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UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO

CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOSANTE LA SEP. CON NUMERO DE ACUERDO 944893

DE FECHA 24-111-94

BIBLIOTECAUNIVERSIDAD

PANAMERICANA

"LA CONDlCION SUSPENSIVA EN LOS CONTRATOS DEADQUISICION DE EMPRESAS EN MEXICO"

T E S I S

QUE PARA OBTENER EL TITULO DE

LICENCIADO EN

P R E S E

DERECHO

N T A

ALEJANDRO MORLETT CUETO

DIRECTOR DE TESIS: DR. JOSE ANTONIO LOZANO DIEZ

MEXICO, D.F. 2006

111111111111111I* 1 O 4 766 *

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OU8D'. _ADQUISo~PECHA.'-----COSTOo__-\l\!__

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Hoy quiero agradecer a Dios,por el privilegio de la vida,a mis padres que con todo suamor y apoyo han hecho deeste logro uno propio,a Carolina, mi esposa, queme ha acompañado y amadoen todo este largo camino, ya Emilio' mi hijo, quien le hadado un nuevo significadoa mi vida, y a quien esperonllnca falIar.

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO l. l\)ODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES(Página 1-44)

1.1 INTRODUCCIÓN1.2 OBLIGApONES PURAS y SIMPLES COMO CONTRAPOSICIÓN A

MODALES1.3 LA CONDICIÓN1.3.1 Condicióri Suspensiva1.3.1.1 Efectos ¿Suspende la "Existencia" o la "Exigibilidad" de la Obligación?1.3.1.2 Ocurrencia del acontecimiento incierto1.3.2 Condición Resolutoria1.3.3 Cumplimiento de las Condiciones1.3.3.1 Casos en que la condición debe tenerse por cumplida1.3.3.2 Casos en que la condición debe tenerse por no cumplida1.304 El efecto retroactivo en las Condiciones.1.3.5 Especies de Condición1.3.5.1 Casual, Potestativa y Mixta1.3.5.2 Condiciones Positiva y Negativa1.3.5.3 Condiciones Imposibles e ilícitaslA EL TÉRMINO104.1 Definición1.4.2 Diferencia entre término y plazo104.3 Diferencias entre condición y término o plazo10404 Clases de términos1.4.5 Efectos del Plazo o Término

CAPÍTULO 11. PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LASPARTES Y ELEMENTOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOSCONTRATOS. (Páginas 45-51)

U.I PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTESU.I.I Noción del PrincipioU.I.2 Esbozo histórico al Principio de la Autonomía de la Voluntad de las partesU.I.3 Libertad de Contratar y Libertad ContractualU.IA Límites al Principio de la Autonomía de la voluntad en el Derecho MexicanoU.2 ELEMENTOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOS CONTRATOSU.2.1 Elementos de ExistenciaIl.2.2 Elementos de Validez

CAPÍTULO 111. TIPOS DE ADQUISICIONES DE EMPRESAS; PROCESO DEADQUISICIÓN. (Páginas 52-81)

m.1 CONCEPTO DE EMPRESAIlI.2 ¿PARA QUÉ ADQUIRIR UNA EMPRESA?U1.3 TIPOS DE ADQUISICIÓNIlI.3.1 Comprayenta de Acciones o Partes Socialesm.3.2 Compraventa de Activosm.3.3 Ventajas y desventajas de los dos sistemas principales de adquisición

I1

I1I.3A Convenioi de CoinversiónI1IA PROCESO DE ADQUISICIÓN DE UNA EMPRESAIII.4.1 La Carta de IntenciónI1IA.2 Auditoria de Compra o "Due Diligence"I1IA.3 Oferta DefinitivaIIIAA Negociación y CierreI1I.5 CONTENIDO DE LOS CONTRATOS DE ADQUISICIÓN DE EMPRESASm.5.1 Contenidb usual de un contrato de Adquisiciónm.5.1.1 Índice Im.5.1.2 Proemiq, Antecedentes y Declaracionesm. 5. 1.3 Definici,onesIII.5.IA Objeto,m.5.1.5 Contrap'restación o preciom.5.1.6 Representaciones y Garantíasm.5.1. 7 Límites a la responsabilidadm.5.1.8 Condiciones de Cierrem.5.1.9 Condiciones Precedentesm.5.l.l OGarantíasms l.ll Contratos Accesoriosm.5.1.12 Cláusulas de "no competir"m.5.I.B Cláusula de Legislación y Jurisdicción Aplicable al contratoIII.5.l.l4 Misceláneosm.5.1.15 Anexos y "Side Letters"

CAPÍTULO IV. EFECTOS JURÍDICOS DEL PACTO DE CONDICIONESPRECEDENTES EN OPERACIONES DE ADQUISICIÓN DE EMPRESAS(Páginas 82-117)

IV.l CONDICIONES PRECEDENTES EN CONTRATOS DE ADQUISICIÓN DEEMPRESAS

IV.2 EFECTOS mRÍDIcos DE LAS CONDICIONES PRECEDENTESIV.2.1 Condiciones mixtas y potestativas. ¿Nulas o se tienen por no puestas?IV.3 ANÁLISIS PRÁCTICO SOBRE CONDICIONES PRECEDENTES EN

CONTRATOS DE ADQUISICIÓN DE EMPRESASIV.3.1 Conclusiones sobre el Análisis Práctico a Condiciones PrecedentesIVA POSIBLES SOLUCIONES PRÁCTICASIVA.! Ley AplicableIVA.2 Uso de GarantíasIVA.3 Realización de Actos PreparatoriosIVAA El pacto de cuando menos una Condición Precedente válida

CAPÍTULO V. NECESIDAD DE ADICIONES A LA LEY. (Páginas 118-124)

V.I ADICIONES AL CÓDIGO CIVIL FEDERALV.2 ADICIONES AL CÓDIGO DE COMERCIO

CAPÍTULO VI. CONCLUSIONES. (Páginas 125-143)

BIBLIOGRAFÍA. (Páginas 144-145)

INTRODUCCiÓN

Es innegable que el fenómeno de la globalización es cada día más vigente y evidente en

todas y cada una ~e las manifestaciones de la actividad económica de las empresas y lasI

personas en todd el mundo y México no es la excepción. Esta situación ha traído

iconsígo la necesjdad de tener relaciones con compañías y personas extranjeras para la

realización de negocios y actividades comerciales y como es de suponer esta situación

no escapa al ámbito del derecho, que en muchas de sus ramas ha tenido que ir

desarrollándose para permitir que este fenómeno continúe su avance.

En particular, mi práctica profesional se ha visto íntimamente relacionada con aquellos

contratos que permiten que compañías o personas de diversos orígenes, tanto nacionales

como extranjera;, lleven a cabo actividades económicas dentro de México, a través de la

adquisición de otras entidades económicas, mediante la celebración de contratos de

adquisición de eJ,llpresas o negociaciones. Durante el estudio de este tipo de contratos o

mecanismos jurídicos, he caído en cuenta de que estos procesos se implementan desde

el punto de vista legal, a través de contratos que cuentan con características muy

generales y com4nes, derívado de su naturaleza, es decir el contrato de compraventa,

pero también muy particulares. En específico, como es lógico, cualquier persona que

tenga la intención adquirir un bien o recibir un servicio desea saber con detalle, la

naturaleza, estado, y condición del bien o servicio que adquirirá, preocupación que en

una mayor escala incide en la decisión sobre la adquisición de una empresa o negocio.

Dentro del quehacer jurídico, los profesionales del derecho deben allegarse de los

mecanismos permitidos por la ley para la implementación de los actos jurídicos,

situación aplicab'le totalmente a la preocupación de cualquier comprador al adquirir una,

empresa o biene~ que cuenten con ciertas características favorables para su adquisición,II

a través del acJerdo de una serie de condiciones que deban darse para que quieni

adquiere sienta ;comodidad y seguridad en la actividad económica que emprenderá,

situación que en;lderecho mexicano se cristaliza en la figura de la condición suspensiva,

estudiada en lo~ primeros semestre de la carrera de derecho en la mayoría de las

universidades.

No obstante que la solución jurídica utilizada, a través de la condición suspensiva, en la

mayoria de las adquisiciones y aún más, en gran cantidad de contratos que se celebran

en la actividad económica día con día es la correcta, nuestra ley presenta ciertas

disposiciones que impiden obtener los resultados deseados por aquellos que tienden a

través de este mecanismo obtener seguridad jurídica.

Este trabajo intenta demostrar la necesidad de que nuestra legislación se adapte a los

nuevos tiempos y a los fenómenos económicos que cada día son en mayor medida parte

de nuestro país;y de nosotros mismos como empresarios y personas, por lo menos en

estos procesos que han adquirido una fuerza sin precedentes en nuestro país y el mundo.

CAPÍTULO l.: MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES!

I.1 INTRODUCCIÓNI

I

Il. . ..

Dado que este trabajo en general mtenta demostrar la ImportancIa que poseen algunasI •

modalidades de las obligaciones y de los actos y hechos jurídicos en general, en la

ejecución de las transacciones que más adelante se estudiarán y que han tenido en los

últimos tiempos una importancia vital en el desenvolvimiento de la economía tanto

global como de nuestro país. En este capítulo haré una revisión de algunas de las

modalidades de las obligaciones que tienen especial importancia para el desarrollo de

este trabajo.

Nuestros Códigos Civiles del Distrito Federal del año 2000 y el "Código Civil para el

Distrito y territ?rios Federales en materia común y para toda la República en Materia

Federal", al cu~1 fue reformada su denominación el 29 de mayo de 2000, por la de

"Código Civil Federal" y que actualmente rige a toda la República en asuntos del orden

t

federal tratan I~s Modalidades de las Obligaciones a partir de su artículo 1938 y lo

hacen en 6 capítulos de la siguiente manera: i) Capítulo 1.- De las Obligaciones

Condicionales; ii) Capítulo II De las Obligaciones a plazo; iii) Capítulo III.- De las

obligaciones conjuntivas y alternativas; iv) Capítulo IV.- De las Obligaciones

mancomunadas; v) Capítulo V.- De las Obligaciones de dar; y vi) Capítulo V1.- De las

obligaciones de hacer o de no hacer.

Para efectos de :este trabajo las referencias que haga al "Código Civil" o "Código" seI

referirán al Código Civil Federal, dado que su objetivo tiene implicaciones meramente

I

iI

I

imercantiles, ya que los contratos de adquisición de empresas tienen ese carácter

(mercantil) y que en dicha materia es aplicable de manera supletoria el derecho común,

lo cual implica que sea el Código Civil Federal el aplicable, según el texto del artículo 2

del Código de Comercio, que reza al tenor siguiente: "A falta de disposiciones en éste

ordenamiento ~ las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio las

del derecho co~ún contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal". I

No obstante que nuestro Código considera además de las obligaciones condicionales y

obligaciones a Plazo, a las conjuntivas y alternativas, a las mancomunadas, a las

obligaciones de dar y a las obligaciones de hacer o no hacer como modalidades de las

obligaciones, para efectos de este trabajo únicamente serán estudiadas las dos primeras

en virtud de que las demás carecen de importancia al mismo. Adicionalmente, cabe

aclarar que e~ sentido estricto las únicas modalidades son el término o plazo, la

condición y posiblemente el modo o carga ya que son las que se manifiestan de manera

directa en el n~gocio juridico o en la relación juridica, y en cambio en las otras como la

pluralidad de s~jetos y de objetos afectan el negocio jurídico de manera indirecta.

1.2 OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES COMO CONTRAPOSICiÓN A

MODALES.

El Código Civil de 1884, en su artículo 1328 mencionaba que "La obligación es pura

cuando su cumplimiento no depende de condición alguna"; de lo anterior se puede

I En palabras del. Lic. Javier Arce Gargollo, "No existe en el Código de Comercio, o en alguna otralegislación de carácter mercantil, una regulación sistemática y específica del contrato mercantil en suparte general. P6r ello, el concepto de contrato, sus elementos de existencia y validez, así como lanormativa general del acto o negocio jurídico y del contrato mercantil en lo general, deben tomarse de laregulación del Derecho Civil que resulta aplicable en la mayoría de principios y reglas". ARCE,

2

I

deducir que la oiligación pura y simple es aquella que se contrapone a la condicional oI

a la de plazo.

En nuestro código vigente no se incluyó una definición de Obligación Pura sino que

Icomo se menciona en el numeral anterior se hizo un listado de varias especies de

Iobligaciones baj6 el rubro de "Modalidades de las obligaciones", que considera otras ya,

mencionadas además de las condicionales y las obligaciones a Plazo.

Dentro de la doctrina Francesa, Planiol 2considera a las obligaciones puras y simples a

aquellas que no están modificadas por modalidad alguna, considerando como modalidad

al plazo y a la condición, algunos otros autores agregan otras modalidades como el

modo o la carga, la indivisibilidad, la solidaridad, etc.

De lo anterior podemos concluir como menciona BOIja Sorian03 que "la obligación pura

y simple es la que no está sujeta a una modalidad ya consista en plazo, condición o

carga o en pluralidad de sujetos o de objetos".

!I ,

1.3 LA CONDICION.

Como ya he mencionado nuestro Código vigente se refiere a "Obligaciones

Condicionales" por lo que no considera el concepto de condición, y establece lo

siguiente: "La obligación es condicional cuando su existencia o resolución dependen de

un acontecimiento futuro e incierto"; en el primer caso estamos en presencia de la

llamada "Condición Suspensiva" y en el segundo "Condición Resolutoria".

GARGOLLO, Javier; "Contratos Mercantiles Atípicos", México, 1999, 6ta Edición, Editorial Porrúa, Pp.33.2 BORJA SORIANO, Manuel; "Teoría General de las Obligaciones", México, 1997, 15' Edición.Editorial Porrúa. Pp. 391.

3

i

De esta definicipn legal es necesario desglosar sus dos elementos: i) El acontecimiento,

debe ser futuro,' es decir que no ha ocurrido, aunque el Código Civil de 1870 con baseI

en la tradición romana permitia pactar una condición que se refiriera a una

acontecimiento basado pero desconocido por las partes, y acertadamente el Código deI

1928 reformadd en el año 2000 eliminó esta posibilidad. No obstante 10 anterior existe

ien nuestro Código Civil vigente una excepción a esta regla general, la cual se establece

I

en el artículo: 1,498 que "La disposición testamentaria que contenga condición de

suceso pasado o presente desconocidos, no caduca aunque la noticia del hecho se

adquiera después de la muerte del heredero o legatario, cuyos derechos se transmiten a

sus respectivos herederos"; ii) El segundo elemento de la obligación condicional es que

sea incierto 10 cual significa que pueda ocurrir o no ocurrir.

Me ha parecido interesante mencionar el comentario de Gutiérrez y González4, en el

sentido de que la palabra "incierto" no es del todo adecuada para describir un hecho que

puede o no suceder, ya que la palabra "incierto" se refiere a algo que es "no cierto o no

verdadero", y propone la palabra "contingente" como la propia para esta definición ya

que ésta se refiere a "algo que puede o no suceder".i

1.3.1 Condición Suspensiva.

Es un hecho que la Condición Suspensiva es la más usada en la práctica tanto en

relaciones ~iviles como mercantiles, y tanto en personas físicas como morales, y

muy utiliza4a en las transacciones que se describirán en capítulos posteriores.

3 Ídem. I4 GUTIERREZ y GONZALEZ, Ernesto; "Derecho de las Obligaciones", México, 2001, 13va. Edición.Editorial Porrúa. P~. 921.

4

5

Esta clase de condición se define en el artícuÍü 1,939 de nuestro Código Vigente de

la siguiente manera: "La condición es suspensiva cuando de su cumplimiento

d 1 l. . d 1 bl' .,,, 5depen e a eXIstencIa e a o IgaclOn.I

i

Un ejemplo! de esta clase de condición sería: Te vendo mi casa SI la selección

mexicana d~ fútbol gana el campeonato mundial de Alemania 2006.

El Código de 1884 en su artículo 1331, rezaba al tenor siguiente "La condición es

suspensiva cuando suspende el cumplimiento de la obligación, hasta que se

verifique o no el acontecimiento", 10 cual es equivocado según la doctrina, ya que

_ésta considera en general que la condición suspensiva afecta la existencia misma de

la obligación y no sólo su cumplimiento.

1.3.1.1 Efectos. ¿Suspende la "Existencia" o la "Exigibilidad" de la Obligación"?

Como puede leerse tanto en el artículo 1,939 del Código vigente como en el 1,331

del Código de 1884 existe una discrepancia en cuanto a si la condición suspensiva

isuspende la ¡'Existencia" o la "Exigibilidad" de la obligación, siendo el concepto del

Código Vigente partidario de la suspensión de la "Existencia" de la obligación y el

Código de 1884 partidario de la suspensión de la Exigibilidad de la misma.

I

a) Suspensi~n de Existencia de la Obligación. A este respecto algunos autores como

Qrtolán, Pot~ier y Planiol, consideran que el acreedor de la obligación únicamenteIi

_ 5 HA tenor de una' moderna distinción, la condición puede ser suspensiva y resolutoria, según que surealización determine, respectivamente, la producción o el cese de los efectos del negocio jurídico. Elconcepto romano ¡de condición sólo se avecina al concepto moderno de condición suspensiva".

II

I

I

posee una "esperanza" de obligación. En las Instituciones de Justiniano, Libro III,I

titulo IV, p~rrafo 4, se menciona lo siguiente "De la estipulación condicional naceI

solamente ~na esperanza de obligación".6 Ortolán, al respecto de este pasaje

. I I bl' .. b' dI' l'consIdera que a o IgaclOn o Jeto e a promesa no eXIste y so o eXIste esperanza

de obligaciÓn. Este criterio fue seguido por Pothier y Planiol. Algunos autores en!

este sentido mencionan que la obligación no existe de una manera perfecta sino que

existe un derecho eventual, y tal parece ser la posición del legislador del Código de

1928 Yque continua en nuestro Código Vigente ya que su artículo 1,942 establece lo

siguiente "En tanto que la condición no se cumpla, el deudor debe abstenerse de

todo acto que impida que la obligación pueda cumplirse en su oportunidad. El

acreedor puede, antes de que la condición se cumpla, ejercitar todos los actos

conservatorios de su derecho. Es indudable que este artículo al utilizar la palabra

"derecho" parece ser contradictorio al principio de suspensión de la "Existencia" de

la obligación, sin embargo, me parece que se trata de una cuestión más bien práctica

que doctrinal.

I

b) En convaposición, existen algunos autores que consideran que al pactar una

condición suspensiva la obligación ya existe y es perfecta, y por lo tanto únicamente

queda pendiente su "exigibilidad" la cual será eficaz en cuanto se lleve a cabo el

acontecimiento futuro e incierto. El resultado irunediato de esta tésis seria en actos

traslativos de dominio, que el enajenante no podría constreñir al adquirente a

efectuar la prestación y éste último no podría exigir la entrega del bien enajenado,

sin embargo sería su propietario.

IGLESIAS, Juan! "Derecho Romano, Historia e Instituciones", Barcelona, España, Décima Edición,1990, Pp. 175. I

6

Como soporte a esta postura se dice que el artículo 1,942 ya transcrito en párrafos

anteriores se refiere a actos que el acreedor de la obligación puede hacer para

"conservar su derecho", 10 cual podría interpretarse como que dichos actos pueden

ser llevados ~ cabo porque ya existe una obligación. Mi comentario a este punto es

i

que esta provisión se incluye en el texto de nuestra legislación vigente por dos!

irazones: i) P?r la regla de la retroactividad de las condiciones y porque ii) de manera

práctica muchas veces las condiciones que las partes pactan no son como los

ejemplos académicos ya que rara vez inciden el clima o acontecimientos históricos

(posiblemente los políticos en ocasiones sí influyen) en un negocio jurídico, sino se

trata de condiciones encaminadas al buen funcionamiento de un negocio o ejecución

de un contrato y por tanto muchas veces es posible que alguna o ambas partes

puedan influir en el resultado del acontecimiento futuro e incierto, y la ley intenta

evitar dicha situación, por 10 que en mi opinión se trata más de una solución práctica

que de una situación que cambie el sentido que el legislador quiso imprimir a la

condición suspensiva.

I ,

Adicionalm~nte existen otros artículos en nuestro Código vigente que contienen unaI

redacción desafortunada y parecen apoyar esta postura, los cuales son mencionadosI

por Gutiérrek y González7 para defender que la condición suspensiva suspende laI

exigibilidad :de la obligación, a saber: a) El artículo 1947 establece que "La

Iobligación c(:mtraída bajo la condición de que un acontecimiento no se verifique en

un tiempo fijo, será "exigible" si pasa el tiempo sin verificarse. Este artículo habla

de eXigibilidld y no de existencia o nacimiento de la obligación; b) Las fracciones II

y IV del artítulo 1,948 establecen que "Cuando las obligaciones se hayan contraídoI

1

6 BüRJA SORIANO, Manuel, Ob. Cit. Pp. 395.7 GUTIERREZ y González, Ernesto, Ob. Cit. Pp. 928 a 929.

I7

bajo condición suspensiva, y pendiente ésta, se perdiere, deteriore o bien se

mejorase la cosa que fue objeto del contrato, se observarán las disposiciones

siguientes: 1- Si la cosa se pierde sin culpa del deudor, quedará extinguida laI

iobligación; IV-Deteriorándose por culpa del deudor, el acreedor podrá optar entre

la resolución de la obligación o su cumplimiento, con la indemnización de daños y

peIjuicios en ambos casos". El comentario respecto de estas fracciones es ¿Cómo es

posible en el caso de la fracción I quede extinguida la obligación si ésta no existe, y

en el caso de la fracción IV como es posible que se pueda optar por la resolución o

cumplimiento de la obligación si ésta aún no ha nacido? y c) el Artículo 2,216

establece lo siguiente: "Aun cuando la obligación anterior esté subordinada, a una

condición s,uspensiva, solamente quedará la novación pendiente del cumplimiento

de aquella, 'si así se hubiere estipulado". Y entonces la pregunta que se hace en este

sentido es ¿Cómo va a poder novarse una obligación que aún no ha nacido?

Mi comentario es que estas preguntas nacen únicamente por la falta de técnica

jurídica-legislativa por parte del legislador, ya que la redacción de estos artículos es

desafortunada y utiliza términos inconsistentes con el espíritu del artículo que define

en qué consiste la condición suspensiva.

En mi opinión la teoría correcta es la primera, es decir, que la condición suspensiva

suspende la "existencia" de la obligación y que por 10 tanto hasta que no ocurra el

acontecimiento futuro en incierto a la que se sujetó alguna obligación ésta no ha

nacido o por 10 menos no es perfecta (es un derecho eventual, tomando en cuenta la

posibilidad de llevar a cabo actos conservatorios del "derecho" del deudor de la

obligación).. Un refuerzo a mi opinión es que además de cualquier tipo de

consideraciÓn académica, doctrinal o de interpretación de los textos legales hay que1

8

I

I!

i

atender a I~ voluntad de las partes y en ese sentido es evidente que las partesII

"quisieron" i contratar u obligarse a las prestaciones debidas solamente si el

acontecimi~nto futuro e incierto ocurre, es decir si la condición se cumple.I

En todo clso habría que hacer un ejercicio práctico de los efectos juridicos¡

considerando ambas posturas.r

I

Supongamos que existe un contrato de compraventa, sujeta a la condición

suspensiva de que nieve en el Centro Histórico de la Ciudad de México, sin fijar un

plazo para que ésta ocurra, y que antes de que ocurra durante el período entre la

estipulación y el cumplimiento de la condición el deudor de dicha obligación

enajena la cosa a un tercero. Considerando la postura mencionada en el inciso a)

anterior, el acreedor en caso de que el acontecimiento a que está sujeta la obligación

de entregar la cosa y por tanto transmitir la propiedad de la cosa ocurra, la

obligación "naceria", y es indudable que en ese momento existiría el deber por parte

del deudor¡ de entregar la cosa, sin embargo para ese momento la cosa ya ha sido

enajenada a un tercero. Es claro que el deudor no podria entregar la cosa y que paraI

entonces la' propiedad ya es de un tercero, por lo que el efecto práctico sería que el

acreedor de la obligación podría demandar el pago de daños y perjuicios. Si

tomamos la postura del inciso b) en el mismo caso, el efecto seria que el acreedor de

la obligación de entrega y transmisión por efecto del contrato de compraventa, sería

propietarioIde la cosa desde el momento en que las partes hayan hecho la

estiPulació~ y por tanto tendria derecho, desde el momento del convenio por ser el

proPi,tari01 d, ). """ " i) )••oción reivindico",ri. pm reoup'''' 10 '"'"' del

tercero, ii) ¡la acción de nulidad de la enajenación al tercero, e incluso iii) pudieraI

tener acción penal por abuso de confianza en virtud de que al momento de laI

9

enajenación de la cosa el deudor no sería propietario de la misma sino depositario de

ella. Ad'icionalmente, podria parecer esta solución reforzada por el efecto

"retroactivp" que el cumplimiento de la condición causa, sin embargo, comoI

veremos niás adelante, se puede pactar en contrario o en caso de que la naturaleza

del acto (transmisión de propiedad durante el período en suspenso) no lo permita no

operaría la retroactividad.

Los efectos de la segunda postura parecerían más benéficos para la parte

"agraviada", que en este caso es el acreedor de la obligación de la entrega de la cosa,

sin embargo pensemos un momento, si la condición de que nieve en el Centro

Histórico de la Ciudad de México "nunca" se cumple (recordemos que la condición

no está sujeta a un plazo para su cumplimiento), entonces el acreedor sería

propietario de la cosa de por vida sin poder poseerla, y lógicamente enajenarla ya

que no es exigible la obligación de la entrega de la cosa y en contraposición el

deudor de la obligación tampoco podría enajenar la cosa de por vida ya que no sería

el propietario de la misma, ni obtener sus frutos, etc., entonces estaríamos en

presencia, 'como menciona el Doctor Alfredo Domínguez Martínez, "de una serie de

obligaciones inexigibles de ambas partes por la "no" realización del acontecimiento

mismo de, la obligación en el que la condición consiste, lo que traería como

consecuencia enriquecimientos sin justificación alguna".8 Cabe aclarar que elII

Código Civil vigente en la segunda parte del artículo 1,947 prevé que " ... Ia, .

condición deberá reputarse cumplida transcurrido el que verosímilmente (tiempo) seII

hubiere qJerido señalar, atenta a la naturaleza de la obligación", sin embargo no meI

parece qub sea fácilmente determinable un término por el cual las partes hayan

I8 DOMINGUEZ MARTINEZ, Jorge Alfredo, "Derecho Civil" Parte General, Personas, Cosas, NegocioJuridico e Invalidez, México, 1990, Ira Edición, Editorial Porrúa, Pp. 681.

10

querido obligarse ya que es evidente que quiere el deudor vender la cosa cuando

nieve en el C~ntro Histórico de la Ciudad de México, cosa posible y que no se puedeI1

determinar c:uando se repute cumplida o no cumplida la obligación dada su

Inaturaleza se~ún dicho artículo, y además se necesitaría la certeza de que dicho

evento no se podrá realizar, porque haya una imposibilidad fisica para ello tal como

menciona el Doctor Alfredo Domínguez Martínez. Por lo anterior, es evidente que

esta solución es a todas luces impráctica y que puede provocar un problema mayor,

volviéndose un círculo vicioso.

1.3.1.2 Ocurrencia del acontecimiento incierto

Una vez que ocurra el acontecimiento futuro e incierto del que dependía la

"existencia" de la obligación, ésta se perfecciona y el acreedor podrá en ese caso

"exigir" su cumplimiento, volviéndose la obligación pura y simple.

A este respecto el artículo 1,941 del Código vigente, establece lo siguiente:

"Cumplida la condición se retrotrae al tiempo en que la obligación fue formada, a

menos que los efectos de la obligación o su resolución, por la voluntad de las partes

o por la naturaleza del acto, deban ser referidas a fecha diferente".

En caso contrario, si el acontecimiento futuro e incierto no ocurre en el plazo fijado

o tomando en cuenta lo mencionado en los artículos 1,946 y segundo párrafo del

1,947 del Código vigente, no existirá obligaciones que puedan ser "exigidas".I

11

1.3.2 Condición Resolutoria.

1

La Condicibn Resolutoria es preceptuada en nuestro Código Vigente, en su artículo

1

1,940 de la siguiente manera: "La condición es resolutoria cuando cumplidaI

resuelve lal obligación, volviendo las cosas al estado que tenían, como si esa

I

obligación ~o hubiere existido".I

La diferen¿ia entre la condición suspensiva y la resolutoria es que la primera

suspende la existencia o la formación de la obligación y en la segunda se produce la

extinción de la misma si el acontecimiento futuro e incierto ocurre, y aunque como

podemos observar sus efectos son distintos, los mismos principios deberán aplicar aI

ambos tipos de condiciones.

