Venezuela: Fatigoso Camino para el Arbitraje

J. Eloy Anzola1

Cabía esperar que el arbitraje cobrara una fuerza creciente y se convirtiera en un

modo usual de solventar disputas después que en 1998 se promulgara en

Venezuela la Ley de Arbitraje Comercial y que, pocos años antes, el país ratificara

la Convención de Nueva York, además de haber suscrito y ratificado diversas

convenciones latinoamericanas con el propósito de expandirlo.

Cabía esperarlo, más aun, cuando la Constitución de 1999 dispuso que debían

promoverse los medios alternativos de la solución de controversias, incluido el

arbitraje. Si bien es cierto que el arbitraje comercial se hace más común, no ha

adquirido la frecuencia y dimensión que cabía anticipar.

Era apropiado asumir una amplia difusión del arbitraje porque es bien sabido que

el Poder Judicial venezolano está agobiado por el número de casos que ante sus

instancias se dirimen; que los procesos civiles son muy lentos porque pueden ir

cuando menos a una apelación, después de una retardada sentencia de primera

instancia, amén de un recurso extraordinario de casación; que hay factores

adicionales, como la falta de especialidad de los jueces en los temas que se

debaten en complejos contratos; que hay desconfianza hacia los jueces porque

muchos están recién designados y sin los deseables concursos de selección. De

la misma manera, podrían haber influido en pro del arbitraje las graves

acusaciones, fundadas o infundadas, que de descomposición se le hacen a los

1 Abogado, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela, 1967; Admisible al Doctorado de Universidad, Facultad de Derecho, Universidad de Paris, 1968; Maestría en Derecho, Escuela de Derecho de la Universidad de Yale, 1970; fue profesor en la Facultad de Derecho de la UCAB y en el Instituto de Estudios Superiores de Administración; ha sido árbitro designado por la Corte internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y por el ICDR de la American Arbitration Association; es miembro de las listas de árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas y del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), Caracas. Se desempeña como arbitro independiente.

2

jueces. Aún así, el hecho es que desde muchos ambientes se mira al arbitraje con

recelo y prevención.

Esa desconfianza proviene, en primer lugar, de los miembros del foro. Como todo

aquello que es novedoso, encuentra resistencias. Todos hemos sido educados en

un ambiente en el que la justicia es privilegio y competencia exclusiva del Estado,

por lo que la solución de conflictos puesta en manos privadas acarrea reservas.

Las reglas que rigen los procesos arbitrales son nuevas y para muchos abogados

desconocidas, además con desenvolvimientos todavía impredecibles ante la

bisoñez de los recién creados centros de arbitraje. No es fácil adelantar cómo

actuarán los árbitros, porque a la vez ellos se inician en esas funciones.

Agréguese que, en razón de la confidencialidad con que se reviste al arbitraje, las

decisiones procesales de los árbitros y sus laudos no se publican, con lo que el

halo de misterio se incrementa.

En adición, los medios de presión que hábiles litigantes usan para debilitar al

adversario a través de medidas cautelares y otras sorpresas, dictadas

vertiginosamente, practicadas en la jurisdicción estatal, son menos frecuentes o

posibles en el arbitraje. Ello le quita al proceso parte de su fuerza vengativa –al

menos al inicio– y esa ausencia produce desestímulo en algunos litigantes.

Es cierto que se elogia en voz alta a la mediación y al arbitraje, pero a la vez se

acude poco a esos medios alternativos. Existe algo así como un fatalismo que

impide romper con el sino de la costumbre de acudir únicamente al tribunal del

Estado en defensa de derechos e intereses legítimos.

También desde las más altas instancias judiciales venezolanas, como veremos

más adelante, se califica al arbitraje –a nuestro juicio de manera indebida- como

un medio extraordinario o excepcional considerándose como ordinario solamente

aquello que se tramita ante los tribunales de justicia.

3

Añádanse algunas descalificaciones, que con cierto grado de humor, vienen no

sólo de Venezuela sino también desde otras latitudes, cuando se dice que el

arbitraje es justicia amateur. O cuando se le contrapone, de manera indebida e

inconveniente, como un competidor del Poder Judicial.

Es preciso reconocer que el arbitraje, como cualquier institución humana, no está

exento de carencias. Es probable que algunos árbitros no tengan la formación o la

personalidad requerida para desempeñar esa función, lo que puede ser un serio

problema si la controversia ha de ser resuelta por un árbitro único. O que algunos

árbitros incurran en errores, que haya extra-petita, ultra-petita o infra-petita. Y que

esos errores o carencias, incurridos al tiempo de dictarse un laudo, no puedan ser

corregidos mediante la interposición del recurso de nulidad porque no encaje bien

el desacierto en las estrictas causales previstas para su ejercicio. No está, por

tanto, exento de riesgos acudir al arbitraje.

También es preciso señalar que no todos los asuntos litigiosos parecen caber

adecuadamente en el campo del arbitraje. Estimamos que el arbitraje, la

mediación y otros medios alternativos2, tienen gran cabida en asuntos comerciales

u otros que derivan de contratos donde las partes están en paridad de condiciones

y voluntariamente así lo convienen. Es decir, cuando ambas partes, o todas las

partes, pueden jugar en un terreno de igualdad porque cuentan con los recursos

adecuados para hacer frente a un proceso arbitral. Porque no es cierto que los

arbitrajes son siempre más sencillos y menos costosos que los procesos

judiciales. Si el asunto se convierte en un arbitraje internacional, para ser resuelto

en una ciudad extranjera a una de las partes, en un idioma también extranjero, el

monto de los costos como gastos de traslado, estadía, honorarios de árbitros, de

2 Por ejemplo, las llamadas juntas de resolución de conflictos, o juntas de revisión, que en contratos con duración en el tiempo se constituyen al momento de la celebración o inicio del contrato con personas designadas por las partes y tienen como propósito resolver los impasses entre las partes al momento en que se presenten. En contratos complejos de obras, por ejemplo, resultan un modo adecuado para evitar conflictos y encontrar soluciones a asuntos de naturaleza técnica.

4

peritos, emolumentos de la institución que administra el arbitraje, amén de los

honorarios de abogados especialistas… pueden convertirse en una pesadilla.

En adición, el arbitraje se hace chocante cuando es impuesto por alguna

autoridad, o cuando es impuesto por una parte poderosa en un contrato a la otra

más débil o más desprevenida. Tanto así que la Ley de Arbitraje Comercial

venezolana obliga a que en los contratos de adhesión o contratos normalizados se

le haga saber de manera clara e inteligible a la parte que se adhiere al texto

propuesto, que habrá arbitraje en caso de conflictos.3

Tampoco cabe asumir que los árbitros han perdido su condición de humanos. Con

ello queremos señalar que, si bien no son frecuentes los casos de árbitros que se

desbocan o que actúan con parcialidad hacia una de las partes, o que incurren en

otras conductas inadecuadas, sí pueden darse preferencias o simpatías hacia las

ideas, o hacia lo que una de las partes representa en el ambiente en el que los

árbitros se desenvuelven. Puede haber intereses, concepciones, ideas, prejuicios,

que aunque no son causa de conductas indebidas, pueden tener un efecto

devastador hacia una de las partes que ingenuamente acude a un centro de

arbitraje o a un arbitraje ad-hoc para la solución de un conflicto.

