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LA CADENA DE CUSTODIA Y EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

Por: Miluska Jessica Velazco Valencia*

1. INTRODUCCIÓN Desde hace cinco años el Código Procesal Penal, Decreto Legislativo Nº 957, viene aplicándose de manera progresiva en los diferentes Distritos Judiciales del país. Con dicha norma, la actividad y división de roles de los diferentes operadores del mundo jurídico se encuentra marcadamente diferenciada, teniendo cada una de las etapas procesales especial importancia por el carácter preclusivo de las mismas. La etapa de investigación preparatoria resulta ser de gran importancia, pues en ella se obtienen los elementos de convicción que se convertirán en medios probatorios para lograr sustentar un caso en los tribunales. Es así, que la investigación además de la formulación de una estrategia en búsqueda de pruebas necesita de la ciencia criminalística para lograr sus objetivos de manera eficiente y verificar su eficacia en la etapa de juzgamiento en la que se logre quebrar la duda razonable a favor del imputado y el principio de presunción de inocencia. La Criminalística busca conocer el “cómo del delito”, trata de establecer las circunstancias de los hechos, autor o autores, búsqueda de indicios y pruebas, a fin de vincular al autor con el hecho investigado. A diferencia de la Criminología, que se ocupa de estudiar el por qué del delito, es decir, estudia al delincuente.1 2. EL PROCESO PENAL Y LA BÚSQUEDA DE ELEMENTOS DE PRUEBA El proceso penal, se encuentra basado, entre otros, en los principios de oralidad, publicidad y contradicción,2 los cuales provocan la búsqueda y obtención de una mejor calidad de información que el Ministerio Público como Director de la Investigación3 debe ofrecer al Órgano Jurisdiccional, como producto de la estrategia de investigación, destinada a crear certeza de la culpabilidad del imputado; actividad que a la vez será objeto de cuestionamiento por la Defensa Técnica.

* Abogada, Maestrista de la Maestría de Criminalística y Peritación de la Universidad Nacional de San

Agustín de Arequipa, Fiscal Adjunto al Superior del Distrito Judicial de Moquegua. 1 MANUAL DE CRIMINALÍSTICA, POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ, Servicios Gráficos SMD, Lima, Pág. 4.

2 Art. I inciso 2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

3 Art. 159 de la Constitución Política del Perú, Art. 60 Inc. 2 del Código Procesal Constitucional.

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Los actos de investigación que debe realizar el representante del Ministerio Público están destinados a obtener en un primer momento elementos de convicción que vinculen al presunto autor con la comisión del delito; luego su actividad está destinada a que los elementos de convicción se conviertan en medios probatorios a través de actos de prueba, como resultado de un proceso de admisibilidad, pertinencia, utilidad y necesidad de la prueba, plasmándose finalmente en la actuación y valoración probatoria. Sin embargo, no podríamos siquiera afirmar la existencia de elementos de convicción si no nos remontamos a los actos procesales que dan origen a su obtención, es decir, a aquella actividad que realiza el representante del Ministerio Público o la Policía Nacional, por delegación de éste. Nos referimos a los diferentes medios de prueba, por ejemplo, la pericia, los documentos, etc.; pruebas especiales, como el levantamiento de cadáver, necropsias, etc. 3. DE LA CADENA DE CUSTODIA La cadena de custodia, según el Manual de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, es “el procedimiento mediante el cual se asegura la integridad de la muestra desde su toma hasta la emisión del informe…”4; consideramos que dicho concepto resulta ser limitado, dado que si bien es cierto es un procedimiento que inicia generalmente en la escena del crimen no puede considerarse que la cadena de custodia culmine con la emisión del informe. Afirmarlo de ese modo, sólo sería acertado en el caso de muestras que se agoten en su análisis, es decir, para muestras biológicas y no para elementos del delito o incautados físicos. Rubén Darío Angulo Gonzáles, afirma que la “cadena de custodia es el documento escrito en donde quedan reflejadas todas las incidencias de una prueba”,5, sin embargo, creemos que la cadena de custodia es más que un documento, como se precisó es un procedimiento conformado por diferentes actividades como el recojo, embalaje, etiquetado, sellado, registro de campo, transporte, envío de la muestra a laboratorio (de ser el caso), recepción, almacenamiento, y destino final, que tiene como objetivo lograr la intangibilidad del elemento del delito, prueba material o física, o bien incautado, de tal manera que se garantice en cualquier momento su mismicidad y evitarse el cuestionamiento de su valor probatorio. Angulo Gonzáles precisa que la cadena de custodia es el “escrito en donde quedan reflejados todas las incidencias de una prueba. En este documento se reflejan los movimientos y

4 MANUAL DE CRIMINALÍSTICA, POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ, Servicios Gráficos SMD,

Lima, Pág. 277.