Entonces, cuando se trata de una condición resolutoria la obligación pactada entre

las partes nace desde su estipulación como una obligación pura y simple, y la

incertidumbre consiste en saber si dicha obligación subsistirá o no, dependiendo deI

la ocurren¿ia del acontecimiento futuro e incierto que las partes pacten. Como

conclusión 'diríamos que cumplida la condición se extingue la obligación y vuelven

las cosas all estado que tenían antes de otorgase la obligación, y en contraposición en,

caso de que el acontecimiento futuro e incierto no ocurra las obligaciones

continuaráJ su vigencia como nacieron, es decir, puras y simples.9

I

I

\

9 En derecho Ro,bano no existia el concepto de condición resolutoria, como menciona Juan Iglesias,"Cuando se sentí:! la necesidad de establecer una condición resolutoria, el efecto práctico de la mismapodía alcanzarse añadiendo al negocio principal, concebido puro -pure-, un pacto -pactum adiectumtendente a su resolución, Así, v. gr., a un contrato de compraventa se agrega el pacto por virtud del cual laventa se tendrá por n hecha si el vendedor recibe, dentro de cierto tiempo, una oferta mejor - in diemaddíctio-, IGLESI~S, Juan, Ob. Cit. Pp. 175.

12

Un ejemplo I de una condición resolutoria seria el siguiente: Te compro tu ranchoI

pero se resolverá la compraventa en caso de que Andrés Manuel López Obrador

1

gane las eleccionesde Julio de 2006.

\

1.3.3 Cumplibiento de las condiciones.II¡

A propósito, de la forma en que deben cumplirse las condiciones, y que es de

acuerdo con la voluntad de las partes, siempre que cumplan con las restricciones que

la legislación actual establece, cabe comentar que este principio, el de la voluntad de

las partes, será muy importante en el desarrollo de este trabajo y a su desarrollo

dedicaría el Capítulo 1I del presente trabajo.

1.3.3.1 Casos en que la condición debe tenerse por cumplida.

a) Artículo 1942 del Código Vigente establece en su primer párrafo: "En tanto que

la condición no se cumpla, el deudor debe abstenerse de todo acto que impida

que la obligación pueda cumplirse en su oportunidad"; por otro lado el artículo

1,945 menciona 10 siguiente: "Se tendrá por cumplida la condición cuando el

obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento". De 10 anterior se

desprende que si el deudor de la obligación tiene la posibilidad de llevar a cabo

actos que impidan que la condición se cumpla y los lleva a cabo está

incumpliendo su obligación derivada del primer artículo mencionado y que elI

efecto de dicho incumplimiento será que se tendrá por cumplida la condición en

el momepto en que el deudor de la obligación lleve a cabo los actos que impidan

que el acontecimiento futuro e incierto se pueda realizar.

13

II

I

b) Por otr6 lado el Artículo 1,947 establece otro caso en que la condíción deberáI

reputarde cumplida. Tal artículo previene lo siguiente: "La obligación contraídaI

bajo la condición de que un acontecimiento no se verifique en un tiempo fijo,I

será exibble si pasa el tiempo sin verificarse. Si no hubiere tiempo fijado, laII

condición deberá reputarse cumplida transcurrido el que verosímilmente seI

Ihubiere Iquerido señalar, atenta la naturaleza de la obligación". El único

comentario que puedo agregar, dada la ambigüedad del precepto, es que para

que la condición se repute cumplida tendría que ser aceptado por ambas partes o

dirimido ante un juez y así probar cual sería el tiempo que verosímilmente las

partes quisieron señalar y también sobre la naturaleza propia de la obligación.

1.3.3.2 Casos en que la condición debe tenerse por no cumplida.

a) En el caso de obligaciones sujetas a una condición meramente potestativa, misma

que serán estudiadas más a profundidad más adelante, el artículo 1,944 establece

lo siguiente: "Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva

voluntad del deudor, la obligación condicional será nula". Este caso lo incluyo

dentro de los casos en que la condición debe tenerse por no cumplida, debido a

que la sanción en caso de que dependa la realización del acontecimiento futuro e

incierto del deudor, dice incorrectamente el artículo es la nulidad y me parece

que debería tenerse por "no puesta" y en este sentido concuerdo con lo

expresa10 por Gutiérrez y González y por lo tanto, la obligación debería

I

considerarse "nacida" desde que se pactó pura y simple10; o en el caso de que se

haya sujetado el cumplimiento de la condición a un plazo cierto, simplemente

10 GUTIERREZ y GONZALEZ, Ernesto, Ob. Cit. Pp. 939.

14

debería considerarse una obligación sujeta a plazo, teniendo distintos efectos

jurídicos¡eI incumplimiento de la parte que tenía la potestad de que se lleve a

cabo el acontecimiento futuro e incierto.

b) El Artídlo 1,946 establece lo síguiente: "La obligación contraída bajo la

condición de que un acontecimiento suceda en un tiempo fijo, caduca si pasa el

término sin realizarse, o desde que sea indudable que la condición no puede

cumplirse" Me parece que este artículo no merece mayor explicación.

c) El último caso es el establecido en el artículo 1,952 del Código Civil y que reza

al tenor siguiente: "Si la rescisión del contrato dependiere de un tercero y éste

fuere dolosamente inducido a rescindirlo, se tendrá por no rescindido"

1.3.4 El efect~ retroactivo en las condiciones

Me ha parecido adecuado incluir las afirmaciones que BOIja Soríano reproduce de

Gabolde y lo~ argumentos que el propio BOIja Soriano explica como fundamento en

nuestro Código, ambos transcritos a continuación: "Gabolde, después de afirmar que

la regla del efecto retroactivo de la condición tiene en el estado actual de nuestra

legislación el carácter de un principio', refiriéndose a su fundamento agrega: 'Tres

sistemas prin~ipales se han propuesto para determinar este fundamento. Según el

primero, la rJtroactividad sería una ficción, puesto que consiste en determinar laI

I

situación de lJs partes como si, desde el principio, la obligación hubiera sido pura yI

Isimple o jamá,s hubiera existido, ambas cosas contrarias a la realidad de los hechos.

i

De aquí se pr~tende deducir un método particular y restrictivo de la interpretaciónI1

15

I

III

de la regla.!. El segundo sistema es el de la confirmación del derecho por el

cumplimiento de la condición. La regla de la retroactividad estaria enteramente

conforme con la noción del derecho condicional. El derecho condicional

preexistiria hl cumplimiento de la condición. Puesto que el derecho existe ya, laII

llegada de I,a condición no podría tener por efecto hacerlo nacer, sin solamente

c~nfirmarlo.i Entonces nada más normal, más conforme a la naturaleza del derecho

condicional que los efectos de él se remonten en el pasado hasta el día en que el

trato de las partes lo haya hecho nacer... Según un tercer sistema la retroactividad

de la condición tendría su origen en la voluntad presunta de las partes. Estas, al

contratar bajo condición, verosímilmente han querido ligarse de la misma manera

que si, en la certidumbre de la llegada de la condición, hubiesen hecho desde ese día

un contrato puro y simple... Parece que el verdadero fundamento jurídico de la

retroactividad de la condición debe buscarse en una combinación de la verdadera

noción de derecho condicional y de la voluntad presunta de las partes desde el punto

de vista de la disposición de la cosa' [Planiol, Ripert, Esmein, Radouant y Gabolde,

t. VII, número 1037].

BOIja SoriaAo agrega "Yo considero que en orden al código de 1884 debemos

preferir al te~cero de los sistemas expuestos, el de la voluntad presunta de las partes,

que es el que reconoce Cunha Goncalvez, refiriéndose al artículo del códigoI

portugués [1.iIV, numo 533, página 404] del que procede nuestro artículo 1335, en la

!inteligencia ¡de que, como dice el mismo autor en el lugar citado, el efecto

retroactivo pueden las partes excluirlo o restringirlo por cláusula expresa del

contrato. [En el mismo sentido puede verde Hémard, 1. Il, numo 1630 y 1633]"

I

"En cuanto al Código de 1928, creo que adopta el mismo sistema en vista de que elI

origen del a~ículo 1942 de este código es el 110 del Proyecto Franco-Italiano y que

16

en la exposición de motivos de este proyecto se lee lo que sigue: 'Las comisiones no

han creído dyber abandonar la regla tradicional de la retroactividad de la condiciónI

cumplida. El ejemplo contrario del código alemán y después el del código suizo, noI

las ha persIJadido; nada justifica esta reforma sino es quizá una crítica

insuficientenLnte reflexionada de los textos romanos. Pero conservando eli

principio de h retroactividad en el sentido de que la obligación condicional debe

reputarse nacida a partir del momento en el que ha sido contraida si la condición se

realiza, ha parecido que no se debía siempre aplicar esta regla en lo que concierne a

los efectos de la obligación, puesto que hay casos en los cuales la voluntad de las

partes es evidentemente dar efecto al vínculo obligatorio, a partir solamente del

instante en el que la condición se ha cumplido ... La nueva fórmula del artículo 110

hace desaparecer toda duda; la condición opera con efecto retroactivo al momento

en el que la obligación se forma y es en este momento en el que deben existir los

elementos constitutivos del contrato, pero los efectos de la obligación o su

resolución pueden ser llevados a un momento diferente, si tal es la voluntad de las

partes o la consecuencia de la naturaleza del acto:·11

Esta regla fundamentada en los argumentos transcritos anteriormente se encuentra

tipificada eri el Artículo 1,942 del Código Civil vigente, de la siguiente manera:I

"Cumplida l~ condición se retrotrae al tiempo en que la obligación fue formada ..."

No obstante el reconocimiento a la regla general y que tiene fundamentos

doctrinales razonables, me parece irrelevante en el terreno práctico debido a que el

propio artículo 1,942 permite que las partes pacten que los efectos de las

obligaciones sujetas a condición se refieran a otro momento, o por la naturaleza de

11 BORJA SORIANP, Manuel, Ob. Cit. pp. 400 a 401.

17

las cosas expresándolo de la siguiente manera en la segunda parte de dicho articulo

"a menos ~ue los efectos de la obligación o su resolución, por la voluntad de las

partes o poi la naturaleza del acto deban ser referidas a fecha diferente."I

En derecho romano, al parecer el efecto retroactivo de la condición no se producía

sino hasta el derecho justinianeo. J2

i

1.3.5 Especies de condición

La condición además de poder ser o suspensiva o resolutoria, también puede

clasificarse en distintos grupos de especies, a saber: a) Casual, potestativa y mixta;

b) Positiva y Negativa y; c) Posible, imposible e ilícita.

1.3.5.1 Casual, potestativa y mixta

Esta clasificación no aparece plasmada en el Código de 1928 y por ende nuestro

Código Civil vigente, sin embargo se reconoce en los articulos 1352, 1353 Y 1356

los tres referentes a los testamentos. Esta clasificación cobra interés debido a que el

artículo 1,944 establece que "Cuando el cumplimiento de la condición dependa

exclusivamente de la voluntad del deudor, la obligación condicional será nula",

siguiendo ~I principio establecido en el artículo 1,797 del Código vigente, que dice:

"La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno¡

de los contratantes"

12 Según Juan Iglesias "Es cuestión discutida la de si la condición produce sus efectos desde el momentoen que se cumple :--eficacia irretroactiva o ex nunc-, o bien desde aquel en que es concluido el negocio eficacia retroactiv~ o ex tunc-. Según la opinión que hoy prevalece, la condición cumplida solo produceefectos retroactivos en el Derecho justinianeo. Sin embargo, ésta y otras cuestiones afines no pueden serresueltas de conformidad con criterios unitarios. Cuando menos, a ello se opone una intrincadacasuistica, una sJrie de numerosas decisiones particulares sobre las que ha laborado la mano del,

18

..' .'. ,í,· ..

a) Casual.

Es casual aduella condición que depende por completo del acaso o que depende deI

manera exc1~siva de la voluntad de un tercero. El Código de 1884 en su artículoI .

1,333 10 definía de la siguiente manera: "La Condición es casual, cuando depende[

enteramenteldel acaso, o de la voluntad de un tercero no interesado en el contrato",i

Como ejemplos para este tipo de condición sería cualquier elemento de la naturaleza

que sea incierto, tales como terremotos, lluvia, etc.; y en el caso de la segunda parte

de dicho artículo podría ser en un contrato la autorización para el otorgamiento de

un permiso para la operación de una compañía, siempre que dicha autorización

dependa totalmente del criterio por parte de la autoridad.

Esta especie de condición es indudable que es válida y en caso de que dicho

acontecimiento incierto ocurra estaremos en presencia del cumplimiento de una

auténtica condición en el sentido jurídico.

b) Condición Potestativa

Esta especie de condición, también llamada voluntaria, es aquella en la que la

llegada del acontecimiento futuro e incierto al que está sujeta un obligación o un

contrato depende de la voluntad de una de las partes, tal como 10 establecía el

artículo 1,334 del Código de 1884 "Es potestativa o voluntaria cuando depende

puramente de la voluntad de una de las partes.. ,"

compilador en una razón y medida que escapa a una fácil discriminación por parte nuestra", IGLESIAS,Juan, Ob, Cito Pp, 176,

19

La doctrin~ francesa distingue dos tipos de condiciones potestativas: i) Condición

simplemenie potestativa y ii) Condición puramente potestativa.II

i) La ¿ondición simplemente potestativa según los autores franceses es aquella

Ique :Ia llegada o realización del acontecimiento futuro e incierto al que está

sujeta la obligación o el contrato, depende exclusivamente de la voluntad de

una de las partes, pero es necesario un hecho exterior. Como un ejemplo a

este' tipo de condición inserto el que Gutiérrez y González incluye a

propósito de este punto "Procopio le dice a Facundo: convengo contigo en

que si me veo en la necesidad de vender mi casa, te la ofreceré a ti antes que

a otra persona. Esta obligación depende de la voluntad de Procopio, pero

que como consecuencia de hechos futuros fuera de su control puede ser que

se vea obligado a venderla. A través de este tipo de condición, se establece

un derecho de preferencia por el tanto"l3. Aunque no es el tema central del

ejemplo de Gutiérrez y González ni de este trabajo, quisiera comentar que un

der~cho de preferencia por el tanto no tiene en cuenta circunstancias que

puedan provocar la venta de un bien sino que de hecho el dueño venderá su

biert a un tercero y ya sea por la ley o por convenio con algún tercero, éste

último tiene derecho a ser preferido en la compra, además de que únicamente

aplica si se alcanzan las condiciones de venta que otro tercero haya ofrecido

al dueño del bien.

I

LoJ diversos autores coinciden en que una condición simplementeI

potlfstativa no impide la formación de una relación de derecho ya que existe

13 GUTIERREZ y GONZALEZ, Ernesto, Ob. Cit. Pp. 938.II

I

20

un hecho exterior que "gatilla" la voluntad de la parte en cuestión y por tanto

no es exclusivamente dependiente de la voluntad de una de las partes.

ii) La condición puramente potestativa, es aquella en que la llegada del

acontecimiento futuro e incierto depende únicamente y exclusivamente de la

voluntad de una de las partes. El ejemplo que el propio Gutiérrez y

Gonzáles utiliza a propósito de este tipo de condición es el siguiente:

"Procopio la dice a Facundo "te venderé mi casa 7525 de la Calle de la Pulga

Coja, sujeta la venta a la condición de que si así lo quiera yo y lo determine,

y me venga en gana".

A propósito de este tipo de condición, todos los autores coinciden en que no

es válida, ya que al depender exclusivamente de la voluntad de una de las

partes en realidad no estamos en presencia de una incertidumbre, y así se

consigna en nuestro Código vigente, a saber "Artículo 1,944 Cuando el

cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor la

obligación condicional será nula".

Como ya mencioné anteriormente a mi parecer y en coincidencia con

Gutiérrez y González, este tipo de condiciones se deberían tener "por no .

pues!as" y ser consideradas puras y simples y por tanto exigibles desde el

momento del convenio, ya que al no haber realmente una condición por

faltJ el elemento de la incertidumbre y al ser nula se afecta seriamente al

acreedor de la obligación.

21

A propósito de las condiciones potestativas nuestro Código Civil vigente hace una

distinciónJ la cual no estaba considerada, y en mi opinión de manera correcta en el

Icódigo del 1884, y que se refiere a que cuando la condición depende la exclusiva

voluntad del "deudor" de la obligación condicional es cuando es nula; en este caso

BOIja Soriano menciona que incluso en caso de que exista una obligación puramente

potestativa si de quien depende su realización es el acreedor no existe razón para

que se anule el contrato l4; para ejemplificar esta distinción me ha parecido

ilustrativo incluir los ejemplos que el Doctor Domínguez Martínez ha utilizado para

explicar porque la distinción es correcta en nuestro Código Civil vigente, y son los

siguientes:' "Si vas a Oaxaca o si haces este trabajo, te regalo mi caballo. Pero nunca

podría el obligado a regalar el caballo, decir: si voy a Oaxaca o si hago este trabajo

te regalo mi caballo,,15. De su lectura parece muy convincente, pero eso es porque

se trata de una donación en la cual no existen obligaciones recíprocas entre las

partes y se trata de una liberalidad del dueño del caballo, pero si se tratara de una

compraventa en que existen obligaciones recíprocas, ambos serían acreedores y

deudores y por lo tanto basta con que el cumplimiento de la condición dependa de la

voluntad de una de las partes para que sea invalida; por esto es que considero el

artículo 1,334 del Código de 1884 es correcto al mencionar "Es potestativa o

voluntaría buando depende puramente de la voluntad de una de las partes".

\\

Considero apropiado incluir, las que en mi opinión son excepciones al artículo 1,944I

11 . .

y que son ~s SIgUIentes:

14 BORJA SORI~NO, Manuel, Ob. Cit. Pp. 40315 DOMINGUEZiMARTINEZ, Jorge Alfredo, Ob. Cit. Pp. 685.

22

BIBLIOTECA UNIVERSIDAD PANAMERICANA

i) La establecida en el artículo 1,352 que reza al tenor siguiente: "Si la condición!

es puram~nte potestativa de dar o hacer alguna cosa, y el que ha sido gravado con

ella ofreJ cumplirla; pero aquel a cuyo favor se estableció rehúsa aceptar la cosai

o el hecho~ la condición se tiene por cumplida". Se trata de una excepción ya que

la voluntad del testador es que para dejarle sus bienes al heredero o legatario haga

o dé alguna prestación, lo cual es evidentemente en su beneficio y tratándose de

una sucesión es "jurídicamente" lógico, y por supuesto es válido ya que existe un

artículo expreso permitiéndolo por lo que no es aplicable la regla general del,I

1,944, atendiendo al principio de especialidad, atendiendo también al artículo II

I

del Códig~ vigente que establece que "las leyes que establecen excepción a las

reglas generales, no son aplicables a caso alguno que no esté expresamente

especificapo en las mismas leyes". En general en materia de sucesiones la!

naturaleza de las condiciones es distinta que en las obligaciones o contratos en

general ya que se trata de una liberalidad del testador quien expresa su voluntad y

sujeta la transmisión de sus bienes a que se lleven a cabo determinados actos lo

cual es perfectamente lógico, y así lo reconoce el legislador.

ii) La establecida en el artículo 1,353 que establece: "La condición potestativa se

tendrá por cumplida aun cuando el heredero o legatario hayan prestado la cosa o el

hecho antes de que se otorgara el testamento, a no ser que pueda reiterarse la

prestación~ en cuyo caso no será ésta obligatoria sino cuando el testador hayaI

tenido conbcimiento de la primera". La explicación de su validez es la misma que

Ipara el artí~ulo 1,352.

II

23

iii) ; El Artículo 1,356 mencíona: "Cuando la condición fuere casual o mixta,I

bastara que se realice en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si éste no

1

hubiere díspuesto otra cosa."; igualmente la misma explicación es aplicable a estat

.'\excepclOp.

iv) Finalmente, el Contrato de Compraventa con Reserva de Dominio: Esta

modalidad del contrato de compraventa se regula en los artículos 2,312 y 2,313

del Código vigente. El artículo 2,312 menciona: "Puede pactarse válidamente que

el vendedor se reserve la propiedad de la cosa vendida hasta que su precio haya

sido pagado". Se trata de una excepción ya que la legislación permite que exista

una condición suspensiva potestativa, ya que es dependiente de la voluntad del

comprador el pagar o no los abonos pendientes del precio. Obviamente es válida

debido a que está tipificada para un acto jurídico en particular, y claro le es

aplicable también la regla del artículo 11 del Código Civil vigente transcrito en el

numeral i) anterior. Sirva para asegurar que así se ha considerado en el poder

judicial, el siguiente criterio.

"Registro No. 240693

Localización: Séptima Época

Instancia: Tercera Sala

Fuente: Semanario Judicial de la Federación

145-150 Cuarta Parte

iPági¡;la: 72

Tesis Aislada

Matela(s): CivilI

24

Fonseca.

I

IIII

COMPRAVENTA CON RESERVA DE DOMINIO. IMPLICA UNA

I

CONqICION SUSPENSIVA (LEGISLACIONES DEL ESTADO DE

ICOAHUILA y EL DISTRITO FEDERAL).

I

I

La colpraventa con reserva de dominio, como su nombre lo indica y asi lo haI

sostenido reiteradamente la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, estáI

supeditada a una condición suspensiva consistente en que la propiedad de la

cosa no se transferirá al comprador sino hasta que se realice un acontecimiento

futuro e incierto que consiste, según el artículo 2206 del Código Civil para el

Estado de Coahuila (artículo 2312 del Código Civil para el Distrito Federal),

en el pago posterior del precio. Es un acontecimiento futuro, porque se

concede un plazo para pagar y el hecho de conceder ese plazo al comprador no

le priva a esta modalidad de su carácter de condición, porque el pago mismo

(cumplimiento o entrega de la cantidad debida), en sí, es un acontecimiento

incieI10 que podrá o no realizarse. Conforme al artículo 1,833 del Código

Coahuilense invocado (artículo 1939 del Código Civil para el Distrito

Federal), la condición es suspensiva cuando de su cumplimiento depende la!

existebcia de la obligación, por lo que en la compraventa con reserva deI

!dominio, la condición afecta al nacimiento de la obligación del vendedor de

transmitir la propiedad o el dominio de la cosa entre tanto no se cumpla con

ese acóntecimiento futuro e incierto que es el pago total del precio.

I

Ampar~ directo 1393/79. Juan Abusaid Ríos. 5 de enero de 1981. Unanimidad

de cuatro votos. Ponente: Jorge Olivera Toro. Secretario: Julio Humberto¡

Hemá~dez

25

Nota: ~ En el Informe de 1981, la tesis aparece bajo el rubro

"COMPRAVENTA, RESERVA DEL DOMINIO DE LA COSA EN LA. ESI

CONDICION SUSPENSIVA (LEGISLACION DEL ESTADO DE

COAHUlLA y EL DISTRITO FEDERAL)."

Gene~Iogía:

I1981, Segunda Parte, Tercera Sala, tesis 27, página 28.Informe

Apéndice 1917-1985, Tercera Sala, tesis relacionada con la jurisprudencia 91,

página 243. 16

c) Condición Mixta.

El Código de 1,884 en la segunda parte del articulo 1334 menciona lo siguiente: "y

mixta cuando depende juntamente de un acontecimiento ajeno de la voluntad de las

partes y de la voluntad de una de ellas".

De lo anterior podemos definir a la condición mixta como aquella en la que la

llegada del acontecimiento futuro e incierto depende tanto de la voluntad de un

tercero cOrho de la voluntad de una de las partes en el contrato. Un ejemplo real deI

este tipo de condición es cuando dos compañías sujetan un contrato de compraventaI

de un inm~eble, a la obtención de un estudio de factibilidad positiva de servicio de

agua para ¡el propio inmueble, para lo cual el comprador tendrá que hacer los

Itrámites para obtener la factibilidad y la autoridad responsable de darla puede o no

darla dependiendo de distintas circunstancias.!

26

Obviamente todos los autores están de acuerdo aunque ya ni siquiera lo mencionan

en que este tipo de condiciones son válidas por considerar que existe un elemento de

incertidumbre el cual lo constituye la voluntad del tercero.

1.3.5.1.1 Co:nsideraciones personales sobre las diversas especies de condiciones.

De lo explicado en el numeral anterior podemos concluir que las condiciones

casuales, la¡; simplemente potestativas y las mixtas son válidas y no se ven afectadas

de nulidad según el articulo 1,944, por considerar que existe elemento de

incertidumbre.

No obstante lo anterior dicho artículo 1,944 del Código Civil vigente no distingue

entre condiciones casuales, potestativas y mixtas por lo que considero que de su

lectura se desprende que cuando la realización del acontecimiento futuro e incierto

del que depende alguna obligación o contrato, dependa de la voluntad de alguna de

las partes ~considerar que en un contrato bilateral ambas partes son deudores yI

acreedores del contrato u obligación sujeta a condición) estamos en presencia de una

condición ~ula, sin distinguir si existe parte de incertidumbre en la propia condición.

La razón por la que considero que la obligación es nula es que al haber un elemento

de "certidumbre" en las condiciones, ya sean potestativas (en sus 2 tipos) o mixtas,

derivado de la voluntad de una de las partes (hay certidumbre de si se llevará a cabo

o no la condición ya que 10 decide una de las partes) no existe una condición como

tal, por care:cer de un elemento sustancial de la condición y que es la Incertidumbre.

i16 . b Iwww.SCjn.go .~x

I

I 27

Como siempre la forma más esquemática de explicar lo que sostengo es conI

ejemplos di cada una de las especies de la condición (excepto las casuales en las¡

que no hay lIuda que son perfectamente válidas).

1

i

a) Ejempl~ de Condición Simplemente Potestativa: La celebración de un contratoI

de compraventa de un inmueble sujeto a la condición de que si el vendedor en

un futuro decidiera vender la propiedad se la venderá al comprador. Es

simplemente potestativa porque pudiera haber circunstancias ajenas al vendedorI

que lo: lleven a -decidirse- a vender su propiedad y por tanto existe

incertidumbre en esa medida. Pensemos un momento que se dieran situaciones

externas que pusieran en una situación económica complicada al vendedor y que

pudieran llevarlo a decidir vender, también pudieran llevarlo a decidir solicitar

un préstamo y dar su inmueble en garantía, por lo que está por completo en su

discreción "decidirse" a venderla al comprador con quien pactó la condición y

por tanto creo que el elemento de incertidumbre está también en manos del

vendedor.

b) Ejemplo de Condición Puramente Potestativa: Supongamos que una compañía

se obliga a enajenar y otra a adquirir una planta productiva para elaborar un

ideterminado producto, sujeto a la condición de que la empresa vendedora

constru~a en el inmueble un filtro potabilizador de agua para el uso sanitario de

los trabljadOreS dentro de un plazo de 30 día~ posteriores al pacto. Es evidente

Ique está en total y exclusiva libertad el posible vendedor de hacer o no la obra y

I

I

PO' laT 00 ";'10 00' oood;dóo po, 00 habe< el elemeoto de ;ooert;domhre, ya

I28

que una, de las partes "decide" si el acontecimiento futuro e "incierto" ocurrirá o

no.

I

c) EjemPld de Condición Mixta: Supongamos que una compañía se obliga a

enajenJ y otra a adquirir una planta productiva para elaborar determinado

ProductJ, sujeto a la condición de que la empresa vendedora obtenga por parte

de la autoridad correspondiente un permiso con el que al momento del pacto no

cuenta. Es evidente que el otorgamiento del permiso por parte de la autoridad

correspondiente no es potestad del vendedor, sin embargo si es su potestad

tramitarlo e incluso tramitarlo correctamente, por lo tanto controla el vendedor si

el acontecimiento futuro que "depende de un tercero" ocurre o no.

Adicionalmente es necesario decir que si bien la doctrina sostiene que las

condiciones simplemente potestativas y mixtas son válidas, no pueden considerarse

dichas opirtiones como verdades legales ya que la doctrina no tiene carácter de

fuente formal del derecho, tal como lo explica el maestro Eduardo García Máynez a

I

propósito de la interpretación de la ley en México, comentando alguna ejecutoria de

la Suprema Corte de Justicia de la siguiente forina: "En las sentencias dictadas con

motivo de los amparos promovidos por María Angelina López de Chávez (febreroII

11 de 1935, tomo XLIII, página 858 del Semanario Judicial de la Federación) y

Otilia Razg~do (tomo L, pág. 283), se dice que por principios generales del derechoI

no debe entenderse la tradición de los tribunales, que en último análisis no es sino

un conjunto de prácticas o costumbres sin fuerza de ley, ni las doctrinas de los

jurisconsultos, que tampoco tienen fuerza legal, ni las opiniones personales del juez,

sino los priAcipios consignados en algunas de nuestras leyes... Relativamente a la

29

segunda conviene recordar que la doctrina no tiene, entre nosotros carácter formal

del derecho, lo que equivale a sostener que los principios formulados por los autores

no pueden por sí mismos, servir de base a una sentencia, cuando el caso especial no

\

ha sido previsto·· 17

En concluSión considero que a la luz del texto actual de nuestro Código Civil

vigente, la única especie de condición que es válida es la casual debido a que es la

única en que no depende de la voluntad de una de las partes el cumplimiento del

acontecimiento futuro e incierto en que consiste la condición suspensiva.