Con todo y hechas estas salvedades, no cabe duda que el arbitraje puede ser, no

sólo en materia comercial, un medio útil y eficiente para la solución de

controversias. Pero como dijimos al principio a pesar de su consagración

constitucional y legal, y de haberse constituido desde 1998 diversos centros de

3 El único aparte del Artículo 6º dispone: En los contratos de adhesión y en los contratos normalizados, la manifestación de voluntad de someter el contrato a arbitraje deberá hacerse en forma expresa e independiente. Cabe preguntarse incluso si el arbitraje puede convenirse anticipadamente en el contrato porque la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (Gaceta Oficial Nº 4.898 Extraordinario de fecha 13 Diciembre de 1995) dispone que el arbitraje tendrá lugar si ambas partes lo solicitan a la Sala de Conciliación y Arbitraje del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) una vez iniciado el procedimiento administrativo (Nº 11, Art. 86 y Art. 135).

5

arbitraje en Venezuela, el arbitraje no se utiliza con la frecuencia que cabía

suponer. Al examinar lo ocurrido con la institución arbitral en otros países nos

encontramos con que el arbitraje comercial también ha sufrido una evolución

parecida. Es decir, al instrumentar una legislación favorable al arbitraje, en

algunos casos hace muchos años, se inició un lento proceso evolutivo que

comienza con elogios académicos y teóricos pero con resistencias, a veces fieras,

de actores de los medios judiciales.

Venezuela comparte ese andar y, a pesar del empedrado y fatigoso camino por

donde se desplaza hoy el arbitraje comercial, cabe esperar que la institución

pueda encontrar una adecuada ubicación como un modo útil de resolver conflictos.

Estas notas pretenden narrar lo que ha ocurrido con el arbitraje en Venezuela, en

especial cómo el Poder Judicial ha encarado la nueva presencia del arbitraje, y sin

desmerecer riesgos y errores, conocer de algunas buenas nuevas y preguntarnos

lo que pudiera ser el futuro.

I En el Siglo XXI Mirando Hacia el Pasado

1. El Arbitraje entre partes privadas

Venezuela es uno de los países cuya Constitución consagra el deber del legislador

de promover el arbitraje y otros medios alternativos de solución de controversias.

En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999

dispone de manera rotunda en el único aparte del artículo 258 que La ley

promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios

alternativos para la solución de conflictos. El artículo 253 incluye a los medios

alternativos dentro del sistema de justicia cuando dice: El sistema de justicia está

constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que

determine la ley… los medios alternativos de justicia… 4

4 Ver G. O. Nº 36.680 de 30-12-99; reimpresión con correcciones en G. O. Nº 5.453 Extra. del 24-3-2000.

6

Así, no sólo en el Código de Procedimiento Civil de 1987 (en lo sucesivo el CPC),

y con limitaciones los códigos procesales que lo precedieron, o en la Ley de

Arbitraje Comercial de 1998 (en lo sucesivo la LAC), o en otras leyes especiales5,

se consagra la institución del arbitraje y se le coloca como un medio válido para

resolver controversias. No… Ocurre que es al nivel de las más altas reglas que

gobiernan la sociedad venezolana –su Constitución– de donde emana la fuerza de

los modos alternativos para la solución de conflictos, entre los que se inserta y

destaca el arbitraje.

Esta santificación constitucional del arbitraje en Venezuela no es un hecho

novedoso, pero si fue luego abandonada por un largo tiempo. Cuando Venezuela

de separa de la Gran Colombia, y se hace República independiente en 1830, el

artículo 190 de la Constitución de ese año, dice: Los venezolanos tienen la libertad

de terminar sus diferencias por árbitros, aunque estén iniciados los pleitos…6 Este

mismo texto se repite en el artículo 100 de la Constitución de 1857 y también en el

artículo 150 de la Constitución de 1858.7 No aparece esta norma ni ninguna

semejante en la primera Constitución Federal de 1864, ni en las Constituciones

posteriores, hasta la más reciente de 1999.

Al nacer la República independiente, no era el arbitraje una institución archivada y

teórica. Como ya hemos referido en otro sitio8 un sonado caso fue resuelto por

arbitraje a poco de nacer Venezuela. En octubre de 1832 un tribunal arbitral,

5 El arbitraje, con diferentes modalidades, es posible en distintas campos, así por ejemplo: en materia tributaria, ver Capítulo VI del Título VI del Código Orgánico Tributario, Arts. 312 y sgtes; en materia laboral, ver el Capítulo III del Título VII de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Arts. 138 y siguientes; en la materia de protección al consumidor, ver el Capítulo VI del Título II de Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, Arts. 134 y sgtes. 6 Hay incluso otro precedente, el Decreto del 6 de agosto de 1830, Garantía de los venezolanos para el Gobierno Provisorio, documento que antecede a la Constitución de ese mismo año, contiene en su Art. 4º una disposición idéntica. 7 Ver Las Constituciones de Venezuela, A. R. Brewer-Carías, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas 1997. 8 Ver mi artículo con F. Zumbiehl, El Tribunal Supremo de Venezuela Riñe con el Arbitraje, en el libro Resolución de Conflictos, VELEA, Caracas 2005, Pags. 35 y Sgtes.

7

compuesto por cuatro destacados miembros del foro caraqueño9, y con un voto

salvado, dictó un laudo por el que resolvía una disputa sucesoral entre las

herederas de Simón Bolívar, que no eran otras que las hermanas del Libertador,

fallecido en diciembre de 1830.

La disputa versaba sobre la validez y el monto de una donación que por 30.000

pesos había dejado Simón Bolívar a su hermana Juana. Debían pagársele con el

producto de la venta de las minas cobre de Aroa, ubicadas en Venezuela. María

Antonia, su otra hermana, cuestionaba la autenticidad del documento por que no

había sido otorgado ante un escribano sino escrito en un simple documento

privado y, además, disputaba la cuantía de la liberalidad.

Los árbitros se inclinaron por validar la donación, pero limitaron su monto

apegándose a una restricción establecida en las Siete Partidas de Alfonso X el

Sabio dictadas en el siglo XIII. Estas antiguas pero válidas normas, no permitían al

donante excederse de quinientos maravedíes de oro en liberalidades que no

fuesen otorgadas mediante documento auténtico. Al usar ese valor monetario tan

antiguo se planteaba un difícil problema de conversión del valor de la moneda a

1832 que hubo de resolverse mediante experticia. El efecto de la experticia fue

reducir de manera considerable el monto de la donación que pasó a ser en

definitiva de 1.666 pesos. Juana, beneficiaria de la donación no quedó conforme

con tan drástica reducción y cuestionó el veredicto, acudiendo a tribunales a

impugnarlo. Su reclamo, no obstante, no tuvo acogida cuando el fallo judicial

concluyó que el laudo arbitral tenía efecto de cosa juzgada.

La consagración constitucional del arbitraje entre partes privadas tiene su

precedente en la Constitución que se promulga en tiempos de la Revolución

francesa, en 1793, seguida en el mundo de la Hispanidad por la Constitución 9 José Domingo Duarte, Francisco Javier Yanes, José de los Reyes Piñeral y José Ignacio Díaz. Ver detalles en Inés Quintero, La Criolla Principal, Maria Antonia Bolívar la Hermana del Libertador, Caracas 2003, Pags. 129 y Sgtes.

8

española de Cádiz de 1812. De estos precedentes irradia a la América

independiente y la norma se traduce, o se copia, o se imita, en algunos textos

como el venezolano de 1819 y, como vimos, en el de 1830, en el peruano de

1828, en el mexicano de 1824, indicándose que a nadie se podrá privar del

derecho de terminar sus pleitos mediante jueces árbitros...

