UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

“UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO

ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA:

PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS EN LAS FUERZAS ARMADAS DEL

ECUADOR Y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

AUTOR: DR. MARTÍNEZ MEZA JUAN PABLO

ASESORES: SOTO CORDERO FABIÁN ANÍBAL MSc.

DR. PAZMAY RUIZ GALO ENRIQUE

AMBATO-ECUADOR

2017

APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN:

Quién suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: el presente Trabajo de Titulación

realizado por el señor DR. JUAN PABLO MARTÍNEZ MEZA con número de c.c.

0602917627, maestrante del paralelo 3, de la Maestría en Derecho Constitucional,

con el tema: “PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS EN LAS FUERZAS

ARMADAS DEL ECUADOR Y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO”, ha sido

prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la

normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes –

UNIANDES, por lo que se aprueba su presentación.

Ambato, agosto de 2017

____________________________ ____________________________

Fabián Aníbal Soto Cordero MSc. Dr. Galo Enrique Pasmay Ruíz

ASESOR ASESOR

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, JUAN PABLO MARTÍNEZ MEZA, maestrante de la Maestría en Derecho

Constitucional, paralelo 3, declaro que todos los resultados obtenidos en el

presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de Magister en

Derecho Constitucional, son absolutamente originales, auténticos y personales, a

excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.

Ambato, agosto 2017

____________________________

Dr. Juan Pablo Martínez Meza

C.I. 0602917627

AUTOR

DERECHOS DE AUTOR

Yo, JUAN PABLO MARTÍNEZ MEZA, declaro que conozco y acepto la disposición

constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional

Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El

Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre

las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y

consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.

Ambato, agosto 2017

_______________________

Dr. Juan Pablo Martínez Meza

C.I. 0602917627

AUTOR

DEDICATORIA

A Dios por ser el creador haberme otorgado la vida.

Con todo mi amor y cariño a mi amada esposa Paulina Chuquimarca Castillo, por

su sacrificio, tenacidad y esfuerzo, por estar siempre en mis alegrías y difíciles

momentos brindándome su comprensión y ternura.

A mis amados hijos, Pablo Matías y Arianna Valentina por ser mi fuente de

motivación e inspiración para poder superarme cada día como ser humano,

profesional, padre y así luchar para lo que la vida nos depare en el presente y futuro.

A mi amada e entrañable Madre, que desde el cielo me bendice cada paso que doy.

AGRADECIMIENTO

A mi amado Padre, que con sus sabios consejos he podido superarme como

profesional.

A mis queridos Suegros, que con su bondad y generosidad se está obteniendo

excelentes resultados.

A los tutores del presente proyecto investigativo, en especial, Dr. Msc, Galo Enrique

Pazmay Ruiz digno ejemplo de virtudes; y, al MSc. Fabián Aníbal Soto Cordero, por

su tiempo en la orientación y asesoramiento en el presente trabajo investigativo.

RESUMEN EJECUTIVO

TEMA: PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS EN LAS FUERZAS ARMADAS DEL

ECUADOR Y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

Las Fuerzas Armadas, constituyen una organización vital dentro de la estructura de

un Estado para precautelar su soberanía y seguridad integral. Su accionar habrá

de ser dentro del marco estricto de la ley, siendo indispensable que la institución

militar, se encuentre gobernada por un conjunto de normas derivadas del “orden

jurídico”, el mismo que debe abarcar a la organización en general y su

funcionamiento, sustentado en principios fundamentales de honor, disciplina y

lealtad. A fin de que dicha institución funcione correctamente, es necesario que sus

componentes se sujeten a una complejidad de obligaciones y deberes, que emanan

de la Constitución, de las leyes, de los reglamentos y de las órdenes superiores,

constitutivos de la llamada “disciplina militar”, sin dejar de cumplir, las

disposiciones inherentes a los tratados y convenios internacionales asumidos por

el Estado; actualmente, la institución militar se encuentra en un proceso de

restructuración integral, proceso en el cual el área de la Legislación Militar no puede

estar ausente, sino que, siendo un actor importante dentro de la vida

organizacional, permita el accionar de sus organismos como la implementación

correcta del debido proceso, con la finalidad de evitar la vulneración de derechos al

personal militar y se formalice la concepción de garantizar la “seguridad jurídica”.

ABSTRACT

RESEARCH TOPIC: DISCIPLINARY PROCEDURES AND DUE DILIGENCE AT

THE ECUADORIAN ARMED FORCES.

The Ecuadorian Armed Forces play a very important role in the structure of estates

as it supports sovereignty and safety. Any action this institution performs will be

based on legal laws; therefore, it basically works under legal order regulations and

orders, it is also important to mention that members of the National Armed Forces

will always promote fundamental principles, discipline and loyalty. To offer proper

performance of the mentioned institution it is essential to align components to rights,

obligations and duties established at the National Constitution. Granted that,

regulations must be always lined up to higher laws in order to promote military

discipline. That is to say, international treaties will have to be respected by the

Ecuadoran Force. It is relevant to highlight that nowadays the Ecuadorian Force is

under a process of integral restructuration; consequently, military legislation must

be applied in order to apply and implement due diligence. In this way, right violations

will be avoided and which is more important judicial safety will be guaranteed.

INDICE GENERAL

PORTADA

APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

DERECHOS DE AUTOR

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

RESUMEN EJECUTIVO

ABSTRACT

INDICE GENERAL

Introducción 1

Antecedentes de la Investigación 3

Situación Problémica 5

Problema Científico 5

Objeto de la Investigación y Campo de Acción 5

Identificación de la Línea de Investigación 6

Objetivos 6

Idea a Defender 6

Variables de la Investigación 6

Metodología A Emplear: Métodos, Técnicas Y Herramientas Empleadas En La Investigación

7

Técnicas 7

Herramientas De La Investigación 7

CAPITULO I MARCO TEORICO 8

1. FUERZAS ARMADAS; ANTECEDENTES 8

1.1 Conformación de las Fuerzas Armadas 10

1.1.1 Fuerza Terrestre 11

1.1.2 Fuerza Naval del Ecuador 11

1.1.3 Fuerza Área del Ecuador 11

1.2 Misión de las Fuerzas Armadas 12

1.3 Estructura Orgánica de las Fuerzas Armadas 13

1.4 Órganos Regulares de las Fuerzas Armadas 14

1.5 Normativa Jurídica de las Fuerzas Armadas 15

2. ACTO ADMINISTRATIVO 16

2.1 Definición del Acto Administrativo 18

2.2 La Legalidad Jurídica de la Decisión Administrativa 19

2.2.1 Ejecutividad y Ejecutoriedad 21

2.2.2 La Estabilidad del Acto Administrativo 21

2.2.3 La Impugnabilidad 22

2.3 Elementos Esenciales para la Existencia y Validez del Acto Administrativo

22

2.3.1.1 Sujeto Activo 23

2.3.1.2 Sujeto Pasivo 23

2.3.2 La Competencia 24

2.3.3 La Voluntad 25

2.3.4 Objeto del Acto Administrativo 26

2.3.5 Motivo del Acto Administrativo y la Motivación en Derecho 27

2.3.6 Finalidad del Acto Administrativo 31

2.3.7 Formalidades del Acto Administrativo 32

3. EL DEBIDO PROCESO 36

3.1 Conceptualización e Importancia del Debido Proceso 41

3.2 Fundamento Constitucional del Debido Proceso 45

3.3 La Constitucional de las Actuaciones Administrativas 48

4. DISCIPLINA MILITAR 52

4.1 Definición del Derecho Disciplinario 53

4.2 Justicia Militar y Estado de Derecho: Derecho Comparado 54

4.3 Criterios para Determinar la Gravedad o Levedad de Las Faltas Disciplinarias

59

4.4 Procedimiento para Sancionar Faltas Leves, Graves y Atentatorias

61

4.5 Análisis de Casos 65

CAPITULO II MARCO METODOLÓGICO 68

2.1 Enfoque Cualitativo y Cuantitativo 69

2.2 Tipos de Investigación 69

2.3 Métodos, instrumentos y técnicas 71

2.4 Análisis e interpretación de datos 72

2.5 Verificación de la Idea a Defender 80

2.6 Conclusiones parciales del capitulo 81

CAPITULO III MARCO PROPOSITIVO 82

3.1 Antecedentes 82

3.2 Desarrollo del Cuerpo Central 83

3.3 Conclusiones del análisis 86

3.4 Recomendaciones 88

BIBLIOGRAFÍA 89

NORMATIVA CONSULTADA 90

LINKOGRAFÍA 90

1

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación aborda la problemática del debido proceso

frente a las investigaciones disciplinarias que se les siguen a muchos miembros de

las Fuerzas Militares para concluir si es pertinente o no que sean los mismos

militares quienes adelanten estos procesos. Para ello se analizarán algunos casos

presentados en la Brigada de Caballería Blindada No. 11 “Galápagos”,

perteneciente al Ejército Ecuatoriano, donde se valorará las actuaciones de la

justicia castrense frente al comportamiento de los efectivos en servicio activo en

aspectos como el debido proceso, las garantías judiciales en el derecho

disciplinario y la responsabilidad disciplinaria de los miembros de la fuerza pública.

En el capítulo I, se aborda de manera preliminar lo concerniente a la historia

de las Fuerzas Armadas, la misión, visión, la estructura jerárquica, orgánica y la

normativa jurídica disciplinaria. Para en el capítulo II, denominado, “El Acto

Administrativo”, se describen: las características, y elementos del Acto

Administrativo, desde un enfoque doctrinario.

Se considera, en el capítulo III, el debido proceso de manera general y

doctrinaria; de esta forma se especifica el estudio de los procedimientos

disciplinarios en el régimen jurídico militar ecuatoriano; consecutivamente, se

estudia la doctrina existente en relación a los diversos casos en los que se verifica

las flagrantes violaciones en los procedimientos de las sanciones disciplinarias a

los miembros de las Fuerzas Armadas. Con el estudio del derecho constitucional

al debido proceso, su interpretación dentro del contexto del tema de investigación,

enmarcado a ciertas garantías constitucionales como la seguridad jurídica, la

legalidad, la celeridad, la imparcialidad, la motivación, teniendo como finalidad la

aplicabilidad de la introducción del plazo razonable para una correcta eficacia del

debido proceso en los procedimientos de disciplina del régimen militar.

Con lo que en este proyecto investigativo se evidencia las falencias, y

violaciones al debido proceso, que se desarrollan en el capítulo IV constituyéndose

en un estudio de campo que pone al descubierto el estado de vulnerabilidad de los

miembros activos de las Fuerzas Armadas frente a procesos administrativos

2

disciplinarios, lo que acarrea que se produzcan nulidades procesales que impiden

una sanción justa enmarcada en un verdadero procedimiento que permita

garantizar derechos de los intervinientes.

3

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

En la actualidad, la filosofía neoconstitucionalista imperante en nuestro país, a raíz de la

expedición de la Constitución de la República del Ecuador, en el año 2008, obliga al Estado

ecuatoriano a adecuar, tanto en la forma como en el contenido, todas sus actuaciones

administrativas y normativas, al amparo de los derechos humanos tutelados y consagrados

por la Carta Fundamental ecuatoriana; bajo esta perspectiva, resulta impensable, que

después de más de ocho años de vigencia de la actual Carta Constitucional, aún existan

normas jurídicas que formal o materialmente estén en contra de los postulados que la

Constitución prevé; esto es el caso del Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina

Militar de las Fuerzas Armadas, expedido el 13 de julio de 2009 mediante Acuerdo

Ministerial, publicado en la Orden General número 134 del Ministro de Defensa Nacional;

haciendo mención que en el Título V referente al “Procedimiento para aplicación de

sanciones” dentro del Capítulo IV titulado, “Normas comunes a los trámites de sanción de

faltas leves, graves y atentatorias”, de la sección VII “De los Reclamos”, contiene

inconsistencias jurídicas, traducidas ésas a su vez en vacíos legales que conllevan a que

se irrespete el derecho constitucional al debido proceso, en este sentido, el artículo 115 del

mencionado reglamento, determina que las sanciones impuestas al personal militar pueden

ser objeto de reclamo en vía administrativa, dentro de la propia institución de las Fuerzas

Armadas; para este objeto se constituyen tres instancias procedimentales, pero en la

tercera, no se especifica, ni el plazo ni el nombre del recurso a interponerse, quedando así,

el militar sancionado en un estado de inseguridad jurídica, frente a la Administración

Disciplinaria de las Fuerzas Armadas.

El debido proceso en materia administrativa está constituido por condiciones que

aseguran una adecuada defensa de los intereses del miembro militar, a quien afecta un

proceso administrativo, y cuya resolución o acto administrativo afecta su estabilidad laboral,

razón por la cual, atendiendo al principio pro homine en el que se sustenta nuestro Estado

Constitucional de Derechos y Justicia, la potestad disciplinaria del Estado, respecto de sus

servidores, deben estar destinadas a asegurar un proceso racional y justo, que en la

actualidad por la aplicación de varias normas inconstitucionales son violadas.

Luego de revisado los repositorios digitales, he podido encontrar los siguientes

trabajos que son similares al tema investigado.

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR. - La inconsistencia jurídica en

el procedimiento de reclamos de las faltas disciplinarias establecidas en el

4

Reglamento Disciplinario Militar de las Fuerzas Armadas del Ecuador,

vulnera el derecho constitucional del debido proceso. 2014.- El presente

trabajo de investigación tiene como objetivo el estudio de la normativa

jurídica que regula al personal militar en servicio activo del Ecuador, al

momento de recurrir a los respectivos recursos administrativos para

garantizar el desarrollo del debido proceso previo a una sanción.

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL. - “APROXIMACIÓN EXPLORATORIA A

LA FORMA EN QUE LOS ORGANISMOS MILITARES ECUATORIANOS

RESUELVEN LOS CONFLICTOS DISCIPLINARIOS INTERNOS” 2015.- La

viabilidad que la inclusión de esta figura de solución de conflictos puede

tener en la administración de los organismos militares, es un factor de

incidencia para la operatividad efectiva de los procedimientos en la

administración militar, mediante la aplicación de los principios del debido

proceso, que pongan fin a conflictos, respetando las garantías propias de

todo procedimiento administrativo. Se analizan los resultados recogidos en

la investigación y se presenta una propuesta de reforma al Reglamento

Sustitutivo del Reglamento de Disciplina Militar.

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES. - PROYECTO

DE REFORMA AL REGLAMENTO DISCIPLINARIO QUE GARANTICE EL

MANDATO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD EN LOS

MIEMBROS DE LAS FUERZAS ARMADAS.- La reforma del reglamento

para los miembros de las Fuerzas Armadas será de trascendental

importancia para el futuro de la sociedad ya que podría ayudar a la

disminución de la violación de derechos de libertad, o también podrían ser

tomados en cuenta para aplicar en las demás Instituciones Públicas que se

manejan bajo su s propios reglamentos.

5

SITUACIÓN PROBLÉMICA

La inobservancia del derecho al debido proceso; en los procedimientos disciplinarios, que

se tramitan en el Ejército Ecuatoriano y de manera específica en la Brigada de Caballería

Blindada Galápagos; ha vulnerado derechos básicos garantizados en la constitución de la

República del Ecuador, al ser sancionados por faltas cometidas; cuando no se ha

observado un debido proceso; lo que a muchos uniformados los ubica en una situación de

indefensión, al estar condenados ya a una sanción. Debiendo acotar que uno de los

mayores problemas podría ser la marcada diferencia que existe en las Fuerzas Armadas

entre clases y voluntarios; debido al autoritarismo y a la jerarquía mal entendida dentro de

las instituciones militares, siendo una causa el escaso conocimiento de la normativa legal

o de derechos constitucionales que les asiste, con un reglamento caduco no actualizado,

no apegado a la realidad nacional, y al constante cambio que como sociedad es inminente.

Bajo esta consideración, al ser una institución jerarquizada por excelencia en donde el

rango prima por sobre todo lo demás.

PROBLEMA CIENTÍFICO

¿Cómo incide la inobservancia del derecho al debido proceso en sancionar faltas

disciplinarias administrativas al personal militar?

OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN

El Objeto de Estudio

El objeto de estudio es el Debido Proceso.

El Campo de Acción

Alternativas para el cumplimiento del debido proceso en el juzgamiento y sanción

disciplinarias de las Fuerzas Armadas.

6

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN

Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.

- El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos

y constitucionales.

OBJETIVOS

Objetivo General

Diseñar alternativas para el cumplimiento del debido proceso en el juzgamiento y sanción

disciplinarias de las Fuerzas Armadas.

Objetivos Específicos

Analizar constitucional y doctrinariamente el debido proceso, actos administrativos,

disciplina militar y derecho comparado.

Determinar los casos en que se ha vulnerado el derecho al debido proceso en el

juzgamiento y sanción disciplinarias en la Brigada de Caballería Blindada No. 11

“Galápagos” ¸ durante el periodo 2012 a 2016.

Proponer mecanismos orientados al cumplimiento del debido proceso en el

juzgamiento y sanción disciplinarias de las Fuerzas Armadas.

IDEA A DEFENDER

Con el diseño de alternativas para el cumplimiento del debido proceso en el

juzgamiento y sanción de las Fuerzas Armadas se logrará evitar la vulneración de

derechos.

VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN

7

Variable Independiente

Diseñar alternativas sobre el debido proceso en el régimen disciplinario de las

Fuerzas Armadas del Ecuador.

Variable Dependiente

Lograr evitar la vulneración de derechos en el juzgamiento y sanción de las Fuerzas

Armadas del Ecuador.

METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS

EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN

Los métodos de investigación son aquellos que permiten revelar las relaciones

esenciales del objeto de la investigación y son fundamentales para la comprensión

de los hechos, entre los métodos a utilizarse tenemos el deductivo - inductivo,

analítico -sintético y el histórico - lógico. Además, se utilizará métodos de

investigación jurídica como el comparativo e histórico sociológico.

TÉCNICAS

Las técnicas son procedimientos que se utiliza para acceder al conocimiento, entre

éstas se destacan la entrevista y la encuesta.

HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN

Lo que permite operativizar a la técnica es el instrumento o herramienta de

investigación, por lo que en el presente trabajo se utilizará guías, fichas y

cuestionario.

8

CAPITULO I

MARCO TEÓRICO

1. FUERZAS ARMADAS; ANTECEDENTES

El cuerpo militar del Ecuador nació antes de la conformación misma del Estado en 1830.

Su experiencia fue forjada en las guerras independentistas de inicios del siglo XIX. Sin

embargo, la esencia del Ejército nacional tuvo lugar en el Portete de Tarqui en 1829,

cuando las tropas grancolombianas se impusieron sobre las invasoras peruanas.

El retorno a la democracia significó la oportunidad para que las Fuerzas Armadas

se enfoquen nuevamente a su principal rol: la defensa de la integridad territorial del país.

Si bien estas tareas no estuvieron totalmente abandonadas los años en que los

uniformados tomaron las riendas del Estado, no es menos cierto que las mismas no

tuvieron la dedicación completa y única que las concernía, por lo que se corrió el riesgo de

una desnaturalización profesional.

Con el nacimiento del Estado Republicano a partir del ejército las Fuerzas

Armadas desarrollaron a lo largo de los siglos XIX y XX un rol preponderante y que

mantienen hasta hoy respecto de la vida pública. Una función que no sólo forma

parte de la mentalidad militar sino también de la mentalidad colectiva, puesto que

la sociedad civil ecuatoriana ha reconocido y convalidado esa tutela militar y

todavía, en la actualidad, la invoca como recurso supremo para la solución de sus

conflictos políticos. http://www.irenees.net/bdf_fiche-analyse-584_es.html

De enfrentar conflictos armados, como el del Paquisha o Cenepa, o dirimir

un golpe de Estado contra un presidente en una de las mayores épocas de

inestabilidad política que vivió el país, cuando llegó a tener siete presidentes en

diez años. Desde el retorno a la democracia, las Fuerzas Armadas han tenido un

papel preponderante en el manejo del Estado, tanto que en la Constitución de 1998

se fijó entre sus funciones, el de “ser garantes de la democracia”.