El criterio judicial que transcribo a continuación soporta en el resultado de la

resolución los argumentos que he expresado para considerar que las condiciones

potestativas o mixtas no deben diferenciarse y que ambas son "nulas" (aunque

considero que deberían tenerse por no puestas como lo he expuesto anteriormente).

.. Registro No. 241130,

Localización: Séptima Época

Instancia: Tercera Sala


103-l08 Cuarta Parte, Página: 191

Tesis Aislada

I

Matera(s): Civili

TITULOS DE CREDITO, CONDICION SUSPENSIVA EN, QUE CARECE

DE VALIDEZ JURIDICA.

17 GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, "Introducción al Estudio del Derecho", México, 1990, Cuadragésimo

30

El reconocimiento por parte de la actora de haberle otorgado un créditoI

"puent~" con carácter provisional a la demandada, entre tanto ésta solicitaba y

obtenia un crédito definitivo mediante la emisión de cédulas hipotecarias, por

institución autorizada para ese fin, da lugar a establecer que la condición

l. I'd' , I ' I d 'd' b dI"suspenSIVa, a que en ta senh o se sUjeto e htu o e cre lto ase e a aCClOn,

es de c1arácter potestativo e indefinido, ya que depende de la voluntad de laI,

deudora gestionar o no apropiadamente el crédito, y a juicio de la hipotecaria

otorga~ o no dicho crédito; por tal motivo, la referida condición suspensiva,

opuesta como excepción por la demandada, carece de validez jurídica, por ser

contraria al texto del artículo 1797 del Código Civil para el Distrito Federal,

que dice: "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al

arbitrio de uno de los contratantes"; dispositivo legal al cual nos remite el

artículo 81 del Código de Comercio, que ordena: "Con las modificaciones y

restricciones de este código, serán aplicables a los actos mercantiles las

disposiciones del derecho civil acerca de la capacidad de los contrayentes y de

las excepciones y causas que rescindan o invaliden los contratos".II

Amparo directo 801/75. Promotora de Inversiones, S.A. 17 de octubre de

1977. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Raúl Lozano Ramírez.

Secretario: 1. de Jesús Taboada Hemández.

Séptima Época, Cuarta Parte:

Volúmenes 97-102, página 242. Amparo directo 4695/74. Promotora de

Inversiones, S.A. 27 de junio de 1977. Cinco votos. Ponente: David Franco

Rodríguez. Secretario: Efraín Ochoa Ochoa.

\

Primera Edición, Editorial Porrúa, Pp. 384 Y385.

31

Gene~logía: Infonne 1977, Segunda Parte, Tercera Sala, tesis 178, página

I

151 ... 11

8

:

1

II

Es justo deCir que también hay criterios judiciales que "coinciden" con los diversos

autores en decir que las condiciones simplemente potestativas y mixtas son

condiciones reales y válidas jurídicamente, para lo cual inserto primeramente una

referente a condición suspensiva mixta y en segundo lugar una referente a condición

suspensiva simplemente potestativa:

Tesis referente a la validez de condición suspensiva mixta:


Localización: Octava Época

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito


1, Segunda Parte-I, Enero a Junio de 1988

Págiria: 208I

Tesis Aislada

Materia(s): Civil

CONTRATOS. OTORGAMIENTO DE ESCRITURAS, ES)

IMPROCEDENTE LA ACCION SI NO SE HA REALIZADO LA

CONDICION SUSPENSIVA A QUE SE SUJETO LA OBLIGACION. .~

18 Ídem.

32

BIBLIOItGA UN1VLH~lUAU ~ANAft1tlU~ANA

Es im~osible jurídicamente cumplir eón la obligación de otorgar la escritura

correspondiente, si no se ha realizado la condición suspensiva a que estaba

sujeta lesa obligación, aún cuando corría a cargo del vendedor la tramitación

del ré~imen de propiedad en condominio ante las autoridades respectivas,

como condición para aquel otorgamiento y no haya realizado dichos tramites,

pues lo que procede en su caso es demandar el cumplimiento de esta

condición, ya que de ella depende la existencia de la obligación de otorgar la

escritura de que se trata, conforme a lo dispuesto en el artículo 1939 del

Código Civil para el Distrito Federal.

SEGUNDO TRlBUNAL COLEGIADO EN MATERlA CIVIL DEL PRlMER

CIRCUITO.

Amparo directo 1667/88. Rafael Sañudo Zárate y otros. 30 de junio de 1988.

Mayoría de votos. Ponente: Martín Antonio Ríos. Secretario: Anastasio

Martínez García.,,19

Tésis referente a la validez de una condición simplemente potestativa.


Localización:

Nove~a Época

Instanyia: Tribunales Colegiados de Circuito

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

VII, JUnio de 1998

Página: 616

33

Tesis; II.20.C.97 C

Tesis:AisladaI

Mateha(s): Civil

I.. ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRAVENTA SUJETA A

CONDICIÓN SUSPENSIVA. CONSECUENCIAS DE SU

INCUMPLIMIENTO.

Todo contrato de arrendamiento tiene como fin primordial conceder el uso del

bien relativo mediante el pago de las pensiones mensuales que se convengan.

Por tanto, si en un acuerdo de voluntades de esa naturaleza se pacta una

promesa de venta y ésta queda supeditada al cumplimiento de determinadas

condiciones, como que la arrendataria al concluir dicho convenio esté al

corriente en el pago de las rentas y acepte en definitiva la opción a compra, es

evid~nte que en principio debe demostrar que ha satisfecho su obligación de

cubrir tales pensiones puntualmente, pues en caso contrario no se actualiza

jurídicamente dicha opción de promesa de venta, y por consecuencia, eli

con~ato de arrendamiento no puede convertirse en otro si se incumplen los,

:

requi¡sitos

I!

de la referida opción de compraventa.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL

SEGYNDO CIRCUITO.

Amp'aro directo 1439/97. Ana María Cisneros Huerta. 6 de mayo de 1998.i

Unartimidad de votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretario:I

19 Ídem.

Fausiíno

\

García

34

Astudillo.

Véase: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 217-

228, Séptima Parte, página 49, tesis de rubro: "ARRENDAMIENTO,

CONTRATO DE. CASO EN QUE NO SE TRANSFORMA EN

COMPRAVENTA' 20,

i

1.3.5.2 Conqiciones Positiva y Negativa.

Esta clasificación no se encuentra como tal definida en nuestro Código, sin

embargo, los artículos 1946 y 1947 la consideran.

a) Condición Positiva: Estamos en presencia de este tipo de condición cuando se

trata de un acontecimiento futuro e incierto que lIegará. El artículo 1,946 alude

a esta especie de la siguiente manera: "La obligación contraída bajo la condición

de que un acontecimiento no se verifique en un tiempo fijo ... "

b) Condición Negativa: En contraposición a la positiva es aquella que consiste en

un acontecimiento futuro e incierto no lIegará. El artículo 1,947 alude a esta

especia así "La obligación contraída bajo la condición de que un acto no se

verifique en un tiempo fijo, será exigible si pasa el tiempo sin verificarse".

1.3.5.3 Concjiciones imposibles e ilícitas.,

a) Condición imposible: Es aquelIa en al que el acontecimiento futuro e incierto no

podría realizarse ya sea por que es contraria a las leyes de la naturaleza o porque es

contraria a Derecho. En el primer paso se trata de una condición fisicamente

imposible y en el segundo caso se trata de una condición jurídicamente imposible.

Me ha parecido muy didáctico incluir el ejemplo de condición físicamente imposible

tanto físicamente, que el Doctor Domínguez Martínez incluye a propósito de esta.

\20 Ídem. I

I

35

"Daré a usted en arrendamiento mi casa, si se sujeta a la acción del calor de un

cuerpo sin que se dilate", Es tanto como decir; Jamás daré a usted en arrendamiento

mi casa,,21~ Como ejemplo de una condición jurídicamente imposible sirve el quei

Borja Soriano menciona de la siguiente manera "Os doy un bien bajo la condición

de que será perpetuamente inalienable,,22 Es necesario comentar que el artículo

1,943 establece "Las condiciones imposibles de dar o hacer, las prohibidas por la ley

o que sean contra las buenas costumbres, anulan la obligación que de e\las dependa.

La condición de no hacer una cosa imposible se tiene por no puesta". Un ejemplo

de la última parte de este artículo seria también del Doctor Domínguez Martínez es

el siguiente: "Si alguien ofrece vender con la condición de que el comprador no se

substraiga a la fuerza de la gravedad, la obligación nacerá, pues la condición jamás

podrá realizarse, y es por eso que el precepto dice que esta condición se tiene por no

puesta, o sea que la obligación o el derecho nacen como si no hubiera condición"23.

Para Borja! Soriano, y con toda razón las condiciones imposibles en realidad no son

condiciones ya que no cuentan con los elementos esenciales de una, que son un

acontecimiento futuro ni incierto, ya que se trata de acontecimientos que no podrán

producirse jamás.,

I

También e~ imp'ortante mencionar que en el caso de una obligación sujeta a una

condición }esolutoria imposible, la obligación nace pura y simple puesto que el

acontecimiento al que se sujeto desde un principio se sabe que no \legará jamás.I

b) Condición Ilícita: Esta condición también se encuentra regulada en el artículo

1,943 inserto en el inciso anterior, y es aque\la que va en contra de normasII

21 DOMINGUEZ ~ARTINEZ, Jorge Alfredo, Ob. Cit. Pp. 686.22 BORlA SORIANO, Manuel, Ob. Cit. Pp. 405.23 DOMINGUEZ ~ARTINEZ, Jorge Alfredo, Ob. Cit. Pp. 686.

I

36

prohibitivas o de las buenas costumbres, y por lo tanto el fin que persigue la

obligación sujeta a condición es ilícito. El efecto según el propio artículo es laII

anulación de :Ia obligación. Cabe destacar que este tipo de condiciones además son

! . . . .

nulas por tratarse de condIcIOnes potestatIvas ya que mtentan que alguna persona

lleve a cabo ~Igún acto que resulta ilícito.I

1.4 EL TÉRMINO

104.1 Definición.

Nuestro Código Civil vigente define el término en su articulo 1,953, de la siguiente

manera "Es obligación a plazo aquella para cuyo cumplimiento se ha señalado dia

cierto". Entonces podemos decir que se trata de un acontecimiento futuro y cierto

del cual depende la exigibilidad o extinción de una obligación.

Los elementos que se derivan de la definición legal y doctrinal dada son:

a) Acontecimiento futuro: En este aspecto es similar a la condición ya que el

acontecin¡Jiento que se dará en el futuro es el que permitirá que una obligación

sea exigible o se extinga.

b) Certidumbre: La definición legal menciona "día cierto" para la llegada del

acontecimiento futuro del cual depende la exigibilidad o extinción de una

obligación. De esto podemos deducir que se podría decir normalmente que un

"día cierto" será aquel en el que se señale día fijo para la llegada del

acontecimiento futuro, sin embargo habrá que decir que existe la posibilidad de

señalar u~ término que forzosamente llegará pero que no se tiene la certeza de

cuando, y no por ello pierde "certidumbre", y a este tipo de términos se lesI

conoce como "término incierto", palabras que parecen contradecirse pero por

37

todos ¿ceptadas tratándose del plazo o término juridicamente hablando.I

Generallnente un término incierto es la muerte ya que definitivamente todaI

persona Itendrá que morir algún dia, sin embargo no se sabe cuando. A este tipoII

de térmjno incierto se alude en los contratos de seguros de vida, en los cualesI

con la ~uerte de una persona nace la obligación de la aseguradora de pagar laI

suma asfgurada.

1.4.2 Diferencia entre término y plazo.

Gutiérrez y González asegura, que ambos términos son sinónimos en nuestro

derecho, en lo que estoy de acuerdo y seguramente todo abogado utiliza ambos

términos sin distinción alguna, sin embargo es posible distinguirlos. Para hacer esta

distinción el Doctor Domínguez Martínez cita a "Van Tour - Tratado de las

Obligaciones, trad. Del alemán por W. Roces, T.U, p. 40, Madrid 1934- llamando

"término" al momento en que ha de realizarse la prestación y "plazo" al espacio de

tiempo dentro del cual haya de hacerse efectiva dicha prestación. (En el mismo

sentido, Paul Oertmann, Introducción al Derecho Civil, pp. 331 a 333 de la trad. De

Luis Sanchd Serl, Editorial Labor, Barcelona, 1933.)".24 En realidad esta distinción

es doctrinal y no tiene injerencia en efecto juridico alguno.

1.4.3 DifereAcias entre condición y término o plazo.Ii

Básicamente podemos encontrar tres diferencias entre término y plazo, que son lasl

siguientes:

24 GUTIERREZ y GONZALEZ, Ernesto, Ob. Cit. Pp. 943.

38

a) La certidumbre. Es la más obvia y evidente; para que se cumpla una condiciónI

es necdario que ocurra un acontecimiento futuro e "incierto", a diferencia delII

término lo plazo en el que el acontecimiento futuro es necesariamente "cierto".

b) El nacirpiento de la obligación. Recordemos que en la condición suspensiva,

una vez que ocurra el acontecimiento futuro e incierto la obligación nace, en

cambio en el témlino suspensivo (definido en el numeral 1.4.4. de este capitulo)

la obligación ya ha nacido pero existe un período de tíempo acordado entre las

partes para su cumplimiento.

c) Retroactividad. En contraposición con lo que ocurre en la condición de

cualquier tipo, en donde el hecho de que ocurra el acontecimiento futuro e

incierto hace nacer la obligación con efectos retroactivos para el inicio de sus

efectos en el caso de la condición suspensiva y para su resolución en la

resolutoria, en el término o plazo no existe retroactividad terminando sus efectos

en el caso de un término extintivo y siendo exigible la obligación, a partir del

momento de que el acontecimiento futuro ocurra cuando se trate de un término

suspensivo.

1.4.4 Clases: de términos.

IAl explicar :Ias diferencias entre término y condición ya mencioné los dos tipos de

términos,que explicaré más a profundidad, a continuación y que son los siguientes:

a) Término Suspensivo: De acuerdo con la definición que el Doctor Domínguez

Martíne± menciona del término suspensivo, diríamos que es: "El acontecimiento

ifuturo d~ cuya realización, síempre cierta, pues tendrá lugar indefectiblemente,

39

depend~ la exigibilidad de los efectos del negocio,,25. Podríamos completar

d" di . Id' . lIClen o que eXIste un pazo e tiempo entre que se pacto y e momento en queI

es exigible los efectos de la obligación.I

Borja S~riano clasifica el término suspensivo en tres diferentes especies que sonII

las siguientes:III

i) flazo voluntario: Es aquel que es convenido entre las partes que celebran

un contrato, o también por la voluntad de quien lleva a cabo un acto

unilateral que crea obligación. Comúnmente los plazos o términos

voluntarios son expresos, es decir que las partes pactan el día o momento

cierto en que ha de ser exigible la obligación, sin embargo puede ser

tácito, ya que habrá ocasiones en que las partes no hayan fijado un plazo

cierto para que la obligación sea exigible pero que no podrá serlo

inmediatamente, dependiendo de la naturaleza de la obligación, y

normalmente ese plazo tiene en cuenta el tiempo que "razonablemente"

llevará al deudor de la obligación "poder" entregar la cosa o ejecutar la

'prestación. El plazo tácito tiene que ver con la imposibilidad de ejecutar

alguna prestación de manera inmediata y habrá que esperar de acuerdo

con la naturaleza de la misma. Cabe señalar que nuestro Código Civil

vigente lo alude en el artículo 2,080.i

ii) Plazo legal: Es aquel que la ley establece, como en las llamadas Leyes de

'Moratoria, que son aquellas que determinan cuándo y cómo deben

pagarse las obligaciones que tienen por objeto dinero.

25 DOMINGUEZMARTINEZ, Jorge Alfredo, Ob. Cit. Pp. 688.

40

iii) Plazo Judicial: El artículo 404 del Código Federal de Procedimientos

Civiles establece lo siguiente: "El allanamiento judicial expreso que

afecte a toda la demanda, produce el efecto de obligar al juez a otorgar en

la sentencia un plazo de gracia al deudor, después de efectuado el

s¿cuestro y a reducir las costas". Se trata del plazo de gracia al deudor

qL tiene obligación el juez de otorgar en el caso mencionado en dicho

a~ículo.

b) Plazo extintivo: Es aquel que una vez llegado resuelve las obligaciones entre las

partes, es decir limita la duración de las obligaciones. Este tipo de términos son

las vigencias que las partes pactan como duración a las obligaciones dentro de

un contrato, las cuales han venido produciendo sus efectos durante el tiempo

pactado y los mismos cesan a la llegada del término.

1.4.5 Efectos del Plazo o Término.

Todos estos efectos a continuación mencionados, solo son aplicables al plazo o

término suspensivo, ya que tienen que ver con la exigibilidad de una obligación y no

a su cese.

iI

a) ¿A favor :de quíén está establecido? Nuestro Código Civil vigente en su artículo

1,958 responden esta pregunta de la siguiente manera: "El plazo se presume

establecido a favor del deudor, a menos que resulte, de la estipulación o de las

circunsta\1cias, que ha sido establecido a favor del acreedor o de las dos partes".III

De lo ~nterior se deduce que el deudor tiene el derecho de pagar

anticipadamente pero el acreedor no podría exigir el cumplimiento de la

obligaciÓn antes de que el término o plazo llegue. Por el contrario si se ha

41

estipulado a favor del acreedor, entonces este tendrá derecho de exigir el

cumplimiento de la obligación al deudor, pero éste último no podría imponerle

el pago al acreedor.

b) Cumplimiento anticipado: El Código Civil menciona lo siguiente en su artículo

1,957: 'rLo que se hubíere pagado anticipadamente no puede repetirse. Si el que

paga ignoraba, cuando lo hizo, la existencia del plazo, tendrá derecho a reclamar

del acreedor los intereses o los frutos que éste hubiese percibido de la cosa".

Como conclusión habrá que decir que el deudor aún sin tener conocimiento de

que existía un plazo debía el pago que hizo por lo que no hay pago de lo

indebido, y la solución que menciona la leyes adecuada.

c) ¿Cuándo es exigible la obligación? La obligación es exigible en el momento en

que llegue el término o plazo, dando lugar a su vencimiento y a partir de ese

momento la obligación se reputa pura y simple.

d) ¿Cómo se computan los plazos? El artículo 1,956 del Código Civil vigente

menciona que "el plazo en las obligaciones se contará de la manera prevenida en

los artículos del 1,176 al 1,180". Estos artículos se refieren a la prescripción y

que son los siguientes:

- Artículo 1,176. El tiempo para la prescripción se cuenta por años y no de

momenio a momento, excepto en los casos en que así lo determine la ley

expresamente.

I

Artículo 1,177. Los meses se regularán con el número de días que les

correspondan.

42

- Artículo 1,178 Cuando la prescripción se cuente por días, se entenderán éstos

I

de veinticuatro horas naturales, contadas de las veinticuatro a las veinticuatro.I

- Artíc10 1,179. El día en que comienza la prescripción se cuenta siempre\

entero Junque no 10 sea, pero aquél en que la prescripción termina, debe ser

complet6".

-Artículo 1,180. Cuando el último día sea feriado, no se tendrá por completa la

prescripción, sin cumplido el primero que siga, si fuere útil.

Según los artículos precedentes el primer día del plazo se cuenta completo

atendiendo el sistema español, pero en concordancia con la doctrina francesa

debemos de decir que lo más apropiado sería se hace en materia mercantil, sin

contar el día en que se sirva de punto de partida para el conteo del plazo, ya que

es obvio que si se quiere que el deudor tenga el plazo completo habrá que

hacerlo así ya que cuando se haga la estipulación seguramente ya habrán pasado

varias horas del día en que se contrae la obligación. Así, en el artículo 81 de la

Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito se menciona " ...Ni en los

Itérminos legales ní en los convencionales se comprenderá el día que les sirva de

I

punto de partida". Así también el Código de Comercio en su artículo 84 toma en!

cuenta el sistema francés, refiriéndose a los contratos mercantiles de la siguiente

manera:!· "En los contratos mercantiles no se reconocerán términos de gracia o

cortesía, y en todos los cómputos de días, meses y años, se entenderán: el día, dei

veinticuhtro horas, los meses, según están designados en el calendario

Igregoriano, y el año, de trescientos sesenta y cinco días".

I

43

e) Caducidad. Esto significa que el deudor ha perdido su derecho al plazo en contra

de su .voluntad. Las caducidades tienen lugar en los plazos o ténninos que

favorecen al deudor, a propósito de esto, nuestro Código menciona los siguientes

Icasos: "Artículo 1959. Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1.-

I

Cuando después de contraída la obligación, resultare insolvente, salvo que

1

garantice la deuda; II.- Cuando no otorgue al acreedor las garantías a queII

estuviete comprometido; III.- Cuando por actos propios hubiere disminuido

aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito

desaparecieren, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras

igualmente seguras".

44

CAPÍTULO B. PRINICIPO DE AUTOMÍA DE LA VOLUNTAD y

ELEMENTOS DE VALIDEZ y EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS.

B.l PRINCI~IODE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:

Para efectos de este trabajo, y demostración más delante de mis propuestas en cuanto a

la contratación entre diversas entidades jurídicas, me ha parecido imprescindible hacer

un estudio sobre el principio de la Autonomía de la Voluntad, y en específico como se

aplica este en derecho mexicano.

11.1.1 Noción del Principio:

Este principio se refiere a la libertad que gozan las personas de exteriorizar sus

voluntades individuales y llegar a un acuerdo con otras en un concurso de

voluntades que darán vida al contrato. Un principio básico del que ésta noción de

libertad emana es el que dice que 10 que no está prohibido está permitido. Por lo

tanto, en principio lo fundamental que debe cuidarse y garantizar en el derecho es la

libertad de los contratantes que pactan en igualdad de circunstancias, y que de

manera natvral hay equilibro como consecuencia de la oferta y la demanda. En eseI

sentido el limite sería por ejemplo que el precio de un bien nunca podría ser muy

alto porque;no encontraría comprador alguno y esto haría que el vendedor reduzca

sus pretensiones.

IÍ.1.2 ESbozl histórico al Principio de la Autonomía de la Voluntad de las partes.

\

Esta concepción de soberanía en la expresión de voluntad encuentra su origen en elI

Derecho Canónico, siendo sostenida por los ius naturalistas, y fue retomado este

dogma dura¡¡.te la época del individualismo y liberalismo económico del siglo XIX,

45

teniendo como marco las teorias sobre el pacto social, buscando la libertad

individual al máximo y solamente siendo limitada a efecto de que se conservara la

propia libertad. El principio Autonomia de la voluntad sostiene que las obligaciones

Iderivadas de contratos están basadas fundamentalmente en la igualdad entre las dos

partes y en la justicia de las obligaciones que ambas partes crean.

Estos principios fueron recogidos por el código napoleónico, y también tomados por

nuestros códigos de 1870 y 1884 donde el único límite era el orden público. Ésta

limitación se plasmaba en el artículo 15 del código de 1884 y fue retomado en

artículo 6 del Código de 1928 y por consiguiente en el artículo 6 de nuestro Código

Civil vigente, al tenor siguiente: "La voluntad de los particulares no puede eximir de

la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los

derechos privados que no afecten directamente al interés público cuando la renuncia

no peIjudique derechos de tercero". De aquí emana que las partes pueden pactar en

contrario de alguna ley siempre y cuando ésta no sea de interés público.

Con la influencia de las teorías sociales contemporáneas del siglo XX ha habido una

serie de m6vimientos sociales que han puesto de manifiesto que el dogma de la!

Autonomíaide la Voluntad es exagerado, ya que la desigualdad económica entre unoi

y otro contratante ha logrado que el más fuerte obtenga mayores beneficios que el

I

más débil, yasí los patrones han abusado de los trabajadores, e incluso en México

I

los movimientos sociales han provocado el nacimiento del Derecho LaboralI

separado del civil, misma que es por completo de interés social, y asegura que los

trabajadoreJ no estén en condiciones de desigualdad.I

46

Lo anterior junto con diversas necesidades sociales compelieron al Estado a

intervenir en la ejecución y formación de varios contratos, habiendo actualmente

muchas leyes de orden público.

Todos estos movimientos si bien no han hecho desaparecer el principio la

Autonomia de la Voluntad si han estado limitándola de gran manera y cada vez más,

y dieron paso el llamado "dirigismo contractual" que tiene como fundamento que se

exalten y prevalezcan los intereses de la sociedad frente a los individuales.

En conclusión me parece acertado incluir lo que el Lic. Domínguez Martínez

menciona, citando a Flores Barroeta respecto a la intervención del Estado en las

relaciones jurídicas entre particulares, al tenor siguiente: "La autonomía de la

voluntad ha tenido y tiene una mayor o menor preponderancia según el sistema

jurídico de que se trate; en último tém1ino según el papel que desempeñe el

individuo en el estado político correspondiente: si se trata de un régimen

individualista, la autonomía de la voluntad tendrá su máxima expresión. Pero si se

trata de un régimen político-jurídico en el que el individuo ya no es considerado en

sí, sino como miembro de un grupo social, la facultad liberal del individuo estará

supeditada al interés del grupo; entonces la autonomía de la voluntad de encontrará

restringida. ,Entre estas dos posiciones, individualista y colectivista, caben una serieI

de sistemas jurídico-políticos en que el individuo y la colectividad se encuentran enI

equivalencJ,.26I

26 Ídem, Pp. 507

47

48

11.1.3 Libertad de Contratar y Libertad Contractual.

a) Libertaq de Contratar. Se refiere a la libertad de toda persona, con capacidad para

Icontratar de decidir si contrata o no y con quien contrata. Cabe mencionar que esta

libertad está intacta legalmente hablando, sin embargo en la práctica hay

determinados servicios que únicamente pueden adquirirse de determinados entes,

como lo son la electricidad, el agua, y en menos medida por ejemplo los servicios

financieros exclusivos para la banca. Así las cosas me ha parecido práctico para

identificar esta libertad con claridad insertar el ejemplo que Ramón Sánchez Medal

da a este respecto referente al derecho Mexicano. "existe libertad de contratar a

propósito del matrimonio, para casarse o no casarse y para hacerlo con ésta o con

aquella persona".27

b) Libertad Contractual: Se refiere a la libertad de toda persona que tenga capacidad

de contratar de decidir la forma y el fondo de los contratos en que participe. En

México podemos decir que existe tanto libertad de decidir la forma como el fondo,

ya que en cuanto a la forma la regla general es la consensualidad en la celebración

de contratos28, sin embargo hay muchos contratos que deben revestir determinada

forma co~o lo son por ejemplo la compraventa en algunos casos, hipoteca,

promesa, e~c; y en cuanto al fondo podríamos decir que existe libertad contractual

Itambién ya! que pueden pactarse las cláusulas y convenciones libremente entre las

partes, y también pueden celebrarse contratos no regulados, por supuesto que

\

27 SANCHEZ MEDAL, Ramón, "De los Contratos Civiles", México, 1997, ISta Edición, EditorialPorrúa, Pp. 1I a 12.28 Como mencion~ Jorge Alfredo Domínguez Martínez a propósito de la autonomía de la voluntad encontratos en derecho mexicano, "Si de contratos se trata, el desplazamiento de la autonomía de voluntades amplísimo; lo e~ a tal grado que 'los contratantes pueden - según permite el artículo 1,839 del códigocomo principio geheral- poner las cláusulas que crean convenientes' y pueden inclusive, hasta crearfiguras contractuales y no limitarse a adoptar, para regular sus conductas, cualquiera de las ya previstas y

"",1,'.. A,l ~ tp""""" l~ '''m''~ ,"",mm; '''pl'~ '"Y' ",",,,,,""O"' " ,rt;"lo 1858

I!

existiendo limites, los cuales tienen que ver con el interés público y el orden público

o con limitaciones particulares que la ley establece para cada contrato.

Completando el ejemplo del maestro Sánchez Medal y respecto a la libertad

contractuaJ" continúa diciendo: "pero no existe completa libertad contractual en

materia de matrimonio, porque aunque existan y se requieran los 'pactos

conyugales" son nulos los pactos que los esposos hicieran en contra las leyes o los

naturales fines del matrimonio', y 'cualquier condición contraria a la perpetuación

de la especie o la ayuda mutua que se deben los cónyuges, se tendrán por no

puestas,,29.

Como conclusión habrá que decir que a pesar de que el Estado interviene en una

gran cantidad de leyes30 y actos juridicos reglamentándolos y considerándolos como

de interés público, de interés sociae l o de orden público, la regla general sigue

siendo la Autonomía de la Voluntad de las partes sin más limites que el orden

público e i~terés social, o que vayan en contra de principios de derecho. Esto

implica necesariamente también que la regla general es que existen tanto Libertad

para Contratar como Libertad Contractual.

II.1.4 Límites al Principio de la Autonomía de la Voluntad en el Derecho Mexicano.