El arbitraje, por cierto, no era nuevo para la América española. Las leyes de

Partidas ya citadas contienen un importante desarrollo del tema arbitral; con

certeza, el compendio de normas escritas sobre arbitraje más importante de la

Europa de la Edad Media. En efecto, Alfonso X el Sabio, para 1263, hizo

establecer en este cuerpo normativo, escrito en castellano, además de muchos

otros temas tratados in extenso, en el Título IV de la Partida III, las Leyes XXIII a la

XXXV, normas que se refieren en verdad a todos los aspectos de este modo de

solución de conflictos: se distingue entre árbitros de derecho y arbitradores, se

regula como deben ser elegidos, se señala cuáles son las contiendas que pueden

ser llevadas a arbitraje, se indica quienes tienen capacidad para someter

controversias a arbitraje, se reglamente la conducta que deben seguir los árbitros

para ser elegidos y una vez electos, se regulan plazos, se señalan las sanciones

que los árbitros pueden imponer a las partes remisas y se establece con extrema

claridad la fuerza ejecutoria de los laudos.

Estas leyes de arbitraje fueron declaradas como obligatorias para las tierras

americanas mediante una pragmática de Carlos V emitida en 1532, contenida en

la Recopilación de las Leyes de Indias, según la cual Ordenamos que las

fentencias dadas por Iuezes arbitros, Iuris, ó Iueces, amigos, arbitradores, y

componedores, y las tranfacciones fe ejecuten, conforme á derecho, y Leyes de

eftos Reynos de Caftilia.

Vemos como con base en una señera tradición, el arbitraje entre partes privadas,

encaja en Venezuela al comienzo de su vida independiente, pero sin duda pierde

9

actualidad o su uso decae para renacer con fuerza, al menos en los textos de

Derecho escrito por constituyentes y legisladores al final del siglo XX.

2. El arbitraje entre Estados

Destaquemos también que en las Constituciones del siglo XIX, a partir de la de

1864, aparece una disposición en la que se instituye al arbitraje como el medio

ideal para la solución de conflictos con otras naciones. Este arbitraje estaba

previsto para solventar conflictos más comunes de la época: los que se

planteaban entre naciones por reclamos cuya base era el tratamiento inadecuado

de ciudadanos de un país extranjero que hubiesen hecho inversiones u otorgado

préstamos en Venezuela. Además, marca un reconocimiento de carácter general a

este medio de resolver conflictos. El artículo 112 de esa Constitución de 1864

disponía: En los tratados internacionales de comercio y amistad se pondrá la

cláusula de que «en todas las diferencias entre las partes contratantes deberán

decidirse sin apelación a la guerra por arbitramento de potencia o potencias

amigas». Esta norma se repite en el artículo 141 de la Constitución de 1893; en el

artículo 133 de la de 1901; en el artículo 120 de la de 1904; en el artículo 138 de la

de 1909.

Se incluye asimismo, pero con una variante, en el artículo 120 de la de 1914

cuando se dice: En los Tratados Internacionales se pondrá la cláusula de que

«Todas las diferencias entre las partes contratantes relativas a la interpretación o

ejecución de este Tratado se decidirán por arbitramento». Este texto se repite

idéntico en la misma disposición de la Constitución de 1922. También aparece en

los números 20 de los artículos 100 de las Constituciones de 1925, 1928 y 1929.

En la Constitución de 1931 el número 22 del artículo 100 cambia el lenguaje para

decir: «Todas las diferencias entre las Altas Partes Contratantes relativas a la

interpretación o ejecución de este Tratado se decidirán por medios pacíficos

reconocidos en el Derecho Internacional». Esta fórmula, más amplia que la

10

anterior, no excluye al arbitraje, al contrario lo incluye por ser, como es obvio, uno

de los modos pacíficos de resolver un conflicto.

Si bien es cierto que esta disposición no existe textualmente en las Constituciones

más recientes, no puede decirse que Venezuela haya abandonado el arbitraje

como un modo de solución de eventuales conflictos internacionales, a pesar que

buena parte de la opinión nacional está convencida –con buen fundamento en

algunos casos– que en los arbitrajes sobre límites territoriales (con Colombia y

Gran Bretaña, por ejemplo) el país fue perjudicado. En los diferendos limítrofes el

país ha preferido la negociación directa.

Tan no ha sido abandonado el arbitraje, no obstante, que ha quedado

seleccionado como modo de solución de conflictos en materia de inversiones,

tanto para las disputas que planteen otros Estados contra Venezuela, como para

las disputas que planteen inversionistas privados contra la República. Así ha

quedado establecido en tratados internacionales suscritos por Venezuela, y

también en la legislación interna.

II El Arbitraje para Promover y Proteger Inversiones y en Acuerdos

Comerciales

Venezuela tiene suscritos y aprobados no menos de 25 tratados para la promoción

y protección de inversiones.10 En estos tratados, en materia de solución de

10 Véase, con Alemania, G.O. 36.383 del 28-01-98; con Argentina, G.O. Extr. 4.801 del 01-11-94; con Barbados G.O. Extr. 4.853 del 08-02-95, con Bélgica–Luxemburgo G.O. 37.357 del 04-01-02; con Brasil G.O. 36.268 del 13-08-97, Tratado que no ha sido ratificado por Brasil; con Chile G.O. Extr. 4.830 del 29-12-94; con Canadá G.O. Extr. 5.207 del 20-01-98; con Costa Rica G.O. 36.383 del 28-01-98; con Cuba G.O. 37.913 del 05-05-04; con Dinamarca G.O. Extr. 5.080 del 23-07-96; con Ecuador G.O. Extr. 4.802 del 02-11-94; con España G.O. 36.281 del 01-09-97; con Francia G.O. 37.896 del 11-03-04; con Gran Bretaña G.O. 36.010 del 30-07-96; con Lituania G.O. Extr. 5.080 del 23-07-96; con Paises Bajos G.O. 35.269 del 06-08-94; con Paraguay G.O. 36.301 del 29-09-97; con Perú G.O. 36.266 el 11-08-97; con Portugal G.O. Extr. 4.846 del 26-01-95; con República Checa G.O. 36.002 del 17-07-96; con Suiza G.O. Extr. 4.801 del 01-11-94; con Suecia G.O. Extr. 5.192 del 18-12-97; con Uruguay G.O. 36.519 del 20-08-98. También hay protección de inversiones en el tratado comercial suscrito con Colombia y México (llamado Grupo de los Tres), véase G.O. Extr. 4.833 del 29-12-94, aunque ya Venezuela ha anunciado su separación de este

11

controversias, se establecen, de manera habitual, disposiciones semejantes a las

que de seguidas copiamos, que en este caso son las del Acuerdo con Suecia:

Art. 7. Controversias entre un inversor y una parte contratante (1) Las controversias que surjan entre una Parte Contratante y un inversor de la otra Parte Contratante respecto a una obligación de la primera bajo este Acuerdo en relación con una inversión de la última, serán sometidas, a solicitud del inversor involucrado, ante el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), para un arreglo mediante arbitraje o conciliación de conformidad con la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, abierta a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965.

Art. 8. Controversias entre partes contratantes (1) Cualquier controversia entre las Partes Contratantes respecto de

la interpretación o aplicación del presente Acuerdo, se resolverá, en lo posible entre los Gobiernos de ambas Partes Contratantes.

(2) Si la controversia no pudiere ser resuelta dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que se solicitó negociación por alguna de las Partes Contratantes, se someterá, a solicitud de alguna de las Partes Contratantes, a un tribunal arbitral.