9

La Constitución del 2008, en cambio, la definió como una institución de

protección de derechos, libertades y garantías de los ciudadanos. Art. 158 y señala

como su misión fundamental la defensa de la soberanía e integridad territorial.

Siendo la máxima autoridad el Presidente de la República. Art. 147.16. Ejercer la

máxima autoridad de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Con la llegada al poder de Rafael Correa, el manejo de las Fuerzas Armadas,

experimentó varios cambios; el primero se visualizó en la política de seguridad, que

dejó de mirar solamente hacia el Estado, y ahora el eje fundamental es la

ciudadanía. Diario el Universo, 25 de enero de 2015.

Art. 159.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional serán obedientes y no

deliberantes, y cumplirán su misión con estricta sujeción al poder civil y a la

Constitución

También se desarticuló a la Honorable Junta de Defensa Nacional, dedicada

a la adquisición de equipos y compras reservadas, para dar paso como a toda

institución pública a realizar sus compras a través del portal de Compras Públicas.

Otorgando también otras funciones como la reconstrucción vial del país a través

del Cuerpo de Ingenieros del ejército, o el manejo de Petroecuador o la seguridad

en los pozos, oleoductos, poliductos. Integrando de esta manera un criterio de

democratización de las Fuerzas Armadas. Diario el Universo, 25 de enero de 2015.

Actualmente las Fuerzas Armadas se encuentran involucradas en un

práctico y dinámico proceso de reestructuración, que tiene como fin establecer un

nuevo escenario estratégico, en donde la institución pueda enfrentar de manera

eficiente y eficaz los nuevos desafíos que la modernidad y las tendencias que el

mundo contemporáneo le presentan. Ibíd

Este proceso de cambio y evolución debe estar acompañado de un

mejoramiento en los procesos de formación y preparación de los nuevos soldados

de la patria, por esta razón, para la institución es indispensable contar con un grupo

humano con óptimas capacidades, con responsabilidad social, con visión de futuro,

10

un soldado de manera integral, que entregue su mejor esfuerzo por el progreso de

la institución y la Patria, para el respeto irrestricto a los derechos humanos y de

naturaleza en todas sus formas.

Con la conceptualización de la defensa implica asumir el mandato

establecido en nuestra Constitución en la que se expresa que las Fuerzas Armadas

son una institución de protección de derechos, libertades y garantías de los

ecuatorianos y ecuatorianas. Implica también asumir como misión fundamental la

defensa de la soberanía y la integridad territorial, que respetarán la dignidad y los

derechos de las personas sin discriminación alguna y con apego irrestricto al

ordenamiento jurídico.

1.1 CONFORMACIÓN DE LAS FUERZAS ARMADAS

Las Fuerzas Armadas del Ecuador está conformadas por las tres ramas:

Fuerza Terrestre

Armada

Fuerza Aérea

Entonces como se verifica del grafico arriba referido es en el ejército en donde

existen más efectivos. Vale traer a colación que la Ley Orgánica de Defensa

Nacional Art. 3 “El Presidente de la República es la máxima autoridad de las Fuerzas

Armadas y ejerce tales funciones de conformidad con lo dispuesto en la Constitución

Política de la República y más leyes pertinentes. Sus funciones constitucionales, en los

aspectos político-administrativos, las implementará a través del Ministerio de Defensa

11

Nacional; y, en los aspectos militar-estratégicos, con el Comando Conjunto, sin perjuicio

de que las ejerza directamente”.

1.1.1 Fuerza Terrestre

El Ejército, cuenta con un número aproximado de 27.920 miembros, siendo su

objetivo estratégico INCREMENTAR LA EFECTIVIDAD EN EL CONTROL DEL

TERRITORIO NACIONAL. http://www.ejercitoecuatoriano.mil.ec

Es la rama más numerosa y la de mayor capacidad y competencia operativa

de las Fuerzas Armadas ecuatorianas. A la cabeza del Ejército del Ecuador se

encuentra el Comandante General del Ejército, quien obedece a la autoridad del

Jefe del Comando Conjunto de las FF.AA., al Ministerio de la Defensa y al

Presidente Constitucional de la República.

1.1.2 Fuerza Naval del Ecuador

La protección de sus costas y mar territorial constituye la razón de ser de la Fuerza Naval

o Armada del Ecuador, que también tiene responsabilidades en la lucha contra el

narcotráfico, la administración de puertos y las ayudas a la navegación comercial marítima

y fluvial.

La Armada Ecuatoriana está compuesta por 9.615 efectivos en servicio

activo y cuenta con unidades de superficie mayores, submarinos y aeronaves.

1.1.3 Fuerza Aérea del Ecuador

La Fuerza Aérea Ecuatoriana es la encargada de la defensa aérea del territorio nacional.

Cuenta con 5.544 efectivos de ambos sexos, los que operan y mantiene unas 367

aeronaves de las cuales 152 son de combate y 73 son helicópteros.

12

1.2 Misión de las Fuerzas Armadas

Defender la Soberanía y la Integridad Territorial, apoyar con su contingente al

desarrollo nacional, contribuir con la seguridad pública y del Estado y participar en

operaciones de paz y ayuda humanitaria; https://www.ccffaa.mil.ec, así lo determina

también el Art. 158 de la Constitución de la República del Ecuador:

“Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son instituciones de protección de los

derechos, libertades y garantías de los ciudadanos. Las Fuerzas Armadas tienen

como misión fundamental la defensa de la soberanía y la integridad territorial”.

De la misma manera existe concordancia con la Ley Orgánica de la Defensa

Nacional, que determina lo siguiente en su Art. 2 “Las Fuerzas Armadas, como

parte de la fuerza pública, tienen la siguiente misión:

a) Conservar la soberanía nacional;

b) Defender la integridad, la unidad e independencia del Estado; y,

c) Garantizar el ordenamiento jurídico y democrático del estado social de derecho.

Además, colaborar con el desarrollo social y económico del país; podrán participar

en actividades económicas relacionadas exclusivamente con la defensa nacional;

e, intervenir en los demás aspectos concernientes a la seguridad nacional, de

acuerdo con la ley”.

13

1.3 ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LAS FUERZAS ARMADAS

Al tratarse de una institución cuya esencia es ser jerarquizada; el personal de las

Fuerzas Armadas que se encuentran en situación activa; es decir que de manera

regular realizan sus actividades normales de trabajo y que jurídicamente se

encuentran apegados a las leyes y reglamentos pertinentes; se denominan militares

en servicio activo y pertenecen a las Fuerzas Armadas Permanentes. Ley Orgánica

de la Defensa Nacional Art. 55.

Cabe destacar que la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas Art. 5 define

al personal militar en servicio activo como aquel que, habiendo satisfecho los

requisitos para su reclutamiento, ha optado por la carrera militar como su profesión

habitual.

14

Este personal militar en servicio activo que consta en los escalafones de las

Fuerzas Armadas Permanentes, se encuentra jerárquicamente estructurado según

lo determina la Ley Orgánica de Defensa Nacional en el artículo 56; y, del mismo

modo se encuentra establecido en la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas en

el siguiente artículo:

“Art. 8.- El personal militar en servicio activo es aquel que consta en los

escalafones de las Fuerzas Armadas y se clasifica en:

a. Oficiales;

b. Aspirantes a oficiales;

c. Tropa: voluntarios, tripulantes y aerotécnicos;

d. Aspirantes a tropa; y, 12

e. Conscriptos”.

En cuanto al personal militar categorizado según su carrera o especialidad,

la Ley Orgánica de Defensa Nacional en el artículo 57 y la Ley de Personal de

Fuerzas Armadas en su artículo 21, que establece:

El personal militar, se clasifica en:

a. De Arma;

b. De Servicios o Técnicos; y,

c. Especialistas.

1.4 ÓRGANOS REGULARES DE LAS FUERZAS ARMADAS

Es el procedimiento que necesariamente tiene que seguir un miembro de las

Fuerzas Armadas en relación con cualquier acto de servicio militar, para llegar

jerárquicamente y por escrito, hasta la Autoridad a quien compete su conocimiento

o resolución. Los miembros de las Fuerzas Armadas no pueden realizar solicitudes

colectivas, ni en tumulto o inobservando el órgano regular, pero al mismo tiempo

los superiores no deben interferir en el trámite de solicitudes reglamentariamente

15

formuladas, a menos que esté en sus manos dictar la resolución que ponga fin al

trámite. Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar ANEXO "A":

GLOSARIO DE TÉRMINOS ACTOS DE SERVICIO

Entonces el órgano regular, es el ente que por norma o reglamento tiene

como función receptar las peticiones del personal castrense en servicio activo y

resolverlos. Esta función se ve más arraigada cuando se presenta una infracción

disciplinaria militar, y el órgano regular está encargado de asegurar el cumplimiento

al debido proceso sin vulneración de derechos, así, como el de resolver sobre la

situación militar y profesional del personal de las Fuerzas Armadas, de acuerdo a

la norma jurídica establecida que al respecto determina lo siguiente:

“Ley Orgánica de la Defensa Nacional Art. 33.- Los órganos reguladores

competentes para conocer y resolver la situación militar y profesional del personal

de Fuerzas Armadas, garantizarán los principios constitucionales del debido

proceso; y, son los siguientes:

a. El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas;

b. El Consejo de Oficiales Generales o Almirantes de Fuerza;

c. El Consejo de Oficiales Superiores de Fuerza;

d. El Consejo de Oficiales Subalternos de Fuerza; y,

e. El Consejo del Personal de Tropa de Fuerza”.

Esta particularidad se observa de manera rigurosa en el estamento militar. Se les

enseña desde un comienzo que ese órgano regular no debe ser jamás violado.

1.5 NORMATIVA JURÍDICA DE LAS FUERZAS ARMADAS

La normativa de las Fuerzas Armadas está subordinada a la Constitución de la

República del Ecuador por el principio de supremacía constitucional, y en tal virtud,

el contenido de la misma debe estar acorde a las nuevas pautas impuestas por la

dogmática neo constitucionalista vigente en nuestro país desde el año 2008 con la

aprobación de la Carta Magna; y, así el fin último e inmediato del Estado consiste

16

en tutelar de manera prioritaria a la persona y al aparato jurídico que constituye un

medio para aquello. En base a este contexto, los sistemas normativos jurídicos de

las Fuerzas Armadas del Ecuador tienen sus pilares fundamentales en la:

a. Constitución de la República del Ecuador (2008);

b. Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948);

c. Convención Americana de los Derechos Humanos (1978);

d. Ley Orgánica de la Defensa Nacional;

e. Ley de Personal de las Fuerzas Armadas;

f. Reglamento Personal de las Fuerzas Armadas;

g. Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar; y,

h. Demás normas jurídicas pertinentes.

La normativa legal que se detalla, debe ser observada antes, durante y

después de las actividades inherentes a las responsabilidades que se tiene como

miembro activo de las Fuerzas Armadas, con el fin de dar estricto cumplimiento a

la legislación que rige y ampara. Estas normativas permiten alcanzar eficiencia y

efectividad en el desempeño profesional.

Siendo deber del Estado organizar todo aparato gubernamental y, en

general, todas las estructuras a través de las cuales se ejerce el poder público, de

manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de

los Derechos Humanos, a fin de precautelar que no se vulneren los derechos del

personal militar de las Fuerzas Armadas a un debido proceso.

2. ACTO ADMINISTRATIVO

La noción de “acto administrativo” cumple meramente una función metodológica y

sistematizada dentro del derecho administrativo; está desprovista, en consecuencia, de

caracteres dogmáticos que exijan arribar a una definición determinada como única válida

17

y verdadera; son admisibles tantas definiciones de acto administrativo como sistemas

doctrinarios existan en el derecho público, y ellas serán válidas en cuanto armonicen dentro

del sistema conceptual en que se las ubica. GORDILLO Agustín, 1963, pp. 193

A decir del autor que se analiza los actos son las decisiones, declaraciones

o manifestaciones de voluntad o de juicio; así entonces surge también el hecho

administrativo, que no es más que las actuaciones materiales, las operaciones

técnicas realizadas en ejercicio de la función administrativa. Si bien generalmente

los hechos son ejecución de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecución

material, a la decisión que el acto implica). GORDILLO Agustín, 1963, pp. 194

Apoyados en este derecho administrativo los funcionarios administrativos

llevan a cabo sus funciones y demás actos en general. A estos actos que realizan

las autoridades administrativas se denomina actos administrativos. Por medio de

estos actos se satisfacen las necesidades de un país, quienes realizan estos actos

administrativos los hacen apegados al procedimiento que determina la ley. Para

alcanzar este objetivo los funcionarios públicos tienen libertad de actuar, que no

debe tergiversarse con impunidad, sin que de este poder discrecional puedan

abusar quienes están al frente de ciertos procesos administrativos.

El Estado, no obstante, con la magnitud de sus potestades y, especialmente

con su poder administrativo en las relaciones con sus asociados, es objeto de

regulaciones específicas y concretas tendientes a hacer de su fuerza soberana un

ente alejado de la arbitrariedad y la omnipotencia, capaz de cumplir con sus

finalidades sociales, tales como el bien común y el interés general. NAVA Negrete

Alfonso,1995, pp. 233. Por tal y dentro de este contexto me he propuesto desarrollar

un estudio que pretende abordar la problemática de la estructuración,

exteriorización, vicios y nulidad, por no cumplir el debido proceso, como

manifestación de falta de conocimiento de las autoridades administrativas, que son

en las que se desarrolla un acto administrativo.

Con la claridad y certeza en el conocimiento y utilización de las reglas de

conducta instituidas por parte de la administración, constituye la primordial de

legalidad y consecuentemente, de respeto a los derechos individuales y generales

18

de los asociados, orientando a que se respete el debido proceso dentro de un

análisis profundo en la vía administrativa.

2.1 DEFINICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En referencia a los autores Julián Pérez y Ana Gardey definen al acto administrativo en el

ámbito jurídico, de la siguiente manera: “la declaración que se manifiesta de manera

voluntaria en el marco del accionar de la función pública y tiene la particularidad de

producir, en forma inmediata, efectos jurídicos individuales. En otras palabras, es una

expresión del poder administrativo que puede imponerse imperativa y unilateralmente.

https://es.slideshare.net/GerimarLeal/presentacion-glosario

Se puede apreciar que se trata de una declaración de la voluntad de la

administración, es decir se trata de una manifestación intelectual, lo que excluye las

actividades puramente materiales (actividad técnica y hechos materiales de la

administración). Pero no solo ha de entenderse de la declaración expresa, sino también la

que manifiesta a través de comportamientos de conducta que revelan una posición

intelectual previa. La declaración es la exteriorización del pensamiento o de un proceso

intelectual que comprende tanto el acto de voluntad como el de cognición conocimiento,

opinión y juicio. GORDILLO Agustín, 1963, pp. 194.

La declaración en el acto administrativo debe proceder de una Administración, es

decir de cualquiera de los entes públicos o de un cuerpo colegiado, que pertenezcan al

mismo, y se presenta como el ejercicio de una potestad administrativa; no es suficiente con

que formalmente el acto sea dictado por un órgano de la administración o cuerpo colegiado,

sino que la materia sobre la que verse su contenido sea administrativa. DROMI, José

Roberto, Buenos Aires 1975, pp. 65.

Por consiguiente, los actos administrativos son expresiones de una potestad, lo que

conecta al acto a la legalidad, pues no hay potestad administrativa sin norma previa que la

establezca, ya que en derecho público no existen potestades indeterminadas. El acto

administrativo a diferencia del negocio jurídico privado, es esencialmente típico, no

obedece a ningún principio de autonomía de la voluntad, sino exclusivamente a la previsión

de la ley. Hará nacer unilateralmente obligaciones y eventualmente derechos en perjuicio

19

o en provecho de terceros sin el consentimiento de estos. Si esos efectos faltan, no podrá

decirse que se trata de un acto administrativo. Así no son tales los comunicados de

felicitación o de pesar que pueda emitir el representante de un órgano administrativo. Ibid.

Para que un acto administrativo tenga calidez y eficacia jurídica debe reunir

requisitos de fondo y de forma. Todo acto administrativo es una declaración de voluntad

administrativa destinada a producir consecuencias jurídicas públicas o privadas, generales

o individuales, directas o indirectas, definitivas o provisionales, lícitas o ilícitas. Ibid.

2.2 LA LEGITIMIDAD JURÍDICA DE LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA

Entonces corresponde analizar las particularidades de los actos administrativos:

Presunción de Legalidad, llamado también principio de justica, de legitimidad,

expresiones con las que se justifica que el acto administrativo se ha producido con estricto

apego al derecho positivo que es el que regula el acto administrativo. Dromi sostiene que

el acto administrativo ha sido emitido conforme a derecho, su emisión corresponde a las

prescripciones legales, respetando la norma que regula el quehacer administrativo.

DROMI, José Roberto, Buenos Aires 1975, pp. 80.

Para que una decisión administrativa sea jurídicamente legítima, se deben reunir

las condiciones de competencia, procedimiento, contenido, causa – objeto y motivación.

Sobre la competencia, se debe considerar que el ordenamiento jurídico tiene una función

limitadora y ordenadora de las relaciones jurídicas, actuando, como es conocido, de distinta

manera en consideración al ámbito de su actuación.

La competencia, entonces, no es más que el haz de facultades que el ordenamiento

jurídico positivo entrega a un órgano del poder público, razón por la cual el ejercicio de

dichas atribuciones por parte del titular le es imputable a dicho órgano o al Estado, en la

virtud de la des personificación del poder. (Es por ello que el Estado es responsable por

las actuaciones de sus funcionarios, sin perjuicio de su derecho de repetición, tal como se

consagra en el artículo 11 No. 9 de la Constitución.

Mientras que respecto de los órganos del poder público es el derecho el que deba

señalarse expresamente las potestades que se le atribuye a su ejercicio, lo que origina el

viejo aforismo que señala el derecho público sólo se puede hacer lo que la ley autoriza,

20

mientras que en derecho privado está permitido todo cuanto no se encuentre expresamente

prohibido. Art. 66 numeral 29 letra d y 226 de la Constitución.

Como se sabe, la competencia se da en razón del territorio, la materia, las personas

y también del tiempo. En este sentido, si el órgano público toma extemporáneamente una

decisión, el acto se tomará ilegítimo por falta de competencia, lo que origina la caducidad

de la potestad administrativa. En las Fuerzas Armadas ejerce la representación legal que

es el Ministro de Defensa, tiene la facultad de expedir acuerdos ministeriales con la

finalidad de armonizar y actualizar las sanciones disciplinarias tomando en consideración

la defensa de los derechos humanos, a fin de precautelar sobre todo la libertad e integridad

de los miembros de la Fuerzas Armadas.

El accionar de la autoridad no puede ser contrario a la juridicidad, pues el ejercicio

de una competencia en contradicción con el ordenamiento jurídico implica que dicha

autoridad niega, incluso, la misma fuente del poder. Siendo el objetivo primordial del

Estado servir a las personas respetando, protegiendo y promoviendo sus derechos

fundamentales, por lo que al momento de aplicar un derecho reconocido no se lo puede

restringir, es decir, su ejercicio se sujeta a los límites y las limitaciones impuestas en la ley.