5 ANGULO GONZÁLES, RUBÉN DARÍO, CADENA DE CUSTODIA EN CRIMINALÍSTICA,

Ediciones Doctrina y ley Ltda. Colombia, 2005, pág. 1.

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acciones ejercidas sobre la prueba… se basa en los procedimientos que aseguran las características originales de los elementos físicos de prueba, comenzando desde la protección de la escena, recolección, embalaje, transporte, análisis, almacenamiento, preservación, recuperación y disponibilidad final de estos elementos e identifica a los responsables en cada una de las etapas… tiene como objeto demostrar que las muestras y objetos analizados, en cualquier tiempo, son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos” Tal concepto resulta ser más completo, de tal modo que se plasma los principios de control, preservación, seguridad, mínima intervención de funcionarios o personas, descripción detallada del bien que se ha tratado de precisar en el citado Reglamento. Es así que, en el artículo 220.2 en concordancia con el artículo 318 del Código Procesal Penal se hace mención a éste procedimiento en relación a las diligencias de secuestro, exhibición e incautación, al precisar que “…si se trata de incautación de bienes muebles se procederá de manera que se tomen bajo custodia…La Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y conservación de los bienes incautados.” Procedimiento que se encuentra plasmado en el Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados (Aprobado por Resolución Nº 729-2006-MP-FN del 15 de junio del 2006). A tal efecto, de acuerdo con el contenido del Acuerdo Plenario Nº 05-2010/CJ-116 emitido en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, debe incautarse todo aquello que por su naturaleza tenga carácter instrumental o cautelar dentro del proceso, ya que se produce una limitación de facultades de dominio de bienes o cosas relacionadas con el hecho punible, entendemos entonces que no interesa si el bien que se encuentra en posesión se trata de un bien lícito o ilícito, como por el ejemplo la droga (cocaína, marihuana, etc.) o los objetos que fueron sustraídos en un hurto o robo, o en su caso el cadáver en caso de muerte, etc. 4. LA ACTIVIDAD DE INVESTIGACIÓN Y EL REGLAMENTO DE CADENA DE CUSTODIA 4.1 EVIDENCIA Angulo Gonzáles, afirma que la evidencia física es “cualquier elemento tangible que sirve para probar o no un problema en discusión, y que se utiliza para reconstruir un hecho punible”6 Dichas evidencias muchas de las veces no se obtienen en forma

6 ANGULO GONZÁLES, RUBÉN DARÍO, CADENA DE CUSTODIA EN CRIMINALÍSTICA,

Ediciones Doctrina y ley Ltda. Colombia, 2005, pág. 6.