Además de los tratados mencionados, Venezuela en su legislación interna ha

incorporado normas semejantes a las anteriores en la Ley de Promoción y

Protección de Inversiones.11 Así, el artículo 21 de esta Ley, en cuanto a

controversias del Estado venezolano con el país de origen de un inversionista

internacional, dispone lo siguiente:

Cualquier controversia que surja entre el Estado venezolano y el país de origen del inversionista internacional con el cual no se tenga vigente un tratado o acuerdo sobre inversiones, en relación con la interpretación y aplicación de lo previsto en el presente Decreto-Ley, será resuelta por vía diplomática. Si no se llegase a un acuerdo dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de inicio de la controversia, el Estado venezolano propiciará el sometimiento de la controversia a un Tribunal Arbitral cuya composición, mecanismo de

Acuerdo. El 14-02-01 fue suscrito un Tratado con Italia, pero, al tiempo de escribir estas notas, no ha sido sancionada la ley aprobatoria correspondiente. Más recientemente se ha suscrito un Tratado con la República Islámica de Irán, véase G. O. 38.389 del 02-03-2006. 11 Ver G.O. Extr., Nº 5.390 del 22-10-1999.

12

designación, procedimiento y régimen de gastos serán acordados con el otro Estado. Las decisiones de ese Tribunal Arbitral serán definitivas y obligatorias.

A la vez, si existen disputas entre un inversionista extranjero, persona natural o

jurídica, contra el Estado Venezolano, el arbitraje se plantea como un modo

posible de solución del conflicto. El artículo 22 de la misma Ley dispone:

Las controversias que surjan entre un inversionista internacional, cuyo país de origen tenga vigente con Venezuela un tratado o acuerdo sobre promoción y protección de inversiones, o las controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI-MIGA) o del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), serán sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así éste lo establece, sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso, cuando proceda, de las vías contenciosas contempladas en la legislación venezolana vigente.

Es importante referir que por ante la Sala Constitucional (en lo sucesivo la SC) del

Tribunal Supremo de Justicia (en lo sucesivo TSJ), creado luego de la

promulgación de la Constitución de 1999, se intentó un recurso de nulidad por

inconstitucionalidad del citado artículo 22. La SC en ese caso, Fermín Toro

Jiménez y otro, dictó sentencia declarando sin lugar el recurso el 14/02/01.

Creemos que fue una acertada decisión, donde se dijo:

… Se observa que la ley, en este caso un acto con rango y fuerza de tal, promovió y desarrolló el mandato constitucional en referencia, al establecer el arbitraje como parte integrante de los mecanismos de solución de controversias que surjan entre un inversionista internacional. … Estima esta Sala que con la previsión del arbitraje en los términos desarrollados en la normativa impugnada, no se violenta la soberana potestad de los tribunales nacionales para administrar justicia, tal como lo afirma la parte actora, sino que, efectivamente –se reitera- se desarrollan las normas programáticas arriba señaladas, contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. …

13

Así las cosas, de la lectura de la normativa constitucional bajo examen se evidencia que, tal como lo señaló la representación judicial de la República en su escrito de informes, el arbitraje –nacional e internacional- está admitido en nuestra legislación como parte integrante del sistema de justicia. Es por ello que la solución arbitral de controversias, prevista en los artículos 22 y 23 impugnados, no colide en forma alguna con el Texto Fundamental.

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y

Nacionales de Otros Estados (el Convenio del CIADI), mencionado por la ley

venezolana que comentamos, creó el Centro Internacional de Arreglo de

Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o ICSID, por sus siglas en inglés). El

Convenio del CIADI entró en vigor el 14 de octubre de 1966, cuando fue ratificado

por 20 países. Al 15 de diciembre de 2002, 136 países habían ratificado el

Convenio para convertirse en Estados miembros. Venezuela lo hizo en 1994.12

El CIADI proporciona servicios para la conciliación y el arbitraje de diferencias en

materia de inversión entre Estados Contratantes y nacionales inversionistas de

otros Estados Contratantes. Venezuela ya ha sido accionada en el CIADI, al

menos en tres ocasiones y ha recibido dos laudos adversos: Fedax N.V. v.

Republica de Venezuela (Caso No. ARB/96/3), dictado en 1998; y Autopista

Concesionada de Venezuela, C.A. v. República Bolivariana de Venezuela (Caso

No. ARB/00/5), dictado en 2003.13 En ambos casos, Venezuela dio cumplimiento a

las decisiones de los tribunales arbitrales. Como vemos, acudir a estos arbitrajes

no es un asunto que se quedado en la teoría, o en el papel de los tratados y de las

leyes, sino que se trata de un modo de solución de controversias activo y

dinámico. Recientemente, la empresa petrolera italiana ENI ha recurrido a este

tipo de arbitraje al alegar violación de sus derechos como inversionista.

Como un ejemplo adicional de la adopción del arbitraje por Venezuela, está el

Acuerdo de Marrakech que creó la Organización Mundial de Comercio (OMC),14 al

12 Véase: http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-sp.htm 13Véase: http://www.worldbank.org/icsid/cases/conclude.htm y también en http://www.investmentclaims.com/ 14 Véase la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, en G.O. Extr. N° 4.829, del 29/12/1994

14

que Venezuela se adhirió en 1994, con lo que escogió los modos de solución de

controversias allí previstos. Los llamados Grupos Especiales, que conocen de las

diferencias comerciales entre los países miembros y son el instrumento más

importante en la solución de las mismas, son en definitiva tribunales arbitrales

cuyos miembros suelen elegirse en consulta con los países partes en la diferencia

cuando los países involucrados no han logrado resolverla mediante consultas y

negociación directa.

Sólo en el caso de que no puedan ponerse de acuerdo ambas partes, los

miembros del específico Grupo Especial los designa el Director General de la

OMC. Los Grupos Especiales están integrados por tres (a veces cinco) expertos

de diferentes países, que examinan las pruebas y deciden quién tiene razón y

quién no la tiene. Los miembros de los Grupos Especiales pueden elegirse en

cada caso de una lista permanente de candidatos con las condiciones requeridas

o de otra fuente. Actúan a título personal y no pueden recibir instrucciones de

ningún gobierno.15

Su informe, o el que dicte el Órgano Permanente de Apelación que funciona como

segunda instancia y está compuesto por siete miembros permanentes, pero

actúan tres en cada caso, se somete al Órgano de Solución de Diferencias,

integrado por países miembros de la OMC, el cual únicamente puede rechazarlo

por consenso, lo que rara vez ocurre.

Como vemos, una vez más, Venezuela acogió el modo arbitral, en este caso para

la solución de controversias comerciales. Venezuela ha sido parte en

controversias de este género como lo fue el sonado caso de las gasolinas

reformuladas, donde venció a los Estados Unidos.16

La OMC no es el único tratado comercial en el que Venezuela ha escogido el

arbitraje como medio de solución de conflictos. Lo ha hecho en otros casos, como

15 Véase: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/disp1_s.htm. 16 Véase WTO/GATT Settlement, Digest, Pierre Pescatore, Transnacional Publishers Inc., New York, 1997, pag. 269

15

en el Tratado de Libre Comercio del llamado Grupo de los Tres (México, Colombia

y Venezuela).17 El arbitraje está previsto en este Tratado para distintos tipos de

controversias: en primer lugar, para las disputas de inversionistas contra los

Estado receptores que pueden ir a arbitraje CIADI o arbitraje CNUDMI

(UNCITRAL, por su siglas en inglés);18 en segundo lugar, para las que surjan entre

los Estados mismos que irán al mecanismo de solución de controversias GATT,

hoy OMC, donde el arbitraje juega un papel preponderante, como ya vimos, o un

arbitraje ad-hoc administrado por la Comisión del Tratado.19

Agréguese que este Tratado del Grupo de los Tres dispone en su artículo 19-19-1

que: En la medida de lo posible, cada Parte promoverá y facilitará el recurso al

arbitraje y a otros medios alternativos para la solución de controversias

comerciales internacionales entre particulares. El arbitraje, por tanto, colma aquí

todos los espacios.