OYARTE Rafael, 2015, pp. 902

Las actuaciones del Estado y de sus instituciones no pueden contradecir las normas

que son origen de sus facultades, pues ello afecta el principio de regularidad del

ordenamiento jurídico. Las normas inferiores derivan y se fundamentan en las superiores,

es decir, para su creación se debe aplicar una norma que sirva de base jurídica para la

toma de la decisión expresada en el acto. Los actos de los gobernantes se deben emitir de

acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico, es decir, en conformidad con lo que

exige el Derecho. Ibid.

Siendo encomendada la emisión de los actos administrativos esencialmente al Poder

Ejecutivo, quien por si o mediante distintas dependencias emite acciones hacia los

particulares, incidiendo en su esfera jurídica. El cumplimiento de los elementos esenciales

de aquellos, según la doctrina, otorga seguridad jurídica al gobernado y le da un

sentimiento de confianza y de certeza en sentido de la legalidad y justicia del acto que tiene

enfrente”. Ibid.

21

2.2.1 EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD

La declaración de un acto administrativo debe ser unilateral, ya que esta emana

únicamente de la administración, sin el concurso de voluntad de los administrados. La

doctrina francesa llama a los actos administrativos decisiones ejecutoras y dice que ellas

son unilaterales, ya que crean por si misma obligaciones a cargo de los administrados, sin

necesidad de que intervengan la voluntad de estos. DROMI, José Roberto, Buenos Aires

1975, pp. 84

Con el concepto arriba referido se caracteriza al acto administrativo como ejecutivo,

señalando con ello el que debe cumplirse, y tomar como característica aparte la de su

posible ejecutoriedad. Es ejecutorio cuando la administración tenga expresamente o en

forma razonablemente implícita, otorgados por el orden jurídico los medios para hacerlo

cumplir ella misma por la coerción, y que no lo es cuando deba recurrir a la justicia para

lograr su cumplimiento. Ibid.

La administración tiene, por principio, el uso de la coerción a su disposición para

lograr el cumplimiento de sus actos; en esta otra formulación, por el contrario, entendemos

que dicho principio no existe, y que sólo cuando el orden jurídico la autorice expresamente

o en forma razonablemente implícita, tendrá la administración el uso de la coerción para

lograr ella misma y por sí sola el cumplimiento de sus actos, debiendo en los demás casos

solicitar judicialmente la ejecución coactiva del acto. GORDILLO Agustín, 1963, pp. 195.

Sobre este punto Manuel María Diez opina “En cuanto a la ejecutoriedad puede

considerarse como una manifestación especial de la eficacia de los actos

administrativos, en cuanto éstos imponen deberes o restricciones a los

administrados, que pueden ser realizados aún en contra de la voluntad de los

mismos, por medio de los órganos administrativos sin intervención previa de los

órganos jurisdiccionales”. DIEZ Manuel María, 1961, pp. 261.262.

2.2.2 LA ESTABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La estabilidad de los derechos es una de las principales garantías del orden jurídico, a tal

punto que puede incluso sentarse un principio general; en tal sentido, sólo podría ser objeto

de excepción en casos concretos y ante norma expresa. Por tanto, es considerada como

22

equivalente a la irrevocabilidad, estabilidad, es uno de los caracteres adicionales del acto

administrativo que el profesor GORDILLO Agustín, 1963, pp. 146 -150 menciona, cuyos

requisitos reconocidos en la jurisprudencia argentina son:

a) Que se trate de un acto administrativo unilateral

b) Que sea individual, no general

c) Que declare derechos subjetivos

d) Que haya sido notificado al interesado

e) Que sea regular, debe reunir las condiciones esenciales de validez.

f) Que no haya una ley de orden público que autorice su revocación.

2.2.3 LA IMPUGNABILIDAD

Consiste en la posibilidad que tiene el interesado de estar inconforme con, y defenderse,

de tal acto, bien mediante procedimiento administrativo o judicial. La impugnabilidad del

acto administrativo no riñe con la estabilidad, porque para la existencia de ésta última se

requiere que el acto reúna las condiciones esenciales de validez, y la impugnabilidad

permite, demostrar que no se reúne tales condiciones o requisitos y por ende hay ausencia

de estabilidad. Sobre este punto Gordillo explica: La estabilidad no existe cuando el acto

está gravemente viciado, siempre debe reconocerse al tercero afectado la facultad de

discutir que el acto no goza de estabilidad, por tener un vicio de esa índole, debe ser

revocado; del mismo modo la estabilidad juega a favor del interesado, pero no en su contra,

tampoco puede negarse al beneficiario del acto poder recurrir de él, pidiendo que sea

modificado a su favor. GORDILLO Agustín, 1963, pp. 163 -164

2.3 ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

El tratamiento de los elementos del acto administrativo presupone explicar las

condiciones de su legitimidad: “Para que el acto administrativo exista jurídicamente

y se le tenga por válido, debe concurrir una serie de elementos esenciales, que en

su conjunto constituyen sus piezas impulsoras. Cualquier falla o mal

funcionamiento de esta estructura, provoca la materialización de vicios

descalificadores del acto, en la medida que puede afectar su validez. Por esto,

23

podemos afirmar que, en el ámbito de los elementos esenciales, se configuran las

enfermedades del acto, de ahí que su conocimiento posibilite un pronto diagnóstico

del padecimiento de la manifestación administrativa”. CAVALCANTI, Themístocles

Brandao, 1964, pp. 62

2.3.1 EL SUJETO. – El sujeto del acto administrativo, es el órgano que, en

representación del Estado formula la declaración de la voluntad, según sus

competencias o facultades. No es una cualidad, sino una cantidad; por ello una

persona física que formula la declaración de voluntad, persona que se encuentra

investida de poderes públicos y, precisamente, por esa característica no expresa

su voluntad particular, sino ejercita el poder de su dignidad. SANTOFIMIO, 2015, PP.

31

“En toda relación de actuación administrativa y de ejecutoriedad de un acto

administrativo, intervienen en mayor o menor grado, según las circunstancias y

modalidades, dos sujetos de derecho: la administración o quien cumpla funciones

administrativas, y la persona u órgano a quien van dirigidas las estipulaciones

jurídicas contenidas en la manifestación de la autoridad administrativa”. Ibid.

Entonces el acto administrativo es, una manifestación de decisión, es decir,

que tan sólo interviene en su construcción la voluntad de la administración,

imponiéndose ésta incluso contra el querer del sujeto pasivo del mandato

administrativo. Desde este punto de vista, al primero de los sujetos intervinientes

en el contexto del acto administrativo, se lo puede llamar sujeto activo, y al segundo:

sujeto pasivo.

2.3.1.1 Sujeto Activo. - Es el creador del acto administrativo. Corresponde esta

calificación al órgano del Estado, o al sujeto revestido de funciones administrativas y que

manifiesta contenidos aptos para modificar o extinguir el mundo jurídico el cual está bajo

su competencia, en la medida en que en el ejercicio de sus facultades profiere y

posiblemente ejecuta el llamado acto administrativo. Fraga Gabino, 1964, pp 21

2.3.1.2 Sujeto Pasivo. - Es aquel sobre quien recae los efectos del acto y quien en

consecuencia ve alteradas las relaciones jurídicas que lo vinculaban con la

administración. Puede recaer este calificativo en una persona nacional o extranjera,

24

natural o jurídica, de derecho público o privado, incluso, en la misma administración,

tratándose de las relaciones interadministrativas. Ibid.

2.3.2 LA COMPETENCIA

Es la facultad de los órganos administrativos para proferir y ejecutar los actos

administrativos, para que el funcionario competente obre dentro de la esfera de sus

atribuciones. La competencia se encuentra distribuida en razón de la materia, del

grado, del territorio y del tiempo. En razón de la materia, la competencia es tarea

que legítimamente ejerce un órgano de la administración. En razón del grado, es la

posición que ocupa el órgano dentro de la escala jerárquica. En razón del territorio,

es el espacio físico en donde se ejerce una función. Y por razón del tiempo, es la

fecha, el plazo o el término dentro del cual se puede ejercer las atribuciones.

SANTOFIMIO, 2015, pp. 33

Al respecto el autor estudiado en líneas anteriores describe a la competencia bajo

los siguientes parámetros; “La competencia se mide por la cantidad de poder

depositado en un órgano y su posibilidad de realizar el acto administrativo. Por

tanto, no es absoluta; debe en todos los casos aparecer cierta y limitada, de manera

que facilite al funcionario su ejercicio y garantice al administrado la seguridad

requerida para salvaguardar su vida, honra y bienes.

De lo anterior resulta fácil inferir que las normas determinantes de la

competencia, deben ser cronológicamente anteriores al acto administrativo que se

pretenda ejecutar; de lo contrario, la legalidad del proceso administrativo, resultaría

violentada, atropellándose a los administrados, lo mismo al orden jurídico

institucional. El acto administrativo es válido, cuando el órgano que ejerce las

funciones administrativas actúa dentro de los linderos de la competencia asignada.

Ibid.

La competencia es un elemento esencial del Derecho Público; como es la

capacidad en el derecho Privado. “La competencia es obligatoria; la capacidad

facultativa. Por medio de la Competencia se habilita generalmente al órgano de la

capacidad se habilita legalmente a una persona particular para hacer todo lo que

25

no está prohibido por la ley”. ALESSADRI Rodríguez Arturo, 1976, pág. 28. “En

Derecho Público la competencia es excepción, y la incompetencia la regla; Derecho

Privado la capacidad es regla, y la incapacidad la excepción”. MARIENHOFF Miguel,

1964, pág. 572

2.3.3 LA VOLUNTAD

Para que la voluntad tenga existencia legal, es necesario que se la exteriorice, que

se la manifieste mediante una declaración o comportamiento; y para que una

persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que

sea legalmente capaz y que consienta en dicho acto o declaración, y que su

consentimiento no adolezca de vicio. El consentimiento no es sino el concurso o el

acuerdo de dos o más voluntades sobre un objeto determinado. La consecuencia

de la voluntad es una condición necesaria para la validez del acto. PINTO Rogers

Humberto, 1972, pp. 148.

Para el reconocido autor Pinto Rogers Humberto, la voluntad en sentido jurídico

es: la aptitud o facultad humana manifestada con discernimiento, intención y

libertad para hacer algo y obrar en un sentido determinado. Mediante el primero, el

individuo puede apreciar, juzgar y distinguir el valor de sus propias acciones y de las

ajenas; el segundo estado mental, la intención lo mueve a obrar en un sentido

determinado, y mediante la libertad o espontaneidad, adopta una determinación, sin

coacción alguna. A este elemento interno, condicionado por estos tres elementos ha

de unírsele otro de carácter externo, la manifestación de la voluntad.

De la misma manera sobre la voluntad Jaime Orlando Santofimio G. manifiesta que

“la voluntad es un proceso anterior del acto”. Entendiendo siempre que se trata de la

voluntad de la administración y no de quien ejerce la vocería del estado. Los sujetos

naturales son simples intérpretes de la voluntad potencial expuesta por el

Constituyente en la norma positiva. Desde este punto de vista, propondría la

siguiente tesis: la de una voluntad del intérprete, persona natural, al servicio de la

objetiva voluntad de la administración. La conjunción de las dos voluntades,

permite, identificar todo un proceso subjetivo de materialización de la voluntad

efectiva de la administración”.

26

2.3.4 OBJETO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Para que un acto jurídico sea válido debe recaer sobre un objeto lícito. El objeto es

la materia sobre la cual versa el acto jurídico. En otros términos, es el contenido del

acto sobre el cual se trata de crear, modificar, reconocer o extinguir derecho u

obligaciones. El contenido del acto debe ser físicamente posible de realizarlo,

cierto, determinado, comerciable y lícito. Hay objeto ilícito en la enajenación de las

cosas que no están en el comercio; y en todos los actos que contravienen el

Derecho Público.

El objeto consiste en todo aquello sobre lo que incide la voluntad y constituye

un elemento determinado interiormente, en el llamado contenido del acto, pero

materializado fuera de él. Se puede entender, asimismo, como el mundo jurídico a

modificarse o alterarse en la ejecución del acto administrativo. El objeto está

constituido por todo aquello de que se ocupa el acto administrativo jurídicamente.

Como ilustra Tafur, el objeto es precisamente lo que se decide en el acto, es

el contenido del acto que debe corresponder, en su materialidad, precisamente a la

función administrativa, no a otra naturaleza, bien sea de otras funciones del Estado

o de actividades propias de las personas jurídicas. TAFUR Galvis Álvaro, pp. 188

Otro de los autores analizados refiere al objeto como que se trata de

elementos complementarios, coadyuvantes y estrechamente vinculados. Mientras

el primero consiste en el efecto que persigue, el segundo sería la materia en la que

se estructura el acto. Como se observa, esta distinción no hace más que resaltar

aspectos de un mismo concepto; el del objeto del acto administrativo. El objeto debe

ser lícito, posible y existente. SANTOFIMIO, 2015, pp. 33

Se puede concluir que el objeto se halla íntimamente ligado a la competencia

que tiene atribuida el órgano administrativo; se relaciona precisamente porque es

la que determina el campo de acción de las autoridades; sobre los que pueden

válidamente ocuparse las autoridades.

27

2.3.5 MOTIVO DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA MOTIVACIÓN EN DERECHO

No es más que la expresión de las auténticas razones por las que la Administración

adopta la decisión y tiene como fin permitir al destinatario poder enfrentarse y, en

su caso, combatir ese acto administrativo. Se trata de expresar los motivos que

justifican el acto administrativo, es expresar las razones de hecho y de derecho por

las que se realiza o ejerce, tal o cual acto administrativo; constituyéndose en un

requisito que permite controlar la causa del acto. La motivación exige expresar, y

hacerlo razonadamente, los motivos o razones que justifican la decisión adoptada.

“Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se

contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación

surge. Por ello, motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de

cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma

jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución

que se adopta en la parte dispositiva del acto”. GARCÍA DE ENTERRÍA, 989,

pp. 549

En el mismo sentido, FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, 1986, pp. 506 - 507 sostiene que

la motivación es la legalidad del acto administrativo, pues justifica el cumplimiento

de los elementos normativos (aspectos reglados del acto) y de los valores de

apreciación sobre el mérito y la razonabilidad (aspectos discrecionales del acto)

agregando que “….la motivación no sólo tiene por finalidad conocer con mayor certeza y

exactitud la voluntad que se manifiesta en el acto administrativo, sino hacer posible su

control o fiscalización, estableciendo la necesaria relación de causalidad entre los

antecedentes de hecho, el derecho aplicable y la decisión adoptada….”.

Mientras mayor sea la potestad atribuida a una autoridad, mayor debe ser el

celo de ésta para demostrar que en el ejercicio de su poder legal obró

correctamente, y que el acto emitido se adecua a los respectivos antecedentes de

hecho y de derecho. GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ, coinciden

en expresar que es particularmente importante la exigencia de motivación de los

actos discrecionales, por estimar que la expresión de los motivos, en cuya virtud la

Administración ha optado por una concreta solución entre las muchas posibles, es

sencillamente fundamental a efectos del control jurisdiccional.

28

En el Ecuador la Constitución de la República dispone que las resoluciones

de los poderes públicos deberán ser motivadas, sin existir motivación si no se

enuncian normas y principios jurídicos en los que se funda la pertinencia de la

aplicación a los antecedentes fácticos. Los actos administrativos, resoluciones o

fallos que no se encuentren motivados tendrán el carácter de nulos. Art. 76 numeral

7 literal l. La norma constitucional mira más allá, y advierte que la falta u omisión

de la motivación será causa de sanción para los servidores públicos; porque motivar

es mostrar que la decisión es justa y constituye una garantía contra el atropello y el

abuso. Esto significa que la motivación debe establecer la verdad de los hechos y

la congruencia de los resultados de los medios probatorios.

Entendiendo que la motivación debe poner en manifiesto la juridicidad del

acto emitido, alejando toda sospecha de una posible arbitrariedad, así aseguramos

que el principio de legalidad se cumpla, en la actuación de los órganos

administrativos. Impone a la administración pública a rendir cuenta de sus actos

que deberán sujetarse a la norma establecida para tal o cual caso; garantizando la

seguridad jurídica hacia el sujeto que va dirigido.

Cabe también analizar la motivación de las resoluciones judiciales, según se

reconoce, cumple dos grandes funciones en el ordenamiento jurídico. Por un lado,

es un instrumento técnico procesal y, por el otro, es a su vez una garantía político–

institucional. Efectivamente, se distinguen dos funciones del deber de motivar las

resoluciones judiciales: a) Facilita un adecuado ejercicio del derecho de defensa de

quienes tienen la condición de partes en el proceso, a la vez que constituye un

control riguroso de las instancias judiciales superiores cuando se emplean los

recursos pertinentes; b) La de ser un factor de racionalidad en el desempeño de las

funciones jurisdiccionales, pues garantiza que la solución brindada a la controversia

sea consecuencia de una aplicación racional del ordenamiento, y no el fruto de la

arbitrariedad o capricho en el ejercicio de la administración de justicia. CASTILLO

Alva José Luis, Lima, 2014, pp. 2

Con la incursión del constitucionalismo democrático, estado de derechos, las

motivaciones de las resoluciones estatales han ingresado a formar parte del núcleo

duro de las garantías del debido proceso que buscan preservar la libertad y la

29

vigencia de los derechos fundamentales frente al poder estatal. Se trata, en buena

cuenta, de un principio jurídico–político que representa la posibilidad de control de

una de las actividades estatales más importantes como es la actividad

jurisdiccional, la cual puede ser fiscalizada no solo por las partes o los sujetos

involucrados en un proceso, sino por la sociedad y la ciudadanía en general función

extraprocesal de la motivación. Ibid.

La motivación asegura un control sobre la conducta y decisiones de los

jueces como permite establecer y definir, en caso de ser necesario, su propia

responsabilidad. No estamos ante un puro control formal que es ejercido por los

canales e instancias regulares del Poder judicial o eventualmente de la

administración pública y de la organización estatal. Es más bien un control externo,

no formal, que permite que sea la comunidad quien vigile y fiscalice si existen o no

razones en la solución de un caso y de si estas son buenas o correctas. Ibid.

En lo que se refiere a un Estado Constitucional y a la democracia

constitucional le interesa de modo especial justificar las decisiones públicas, así

como desarrollar un ejercicio racional de las funciones legales y constitucionales

asignadas a toda forma de poder, en especial al Poder judicial. No es que el deber

de motivar las decisiones judiciales no exista, ni tenga predicamento en una

dictadura o en un Estado totalitario. También, aunque sea de manera formal, la

garantía de motivar las decisiones judiciales puede existir en un modelo de Estado

distinto al democrático. Sin embargo, es el Estado Constitucional y, en particular, la

democracia constitucional la que permite un mejor desarrollo, cobertura y es el

contexto más adecuado para la vigencia y eficacia de la garantía de justificar las

decisiones judiciales. La evolución de la garantía constitucional del deber de

motivar las decisiones judiciales sigue con algunas alternancias y cortapisas el

proceso evolutivo del Estado moderno y, en especial, del Estado Constitucional.

CASTILLO Alva José Luis, Lima, 2014, pp. 5 – 6.

Se debe traer a colación la jurisprudencia constitucional peruana en el

expediente número EXP. N° 04944-2011-PA/TC; Caso: MATEO GRIMALDO

CASTAÑEDA SEGOVIA que ha establecido, que, cuando la administración niega al

ciudadano la posibilidad de identificar las causas exactas de un acto administrativo,

30

esto es, al no conocer las razones de su decisión, se encuentra imposibilitado de

poder recurrir dicha decisión.