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directa, sino que debe reconstruirse en base a los indicios, vestigios, huellas encontrados en el lugar del crimen, partiendo de los desconocido a lo conocido. Y éstas pueden provenir de diversas fuentes,7 es decir, de la escena del crimen, de la víctima o del sospechoso y su ambiente. La finalidad del Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados de este reglamento es “Establecer y unificar procedimientos básicos y responsabilidad de los representantes del Ministerio Público y funcionarios, a efecto de garantizar la autenticidad y conservación de los elementos materiales y evidencias…”, es decir, que el reglamento está dirigido para los Fiscales, sin embargo, al precisar que se establece la responsabilidad de funcionarios, no se precisa quiénes serían éstos funcionarios, si son funcionarios dentro del Ministerio Público o fuera de él, aún más cuando dicho concepto resulta ser limitado, pues la cadena de custodia no sólo es utilizada por funcionarios, sino también por servidores públicos y terceros, por ejemplo, peritos oficiales o de parte, o personas naturales a quienes se entrega los bienes en calidad de depositarios. Conforme al Acuerdo Plenario Nº 5-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de las Corte Suprema de Justicia de la República, relacionado a la incautación y confirmatoria judicial, en la investigación existen objetos, instrumentos y efectos del delito los cuales actúan de manera cautelar en el proceso así como instrumentos de prueba, empero el Código Procesal Penal hace referencia a los términos evidencias, bienes -objetos o documentos- efecto o instrumento del delito y los que constituyen el cuerpo del delito o elementos de prueba, como también hace referencia a elementos materiales, elementos de convicción, elementos de juicio. Por ello, más allá de la terminología utilizada, consideramos que la cadena de custodia está destinada a que la evidencia, objeto, instrumento o efecto del delito no sea adulterado o modificado de tal manera que asegure que fueron los mismos que se encontraron en la etapa de investigación a fin de adquirir la calidad de prueba en la etapa de juzgamiento. Si bien es cierto que la utilización de la terminología adecuada es necesaria para poder diferenciar a qué clase de bienes nos estamos refiriendo, también es cierto, que un bien en esencia sigue siendo el mismo, lo que cambia sólo es la terminología dentro del proceso por la función que cumple de acuerdo a la etapa procesal. Tal es así que, el indicio hallado en la escena del crimen se convierte en evidencia cuando tenemos el resultado de la información que desconocíamos, por ejemplo tenemos una mancha de color rojo (indicio) que al ser sometido a procesos químicos se determina que es sangre (evidencia), que al encontrarse relacionada con el delito o

7 KADAGAND LOVATON Rodolfo, CABRERA DE KADAGAND, Fioella, MÉTODO CIENTÍFICO

DEL ADN APLICADO A LA CRIMINOLOGÍA Y PATERNIDAD, Editorial Jurídica Portocarrero,

Pág.11.

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ser una cosa necesaria para el esclarecimiento de un hecho, sería pasible de una incautación instrumental. Por otro lado, atendiendo a la terminología utilizada por el Código Procesal Penal, consideramos que se refiere a elementos materiales cuando se trata de evidencias, objetos, instrumentos y efectos del delito, asimismo se refiere a elementos de convicción cuando éstos elementos son procesalmente utilizados para sustentar pronunciamientos en sede Fiscal como Judicial en la etapa de investigación preparatoria, se convertirán en elementos de prueba cuando sean actuados en la etapa de juzgamiento, previo control de su legitimidad, admisibilidad y pertinencia (etapa intermedia). 4.2 LA ACTIVIDAD DE INVESTIGACIÓN Y EL REGLAMENTO DE LA CADENA DE CUSTODIA El Reglamento hace referencia a Elementos materiales, evidencias y Bienes Incautados8, al parecer trata de abarcar el mayor número de bienes, pero si seguimos la lógica del Acuerdo Jurisdiccional, finalmente todos los bienes que se encuentren en el proceso serán bienes incautados sean por su naturaleza instrumental o cautelar, pasibles de confirmatoria judicial, así sean bienes entregados de manera voluntaria por su propietario o poseedor y no se haya ejercido coerción para su obtención, tan sólo por el hecho que éstos serán utilizados en el proceso. De otro lado, en lo que se refiere a la Custodia y Administración de Bienes Incautados se hace referencia a los términos aseguramiento e inmovilización, sin embargo, no se precisa cuál es la diferencia entre uno u otro procedimiento, ya que mientras en el artículo 16 del Reglamento se utiliza de manera excluyente9, en el artículo 19 del mismo Reglamento se utiliza de manera conjunta.10 Y es que dicha diferencia no se aprecia tampoco de manera clara en el Código Procesal Penal, pues es el mismo artículo 68 inciso i) donde se utiliza dichos términos de manera

8 “Artículo 5º.- Elementos materiales y evidencias Son objetos que permiten conocer la comisión de un hecho

punible y atribuirlos a un presunto responsable en una investigación y proceso penal. Artículo 6º.- Bienes

incautados Son los efectos y ganancias provenientes de delito, así como los instrumentos que sirvieron para

perpetrarlo, objeto de una medida judicial o excepcionalmente fiscal, durante la investigación.”

9 Artículo 16º.- Incautación

En caso de efectuarse una diligencia relacionada a la investigación de un hecho ilícito, en la que se encuentren bienes

que ameriten ser incautados, se procederá a asegurarlos o inmovilizarlos, designando provisionalmente al

responsable de la custodia, dando cuenta al Juez para su aprobación y conversión a las medidas que fueran necesarias.