Por razones de carácter político que sería largo comentar y que escapan al

objetivo de estas notas, es preciso decir que Venezuela ha abandonado el llamado

Grupo de los Tres por lo que las normas comentadas han quedado abandonadas.

En cambio, Venezuela se ha incorporado al llamado MERCOSUR y, por tanto,

hará suyas las normas que sobre protección de inversiones se hayan dictado –no

han adquirido vigencia los compromisos suscritos por no haberse ratificado- o se

dicten en el futuro.

III El Arbitraje en General y en los Contratos de Interés Público

Volvamos al arbitraje local venezolano para decir que nuestros CPC, antes de

1987, no invalidaron el arbitraje, por cierto, sino que requerían que para acudir a él

se suscribiera un compromiso una vez que el pleito se hubiese iniciado en

17 Véase, G. O. Nº 4.833 Extr. del 29/12/1994, Ley Aprobatoria del Tratado de Libre Comercio entre la República de Venezuela, los Estados Unidos Mexicanos y la República de Colombia. 18 Ver Arts. 17-16 y Sgtes. de este Tratado. 19 Ver Arts. 19-02 y Sgtes. de este Tratado.

16

tribunales. El compromiso debía suscribirse ante el juez que conocía del asunto y

por ende no eran obligatorios los pactos que se hubiesen sucrito con anticipación

a la existencia de un proceso judicial. Así estaba establecido en el CPC de 1916.

El CPC de 1987 hizo obligatorios los acuerdos arbitrales pactados con anticipación

a la existencia de un pleito entablado en tribunales, pero eran exigibles sólo si

habían sido pactados contractualmente mediante documento auténtico y se

requería siempre de una forma u otra la intervención judicial. La celeridad y

agitación de la vigente vida comercial, con negociaciones que se hacen a

distancia, por fax o medios electrónicos, hicieron ineficaz a la institución y, en

verdad, fue poco utilizada en el contexto venezolano.

Pero las cosas no se quedarían allí. El primer paso de importancia en el camino de

avance hacia la consagración de la institución se dio en el campo del arbitraje

internacional. Venezuela, que había suscrito la Convención Interamericana de

Arbitraje adoptada en Panamá en 1975 y la Convención Interamericana sobre

Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros,

adoptada en Montevideo en 1979, las ratificó en 1985.20 Luego, en 1994, ratificó la

Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de

Sentencias Arbitrales Extranjeras, suscrita en 1958, conocida como la Convención

de Nueva York.21

Un importantísimo avance fue la sentencia dictada por la extinta Corte Suprema

de Justicia en el caso Embotelladora Caracas C.A. y Otras contra Pepsi-Cola

Americana S.A. el 09/101997. En ella, la Sala Político-Administrativa (en lo

sucesivo, la SPA) de la entonces Corte Suprema de Justicia, invocó esas

Convenciones internacionales para validar acuerdos de arbitraje suscritos en

contratos contenidos en documentos privados y declarar que los tribunales 20 La Ley Aprobatoria de estas Convención fueron publicada en la G. O. de Venezuela, 33.170, el 22/02/1985. Aunque entraron en vigencia antes de la reforma del CPC, su importancia no vino a sentirse sino años después. 21 Adoptada en 1958, la Ley Aprobatoria venezolana fue publicada en la G. O. Extr. 4832, del 29/12/1994.

17

venezolanos no tenían jurisdicción para conocer de las disputas planteadas

porque las partes habían escogido resolverlas mediante arbitraje, en la ciudad de

Nueva York, bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional. La sentencia

afirmó: … la República de Venezuela se ha obligado a reconocer el acuerdo por el

cual las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas diferencias que hayan

surgido o puedan surgir entre ellas respecto de un negocio de carácter mercantil

internacional, contractual o no, concerniente a un asunto que puede ser resuelto

por arbitraje. No hay duda que el acuerdo arbitral en cuestión está documentado,

en sendos escritos suscritos por las partes, y que la materia es arbitrable según el

derecho venezolano…

En 1998 se promulgó la LAC22, abarcando el arbitraje nacional e internacional. Así

se revitalizó al arbitraje y todo anunciaba que se convertiría en una vigorosa

institución. El artículo 5 de la LAC dispone que El acuerdo de arbitraje es exclusivo

y excluyente de la jurisdicción ordinaria y según el Artículo 6 de la misma LAC el

acuerdo arbitral –para asuntos nacionales o internacionales- debe constar por

escrito, sin más ninguna otra formalidad.

Un nuevo impulso le dio la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia

cuando en sentencia dictada el 17 de agosto de 199923, validó al arbitraje en los

Convenios de Asociación para la Exploración a Riesgo de Nuevas Áreas y la

Producción de Hidrocarburos bajo el Esquema de Ganancias Compartidas. Estos

convenios fueron aprobados por el cuerpo legislativo de conformidad con los

dispuesto en el entonces vigente artículo 5º de la Ley Orgánica que Reserva al

Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos porque se autorizo a

Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) a asociarse con partes privadas en la

exploración y explotación de hidrocarburos.

22 Gaceta Oficial del 7 de abril de 1998, No. 36.430. 23 Caso Simón Muñoz Armas y otros en recurso de inconstitucionalidad contra varias cláusulas del Acuerdo aprobado el 4 de julio de 1995 por el Congreso de la República que autorizó la Celebración de los Convenios de Asociación para la Exploración a Riesgo de Nuevas Áreas y la Producción de Hidrocarburos bajo el Esquema de Ganancias Compartidas.

18

En esta decisión se revisó el alcance del artículo 127 de la Constitución de 1961

que disponía, al igual que lo hace el 151 de la vigente Constitución, que:

En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras.

La sentencia analizó el contenido de esta norma y tomó el camino, por el que a

nuestro juicio cabía inclinarse, que es aplicarla con un enfoque que pudiéramos

denominar moderado. Veamos parte del análisis que hizo entonces la Corte.

La Corte no dudó en calificar a estos contratos como de interés público, con lo que

la norma les era aplicable. Pero entendió que Venezuela había adoptado un

criterio de inmunidad soberana restringido indicando que:

… resulta a todas luces evidente para esta Corte, que la redacción de la citada norma no deja la menor duda de que el Constituyente al incorporar en los contratos de interés público la excepción si no fuera improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos se acogió al sistema de inmunidad relativa que ya había establecido la Constitución de 1947. Sistema que, por los demás, impera en los países desarrollados, que permanentemente someten sus controversias internacionales a los árbitros que elijan uno y otro Estado, buscando con ello evitar que la jurisdicción interna de alguno de ellos tienda –como pareciera inevitable- a favorecer a su país en la disputa de que se trate.

En los convenios petroleros objeto de la controversia se previó el arbitraje como

modo de solución de controversias, al menos para algunos temas del contrato. La

sentencia aprobó esta escogencia en los siguientes términos:

Ahora bien, en cuanto a la cláusula de arbitraje autorizada por el Acuerdo aquí impugnado a fin de ser incorporada en los Convenios de Asociación cabe destacar que conforme a la misma Cláusula

19

Decimoséptima, en el artículo 2 se expresa El Convenio se regirá e interpretará de conformidad con las leyes de la República de Venezuela; también establece que las materias sometidas a la competencia del Comité de Control no estarán sujetas a arbitraje. Y es sólo este Comité de Control (cuya mayor representación corresponde a representantes de la empresa filial) el que conocerá de las decisiones fundamentales de interés nacional relacionadas con la ejecución del Convenio, lo que permite deducir que las materias que conocería eventualmente la Comisión Arbitral no serían fundamentales para el interés nacional. En razón de lo expuesto, estima esta Corte que, en el caso concreto de los Convenios de Asociación autorizados por el Acuerdo del Congreso de fecha 4 de julio de 1995, su naturaleza no solamente comercial sino de trascendencia para la consecución de las medidas económicas adoptadas por la Administración y validadas por el Congreso Nacional, se subsume en el supuesto previsto en la norma constitucional, por lo que al no infringirla debe declararse improcedente el alegato de inconstitucionalidad por esta causa y así se declara.