El Tribunal Constitucional peruano ha señalado la importancia de la

motivación de los hechos y de calificación jurídica de un acto administrativo

respecto al derecho al recurso al señalar que: “es lógico, si el acto administrativo que

desestimó el recurso de reconsideración tampoco expresó los hechos tipificados como

faltas graves, ni el sustento jurídico que justificó la decisión, la actora no tenía posibilidades

de desvirtuar los fundamentos que dieron origen a la resolución impugnada”. EXP. N°

4289-2004-AA/TC; CASO: BLETHYN OLIVER PINTO

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso

Chocrón Chocrón vs. Venezuela de fecha 1 de julio de 2011 concluyó que: "si el

acto de remoción de la señora Chocrón Chocrón se hubiese motivado, la presunta víctima

podría haber preparado en mejor forma los recursos interpuestos para su defensa, sin el

margen de error que las conjeturas producen" y que: “en aquellos casos en que las

decisiones son recurribles, les proporciona (a las partes) la posibilidad de criticar la

resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores”.

En esta sentencia se analizaba el caso de una Magistrada provisional

venezolana que había sido removida del cargo con base en unas observaciones

que nunca le fueran informadas y que en la resolución de remoción no se justificó

ni se fundamentó las mismas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en

la sentencia del caso López Mendoza versus Venezuela del 1 de setiembre de 2011

ha precisado que: "la falta de motivación impedía un reexamen a profundidad sobre la

argumentación o evidencia directamente relacionada con la imposición de una restricción

al sufragio pasivo que, como es evidente y este caso lo demuestra, pueden ser

notablemente más gravosas que la sanción principal. En este punto, el Tribunal reitera que

la motivación demuestra a las partes que estas han sido oídas y, en aquellos casos en que

las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr

un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores".

Solo cuando la resolución judicial se encuentra motivada es posible que el

órgano jurisdiccional superior pueda detectar los vicios que afectan o invalidan la

decisión que se fija y denuncian en el recurso. El ejercicio del derecho al recurso

31

depende en buena cuenta de la fundamentación del fallo de instancia; de tal manera

que una sentencia no motivada, ya sea en los hechos o en el derecho, en la práctica

lo que hace es impedir y bloquear el derecho al recurso.

2.3.6 FINALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Analizada la motivación en el tema anterior, se colige que guarda relación estrecha

con la finalidad del acto administrativo, pues la motivación no hace más que

preparar el terreno para determinar para que se realizó tal o cual acto por parte de

la administración pública. El Acto Administrativo tiende a ser el espíritu, propósito

y razón de la Ley que lo está avalando, las autoridades que están emitiendo un acto

administrativo o persiguiendo una finalidad, está respaldada por la Ley que le

ha estado permitiendo al funcionario actuar como lo hace. Todo esto se

corresponde con el principio de legalidad, está sujeto a una Ley.

Cuando el funcionario se aparte de la Ley y le da un giro completamente

distinto a lo que ella está estableciendo aquí se consagra el vicio de la desviación

de poder.

En conclusión: el Contenido tiene que ver con la decisión que tomó la

administración pública. La finalidad, se subsume en el acto administrativo, este lo

denota como tal:

o Procedimiento

o El particular tiene que haber cometido una falta que origine la actuación de

por parte de la administración pública. Pero esta tiene que concordar con el

espíritu, propósito y razón de la norma que lo está autorizando al actual.

SANTOFIMIO G. Jaime Orlando, 2015, pp. 40

En efecto, los órganos de la administración deben cumplir sus actividades

procurando alcanzar ciertos objetivos que, cualesquiera que sean, siempre habrá

de estar de acuerdo con el interés público. ESCOLA Héctor Jorge, pág. 55. La

actividad de la administración como lo señala Jaime Orlando Santofimio G., es

32

eminentemente teológica, observando esta característica en el elemento conocido

doctrinariamente como la “finalidad del acto”. Si en el objeto encontramos el

contenido sobre el que actúa la administración; en los motivos, los antecedentes de

hecho o de derecho que estimulan la actuación de las autoridades; en el fin,

encontramos las metas que debe lograr la administración pública con su actividad.

Estas metas no pueden ser otras que la satisfacción de los intereses públicos.

2.3.7 FORMALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Cabe indicar que las reglas son las formalidades del acto, en el sentido de que ellos

están concebidos como garantía del ciudadano y como tales deben ser aplicadas

e interpretadas; en el sentido de que el ser administrativo hace valorar sus

Derechos Constitucionales ante cualquier acto, estas formalidades deben ser

cumplidas en resguardo de la legalidad es decir siempre respetando los derechos

que se encuentran en la ley suprema que es la Constitución.

La doctrina y la jurisprudencia, tradicionalmente han venido distinguiendo

los conceptos de procedimiento, forma y formalidad. Mediante el primero entienden

las de vías de producción del acto administrativo, las cuales estarían integradas por

el conjunto de trámites legales para llegar al producto final, que sería el acto. Con

el segundo concepto distinguen el modo o manera en que la voluntad se manifiesta

para dar vida al acto administrativo. Y, con el tercero, definen el conjunto de

requisitos que han de observarse para dictar el acto: requisitos que pueden ser

anteriores, concomitantes o posteriores al acto administrativo. GORDILLO, Agustín,

2007, Argentina. PP.- 153

Con estos antecedentes se desarrollan las siguientes formalidades del acto

administrativo como la Fundamentación o motivación; que permite atenderlo a

través de sus propios fundamentos y tener prueba de ello, su motivo o base del

porque su finalidad. En el momento instrumentarse la declaración escrita es

necesaria su expresa, razonada y explícita fundamentación. Ella permite entenderlo

a través de sus propios fundamentos y tener prueba de él, su causa o sustento

33

fáctico, su finalidad, etc., elementos de su contralor administrativo y jurisdiccional.

García Trevijano, José Antonio, 1986, p. 157

Notificación; determina que, para nacer al mundo jurídico como tal, el acto

debe darse a conocimiento del público o de las personas a quienes afecte. Siendo

la notificación considerada como la piedra angular del sistema de garantías de los

derechos del administrado, también se considera que la obligación de notificar

viene el principio de seguridad jurídica y de la necesidad de hacer posible el

derecho de defensa. Permite valorar la legitimidad de acto, y la forma escrita debe

verse ante todo como una garantía de los administradores. Ibid.

Una omisión de estas formalidades acarrearía por regla general la nulidad

del acto, pero a veces se lo han considerado simplemente anulable por confundirle

impresionantemente con un vicio solamente formal, cuando en verdad la falla de

fundamentación implica no solo vicio de forma sino también vicio de arbitrariedad,

como tal determina normalmente la nulidad del acto.

La fundamentación previa, concomitante y ulterior;

la fundamentación debe ser concomitante al acto administrativo, pero se ha

admitido como fundamentación previa que éste en los informes y dictámenes que

lo preceden. Los actos que no tienen fundamentación ni invocan los motivos que

están expuestos en informes o dictámenes previos, no puede considerarse

fundados. Porque alguien tiene que dar explicaciones de los hechos, por excepción

en algunos casos la motivación solo puede ser ulterior al acto. GORDILLO, Agustín,

2007, Argentina. PP.- 154

La fundamentación debe ser en orden cronológico, primero la preparación

de la voluntad a través del debido proceso administrativo, lo que incluye múltiples

etapas, tales como audiencia del interesado, dictamen jurídico previo, otro informe

o trámite sustancial.

La publicación o publicidad; es dar a conocer a la población en general el

acto administrativo por medio de la inclusión, es decir que todos los actos son y

serán públicos, salvo lo determinado por la ley. Cabe anotar el principio de

publicidad que determina la Constitución del Ecuador en su Art. 168 numeral 5 “En

34

todas sus etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo los expresamente

señalados en la ley”.

Los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo

establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen

razones de interés público apreciadas por el órgano competente. La publicación

de un acto deberá contener el texto íntegro de la resolución. Si se omitiesen alguno

de los demás requisitos previstos en líneas anteriores surtirán efecto a partir de la

fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del

contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o

interponga cualquier recurso que proceda. REAL, Alberto Ramón, Bogotá, 1980, p. 433

y 439.

Este principio de publicidad puede ser interna, en el caso de que el

conocimiento de los actos procesales sólo es permitido a las partes intervinientes;

o puede ser externa, cuando el conocimiento es de todas las personas. Además, el

conocimiento público del proceso y sus actuaciones pueden ser inmediato, esto es,

que se conoce actividad en el momento en que se realza; o diferido si e

conocimiento se da de forma mediata, es decir, que se da tiempo después de

realizada la actividad o una vez finalizado el proceso. La contraparte o principio

opuesto al principio de publicidad es el principio de secreto o reserva de las

actuaciones procesales. Ibid.

Análisis de algunas sentencias pronunciadas por la Corte Constitucional; en

las que se pronuncian sobre los elementos y formalidades de los actos

administrativos. SENTENCIA 102-13-SEP-CC.- “Acción extraordinaria de

protección propuesta por la señora Eliana Custodia Guillén Cordero: DETALLE DE

LA DEMANDA: La señora Eliana Custodia Guillen Cordero interpone acción

extraordinaria de protección en contra de la decisión emitida el 11 de febrero del

2010, por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil e Inquilinato de la Corte Provincial

de Justicia del Azuay, en apelación a la acción de protección que propuso en contra

del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IEES), señalando: La decisión

judicial impugnada vulnera el derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva

y a la seguridad jurídica.

35

Al respecto, manifiesta que el derecho al debido proceso constitucional se rige por

sus normas de orden procesal particulares y propias, tal como lo determina la

Constitución de la República en su artículo 86, al establecer reglas para la

tramitación de las garantías jurisdiccionales, y que deben ser cumplidas por los

jueces para garantizar que la reparación integral sea plena y directa. En ese

sentido, señala la obligación que tiene el juez de convocar a audiencia pública y de

ordenar la práctica de pruebas, hecho que no ha ocurrido en la tramitación de su

acción, puesto que señala que los jueces con toda ligereza y aparente falta de

conocimiento, sostienen que ha sido la parte accionante la que no ha

demostrado la vulneración de derechos constitucionales, por lo que, a su entender,

han inobservado lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, que establece que se presumirán ciertos

los hechos de la demanda cuando la entidad pública no demuestre lo contrario.

ANÁLISIS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. - Respecto del derecho

constitucional a la tutela judicial efectiva, esta Corte ha determinado que “(…)

implica que cuando una persona pretende la defensa de sus derechos o intereses

legítimos, debe ser atendida por un órgano jurisdiccional, mediante un proceso

dotado de un conjunto de garantías mínimas”. Es decir, el contenido de este

derecho implica garantizar tanto el acceso a los órganos de justicia, como el

derecho al debido proceso de la peticionaria, el que incluye que la decisión se

encuentre debidamente motivada, así como la observancia de procedimientos

mínimos, y que se convierte en el derecho a la justicia obtenida en un

procedimiento, superando las falencias que hacen ineficaz este derecho

constitucional y además en el que prevalecen los principios sobre las reglas

mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas”. Es decir, el

contenido de este derecho implica garantizar tanto el acceso a los órganos de

justicia, como el derecho al debido proceso de la peticionaria, el que incluye que la

decisión se encuentre debidamente motivada, así como la observancia de

procedimientos mínimos, y que se convierte en el derecho a la justicia obtenida en

un procedimiento, superando las falencias que hacen ineficaz este derecho

constitucional y además en el que prevalecen los principios sobre las reglas.

36

SENTENCIA. - Declarar la vulneración de los derechos constitucionales a la tutela

judicial efectiva y al debido proceso en la garantía de la motivación”.

3. EL DEBIDO PROCESO

La Constitución 2008 lo establece al debido proceso como un principio y una

garantía jurisdiccional, convirtiéndose en una medida de protección; siendo un

derecho fundamental, previsto también en el Art. 8 de la Convención Interamericana

sobre Derechos Humanos, mismo que habla de las garantías judiciales inclusive en

la Comisión de Derechos Humanos de la ONU ha establecido que no puede

entenderse o no puede estar circunscripto a las actuaciones judiciales, porque debe

estar garantizado en todo trámite, o actuación del Estado que puede afectarse a los

derechos de los particulares y por eso se ha dicho que el concepto del Debido

proceso se extiende al proceso del Derecho Administrativo y también al régimen

disciplinario de los Servidores Públicos y Militares. OYARTE Rafael, Quito, 2016, pp.

364

El concepto del debido Proceso no está señalado solamente para el ámbito

judicial sino para todo trámite para toda gestión en la cual están de por medio los

intereses de personas particulares, el Art. 76 de la Constitución Ecuatoriana

establece que: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de

cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes

garantías básicas”, lo que guarda relación con el Art. 72 numeral 2 “Se presumirá la

inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su

responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”, todo sospechoso

en un juicio penal es inocente hasta que no haya sentencia ejecutoriada, puede

haber sentencia de un primer nivel pero si esa persona acude a una impugnación

o apelación de instancia superior, todavía esa persona es amparada por el derecho

constitucional a ser considerado como inocente.

El tercer numeral del Art. 76 de la Constitución indica que “Nadie podrá ser

juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté

tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le

aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una

37

persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada

procedimiento”, lo que se denomina en doctrina el principio de legalidad

constitucional que tampoco está circunscripto al área penal sino a todo como es el

área laboral, área administrativa, área civil etc., se deduce el famoso “Nullum

crimen, nulla poena sine praevia lege es una frase en latín, que se traduce como

"Ningún delito, ninguna pena sin ley previa", utilizada en Derecho penal para

expresar el principio de que, para que una conducta sea calificada como delito,

debe estar establecida como tal y con anterioridad a la realización de esa conducta.

Ibíd.

Este es un principio legal básico que ha sido incorporado al Derecho penal

internacional, prohibiendo la creación de leyes ex post facto que no favorezcan al

imputado. En el Art. 76 numeral 4 manifiesta “Las pruebas obtenidas o actuadas con

violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia

probatoria”, el fundamento del debido proceso es que, por seguridad jurídica, en un

Estado constitucional de derechos y justicia el Ecuador se aprecia de la legislación,

el procedimiento tiene que estructurase llevarse con etapas que no pueden ser

vulneradas, sino que tiene que ceñirse para que la norma del debido proceso.

FRANCO Loor Eduardo, (Juan Pablo Martínez), 2017, 30, 05. El debido Proceso.

Recuperado de http:// www.youtube.com/watch?vBeg-a-Z6MJE

Para que pueda cumplirse, con lo indicado en el párrafo anterior, las pruebas

deben ser elaboradas, producidas, difundidas bajo el principio de inmediación y

bajo el principio dispositivo, en caso de pruebas procesales judiciales en presencia

del Juez y las partes procesales, pruebas legítimas que hay que confirmarlas;

puede haber pruebas ilícitas; o denominadas en doctrina como las pruebas del

árbol prohibido. Ibid.

Por otro lado, el numeral 5 del Art. 76 de la Constitución dice lo siguiente “En

caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes

para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea

posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la

aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora”, hay que mencionar que en

la actualidad el Código Orgánico Integral Penal, existe el principio de favorabilidad

cuando una norma posterior favorece al reo pues esta tiene que cumplirse y

38

acatarse aunque en el momento de cometerse la infracción no era ese el sentido y

significado de la norma, el conflicto de dos leyes se aplicara siempre a favor del reo

este es un principio fundamental dentro del tema jurídico que se aprecie en el

derecho.

El numeral 6 del Art. 76 de la Constitución dice: “La ley establecerá la debida

proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra

naturaleza”, el principio de culpabilidad, de la misma manera el COIP en donde se

establece de forma clara la tipificación de los delitos la pena siempre guarda

proporción respecto al hecho y a la conducta penalmente relevante, la ley debe

actuar siempre para separar que es el derecho penal sancionador punitivo, el

derecho administrativo también sancionador etc., no debemos confundir la sanción

administrativa con la sanción penal, son dos cosas totalmente diferentes por la

naturaleza del cometimiento de la presunta infracción que acarrea la

responsabilidad penal de un individuo, cuya conducta debe adecuarse a un tipo

penal tipificado. Ibid.

El numeral 7 del Art. 76 de la Constitución dice “El derecho de las personas a

la defensa incluirá las siguientes garantías:

a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del

procedimiento”, esto es fundamental en el derecho penal, toda persona tiene la

garantía fundamental a que nadie puede estar privado de la defensa como por

ejemplo cuando una persona no tiene dinero para pagar un abogado particular, el

Estado proporcionar un defensor debe asistirlo en cualquier etapa de procedimiento

sea este penal o administrativo. Ibid.

b) “Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su

defensa”, en este sentido opera el principio de publicidad, todos los actos que

emanen de la administración pública, son públicos, haciendo válida la redundancia,

la persona que se le investigue tiene que tener tiempo para articular su estrategia

jurídica en beneficio de su defensa, y a contar con su defensor de confianza sea

privado o público. Ibid.

39

c) “Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones”, hoy por

hoy tenemos en el Ecuador el sistema oral, es decir que toda persona debe ser

oída por el juez competente, imparcial y justo que le toque de acuerdo a lo

establecido en la norma. Ibid.

d) “Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley”.

Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del

procedimiento”, en material civil, administrativo y penal nada puede estar escondido

tiene que ser ventilado públicamente, solamente la etapa de investigación en la que

se guarda la reserva, pero los abogados que participan en la defensa de cualquier

persona involucrada pueden acceder justamente para viabilizar una defensa

técnica expedita. Ibid.

e) “Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía

General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un

abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el

efecto”, aquí se protege justamente el derecho a la inocencia ya que toda persona

debe ser atendida por un profesional y nadie puede ser interrogado sin la presencia

de su abogado sea este particular o del Estado. Ibid.

f) “Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no

comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento”, al reconocer la

Constitución al Ecuador como un país multicultural, multi étnico, y con gran variedad de

lenguas ancestrales, garantiza también el acceso a la justicia, cuando no hablen el idioma

castellano, se nombrará traductores que acompañaran en el proceso, para garantizar el

derecho a la defensa, así como a estar debidamente informado. Lo que aplica también

para personas extranjeras que estén siendo procesadas en él Ecuador. Ibid.

g) “En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su

elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la

comunicación libre y privada con su defensora o defensor”, toda persona que este

investigada, imputada debe estar permanentemente asistido por un profesional del derecho

con la finalidad que se le oriente en todas las etapas de un debido proceso que se le ha

instaurado y pueda defenderse técnicamente en beneficio de sus intereses. Ibid.

40

h) “Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea

asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las

que se presenten en su contra”, es decir que en todo procedimiento la parte tiene derecho

a replicar que la otra lo exponga.

i) “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos

resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto”.

Constitución 2008.

j) “Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la

jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo”, Constitución 2008. quien

actúa como perito es primordial que comparezca a la audiencia para que pueda ser

interrogada por las partes con la finalidad de seguir esclareciendo los hechos que

motivaron el juicio, así como también sustente su participación con los informes dentro de

un proceso, para que alcance valor probatorio.

k) “Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie

será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el

efecto”, incluso el Art. 8 de la Convección Americana de Derechos Humanos en

concordancia con los artículos 424 y 425 de nuestra Constitución, establece lo señalado

en este numeral en vista que es un derecho humano fundamental, básicas del debido

proceso.

l) “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá

motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se

funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los

actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados

se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”,

Siendo una garantía fundamental del debido proceso en la que se debe motivar como lo

ha mencionado en varias ocasiones la Corte Constitucional, así como en SENTENCIA 102-

13-SEP-CC, o en SENTENCIA No 058-16-SEP-CC CASO N.0 0781-13-EP en la que se

debe mencionar criterios de racionabilidad y comprensibilidad con la finalidad de

comprobar una teoría para su respectiva sentencia.

m) “Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre

sus derechos”, es decir la impugnación es importante porque no puede subestimarse este

41

requisito fundamental con la finalidad de dar otro criterio en caso que el juez inferior haya

omitido solemnidades sustanciales procesales.