Los limites la este principio se encuentran consignados en los artículos de nuestro

ICódigo Civil y de Comercio vigentes siguientes:

I

del Código Civil", DOMINGUEZ MARTINEZ, Jorge Alfredo, "Derecho Civil" Contratos, México,2000, Ira Edición, Editorial Porrúa, Pp. 8.

~: Ídem'G lI h I ,. . d l l" I I'b d d ., di' .Arce argo o ace relerenCla a os eyes que ImItan alerta e contratacJOn e a siguiente manera"En el Derecho Mercantil mexicano han aparecido, recientemente, dos leyes que tienen por objetosalvaguardar la lib~rtad de comercio e industria y proteger a los consumidores. Estas leyes establecenciertas limitacionesla la libertad de contratación de los particulares, al no permitir la celebración de ciertosactos jurídicos que 'pueden peJjudicar a la libre concurrencia y abusar del consumidor. Estas leyes son:

49

a) Artículo 6 "La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia

de la l~y, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos

privadds que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no

. d·1 d h d "peIJu Ique erec os e tercero.

b) Articulo 7 "La renuncia autorizada en el artículo anterior no produce efecto

alguno si no se hace en términos claros y precisos, de tal suerte que no quede

duda del derecho que se renuncia".

c) Artículo 8 "Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de

interés 'público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo

contrario".

d) Artículo 77 del Código de Comercio (tiene relevancia por el tipo de contratos

que se estudiará en este trabajo) menciona lo siguiente: "Las convenciones

ilícitas no producen obligación, ni acción, aunque recaigan sobre operaciones de

comercio"

En conclusión el principio de Autonomía de la Voluntad de las partes en derecho

mexicano es la regla general y únicamente está limitado a que no vaya en contra de

leyes prohibitivas (convenciones ilícitas) o de interés público. Para la aplicación de

estos deberán considerarse lo elementos mencionados en el apartado siguiente.

11.2 ELEMENTOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOS CONTRATOS.I!I

Nuestro Códigd vigente clasifica tanto los elementos de existencia como los elementos

de validez de lol contratos de la siguiente manera:

11.2.1 Elementos de Existencia:

La Le.y de Protección al Consumidor y la Ley de Competencia Económica", ARCE GARGOLLO, Javier,

so

"Artículo 1,794 Para la existencia del éonttato se requiere:

1-1

ConsentimientoI

IIL Objeto que pueda ser materia del contrato."

\

1I.2.2 Elementos de Validez:

"Artículo 1,795 El contrato puede ser invalidado:

1. Por incapacidad legal de las partes o. de una de ellas.

1I. Por vicios del consentimiento;

III. Porque su objeto, o su motivo o fin sea ilícito:

IV. Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que

la ley establece.

Estas disposiciones deben completarse con las siguientes:

"Artículo 1,827. El hecho positivo o negativo, objeto del contrato, debe ser:

1. PosibleI

1I. Lícitd.I,,

"Artículo 1,830. Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a

las buenas costumbres"

i"Artículo 1,83 I. El fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan,

tampoco debl ser contrario a as leyes de orden público ni a las buenas costumbres.I

I,,

Ob. Cit. Pp. 87

51

CAPÍTULO 11I. TIPOS DE ADQUISICIONES DE EMPRESAS; PROCESO DE

ADQUISICIÓN.

i1II.l CONCEPTO DE EMPRESA.

I

I

Mantilla Molina define a la negociación mercantil como "el conjunto de cosas y

derechos comJ:)inados para obtener u ofrecer al público bienes o servicios".32 Si bien es

una definición! evidentemente perfectible y muy amplia, es la que servirá de base para

llegar a un concepto de la palabra "Empresa" que es la que utilizaré para los fines de

este trabajo, y que en la doctrina moderna los actos que estas entidades realizan sirven

para determinar la mercantilidad de actos jurídicos.33

Nuestra legislación utiliza diversos términos de la negociación mercantil, tales como:

establecimiento mercantil, empresa, almacén, tienda, fundo o casa de comercio, sin que

exista un concepto generalizados sobre la Empresa, el cual sin duda abarca todos estos

términos.

Es necesario decir, que el concepto de Empresa no es bueno, ni está acabado ya que no

existe una definición legal uniforme a dicho precepto y que ninguna de las que existeI

contiene todos1los elementos que debería considerar. Así mismo, es importante aclararII

que la empresa deberá tener una personalidad jurídica propia que la haga ser sujeto de

derecho y oblikaciones tal como mencionan Miguel Acosta Romero y otros autores de

la siguiente mlnera "No podemos negar la realidad de la empresa como fenómenosI

económico y s~ciológicO, por lo que si la consideramos como una institución social, ...

31 Tal es el caso por ejemplo de la Ley Federal del Trabajo.32 MANTILLA MOLINA, Roberto L., "Derecho Mercantil", México, 1998, 29va Edición, EditorialPorrúa, Pp. 105 ~

33 Para Arce Gargollo citando a Sánchez Calero "Una posición que se abre paso en la doctrina es la tésisque considera que los contratos mercantiles son aquellos que surgen de las relaciones que da lugar el

52

de que la institución es una idea de obra que se realiza y dura jurídicamente en un medio

social, debemos reconocer que es un fenómeno económico y sociológico que tiene

consecuencias .jurídicas y que necesariamente, tendrá derechos que ejercitar y

obligaciones que cumplir, lo que nos lleva a afirmar que la empresa, ya sea pública o

privada, necesita de una envoltura jurídica que la cubra, precisamente, para esos efectos.

En México, la personalidad de los entes colectivos nace por disposición de la Ley (En

sentido Material), en consecuencia, si ésta no determina que la empresa tiene

personalidad jurídica propia diferente de sus organizadores, necesariamente tendrá que'

adoptar una estructura jurídica".34 Generalmente, sociedades mercantiles constituidas

según la Ley de Sociedades Mercantiles, son las que celebran los tipos de contratos que

estudiaremos en este trabajo. No obstante lo anterior habrá que aclarar que los contratos

que se revisarán, en específico los referentes a adquisiciones de "Empresas" también

pueden ser realizados por personas fisicas, con actividad empresaria!.

Barrera Graf define a la empresa como "la organización de una actividad económica

que se dirige a la producción y al intercambio de bienes o de servicios,,35; También la

Ley Federal del Trabajo en su artículo 16 da un concepto de empresa en el tenor

siguiente: "Pad los efectos de las normas de trabajo, se entiende por empresa la unidad

1

económica de producción o distribución de bienes o servicios y por establecimiento laI

unidad técnica gue como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integranteII

I

Ycontribuya a lit realización de los fines de la empresa.:

ejercicio de una empresa o que están vinculados a la actividad empresarial", ARCE GARGOLLO, Javier,Ob. Cil. Pp. 35 !34 ACOSTA ROMERO, Miguel, GARCÍA RAMOS, Francisco de A. y GARCÍA ÁLVAREZ, Paola,"Tratado de Sociedades Mercantiles con énfasis en la Sociedad Anónima", México, 2001, Ira. Edición,Editorial Porrúa, Pp. 14035 MANTILLA MOLINA, Roberto L., "Derecho Mercantil", Ob. Cil. Pp. 108

\

53

Finalmente, como concepto de Empresa utilizaré el que señala José Maria Álvarez

Arjona, coautor de "Régimen Jurídico de las Adquisiciones de Empresas" de la

siguiente maJlera: "Conjunto formado por una pluralidad de elementos -activos,

deudas, organización, fondo de comercio, personas- organizados entre sí y tendientes a

un fin, que es la producción de bienes y servicios ".36

m.2 ¿PARA QUÉ ADQUIRIR UNA EMPRESA?

La adquisicióh de empresas ha culminado en la creación de un área de verdadera

especialidad entre los practicantes del derecho a la cual se le ha denominado en general

como "Fusiones y adquisiciones" (tomado del anglicismo "Mergers and Acquisitions"),

aunque en realidad el término fusión puede estar dentro de una adquisición pero no

necesariamente ya que se trata de un mecanismo que puede ser utilizado no únicamente

como acto para adquirir una empresa, sino también sirve y diría que en mucha mayor

medida para la reestructuración de grupos de empresas.

La adquisición de una empresa supone la toma del "control" de la misma, en general por

motivos económicos, a través de una serie de elementos juridicos que generalmente

permiten a aqJella persona o empresa que adquiere o toma el control de otra adquirir la

I

titularidad de los elementos que le han permitido la producción de bienes y servicios,

P'''' oontin""'! 'u opemdón b'jo 01 oontrol do 1, omp"'" ,dqui"n." poc 10 ""teno' "

tan utilizado JI término "negocio en marcha" para aquella empresa que está siendo!

adquirida.

Es obvio que lla decisión de adquirir una empresa dependerá de las expectativas que el

adquirente preyea sobre los resultados de aquella que desea adquirir.

36 ÁLVAREZ AiuoNA, José María, ALVAREZ VEGA, José María, entre otros autores, "RégimenJurídico de las Adquisiciones de Empresas", Navarra, España, 2001, Editorial Aranzandi, Pp. 41

I

54

A continuación! comentaré algunas de las razones más comunes para la tomar' la

decisión de adqJirir una empresa,

1

Ia) Utilidad: Difía que en principio la base para la toma de la decisión de adquirir una

Iempresa, deberál tener un contenido económico, y que puede resumirse en "La creación

'I'd d l. l"" P l l h h d d ..de uh 1 a es o ílqueza a accJOmsta. or o tanto e ec o e a qumr una empresa

,debe reputar un :valor superior al que la empresa que adquiere tiene por si misma. De

lo anterior podemos decir que debe obtenerse en la adquisición de una empresa un

efecto sinérgico, el cual puede ser de 2 tipos. i) Adquisiciones horizontales, en las que

un competidor adquiere a otro con lo cual obtendrá en principio un ahorro en costos, por

ejemplo por reducción de personal y en segundo lugar un aumento de ingresos; ii)

adquisiciones verticales, que permiten por ejemplo asegura la obtención de una materia

prima para la operación de su empresa, u obteniendo ventajas competitivas en virtud de

términos que la empresa adquirida mantenga con terceros, e incluso adquiriendo una

base de clientes mayor.

b) Ventajas Fiscales: Un motivo que además es en la práctica muy común es la

obtención de v~ntajas fiscales, a través de la adquisición de empresas con pérdidasI

acumuladas y totalmente deducibles por otras sociedades. Dentro de este rubro

ipodriamos habl*r de las adquisiciones de sociedades que cuenten con ciertos beneficios

I

tales como autorizaciones, subsidios, etc. La forma de llevar a cabo la adquisición de la!

empresa generalmente estará muy relacionada con las mayores ventajas o menoresI,

responsabilidades fiscales.

c) Como lnver~ión: Este caso es muy simple y se trata de la necesidad de muchas

Iempresas de invertir sus recursos líquidos obteniendo así utilidades mayores a las que

iI

ganaría si tuviera dichos recursos invertidos en instituciones financieras.

55

d) Otras: Existen otro tipo de razones para adquisición y venta de empresa como pueden

ser la diversificación del riesgos a la que aluden en ocasiones los Consejos deI

administración! también puede ser la venta de sociedades o empresas familiares porII

falta de contihuidad familiar, para jubilarse, etc. Cabe aclarar que este tipo de

adquisiciones o ventas en realidad no necesariamente constituyen operaciones que

reporten beneficios al accionista, razón que habiamos expuesto es la principal o la base

de toda adquisición.

HI.3 TIPOS DE ADQUISICIÓN.

La adquisición de una empresa puede llevarse a cabo por diversos sistemas, a saber:

Compraventa de Acciones, Compraventa de Activos, Fusión y tomando el control de

sociedades que cotizan en mercados de valores. Adicionalmente también hay que

mencionar una figura que no propiamente se trata de una adquisición sino de los

famosos contratos de Coinversión, llamados en inglés "Joint Venture" en los cuales de

manera general aplica a dos o más personas o empresas que se asocian para llevar a

cabo un proyecto común, normalmente constituyendo una sociedad. Dado que la

I

negociación e implementación de los contratos de Coinversión, son comunes en generalI

con las de las a6quisiciones en general también será incluido un breve comentario a esta

figura.

I

En virtud de q~e los dos sistemas más comunes de adquisición de empresas son lasI

compraventas be acciones y de activos, serán estos los que estudiemos a másI

profundidad.

56

I1I.3.l Compraventa de Acciones o partes sociales.

Este tipo de adquisiciones consiste en la adquisición por parte de la empresa

adquirente 1de las acciones o partes sociales de la empresa que será adquirida (no

aplica para empresas en que su propietario sea una persona física). En el caso de

sociedades por acciones, cabe mencionar que en México no existen las llamadas

sociedades unimembres por lo que es imprescindible que las acciones sean

adquiridas por lo menos por dos personas juridicas, ya sea físicas o morales,

anotando que generalmente se trata por lo menos aquella que adquiera la mayoría de

las acciones será la empresa adquirente y una subsidiaria o incluso una persona

física aquella que adquiera la minoria de las mismas.

Generalmente o por lo menos en el concepto las compraventas de acciones para

adquirir una empresa son más simples ya que el único activo que se adquiere son las

acciones que da el derecho de controlar la empresa.

En ocasiones este tipo de adquisiciones se toma muy compleja cuando se trata de

adquirir una empresa en la cual los accionistas son múltiples y no son parte de un

grupo de intereses económicos, ya que será necesario negociar con todos ellos.

Obviamente una compraventa de acciones implica que se está adquiriendo no solo

los activos de una empresa sino también todos los derechos y aquellas obligaciones

y responsabilidades que la empresa adquirida haya contraído, las cuales puede el

adquirente desconocer.

57

I1I.3.2 Compraventa de Activos.

Mediante este esquema se adquieren aquellos activos y en su caso también los

pasivos que expresamente se haya acordado adquirir, lo cual trae en principio la

complicación de tener que determinar activo por activo cuales son los que el!

adquirente desea adquirir.I

Lo anterior [trae como consecuencia la dificultad de determinar todos los activos ya,

que normalmente las evaluaciones de una empresa que llevan a otra a adquirirla seI

hacen tomahdo en cuenta estados financieros los cuales no hacen la distinción de[I

activos parlo que habrá que darse a la tarea de "listar" necesariamente todos los

activos a adquirir ya que éstos son el objeto del contrato y deberá tenerse especial

cuidado con las empresas que comparten servicios o activos con otras,

especialmente en aquellas parte de grupos empresariales. No obstante lo anterior y

aunque no imprescindible, en compraventas de acciones puede llevarse a cabo

también eS1;a tarea de listar los activos para evitar conflictos e indefiniciones

posteriores.

,

Este tipo del adquisiciones permite tanto vender una empresa "en marcha" como solo

vender aqu6110s activos necesarios para la producción de bienes y servicios siendoI

!las implicaciones distintas sobre todo a nivel negociación de responsabilidades entre

las partes y en particular a lo que se refiere a la marcha financiera de la empresa,

pasando a tener en mucho menos medida injerencia la situación financiera de la

empresa que vende sus activos si no vende una empresa "en marcha".

58

\

I

II

111.3.3 Vent1ajas y desventajas de los dos sistemas principales de adquisición.I

La decisióJ de adquirir una empresa a través ya sea de la compra de activos deII

acciones generalmente obedece a motivos de tipo fiscal, aunque no necesariamente.¡

En princiPil es más simple la venta de acciones por tratarse únicamente de un tipo

I

de activo el que se vende, es decir "las acciones", en contraste con la venta deI

activos don~e reviste especial dificultad determinar los activos a ser adquiridos.

I

ICabe tambien mencionar que sobre todo en aquellas adquisiciones de activos en las

¡cuales se adquiere una empresa "en marcha" la cesión de los derechos y

obligaciones frente a terceros reviste especial importancia ya que será necesario que

los coptratos, ciertas autorizaciones otorgadas por autoridades, etc. sean cedidos al

adquirente para que la empresa pueda en el futuro operar, para lo cual la obtención

de autorizaciones y consentimientos es necesaria, a diferencia de una compraventa

de acciones en la cual las partes en los contratos o autorizaciones "operativas" no

cambian y ¡no se requiere tales consentimientos o autorizaciones, salvo en aquellos

contratos ep que las partes en ellos (la empresa vendida y un tercero) han acordadoI

que será causa de rescisión el cambio de control de la sociedad con que se contrata,

siendo entonces también necesario la obtención de la autorización para el cambio de

control que supondrá la adquisición de la empresa a través de la compra de sus

acciones por el adquirente.

En principio también supone una ventaja en la adquisición de activos el hecho de

únicamente tener que negociar los términos de la adquisición con solo una parte, y

que es la empresa que los está vendiendo, a diferencia de una compraventa de

acciones en la que, salvo que la totalidad de las acciones sea propiedad de empresas

59

o person~s relacionadas con el mismo grupo de intereses económicos, es necesarioI

la negoci~ción de términos de adquisición con cada uno de los accionista.

IUna diferfncia muy importante también es la que se refiere a las responsabilidades,

ya que ed este sentido es mucho más fácil acotar responsabilidad y no "comprar"

\

responsabilidades de otros, cuando se trata de compraventa de activos, ya que enI

contraste la compraventa de acciones implica la adquisición también de obligaciones

Iy respons¡¡bilidades muchas veces "desconocidas" lo cual implica la necesidad por

I

parte de la empresa adquirente de obtener un grado mayor de representaciones y

garantías (a ser explícadas más adelante) en el cuerpo del contrato que formalice la

adquisici6n.

También ¡en la decisión de SI comprar activos o acciones, muchos adquirentes

prefieren la adquisición de acciones en virtud de que al comprar activos es posible

que haya ¡un efecto de tributación como consecuencia primero de la compraventa de

los activo~ y posteriormente cuando el monto obtenido sea entregado al accionista.II

Una ventÁja de comprar activos es la posibilidad de "escoger" aquellos activos queII

desea el adquirente obtener, cosa que no ocurre en transacciones de compra deII

acciones. i

!

Una desv!entaja de adquirir activos es el pago de gastos por la adquisición deI

inmuebld (gastos notariales, impuestos, etc).I

Como se buede ver hay buenas razones para escoger cualquiera de los dos sistemasI .

I

Ycomo calda caso es distinto esta decisión se hace "caso por caso".II

60

m.3A. LÓs Contratos de CoinversiónI

Se trata ~n palabras del Lic. Arce Gargollo de una figura "Importada de derecho

anglosajón y de la práctica de negocios especialmente de los Estados Unidos de

América, ¡ en México y otros países se utiliza la figura del "Joint Venture" paraI

I

conjuntar! intereses de dos o más partes".3? Para describir los Contratos de

coinversi~n o "Joint Venture,,38 me ha parecido adecuado reproducir el esbozoII

general que hace Xavier Ginebra Senabou al respecto. "Las Joint Ventures sonII

contratos ;celebrados entre dos o más empresas por los cuales integran parcialmente

operacion:es o actividades que forman parte de su actividad empresarial, a través de

la puesta fn común de recursos, bienes o dinero, de manera estable y duradera, para

mejorar situación competitiva y participando de manera conjunta y proporcional en

los resultados de la explotación··39

El propio Xavier Ginebra Senabou reseñando a Cabanellas de la Cueva menciona:

"En sentido amplio, Cabanellas da los siguientes elementos definitorios del contrato

de Joint Venture: 'a) Una combinación de estructuras u operaciones empresariales

de distint'as personas, mediante contratos expresos o implícitos. Estos contratos

d i.. , . l '1 I " b)pue en ser socletanos, asocIatIvos o p un atera es, o tener otras caractenstIcas;\

Cualquier! tipo de aportación a la empresa o negocio común; c) Una expectativa de

utilidad o ~de beneficio económico y un derecho, expreso o implícito, a participar en

Ilas utilidades o beneficios; d) Especificidad y limitación del objeto o fin común; e)

¡¡

37 ARCE GARGOLLO, Javier, Ob. Cit. Pp. 355.J8 "La expresión, Joint Venture tanto para el contrato como para la sociedad, es una de las institucionesque no se han desligado totalmente de su denominación originaria al reconocerse y arraigarse en otrosderechos", Ídem.J9 GINEBRA SERRABOU, Xavier, "Alianzas Estratégicas o Joint Ventures", 2000, Ira Edición,Editorial Themis, Pp, 8

61

Participación sólo parcial de las empresas que colaboran entre sí, que mantienen su

identidad'··fO.¡

1

Existen Joint Ventures, contractuales y societarias. En México las más comunes sonI

la societari~s y a las que la doctrina les llama "equity Joint Ventures", siendo estas

en palabra~ de Xavier Ginebra "aquellas en las que las empresas asociadasI

constituyerl una empresa de acuerdo con las leyes del país de actuación y pasan a

administra~ los negocios en el ámbito de la empresa con toda la estructura decisoria,

societaria y tributaria compatible". "En las Joint Ventures o "coinversiones" los

participantes en la Joint Venture crean una nueva empresa subsistiendo sus

I

creadores la cual limita su esfera de actuación a la realización de un proyecto

específico,! con independencia de la forma jurídica que se adopte. (aclarando que la

forma más usual es la sociedad por acciones).

Para llevar a cabo un "Joint Venture" en general se requiere la celebración de un

convenio muchas veces denominado "contrato de coinversión" mediante el cual las

partes acu~rdan los términos para el proyecto común, y los principales términos por

medio de [los cuales las partes constituirán la nueva sociedad, sus aportaciones,I

distribución de acciones, en general como se repartirán sus derechos y obligaciones.I

IEste tipo i de asociaciones participan de manera general, de los mismos

Iprocedimientos de negociación e implementación que las adquisiciones ya sea por

Iventa de a~ciones como por venta de activos.

'0 Ídem, üb. Cit. P.p. 9

62

I1I.4. PROCESO DE ADQUISICIÓN DE UNA EMPRESA

I ., d d ... , d ".. " d 'Puesto que cada operaclOn e a qUlslclon e una empresa es SUl genens no po namos

asegurar que ~l proceso de adquisición que vaya describir sea llevado a cabo en eseIi

orden y ni siquiera con todos los pasos descritos, sin embargo, si podremos damos

Icuenta de m~nera general como es que los procesos de adquisición sí síguen una

metodología homogeneizada dada por la práctica y las costumbres, generalmente

derivadas de la práctica anglosajona.

Antes de la negociación del documento conocido en la práctica como "Carta de

Intención", es evidente que pudo haber habido un procedimiento de oferta a distintos

posibles adquirentes de una empresa por ejemplo mediante la presentación por parte de

los ejecutivos' de la empresa a ser vendida en la que se "exaltan" las razones de sinergia,

económicas y ventajas que podría "convencer" a un posible adquirente de la

conveniencia de adquirir dicha empresa. Por supuesto que puede haber un sinfin de

circunstancias por las cuales dos empresas han hecho contacto, también podríamos decir

que habrá casos en un competidor directo de cierta empresa desee adquirir la empresa

que le compite. Justamente por la diversidad de acercamientos no exíste unaI

uniformidad sobre la manera en que las empresas deciden qué empresa adquirir y por

otro lado a qué empresa vender en el caso del vendedor.

Una vez que :se ha decidido llevar a cabo la adquisición de una empresa se pone en

marcha un pr9cedimiento más o menos constante en las diferentes transacciones que a

. " IcontmuaclOn expongo.

I

I

i

63

IIIA.l. La Carta de Intención.

Como definición de Carta de Intención incluiré la que menciona, Angel Carrasco

Perera, como sigue: "Es un documento unilateral o bilateral en el que una o ambas

partes de una negociación i) declaran su compromiso/intención! deseo/ oferta de

comenzar Jcontinuar una negociación que acabe con un acuerdo definitivo deI

1

compra, ii) fijan los eventuales pactos alcanzados hasta ahora, y establecen que la

negociación futura deberá partir de los mismos, iii) delimita el conjunto de los

puntos sobre los que se deberá alcanzar un acuerdo satisfactorio y, en su caso,

adelantan una cifra aproximativa del precio a pagar por las acciones o los activos, y

iv) establecen reglas obligatorias de carácter temporal con objeto de ordenar el

proceso de negociación futura". 41

Puede ser un documento presentado por el posible adquirente como una oferta en la

que, con la información que hasta ese momento cuente, hace una oferta al posible

vendedor de la empresa para continuar con un proceso de "auditoria" también

llamado "Due Diligence", mediante el cual el posible adquirente pueda obtener la

información necesaria para decidir la compra definitiva de la empresa en cuestión.I

En este ca~o se trata de una declaración unilateral de voluntad que no produceI

efectos jurídicos a menos que la posible vendedora la acepte.

I

Es posible también que ambas partes inicien un proceso de "negociación" de una!

carta de int~nción con la participación de ambos en la cual independientemente de laI

forma que le den (generalmente de "Carta") se trata de un convenio de continuar con

las negociaciones y el proceso para la posible adquisición de la empresa.

" ÁLVAREZ ARJONA, José María, ALVAREZ VEGA, José María, entre otros autores, " RégimcnJurídico dc las Adquisiciones de Empresas", Navarra, España, 2001, Editorial Aranzandi, Pp. 84

64

Generalmente, y salvo algunos casos por razones particular derivado de cierta

circunstancia especial, el contenido de estas Cartas de Intención no es obligacional,

lo cual es asegurado por las partes con la generalmente incluida cláusula de "no

vinculante", mediante la cual las partes exteriorizan su intención de "no obligarse" a

celebrar contrato alguno hasta que no hayan sido llevados a cabo una serie de pasos

y que satisfagan a ambas partes. Por esto es que, también este tipo de documentos

normalme,nte se sujetan, adicionalmente a la cláusula "no vinculante", a una serie de

condiciones suspensivas, que generalmente se refieren a la realización de una

"auditoria de compra" para revisar el estado de la empresa y si la información hasta

ese momento poseída por el posible comprador es correcta y así confirmar su

intención de adquirirla, entre otro tipo de sucesos que condicionan cualquier tipo de

acuerdo definitivo o vinculante.

IlIA.2. Auditoria de Compra o "Due Diligence".

Este proceso al que se sujeta normalmente la empresa a ser enajenada, busca

primordialmente obtener por parte de la posible compradora la mayor información

posible en los distintos ámbitos, a efecto de conocer todos y cada uno de los riesgos

-en la mldida de lo posible- que acarreará la adquisición de dicha empresa.I

Normalmente el Due Diligence abarca distintos campos que son: el financiero,I

operativo ylegal.

!I

a) El financiero: Abarca en general la revisión por parte del posible comprador

de ¡la información financiera (utilidades, proyecciones, inversiones, etc)

ne¿esaria para cada tipo de transacción, -así que la información financiera

1

que se entregue no será igual si se trata de la adquisición de una empresaI

mediante la compraventa de acciones, que si se trata de una compraventa de

65

b)

activos como empresa "en marcha" o la simple venta de activos suficientes

para la producción de bienes o servicios sin darle la connotación de que sea

una empresa "en marcha"- para asegurarse de que la adquisición de lai

empresa es viable desde el punto de vista económica, que recordemos es lo

que debe motivar la adquisición de una empresa. En este tipo de auditoria

incluyo la revisión de la información fiscal y contable con que cuenta la

empresa.

El Operativo: Como su nombre lo indica se refiere a la revisión de laI

empr~sa mientras ésta esta en operación a efecto de asegurarse de que su

operación sea correcta y de acuerdo con las declaraciones que seguramente

los ejecutivos de la empresa vendedoras han hecho. En muchas ocasiones se

trata de una revisión "técnica" de maquinaria y equipo, pero también de

sistemas de logística, transporte y cualquier otro necesario para la buena

operación de la empresa o unidad productiva.

c) El legal: Se trata de la revisión de la situación legal de la empresa, siendo

generalmente revisados todos los documentos, contratos, libros, permisos y

autori,zaciones que una unidad productiva requiere para operar, aunque no se

limita a ello y así por ejemplo habrá que asegurarse de que los activos que se!

transmitirán ya sea través de una compraventa de acciones o de activos, al

posible adquirente sean realmente propiedad del vendedor, y que los mismos

se encuentren libres de gravámenes y revisar si el valor que tienen realmente

es el que se les atribuye. Así mismo se revisa que la empresa haya cumplido

con sJs obligaciones fiscales, laborales, etc.

Normalmente al iniciarse este proceso las partes firman un convenio de

confidencialidad, mediante el cual la empresa compradora se compromete a no

66

divulgar X o hacer mal uso de la información que le entreguen con motivo de la

posible compra de la empresa de la que se trate, ya que recordemos es muy probable

que el posible comprador sea un competidor o un agente económico involucrado en

el mercado de la empresa que está en venta, y en caso de que no se concrete la

adquisición, la información "sensible" que puede ser tecnologia, clientes,i

proveedor~s, condiciones comerciales, "K.now How", etc. y puede acarrear un daño

a la empre'sa. No hay una regla de cuando se celebra este convenio muchas veces se

firma desde que las partes hacen el primer contacto para evaluar la posible

transacción y muchas veces se incluyen obligaciones de confidencialidad en la Carta

de Intención. Estos convenios incluyen la obligación de que los consultores o

asesores contratados por la empresa posible compradora para llevara a cabo el "Due

Diligence': lo respeten e incluso se impone la obligación de celebrar convenios de

confidencialidad entre la posible compradora y sus asesores.