La Corte bendijo entonces la adopción del arbitraje como modo de solución en los

contratos de asociación que se celebraron en al área petrolera en la década de los

noventa.

Pero hay más. Una reciente disposición legal ha traído quizá una nueva

interpretación al artículo 151 de la Constitución de 1999.24 Obsérvese que la

norma señala las dudas y controversias que puedan suscitarse… y que no

llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán

decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus

leyes…

Retengamos la palabra amigablemente. Una primera lectura de esta norma nos

hace pensar que entre los modos amigables de solución de conflictos están las

24 La expresión que no llegaren a ser resueltas amigablemente aparece por primera vez en la Constitución de 1901 y se repite sucesivamente en todas las Constituciones posteriores, incluida la vigente de 1999. En cambio no aparece en la Constitución de 1893 que fue la primera que incluyo una norma semejante. Ver Las Constituciones de Venezuela, A. R. Brewer-Carías, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas 1997.

20

negociaciones directas, la mediación, pero no necesariamente el arbitraje, porque

éste estaría en una situación intermedia entre un modo amistoso y un modo

contencioso. No hay duda, el arbitraje tiene ribetes de institución amistosa, porque

requiere el acuerdo de ambas partes, porque, en general, cada parte escoge a un

árbitro, también porque es habitual que los laudos se cumplan sin necesidad de

ejecución. Pero también tienes aspectos contenciosos, el proceso arbitral tiene

parecidos indelebles con un proceso judicial.

Ocurre que recientes leyes venezolanas, de relevante importancia por tratarse del

régimen de los hidrocarburos líquidos gaseosos, incluyen al arbitraje dentro de los

medios amigables de solución de controversias. Como consecuencia de ello

creemos que se ha abierto la puerta para que en los contratos de interés público,

independientemente de su naturaleza, pueda en efecto escogerse al arbitraje

como medio de solución de conflictos por ser calificado de amigable. Así lo

dispone la letra b), del número 6, del artículo 24 de la Ley Orgánica de

Hidrocarburos Gaseosos,25 que dice:

Las dudas y controversias de cualquier naturaleza que puedan suscitarse con motivo de la licencia y que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes, incluido el arbitraje, serán decididas por los Tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras. (Subrayado agregado)

De la misma manera, lo establece el artículo 34 de la Ley de Hidrocarburos de

200126, cuyo objetivo es la regulación de las actividades y contratos que puedan

darse en el campo de los hidrocarburos líquidos, dispone:

Las dudas y controversias de cualquier naturaleza que puedan suscitarse con motivo de la realización de actividades y que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes, incluido el arbitraje en los casos permitidos por la ley que rige la materia, serán decididas por los Tribunales competentes de la República,

25 Véase G. O. N° 36.793 de 23/9/1999 26 Véase G. O. Nº N° 37323 del 13/11/2001

21

de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras. (Subrayado agregado)

Esta redacción no parece inocente, ni haberse dado por descuido. La redacción de

esta norma no ha sido explicada porque las Exposiciones de Motivos nada dicen

al respecto pero debemos presumir que se hizo con la clara intención de admitir el

arbitraje como medio de solución de conflictos en los contratos o licencias de

exploración y explotación del gas y del petróleo respetando el texto constitucional.

Destaquemos que en estas leyes se permite la participación de empresas privadas

con accionistas privados, nacionales o extranjeros, en muchas de las fases de la

actividad de hidrocarburos, tanto líquidos como gaseosos. No cabe duda que

quién incluyó al arbitraje como medio amigable para dirimir controversias, lo hizo

con la clara intención de que el arbitraje pudiera pactarse en este entorno. Pero

cabe anotar que la actual administración venezolana ha decidido recientemente, al

dar nuevas licencias y suscribir contratos alejarse –por razones de oportunidad

política- del arbitraje. En algunos casos, se ha dejado la puerta abierta para

convenirlo cuando surja el conflicto27.

La disposición constitucional, hoy artículo 151 de nuestra ley fundamental, es una

representación de la llamada Cláusula Calvo. Carlos Calvo -el muy distinguido

jurista argentino- propugnó que los inversionistas extranjeros al establecerse en un

país debían aceptar someterse a la legislación del país receptor para la defensa

de sus derechos cuando estos se vieran interferidos por confiscaciones, maltratos

o incumplimientos en general. Y el país receptor debía respetar los legítimos

derechos y expectativas del inversor. Para esa época, no cabía en el Derecho

Internacional que un nacional de un país extranjero demandara a un Estado en

una jurisdicción extranjera, porque privaba un concepto de inmunidad soberana

27 Términos y Condiciones para la Creación y Funcionamiento de las Empresas Mixtas, propuestas por el Ejecutivo Nacional y aprobadas por la Asamblea Legislativa, G.O. Nº 38410, 31/03/06

22

absoluta. Por tanto, el inversionista afectado debía acudir a los tribunales del país

receptor para la satisfacción de sus derechos.

Conocidos son los bloqueos que sufrió el puerto de Buenos Aires en el período

1838-1840 y 1843-1850 por las flotas francesas e inglesas, en el último caso con

motivo de la exclusión de barcos mercantes ingleses de ese puerto. También, el

bloqueo que sufrió Venezuela en 1902 por reclamos planteados por Italia,

Alemania y Gran Bretaña.

Las específicas acciones de los europeos contra Venezuela provocaron la

reacción de muchos en el Continente americano, entre ellas la de otro jurista

argentino, Luis M. Drago, quien era para la época Ministro de Relaciones

Extranjeras, quien con firmeza niega a las potencias extranjeras el derecho a

utilizar medios militares o coercitivos para la recuperación de acreencias

impagadas o el ejercicio de derechos vulnerados. Su propuesta va en el sentido

de encontrar un modo aceptable y pacifico para la solución de estos conflictos

La situación ha cambiado, hoy se patrocina la inmunidad relativa y se abren las

puertas mediante tratados y disposiciones legales internas para que los Estados

sean demandados, en tribunales estatales o arbitrales, ubicados en el extranjero,

bien por otras naciones o bien por particulares. Para aquella época era necesario

y deseable que el particular renunciara acudir a otros medios sin antes agotar

todos los recursos jurisdiccionales y locales de los que disponía en el país

receptor, en estos casos, de la nación sudamericana donde tenía actividades o

inversiones. Solamente cuando no obtenía satisfacción por denegación de justicia

o la decisión que se dictara no era adecuada, podía utilizar otros instrumentos.

Esa parece ser la correcta interpretación de la llamada doctrina Calvo, aunque no

pueda negarse que muchos de sus seguidores y algunos autores dieron una

interpretación más estricta, o más severa, buscando restringir que los Estados

pudieran ser objeto de reclamos diplomáticos y judiciales en el extranjero. Pero

23

como hemos visto el sendero que hoy se sigue en tratados comerciales, de

protección de inversiones y leyes internas sobre el mismo tema, y muchos otros,

es permitir que los Estados puedan ser objeto de acciones cuya solución se dé por

un tribunal arbitral.

Por último, resulta importantísimo destacar que Calvo en particular, no era de

ninguna manera opuesto al arbitraje. Al contrario, como lo certifica Grigera-Naon28

dedicó buena parte de su obra al tema. Analizó laudos arbitrales dictados en

procesos donde las partes eran Estados e iniciados por reclamos presentados a

nombre de inversores que argüían haber sido maltratados por la nación receptora.