3.1 Conceptualización e Importancia del Debido Proceso

El contenido del debido proceso como un derecho fundamental adopta una

importancia vital en la habilitación de cualquier proceso judicial y procedimiento

administrativo, en fundamento de este aserto tenemos lo siguiente: Desde el siglo

pasado la doctrina publicista refiere insistentemente al debido proceso como un

claro derecho constitucional de todo particular y como un deber de irrestricto

cumplimiento por la autoridad. Alvarado Velloso, 1994, pág. 65. No obstante que, en

la actualidad, la doctrina procesal manifiesta que el debido proceso es: El

instrumento procesal adecuado para proteger las garantías constitucionales, en

especial la igual protección en el ejercicio de los derechos, misión que,

indudablemente, cumple el proceso jurisdiccional al dar solución a los conflictos de

intereses. Colombo Campbell, 2004, pág. 170.

En otras palabras: el debido proceso no es ni más ni menos que el proceso

que respeta los propios principios que van ínsitos en el sistema establecido desde

el propio texto constitucional. Alvarado Velloso, 1994, pág. 70.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, determina: La justicia,

realizada a través del debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente

protegido, se debe garantizar en todo proceso disciplinario, y los Estados no

pueden sustraerse de esta obligación argumentando que no se aplican las debidas

garantías del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones

disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha interpretación equivaldría

a dejar a su libre voluntad la aplicación o no del derecho de toda persona a un

debido proceso.

El artículo 23 de la Constitución menciona de manera al debido proceso entre

los derechos que el Estado garantiza a toda persona. Adicionalmente, el artículo

24 enuncia las garantías básicas que han de observarse “para asegurar el debido

proceso” cabe entonces delimitar el sentido y alcance de este expreso

42

reconocimiento en el ordenamiento jurídico nacional. Semejante esfuerzo parece

plenamente justificado si se tiene presente que:

a) Es la primera vez que una norma constitucional ecuatoriana emplea la

expresión “derecho al debido proceso”;

b) Según el texto constitucional, el concepto de debido proceso no se reduce

a la aplicación de las garantías enumeradas por el artículo 24, puesto que tal

enumeración se hace “sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los

instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia”. WRAY Alberto; Ecuador,

2010, pp. 35.

La necesidad de que el principio resulte aplicable a las situaciones más

diversas ha conducido, a formulaciones sumamente generales o a la enumeración

de las cualidades que debe reunir un procedimiento para que sea “el debido”.

Cualquier intento de definición lleva necesariamente a la enumeración de

condiciones, de modo que el camino más directo para precisar el contenido y

alcance del “debido proceso” consiste en identificar los principios en los que se

descompone y desarrollarlos a fin de descubrir su particular forma de manifestarse

en cada caso.

a) Idoneidad. - Como se trata de un medio para proteger ciertos derechos

básicos, el debido proceso se conforma de tal modo que resulte adecuado para

asegurarlos frente a un tipo específico de amenaza. Se trata de una secuencia

definida de tal manera que sirva como mecanismo de protección eficaz de un

derecho concreto frente a un determinado tipo de amenaza. WRAY Alberto;

Universidad San Francisco de Quito, Ecuador, 2010, pp. 37.

b) Neutralidad. - Dejaría de ser debido un procedimiento concebido o

estructurado de modo tal que con su sola aplicación inclinase la balanza hacia uno

de los lados. El procedimiento que se aplica para ventilar las cuestiones que

interesan a los menores de edad, o a los miembros de cualquier otro grupo

vulnerable, está concebido de tal modo que no hay equilibrio entre los

contendientes pues de lo que se trata es, precisamente, de proteger a uno de ellos,

de preferir su interés frente al otro contrapuesto.

43

La exigencia de neutralidad no se refiere, entonces, a la ausencia de

preferencias al optar entre los intereses en juego. En este sentido, los

procedimientos llamados proteccionistas no están reñidos con el debido proceso,

gracias a que su opción es en favor de un interés genérico, no de uno personal.

Cuando los elementos que se consideran para definir la idoneidad del

procedimiento llegan al extremo de con figurarse intuito personae, el resultado

entraña privilegio o discriminación. La generalidad se convierte por ese motivo en

condición necesaria de neutralidad. Ibid.

c) Imparcialidad. - El debido proceso exige que sea un órgano imparcial.

Esta es una condición definida ordinariamente por la ausencia de vínculos con uno

de los extremos de la confrontación, la exigencia se limita a la ausencia de vínculos

personales con el caso en sí o con sus protagonistas, que es el primero y más

elemental de los niveles posibles. La transparencia, en cuanto principio aplicable al

procedimiento, comprende también a la posibilidad de acceder a la evidencia

existente, para tener la posibilidad de contradecirla. Ibid.

d) Igualdad. - Las situaciones similares, deben recibir el mismo tratamiento,

las reglas de procedimiento constan enunciadas en normas de carácter general.

Como se vio, la generalidad es condición de neutralidad y de imparcialidad. La

adopción de medidas tendientes a afectar de cualquier un modo un derecho

mediante el ejercicio de potestades administrativas o jurisdiccionales, de ordinario

pasará por la aplicación de procedimientos previstos en normas generales. El

tratamiento discriminatorio es, en estos casos, más fácil de advertir. No ocurre lo

mismo cuando se trata de ejercitar facultades normativas por parte de los órganos

legislativos o de los que ejercen potestad reglamentaria, y al hacerlo se retrotrae

en el tiempo la aplicación de las normas para afectar situaciones jurídicas ya

definidas. Ibid.

e) Transparencia. - En cuanto principio, tiene que ver con la posibilidad de

conocimiento. Todo interesado debería contar con la posibilidad de informarse no

solamente del procedimiento que deberá observarse para que se le pueda privar

de su derecho o limitarlo, sino también de las razones o motivos para hacerlo, así

como de los fundamentos de hecho que se invocan y de las evidencias presentadas

44

para sustentarlos. Esta posibilidad de conocimiento es condición indispensable

para que puedan cumplirse otras exigencias del debido proceso, como la

contradicción. La transparencia, en cuanto principio aplicable al procedimiento,

comprende también a la posibilidad de acceder a la evidencia existente, para tener

la posibilidad de contradecirla. Ibid.

f) Contradicción. - El concepto mismo del debido proceso se levanta sobre

la necesidad de que, como respuesta a una exigencia de justicia, las decisiones

mediante las cuales se afecta el derecho de una persona, se adopten después de

haber oído la versión del afectado y de haberle permitido presentar en su favor las

evidencias de descargo de que disponga.

La contradicción abarca, entonces, no solamente la posibilidad de enunciar

un argumento, sino también la de someter a la evidencia de cargo al contrapeso

tanto de la crítica como de otras evidencias que la contradigan o la relativicen. El

principio así enunciado alcanza también a la idoneidad o aptitud del procedimiento

para servir como mecanismo que haga efectiva la contradicción.

g) Evidencia. - No pueden afectarse derechos sin que se haya demostrado

razonablemente que se han producido los supuestos hechos exigidos por una

norma de carácter general: estos supuestos deben ser probados, no simplemente

invocados. Los problemas relativos a la prueba aluden a su producción,

ciertamente, qué debe probarse, quién debe hacerlo, cómo y cuándo pero también

a la posibilidad de contradicción, como ya se dijo. De lo que se trata es de que la

decisión no se tome sin considerar el punto de vista desde la perspectiva de los dos

intereses que se contra ponen. Ibid.

h) Motivación. - La manifestación expresa de los criterios en los que la

decisión se funda, es una exigencia nacida del carácter responsable de la autoridad

pública, por un lado y de la sujeción del poder al derecho, por otro. En virtud de lo

primero, es posible exigirle a quien ejerce potestades públicas que dé cuenta de los

motivos de sus acciones y, en virtud de lo segundo, es posible confrontar esos

motivos con los referentes normativos que legitiman el ejercicio de la autoridad. Ibid.

45

La correcta aplicación del debido proceso en materia administrativa,

dependerá de los órganos estatales, que, al aplicar los procedimientos establecidos

por la normativa jurídica, propenden a toma una resolución más justa, pues se

supone que las partes involucradas tuvieron la oportunidad de defenderse, de

presentar pruebas y contradecirlas, así como se presume que tuvieron los términos

y plazos suficientes para realizar sus actuaciones, de esta forma se garantizan los

derechos humanos. COLOMBO Campbell, 2004, pp. 159.

Al debido proceso se le concibe como una válvula reguladora entre la libertad

individual y las previsibles imposiciones de la autoridad, asumiendo la existencia de

conflictos entre los ciudadanos y aquella, y encauzando la resolución de los mismos

por medio del proceso. Ibid.

En consecuencia, el debido proceso es un principio que debe ser respetado

por el Derecho Procesal en general, para amparar a los individuos, para darles

protección e igualdad en todo procedimiento. Es decir, el debido proceso, abarca

no sólo el proceso penal sino, también, el proceso civil, el administrativo, etc., sin

que se dé lugar a ninguna distinción en cuanto la aplicación de los derechos, para

que una sentencia, una ley o una resolución tenga validez jurídica.

Es un derecho constitucional, por lo tanto, es de rango superior e impregna

en todo ordenamiento jurídico, por lo que nada ni nadie puede sustraerse a él y se

debe ceñir todos los funcionarios y órganos del poder público en sus actos y

procedimientos, caso contrario, atentaría contra el estado del derecho. COLOMBO

Campbell, 2004, pp. 206.

3.2 Fundamento Constitucional del Debido Proceso.

Los Derechos Fundamentales como principio y fin en la defensa de la persona

humana deben ser los criterios inspiradores de la interpretación y aplicación jurídica

en los Estados Democráticos de Derecho. En la estructura normativa, los Derechos

Fundamentales aparecen consagrados en la Constitución cobrando prevalencia

sobre los demás derechos adjetivos que complementan la vida en sociedad del

hombre.

46

Así derechos fundamentales como el derecho a la dignidad, a la vida, a la

integridad personal, libertad, debido proceso, liberad de pensamiento, participación,

intimidad y los derechos económico – sociales son la piedra angular sobre la cual

descansa la superestructura jurídica de las democracias. Los derechos

fundamentales son la expresión de un ordenamiento libre ya realizado y al mismo

tiempo son el presupuesto para que este se reconstruya continuamente a través

del ejercicio individual de las libertades por parte de todos. HABERLE Peter, Pontificia

Universidad Católica del Perú 1997, Pag 55-56.

El nuevo modelo de Estado Constitucional de Derechos y Justicia en nuestro

país, abandona los viejos paradigmas del Estado de Derecho; y, en consecuencia

se consolida un modelo de gestión política, económica y jurídica que gira en torno

al hombre y al pleno respeto y protección de sus derechos fundamentales,

constitucionalmente consagrados, de esta forma en la Carta Constitucional

ecuatoriana, en su parte pertinente determina: Art. 1.- Forma de Estado y Gobierno.-

El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático,

soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma

de república y se gobierna de manera descentralizada.

Bajo esta perspectiva, el debido proceso se encuentra instituido en el marco

constitucional, en los Arts. 75; 76; 77 y a lo largo del desarrollo lingüístico del texto

fundamental, garantizando la eficacia de la justicia, con la protección directa de los

derechos de los ciudadanos. El debido proceso considerado como derechos de

protección se encuentra consagrado, en la Constitución de la República del

Ecuador (2008) en el Art. 76, que textualmente prescribe lo siguiente: “Garantías

básicas del derecho del Debido Proceso En todo proceso en el que se determinen derechos

y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá

las siguientes garantías básicas”: Correspondiendo a la autoridad administrativa o

judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las

partes.

El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: 71

a. Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del

procedimiento (…) al utilizar la palabra proceso no hace referencia específicamente

47

a los procesos judiciales sino como principio de unidad a todas las normas jurídicas

procesales, incluyendo las administrativas.

Partiendo de este contexto, el debido proceso como eje orientador del

procedimiento administrativo se encuentra contenido en la Constitución, como un

precepto constitucional y éste debe ser de cumplimiento obligatorio para toda

autoridad administrativa y judicial; y así La Constitución de la República del Ecuador

(2008) en el siguiente precepto constitucional determina: Art. 11.- Principios para el

ejercicio de los derechos.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes

principios:…

Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los

instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e

inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público,

administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.

Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán

condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos

serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su

violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su

reconocimiento.

El debido proceso debe incorporarse a un sistema procesal en el que se haga

énfasis la proclamación de valores en el contexto del derecho, razón por la cual debe estar

apegado al principio del debido proceso para la realización de la justicia; y así lo determina

en el siguiente precepto constitucional: Art. 169.- EI sistema procesal. - es un medio para

la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de

simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán

efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión

de formalidades. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

Específicamente, en todos los casos en los cuales un acto de la

administración pública puede afectar los derechos o intereses de los administrados,

para poder emitirlo la Administración está obligada a seguir el procedimiento

pautado legalmente para ello, en el cual la garantía del debido proceso debe

48

respetarse y particularmente, debe garantizarse el derecho a la defensa. Dentro

de este sentido, se desprende que los administrados están en toda la plenitud de

solicitar que se efectivice el derecho constitucional del debido proceso, y se

garantice que la Administración Pública no actué arbitrariamente sino al contrario

que su actuación a través de actos administrativos sea de una manera óptima y

eficaz. WRAY Alberto; Universidad San Francisco de Quito, Ecuador, 2010, pp. 37.

3.3 La constitucionalidad de las actuaciones administrativas

Las reglas incorporadas en la Constitución y en los instrumentos internacionales,

tienen carácter eminentemente procesal y aunque vayan dirigidas

fundamentalmente a los jueces y a los órganos de la administración que emiten

actos creadores de normas jerárquicamente inferiores a la ley, también constituyen

reglas para el legislador y permiten que el contenido de las leyes sea sometido a

examen. El carácter procesal de las reglas expresas, no restringe el alcance del

principio: tal como está enunciado, el debido proceso en la Constitución no está

limitado a las reglas del artículo 24, puesto que el texto de esta misma disposición

se remite a otras fuentes: la propia Constitución, los instrumentos internacionales,

las leyes y la jurisprudencia, dice, podrían considerar otras garantías que se

entenderían incorporadas a la noción de debido proceso. WRAY Alberto; Universidad

San Francisco de Quito, Ecuador, 2010, pp. 38.

Entendiendo que Los derechos fundamentales son la expresión más inmediata de

la dignidad humana, según expresión del tratadista español Francisco Fernández

Segado, 1993, pp. 207. Dicho de otra forma, los seres humanos poseen derechos

fundamentales por tener la dignidad o calidad de persona humana.

Subjetivamente, el derecho fundamental consiste en la posibilidad de ejercer

legítimamente al mismo en determinado ámbito, el sistema de protección de

derechos fundamentales no puede promover el ejercicio ilegítimo del derecho, es

decir, no puede admitir un ejercicio abusivo, fraudulento o de mala fe de dichos

derechos fundamentales. OYARTE, Rafael, 2015, pp. 73.

49

El fraude a la ley implica buscar eludir una norma amparándose en una norma

distinta para lograr un resultado contrario o prohibido por el ordenamiento jurídico,

GONZALEZ Pérez Jesús, 1984, pp. 26. A diferencia de la mala fe en que se ampra en

forma distinta, si no que se intenta aplicar la misma norma para lograr un resultado

distinto, es decir, se pretende el nacimiento de un derecho a través de una norma

que no es correctamente aplicable, Ibid. pp. 27. En el abuso del derecho hay un

resultado dañoso para un tercero, por sobrepasar manifiestamente los límites

normales de aplicación de la ley. En la mala fe hay uso extralimitado del derecho,

para lograr un resultado no previsto por la norma, pero sin ocasionar daños a

terceros. Ibid. pp. 29-31.

Objetivamente los derechos fundamentales son la conditio sine qua non, del

estado constitucional democrático, pues, el estado no puede dejar de reconocerlos

sin transformarse, es decir, sin dejar de ser un estado constitucional de derechos.

Francisco Fernández Segado, 1993, pp. 207. El estado se limita a reconocer derechos

fundamentales, pues son derechos naturales del hombre, a través, principalmente,

de su texto constitucional. El estado, entonces, simplemente reconoce dichos

derechos, no los establece, no es una concesión graciosa por parte del poder

estatal, y, es más, no puede vulnerarlos a través de legislador ni del poder

constituyente. Ibid.

Si el constituyente vulnera los derechos fundamentales o la dignidad de la

persona humana, así como las demás limitaciones a dicho poder, la carta política

se torna en antijurídica – lo jurídico no es lo que arbitrariamente determine el

legislador o constituyente, sino lo apegado a Derecho, en sentido amplio – y regirá

por la fuerza de los hechos y no por la fuerza del derecho. Ibid.

La Constitución ecuatoriana no cae en el positivismo estatalista a la hora de

reconocer derechos fundamentales, así, el texto fundamental señala que el estado

garantiza derechos fundamentales “establecidos en la Constitución y en los

instrumentos internacionales” Art. 3 numeral 1, Constitución del Estado. Estos derechos

son “directa e inmediatamente aplicables por y cualquier autoridad administrativa o

judicial” Art. 11 numeral 3, Constitución del Estado.

50

El imperio de la Constitución no solo implica entenderla como una norma

escrita, sino que deben entenderse los aspectos connaturales inmersos en ella,

aquellos que van más allá de la positivización y que recae en los Derechos

Humanos, pues no solo implica cumplir con un principio de unidad y coherencia en

el ordenamiento jurídico, sino también aspectos de fundamento material,

interpretativo, y de inmediatez en su aplicación. Estos aspectos desdoblan la

funcionalidad de la Constitución, de tal forma que es necesario diferenciar con

claridad que no se puede concebir a la juridicidad como un reemplazo de la ley por

la Constitución; o en su defecto, la sola concepción de la Constitución como una

ley mayor, sino la inclusión del bloque de constitucionalidad que incluye derechos

y garantías derivadas de la naturaleza humana.

Otro principio de trascendental importancia introducido por las últimas

reformas a la Constitución, es el que establece a la “seguridad jurídica como un

derecho garantizado por el Estado. En la doctrina, el concepto alude al conjunto de

condiciones necesarias para anticipar las consecuencias jurídicas de la conducta

personal y de la de terceros. Pro puesto como principio constitucional, significa que

el orden jurídico proscribe cualquier práctica en el ejercicio del poder que conduzca

a la incertidumbre, es decir, a la imposibilidad de anticipar o predecir las

consecuencias jurídicas de la conducta. No se trata de una regla susceptible de

invocarse para valorar los actos de poder creadores de normas particulares, si son

el resultado de facultades regladas. WRAY Alberto; Universidad San Francisco de

Quito, Ecuador, 2010, pp. 39.

Si tales actos de apartan de lo ya establecido en la ley, habrá un problema

de legalidad del acto en sí, sin que pueda decirse que está en juego la garantía

constitucional de la seguridad jurídica, porque el conjunto de condiciones que la

configuran no ha sido alterado. Distinto es el caso de los actos creadores de normas

generales: las leyes, las ordenanzas, los reglamentos, pueden atentar directamente

contra la seguridad jurídica en cuanto establezcan reglas de alcance general de

cuya aplicación se genere la incertidumbre jurídica. Esto ocurre, por ejemplo, con

las leyes retroactivas. De aquí nace la vinculación entre el debido proceso y la

51

garantía constitucional a la seguridad jurídica. De hecho, esta última no es sino una

regla del debido proceso aplicable al ejercicio del poder normativo. Ibid.

Cabe mencionar lo que determina el Art. 82.- Derecho a la seguridad jurídica. -

se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas

previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes. Teniendo un papel

preponderante en el orden constitucional de nuestro país, pues, su importancia

radica en el sentir de justicia con apego obligatorio a la ley; siendo el soporte

ordenador de la organización de un Estado.