El Fiscal o la policía excepcionalmente podrán disponer la incautación de bienes en los casos previstos por ley, dando

cuenta de inmediato al Juez.

10 Artículo 19º.- Casos especiales

En caso de bienes perecibles, sujetos a eminente deterioro, de gran magnitud y naturaleza, dedicados a fábrica o

comercio, semovientes entre otros que no permitan su traslado, o que ameriten una administración especializada

sobre los derechos de éstos, el Fiscal dispondrá la inmovilización y el aseguramiento, así como el lugar de custodia,

designando al depositario - responsable por un plazo no mayor de 15 días prorrogables por igual término, dando

cuenta al Juez para la confirmación de la medida y conversión a incautación conforme a los presupuestos establecidos

en la ley.

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indistinta, dando lugar a afirmar que el aseguramiento y la inmovilización es un mismo acto procesal destinado a mantener un bien en custodia mientras se determine su incautación (sean muebles e incluso documentos). Tal y como están dadas las circunstancias cabe preguntarse ¿la utilización de la cadena de custodia es un procedimiento novedoso dentro del proceso penal?, consideramos que no. Pues a lo largo de los procedimientos de investigación policial el concepto y uso de la cadena de custodia desde hace más de 20 años que se conoce y se aplica, pero no se le ha dado la importancia debida, salvo en aquellos casos en que tiene que remitirse las evidencias para ser objeto de análisis en los Departamentos de Criminalística, lugar donde se exige rigurosidad para la recepción de los mismos, es decir, no todas la evidencias reciben el mismo procedimiento. Y aún más, con la aplicación de las normas del Código Procesal Penal, la cadena de custodia no recibe la importancia que requiere, pues se observa defectos en el llenado de los formatos de cadena de custodia, verbigracia, limitada descripción de los elementos materiales trayendo como consecuencia la dificultad en el proceso de identificación e individualización, o errores en el embalaje provocando que un bien sea pasible de adulteración o un error grave como omitir colocar el nombre, apellidos, fecha y firma de la persona que recoge o transporta un elemento material o bien incautado provocando que personas no autorizadas tengan acceso a dicho bien o estando autorizadas no quede rastro de su participación en el proceso, dando lugar a que se quiebre la cadena de custodia y como consecuencia su cuestionamiento valorativo en juicio. Asimismo, la Policía Nacional cuenta con formatos de aplicación de cadena de custodia como también los cuenta el Ministerio Público, es decir, dos Instituciones cuentan con formatos que deben utilizar para garantizar la mismicidad de los elementos materiales en la investigación, lo que en un principio llevó a la incertidumbre de determinar cuál de ellos sería el adecuado a fin que no sea cuestionado por el otro; sin embargo, pese a que en un primer momento se llegó a que ambos documentos se utilizaban indistintamente, pues en esencia los formatos no deben limitar la labor de investigación sino por el contrario adecuarse a las necesidad de ella, debemos precisar que a partir de la vigencia del Código Procesal Penal debe utilizase el formato que aprobó la Fiscalía de la Nación como parte del Reglamento de la Cadena de Custodia, ello por mandato expreso del artículo 220 inciso 5 del Código Procesal Penal. 4.3 ALCANCES DE SITUACIONES PRESENTADAS EN LA APLICACIÓN DE DE LA CADENA DE CUSTODIA En los delitos contra la salud pública – Tráfico Ilícito de Drogas.- En éste tipo de delito se tiene como objeto de delito la droga ilícita, aquella sustancia tóxica que luego del proceso penal no será devuelta al imputado, así éste último haya sido