Señala el autor citado que la posición de Calvo era sin duda favorable al arbitraje

para asuntos de esa naturaleza.

En Venezuela, no obstante, hay algún caso en el que todavía hoy se invoca la

norma constitucional en su aplicación más extensa, en una mala y torcida

aplicación de la doctrina Calvo, para eludir la obligación de acudir al arbitraje para

la solución de conflictos entre empresas del Estado e inversionistas o contratistas

extranjeros. En efecto, en una reciente sentencia de la SPA de nuestro TSJ se

dice que el arbitraje no es admisible para contratos –entre una empresa del estado

y un contratista extranjero- en los que está comprometida una actividad pública.

La sentencia a las que nos referimos es la dictada por la SPA el 5 de abril de

2006, en el caso Elettronica Industriale S.P.A.(una empresa italiana) y Compañía

Anónima Venezolana de Televisión (C.A. V.T.V.) (la televisora estatal). Esta

sentencia anuló un laudo arbitral dictado en un arbitraje con sede en Caracas y

seguido bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional. Para

fundamentar tal anulación, entre otros asertos, y con fundamento en el antes

copiado artículo 151 de la Constitución venezolana, dijo:

28 Horacio Grigera-Naón, Arbitration and Latin America: Progress and Setbacks, 2004, Freshfields Lecture, en la revista Arbitration International, Volume 21 Number 2, Kluwer Law International, London 2005, pag. 127 y Sgtes.

24

… el contrato señalado es un contrato administrativo, ya que se verifica la concurrencia de los requisitos esenciales que determina la naturaleza de los contratos administrativos, a saber: que una de las partes contratantes sea un ente público; que el objeto del contrato sea la prestación de un servicio público y como consecuencia de lo anterior, la presencia de cláusulas exorbitantes de la Administración, aun cuando no estén expresamente establecidas en el texto de la convención. De todo lo anterior se evidencia, que al tener el presente contrato una finalidad pública, ya que con ello el medio de comunicación social principal televisivo del Estado venezolano buscaba el mejoramiento en la prestación de un servicio público, el cual influye directamente en el desarrollo nacional; y que al afectar directamente el patrimonio del Estado venezolano, comportando un grave perjuicio para la Administración, el objeto de la controversia no era susceptible de arbitraje. Así se establece. (Subrayado agregado)

Esta posición tan extrema parece una posición aislada de la SPA y contradictoria

con otras decisiones donde la misma SPA ha aceptado la inclusión de cláusulas

arbitrales en contratos de interés público o administrativos29. Esta decisión,

además, no está en consonancia con los criterios de la SC del mismo TSJ, la cual

como hemos visto y veremos más abajo, con su función dirimente en lo

constitucional, se aboca al arbitraje con una postura de franca aceptación mejor

adaptada a los principios constitucionales que hoy rigen al país.

IV La Jurisprudencia de la Sala Político- Administrativa del nuevo Tribunal

Supremo de Justicia: Renuencia

Como hemos dicho, a partir de la Constitución de 1999 y de la LAC en 1998, el

arbitraje parecía haberse rehecho en Venezuela con gran fuerza. Con la nueva

Constitución se constituyó un nuevo TSJ. Y las primeras sentencias dictadas por

la recién creada SPA del TSJ, fueron desilusionantes.

29 Véase sentencia de la SPA del 1/02/06, Partes: GUZBERG, C.A. contra la UNIDAD DE GESTIÓN DEL “PLAN DE DESARROLLO SOCIOECONÓMICO DE LA REGIÓN SUR DEL ESTADO MONAGAS”, Expediente Nº 2005-5658. También, de alguna manera, la sentencia de la SPA del 11/01/2006 en Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE) contra la Empresa Seguros Horizonte, C.A., Expediente 2004-1306.

25

La SPA, acompañada también por la SC, comenzó por acoger como criterio que la

validez o eficacia de un convenio arbitral atañe a la existencia o eventual falta de

jurisdicción de los jueces venezolanos. Esto permite plantear el debate sobre la

validez y eficacia de la cláusula arbitral en el ámbito judicial. De esa manera la

validez y eficacia de las cláusulas arbitrales queda sometida a la decisión de los

jueces de instancia quienes, por aplicación de los artículos 59 y 62 del CPC,

deben consultar sus decisiones de jurisdicción con la SPA a quien corresponde la

última palabra.30

Esta práctica venezolana se aparta del criterio más extendido en el mundo arbitral

internacional, recogido además en los artículos 7° y 44 de la LAC venezolana, por

el cual corresponde al tribunal arbitral decidir sobre su propia competencia,

principio conocido como compétence-compétence.

En una sentencia dictada el 23/05/01, en el caso Soficrédito Banco de Inversión,

C.A. contra Grupo Inmensa, C.A. y Coresmalt, la SPA recrimina a un juez de

instancia por haberse declarado incompetente en presencia de un acuerdo de

arbitraje. La SPA precisa que La justicia alternativa... es parte de la actividad

jurisdiccional, pero no por ello pertenece al Poder Judicial, que representa otra

cara de la jurisdicción, la cual atiende a una organización piramidal en cuya

cúspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y en donde impera un

régimen disciplinario y organizativo del cual carece, por ahora, la justicia

alternativa. Juzga la SPA que: Resulta evidente que al no pertenecer los árbitros a

que hace referencia la LAC, al Poder Judicial (a pesar de estar comprendido

dentro del sistema judicial como órganos alternativos de solución de controversias,

artículos 253 y 258 de la Constitución de 1999), mal podía plantearse un problema

de competencia. 30 El Código de Procedimiento Civil establece muy claramente que la decisión sobre jurisdicción, sin distinguir si la misma es o no ratificatoria de ella, debe consultarse ante la SPA del TSJ. Sin embargo, por vía jurisprudencial la SPA ha venido sosteniendo que el fallo objeto de consulta se restringe única y exclusivamente para aquellos casos en que el juez declare no tener jurisdicción.

26

En la sentencia Banco Venezolano de Crédito del 24/02/02, la SPA al discurrir

sobre las vías por las cuales la SPA debe conocer la jurisdicción de los jueces

estatales, indica que La consulta obligatoria que exige el Código de Procedimiento

Civil (debe darse también) cuando el tribunal de la causa declara su falta de

jurisdicción a favor de árbitros institucionales o independientes. Esta solución está

confirmada, al menos de manera tácita, por la decisión del 18/11/03 en el caso

República Bolivariana de Venezuela contra Autopista Concesionada de Venezuela

en la cual la SPA precisa que la existencia de un arbitraje local o internacional

constituye un tercer caso de falta de jurisdicción además de los casos en que sea

competente la administración pública o los jueces extranjeros. Dicho caso de falta

de jurisdicción tiene el mismo rango que los dos primeros y no pudiera entenderse

que una decisión sobre esta materia no deba ser consultada de manera

automática con la SPA.

Destaquemos que en este punto de la consulta obligatoria o no, la SC difiere de la

SPA; en la sentencia Soficrédito Banco de Inversión C.A. contra Inmensa C.A.,

Corporación de Metales y Esmaltes Valencia C.A., (CORESMALT), del 23/05/01,

indicó que la consulta era improcedente ya que no se cumplen ninguno de los dos

(2) supuestos taxativos que prevé el artículo 59 eiusdem para someter a consulta

el fallo por el cual el juez advierte su falta de jurisdicción, a saber: 1) la falta de

jurisdicción del juez respecto a la Administración Pública, y 2) la falta de

jurisdicción del juez venezolano frente al juez extranjero. En consecuencia, … mal

podía ordenar el Juez… la consulta a la Sala Político Administrativa… cuando no

estaban dados los extremos contenidos en los artículos 59 y 62 del Código de

Procedimiento Civil, por lo que incurrió en un error que ocasionó dilación en el

proceso, por la reposición de la causa, y su paralización por la consulta de Ley.