Consecuentemente el principio de seguridad jurídica se encuentra

íntimamente relacionado con el principio de legalidad, en tal forma que si no existe

uno es imposible la existencia del otro. REYES Vera, 1999, pág. 95. La seguridad

jurídica parte de un principio de certeza en cuanto a la aplicación de disposiciones

constitucionales y legales que, a un tiempo, definen la forma en que las autoridades

del Estado han de actuar y que la aplicación del orden jurídico a los gobernados

será eficaz.

La seguridad jurídica entraña el mismo estado de Derecho que es uno de los

más importantes elementos de todo régimen democrático. Se integra con la

imprescindible concurrencia del orden jurídico y la función gubernativa real, misma

que debe cumplir y hacer cumplir las normas constitucionales, legales y

reglamentarias en que tal orden se manifiesta, imperativo que es inherente al

principio de juridicidad, según el cual todo acto del poder público del Estado debe

someterse a ellas y aplicarlas a la realidad en todos los aspectos en que ésta se

revela, a saber, el político, cultural, económico y social. GALÁN Melo Jaime Fernando,

2013, pp. 14

Dentro del ámbito administrativo, el principio de celeridad; es una garantía

del administrado, es la encargada de salvaguardar que el procedimiento se

desarrolle con la prontitud posible. En este contexto Santofimio 1994, manifiesta que

los funcionarios deberán ser los conductores oficiosos de las actuaciones

administrativas.

52

La celeridad procesal implica, el cumplimiento de sus obligaciones

procesales – administrativas; de lo contrario, y salvo justificación, estos serán

responsables disciplinariamente. Ibid. pp. 138. El principio de celeridad, radica su

importancia en tanto y en cuanto las autoridades de la Administración Pública, y

todas las personas que intervengan en el procedimiento administrativo, ajusten su

actuación de tal manera que exista una dinámica en el proceso, evitando

actuaciones procedimentales que obstruyan, o hagan complejo al trámite por

cumplir formalismos.

Este principio dispone que las autoridades administrativas deben evitar

costosos, lentos o complicados pasos administrativos que obstaculicen el desarrollo

del trámite del expediente. LOPEZ Olvera M. A., 2007 pp. 192. Con el principio se

pretende que las autoridades de la Administración Pública realicen su actividad

administrativa con la prontitud del caso, para obtener de esta manera un dinamismo

en todo el procedimiento.

Su enunciación en la Carta Constitucional ecuatoriana, determina lo

siguiente: Art. 75.- Derecho al acceso al acceso gratuito a la justicia. - Toda persona

tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de

sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad;

en ningún caso quedará en indefensión

4. DISCIPLINA MILITAR

El Ejercicio de la potestad sancionadora otorga a la administración pública al igual que las

normas bajo el rótulo de derecho disciplinario viabilizan su aplicación, son y seguirán

siendo objeto de enconadas polémicas suscitadas en torno a si constituyen o no una

disciplina autónoma e independiente, entendiendo cual es la naturaleza de la

responsabilidad y de las sanciones disciplinarias como el mejor mecanismo para justificar

su existencia y fundamentar su aplicación. ISAZA Serrano Carlos Mario, 2009, pp. 78

La disciplina militar se refiere a la regulación de los comportamientos de los

miembros de cualquier milicia, que implica reglas que rigen la orientación de los

objetivos y el comportamiento dentro y fuera de la institución, incluyendo la

53

socialización de los procesos que ocurren en entrenamiento militar: "Disposición

mental y estado de adiestramiento tales que provocan obediencia y adecuada conducta

uniforme a toda circunstancia." CAFORIO Giuseppe, 2003, pp. 262-263.

4.1. Definición del Derecho Disciplinario

El régimen disciplinario como parte integral de la administración de persona es inherente a

toda organización, independiente del cuál sea su naturaleza; tratándose del Estado, el

ejercicio de potestad disciplinaria, y, la aplicación del régimen disciplinario previsto para

quienes ejercen funciones públicas ha estructurado y desarrollado la noción de derecho

disciplinario. ISAZA Serrano Carlos Mario, 2009, pp. 84

El derecho disciplinario es producto de la realidad organizativa del Estado y

se ha ido construyendo, en la medida en que se ha ido dando la evolución de este,

sobre un conjunto de valores y reglas que enmarcan su funcionamiento con miras

a la consecución de sus fines esenciales.

Por tal razón se explica y justifica como reglamentación jurídica autónoma,

diseñada con el propósito de encauzarles a los servidores públicos y a los

particulares que desempeñen funciones públicas el ejercicio de sus atribuciones y

tareas públicas dentro de un marco jurídico previamente ideado en desarrollo del

estado de subordinación en que se encuentran estos a causa de la vinculación

voluntaria a aquel, o de las tareas que en los mismos términos cumplen. Ibid.

En cuanto a su definición se colige como el conjunto de normas generales y

positivas que regulan las condiciones éticas y laborales necesarias para un ejercicio

eficiente de la función pública, soportando en los principios de legalidad, honradez,

lealtad, moralidad e imparcialidad, amenazando con sanciones disciplinarias a los

destinatarios de aquellas que lleguen a transgredirlas. En similar sentido, la

jurisprudencia constitucional lo ha definido como “el conjunto de normas, sustanciales

y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el

comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a

asegurar en buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”. SENTENCIA C-

341, Corte Constitucional Colombiana, Juez Ponente Antonio Barrera.

54

Lo que se entiende como disciplina se refiere a un sistema de normas; las

cuales se han creado de forma democrática y se han revisado críticamente por

todos los miembros de la comunidad. Al disciplinar se instruye a una persona a

tener determinado código de conducta u orden.

Entonces el Derecho Disciplinario está integrado por todas aquellas normas

mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado

comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea

el órgano o la rama a la que pertenezcan. Ello hace parte de las condiciones

mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan imprescindibles para la

eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado, motivo por el cual su

mantenimiento, merced a un ordenamiento jurídico especial de reglas y sanciones,

no solamente constituye derecho, sino que es ante todo deber del Estado.

Sentencia C-417/1993 MP. HERNÁNDEZ GALINDO

El Derecho disciplinario requiere diversidad jerárquica, y corresponde al

superior frente al inferior. No se admite en sentido inverso, por constituir

insubordinación o falta de respeto. El fundamento de este derecho se encuentra

en las necesidades del cumplimiento de los fines característicos de cada actividad

o institución, y no es lícito utilizarlo para finalidades extrañas a ellas.

Cumpliendo las normas del Derecho disciplinario un papel correctivo y

preventivo; tendiendo a garantizar los principios y propósitos previstos en la

Constitución principalmente con sujeción a los tratados internacionales, la ley,

debiendo observar en el ejercicio de la función pública; constituyéndose en una

especie de derecho con potestad sancionadora que faculta el Estado. Sentencia C-

C 107-2013 M.P. JAIME ARAUJO RENTERIA.

Teniendo como finalidad ser un derecho preventivo y pedagógico, con

consecuencias correctivas y prohibitivas, la regulación de carácter ético y laboral van

encaminadas a moderar los intereses de la administración pública, lo que implica

prohibición de hacer algo, o abstenerse de algo, al igual que la conducta de quien ejerce

funciones públicas; así evitar la relación con determinados comportamientos que por estar

tipificados como faltas disciplinarias que son atentatorias de los principios sobre los que

55

soportan la actividad, tales como legalidad, imparcialidad, eficacia, transparencia, para así

regular su normal funcionamiento. . ISAZA Serrano Carlos Mario, 2009, pp. 39

El procedimiento es el camino que sigue el pensamiento humano para

alcanzar la verdad, por tanto, teniendo el método del derecho disciplinario como

objeto, el conjunto de disposiciones que integran la normativa disciplinaria y como

fines los de sistematización de dicha normatividad y demostración de su verdadera

esencia y autonomía, de acuerdo a sus especificidades, y debiendo aquel

adaptarse al objeto que se aplica. ISAZA Serrano Carlos Mario, 2009, pp. 40

Pese a ello, la interpretación que más interesa a la finalidad de este trabajo es la

que debe realizar el operador de la ley disciplinaria, encaminada a obtener decisiones

correctas sobre la base de consultar la necesidad de mantener al derecho disciplinario un

perfil propio, respetando las garantías debidas al servidor público.

4.2 Justicia Militar y Estado de Derecho: Derecho Comparado.

Dentro del Régimen Disciplinario Militar se debe tomar en cuenta que existe

legislación específica que regula a las Fuerzas Armadas dentro del ejercicio de sus

funciones y también en lo referente a las faltas, sanciones y procedimientos

disciplinarios, fundamentado en la Constitución de la República del Ecuador (2008),

que en la siguiente disposición estable: Art. 188.- En aplicación del principio de unidad

jurisdiccional, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional serán

juzgados por la justicia ordinaria. Las faltas de carácter disciplinario o administrativo serán

sometidas a sus propias normas de procedimiento. En razón de la jerarquía y

responsabilidad administrativa, la ley regulará los casos de fuero.

De esta forma la propia Constitución de la República del Ecuador, determina

la validez formal y material del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en

lo relacionado a las normas procedimentales para sancionar las faltas

administrativas y disciplinarias. Asimismo, la Carta Fundamental ecuatoriana,

Art.160. inciso cuarto, con respecto a las infracciones cometidas por los militares,

estatuye lo siguiente:

56

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional serán juzgados por

los órganos de la Función Judicial; en el caso de delitos cometidos dentro de su

misión específica, serán juzgados por salas especializadas en materia militar y

policial, pertenecientes a la misma Función Judicial. Las infracciones disciplinarias

serán juzgadas por los órganos competentes establecidos en la ley.

Concordando con la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas vigente desde

el año 2007 determinan sobre las acciones u omisiones punibles, cometidas por los

miembros de las Fuerzas Armadas Permanente, en actos del servicio o con ocasión

Con este análisis se determina entonces que el Régimen Disciplinario de las

Fuerzas Armadas está perfectamente legitimado en el sentido formal en la

Constitución, de esta manera las faltas y sanciones disciplinarias están

determinadas en un régimen propio, constituido por la Ley de Personal de las

Fuerzas Armadas. De manera específica en el Reglamento Sustitutivo al

Reglamento de Disciplina Militar, que regula el procedimiento a seguirse para

determinar la responsabilidad y la sanción.

En consecuencia, según disposición de este reglamento, existen dos

procedimientos una para la aplicación de sanciones en el cometimiento de faltas

leves o graves y otra para las sanciones en el cometimiento de faltas atentatorias,

así lo determina en la siguiente disposición reglamentaria:

Art. 115.- El militar que ha sido sancionado por el cometimiento de una falta, podrá

presentar su reclamo por escrito y observando el órgano regular, ante el superior

jerárquico o Consejo de Disciplina que le sancionó, en un plazo de tres días a partir

de la notificación de la sanción, si no se presenta reclamo alguno en este plazo, se

considerará la resolución en firme.

Las sanciones impuestas por los Consejos de Disciplina serán recurridas en

tercera y definitiva instancia ante el respectivo Consejo Regulador de la Carrera

Profesional, a excepción de las sanciones que los Consejos de Disciplina impongan

al personal de Conscriptos, en cuyo caso se interpondrá recurso ante el Director

General de Recursos Humanos de la Fuerza. Si la decisión del superior jerárquico

o Consejo de Disciplina, que deberá tomarla dentro del plazo de tres días de

presentado el reclamo, fuere confirmatoria, el afectado podrá apelar de la misma

57

en el plazo de ocho días a partir de la notificación de la resolución, ante el superior

de quien impuso la sanción o ante el Comandante de la Unidad o Reparto que

conformó el Consejo de Disciplina, debiendo considerar que no se aceptarán

reclamos en más de tres instancias o hasta llegar al Jefe del Comando Conjunto,

exceptuándose lo determinado en el artículo.

Cabe también comprender y aprender concepciones en el derecho

comparado, por lo general, coexiste una correspondencia entre, la existencia y

extensión de la jurisdicción penal militar, y por la otra, el sistema político de los

estados. Así lo corrobora, en efecto, una revisión de lo ocurrido durante el presente

siglo en países como Alemania, Italia y España, que han experimentado notables

transformaciones de sus sistemas de gobierno.

En Alemania, la Constitución de Weimar de 1919 suprimió la jurisdicción

penal militar, excepto para época de guerra (o a bordo de buques de guerra). ¿Con

el advenimiento del régimen nazi? No sólo se restablece la jurisdicción militar, sino

que se la amplía. Al término del nazismo es nuevamente suprimida, si bien debe

anotarse que ello ocurrió como consecuencia de la desarticulación de la

organización castrense alemana, impuesta por los tratados de paz suscritos al fin

de la segunda guerra mundial. En todo caso, hasta el día de hoy no existe en

Alemania jurisdicción penal militar en tiempo de paz, sino que sólo disciplinaria.

MERA Figueroa Jorge; La Justicia Militar, 2014, pp. 21

En Italia, la jurisdicción penal militar se crea en el siglo XIX, como

consecuencia de la instauración de los ejércitos permanentes, para conocer, en

general, de delitos militares cometidos por miembros de las instituciones armadas.

Esta jurisdicción se amplía considerablemente durante el régimen fascista, aunque

de manera menos acusada que en la Alemania nazi. Caído el régimen fascista, la

Constitución italiana de 1947, en tanto, circunscribe la jurisdicción militar en tiempo

de paz al juzgamiento de los delitos militares cometidos por miembros de las

Fuerzas Armadas. Ibid.

En España se reproduce el mismo paradigma. La Constitución de 1931, de

la Segunda República, restringió el ámbito de la jurisdicción militar al juzgamiento

de los delitos militares, a los servicios de armas y a la disciplina de todos los

58

institutos armados. Durante el régimen de Franco se amplió la jurisdicción penal

militar a los delitos comunes cometidos por militares y al juzgamiento de civiles.

Tras el derrumbe del régimen franquista y restablecida la democracia, la nueva

Constitución limita dicha jurisdicción al ámbito estrictamente castrense y a los

supuestos de estado de sitio, en ambos casos de acuerdo con los principios y

normas constitucionales". Ibid. pp.22

En lo que respecta a América Latina, el tema de la justicia militar, y los

problemas que ella origina desde la perspectiva de un estado democrático de

derecho, ha comenzado crecientemente a estar presente en la agenda pública de

los países de la región en los últimos quince años, como consecuencia de los

procesos de recuperación -o, en su caso, consolidación- de la democracia en

nuestros países y de la relevancia que ha cobrado en este contexto el debate sobre

los derechos humanos. En particular, la presencia del tema en la discusión pública

se explica por la crítica de la sociedad civil a los intentos de los estados de utilizar

la jurisdicción militar como un instrumento de control de graves problemas sociales.

Ibid.

Por otra parte, dichas Constituciones, en forma expresa o implícita, excluyen

de la jurisdicción penal militar en tiempo de paz, el juzgamiento de los civiles, o lo

permiten en ciertos casos excepcionales (por ejemplo, Perú, en los supuestos de

traición a la patria y terrorismo). Sólo Chile y Bolivia mantienen sistemas que

autorizan ampliamente el juzgamiento de civiles por tribunales militares.

Una reflexión sobre las relaciones entre estado de derecho y justicia militar

en nuestros países debe considerar los modelos existentes sobre esta última en el

derecho comparado, especialmente en los países democráticos que la han

regulado con posterioridad a la segunda guerra mundial, adecuándola a las

exigencias de la democracia y de los derechos humanos. MERA Figueroa Jorge; La

Justicia Militar, 2014, pp. 23

La justicia militar en Chile otra parte, cuentan siempre - para la preservación

del cumplimiento de los deberes militares y el mantenimiento eficiente de la

organización militar, de su disciplina y gobernabilidad - con la posibilidad de aplicar

eficaces sanciones disciplinarias, pudiendo llegarse a la destitución y marginación

59

del infractor de la institución. De hecho, en los países donde se ha suprimido esta

jurisdicción, no se ha producido un desgaste de la disciplina ni ninguna otra

perturbación de la función militar, y los delitos castrenses han sido debidamente

investigados y sancionados por los tribunales ordinarios.

El interés corporativo de mantener la indispensable disciplina y obediencia,

así como la normalidad y eficacia del servicio militar, se cumple satisfactoriamente

mediante el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria a cargo de las propias Fuerzas

Armadas.

Se sostiene a este respecto que el mejor juez del delito militar es el militar,

pues él, más que otros, está en posición de comprender el espíritu de los

reglamentos militares, y él conoce las circunstancias del servicio, de la disciplina y

de la vida de los militares. Ibid.

Debe observarse, en todo caso, que el argumento no es aplicable a los casos

en que, se juzga a militares por delitos comunes u otra clase de infracciones. Pero

el argumento mencionado tampoco resulta consistente para justificar la jurisdicción

penal militar aun en el caso de los delitos propiamente castrenses, cometidos por

militares. En efecto, su lógica es aplicable a los supuestos en que se trata de hacer

efectiva la responsabilidad disciplinaria del militar, pero no su responsabilidad

penal, caso en el cual se trata de establecer no sólo si se ha infringido un deber

militar, sino que, además, si tal infracción compromete un bien jurídico vital, de

interés general y no sólo castrense, puesto que únicamente en este último caso se

justifica la intervención penal del Estado.

4.3 Criterios para determinar la gravedad o levedad de las faltas

disciplinarias

La clasificación de las faltas disciplinarias entre leves, graves y atentatorias, así

como los criterios establecidos para el investigador disciplinario, puede definir sobre

la responsabilidad final en materia disciplinaria, y poder así aplicar la

correspondiente sanción. Atendiendo siempre a los postulados de los regímenes

60

positivos que son aceptados por el ordenamiento constitucional en la forma prevista

con claro desarrollo de las facultades legislativas en materia de definición de la

responsabilidad disciplinaria, dentro de lo cual es evidente que puede ser graduada

con el nivel de culpabilidad con que se actúa y la intensidad de la afectación que se

produzca en los bienes jurídicos protegidos con la ley disciplinaria. Sentencia C-C

708-1999 M.P. ALVARO TAFUR GALVIS.

Cabe en este punto analizar el grado de culpabilidad, que concibe no en

su aceptación procesal como valoración del componente subjetivo de la falta

disciplinaria sino como determinación entendida como la mayor o menor disposición

a cometerla, atendidas las condiciones personales del servidor público, así como

las circunstancias que facilitaban, impedían o forzaban el cometeimietno del ilícito

disciplinario en el contexto laboral, reprochando al autor de la conducta atípica, sea

mayor según las diversas circunstancias que influirán en la calificación de la falta;

una vez que se haya probado el grado de participación o responsabilidad en el

cometimiento de tal falta; que por supuesto tiene que ir de la mano con la

comprobación del hecho o de la conducta atípica antijurídica, que tiene que estar

tipificada en la norma. . ISAZA Serrano Carlos Mario, 2009, pp. 108

La naturaleza esencial del servicio; el término servicio se entiende como

actividad práctica y concreta mediante la cual se satisface de una manera inmediata

los intereses públicos bajo un régimen jurídico establecido, según la Constitución

corresponde al legislador definir el carácter esencial de algunas actividades

consideradas servicios públicos; siendo esta circunstancia que en la sustanciación

del proceso que se convertirá incluso en una agravante que determinará la forma

de resolución. Ibid., pp. 109

Teniendo también una connotación funcional derivada de las atribuciones

que tiene la entidad a la que pertenece el servidor público o de las funciones que

cumple; así como la esencialidad de dicho servicio; que se determina también por

la importancia y necesidad que se brinde a los usuarios del servicio público, por

medio del cual se materializa la función pública con una tarea encomendada al

sujeto disciplinario. Ibid., pp. 109

61

En tanto y en cuanto tiene que ver con la Jerarquía y mando que el servidor

público tenga en la respectiva institución, siendo esta norma portadora de un valor

relativo en su finalidad, considerada positivamente puede dar lugar a la presencia

de una agravante y considerada de manera negativa, perdiendo la oportunidad de

aplicar atenuantes, sin tener nada que ver la jerarquía que goza el servidor público

en la institución. La organización administrativa por si sería imposible tener el

mismo rango, pues nadie estaría subordinado, no existiera coordinación imperaría

el caos y sería inoperante, determina la existencia de la llamada jerarquiza, como

institución esencial en toda eficiente organización administrativa. Sin la jerarquía

no podrá cumplir con los fines propios de cada institución pues se generaría la

anarquía. Ibid., pp. 110

4.4 Procedimiento para Sancionar Faltas Leves, Graves y Atentatorias.

FALTAS LEVES FALTAS ATENTATORIAS

1.- Superior militar del mismo o de otro

reparto es competente para conocer y

sancionar faltas leves Art. 74

1.- Órgano competente Consejo de

Disciplina, infracciones disciplinarias

atentatorias conforme el reglamento.