Por lo anterior, en muchas ocasiones incluso en el "Due Diligence" no se muestra o

entrega toda la información "sensible", salvo que sea muy necesaria para que la

posible compradora, en su caso, esté en posición de hacer la evaluación de si

definitivamente accede o no a llevar a cabo la adquisición.

Este proc~so de "Due Diligence" que normalmente es en beneficio del posible

comprador también hay que matizarlo, ya que también es un proceso que beneficia

al posible ~endedor ya que así éste puede hacer un ejercicio para conocer mejor la

empresa q~e vende e incluso hacer las correcciones necesarias que le permitirán

negociar c6ndiciones más "benevolentes" en el contrato definitivo de compraventa eII

incluso deÚmitar lo más posible su responsabilidad.

67

III.4.3. Oferta Definitiva.

IEste documento normalmente es enviado por la posible empresa compradora,I

mediante ~I cual hacen una oferta que incluye generalmente el precio que estáII

dispuesta a\pagar por la empresa en venta y los términos generales en los que esperaI

adquirir la ~mpresa"!

En este documento normalmente se delinea, cuando no se hizo desde el inicio del

proceso de adquisición, qué esquema se seguirá para la formalización de la

transacción (activos o acciones), el precio, y una serie de condiciones que deberán

darse para que se pueda firmar un documento definitivo entre las partes.

Este documento al igual que la carta de intención puede ser unilateral y bilateral con

las mismas características, sin embargo, habrá que diferenciarlo porque en muchas

ocasiones -no siempre- esta oferta tiene un contenido obligacional en el que la

partes están de acuerdo en que sea "vinculante" únicamente sujeto a ciertas

condiciones, entre las cuales siempre está el llegar a un acuerdo definitivo con las

bases genc!rales plasmadas en la Oferta Definitiva.

II

l. d'Cabe mencIonar que aunque muchas veces se trata e un documento Vinculante

b"O l. . d d Itam len es cIerto que en otras ocasIOnes se trata e un ocumento que as partes

Imantienen ¡como "no vinculante" con todo y que su contenido es mucho más

sustancios~ porque recoge el resultado del "Due Diligence" practicado a la empresa

Idonde pu~o haber descubrimiento de situaciones riesgosas para el posible

Icomprador 'principalmente.

i

Obviament~ existen un numero determinado de cláusulas en este documento que!

aunque se trate de uno "no

iII

i

vinculante", sí crean derechos y obligaciones por su

68

propia naturaleza y que son las que se refieren a: a) exclusividad, si es que se pactó;

b) vigencia; c) cláusula de solución de controversias; d) confidencialidad; y e) la no

posibilidad de ceder los derechos y obligaciones de lá misma a terceros.

Quisiera ~gregar que es posible que este documento no se firme después del "Due

Diligencei' y que las partes acuerden seguir adelante con la negociación,

implementación y formalización legal de la adquisición, ya que siempre dependerá

de las circunstancias, los tiempos y la situación particular de los contratantes.

IIIAA. Negociación y Cierre

Una vez que se llevó a cabo el "Due Diligence" y negociación/aceptación de la

Oferta Definitiva, las partes se dedicarán a la negociación e implementación de los

documentos legales necesarios para formalizar de manera definitiva la adquisición

de que se trate. Por supuesto que la tarea de implementar documentación pudo

comenzar durante otras etapas del proceso de adquisición, sin embargo

generalmente se concretan después del "Due Diligence" y de la "Oferta Definitiva",

donde se, establecen las bases generales aceptadas por ambos contratantes para la

celebraciÓn del o los contratos definitivos.iI

Una vez que las partes han negociado los términos y condiciones de los contratos¡

definitivos, el proceso se culmina con el "cierre" y/o entrega y posesión de los

activos y bontrol de la empresa, el cual puede tener lugar de dos manera distintas: i)II

Firma dello los contratos definitivos y cierre simultáneos y ii) Firma de los contratos

definitivo~ sin que ocurra la transmisión de la propiedad de la empresa, sujeto a queI

el cierre tenga lugar en un plazo, para lo que es habitual que exista una serie deI

69

condiciones que deberán cumplirse para el perfeccionamiento del o los contratos

definitivos.

lII.S CONTENIDO DE LOS CONTRATOS DE ADQUISICIÓN DE EMPRESAS

En general es necesario comentar que se trata de contratos atípicos y que su contenido

específico, obviamente contendrá un clausulado que depende del caso concreto, sin

embargo existe, en general un clausulado repetitivo en ellos; también es evidente que

dependerá del tipo de adquisición de que se trate. No obstante lo anterior, incluso en

contratos de adquisición diseñados con distintos esquemas (compraventa de

activos/compraventa de acciones) existen ciertas similitudes, ya que se trata en todos los

casos del medio utilizado para obtener el control de una empresa.

Cabe destacar que la repetición o lugares comunes en este tipo de contratos provienen

de la práctica anglosajona, y que se ha venido consolidando en nuestro país y en otros

del orbe. Este tipo de contratos intentan detallar y prever la mayoría o todos los

supuestos posibles, ya que sin ser un experto en derecho comparado, es por todos sabido

que los sistemas basados en el "Common Law" no están codificados y no tienen un

ordenamiento legal (en general) que supla las "lagunas" o lo no previsto en un contrato,I

por ello el intertto de no dejar a la interpretación situación alguna.1

III.S l coJenido usual de un contrato de Adquisición

\III.S .1.1 Ínhice.

!

Dado que los contratos de adquisición suelen ser largos, la elaboración de un índiceI

es muy usu~1 y útil.I

!

70

¡m.5.1.2 Proemio, Antecedentes y Declaraciones

\El proemio es el primer encabezado del contrato, en el cual muchas veces se le

denomina i al mismo, se establece quienes son las partes y su carácter dentro de la

transacción (comprador, vendedor, representante, garante, etc.)

Es muy c6mún encontrar un apartado anterior a las cláusulas que desarrolle algunosI

antecedentes que sirven de origen al contrato o que por alguna razón conviene

declarar, así como declaraciones de las partes tales como situaciones particulares de

cada uno, a veces mencionando datos generales de las partes, domicilios, etc.

I1I.5.1.3 Definiciones.

Es muy común encontrar en este tipo de contratos, en la primera cláusula de los

mismos un capítulo de definiciones, sobre términos que serán utilizados en el cuerpo

del contrato y a los cuales se les da una acepción determinada. Estos términos

definidos durante el clausulado del contrato se escribirán con mayúsculas.

Tratándose de definiciones también es común que no exista una cláusula especial

para este fin y los términos se van definiendo conforme dichos términos se van

utilizandol

\

m.5.IA O¡bjeto.

1

I

En esta cláusula normalmente se define qué es lo que se esta vendiendo, ya sea los

activos o Ils acciones de que se trate. Es necesario comentar que en el caso de las

Id' d . . l h 'd'fi"compraventas e actIvos es e suma ImportancIa ograr acer una I entI lcaClOn

I

total de los mismo, y cabe destacar, que tratándose de los activos que conforman

una empre:sa la mayoría de las veces será una tarea de identificación muy ardua, yI

71

excepcional¡mente habrá pocos activos que identificar. En este último caso muchas

veces es de más ayuda simplemente hacer una lista de lo que se excluya en la

compra de ~ctivos.

I1I.S.I.S Contraprestación o precio.

i

En esta clJsula se señala el precio que el comprador ha de pagar por la adquisición

de la emprLa de que se trate. Generalmente se trata de una cantidad de dinero

aunque sobre todo en adquisiciones por fusión puede ser en especie (entrega de

acciones).

También es muy común tratándose de empresas en marcha, es decir en continua

operación, la cual no puede ser detenida durante el proceso de adquisición,

establecer mecanismos de ajuste al precio, que reconozcan el cambio en el valor de

una empresa derivado de su operación durante el proceso de adquisición.

I1I.S.1.6 Representaciones y Garantías.

Posiblemente esta es la parte más importante de estos contratos, en el cual elI

!

vendedor garantiza el contenido de un listado de declaraciones (representaciones)

que han sido presupuestos para que el comprador decida adquirir la empresa. A

continuación incluyo como ejemplo de una representación en un contrato de

compraventa de activos en que se adquiere una empresa en marcha la siguiente:

"5.9 QU~ la contabilidad y los estados financieros al 30 de abril de 2004 de la

Vended9ra, que se agregan como anexo 5.9 de este contrato. representan

razonab¡'emente la situación financiera y contable de la misma. Que los estados

I

financieros: (i) reflejan razonablemente la situación financiera y contable a la

72

fecha de su emisión, (ii) fueron preparados de conformidad con los principios de

contabilidad generalmente aceptados en México aplicados sobre bases

consistentes; (iii) no existen obligaciones a cargo de la Vendedora asumidas

fuera del curso normal de los negocios de ésta, que debiendo reflejarse conforme

ia los PCGA (Principios Contables Generalmente Aceptados), no estén reflejadas

Ien los Iestados financieros y que puedan afectar los Activos Adquiridos o el

INegocio; y (iv) que la Vendedora no tiene celebrada operación alguna por virtud

I ,de la cual hubiere asumido obligaciones sin límite de responsabilidad a su cargo,

que puedan afectar los Activos Adquiridos o el Negocio".

Es común que las partes como parte de este capítulo de representaciones y garantías,

se maticen a través de anexos situaciones declaradas o representadas, sobre todo

derivados de "descubrimientos" de situaciones reales de la empresa, encontradas en

el "Due Diligence". Muchas veces estas exclusiones se hacen a través de

excepciones, que obvíamente se hacen para no incurrir, el vendedor en

responsabilidad por hacer declaraciones imprecisas o falsas.

Una de lás representaciones más frecuentemente hechas, es aquella en que el)

vendedor declara que llevará a cabo la operación de la empresa durante el tiempoi

que medial entre la firma de los acuerdos correspondientes y el cierre de la operación

(cuando a~í sea pactado) de manera "normal" y en el "curso ordinario de negocios",

d· di. l" .pu len o pactarse mecamsmos para reso ver SItuaCIOnes "extraordmarias" y queI

pudiera tener intervención el adquirente o comprador.I

73

III.5.I.7 Límites a la responsabilidad.¡

E . ¡ d l' ." d' d 1" ln este tipo e contratos norma mente se pactan "os tipos e Imites a a1

responsabilidad del vendedor, y que se refieren a la cantidad o responsabilidad!

económica" fnáxima y al tiempo por el cual el vendedor responderá frente al

comprador.

ia) Cantidad: Es común pactar un límite máximo de responsabilidad para el

II

vendedor. También es común que ese límite sea del 100% del precio, sin

embargo este es uno de los términos que se negocia más y por supuesto

dependerá del monto del precio ya que si se trata de una transacción con un

monto pequeño de precio es fácil que una contingencia pueda importar una

cantidad incluso mayor al precio. En contraposición una transacción con un

precio muy elevado es común que se pacte un límite de responsabilidad menor

al 100% del precio, ya que podrá considerarse muy improbable que se actualice

una contingencia que implique un daño que importe un monto económico mayor

al preci¿ total de la transacción. En mi opinión el 100% del precio como límiteI

máximoi de responsabilidad es lo adecuado y justo, ya que se el vendedor tiene

un riesgo económico mayor al precio que recibe, es obvio que la vendedora

d ' ) 'd h 1 .,ten na que reconsl erar acer a operaClOn.i

b) Tiempo:: Es evidente que el vendedor intentará ser responsable por cualquier

. .1 dI' d 1 d d ..., lmexactItu o ma manejO e a empresa urante su a mlmstraclOn, por e menor

1

tiempo posible y que en contrasentido el comprador intentará que el período de"

responJbilidad sea el mayor posible, por lo que este término también es de los)

74

más negociados en este tipo de contratos. Es común que esto depende da los

hallaf:gos que se deriven del "Due Diligence", y así una empresa que en general

I

está '¡'en regla" permitirá a su equipo negociador obtener períodos de tiempo de

respdnsabilidad menores y por el contrario una empresa con deficiencias

d .1. . fi . I I . " l' . d d Ia mlmstratlvas, mancleras o ega es no permltlra a eqUIpo negocIa or e a

vendLora obtener plazos cortos de responsabilidad. De cualquier manera, loIII

que normalmente se pacta es que la vendedora sea responsable por un periodoII

no mayor al tiempo de "prescripción" que las leyes establezcan para cadai

mate~a, síendo así en México por ejemplo común que las partes pacten que lasi

respopsabilidades en materia fiscal perduren por un período no mayor a 5 años,

tiempo que las leyes fiscales marcan para reclamaciones de este tipo.

Es normal encontrar en este apartado procedimientos de notificación y defensa de

reclamaciones por parte de terceros.

III.5. 1.8 Condiciones de "Cierre"

Como ya ¡se ha mencionado anteriormente el "cierre" de una adquisición puede tener

lugar de dos maneras: a) Firma y cierre simultáneo y b) Firma, un período de tiempo

y Cierre. \

IEn los caJos en que media un tiempo entre la firma de los acuerdos y el cierre de la

I

adquisicion, es común que las partes pacten una serie de "condiciones" que deberánII

se satisfechas para que las operación se cierre. Este período de tiempo sirve para

llevar a c~bo actos y actividades que preparen a la empresa para estar en aptitud de

I

75

ser adquirida, mismos que pueden ser de diverso orden, como: obtención deI1

consentimiento de terceros con quien la empresa mantiene contratos sobre todo en1I

caso de colnpraventas de activos; la necesidad de obtener permisos para operaciónI

de la emprLa, que se ha detectado no se tienen; obtención autorizaciones por parte

\de alguna autoridad que deba según la ley aprobar la adquisición; la necesidad de

reparar o llevar a cabo alguna obra para que la empresa cuente con todo lo necesario

para su operación a conveniencia del comprador; en algunos casos la necesidad de

obtener financiamiento para el cierre de la transacción; la separación de bienes de la

empresa que se ha negociado que no sean parte de la adquisición, etc.

I1I.S.1.9 Condiciones Precedentes

Las Condiciones Precedentes, son el objeto de estudio de este trabajo y consisten en

una serie de situaciones de las cuales se hace depender la ejecución de la

adquisición, que se deben de llevarse a cabo para que el comprador esté "interesado"

en adquirirla empresa. Estas pueden ser todas aquellas que mencioné en el numeral

anterior y 9ualquier otra lo suficientemente relevante para que el comprador haga

1d,p,"d" 01[cierr, d, la adqu;,kión.

IEstas Cond~ciones Precedentes se "pactan" en forma de condiciones suspensivas y

Ilas cuales si no se llevan a cabo el contrato no "nacerá" y por tanto tendrá efectos

I

ijuridicos, por lo menos en la intención de los contratantes como veremos más

adelante.

76

i

IlI.5.1.1 oGarantíasII

1

Es normal. que en este tipo de contratos el comprador solicite del vendedor

"garantías'" que le aseguren que algún daño derivado de alguna representación que

1

sea falsa o inexacta podrá ser resarcido. Esto ocurre con mayor frecuencia cuandoII

existe algún "hallazgo" derivado del Due Diligence, que permita prever un riesgo

alto de que una contingencia se cristalice y cause un daño al comprador.

Estas garantías normalmente son de 3 tipos: a) Retención de parte del precio por

algún período de tiempo o de manera definitiva si el daño es prácticamente

inminente que ocurrirá o que sea necesario que la compradora haga alguna inversión

en la empresa; b) Un depósito en garantía, muchas veces denominado "Escrow" por

su nombre en inglés, ante un tercero, generalmente una institución financiera, y; c)

la fianza de un tercero, lo que se traduce normalmente en un obligado solidario o

aval.

En los casos de compraventas de acciones, en que los vendedores son múltiples,\I

conviene para el comprador pactar responsabilidad solidaria por parte de todos los f',

I

vendedores, ya que reclamar en caso de una contingencia a cada uno resultaria muy

oneroso y ~omPlicado, sobre todo cuando se trata de partes no relacionadas y que

I

incluso p09rían tener domicilios en distintos países.

m.5.1.11 Contratos Accesorios

77

Es comúl1 que las partes, a efecto de que la empresa tenga un período de

"transición" adecuado, que le permita continuar sus operaciones de manera normal,

acuerden la celebración de contratos que le permita a la empresa tener una transición

sin contratiempos.

más común cuando un grupo económico mantiene relacionesEsto se\I

¡hace

interconectadas que le permiten tener sinergias, siendo frecuente entre este tipo de

empresas tener contratos de "servicios corporativos", de suministro de materias

primas, etc. Generalmente se trata de relaciones muy acotadas en tiempo, a efecto

de dar el tiempo suficiente al comprador de hacer sus propias negociaciones con

quien le sea conveniente para continuar con la operación sin necesidad de depender

del vendedor en forma alguna.

También dentro de estos acuerdo podemos incluir aquel10s necesarios para la

transmisión de derechos al adquirente, así estaríamos incluyendo convenios de

cesión de derechos y obligaciones de los contratos de operación de la empresa, la

cesión de derechos de permisos necesarios para la operación de la empresa, losI

conveniok de cesión de derechos de marcas, patentes y en general de propiedad

industriallcon que cuenta la empresa, entre otros.

Im.s.l.12! Cláusulas de "no competir"

I

I

Es evide~te que cuando se trata de adquisiciones de empresa, el comprador o

adquirente desee que el vendedor, una vez cerrada la transacción no pueda producir

los bienes o servicios que la empresa adquirida maneja, especialmente debido a que

78

el vendedor tiene el conocimiento suficiente para poder "competir" con elI

adquirente ~en el negocio objeto de la empresa adquirida.I

1

I

Generalmehte son cláusulas acotadas a un periodo de tiempo no mayor a 5 años, y\

que pueded ser únicamente sobre ciertos productos, territorios, etc.

III.5.I.l3 qláusula de Legislación y Jurisdicción Aplicable al contrato.

Como en este tipo de contratos es muy común que un agente económico extranjero

sea quien adquiera una empresa de una jurisdicción determinada, las partes tendrán

que ponerse de acuerdo sobre la legislación aplicable al contrato así como el método

de solución de controversias.

En el caso de México lo más frecuente es que cuando se trate de un adquirente

extranjero, éste último constituya una sociedad mexicana filial o subsidiaria de la

extranjera y que ésta última sea la que adquiera a la empresa. Por lo anterior, al

tratarse generalmente de empresas mexicanas (ambas partes), que los bienes a!

adquirir se: encuentran en territorio mexicano, y que para determinado tipo de

activos la ley mexicana no permite la aplicación de derecho extranjero, es lo más

común que ,las partes establezcan como legislación aplicable a la mexicana.I

\

En estas cláusulas también es común que las partes pacten la forma de solucionar

\

controversias, siendo las principales, el sometimiento de la controversia al

!conocimiento de jueces mexicanos o que la misma sea resuelta a través del

Arbitraje.

79

III.S. 1. 14 Misceláneos

Esta cláusula incluye una serie de conceptos como lo son: a) Los domicilios y

personas a Ips que las partes se deberán notificar cualquier situación derivada de la

adquisición; b) la posibilidad de ceder o no las obligaciones derivadas del contrato,

de adquisición; c) aquella que menciona que la discrepancia entre el título de laI

cláusula y s:u contenido será resuelta a favor de su contenido, d) la lengua en que

ideberá ser i~terpretado el contrato; etc.

III.S.l.1S Anexos y "Side Letters"

Dado que los contratos de adquisición suelen ser muy largos, generalmente en el

cuerpo de los mismos se hacer referencia a ciertos documentos que se adjuntan al

mismo y que se consideran parte del acuerdo. Los anexos contienen generalmente

información específica de la empresa que por orden y organización del contrato en

general es conveniente separar del clausulado. Dentro de la información que

contienen los anexos pueden ser: listado de activos, listado de personal,

excepciones a representaciones, forma en que se distribuye el precio (sobre todo en

contratos de compraventa de acciones), listados de litigios en los que la empresa es

parte, listado de contratos celebrados por la empresa, y toda aquella información

relevante.

I

En el caso de las "Side Letters", éstas no se consideran parte del contrato y regulanI

alguna situación derivada de la transacción, muchas veces estos aspectos se!

implementa~ así, a efecto de que no cualquier persona que tenga acceso al contrato

de adquisici,ón pueda tener esta información. Estas cartas en cuanto que modifique

80

alguna obligación o el contenido del propio contrato, estaremos en presencia de

documentos vinculatorios y con fuerza legal que supersede al propio contrato ya que

se trata de un acuerdo entre las partes que posteriormente modifica las obligaciones

pactadas en el contrato de adquisición.

81

CAPÍTULO IV. EFECTOS JURÍDICOS DEL PACTO DE CONDICIONES

PRECEDENTES EN OPERACIONES DE ADQUISICIÓN DE EMPRESAS.

IV.l CONDICIONES PRECEDENTES EN CONTRATOS DE ADQUISICIÓN

DE EMPRESAS.I

En este Capítulo comentaré la problemática que a la luz del derecho mexicano se

presenta en l<;l estipulación de Condiciones Precedentes de las cuales depende el

perfeccionamiento y existencia de contratos de adquisición.

En virtud de lo anterior, analizaré únicamente contratos en los que la legislación

aplicable es la mexicana. Es necesario comentar que estos contratos son de naturaleza

mercantil y les es aplicable de manera supletoria el derecho común, lo cual implica que

sea el Código Civil Federal, según el texto del artículo 2 del Código de Comercio, que

reza al tenor siguiente: "A falta de disposiciones en éste ordenamiento y las demás leyes

mercantiles, s~rán aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenidas

en el Código ,Civil aplicable en materia federal". Con esta disposición se da porI

terminada la discusión de si a falta de disposiciones en materia mercantil se tendría queI

¡aplicar el Cód,igo Civil del lugar donde se llevaran a cabo, quedando claro que en

I

Imateria mercantil aplica de manera supletoria el Código Civil Federal, por lo que en lo

que se refiere a condiciones suspensivas (Condiciones Precedentes) en contratos sobre

adquisiciones será siempre aplicable dicho ordenamiento.

Las Condiciont Precedentes como se mencionó en el capítulo anterior son una serie de

1

situaciones de 'las cuales se hace depender la ejecución del contrato de adquisición, yI

I

82

que se deben de llevar a cabo para que el comprador esté "interesado" en adquirir la

empresa. Estas Condiciones Precedentes se expresan como condiciones suspensivas,

las cuales como se analizó en el Capítulo 1de este trabajo impiden que una obligación y

en este caso el nacimiento o perfeccionamiento del contrato de adquisición se produzca.

Un ejemplo típico de condición Precedente pactada en un contrato de adquisición en

México es la siguiente:

"La obtención por parte de la Compradora de la resolución favorable de la

COFECO (Comisión Federal de Competencia), es decir, de la resolución de la

COFECO que autorice plena e incondicionalmente la concentración que

resultaría a la Fecha de Cierre, como consecuencia de la presente transacción, en

los términos del Capítulo Tercero de la Ley Federal de Competencia

Económica".

IV.2 EFECTOS JURÍDICOS DE LAS CONDICIONES PRECEDENTES

Como menciones las Condiciones Precedentes son en realidad a la luz del derecho1

mexicano condiciones suspensivas que al ser cumplidas permiten que una obligación yi

en este caso los contratos de adquisición tenga plenos efectos jurídicos.

No obstante 10' anterior habrá que recordar que las condiciones en general y por tanto

también las suspensivas pueden clasificarse en distintos grupos de especies, en

específico me referiré al grupo que está compuesto de condiciones casuales, mixtas y

potestativas.

83

En virtud de que las condiciones Precedentes pueden tener origen en un sinfin de

situaciones, es posible que encontremos tanto casuales, como mixtas y potestativas.II

Recordemos que las condiciones casuales son aquellas que dependen del acaso o de la

Ivoluntad de un 'tercero, que las mixtas son aque\las que en general dependen tanto de la

! Ivoluntad de una de las partes en el contrato como de un tercero y que las potestativas

son aque\las que dependen de la voluntad de una de las partes.

En el análisis que realice en el Capítulo 1 de este trabajo sostengo que las condiciones

casuales son realmente condiciones y por tanto un contrato sujeto a ellas nacerá hasta su

cumplimiento, por otro lado sostuve que tanto las condiciones mixtas como las

potestativas incluyendo las simplemente potestativas y las puramente potestativas no

son realmente condiciones en virtud de que dependen de la "exclusiva voluntad del

deudor" y que en un contrato bilateral ambas partes son deudores como ocurre en los

contratos de adquisición.

Cabe mencIOnar que en este tipo de contratos las partes pactan Condiciones

Precedentes, con la intención de únicamente \levar a cabo el cierre de la adquisición si

las mismas se: han visto satisfechas, siendo obvio que si estas no se satisfacen la

intención de la~ partes es que la transacción no se lleve a cabo y que ninguna de ellasI!

tenga por ende', posibilidad de obligar a la otra a contratar. Por lo anterior es de suma

importancia a~alizar los efectos jurídicos derivados del pacto de condiciones

suspensivas potestativas y mixtas.

IV.l.I Condiciones mixtas y potestativas. i Nulas o se tienen por no puestas?

I

I

84

Analizando nuevamente el artículo 1,944 de nuestro Código Civil vigente, a

propósito de las condiciones mixtas y potestativas, nos damos cuenta que cuando el

cumplimiento de la condición depende de la exclusiva voluntad del deudor, la

obligación es "nula", esto quiere decir que la sanción al acto que le da la propia ley

es la "nulidad".

No obstant~ lo anterior habrá que decir que las condiciones mixtas y potestativas (no

distingo las puramente potestativas y simplemente potestativas por estar incluidas y

seguir la misma suerte), son sancionadas principalmente por 2 razones: a)

Considerarse que falta a un principio general del derecho que se refiere a que "no se

puede dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de una obligación" y b)

que el hecho de que una condición dependa de la voluntad de una de las partes en un

contrato implica que uno de los elementos esenciales de la condición, que es la

incertidumbre, deje de existir ya que para la parte de quien depende el cumplimiento

de la condición no hay incertidumbre de si ocurrirá o no el acontecimiento futuro

porque está en su control. Por esto, la regla general de la condición suspensiva que

s.e refiere a que las partes "hubiesen contratado pura y simplemente si el hecho

f . l. ~ . ". l'" d' 'duturo e mClerto tuera cierto tiene ap IcaClOn y po na conSI erarse entonces que seI

trata de una, obligación pura y simple y en caso de que se haya estipulado un término

para su cmpplimiento la convierte en una obligación a plazo y por tanto se debe

tener la con,C1ición por "no puesta", para que la obligación sea ejecutable.

De cualquier manera, sin hacer un análisis más profundo en materia procesal habrá

que decir que la "nulidad" implica que deba ser declarada judicialmente y en el caso

de transacciones de adquisición de empresas ambas partes vivirían con una

85

"contingencia" después del Cierre que le permite a cualquiera de ellas anular la

adquisición, o por 10 menos intentarlo y por otro lado en caso de que se consideren

por "no puestas" la consecuencia será que la parte que debió llevar a cabo algún acto

para cumplir con la obligación (generalmente a plazo en este tipo de transacciones)

Ipuede ser forzado a cumplir con la prestación a la que se obligación más de pago de

I

daños y perjuicios.!

Mi personal: punto de vista es que deben tenerse por "no puestas" y que existe la

posibilidad ?e hacer una reclamación en caso de que no se cumplan las condiciones

potestativas:para que quien debía llevarlas a cabo sea forzado a prestarlas y pagar

los daños y perjuicios de que se trate.

Como mencioné anteriormente, el hecho de que las partes en contratos de

adquisición de empresas pacten Condiciones Precedentes es para que en caso de que

no ocurran, no "exista" contrato ni reclamación posible, en ambos casos, ya sea que

se consideren nulas o se consideren por "no puestas", no se consigue dicho efecto.

IExiste un ~punto adicional que comentar ya que existen algunas condiciones

I

PrecedenteS que de su propia redacción es claro que se trata de obligaciones bajo laI

modalidad '.'a plazo" como más adelante 10 analizaré. Dentro de estas podriamos

I

incluir aquellas en que se pacta una Condición Precedente que implica la obtención!

de alguna a~torización o un permiso por parte de alguna autoridad, que no puede serI

negado por !ésta si se tramita correctamente, siendo claro que en estos casos solo

puede tratarse de una obligación a plazo por parte de la Vendedor de tramitar y

obtener dichos permisos.

86

Pongamos un ejemplo real sobre la importancia de los efectos jurídicos de

Condiciones Precedentes potestativas en contratos de adquisición de empresas:

"Supongamos que una sociedad vende los activos de un negocio en marcha a otra

sujetando el perfeccionamiento de la compraventa a la Condición Precedente de que

el Vendedor lleve a cabo una obra en un plazo determinado, a efecto de que el aguaI

que utilizan los empleados para uso sanitario sea 100% potable y que el posibleII

comprador teniendo en cuenta que adquirirá la empresa ha negociado órdenes de

compra en firme con un tercero para suministrarle productos en un plazo de 6

meses. Es evidente que el Vendedor tiene el poder para decidir si lleva a cabo la

obra o no y por lo tanto controla el "cierre" de la adquisición. Supongamos que el

vendedor "decide" no hacer la obra y por tanto no perfeccionar la compraventa,

entonces, el posible comprador no podrá cumplir sus compromisos adquiridos".