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absuelto. Por tanto, la incautación de droga sea en mínima cantidad o en cantidades mayores es remitidas a la instancias policiales para el análisis químico y custodia, cuyo destino final se determina en la sentencia. Por lo que, a fin de complementar lo precisado en el Reglamento de Cadena de Custodia existen bienes que por su naturaleza inician con cadena de custodia pero que su destino final no está necesariamente en poder del Fiscal ni menos serán internados en un Almacén del Ministerio Público. En ese mismo sentido, la Oficina Ejecutiva de Control de Drogas, se encarga de velar por la habitabilidad, operatividad, conservación y uso de los bienes (inmuebles, vehículos, equipos y otros bienes) incautados y asignados en beneficio de las dependencias públicas, en el que de igual modo su destino es determinado por el Fiscal, sin embargo, debe analizarse si la derivación del mismo debe realizarse durante la investigación preparatoria o al finalizar el proceso judicial, ya que si de lo que se trata es que se mantenga la sismicidad del bien, conocido es que una vez que los vehículos, equipos y otros objetos son remitidos a ésta Oficina, ésta asigna los bienes a entidades públicas en uso, en los que evidentemente la cadena de custodia se quiebra así como la mínima cantidad de personas intervinientes en el mismo, sin dejar de anotar que ha ocurrido casos en el que luego de haberse entregado en uso se descubrió otra cantidad de droga en el interior de tales bienes. En los delitos de Contrabando, surge la disyuntiva en cuanto a determinar los límites de las facultades del Fiscal y de los funcionarios de ADUANAS, dado que la Ley Nº 28008 en su artículo 34 precisa que la Administración Aduanera dispondrá la incautación y secuestro de las mercancías que constituyan objeto material de la infracción administrativa, es decir, que la Administración Aduanera en forma directa incautará y custodiará los bienes objeto de infracción, sin embargo, no debemos olvidar que tal incautación de ser el caso que supere el monto de las dos Unidades de Imposición Tributaria, se considerará como delito, circunstancia que se conocerá una vez que se realice el Aforo y Avalúo de la mercancía. En consecuencia, se corre el riesgo que un hecho que sea considerado en un inicio como infracción administrativa se convierta eb delito con el peligro de cuestionarse su sismicidad y valor probatorio. Por otro lado, también precisa el mismo artículo que de incautarse dichas mercancías por otras autoridades, es decir Policía Nacional (Policía Fiscal) o Ministerio Público, éstas serán puestas a disposición de la Administración Aduanera con el documento de ley respectivo, en el término perentorio de tres 3 días hábiles. Lo que nos lleva a afirmar que el Reglamento de Cadena de Custodia en éste caso no se aplica, ya que el almacenamiento y custodia no estará a cargo de un servidor o funcionario del Ministerio Público sino por la Administración Aduanera, en la que debe ingresar con cadena de custodia de todos y cada uno de los bienes que se incauta, para que ésta realice el Aforo y Avalúo correspondiente. Pero nos

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preguntamos, ¿realmente ésta entidad administrativa le da la real importancia a dicho documento?, teniendo en consideración que por la naturaleza de los bienes incautados no se trata de uno o dos objetos sino de cientos, muchos de ellos perecibles, ¿En los procesos de contrabando, realmente se ha llegado a determinar el destino final de los mismos, verificándose la cadena de custodia?, sinceramente creemos que no. En el delito de Tenencia Ilegal de Armas, nos preguntamos ¿cuál es el momento adecuado para la remisión para su custodia a una entidad estatal?, como la DISCAMEC por ejemplo, consideramos que ésta debe ser luego de culminado el proceso, ya que éste objeto incluso puede ser utilizado en juicio oral, pese a que algunos afirmen que luego de culminadas las diligencias preliminares o preparatoria se determine su destino final. 5. CONCLUSIONES Dado el tiempo transcurrido en aplicación de las normas del Código Procesal Penal, aún no se ha dado la importancia debida a la “Cadena de Custodia”, lo que debe llevarnos a afianzar la capacitación sobre el mismo y cuidar la intangibilidad de la prueba. Es necesario la coordinación entre las diferentes instituciones a fin de unificar criterios respecto de los procedimientos de incautación, ya que el Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados de la Fiscalía de la Nación resulta ser insuficiente y menos coercitiva en relación a aquellos procedimientos establecidos en leyes especiales. BIBLIOGRAFIA

1. ANGULO GONZÁLES, RUBÉN DARÍO, CADENA DE CUSTODIA EN CRIMINALÍSTICA, Ediciones Doctrina y ley Ltda. Colombia, 2005.

2. KADAGAND LOVATON Rodolfo, CABRERA DE KADAGAND, Fioella, MÉTODO CIENTÍFICO DEL ADN APLICADO A LA CRIMINOLOGÍA Y PATERNIDAD, Editorial Jurídica Portocarrero.

3. MANUAL DE CRIMINALÍSTICA, POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ, Servicios Gráficos SMD, Lima