Art. 80

2.- Superior militar que ha

presenciado el hecho recibe informe

de los imputados, determinará falta

leve e impondrá sanciones. Art. 75

2.- Conformación consejos de

Disciplina. – Generales del Comando

Conjunto Fuerzas Armadas, de la

Fuerza que pertenezca el presunto

infractor. Art. 81 a

Conformados consejos de disciplina

en casos de oficiales, solamente por

oficiales, existiendo prohibición tacita

para conformación de consejos con

voluntarios. Cuando los consejos de

disciplina sean con personal de

clases intervendrán oficiales en un

número de cuatro. Art. 81 b y c. Si no

62

existe número de oficiales se podrá

solicitar al superior conforme el

consejo de disciplina.

3.- Superior militar presentará informe

ante el jefe inmediato sugiriendo o

solicitando ya una sanción, acto que

se realizará luego de practicadas las

averiguaciones. Art. 76

3.- Oficial más antiguo actuará como

presidente del Consejo de Disciplina.

Art. 83

4.- Segundo Comandante notificará al

sancionado y notificará al comandante

o jefe de reparto en el plazo de 72

horas a partir de la imposición de la

sanción para su cumplimiento. Art. 77

4.- Miembros del consejo de disciplina

tendrán voz y vota para sus

actuaciones. Art. 84

secretario tendrá mismo grado que el

acusado.

FALTAS GRAVES 5.- Cuando se tenga conocimiento de

la falta atentatoria siguiendo órgano

regular dentro de 24 horas elevará

parte escrito detallado y determinará

conformación del consejo de

disciplina. Art. 87

1. Superior militar propio u otro reparto

que conozca de un hecho que

constituya falta grave, siguiendo

órgano regular elevará el parte a

segundo comandante o jefe de unidad

al que pertenezca el infractor; luego

del estudio y de respetar el informe de

imputados y determine

responsabilidad. Art. 78

Concede término (plazo) máximo de

cinco días para la citación a los

infractores. Art. 88

Comandante de Unidad o Reparto

dispondrá conformación del Consejo

de Disciplina, así como Publicación

en la orden General de la Unidad o

equivalente.

63

2. Segundo comandante notificará al

sancionado, así como al comandante

para que inicie ejecución

Garantiza presencia de un abogado

para el presunto infractor.

PODRÁ INTERPONER RECURSO

DE RECLAMO EN TRES DÍAS A

PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN

SIGUIENDO ÓRGANO REGULAR

ANTE EL SUPERIOR JERÁRQUICO.

PODRÁ INTERPONER RECURSO

DE RECLAMO EN TRES DÍAS A

PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN

SIGUIENDO ÓRGANO REGULAR

ANTE EL SUPERIOR JERÁRQUICO

O CONSEJO DE DISCIPLINA

El Art. 75 del Reglamento atenta contra el derecho de presunción de

inocencia que consagra la Constitución del Ecuador Art. 76 numeral 2.- En todo

proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará

el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: “Se presumirá

la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su

responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”.

El trato en el caso de faltas cuando se encuentre involucrado un oficial, se

vislumbra un distinto proceder; se empieza desde el trato (presunto infractor), en el

que claramente se da oportunidad a desvanecer la infracción.

En el estudio del reglamento y en su aplicación se verifica que su redacción

no es concordante, no guarda relación ni hilaridad, claro ejemplo el del Art. 88 que

concede un (término) plazo de cinco días para la citación a los infractores,

ambigüedad en la norma que vulnera el debido proceso, pudiendo causar

indefensión en una solemnidad sustancial como es la citación, y consecuentemente

puede acarrear nulidad de todo lo actuado; se debe tener en cuenta que los únicos

que interpretan la norma son los legisladores, los funcionarios públicos aplican la

ley, y no es cuestión de interpretaciones sino de leer un reglamento obsoleto que

además no está bien hecho.

64

Cuando se presenta un recurso vertical ante una resolución de sanción se lo

tiene que hacer frente al mismo órgano sancionador; para que sea éste quien dirima

la aceptación o procedencia del recurso, lo que impide o deniega el acceso a la

justicia, pues no estaría actuando un juez imparcial, sino uno ya contaminado que

sabe de los fundamentos fácticos, y, de derecho sobre el que versa la presunta

infracción.

Para posterior seguir con la publicación en la orden general, en el que se da

lectura a la conformación del consejo de disciplina, con detalle de la falta, orden

que es leída todos los días al inicio de las actividades militares en formación, norma

que violenta la presunción de inocencia y del derecho a la intimidad, buen nombre,

vulneraciones claras que menoscaban la integridad del ser humano militar, puesto

que es sometido al escarnio público, pudiendo causar graves daños en todo el

contexto del ser humano. Si en el caso que luego de sustanciado el consejo de

disciplina resultare el militar inocente, tal resolución no es leída de la misma manera

que cuando se convoca, para de esta manera tratar de resarcir de alguna manera.

En el proceso se observan varias prácticas que atentan de toda manera a

las garantías básicas del debido proceso, entre otros, como la tutela judicial

efectiva, a ser juzgados ante jueces imparciales, se indica un claro ejemplo, al

momento de sustanciar un consejo de disciplina todos los miembros puede ser

abordado con preguntas al presunto infractor, realizando preguntas capciosas,

impertinentes, sugestivas, auto incriminatorias, situando al militar en el banquillo de

los acusados, con el temor de contradecir al superior que goza de un rango mayor

y aparte es oficial.

En el Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar, es el

procedimiento incoado por el militar en servicio activo afectado en sus derechos

subjetivos o intereses legítimos como consecuencia de acciones u omisiones de la

autoridad pública. Por tanto, el mal llamado reclamo en este Reglamento, adopta

una transcendental importancia a fin de evitar la vulneración de los derechos del

personal de las Fuerzas Armadas, o el abuso de autoridad de los superiores

jerárquicos, en esta forma, el Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina

Militar (2009), determina el siguiente procedimiento:

65

Art. 115.- El militar que ha sido sancionado por el cometimiento de una falta, podrá

presentar su reclamo por escrito y observando el órgano regular, ante el superior

jerárquico o Consejo de Disciplina que le sancionó, en un plazo de tres días a partir

de la notificación de la sanción, si no se presenta reclamo alguno en este plazo, se

considerará la resolución en firme.

4.5 Análisis de Casos

CASO 1. CONSEJO DE DISCIPLINA CAPT. DE C.B. MAURO GREGORIO

BONIFAZ BALLAGÁN; instaurado por presuntamente haber infringido lo

determinado en el Art. 39, letra c. del Reglamento Sustitutivo al Reglamento de

Disciplina Militar que al texto contempla: “Agredir de obra a los subordinados,

siempre que el hecho no constituya delito. En la parte pertinente:

RESUELVEN: “Siendo la conducta del investigado CAPT. DE C.B. MAURO

GREGORIO BONIFAZ BALLAGÁN, militar en servicio activo, se subsume como

autor de la falta disciplinaria atentatoria, tipificada en el Art. 39, letra c. del

Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar que al texto contempla:

“Agredir de obra a los subordinados, siempre que el hecho no constituya delito”, el

pleno Consejo de Disciplina por votación unánime, impone como sanción disciplinaria

la contemplada en el artículo 70 literal d) del reglamento antes invocado, esto es

separación del servicio activo “por convenir al buen servicio”. Resolución Consejo

de Disciplina s/n de fecha 17 de agosto de 2016

De la revisión realizada al expediente disciplinario se observa que existió un

antecedente por una “agresión” supuesta cometida por un oficial en el grado de

capitán hacia un oficial de menor grado con rango de teniente, hechos por los que

existe un parte policial y un proceso que se encuentra en indagación previa en la

Fiscalía del cantón Riobamba por un delito de tipo sexual; sin embargo se instaura

otro proceso con carácter disciplinario por haber infringido el artículo invocado en

líneas, cabe realizar una pregunta ¿los miembros del Consejo de Disciplina

actuaron sin competencia?, vulneraron el derecho consagrado en el numeral 3 del

Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador, que, sin ser competentes,

investigan y juzgan un acto ajeno al ejercicio de funciones o actividades

66

profesionales, juzgan un acto presuntamente cometido fuera de servicio, que tiene

como antecedente dos informes contradictorios sobre el mismo hecho, lo cual en el

peor de los casos jurídicamente ocasiona una duda razonable, reiterando que, este

supuesto hecho de agresión o lesiones ha sido conocido por un juez ordinario, en

razón de tratarse de un supuesto delito. Cuanto más si en el mismo artículo dice

“siempre y cuando no constituya delito”.

Se debe tener en cuenta que los oficiales se encontraban francos, realizando

actividades que en nada guardan relación con la naturaleza de su trabajo, el artículo

39 se refiere a agredir de obra, es atentar contra la integridad física, violentar un

bien jurídico protegido, el artículo no especifica si dentro o fuera de servicio, pero si

reitera siempre que no sea delito, pese a ello se instauró un consejo de disciplina y

sancionó.

Cuando se estudia la Resolución, a simple vista carece de motivación y no

respeta los principios de legalidad, verdad procesal, buena fe y lealtad procesal,

ponderación y proporcionalidad, además que de manera intencional se pretendió

dejarle en lo cual demuestra el incumplimiento del principio de transparencia con la

que han actuado los integrantes de este consejo de disciplina, quienes, sin tener

potestad legal, de manera subjetiva califican un supuesto desacato de disciplina.

Presenta el sancionado un recurso vertical de apelación ante el mismo órgano

sancionador que falló en contra que, deberá resolver sobre la apelación, que

evidentemente fue rechazado por considerar todo se realizó apegado a derecho y

respetando garantías básicas, resulta ilógico que el tribunal de primera instancia

por decirlo así sea quien se auto corrija y manifiesten que existió error, equivocación

en la sustanciación del proceso, por lo que se estaría vulnerando el derecho a la

defensa y a la seguridad jurídica que guarda a todas las personas en este territorio.

CASO 2. CONSEJO DE DISCIPLINA RODRÍGUEZ Y REYES; instaurado por

presuntamente haber infringido lo determinado en el Art. 61 letra a) del Reglamento

Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar que al texto contempla: “Incurrir en acciones

u omisiones atribuibles a negligencia, imprudencia o inobservancia de reglamentos,

regulaciones, manuales, procedimientos operativos, publicaciones y m{as normas vigentes

67

aplicables a una misión terrestre, naval o aérea afectando el cumplimiento de la misión y

causando daños o perjuicios, a las personas, bienes, siempre y cuando el hecho no

constituya delito”.

Se instaura consejo de disciplina en contra de los señores voluntarios por

presuntamente haber utilizado bienes de dotación del ejército fuera de los actos de

servicio, y producto de esta conducta el vehículo sufre un accidente fuera del recinto

militar. El órgano competente para conocer sobre la presunta falta inicia un proceso

en contra de los militares arriba referidos. De la revisión del expediente procesal

se verifica que los presuntos infractores fueron citados mediante tres boletas que

fueron entregadas de una sola vez en el lugar de residencia de los voluntarios, que

no la recibieron en persona, lo que constituirá un vicio formal en la citación que

puede influir posteriormente en la resolución, así como vulnera el derecho a la

defensa de quienes van a ser observados por este tipo de conducta.

Posteriormente se observa que el proceso aparentemente se desarrolla con

normalidad, pero en audiencia de juzgamiento se verifica que por parte de quien

funge de secretario del Consejo de Disciplina no existen las razones de citación a

los imputados, por lo que jurídicamente no están citados en legal y debida forma,

no existe constancia procesal, como no se tiene acceso al expediente no se puede

anunciar ni actuar prueba de la manera correcta y oportuna, más por el contrario es

en audiencia quienes hacen las veces de miembros preguntan de manera

incriminatoria ejerciendo la autoridad que por el rango ha sido otorgada, otra clara

violación a no auto incriminarse que como derecho guarda la Constitución del

Ecuador, se actúa ya con un criterio anticipado siendo jueces contaminados, por

cuanto ellos fueron los oficiales que estuvieron al mando de este grupo de

voluntarios y en ese momento fueron quienes emitieron informes para iniciar un

consejo de disciplina, con lo que ya tuvieron juicios de valor previos, es decir fueron

con una idea luego de las múltiples conversaciones con superiores sobre órdenes

de sanciones.

La resolución de sanción que no individualiza a cada uno de los imputados,

y no tipifica tampoco el grado de participación se limita de manera escueta a

manifestar que son sancionados por haber infringido el Art. 61 letra a), resolución

68

que carece de motivación, plagada de vicios formales, que ha incurrido en una

grave afectación contra los derechos de los militares voluntarios, que no han podido

ejercer el derecho a la defensa y debido proceso tal como lo dispone el mismo

reglamento sustitutivo que está en análisis. Decisiones que incurren en una clara

violación a la seguridad jurídica dejando en total indefensión a quienes contra

corriente están tratando de probar su inocencia, se debe tener en cuenta que se

parte a raíz de este principio, que es el que tiene que destruirse mediante la prueba

actuada en el proceso y no por el contrario entrar siendo culpables y lo que se trata

de desvanecer es esta culpabilidad en una resolución no motivada que debe ser

nula.

69

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO

2.1. Enfoque cualitativo y cuantitativo

Caracterización del problema seleccionado para la investigación.

El desarrollo de este tema de investigación se dirigió principalmente a

oficiales que han sido parte de consejos de disciplina y/o en diferente casuística

han sido entes sancionadores durante la vida como miembro en servicio activo; así

también al personal de clases que también se encuentran en una situación de

vulnerabilidad debido a las circunstancias que se irán descubriendo en este tema

de investigación.

La consecuencia jurídica inmediata de la falta de eficacia jurídica de la

sección de Reclamos del Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina

Militar, es una constante vulneración, como ya se dijo, al derecho al debido proceso

y a la seguridad jurídica, lo que a su vez, puede acarrear la responsabilidad

internacional del Estado Ecuatoriano ante la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, ya que en la praxis existe un sinnúmero de fallos de este organismo

internacional, en donde reitera la importancia de salvaguardar las garantías

judiciales del debido proceso, tanto en sede administrativa, como en sede judicial,

y en cualquier otra esfera del actuar estatal en el que se definan o determinen

derechos y obligaciones. Esta investigación se la realizó en la Brigada de

Caballería Blindada No. 11 Galápagos, durante los años 2012 a 2016.

2.2. Tipos de Investigación

La base de la investigación es bibliográfica y documental, porque la fuente de la

investigación fueron los libros y procesos realizados sobre este tema, además se

complementó con investigación de campo, porque se tomó contacto directo con los

involucrados en los procedimientos instaurados para sancionar a los militares por

70

el cometimiento de supuestas faltas reglamentarias, para obtener la información de

acuerdo con los objetivos planteados.

El tipo de investigación fue de diseño no experimental, de tipo transversal,

correlacional y explicativa lo cual nos permitió caracterizar los momentos

específicos en los fenómenos, cuyo propósito fue recolectar datos, describir

variables y analizar incidencia e interrelación en un momento dado, a más de

describir y encontrar las causas que provocan los hechos y fenómenos

investigados, generar iniciativa para reformas del régimen disciplinario policial y

establecer conclusiones y recomendaciones.

Universo de la Investigación:

El universo de la presente investigación está compuesto por quienes han sido

integrantes de los Consejos de Disciplinas durante los años 2012, 2013, 2014, 2015

y 2016, en un total de cinco miembros, además se individualizó e identificó a los

militares en servicio activo que han sido sancionados o no por faltas disciplinarias.

Población y Muestra:

La presente encuesta se aplicará en los oficiales y clases quienes han sido parte

de los consejos de disciplina y quienes han sido sancionados por éstos.

MUESTRA:

ESTRATO POBLACIÓN MUESTRA

Miembros de consejos

de disciplina durante los

años 2012, 2013, 2014,

2015 y 2016

25 25

Militares en servicio

activo que fueron

sancionados o no

10 10

71

Se tomará como muestra integrantes de los Consejos de Disciplinas durante los

años 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, en un total de cinco miembros, además se

individualizó e identificó a los militares en servicio activo que han sido sancionados

o no por faltas disciplinarias; siendo una muestra finita se los encuestará a todos.

2.3. Métodos, instrumentos y técnicas

- Métodos

Para el desarrollo de la presente investigación aplicamos métodos científicos

como: inductivo- deductivo e histórico.

Deductivo. - Se utilizó este método al analizar el debido proceso, surgiendo

una restricción de los derechos fundamentales, la seguridad jurídica y los

derechos humanos, dentro del contexto general, para posteriormente analizar

la aplicación de toda la motivación que hace la Corte Constitucional, sobre

este tema.

Inductivo. - Se utilizó este método al analizar a los distintos procedimientos

de sanciones disciplinarias en los militares en servicio activo, desde la base

del derecho constitucional al debido proceso, y su aplicación constitucional

del Ecuador, para posteriormente enfocarlo desde las causales planteadas

para el efecto, así como las circunstancias que han dado pie a esta nueva

era jurisprudencial.

Histórico. - El presente método nos permitió analizar y describir claramente

el objeto de nuestra investigación, puesto que se ha aplicado antecedentes,

así como hitos que sentaron las bases del objeto de estudio, como es el caso

durante los años 2012,

2013, 2014, 2015 y 2016

35 35

TOTAL 35 35

72

de la utilización de este tipo de acción ante la justicia ordinaria desde los

albores de la sociedad en los tiempos antiguos, así como las concepciones

filosóficas, sociológicas, psicológicas.

- Técnicas

La Encuesta. - Con la realización de la encuesta, obtuvimos datos

estadísticos de los diferentes aspectos a estudiarse.

Fichaje. Se utilizarán con la finalidad de incluir datos escuchados,

leídos o combinados.

- Instrumento

Cuestionarios. - Para la realización de encuestas, fue indispensable

la aplicación del cuestionario, con el fin de reconocer la situación

actual sobre la problemática planteada, de tal modo que se pudo

determinar el conocimiento que tenían sobre esto, los profesionales

del derecho, así como los operadores de justicia del área.

2.4. Análisis e interpretación de datos

ENCUESTAS REALIZADAS A LOS FUNCIONARIOS MILITARES EN SERVICIO

ACTIVO QUE HAN SIDO MIEMBROS DE LOS CONSEJOS DISCIPLINARIOS Y

MILITARES EN SERVICIO ACTIVO QUE HAN SIDO OBJETO DE SANCIÓN.

PREGUNTA SI NO PORCENTAJE

73

1.- ¿Cree usted que el Reglamento sustitutivo al reglamento de disciplina

Militar está bien elaborado?

CUADRO No. 1

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 5 14%

NO 30 86%

TOTAL 35 100%

GRÁFICO No. 1

Fuente:

Miembros de los

consejos de

disciplina y personal sancionado: Juan Pablo Martínez Meza

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

Con los resultados obtenidos podemos determinar que, para la mayoría de los

cadetes encuestados, esto es el 86 %, el reglamento de disciplina no ha sido

elaborado de forma adecuada, constituyéndose así en un instrumento normativo

que facilita la violación de los derechos humanos, siendo importante tomar en

cuenta que existe una variación de criterios.