Tomando en cuenta que una condición potestativa en este caso implica una

obligación a plazo, una vez llegado el plazo el posible comprador podría demandar

el cumplimiento forzoso de la obligación más el pago de daños y perjuicios.

IV.3 ANÁLISIS PRÁCTICO SOBRE CONDICIONES PRECEDENTES EN

CONTRATOS DE ADQUISICIÓN DE EMPRESAS

Este apartado busca hacer un análisis al clausulado de diversos contratos en realidad

ejecutados qu~ nos permita analizar si en realidad dichos contratos están sujetos aI

condiciones su'spensivas o ya se han pactado obligaciones exigibles. Para lo anteriorII

incluiré el apartado de Condiciones Precedentes de diversos contratos de adquisiciónI,

por diversos sistemas e incluso uno de "Joint Venture", y analizaré punto por punto para

llegar a conclu~iones sobre la problemática tratada en este Capítulo. Mis comentarios a:

87

cada una de las cláusulas se pueden identificar yá que se encuentran escritos en letra

Itálica.

A) Se trata de un contrato de compraventa de activos mediante el cual una compañía

alemana adquiere los activos de una mexicana, como negocio en marcha, a través de

\una compañía "mexicana" con inversión extranjera constituida para dicho fin, y que

Ise sujeto su: perfeccionamiento a las siguientes condiciones.

"Condiciones para el Cierre:

a. Aprobación de CFC (término definido en el propio contrato". Las

obligaciones respectivas de cada una de las partes en este contrato para

consumar las transacciones en él contempladas estarán sujetas a la

aprobación de la CFC (Comisión Federal de Competencia) la cual deberá

,ser válida y con efectos a partir del "Cierre" (el "Cierre" ya había sido

,establecido en una fecha específica en la cláusula segunda) ...

R: En ésta cláusula se retrata una auténtica condición suspensiva que

~mpide que el contrato tenga efectos. Adicionalmente, me parece que

aunque no se especifica quién será el responsable de hacer la promociónII

ante la autoridad, en este caso particular existen obligaciones legalesI

)ara el comprador al respecto, por lo que al dejar redactada la

I d" , d' d 1 'd d . . ,¡; .con IClOn como pen lente por parte e a auton a nos permite lIl.Jenr

Jue ya se ha hecho la promoción y únicamente queda pendiente

tsolución aprobando o no por parte de la eFe.

88

,

b. 'Condiciones Adicionales a obligaciones del Vendedor: Las obligaciones

I l·''''· 1del Vendedor para que a transaCClOn tenga electo estara SUjeta a a

latisfacción en o antes del Cierre de las condiciones siguientes, algunas o

lodas de las cuales podrán ser renunciadas por el Vendedor hasta dondeIla ley Aplicable lo permita:

.11. Que cada una de las representaciones y garantías del Comprador

contenidas en este contrato deberán ser verdaderas y correctas a partir

de la firma de la firma del Contrato y hasta la fecha del Cierre. El

Vendedor tendrá que haber recibido un certificado de un directivo del

Comprador fechado el día del Cierre para tal efecto.

R. En este caso las declaraciones o representaciones y garantías que

hace el Comprador en el cuerpo del contrato no representan en sí un

acontecimiento futuro de realización incierta, por lo que evidentemente

no se trata de una condición. Las partes lo han puesto para que en caso

de que durante el tiempo que existe entre lafirma del contrato y el cierre

;se descubra que existe una declaración falsa, la otra parte puedaI

! "zafarse" del contrato. Solo resta decir que en realidad esto no podríaI

\anular una operación sino únicamente acarrearía responsabilidad por

Iparte de quien declaró falsamente y el consiguiente pago de daiios y

'perjuicios.

11. El Comprador haya cumplido todos los contratos y convenios

requeridos por este contrato al o antes del Cierre. El Vendedor tendrá

que haber recibido un certificado de un directivo del Comprador

fechado el día del Cierre para tal efecto.

89

& El fondo de esta "supuesta condición" es el mismo que lo expresado

en el inciso anterior ya que no se trata de un acontecimiento futuro sino

I

uha obligación de cumplir con ciertas óbligaciones entre la firma y elI

Icierre. las cuales su incumplimiento acarrea la posibilidad de la parteII

afectada de reclamar el cumplimiento forzoso o la rescisión del contrato

I

y en ambos casos el pago de darlOS y perjuicios.

111. ,Que ninguna acción, demanda, procedimiento, arbitraje o investigación

deberá estar vigente o notificada por escrito en contra de cualquier

miembro del grupo de negocios del Vendedor (empresas subsidiarias

específicamente definidas) que se haya basado o derive de las

transacciones contempladas en este contrato por cualquier autoridad

gubernamental sin importar la validez de la demanda o por cualquier

persona que reclame daños y para la cual haya bases jurídicas o de

hecho razonables.

R: Esta cláusula podría realmente engendrar una "condición

suspensiva" válida que consiste en que una demanda o reclamación

derivada de la firma del contrato de adquisición no se verifique entre la

fecha de firma y del Cierre de la transacción

IV. 'El Vendedor deberá haber recibido copias certificadas de todos los\

Idocumentos organizacionales del Comprador y de las resoluciones del

I¡Consejo de Administración del Comprador autorizando ejecutar el

:presente contrato.

IR: La forma en que está redactada hace inferir que se trata de

I

d~cumentos que ya se han ejecutado por lo que no puede ser una

90

condición suspensiva la simple entrega de los documento por parte delI

!Comprador autorizando su Consejo de Autorización la transacción. Aún

Irn e! caso de que se redactara en forma tal que lo que estuviera

I

pendiente fuera la Autorización por parte de! Consejo deikdministración, estaríamos en presencia de una condición suspensivaI

I'potestativa ya que depende de la propia compañía auto-entregarse la

autorización.

No obstante que no se cumplan las condiciones anteriores VendedorI

,Podrá proceder con el Cierre sin satisfacción en todo o en parte de una o

varios de las condiciones sin renuncia expresa a ellas.

c. Condiciones Adicionales a las Obligaciones del Comprador. Las

obligaciones del Comprador para que la transacción tenga efecto estará

,sujeta a la satisfacción en o antes del Cierre de las condiciones

siguientes, algunas o todas de las cuales podrán ser renunciadas por el

Comprador hasta donde la ley Aplicable lo permita:

i'l

Que cada una de las representaciones y garantías del Vendedor

i contenidas en este contrato deberán ser verdaderas y correctas a partirI

de la firma de la firma del Contrato y hasta la fecha del Cierre. El

Comprador tendrá que haber recibido un certificado de un directivo del

Vendedor fechado el dia del Cierre para tal efecto.

R: Es el mismo caso de la cláusula b) i) referente a Condiciones de las

Obligaciones del Vendedor.

91

11. El Vendedor haya cumplido todos los contratos y convenios requeridos

por este contrato al o antes del Cierre. El Vendedor tendrá que haber

recibido un certificado de un directivo del Comprador fechado el día

del Cierre para tal efecto.

R: Es el mismo caso de la cláusula b) ii) referente a Condiciones de

las Obligaciones del Vendedor.

iii Que ninguna acción, demanda, procedimiento, arbitraje o investigación

deberá estar vigente o notificada por escrito en contra de cualquier

miembro del grupo de negocios del Comprador (empresas subsidiarias

específicamente definidas) que se haya basado o derive de las

transacciones contempladas en este contrato por cualquier autoridad

gubernamental sin importar la validez de la demanda o por cualquier

persona que reclame daños y para la cual haya bases jurídicas o de

hecho razonables.

R: Es el mismo caso de la cláusula b) iii) referente a Condiciones de

las Obligaciones del Vendedor.

IV Excepto por (i) las concesiones de los pozos que forman parte de losI

IActivos, (ii) Los consentimientos de terceros para contratos otros que los

It:ontratos Materiales y (iii) Autorizaciones otras que las Autorizaciones1¡Requeridas, los documentos que entregue el Vendedor al Cierre deberán

Ider suficientes para demostrar el título de los Activos al Cierre libres deII •

gravamenes.

92

R: En esta cláusula únicamente implica la entrega de documentos, lo

cual evidentemente se trata de una obligación de entregarlos, e implica

una obligación de teríer documentos que avalen la propiedad de los

activos y la obligación de entregarlos libres de gravámenes, pero que su

incumplimiento por ningún motivo podría acarrear que el contrato no

surta efectos. En otro sentido podríamos decir que es una condición

potestativa por parte de quien debe entregar los documentos ya que

entregarlos es su exclusiva voluntad.

v El Comprador deberá haber recibido copias certificadas de todos los

documentos organizacionales del Comprador y de las resoluciones del

Consejo de Administración del Vendedor autorizando ejecutar el

presente contrato

R: Es el mismo caso de la cláusula b) iv) referente a Condiciones de las

Obligaciones del Vendedor.

vi El Comprador deberá haber recibido todos los Consentimientos de

, terceros necesarios para ceder los Contratos listados en el Anexo X ("Los

¡ Contratos Materiales") al Comprador en este contrato en la forma

I

¡satisfactoria para el Comprador.

R' Esta cláusula es de las más comunes tratándose de contratos de

Icompraventa de activos ya que siendo los contratos parte importante deII

¡la operación de una empresa, la obtención de los consentimientos de

!!algunos contratos es esencial. Se trata de una condición mixta ya que en

¡primer lugar depende del vendedor solicitar los consentimientos y eil

segundo lugar el tercero autorizar su cesión. Como he mencionado en

93

\

Lte trabajo esto implica que el vendedor tiene la posibilidad de solicitar

1no y de hacerlo bien o no, los consentimientos debidos por lo que

Iestamos en presencia por lo menos en principio de una condición

I~uspensiva no válida.

\VII El Comprador deberá haber recibido cada una de las Autorizaciones

IÚstadas en el Anexo X (colectivamente, las "Autorizaciones

Requeridas").

R: El comentario hecho en el numeral vi. anterior vale para este

No obstante que no se cumplan las condiciones anteriores Vendedor

podrá proceder con el Cierre sin satisfacción en todo o en parte de una o

varios de las condiciones sin renuncia expresa a ellas."

B) El siguiente clausulado fue incluido en un contrato de adquisición bajo el

esquema de compraventa de acciones, siendo los compradores compañías

mexicanas constituidas por un grupo de los Estados Unidos de América.

"4.3 Condiciones adicionales a las obligaciones de los Compradores. Las

obligaciones de los Compradores para efectuar las transacciones contempladas

en este contrato estarán sujetas a la satisfacción en o antes del "Cierre" (término

definido) a las siguientes condiciones:

I(a) ¡Cada una de las representaciones y garantías de los Compradores

'¡contenidas en este contrato deberán ser correctas y verdaderas desde la

I;firma del contrato y hasta la fecha del Cierre. Los Vendedores deberánIhaber recibido un certificado de un ejecutivo de los Compradores

\fechado al Cierre para tal efecto.

94

R: Como se puede apreciar este tipo de cláusula es muy usual,

especialmente por la tradición anglosajona pero como ya he

mencionado en el ejemplo anterior se trata de obligaciones que

~onllevan una responsabilidad en caso de su incumplimiento por daiios y

i '"pel']ulclOs.

I(b) Los Compradores deberán haber dado evidencia satisfactoria a los

I

,Vendedores de haber cumplido con todos los contratos con terceras

partes que según este contrato debieron haber sido cumplidos hasta antes

,del Cierre por los Compradores. Los Vendedores deberán haber recibido

un certificado de un ejecutivo de los compradores fechado al Cierre para

tal efecto

R: También se trata de una cláusula muy utilizada y explicada en el

ejemplo anterior, y se trata de obligaciones durante el periodo entre

firma y cierre, obviamente con consecuencias distintas a las de una

condición suspensiva.

(c) :Los Vendedores deberán haber recibido copias certificadas de todos los

'documentos del Comprador y de las resoluciones del Consejo de

:Administración autorizando ejecutar el presente contrato.I,

'R: El sentido de esta cláusula también se repite con el ejemplo anterior,IlY allí fue explicada!¡

(d) !Los Vendedores deberán haber recibido de "La Compañía" (es la:

:empresa que se vende) los convenios de terminación respecto de los,'contratos con partes relacionados celebrados por la Compañía.

95

I

R:' Esta cláusula obedece a que la compaiiía cuyas acciones ji/eranI

v~ndidas era parte de un conglomerado de empresas y las partes

d i 'd' . d' h l'· ./fc/ leron no continuar con IC as re aClOnes, por tanto se Impuso esta

Iobligación para las Vendedoras de terminar dichas relaciones antes de

\

v~nder la compañía. Evidentemente se trata de una condición

Isuspensiva potestativa sancionada por el 1,944 del Código Civil.

No obstante la falla de una o de varias de las condiciones anteriores, los

Vendedores podrán proceder con el Cierre sin satisfacción en todo o en parte de

una o de algunas de dichas condiciones sin renuncia expresa.

4.4 Condiciones Adicionales a las obligaciones de los Compradores: Las

obligaciones de los Compradores para efectuar las transacciones

contempladas en este contrato estarán sujetas a la satisfacción en o antes del

Cierre de las siguientes condiciones:

(a) Cada una de las representaciones y garantías de los Vendedores

contenidas en este contrato deberán ser correctas y verdaderas desde la

firma del contrato y hasta la fecha del Cierre. Los Compradores deberánI

h1ber recibido un certificado de un ejecutivo de los Vendedores fechadoi

al Cierre para tal efecto.!

R: Aplica lo mencionado en el apartado 4.3 (a) anterior

(b) Los Vendedores deberán haber dado evidencia satisfactoria a losI

C9mpradores de haber cumplido con todos los contratos con terceras!

p~rtes que según este contrato debieron haber sido cumplidos hasta antesII

de,l Cierre por los Vendedores. Los Compradores deberán haber recibido

96

:un certificado de un ejecutivo de los compradores fechado al Cierre para

,tal efecto.

I

iR: Aplica lo mencionado en apartado 4.3 (b) anterior

!

(c) Los Vendedores deberán haber recibido copias certificadas de todos los

'documentos del Comprador y de las resoluciones del Consejo de

'Administración autorizando ejecutar el presente contrato.

R: Aplica lo mencionado en el apartado 4.3 (e) anterior

(d)Los Convenios de terminación y finiquito de todos los Contratos con

partes relacionadas ejecutados por la Compañia deberán haber sido

ejecutados y entregados a los compradores de acuerdo con las

'provisiones del presente contrato.

R: Esta se trata de una obligación relacionada con la terminación de

contratos con partes relacionadas celebrados por la Compariía y que las

partes han decidido terminar, y que consiste en la entrega de los

I . E'd d bl'" .convelllos. VI entemente se trata e una o IgaClon potestatIva que

1epende de la voluntad primero de terminar y luego de entregar losI

1

documentos a los Compradores y no puede constituir una condición

I

s,uspensiva válida.I

(e) La obtención a costo de los Vendedores de la opinión de la firma de

Abogados denominada "-nombre de la firma-", en el sentido de que los

Vendedores han cumplido con todos los requerimientos legales para

tlrminar el convenio de prenda de las acciones objeto del presente

Icontrato.

I

I

97

R: Esta condición es la única en este contrato que pudiera reconocerse

c,omo una condición suspensiva válida ya que depende del criterio de la

firma de abogados a la que se solicita la opinión correspondiente que la,

t~ansacción se formalice o no. No obstante lo anterior la entrega de la

información necesaria para que la firma de su opinión depende en gran

medida de los Vendedores, y por tanto podríamos llegarla a considerar

(la redacción no es tan clara para asegurarlo) como una condición

suspensiva mixta.

(f) Que la compañía presente la promoción ante la Comisión Nacional del

Agua, junto con los documentos necesarios, a efecto de obtener por parte

de dicha autoridad un nuevo permiso para la descarga de aguas

residuales antes del Cierre conteniendo sustancialmente los mIsmos

términos del permiso con que actualmente cuenta la Compañía.

!?-: En este caso se trata de una condición suspensiva potestativa y por

}anto se tendría por no puesta, ya que depende totalmente de la voluntadII

de los Compradores hacer que la Compmlía presente la promoción,I

además de que se trata solo de presentar la promoción y no de obtener

la autorización de la autoridad.

No obstante el incumplimiento de alguna o de algunas de las condiciones

anteriores, Los Compradores podrán proceder con el Cierre sin satisfacción en

todo o e,n parte de una o de algunas de las condiciones sin renuncia por escrito".

98

C) El siguiente es un ejemplo de condiciones puestas para la compraventa de activos

. h d . ~de un negocIo en marc a entre os empresas mexicanas.

"TERCERA. CONDICIONES PRECEDENTES.

Las partes acuerdan en sujetar la validez y eficacia del presente contrato y por

tanto la ejecución definitiva de la transacción contemplada en este Contrato al

cumplimiento de las siguientes condiciones suspensivas (las Condiciones), a

satisfacción de la Compradora en o antes de la Fecha de Cierre:

3.1. A la obtención de la aprobación de las instituciones financieras

mencionadas en el Anexo 5.3, a fin de que se autorice la venta de los

Activos Limitados a que se refiere la Cláusula Quinta, sección 5.3.;

R: Esta podría tratarse de una condición suspensiva auténtica que impediría

el inicio de los efectos del contrato de adquisición, aunque habría que

precisar si los trámites necesarios ya han sido llevados a cabo para lai

solicitud de la autorización de las instituciones financieras (esta condición\i

deriió de una reestructura financiera con bancos realizada por la empresa

vendedora y su grupo de intereses económicos, en la que se limitaron lasIII

42 Cabe comentar bue en el caso del ejemplo descrito en este, se llevó a cabo la adquisición en unasegunda oportunid1d ya que en la primera ya se había finnado el contrato de adquisición sujeto acondiciones similar~s en un 90% y la compañía vendedora cayó en una situación económica no favorable,por lo que únicamdnte dejó de llevar a cabo todas aquellas acciones necesarias para que las condicionesprecedentes pactadas tuvieran lugar y argumentando que no se habían cumplido el contrato no seperfeccionó. Me parece que en este caso la compañía adquirente tenía la posibilidad de exigir elcumplimiento de todos aquellos trámites y acciones necesarias para que tuviera lugar el cierre de latransacción, e incluso solicitar el pago de daños y perjuicios. En la realidad la compañía adquirente noejerció acción alguna y adquirió la empresa en una segunda oportunidad, sin embargo la incertidumbrejurídica estaba presente.

99

transacciones que el grupo podría realizar y en algunos casos como en este

Iconttto, es necesario la obtención de autorización por parte de los bancos).

Me parece que si las solicitudes se han llevado a cabo y únicamente está

Ipendiente a la firma del contrato la obtención de la autorización, entonces

I . d d' .' . h d' d destamos en presencza e una con IClOn suspensiva que a eJa o e ser

Imixta y pasado a ser casual por lo que es totalmente válida.

II

I3.2 La obtención por parte de La Compradora de la resolución favorable de la

COFECO, en los términos del Capítulo Tercero de la Ley Federal de

Competencia Económica. La Compradora se obliga: (i) a gestionar y obtener

oportunamente y de buena fe la resolución de la COFECO y, (ii) a mantener

a L~ Vendedora oportunamente informada de cualesquiera gestiones que

realice ante la COFECO, así como del resultado de las mismas. La

Vendedora, por su parte, se obliga a proporcionar a La Compradora aquella

información que le sea requerida por la COFECO, así como suministrar toda

la información y documentación que La Compradora razonablemente le

requíera para tales efectos y a coadyuvar con la Compradora en la obtención

de lJs resoluciones de referencia.

IR: Erl buena medida aplica el comentario hecho al numeral anterior, salvo

I

\ . d 1 d d' .'porque en este caso SI que a c aro que se trata e una can IClOni

su~pensiva mixta y por lo tanto no es válida según los argumentos que he

Iso~tenido en este trabajo.

100

3.3 Que en la Fecha de Cierre, no exista orden judicial o disposición legal

alguna que constituya un impedimento para la ejecución de las transacciones

contempladas en este contrato.

IR:¡ En este caso estamos en presencia de una condición suspensiva

¡cO~lsistente en que no ocurra en cierto plazo un acontecimiento futuro e

inCierto, y que consiste que no llegue a existir una orden judicial o

disposición legal nueva que impida la ejecución de las transacciones

contempladas en el contrato. Además, es válida debido a que es casual por

lo menos en principio.

3.4 Q~e durante el periodo entre la fecha de suscripción de la Carta de Intención

a que se refiere la declaración m.l del presente contrato y la Fecha de Cierre

(el "Periodo de Espera"), la Vendedora efectúe sus actividades y operaciones

dentro del curso ordinario del Negocio, no pudiendo, fuera de dicho curso

ordinario del Negocio efectuar (i) ventas, enajenaciones o gravámenes sobre

los, Activos Adquiridos, (ii) modificaciones de las condiciones laborales de

sus, ejecutivos o empleados, iii) la cancelación de cualquier Contrato

Material o la celebración contrato mayor que modifique a la baja la situación

financiera del Negocio; iv) modificación o celebración de contratos

Cojectivos de trabajo que modifiquen las prestaciones de los empleados del

Ne~ocio; y, si fuera el caso, la Vendedora deberá dar aviso por escrito y

obtlner autorización de la Compradora con cuando menos 5 (cinco) díasI

hábiles de anticipación a la fecha prevista de los supuestos citados.

101

Venture".

R: Eh este caso se trata de obligaciones de no hacer por parte de laI

Vend~dora, lo cual implica que son condiciones puramente potestativas. no

válidAs y que se deben tener por no puestas y por tanto considerárselesI

como !obligaciones de no hacer durante un período especifico.

I3.5 Que durante el Periodo de Espera no hubiere ocurrido algún acontecimiento

I

que afecte los derechos de La Vendedora respecto de los Activos

Adquiridos.

R: Esta podría considerarse también como una condición suspensiva válida

que c?nsiste en que no ocurra algún acontecimiento que afecte los derechos

de la Vendedora durante el período descrito, aunque es cuestionable por ser

subjetivo y que la Vendedora con el afán de no vender los activos podría

considerar cualquier cosa como lesivo de sus derechos.

La Compraaora podrá renunciar al cumplimiento de cualquiera de las Condiciones

mencionadcis en esta cláusula y la Vendedora en tal caso quedaría obligada a laI

celebración i del presente contrato, sin que la condición renunciada por LaI

Compradod se haya satisfecho.

\

D) El siguien~e y último ejemplo es acerca de un convenio de accionistas sujeto a,1

diversas cond,iciones para la formalización junto con otros contratos de un "JointIII

III

102

"NOVENA: Condiciones

1. \Condiciones Suspensivas. Las obligaciones de cada una de las Partes

\para consumar las operaciones objeto del presente Convenio se

encuentran sujetas al cumplimiento de las siguientes condiciones

suspensivas:

a) Que la Comisión Federal de Competencia haya autorizado

incondicionalmente por escrito las operaciones objeto del presente

Convenio y que dicha autorización continúe validamente al Cierre.

R. Esta es como he mencionado antes una condición suspensiva válida

porque es casual al depender de la Comisión Federal de Competencia el

que ésta de o no la autorización. Como en otros casos el problema es que

¡no se menciona quien será el ólcargado de hacer la solicitud y cuando

se haría, ya que en caso de que sea durante el período entre la firma y el

,cierre estamos en presencia de una condición mixta y por tanto noi

¡válida.,,

b)I¡Que los bancos acreedores de LA COMPAÑÍA A Y sus afiliadas

¡autoricen por escrito la celebración de las operaciones objeto del presenteI

b .I onvemo.

IR. A esta provisión le aplica lo mismo que el inciso anterior

103

No obstante lo anterior, las condiciones antes mencionadas podrán ser

renunciahas mediante acuerdo por escrito de LA COMPAÑÍA A Y LA

1- .COMPANIA B.

I

Il. Condiciones para las Obligaciones de LA COMPAÑÍA B. Las

obligaciones de LA COMPAÑÍA B para llevar a cabo las operaciones

objeto del presente Convenio se encuentran sujetas al cumplimiento en o

antes del Cierre de las siguientes condiciones, en el entendido de que LA

COMPAÑÍA B podrá renunciar por escrito, total o parcialmente, al

cumplimiento de cualquiera de dichas condiciones:

a) Que a la Fecha de Cierre, no haya ocurrido un cambio que tenga un

Efecto Material Adverso en LA JOINT VENTURE CO.

R: Se trata de una condición suspensiva válida, consistente en que no

ocurra un evento con ciertas características en el período entre firma y

l.cIerre.

Ii

b) ~A COMPAÑÍA A deberá haber cumplido con todas las obligaciones

de hacer que conforme al presente Convenio debe llevar a cabo LA

COMPAÑÍA A antes o a más tardar en la Fecha de Cierre y LA

(cOMPAÑÍA A debe haber cumplido con sus obligaciones de no hacer

~stablecidas en el presente Convenio.II

104

c)

R: Evidentemente estas no son condiciones suspensivas si no una

obligación de hacer o no hacer otras obligaciones, por tanto se tienen

por no puestas.

;No debe haber ninguna acción, reclamación demanda, procedimiento,I

I _ •¡arbitraje o investigación pendiente en contra de LA COMPANIA A que

:derive de las operaciones previstas en el presente Convenio por parte deI

i(i) una autoridad, sin importar de la validez de la reclamación o; (ii) por

:parte de un tercero que reclame daños que sean Materiales siempre que

dicha reclamación de tercero tenga bases legales razonables.

R: Al igual que en inciso a) anterior se trata de una condición suspensiva

que consiste en que no ocurra un acontecimiento futuro de ciertas

características en el plazo del cierre.

d) 'LA COMPAÑÍA B deberá haber recibido copias certificadas de (i) de la

bscritura constitutiva y reformas de LA COMPAÑÍA A, así como de (ii)

I _.¡as resoluciones del consejo de administración de LA COMPANIA A

hutorizándola a celebrar el presente Convenio y a llevar a cabo las

!

operaciones que en el mismo se establecen.

R: Este es otro ejemplo de cláusulas con forma de condición suspensiva

que no lo son ya que se trata de obligaciones de entregar documentos y

I 1 . 'd' bl"' 1¡J,or tanto tota mente potestatIvo, y se consl eranan o 19aclOnes a pazo.IiI

105

e) LA COMPAÑÍA B deberá haber recibido copia de los documentos en

los que consten las liberaciones de las prendas e hipotecas constituidas

~obre los activos de LA JOINT VENTURE CO. y sobre las Acciones LA

I

JOINT VENTURE CO.

J!.. En este caso aplica el mismo comentario del inciso anterior.

t) LA COMPAÑÍA B deberá haber recibido certificados de no adeudo deI

impuesto predial respecto de los inmuebles propiedad de LA JOINT,

VENTURE CO., o bien, evidencia de su pago.

R: Esta debe interpretarse en el mismo sentido de los dos incisos

anteriores.

g) LA COMPAÑÍA B deberá haber recibido certificados de libertad de

'gravámenes respecto de los inmuebles propiedad de LA JOINT

I¡ENTURE CO., o bien, evidencia de su liberación.

k: Ídem

\

i _ ,

h) ¡LA COMPAN1A B deberá haber recibido copia de los documentos en

:los que consten las liberaciones de las garantías personales, avales y

IFianzas otorgados por LA JOINT VENTURE CO. para garantizar lasI

¡bbligaciones de LA COMPAÑÍA A y/o sus Afiliadas.II

II

106

R: Ídem

I1Il. \condiciones para las Obligaciones de LA COMPAÑÍA A. Las

¡obligaciones de LA COMPAÑÍA A para llevar a cabo las operaciones

¡objeto del presente Convenio se encuentran sujetas al cumplimiento en o

•antes del Cierre de las siguientes condiciones, en el entendido de que LA

COMPAÑÍA A podrá renunciar por escrito, total o parcialmente, al

: cumplimiento de cualquiera de dichas condiciones:

a) LA COMPAÑÍA B deberá haber cumplido con todas las obligaciones de

hacer que conforme al presente Convenio debe llevar a cabo LA

COMPAÑÍA B antes o a más tardar en la Fecha de Cierre y LA

COMPAÑÍA B debe haber cumplido con sus obligaciones de no hacer

establecidas en el presente Convenio.

R: Es aplicable el comentario del inciso JI (b) anterior

b) \No debe haber ninguna acción, reclamación demanda, procedimiento,

¡arbitraje o investigación pendiente en contra de LA COMPAÑÍA B que

'derive de las operaciones previstas en el presente Convenio por parte de

I(i) una autoridad, sin importar de la validez de la reclamación o; (ii) por

~arte de un tercero que reclame daños que sean Materiales siempre que

~icha reclamación de tercero tenga bases legales razonables.

IIII1Jt: Es aplicable el comentario del inciso JJ (c) anterior

107

c) LA COMPAÑÍA A deberá haber recibido copias certificadas de (i) de la

~scritura constitutiva y reformas de LA COMPAÑÍA B, así como de (ii)

las resoluciones del consejo de administración de LA COMPAÑÍA B

autorizándola a celebrar el presente Convenio y a llevar a cabo las

operaciones que en el mismo se establecen.

R: Es aplicable el comentario del inciso JI (d) anterior

d) LA COMPAÑÍA A deberá haber recibido certificados de no adeudo de

impuesto predial respecto de los inmuebles propiedad de la COMPAÑÍA

x, o bien, evidencia de su pago.

R: Ídem

e) LA COMPAÑÍA A deberá haber recibido certificados de libertad de

gravámenes respecto de los inmuebles propiedad de la COMPAÑÍA X

\ l 'b' 'd' d I'b .,en os que no aparezcan gravamenes, o len, eVI encla e su l eraClOn.)i

f)

I

I

"R:lldemII

ILA COMPAÑÍA B deberá haber entregado, a satisfacción de LA

I _,CCDMPANIA A, la relación de Negocios Captados a que se refiere la

ICláusula Décima Séptima de este Convenio, así como la descripción del

tert-eno que forma parte de los Activos Excluidos.

1

108

IV.3.1

R: Ídem

Conclusiones sobre el Análisis Práctico a Condiciones Precedentes:

Derivado del análisis que se ha realizado a cuatro distintos contratos reales de

adquisición, podríamos concluir que un número muy alto de condiciones

precedentes que las partes han pactado en los mismos no constituyen en realidad

condiciones suspensivas válidas, ya sea porque se trata de obligaciones exigibles a

plazo, en virtud de estar en potestad de alguna de las partes ser llevadas a cabo, o

por tratarse de condiciones suspensivas mixtas que como he argumentado tampoco

son válidas por tratarse de condiciones que dependen de la voluntad de quien tiene

que tramitar frente a un tercero alguna aprobación o autorización para celebrar los

contratos.

Por lo anterior, y dado que la práctica común es la celebración de contratos con

características como las descritas y ejemplificadas anteriormente, es necesario tratar

de encontrar una solución que haga que en los contratos de adquisición se logre

obtener los 6fectos jurídicos que las partes buscan con las condiciones precedentes y

\ h . d' . . d' .que son como e mencIOna o antenormente que SI estas con IClones no se

\satisfacen, las obligaciones pactadas no sean exigibles y que ninguna de las partes

esté en posibilidad de reclamar su exigibilidad.1

I

1 ,

IVA POSIBLES SOLUCIONES PRACTICAS.

1A continuación: voy a exponer soluciones prácticas, que en ciertos casos pudiera

pensarse son eficaces para lograr obtener los efectos deseados al insertar en un contrato

109

de adquisición condiciones precedentes, te~i~rido en cuenta que las condiciones

precedentes potestativas no son válidas y que no puede pactarse en contrario.

¡VA.I Ley Aplicable.I

Me refierp a la posibilidad de pactar como ley aplicable a los contratos de

adquisición, alguna que no considere a las condiciones suspensivas potestativas

Icomo nulas o que se tengan por no puestas. Esto es perfectamente válido en

i

principio si consideramos que el acto jurídico que se está perfeccionando es un

contrato y' las fracción V del artículo 13 del Código Civil Federal lo permite de la

siguiente manera: "V.- Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos

juridicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar donde deban

ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la

aplicabilidad de otro derecho".

No obstante lo anterior debemos considerar que si bien es cierto que estamos en

presencia de contratos, también lo es que un contrato de adquisición de empresas

"normalmente" implica la adquisición de bienes tanto muebles como inmuebles, de

los cuales una de las fracciones anteriores a la V ya transcrita del propio artículo 13

del Código Civil Federal y su correlativo del Distrito Federal menciona lo siguiente:,

"III.- La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles,I

así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los,I

bienes mu~bles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus

Ititulares selm extranjeros". Con respecto a esto el Lic. Francisco José Contreras

Vaca hace ~I siguiente comentario. "Sigue el principio de lex fori, que en lo relativo,

a bienes iAmuebles lo adoptan la mayoría de las legislaciones para proteger la

Isoberanía nacional, ya que no es posible permitir que el derecho extranjero regule

I

110

los derechos reales sobre los bienes inmuei:í1es, los cuales integran el territorio, que

es un elemento constitutivo del Estado. Es importante destacar... que el juez

competente para conocer de las acciones reales sobre bienes inmuebles es el de su

ubicación \y conforme a la regla que se analiza. El derecho de fondo aplicable

también es el del lugar donde se localiza y, por lo mismo, no es posible aplicar

derechos extraños. Sin embargo, en cuanto a los derechos reales sobre muebles, el

juez competente es el del domicilio del demandado y la ley sustantiva aplicable es la

del lugar de su ubicación, por lo que, en tal caso, es posible utilizar para regular el

fondo del asunto derechos extraños, cuando el demandado se domicilia en un lugar

y el bien mueble se localiza en otro. Considero que ésta fracción debió limitarse a

los bienes inmuebles, ya que respecto de los muebles (por la facilidad de cambiarlos

de ubicación, lo que fomenta, incluso, fraudes a la legislación cuando el interesado

los traslada a un lugar donde el derecho sustantivo es más favorable a sus intereses),

creo que pudo utilizarse como punto de contacto el del domicilio de su titular

(mobilia seguntur personae), sin importar si es extranjero, lo que no es lesivo para la

soberanía nacional y evita simulaciones".43

También hay que comentar que no podría ser aplicable derecho extranjero por

ejemplo para los casos en que se deba obtener una autorización, permiso oI

concesión ~or parte de alguna autoridad Mexicana, y que se regulan por leyes

administrativas de interés social y por tanto irrenunciables.

!

Adicionalm'ente el artículo 15 de nuestro Código Civil Vigente menciona loI

i

siguiente: "No se aplicará el derecho extranjero: 1 Cuando artificiosamente se hayanI

ievadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez

III

I43 CONTRERAS VACA, Francisco José, "Derecho Internacional Privado, Parte General", México,Distrito Federal 19Y, Ed. Oxford University Press, Pp. 195

111

detenninar la intención fraudulenta de tal evasión; y II Cuando las disposiciones del

derecho extranjero o el resultado de aplicación sean contrarios a principios o

instituciones fundamentales del orden público mexicano.

Del estudid anterior podemos concluir que aunque es posible sujetar a derechoI

extranjero Joma derecho sustantivo aplicable a un contrato celebrado en México,

Itambién lo les que este tipo de contratos al involucrar generalmente inmuebles y

bienes muebles no podrian ser sometidos a legislación extraña. Adicionalmente

refiriéndome al artículo 15 podríamos decir que sí se trata de buscar "evadir" un

principio general de derecho mexicano (no se puede dejar al arbitrio de uno de los

contratantes el cumplimiento de una obligación), por lo que tampoco se pennitiría la

aplicación de derecho extranjero. De todo lo anterior podríamos decir que no es

posible buscar una legislación aplicable distinta que pennita que los efectos

jurídicos derivados de las condiciones precedentes potestativas se den como las!

partes nornialmente las pactan y por lo tanto esta no sería una solución viable.

IVA.2 Uso de Garantías

Como mencioné en el numeral IlI.5.l.10 es común la utilización de diversos tipos

de garantías para asegurar que el comprador podrá resarcir algún daño derivado deI

una represehtación falsa o inexacta, especialmente cuando haya un hallazgo durante

\

el proceso de Due Diligence que pennita prever un riesgos de que una contingencia

se cristalice y cause un daño al comprador, y que dichas garantías pueden ser las

siguientes: LRetención de parte del precio por algún período de tiempo o de:

i

manera definitiva si el daño es prácticamente inminente que ocurrirá o que esI

necesario qJe la compradora haga alguna inversión en la empresa; b) Un depósito\

en garantía, buchas veces denominado "Escrow" por su denominación en inglés y;[

I

I

112

c) la fianza de un tercero, lo que se traduce noimalmente en un obligado solidario o

aval.

Como hemos comentado anteriormente en ocasiones una condición precedente

potestativa de llevar a cabo alguna acción que permita que la empresa a ser

adquirida, opere como el comprador lo espera y que por tanto implique hacer

inversione~ en la empresa durante el tiempo que hay entre la firma y el cierre de la

adquisicióp. En estos casos, es posible que las partes pacten, a partir de una

evaluación económica una Retención al Precio, o la constitución de un "Escrow" o

depósito en garantía, del cual pueda servirse el comprador para llevar a cabo por su

cuenta tomando del "Escrow" el dinero suficiente para llevar a cabo la inversión

necesaria para que la empresa funcione como el comprador lo espera.

El uso de estas garantías permite en ciertos casos, sustituir una obligación de parte

del vendedor o del comprador de hacer alguna inversión en la empresa que

normalmente se redacta como condición precedente y que obviamente es potestativa

y por tanto inválida, por una retención o disminución del precio o poner en un

depósito la cantidad necesaria para llevara a cabo la inversión.

Esto es po~ible y válido sin embargo no puede darse una evaluación económica aI

toda situación que deriva en una condición precedente potestativa y por tanto si bienI

puede, el uso de estas garantías reducir la necesidad de usar condiciones precedentes

inválidas no puede resolver todo tipo de condiciones precedentes. Un ejemplo

claro de lo que menciono es por ejemplo la condición precedente de que el vendedor

de una empr~sa obtenga un permiso necesario para que ésta opere y que obviamente

depende de la voluntad del vendedor tramitar o tramitar bien. Por lo anterior esta

113

tampoco puede ser una solución suficiente para resolver la problemática descrita en

este capítulo.

IVA.3 Realización de actos preparatorios.

Con la re~lización de actos preparatorios para la ejecución de un contrato deI

adquisición de empresas, me refiero a la posibilidad de que una vez que exista unaI

Oferta Definitiva las partes se tomen el tiempo suficiente para satisfacer todas

aquellas situaciones que son objeto normalmente de condiciones precedentes. De lo

anterior, podríamos decir que por ejemplo en el caso de que sea necesario una

inversión en la empresa, ésta se lleve a cabo antes de que las partes firmen el

contrato, o en el caso de que se requiera la obtención de una autorización por lo

menos se haya llevado a cabo la promoción o el trámite de la misma a efecto de

únicamente dejar como condición precedente la decisión por parte de la autoridad de

otorgar o n'o la autorización, concesión o permiso de que se trate; asi mismo que

cualquier autorización corporativa o documento que deba ser entregado y que

normalmente se incluyen como condición precedente sean obtenidos por la parte

que deba e,ntregarlos y no sea necesario incluir como condición precedente la:

obtención d~ dichas autorización corporativas o la entrega de documento alguno.

I1

De hecho eJta es la forma en que se llevan a cabo los contratos en que hay firma yI

cierre de los¡mismos simultáneamente.I

IPodríamos diecir que éste "solución" es factible en la mayoría de los casos, haciendo

posible una lfirma y cierre simultáneo, o una firma y un período en que se debanI

I

cumplir verdaderas condiciones suspensivas como seria la decisión de algunaI

autoridad pJra la obtención de alguna aprobación o de un tercero sobre la

114

autorización de una cesión de contratos por ejemplo, pero ya habiendo sido

notificada la cesión al tercero y/o hecho el trámite de solicitud de autorización con

alguna autoridad y dejando únicamente pendiente la decisión del tercero lo cual

quita el carácter de potestativa a la condición precedente y por tanto éstas serian

totalmente, válidas. No obstante lo anterior, en aquellos casos en que se deba

desembolsar alguna cantidad de dinero para llevara a cabo estos actos preparatoriosI

para el ciehe de una operación, es evidente que la parte que deba hacerlo preferiráI

Itener un contrato firmado y dejar como condición precedente la acción que implique

una erogación económica ya que de otra manera existe el riesgo de que su

contraparte decida no llevar a cabo la transacción y le cause un daño a quien hizo la

inversión. Es por esto, o por circunstancias especiales de las partes que prefieren

firmar un contrato y dejar pendiente su cierre. Adicionalmente existen otros

motivos por los que en ocasiones no es posible realizar el cierre de una adquisición

de empresas así, como por ejemplo si la adquisición implica cesión de derechos de

uso y explotación de aguas nacionales, es' imperativo en México que la autoridad

competente apruebe la cesión, y la solicitud de aprobación solo podrá hacerse una

vez que se haya ejecutado el contrato accesorío de cesión correspondiente, así que

en este caso si el comprador considera que es necesario obtener dicha autorización

habrá que necesariamente sujetar el contrato de adquisición de la empresa en

cuestión a la condición de obtener dicha autorización, la cual será mixta y como he

mencionado: anteriormente, no válida.

En conclUSIón diríamos que no síempre podrán llevarse a cabo los actos

preparatorio~ y entonces ésta estrategia no es suficiente para evitar que las partes en

este tipo de transacciones estipulen condiciones precedentes inválidas.

115

IVAA El pacto de cuando menos una Condición Precedente válida.

Es común, y además es obvio que la voluntad de las partes al pactar condiciones

precedentes para el cierre de una operación de adquisición de empresas, es que solo

hasta que todas y cada una de ellas hayan sido satisfechas el contrato surta efectos

juridicos. IDe lo anterior, se desprende la idea de que las partes se "aseguren" de

Ique cuando; menos una de las condiciones precedentes sea una verdadera condición

I

suspensiva tasual, y que solo hasta que dicha condición se satisfaga el contrato surta

efectos.44

En principio diria que esto es posible y factible, sin embargo como hemos venido

mencionando anteriormente, aquellas condiciones suspensivas potestativas ya sean

puramente, simplemente potestativas o mixtas, al carecer del elemento esencial que

consiste en la incertidumbre hace que las mismas se puedan considerar obligaciones

a plazo, las cuales serán exigibles en el término que se haya pactado para el cierre de

la adquisición y por tanto habrá el problema práctico de interpretación en el caso de

que existiera un litigio ya que por un lado existiria el argumento de que el contrato

no ha nacido por no haberse cumplido la condición suspensiva a la que estaba sujeto

y por otro lidO el argumento de que hay obligaciones "exigibles" una vez llegado elI

plazo para el cierre del contrato, lo cual hará que el juzgador correspondiente pueda

dirimir la controversia en un sentido o en el otro, lo cual implica incertidumbre

j uridica pan! las partes.

En conclusión podemos decir que ninguna de las soluciones prácticas a las que meI

he referido resuelve el problema planteado en este capítulo. Por lo anterior en el

44 Este fue el caso del ejemplo que se menciona en el numeral IV.3. B), ya que en este caso era vital queel contrato surtiese 'efectos hasta determinada fecha ("fecha de cierre"), para evitar incumplir por parte dela Compradora ciert1as obligaciones de no competencia frente a otra compañía.

116

siguiente capítulo plantearé las que en mi opinión son las soluciones adecuadas para

estos casos.

117

118

CAPÍTULO V. NECESIDAD DE ADICIONES A LA LEY

Como se puede observar de la revisión del capítulo anterior, existe el problemaI

consistentel en que las Condiciones Precedentes que normalmente los contratantesI,

pactan en un contrato de adquisición de empresas, constituyen condiciones

potestativas y que de conformidad con los argumentos explicados en este trabajo

son inválidas y que por eliminar un elemento esencial de la condición como lo es la

incertidumbre, pueden considerarse como obligaciones a plazo por parte del

contratante que deba llevarlas a cabo.

En virtud de que el problema expuesto deriva explícitamente de una prohibición de

estipular condiciones que dependan de la voluntad de uno de los contratantes, y que

las soluciones prácticas que he planteado no resuelven del todo esta situación,

considero necesario para obtener una solución completa a esta problemática la

adición de algunos preceptos a los cuerpos legales que rigen este tipo de contratos a

efecto de que concuerden con la práctica real en la negociación y celebración de

contratos de adquisición de empresas.

V.I ADICIONES AL CÓDIGO CIVIL FEDERAL

Las adiciones que propondré al Código Civil Federal obedecen al hecho de que,

como he expresado a lo largo de este trabajo, la doctrina ha considerado que ciertas

especies de condiciones son válidas, como lo son la condición mixta y la subespecie

conocida como simplemente potestativa.

A decir verdad, estoy de acuerdo en el fondo con las consideraciones doctrinales en,

!el sentido de considerar válidas este tipo de condiciones, ya que en el terreno de los

\hechos, de 'no hacerlo así, haría inválidos un porcentaje altísimo de los contratos que

III

se celebran día con día. Además consídero que estas consideraciones doctrinales

obedecen a que el artículo 1,944 que menciona "Cuando el cumplimiento de la

condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional

será nula;', incluye la palabra "exclusiva", y esto haría pensar que si también existen

involucrados ya sea, la voluntad de un tercero o algún hecho exterior a la voluntad

de uno de los contratantes (recordar que en contratos bilaterales la noción de deudor

se tiene que cambiar por la de contratante o parte), estaríamos en presencia de

condiciones válidas a las cuales no les aplicaría este artículo.

Lo anterior, de conformidad con los argumentos que expuse en el Capítulo 1,

numeral 1.3.5.4 y que demostré con ejemplos, no es correcto.

No obstante lo anterior y buscando hacer posible "legalmente" que tanto las

condiciones mixtas como las simplemente potestativas sean válidas, en virtud de

que es la práctica en las contrataciones civiles, seria necesario desde mi punto de

vista hacer una adición al propio artículo 1,944 del Código Civil Federal y a sus

correlativos en el Distrito Federal y de los distintos Estados de la República

Mexicana.

Por todo lo anterior, mi propuesta de adición al artículo aludido es la siguiente:I

"Artículo 1,944.- Cuando el cumplimiento de la condición dependa de laI

lexclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula.

\~No se considerará que el cumplimiento de una condición depende de laI

lexclusiva voluntad del deudor cuando además dependa de unI

I .. . d 1'acontecImIento ajeno e su vo untad".

\\I

119

Para esta propuesta estoy utilizando en gran medida la que el Artículo 1,334 del

Código de \884 que definía a las condiciones potestativas y mixtas.

IConsidero \que esta adición resuelve el problema planteado en cuanto a las

condiciones mixtas y simplemente potestativas que pudieran pactarse comoII

condiciones precedentes en un contrato de adquisición de empresas, y además

resuelve cualquier duda al respecto que pudiera suscitarse en contratos y

operaciones civiles realizadas al amparo de los Códigos Civiles de los estados, si

dicha adición también se incluyera en los artículos correlativos al 1,944 en los

Códigos Civiles del Distrito Federal y demás estados de la República Mexicana.

Es necesario comentar que ésta solución no resuelve la problemática planteada

totalmente, ya que como hemos mencionado muchas veces se pactan Condiciones

Precedentes en contratos de adquisición de empresas que dependen exclusivamente

de la voluntad de alguno de los contratantes; aunque si lo resuelve en parte y

también permite que los contratos civiles sean más flexibles en cuanto al pacto de

condiciones se refiere, reconociendo expresamente los argumentos doctrinales.

I ,

V.2 ADICIONES AL CODIGO DE COMERCIO.

La adición que propondré para la solución de la problemática planteada implicará

Inecesariame'nte la posibilidad de que los contratantes en un contrato de adquisición

I

Ide empresa\s pacten válidamente Condiciones Precedentes de cualquier tipo,

I1 •

incluyendo ¡as puramente potestativas. Cabe destacar que sin una adición o

reforma a la' ley no es posible pactar Condición Precedente alguna que consista en

una condición puramente potestativa, ya que implica pactar en contra de una leyI

120

prohibitiva como lo es el artículo 1,944, el cual sanciona con nulidad un pacto de

esta naturaleza.

Considerando que la prohibición anterior obedece en principio al respeto a un

principio ~eneral del derecho, que se refiere a que "no se puede dejar al arbitrio de

una de lal partes el cumplimiento de una obligación" (principio de intangibilidad),I

habrá que analizar si la inclusión de una excepción en la ley puede ser considerada.

El artículo 1,797, que contempla el principio de Intangibilidad del Contrato, como

hemos citado anteriormente menciona que "La validez y el cumplimiento de los

contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes". El artículo 1,278

del Código de 1884 agregaba a este principio lo siguiente: "a excepción de los casos

expresamente señalados en la Ley".45 Estos casos de excepción son reseñados por el

Lic. Sánchez Medal de la siguiente manera: "salvedad ésta que con acierto

expresamente hacía el Código Civil de 1884 (art. 1,278 in fine). Estos casos de

excepción son: el arrendamiento por tiempo voluntario (2478), la revocación del

mandato y la renuncia del mismo (2596), la separación o renuncia voluntaria del

socio de! la asociación civil (2680) o de la sociedad civil (2nD-VIII), el,

desistimi~nto del dueño de la obra en el contrato de obra a precio alzado (2635) yel

Idesistimiento análogo del cliente en la prestación de servicios profesionales, el

Idesistimi¿nto del cargador en el contrato de transporte (2663)""46.

1

IPese a que estos casos son de denuncia de contratos, el principio general también

!

incluye qhe "la validez" del contrato no puede dejarse al arbitrio de alguno de los

45 En palabras ?e Arce Gargollo, "La denuncia unilateral del contrato es una facultad excepcional denuestro derecho~ Puede tener su origen en la ley o en la voluntad de las partes que así lo acuerdan peroque sólo es válido en determinados contratos", ARCE GARGOLLO, Javier, Ob. Cit., Pp. 4846 SANCHEZ N)EDAL, Ramón, "De los Contratos Civiles", Ob. Cit., Pp. 84.

121

contratantes, por lo que la inclusión de uricí excepción en ese sentido sería válida.

Esto lo podemos decir con seguridad ya que a pesar que el Código de 1928 y por

consecuencia nuestro Código vigente no incluye las palabras Ha excepción de los

casos expresamente señalados en la Ley", las excepciones se mantuvieron en eli

Código de)I928, lo que nos pennite estar seguros de que el principio es el mismo.

i

Adicionalrhente, para revisar la posibilidad de incluir un artículo en la Ley que

pennita el pacto de Condiciones Precedentes puramente potestativas habrá que

considerar que su estipulación no va más allá de los límites de la Autonomía de la

Voluntad de las partes, ya que al incluirse dicho precepto legal no estaría en contra

ni de una ley prohibitiva, ni de contravención a nonnas de interés social, ni tampoco

en contra ¡ de nonnas de interés público; por otro lado tampoco estaríamos en

presencia de contratos en los que haga falta algún elemento de existencia o que

exista algún elemento que pudiera hacerlo inválido (ver numeral H.2 del Capítulo

JI), por lo menos en príncípio, así que es posíble la adición legal a la que hago

referencia. De hecho considero que la excepción estudiada en el Capítulo 1 de este

trabajo referente a la compraventa con reserva de dominio es un ejemplo de una

excepción al respecto.

Es conveni,ente decir que esta adición es necesaria ya que en la realidad este tipo de

Icontratos son negociados y redactados incluyendo Condiciones Precedentes, lo cual

implica la práctica habitual en este tipo de transacciones y es obvio que no

podríamos hacer de lado esta realidad, y por tanto es necesario dar desde el punto de

Ivista legalllos elementos para que exista certidumbre juridica el ejecutar estas

Ioperaciones.

I

122

Finalmente, considero apropiado que la ¡¡di¿ión o reforma legal que propondré seai

incluida ert el Código de Comercio y únicamente para las compraventas mercantiles,I

ya que no tonsidero pertinente que se haga extensivo a la materia civil, la cual debe

de protegl en mucho mayor medida a los contratantes en contratos de dichaIi

naturaleza·1

La propuesta de adición al Código de Comercio debería incluirse en el Capítulo 1

del Título Sexto referente a la Compraventa mercantil. Adicionalmente, por

cuestiones prácticas sería conveniente agregar un párrafo al Artículo 372, de la

siguiente manera:

"Artículo 372.- En las compraventas mercantiles se sujetarán los

contratantes a todas las estipulaciones lícitas con que las hubieren

pactado.

La validez y el cumplimiento de las compraventas mercantiles, podrán

'sujetarse a las condiciones que a los contratantes convengan,

incluyendo aquéllas en las que su cumplimiento dependa en forma

'exclusiva de alguno de los contratantes"

Considero que con esta adición al Código de Comercio se resolvería completamente la

problemática planteada en este trabajo. Es justo decir que en principio esta solución

únicamente pJecería aplicar a los contratos de adquisición por los dos sistemas más

usuales que sol compraventa de activos y de acciones, y que para que esto operara en

algún otro sisLma de adquisición o en contratos de Coinversión ("Joint Venture")

habría que ser ~diciones específicas en los ordenamientos legales correspondientes, sin

embargo creo Jue sin llevar a cabo esas adiciones, este precepto también sería aplicable

123

a cualquier otro contrato mercantil en el que iá ~isma razón jurídica se presente, talI

como ocurre c;on la "lesión", ya que el Código de Comercio únicamente en lo que

respecta a compraventas mercantiles menciona lo siguiente "Artículo 3850- Las ventas

mercantiles no'se rescindirán por causa de lesión oo.", sin embargo se ha considerado que

la lesión no a~lica en general en material mercantil, y siguiendo este razonamiento

d · °d I dO o. 10. 1 o 01po na conSl erar que esta a lClOn ap lcana a cua qmer contrato mercantl o

124

CAPÍTULO VI. CONCLUSIONES

PRlMERA. Las obligaciones pueden ser puras y modales. Las obligaciones son

puras cuando no están modificadas por alguna modalidad, que puede consistir en

un plaz¿, una condición o carga o en pluralidad de objetos o de sujetos. NoI

obstantello anterior, en este trabajo he concluido que en estricto sentido

únicamente las obligaciones a plazo o término y las sujetas a condición son

modales, ya que son las que se manifiestan de manera directa en el negocio

jurídico, en cambio las otras como la pluralidad de sujetos y de objetos lo afectan

de manera indirecta.

SEGUNDA. El precepto legal correspondiente al artículo 1,938 del Código Civil

vigente menciona adecuadamente que las obligaciones son condicionales cuando

su existencia o resolución dependen de un acontecimiento futuro e incierto; en el

primer caso se tratará de una Condición Suspensiva y en el segundo de una

Condición Resolutoria. Los elementos esenciales de toda condición ya sea de un

tipo o del otro son que el acontecimiento sea futuro, es decir que no haya ocurrido;

y que sea incierto, es decir que pueda o no ocurrir.

TERCE~. La Condición Suspensiva es aquella de cuyo cumplimiento dependeI

I

la existencia de la obligación, lo cual quiere decir que afecta la existencia misma

de la obligación y no solo de su cumplimiento. Las conclusiones a este respecto

son que la obligación sujeta a una condición suspensiva no ha nacido sino hasta

que ocurra el acontecimiento futuro e incierto, o por lo menos no ha nacido de

manera perfecta y existe un derecho eventual, (esta última aseveración sobre un

"eventual" derecho, puede hacerse debido a que el artículo 1,942 obliga al deudor

de la obligación a abstenerse de realizar actos que impidan que el acontecimiento

125

futuro e incierto se lleve a cabo y permite ái acreedor de la obligación a ejercitar,

actos conservatorios de su "derecho"). El uso de la palabra "derecho" pareceI1

contradictorio al hecho de que la obligación no ha nacido, sin embargo se tratai

más bien ~e una cuestión práctica que doctrinal. No obstante lo anterior, pudimosI

d· \1 .. , 1estu lar a gunos argumentos, que en nuestra opmlOn no son os correctos, que

aseveran solo queda pendiente la exigibilidad de la obligación mientras se cumple

la condición suspensiva, y sus argumentos en general versan sobre la lectura de la

ley, ya que ésta en diversos artículos (1942, 1947, 1948-1 y IV y 2216) está

redactada de manera desafortunada y utiliza palabras que hacen pensar que la

"exigibi1idad de la obligación" es la que está pendiente y no la obligación misma.

CUARTA. En los actos traslativos de dominio es cuando se podría identificar las

consecuencias de las dos teorías mencionadas en la conclusión tercera anterior, ya

que si consideráramos que la condición suspensiva deja pendiente la exigibilidad y

no el nacimiento de una obligación, provocaria que el adquirente sería propietario

de la cosa desde el pacto de la condición suspensiva y en caso de que ésta nunca se

cumpla, el adquirente sería dueño de la cosa, pero no podría jamás exigir que el

enajenante se la entregara, y por el contrario el enajenante tampoco podría\

disponer de la cosa por no ser su propietario. Esta posibilidad únicamenteI

desencadeharía una seria de obligaciones inexigibles por parte de las dos partes en

caso de que no se realice el acontecimiento futuro e incierto.I

QUINTA. \La ,on","",,;, inm,diata d, qn, O,"ITO " "ontecimi,nto futom ,

incierto del que dependía la existencia de una obligación, en el caso de condición

suspensiva es que la obligación nace, y el acreedor de la misma podrá exigir su

cumplimiento, volviéndose pura y simple.