74

2.- ¿Cree usted que el Reglamento de Disciplina Militar guarda relación con la

Constitución del Ecuador promulgada en el 2008; con los Tratados

internacionales de Derechos Humanos?

CUADRO No. 2

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 1 3%

NO 34 97%

TOTAL 35 100%

GRÁFICO No. 2

Fuente: Miembros de los consejos de disciplina y personal sancionado: Juan Pablo Martínez Meza

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

Con los resultados obtenidos podemos determinar que, para la mayoría de los militares en

servicio activo, esto es el 97%, la norma sancionadora como es el reglamento de disciplina

no guarda relación con la Constitución, constituyéndose en un instrumento normativo

inconstitucional.

75

3. ¿Usted considera, que existe arbitrariedad al aplicar las sanciones

disciplinarias en el Ejército Ecuatoriano?

CUADRO No. 3

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 9 26%

NO 26 74%

TOTAL 35 100%

GRÁFICO No. 3

Fuente: Miembros de los consejos de disciplina y personal sancionado: Juan Pablo Martínez Meza

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

Con los resultados obtenidos podemos determinar que, para la mayoría de militares

encuestados en un número de 18 oficiales y 17 clases, esto es el 74%, existe

arbitrariedad al aplicar las sanciones disciplinarias, existiendo también una variación de

criterios siendo más perceptible en las clases.

76

4. ¿Cree usted que, se respeta el debido proceso al momento de sancionar las

faltas disciplinarias a los militares en servicio activo de la Brigada de

Caballería No. 11 Galápagos?

CUADRO No. 4

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 8 23%

NO 27 77%

TOTAL 35 100%

GRÁFICO No. 4

Fuente: Miembros de los consejos de disciplina y personal sancionado: Juan Pablo Martínez Meza

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

Con los resultados obtenidos podemos determinar que, para la mayoría de personal

militar encuestados, esto es el 77%, considera que no se tutela el derecho al debido

proceso al momento de sancionar las faltas disciplinarias.

77

5. ¿Usted ha sido objeto de algún tipo de sanción disciplinaria dentro de la

institución a la que pertenece en los últimos 5 años?

CUADRO No. 5

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 35 100%

NO 0 0%

TOTAL 35 100%

GRÁFICO No. 5

Fuente: Miembros de los consejos de disciplina y personal sancionado: Juan Pablo Martínez Meza

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

De la pregunta que se formuló a 35 militares en servicio activo se puede indicar

que 35 que constituyen el 100% expresaron que en los últimos cinco años por al

menos una ocasión han sido objeto de sanción disciplinaria.

78

6. ¿Usted apeló la sanción disciplinaria que se le impuso?

CUADRO No. 6

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 20 57%

NO 15 43%

TOTAL 35 100%

GRÁFICO No. 6

Fuente: Miembros de los consejos de disciplina y personal sancionado: Juan Pablo Martínez Meza

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

Al respecto de esta pregunta se desprende que el personal militar en servicio

activo que fue encuestado, en su gran mayoría refutó la decisión que

consideraba que era equivocada o en su defecto ilegal, recurriendo al siguiente

Recurso vertical que es la apelación.

79

7.- Considera que debería haber una reforma al Reglamento de Disciplina

Militar.

CUADRO No. 7

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 28 80%

NO 7 20%

TOTAL 35 100%

GRÁFICO No. 7

Fuente: Miembros de los consejos de disciplina y personal sancionado: Juan Pablo Martínez Meza

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

El 80% del personal militar encuestado manifiestan que una reforma

reglamentaria sería factible, que debería cumplir con los parámetros neo

constitucionalistas; de esto se colige que los miembros del personal militar en

servicio activo de las Fuerzas Armadas, en su mayoría se sienten perjudicados

y vulnerados en la protección de su derecho fundamental y constitucional a

recurrir a los Recursos Administrativos en un tiempo razonable.

80

2.5 Verificación de la Idea a defender

Con la presente investigación se puede concluir, que, de manera inequívoca

existe un debido proceso, al interior del ejército ecuatoriano, por cuanto el

reglamento no determina la forma en que ha de llevarse un proceso

sancionatorio. Dentro de las Fuerzas Armadas; por ejemplo en el Reglamento

Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar, se determina que hay tres

instancias que tiene el militar en servicio activo para recurrir a los Recursos

Administrativos, más acontece que al momento de acudir a la tercera instancia,

el militar sancionado se ve con el problema que no se establece el tiempo para

ello, por ende la gran mayoría de los encuestados coinciden en que ven afectado

su derecho al momento de impugnar la sanción disciplinaria.

Del análisis anterior se colige, que esta inconsistencia jurídica en el

Reglamento de Disciplina Militar, ha violentado principios constitucionales como:

el principio al debido proceso cuando se vulnera el precepto constitucional que

determina que se contará con los tiempos y con los medios adecuados para la

preparación de su defensa, en este sentido el mismo precepto hace referencia a

ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones; y al no

estar prescrito en el reglamento en mención de una forma clara, precisa,

determinando un término razonable conlleva a que se quebrante no solo este

derecho sino el de legalidad, el principio de seguridad jurídica; ocasionando que

el militar que haya interpuesto hasta la tercera instancia no tenga la certeza de

saber en qué tiempo debe interponer, ni en qué tiempo le van a resolver su

pretensión.

De igual manera se ve afectado en la motivación por cuanto la resolución

de los funcionarios públicos militares no sitúa un fundamento legal, porque no

existe una expresa explicación de las razones por las cuales, al momento de

interponer hasta la tercera instancia, se actúa en el tiempo, o no se procede a la

pretensión; esto conlleva a que el militar en servicio activo no pueda rebatir

legalmente.

81

Del análisis de los gráficos estadísticos, se vislumbra la necesidad de una

reforma del Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar, que será

encaminada a mejorar la situación jurídica al momento de establecer un debido

proceso.

Situación que ayudaría a que los militares en servicio activo de las

Fuerzas Armadas ecuatorianas cuenten con un instrumento jurídico

reglamentario eficaz garantizando el derecho al debido proceso, además en aras

de salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica que la Constitución tutela a

favor de todos los ciudadanos sin discriminación alguna y en todos los ámbitos

de la jurisdicción, bien sea esta administrativa o judicial, en el ámbito militar.

2.6 Conclusiones parciales del capítulo.

Se debe entonces subsanar la inconsistencia jurídica en el procedimiento de los

reclamos de las faltas disciplinarias establecidas en el reglamento disciplinario

militar de las Fuerzas Armadas del Ecuador, para evitar se vulnere el derecho

constitucional del debido proceso.

Los miembros del personal militar en servicio activo de las Fuerzas Armadas, en

su mayoría se sienten perjudicados y vulnerados en la protección de su derecho

fundamental y constitucional a un tiempo razonable, y a ejercer su defensa en el

debido proceso; por tanto consideran que una reforma reglamentaria ayudaría,

que este trámite se realice con celeridad, agilidad, motivación, seguridad jurídica,

derechos legitimados en la Constitución del Ecuador, en que se determina, el

derecho a contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación

de su defensa, así como también a ser escuchado en el momento oportuno.

Existe una mala elaboración y redacción del Reglamento de Disciplina Militar,

por ende, no guarda relación con la Constitución ecuatoriana, produciéndose

aplicación de normas inconstitucionales, existiendo de esta manera arbitrariedad

al momento de aplicar las sanciones disciplinarias

82

CAPITULO III

MARCO PROPOSITIVO

3.1 Antecedentes

De acuerdo a las investigaciones realizadas sobre el debido proceso como un

mecanismo de limitación de derechos fue claramente comprobado y verificado,

por cuando se efectuó un estudio de campo, de forma específica en la encuesta

donde la mayoría de la población coincide que existe una violación frontal de las

leyes y en especial del Reglamento sancionador que, se contrapone a la

Constitución, por lo que se vuelve en inconstitucional; y de esta manera se

consideran lesionados los derechos personales y así mismo no permite que se

aplique un proceso justo ni mucho menos se cumple el fin de la sanción.

Luego de toda la información recogida en la investigación de campo a

través de las encuestas, entrevistas; y, análisis de casos, se ha podido

determinar la preponderancia de una alternativa encaminada a evidenciar la

inconstitucionalidad de varios artículos que contemplan las sanciones

disciplinarias, con la finalidad de mejorar su aplicación y legalizar su aplicación;

y, como se lo evidenciará posteriormente se ha planteado una serie de reformas

que permitirán establecer una legislación más justa, cumpliendo así con este

último objetivo que refleja el resultado de todo el trabajo realizado.

En efecto la Constitución manifiesta claramente en las garantías del

debido proceso que a más de militares en servicio activo son ciudadanos como

todas las personas que se habita en este país, donde claramente se permite

determinar que todos los derechos, principios, y garantías constitucionales,

están encaminados precisamente a cimentar una sociedad que respeta, en todas

las dimensiones la dignidad de las personas y las colectividades, con el fin

primordial de lograr el buen vivir.

Si bien es cierto la filosofía y doctrina que sustentan el funcionamiento del

Ejército en el Ecuador desde su creación, han permitido mantener la unidad y la

solidez, puesto que se trata de una institución eminentemente jerarquizada, que

83

se traduce en que sus normas permitan la aplicación coherente en términos

absolutos, de la normatividad relacionada con la disciplina, la obediencia, la

moral y la ética con relación al ordenamiento interno de la institución militar. Por

lo tanto, nace la importancia para que las normas disciplinarias que rigen la

conducta de los miembros de la institución, sean compatibles con la formación

personal y profesional del militar y que estén acordes con el ordenamiento legal

del país; hecho que en la actualidad no ocurre con nuestra Institución.

De esta manera el Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Sanciones,

viene a cubrir una necesidad imperiosa de garantizar los derechos de los

funcionarios y su sometimiento consciente a la disciplina interna y el

cumplimiento de sus normas; está aplicación de este instrumento permite

evaluar la conducta de los miembros de la institución en sus diferentes niveles y

jerarquías, haciendo que el superior en que se encuentre al mando actúe

equitativamente, sin anuencia ni animadversión, con la convicción de que cumpla

su deber, haciendo que la obediencia sea voluntaria, y no impuesta en forma

arbitraria

3.2 Desarrollo del Cuerpo Central

El presente documento de análisis jurídico respecto de la vulneración del

derecho al debido proceso en los procesos de sanciones disciplinarias en el

ejército ecuatoriano, como un mecanismo de limitación de derechos, y que por

tal limitación genera inseguridad jurídica atentando los derechos humanos del

ciudadano. Siendo para esto necesario analizar las causales establecidas para

el efecto, la aplicabilidad de las mismas y la esfera de entendimiento que provoca

en quien tiene el deber de aplicarlas.

La presente investigación tiene como finalidad establecer y evidenciar

que, existe una deficiente manera de sustanciar los procesos por parte del

organismo competente para la prosecución de los procesos por sanciones

disciplinarias en el Ejército ecuatoriano, que puede ser desde la omisión de una

solemnidad sustancial tan básica como un errónea citación a quien se le instauró

un proceso o una mala práctica de prueba y en su defecto puede ser también

84

falta de motivación por quienes tienen la responsabilidad de emitir las

resoluciones sancionatorias absolutorias.

Con base en los todos planteamientos ya expuestos, con especial

incidencia en los casos analizados, es pertinente atreverse a dar respuesta al

interrogante que motivó el presente trabajo: ¿Se garantiza el debido proceso en

los procesos disciplinarios sustanciados por y para los militares ?, siendo la

respuesta, no, dado a que en el régimen disciplinario militar actual y el debido

proceso, como derecho humano, no se garantiza en forma efectiva por la

concentración de poder en un mismo funcionario competente. Además, porque

en lo disciplinario no encontramos un juez natural sino un funcionario militar que,

con toda la carga subjetiva que pueda tener, debe decir –para bien o para mal –

la suerte del implicado.

Como se puede observar en las investigaciones disciplinarias militares

analizadas, los funcionarios competentes y de instrucción en muchas ocasiones

no son profesionales en el campo del derecho y por tanto no tienen un

conocimiento técnico e interpretativo que permita garantizar el principio de

igualdad a los investigados; de otra parte, el Estado por medio de la investigación

disciplinaria debe tutelar y salvaguardar el ordenamiento jurídico positivo que

regula el recto desarrollo de las funciones públicas, en procura de garantizar la

libertad y dignidad de la persona investigada.

Estas garantías de rango constitucional, legal y convencional, constituyen

principios orientadores inequívocos para la interpretación y aplicación de la ley

procesal; por lo cual, cuando se presenten dificultades en su interpretación, las

mismas se deben ponderar de acuerdo con los derechos protegidos por la

normatividad desde un punto de vista sistemático, sin descuidar que el principio

de la finalidad de la norma se dirige a la satisfacción del valor de la justicia y al

respeto de la libertad y los intereses del implicado, investigado o disciplinado y

los de la sociedad. Aspectos y garantías que se desconocen por parte del

operador disciplinario militar conforme al análisis realizado a las actuaciones

disciplinarias facilitadas por la Brigada de Caballería Blindada Galápagos.

85

Por las razones precedentes, el operador disciplinario está obligado a

interpretar la normatividad disciplinaria de una manera lógica, armoniosa, seria,

objetiva y organizada de acuerdo con los principios rectores no sólo de la ley que

los contiene sino de la ley constitucional, de las leyes penales y de la ley

administrativa, a los que también se remite, pues de ellos nace y los mismos le

imponen su cabal cumplimiento en procura de la defensa de los derechos y

valores tanto de la sociedad, del Estado, como de la persona a quien se dirige;

pero como garantizar el respeto al debido proceso cuando se desconocen los

básicos principios rectores que guían las actuaciones disciplinarias militares y en

ocasiones se incurre en arbitrariedad dando paso a la subjetividad a la hora de

proferir actos administrativos que ponen fin a las actuaciones administrativas.

La ley procesal es garantista de los valores jurídicos, de la eficacia de la

administración pública, de la protección de los intereses de los asociados y de la

misma seguridad que reclama el indagado o disciplinado, faltar a los principios

rectores procesales en las actuaciones disciplinarios, afecta el debido proceso y

desde luego le impone cargas injustas a los investigados quienes merecen ser

tratados en condiciones dignas e igualitarias, por tanto una ley injusta debería

ser desconocida por el operador disciplinario con soporte en los principios y

valores contemplados en la Constitución, la dignidad humana, tal como se pudo

observar cuando se realizan versiones libres donde se encuentra que no es tan

libre porque existe un cuestionario impuesto, lo que se vuelve en contra del

investigado porque terminan como una declaración que la Constitución del

Ecuador prohíbe de manera expresa. CERMEÑO PETRO, Jenny del Carmen (2004)

pp. 112

Observar el derecho de defensa es, pues, una obligación del operador

disciplinario, toda vez que su violación no solamente conlleva a la afectación de

debido proceso constitucional, sino a la trasgresión del derecho de defensa legal

que inspira cualquier régimen sancionatorio y por consiguiente el principio de la

dignidad humana que trae expresamente contemplado en la Constitución, al

igual que el Código Integral Penal. Como complemento a la conclusión general,

es importante consignar las siguientes posiciones que consideramos harían del

86

proceso disciplinario militar más idóneo y respetuoso de los derechos

fundamentales ya ampliamente enunciados: ibíd

La actividad sancionadora en el régimen militar puede adelantarse

libremente atendiendo los lineamientos de sus estatutos y procedimientos por

ella establecidos, siempre que en los mismos se encuentren garantizados todos

los principios, garantías y prerrogativas procesales que encierra el derecho

fundamental al debido proceso.

La potestad sancionatoria de los funcionarios competentes militares debe

adecuarse a lo dispuesto por las normas que regulan los procedimientos, tales

como los expresados en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de

Derechos Humanos.

3.3 Conclusiones del análisis

El debido proceso debe garantizarse con el agotamiento de un

procedimiento que cumpla cuando menos, con las etapas procesales

establecidas, y que permitan que la persona objeto de investigación

disciplinaria pueda tomar parte activa y oportuna en las decisiones que le

incumban y que de una u otra manera podrán afectar sus derechos. Así,

la importancia de un proceso de esta índole radica fundamentalmente en

la posibilidad de que se dé una defensa material y técnica por parte del

acusado, que se le permita rendir sus descargos y que, asimismo, pueda

controvertir y aportar las pruebas que considere pertinentes a su favor.

Queda probado que existen factores en el ejercicio de la potestad

disciplinaria que afectan el debido proceso a los indagados o

investigados, por cuanto la competencia disciplinaria está dada para que

un mismo funcionario adelante la investigación y juzgue la conducta. En

estas particulares condiciones no se puede pregonar una garantía de

imparcialidad, pues siempre existirá el criterio subjetivo, afectando los

derechos sustanciales de los encartados.

87

Pese a que existe normatividad del orden constitucional y legal, que brinda

garantías tanto a los procesos penales como a las actuaciones

administrativas, esta es desconocida en los procedimientos

administrativos por el mando militar y la subordinación existente, que, en

ocasiones, de una u otra forma, direcciona los elementos de prueba de

acuerdo con las conveniencias.

En una legislación que tan solo permite tomar decisiones de fondo,

basados en una verdad real o con certeza plena, consideramos que puede

llegar a generar impunidad en razón a que este tipo de certeza no es

posible, así el operador disciplinario se encontrara en el momento de la

desviación de la conducta que produjo la falla en el servicio, pues perdería

la competencia para convertirse en testigo, por consiguiente en un

proceso disciplinario se analizan las pruebas y se llega a proferir un acto

administrativo basado en una verdad procesal y que en ningún momento

lleva a la certeza, tan solo hace aproximación a la misma.

Por último y ante los planteamientos expresados a través de este trabajo,

es oportuno plantear la posibilidad que los funcionarios competentes sean

abogados y que no se delegue esta responsabilidad disciplinaria en los

comandantes militares, quienes no siendo abogados asumen facultades

dispositivas para sancionar sin conocer las causales de justificación o de

inculpabilidad y por ende pueden, sin proponérselo, llegar a afectar el

principio de legalidad o el debido proceso, entre otros.

Con operadores disciplinarios con autonomía e independencia, así se

garantizaría el debido proceso y el respeto a la dignidad humana de los

indagados o investigados.

88

3.4 Recomendaciones

La norma reglamentaria existente (Reglamento Sustitutivo al Reglamento de

Disciplina Militar), deben modificarse acorde a los principios, derechos y

garantías constitucionales, a fin de que sus normas sean claras, lógicas,

encaminadas a mejorar la situación jurídica al momento de recurrir a los

Recursos Administrativos, estableciendo tiempos razonables tanto para

interponer el respectivo recurso, como para resolverlos.

Los militares en servicio activo del ejército ecuatoriano cuenten con un

instrumento jurídico reglamentario eficaz y eficiente garantizando el derecho al

debido proceso, creando seguridad jurídica y tutela efectiva, que la Constitución

ecuatoriana tutela a favor de todos los ciudadanos sin discriminación alguna y

en todos los ámbitos de la jurisdicción, bien sea esta administrativa o judicial, en

el ámbito militar o civil, y no se presten para interpretaciones erróneas, lo cual

permitiría que no se vulnere los derechos de este colectivo, consagrados en la

Constitución de la República del Ecuador.

Precisando lo anterior, es pertinente recomendar que el derecho

disciplinario militar debe contar con operadores disciplinarios con

probados conocimientos de derecho administrativo y penal, ajenos a la

institución castrense, en razón a que este derecho hace parte del derecho

administrativo sancionador y lo que se practica dentro de una indagación

o investigación son precisamente actuaciones administrativas que llevan

a una decisión final que se plasma en un acto administrativo.

89

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