I

126

SEXTA. En el caso del pacto de una coridición resolutoria, la obligación nace

desde su estipulación como pura y simple, y la incertidumbre consiste en saber si

dicha obligación subsistirá o no, dependiente de la ocurrencia del acontecimiento

futuro e incierto. Obviamente, en caso de que no ocurra el acontecimiento futuro

e incieho la obligación continuará como nació, es decir, pura y simple; por elI

I

contrario si el acontecimiento ocurre se extinguirá la obligación.ii

SÉPTIrV1A. En ambos tipos de condiciones la regla general es la retroactividad.

Lo anterior significa que en el caso de la condición suspensiva, si ocurre el

aconte~imiento futuro e incierto del cual dependía el nacimiento de la obligación

se retrotraerán los efectos al momento en que las partes pactaron la condición; y

en el caso de la condición resolutoria significa, que si ocurre el acontecimiento

futuro e inciertose extingue la obligación y vuelven las cosas al estado que tenían

antes de obligarse las partes. No obstante lo anterior, los efectos de la obligación

o su resolución pueden ser referidos a una fecha distinta, ya sea por la volunta de

las partes (pacto en contrario) o por la naturaleza del acto.

OCTAVA. Las condiciones pueden ser pactadas a plazo, es decir que el

acontecimiento futuro e incierto ocurra o no ocurra en determinado tiempo. La

consecuiencia, es que una obligación contraída bajo la condición de que unI

acontecimiento suceda en un tiempo fijo, caduca si pasa el término sin realizarse,

o desde \ue sea indudable que la condición no puede cumplirse (art. 1946).

NOVENl. Las condiciones ya sean suspensivas o resolutorias pueden clasificarse

en distiJtos grupos de especies como son: a) casual, potestativa y mixta; b),

Positiva y Negativa; y c) Posible, imposible e ilícita.

127

DÉCIMA. La clasificación de condiciones casuales, potestativas y mixtas,

descansan en el principio del artículo 1,797 del Código Civil vigente, que refiere

que "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio

de uno de los contratantes". Este principio se refleja en el artículo 1,944 del

Código qivil Federal vigente, que estipula "Cuando el cumplimiento de la,

condiciónldependa de la exclusiva voluntad del deudor la obligación condicional

será nula". Así las cosas la i) condición casual es aquella que depende por

completo del acaso o que depende de manera exclusiva de la voluntad de un

tercero; ii) la condición potestativa es aquella en la que la llegada del

acontecimiento futuro e incierto al que está sujeta una obligación o un contrato,

depende de la voluntad de una de las partes y iii) la condición mixta es aquella que

depende juntamente de un acontecimiento ajeno de la voluntad de las partes y de

la voluntad de una de ellas.

Adicionalmente dentro de la condición potestativa, se puede distinguir las a)

puramente potestativas que dependen de la exclusiva voluntad del deudor de la

obligación o de una de las partes en un contrato bilateral, y b) simplemente

potestativas que son aquellas en que la llegada o realización del acontecimiento

futuro e incierto al que está sujeta la obligación, depende exclusivamente de la

voluntad de una de las partes, pero es necesario un hecho exterior.

DÉCIMA PRIMERA. Las condiciones casuales por depender completamente delI

acaso o d~ la voluntad de un tercero, son perfectamente válidas, ya que el

elemento ysencial de la incertidumbre está presente por completo. Las

condiciones puramente potestativas no son válidas ya que el elemento de

incertidumqre no existe en ellas, en virtud de que una de las partes "decide" de

\

I\I 128I

manera exclusiva si el acontecimiento futtiro al que se sujeto la obligación ocurrirá

o no. Las condiciones simplemente potestativas, a pesar de que la doctrina

coincide en que no impiden la formación de una relación de derecho ya que existe

un hecho exterior que "gatilla" la voluntad de la parte en cuestión y por tanto no es

exclusi;vamente dependiente de la potestad de una de las partes, he concluido que

no son 'válidas debido a que el hecho exterior del que se habla puede llevar a la

parte en cuestión a decidir en otro sentido y dicha decisión depende de la

I

exclusiva voluntad de dicha parte. Finalmente, en el caso de las condiciones

mixtas, he concluido también que éstas no son válidas debido a que no son

distinguidas por la ley (al igual que las simplemente potestativas), y a que en la

mayoría de los casos es "decisión" de una de las partes (a través de solicitudes o

trámites) provocar que el tercero de quien también depende la ocurrencia del

acontecimiento futuro actúe, lo cual elimina la incertidumbre al acontecimiento

futuro.

DÉCIMA SEGUNDA. Hemos considerado, que a pesar de que el Código Civil

vigente sanciona con nulidad aquellas obligaciones sujetas a condiciones que sean

potestativas (incluyendo puramente potestativas y simplemente potestativas) y

mixtas, la sanción que debe aplicarse que se tengan por cumplidas (o se tengan por

"no puestas"), haciéndolas obligaciones puras y simples desde su pacto o sujetas aI

plazo si se estipuló un plazo para su cumplimiento. Lo anterior se reforzaría en

virtud de que en la práctica buena parte de las condiciones potestativas que se

pactan son evidentemente obligaciones a plazo, expresadas gramaticalmente como

condiciones.

129

DÉCIMA TERCERA. El Término o plaio es un acontecimiento futuro y cierto del

cual depende la exigibilidad o extinción de una obligación; en el primer caso se

tratará de un plazo suspensivo y en el segundo de un plazo extintivo.

DÉCIMA CUARTA. Los elementos esenciales del término son que exista un

acontecinÜento futuro y que este sea cierto es decir que necesariamente ocurrirá.I

Una obligación sujeta a término suspensivo ya ha nacido y está pendiente su

exigibilid~d y en el caso de una obligación sujeta a término extintivo, laII

obligación nace al momento de su estipulación y una vez llegado el término

resuelve las obligaciones, es decir limita la duración de las mismas. A diferencia

de la condición no existe retroactividad en las obligaciones sujetas a plazo o

término.

DÉCIMA QUINTA. El principio de Autonomía de la Voluntad de las partes en la

celebración de un contrato, se refiere a la libertad que gozan las personas de

exteriorizar sus voluntades individuales y llegar a un acuerdo con otras en un

concurso de voluntades que dará vida a un contrato.

DÉCIMA SEXTA. Los límites al ejercicio del principIO de Autonomía de la

Voluntad de las partes en un contrato se encuentran expresados en los artículos 6

(renuncia de derechos privados que no afecten directamente el interés público), 7

(términos, en que deben renunciarse derechos privados), 8 (sanción de nulidad a

actos ejecutados en contra de leyes prohibitivas o de interés público) del Código1

Civil vigente y 77 del Código de Comercio (límites a convenciones ilícitas), losI

cuales deben relacionarse con los artículos 1,794 (elementos de existencia de los

contratos), 1,795 (motivos por los que puede invalidarse un contrato), 1,827

(características del objeto de un contrato), 1,830 (hecho ilícito), 1,831I

130

(características del fin o motivo deteriÍiifiahte de la voluntad de los que contratan

para que sean válidos sus actos). Diriamos en conclusión que el principio de

Autonomía de la Voluntad de las partes en derecho mexicano es la regla general y

únicamente está limitado a que las convenciones no vayan en contra de leyes

prohibitivas (convenciones ilícitas), ni el contrato de leyes de interés social o eni

contra del interés público, ni en contra de las buenas costumbres.

DÉCIMA SÉPTIMA. La hipótesis planteada en el Capítulo IV, se da en tomo a

contratos de adquisición de empresas, por lo que se trató de armar una definición

de "empresa" ya que en derecho mexicano no existe una definición aceptada como

tal por todos y en todas las materias del derecho, y que sería "Conjunto formado

por una pluralidad de elementos -activos, deudas, organización, fondo de

comercio, personas- organizados entre sí y tendientes a un fin, que es la

producción de bienes y servicios". Es importante concluir también que las

empresas para que sean sujetas de derechos y obligaciones requieren forzosamente

de una estructura juridica, que generalmente serán las distintas sociedades

mercantiles reguladas en la ley mexicana, sin que esto obste para que una persona

física con actividad empresarial pueda ser "dueño" de una empresa.

DÉCIMA OCTAVA. La adquisición de una empresa supone la toma del "control"

de la misma, en general por motivos económicos, a través de una serie de

element~s juridicos que generalmente permiten a aquella persona o empresa que

adquiere o toma el control de otra, adquirir la titularidad de los elementos que leI

han perrhitido la producción de bienes y servicios para continuar su operación bajo

!el contr?1 de la empresa adquirente; por lo anterior es tan utilizado el término

"negocio en marcha" para aquella empresa que está siendo adquirida.

131

DÉCIMA NOVENA. Entre las razones. m~s comunes para adquirir una empresa

están las siguientes: a) Utilidad, este motivo se resume en la creación de utilidades

o riqueza al accionista o dueño de la empresa, b) Por motivos fiscales, este motivo

representa la oportunidad de obtener ventajas fiscales a través de la adquisición de

empresas\con pérdidas acumuladas y totalmente deducibles para otras sociedades,

o también el caso de adquirir empresas que cuenten con beneficios como

Iautorizaciones, permisos o subsidios, c) Inversión, este consiste en la necesidad de

invertir para obtener mayor utilidad que la que una cantidad de dinero generaría a

través de instituciones financieras, d) y otras.

VIGÉSIMA. La adquisición de empresas puede realizarse de diversas formas,

siendo las más comunes la compraventa de acciones, la compraventa de activos,

fusiones y tomando el control de sociedades que cotizan en mercados de valores.

Habrá que incluir como una forma de tomar el control de una empresa o parte de

ella y que es la Joint Venture. No obstante lo anterior, se estudiaron en detalle los

dos sistemas más comunes que son la compraventa de acciones y de activos.

VIGÉSIMA PRIMERA. La compraventa de acciones consiste en la adquisición

por partJ de la empresa adquirente, de las acciones de la empresa que será

Iadquirida. En general este sistema de adquisición es más simple, ya que el único

activo que se adquiere son las acciones que dan el derecho de controlar la empresa

en cuestión. Este sistema de adquisición implica no solo adquirir los activos de

una empresa, sino también todos los derechos, obligaciones y responsabilidades

I

que haya: contraído, y que incluso pueden ser desconocidas. Una desventaja deII

este sisteJ;lla de adquisición es que en casos de multiplicidad de vendedores, habrá

I

que negociar términos con cada uno, lo cual lo hace muy complicado, otra

I

I132

desventaja obedece que a nadie le gustaría "comprar" responsabilidades de otros y

es algo que necesariamente se encuentra presente en una compraventa de acciones.i

• IVIGESIMA SEGUNDA. Mediante la compraventa de activos, se adquieren los

!,activos y los pasivos que expresamente hayan acordado las partes. Este tipo de

adquisiciones permite tanto adquirir una empresa "en marcha" como la

adquisición de los activos necesarios para la producción de ciertos bienes y

servicios. Dentro de las ventajas de este tipo de adquisición está la referente a que

la negociación tendrá que llevarse a cabo únicamente con una contraparte.

VIGÉSIMA TERCERA. El proceso de adquisición de una empresa, normalmente

(aunque no existen reglas que deban ser seguidas) comprende distintos pasos que

en general son los siguientes; i) Proceso de acercamiento entre los dos entes

económicos, el cual puede ser muy distinto y por diversas razones y que permitirá

a los contratantes decidir levar a cabo la transacción, ii) Carta de Intención, que es

un documento unilateral o bilateral (depende del proceso de negociación de la

misma, si es que lo hay) en el que una o ambas partes en una negociación declaran

su compromiso/intención/dese%ferta de comenzar o continuar una negociación

Ique tenpina con una acuerdo definitivo de compra, y en general incluyen los

I

puntos sobre los cuales se negociará, posiblemente una cifra aproximada del

precio, y reglas para organizar el proceso de negociación. Generalmente su

contenido no es vinculante; iii) Auditoria de Compra o "Due Diligence", es uni

proceso al que se sujeta la empresa a ser enajenada, que sirve al posible adquirente

a obtener la información necesaria sobre la empresa, a efecto de conocer losI

riesgos 'le adquirir dicha empresa, y en su caso que el comprador decida si la

adquiere \ o no, o en que circunstancias desea adquirirla. Este proceso puedeI

I

133

abarcar distintos ámbitos como son el firiariciero, operativo, y legal; iv) Oferta

Definitiva, es un documento que normalmente es enviado por la posible empresa

compradora, mediante el cual ésta hace una oferta para adquirir la empresa en

cuestión, que incluye generalmente el precio que está dispuesta a pagar y los

términos generales en los que espera adquirir la empresa, incluyendo una serie de

condiciones que deberá!) darse para que se pueda firmar un documento definitivo

entre las partes. Esta oferta definitiva puede ser vinculante o no vinculante según

se acuerde entre las partes; v) Finalmente se lleva a cabo la negociación y cierre,

lo que implica que las partes negocien e implementen los documentos legales

necesarios para formalizar de manera definitiva la adquisición de que se trate. El

cierre puede llevarse a cabo en dos momentos, a) Firma y cierre simultáneos y b)

Firma de contratos definitivos sin que ocurra la transmisión de propiedad de los

activos de la empresa, sujeto a que el cierre tenga lugar en un plazo, para lo que es

habitual que exista una serie de condiciones que deberán cumplirse para el

perfeccionamiento del o los contratos definitivos.

VIGÉSIMA CUARTA. Los contratos de adquisición de empresas, son contratosI

muy variados y su contenido depende del caso concreto, sin embargo incluso en

contratos~ de adquisición diseñados con distintos esquemas, existen similitudes,

que provienen de la práctica anglosajona y que se ha venido consolidando en

nuestro p~ís. Una característica es que son muy largos ya que intentan prever la

mayoría de situaciones posibles, dejando a la interpretación las menos situaciones

posibles.

!. I

VIGESIMA QUINTA. En general los contratos de adquisición de empresas tienenII

un contenido muy parecido, que se puede sintetizar en las siguientes partes: a)

1

134

Índice; ib) Proemio, Antecedentes y Declaraciones; c) Definiciones de términos

que se hsarán a lo largo del contrato; c) Objeto, que normalmente define qué se

vende, ya sea activos o acciones; d) Contraprestación o precio; d)

Representaciones y Garantías; e) Límites a la Responsabilidad; f) Condiciones deI

Cierre; 'g) Condiciones Precedentes; h) Garantías; i) Contratos Accesorios; j)

Cláusulas de no competir; k) Cláusula de Legislación y Jurisdicción Aplicable al

contrato; 1) Misceláneos y m) Anexos y "Side Letters".

VIGÉSIMA SEXTA. Las cláusulas más importantes son las siguientes: a) Objeto,

que no requiere mayor explicación; b) Contraprestación o Precio, en la que

además de incluir el monto del precio a pagar por la adquisición por parte del

comprador, también se incluye en muchas ocasiones mecanismos de ajuste de

precio que reconozcan el cambio de valor de una empresa derivado de su

operación durante el período de negociación de la adquisición; c)

Representaciones y Garantías, la cual es una de las partes más importantes, y

mediante la cual el vendedor garantiza el contenido de un listado de declaraciones

sobre la situación de la empresa; d) Límites de responsabilid¡¡,d, son aquellos que

se refieren al tiempo y la cantidad económica por las que el vendedor será

responsable frente al adquirente, posteriormente a la adquisición de la empresa; e)

Condiciones de Cierre y Condiciones Precedentes, es el pacto de una serie de

condicio'nes que deben cumplirse para llevar a cabo el Cierre de la adquisición,I

cuando ~e trata de Cierres en que existe un tiempo entre la firma del contrato y elI,I •

Cierre. Estas condiciones se redactan, a manera de condiciones suspensivas que'1

impiden la iniciación de la vigencia del contrato hasta en tanto no se satisfagan; f)!

Garantía~, se dan normalmente a solicitud del comprador a efecto de estar seguro

que en caso de algún daño derivado de alguna representación falsa o inexacta o en

135

caso de una situación no prevista el daño pueda ser resarcido, y normalmente

tienen sustento cuando durante el proceso de Due Diligence se haya encontrado

alguna situación que permita prever un riesgo alto de que una contingencia se

cristalice y cause daño al comprador, y pueden ser i) una retención de precio, ii)

un depósito en garantía o Escrow; y/o iii) la fianza o aval de un tercero.

VIGÉSIMA SÉPTIMA. A los contratos de adquisición por tratarse de acuerdos de

naturaleza mercantil, les es aplicable de manera supletoria el derecho común, el

cual se traduce en el Código Civil Federal por el contenido del artículo 2 del

Código de Comercio, que así lo reconoce. Por lo anterior, y dado que las

Condiciones Precedentes que se establece normalmente en este tipo de contratos,

no están previstas en el Código de Comercio será aplicable en esa parte lo que el

Código Civil Federal disponga.

VIGÉSIMA OCTAVA. Como se ha dicho en conclusiones anteriores, la práctica

común es que en los contratos de adquisición de empresas se pacten Condiciones

Precedentes que deberán satisfacerse para que el contrato tenga efectos juridicos,

cuando se trata de contratos en que la firma y el Cierre no son simultáneos y existe

un período de tiempo entre un acto y el otro. Estas Condiciones Precedentes se

redactan eh forma de condiciones suspensivas que impiden que el contrato noI

tenga efeet~s hasta que todas estas se cumplen, destacando que la práctica común

Ies que el ¡cumplimiento de dichas condiciones se sujete a un plazo para su

I

ocurrencia.\

!• I

VIGESIMA NOVENA. Las Condiciones Precedentes pueden tener origen en un

sinfin de situaciones y de distintas naturaleza, lo que provoca que encontremos en

136

este tipo de contratos condiciones suspensivas que puedan ser también casuales,

mixtas o potestativas.

TRIGÉSIMA. Tomando en cuenta lo ya estudiado concluimos que las

Condiciones Precedentes que, a) dependen totalmente del acaso o de la voluntad

de un tercero, es decir las casuales, son perfectamente válidas, b) aquellas que

dependen en principio de la voluntad de una de las partes o de la voluntad de un

tercero, es decir las casuales, no son válidas por los argumentos mencionados en

conclusiones anteriores, y c) aquellas que dependen tanto de la exclusiva voluntad

de alguno de los contratantes o que dependen de la voluntad de uno de los

contratantes y de un hecho exterior, es decir las puramente potestativas y las

simplemente potestativas, tampoco son válidas por las razones antes expuestos.

TRIGÉSIMA PRIMERA. Es evidente que la intención de los contratantes al

pactar Condiciones Precedentes es que en caso de que las mismas no se satisfagan,

el Cierre no se lleve a cabo y que ninguna de tenga responsabilidades al respecto,

precisamente porque se busca que no "nazca" el contrato hasta en tanto no se

cumplan tales condiciones.

TRIGÉSIMA SEGUNDA. Las 2 razones por las que las condiciones mixtas y

potestativas (de ambos tipos) son sancionadas es que faltan al principio de

intangibilidad de los contratos y que el hecho de que una condición dependa de laII

voluntad :de una de las partes, implica que uno de los elementos esenciales de laI

condicióJ, que es la incertidumbre, deje de existir, ya que para la parte de quienI

depende el cumplimiento de la condición no hay incertidumbre si ocurrirá o no elI

.1. f . I L ddlacontecimiento uturo porque esta en su contro . a segun a e as razones,

\implica que las partes pudieron haber contratado pura y simplemente desde que la

137

obligación se pactó porque no existía un acontecimiento incierto que obligara a las

partes a pactar una condición suspensiva, y en caso de que se haya pactado un

término (como normalmente ocurre en este tipo de contratos) convierte a la

obligación en una sujeta a plazo.

TRIGÉSIMA TERCERA. La sanción que en principio la ley impone al pacto de

condiciones potestativas o mixtas es la nulidad lo que implica que deba ser

declarada judicialmente y que exista incertidumbre jurídica posterior al Cierre

para los contratantes (en caso de que se haya cerrado la transacción). No obstante

lo anterior, y en virtud de lo mencionado en la conclusión anterior, este tipo de

condiciones deben considerarse obligaciones que deben tenerse "por cumplidas" o

"por no puestas" dejando a las obligaciones únicamente sujetas a un plazo y por

tanto exigibles, cuando tal plazo llegue. Considerar a estas obligaciones como

exigibles ,implica que el contrato ya nació desde su firma, únicamente sujetas

ciertas obligaciones a plazo.

TRIGÉSIMA CUARTA. Como hemos dicho puede ocurrir que se pacten

Condiciones Precedentes válidas y otras no válidas, lo cual puede interpretarse de

2 formas:' a) Que el contrato no ha nacido porque alguna de las condiciones

suspensiv4s es válida, y b) Que el contrato ya ha nacido por existir obligaciones

\

exigibles en un plazo determinado y que si la parte que deba hacerlas, no las\I

cumple, sul contraparte podrá exigirlas legalmente, lo cual es incongruente con laI

intención de las partes. Yo me inclino por la segunda, y que como concluí, laI

intención de las partes no se cumpliría, porque existirían obligaciones "exigibles",I

cosa que esl contraria por completo a la voluntad de los contratantes.\

i1,

138

TRIGÉSIMA QUINTA. Del análisis práctico sobre Condiciones Precedentes

pactadas en diversos tipos de contratos reales de adquisición se concluyó lo

siguiente: Un número alto de Condiciones Precedentes, en realidad no constituyen

verdaderas condiciones suspensivas válidas, ya sea porque se trata de obligaciones

exigibles a plazo, en virtud de estar en potestad alguna de las partes de ser llevadas

a cabo, o por tratarse de condiciones suspensivas mixtas por tratarse casi siempre

de condiciones que dependen de la voluntad de quien tiene que tramitar frente a un

tercero o autoridad, alguna aprobación o autorización para celebrar el contrato de

adquisición. En conclusión, la ley mexicana no permite que el comercio se lleve a

cabo de la manera pactada por las partes, provocando que exista incertidumbre

jurídica por lo menos en cuanto a la validez y las consecuencias juridicas de este

tipo de acuerdos (no deseadas por los contratantes).

TRIGÉSIMA SEXTA. Para resolver el problema práctico sobre la validez y

consecuencia de Condiciones Precedentes en contratos de adquisición hice un

análisis de posibles soluciones bajo las figuras existentes en derecho mexicano, y

que son las siguientes: a) Posibilidad de someter la interpretación del contrato a

las leyes de otras jurisdicciones que no sancionen este tipo de Condiciones

Precedentes, concluyendo en este caso que el artículo 13 del Código Civil Federal

no pemiite pactar ley extranjera a actos que versen sobre la constitución, régimen

y extinción de derechos reales sobre inmuebles y contratos sobre inmuebles, y

tampoco sobre bienes muebles, por lo que al haber este tipo de activos

normalmente en las empresas no sería posible pactar esto, b) Uso de garantías

como u~ "Escrow", o una retención de precio que permitan al comprador estar\

seguro de que en caso de un daño causado por el vendedor o por situacionesI\

ocurridas: en la empresa (que puedan resolverse pactando que sean modificadas a!1

139

través de una obligación puesta como Condición Precedente), éste podrá ser

resarcido y así sustituir Condiciones Precedentes con garantías. Concluimos que

es posible, sin embargo no puede darse una evaluación económica a toda situación

que pueda derivar en una condición precedente, como la tramitación de un

permiso para su operación, por lo que ésta no seria una solución suficiente para

ésta problemática, c) Realizar actos preparatorios que lleven a las partes a firmar y

cerrar simultáneamente. Esto es posible, sin embargo, en casos en hacerlo

implique una erogación económica, el no tener un acuerdo en firme (el contrato

firmado) da incertidumbre a quien deba hacer el acto preparatorio, ya que su

contraparte una vez realizado el acto podria decidir no llevar a cabo la transacción,

causando un daño patrimonial a quien llevó a cabo tal acto, y d) Pactar cuando

menos una Condición Precedente válida, lo cual lleva al problema de

interpretación que mencioné en la conclusión Trigésima Cuarta.

TRIGÉSIMA SÉPTIMA. Derivado de que las soluciones prácticas mencionadas

en la conclusión anterior, no resuelven de manera suficiente la problemática sobre

la invalidez de Condiciones Precedentes potestativas y mixtas inválidas, la

propuesta de adiciones en las leyes correspondientes resulta ser la solución

jurídica apropiada, que permita que este tipo de acuerdos sean válidos y permitan

que la intención de las partes sea el principio rector en la negociación y

celebración de contratos de adquisición de empresas.

TRIGÉSIMA aCTAVA. Mi primera propuesta es una adición al Código Civil

Federal y ~n su caso de los correlativos de los Estados de la República Mexicana,

que permita que no exista duda sobre que las condiciones simplemente\

potestativa~ y mixtas son válidas. Lo anterior en virtud de que en el terreno de los

i

140

hechos la invalidez de estos dos tipos de condiciones implicaría un porcentaje muy

alto de contratos inválidos por lo común de este tipo de pactos, y buscando hacer

posible "legalmente" que dichas estipulaciones sean válidas, mi propuesta es

adicionar un párrafo al artículo 1,944 del Código Civil Federal y de los distintos

Estados de la República Mexicana, al tenor siguiente.

"Artículo 1,944.- Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la

exclusiva voluntad del deudo, la obligación condicional será nula.

No se considerará que el cumplimiento de una condición depende de la

exclusiva voluntad del deudor cuando además dependa de un

acontecimiento ajeno a su voluntad".

Esta adición implica que en contratos de adquisición de empresas sea posible

pactar Condiciones Precedentes que sean simplemente potestativas y mixtas, y

además resuelve cualquier duda al respecto, que se pudiera suscitar en contrato y

operaciones civiles realizadas al amparo de la legislación civil. No obstante lo

anterior no resuelve el problema derivado del pacto de Condiciones Precedentes

puramente potestativas.

TRIGÉSIMA NOVENA. El pacto de una Condición Precedente puramente

potestativa válida, no es posible en nuestro derecho ya que implica un pacto en

contra ~e una ley prohibitiva como lo es el artículo 1,944 que sanciona con

nulidad! estos pactos, y considerando que la prohibición anterior obedece en

principiO a un principio general del derecho (principio de intangibilidad del

contrato), considero conveniente hacer una adición que permita pactar este tipo

de condiciones.

141

CUADRAGÉSIMA. El artículo 1,278 del Código de 1884, que contemplaba el

principio de Intangibilidad del Contratos, establecía que "La validez y el

cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los

contratante" y agregaba "a excepción de los casos expresamente señalados en la

Ley". De hecho, el Código del 28 y por tanto nuestro Código vigente omite la

excepción agregada, sin embargo mantiene los casos de excepción

(especialmente sobre casos de denuncia unilateral de contratos), lo cual me hace

estar seguro de que la regla general es la misma, es decir que el principio de

intangibilidad es válido como de manera general y puede haber excepciones que

la ley imponga, lo cual haría válida una adición que permitiera que los

contratantes puedan pactar válidamente Condiciones Precedentes puramente

potestativas (y por mayoría de razón las mixtas y simplemente potestativas).

CUADRAGÉSIMA PRIMERA. Adicionalmente a la conclusión anterior, es de

tomarse en cuenta que el pacto de Condiciones Puramente potestativas no estaría

más allá de los límites a la Autonomía de la Voluntad de las partes, ya que si se

incluyera una excepción al principio de Intangibilidad del contrato en la ley, el

pacto no iría ni en contra de una ley prohibitiva, ni sería una contravención a

normas de interés social, ni tampoco en contra de normas de interés público o en

contra de las buenas costumbres.I

\I ,

CUADRP,..GESIMA SEGUNDA. Tomando en cuenta lo anterior, podemos1

concluir ~ue para la solución del problema práctico planteado en este trabajo esi

necesaria!una adición a la ley correspondiente, misma que considero debe ser elI

Código de Comercio por la naturaleza de los actos jurídicos y únicamente para

las compraventas mercantiles, ya que no considero pertinente que se hagaII

142

BIBLIOTECA UNIVERSIDAD PANAMERICANA~. ..'"' t - : ¡... ,

extensivo a la materia civil. La propuesta que hago es una adición de un párrafo

al Artículo 372 de la siguíente manera:

"Artículo 372.- En las compraventas mercantiles se sujetarán los

contratantes a todas las estipulaciones lícitas con que las hubieren

pactado.

La validez y el cumplimiento de las compraventas mercantiles, podrán

sujetarse a las condiciones que los contratantes convengan, incluyendo

aquéllas en las que su cumplimiento dependa en forma exclusiva de

alguno de los contratantes"

Esta adición resolvería de manera completa el problema planteado. Adicionalmente, es

justo decir que en principio esta solución únicamente parecería aplicar a los contratos de

adquisición por los dos sistemas más usuales que son compraventa de activos y de

acciones, y que para que esto operara en algún otro sistema de adquisición o de "Joint

Venture" habria que ser adiciones específicas en los ordenamientos legales

correspondientes, sin embargo creo que sin llevar a cabo esas adiciones, este precepto

también sería aplicable a cualquier otro contrato mercantil en el que la misma razón

jurídica se presente, tal como ocurre con la "lesión", ya que el Código de Comercio

únicamente no la considera como causa de rescisión, únicamente en lo que respecta a

compraventas mercantiles, sin embargo se ha interpretado que es extensivo a la materia

¡mercantil en general.

!

143

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