Como veremos más adelante este no el único tema en el que hay discrepancias

entre las dos Salas.

27

En este tema de jurisdicción, la SPA, casi siempre, ha decidido afirmando que el

asunto debían resolverlo jueces y no árbitros. La Sala mira al arbitraje como una

justicia de excepción frente a la ordinaria o natural que imparten los jueces. Por

ello cualquier duda, error o carencia en la redacción, es suficiente para determinar

la ineficacia de la cláusula arbitral.

Debemos anotar, no obstante, que en una reciente decisión, validó una cláusula

arbitral y ordenó que al asunto fuera conocido por un tribunal arbitral. Ese es el

caso Inmunolab Laboratorios, C.A. contra Becton Dickinson Venezuela, C.A.,

(sentencia del 6/7/05). Además, validó la conducta del demandado cuando éste en

su primera comparecencia alegó la fuerza vinculante de una cláusula arbitral y

opuso, acogiéndose al criterio varias veces confirmado por la Corte, la falta de

jurisdicción del tribunal estatal. La sentencia dijo:

De la disposición anterior (la cláusula arbitral del contrato) se evidencia, que al estar el acuerdo de arbitraje contemplado en una cláusula contractual, el mismo adquiere carácter vinculante para las partes que han suscrito el contrato, quienes por dicha disposición renuncian a acudir ante los órganos jurisdiccionales ordinarios a someter sus conflictos.

Y agregó:

(Hay)…dos supuestos en los que se considera que ha operado la renuncia tácita al arbitraje; el primero se refiere al caso en el que el demandado, una vez apersonado en juicio, no haya opuesto la cuestión previa de falta de jurisdicción, sino que, por el contrario, haya ejercido defensas de fondo, bien contestando la demanda, bien reconviniendo. El segundo supuesto, va referido al caso en que el demandado, apersonado en juicio, haya opuesto la existencia de la cláusula de arbitraje, pero no mediante el mecanismo procesal idóneo. … Por tanto, visto que la parte demandada opuso oportunamente la existencia de la cláusula de arbitraje y en forma idónea solicitó la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer del presente asunto, en criterio de esta Sala, no se cumplen los supuestos de una renuncia tácita al arbitraje por lo que resulta forzoso declarar que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer de los autos. Así se decide.

28

En una decisión aun más reciente la misma Sala remitió a un tribunal arbitral el

conocimiento de un asunto donde una de las partes había planteado la invalidez

de la cláusula compromisoria. Aquí la cláusula estaba impecablemente redactada

y la SPA declinó la competencia judicial expresando que la voluntad de las partes

de someterse a arbitraje era indeclinable. Se trata del asunto Tel-Free Venezuela

C.A. contra Telecomunicaciones MOVILNET, C.A. decidido el 10/08/2006.

Tel-Free, entre otros argumentos alegaba su insolvencia económica y señaló que

acudir a un procedimiento arbitral violaba el derecho constitucional a una justicia

gratuita. La SPA ante tales argumentos dijo:

… Al respecto, observa la Sala que si bien es cierto que el artículo 26 de la Constitución de 1999 establece que toda persona tiene el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, a la tutela efectiva de los mismos y a que el Estado le garantice una justicia gratuita, accesible, imparcial, expedita; también la actual Constitución prevé en su artículo 258 que la ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos.

Conforme a lo expuesto, la Sala considera que las partes tienen derecho a una justicia gratuita, pero también están en libertad de elegir un medio alternativo de resolución de conflictos como el arbitraje, figura mediante la cual los árbitros se dedican a la resolución de una causa, generando gastos que exceden los normales de cualquier juicio que se ventile ante la jurisdicción ordinaria, información que de antemano conocen o deberían conocer todos aquellos que deciden someterse a arbitraje.

De manera pues que la ausencia de capacidad económica que en un momento dado presente alguna de las partes, no la exime de su obligación de someter su controversia a arbitraje en la forma en que fue pactado, ni la habilita para acudir posteriormente a la jurisdicción ordinaria liberándose de su asumida obligación de someterse al arbitraje, situación que en modo alguno implica violación a los preceptos constitucionales que establecen la tutela judicial efectiva, ni la gratuidad de la justicia. Así se decide…

29

Pero al decidir así no puede concluirse que la SPA haya modificado su tendencia

a mirar al arbitraje como un foro excepcional. Antes de llegar a la conclusión que

anotamos, citó su jurisprudencia anterior donde resume su posición confirmando el

que ha sido su criterio reiterado, es decir, que para la procedencia de la excepción

del acuerdo o pacto arbitral frente a la jurisdicción ordinaria, el juez debe hacerlo

con mucha rigidez y debe valorar los siguientes elementos fundamentales:

(a) La validez y eficacia del acuerdo, pacto o cláusula compromisoria, esto es, el apego y respeto de los requisitos y extremos que la legislación exige para que tales acuerdos surtan plenos efectos jurídicos, tanto en el campo sustantivo como el adjetivo y, por tanto, resulte enervado el conocimiento que por mandato constitucional detentan los tribunales ordinarios de la República para dirimir conflictos y controversias entre los ciudadanos. Entre los requisitos se encuentran, tanto los atinentes a las estipulaciones contenidas en la cláusula o acuerdo arbitral (sin vacilaciones o contradicciones en cuanto a someterse o no en árbitros), como también, los referentes a la capacidad suficiente de quienes, mediante la celebración del pacto o negocio que le contenga, procedan a comprometer en árbitros. (b).- La existencia de conductas procesales de las partes en disputa, todas orientadas a una inequívoca, indiscutible y no fraudulenta intención de someterse en arbitraje. Conductas éstas calificables como demostrativas de una incuestionable voluntad de no sometimiento al conocimiento de la jurisdicción ordinaria y, en su lugar, al Laudo Arbitral que los árbitros designados lleguen a emitir. Elementos éstos, de necesario examen, a los fines de determinar si la excepción de arbitraje es o no válida y procedente frente al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, para lo cual sería perentorio, a su vez, el análisis de dos situaciones que de forma común, serán decisivas para el aludido examen a que se hace referencia: b́1) La denominada Renuncia Tácita al Arbitraje, cuando habiéndose demandado en vía judicial, la otra parte una vez apersonada en juicio no haya opuesto en forma: ex ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cláusula de arbitraje y se someta al conocimiento del tribunal ordinario, bien solicitando la declaratoria sin lugar de la demanda (contestando el fondo de la misma), bien reconviniendo (mutua petición) o habiendo quedado confeso (confesión fícta). También, se considerará como renuncia tácita, aun y cuando, habiéndose opuesto la existencia de una cláusula de arbitraje, dicha advertencia u oposición no haya sido interpuesta en forma esto es, mediante el mecanismo procesal adecuado según la legislación especial adjetiva (en nuestro régimen

30

las cuestión previa del ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil). (Véanse, entre otras, sentencias números 1209 y 832, de fechas 20 de junio de 2001 y 12 de junio de 2002, casos: Hoteles Doral C.A. e Inversiones San Ciprian, C.A., respectivamente).

Como vemos del duro lenguaje que utiliza, la SPA mira al arbitraje con aprensión.

La SPA exige, por ejemplo, que haya consentimiento inequívoco de las partes

para recurrir al arbitraje En el caso Corporación L’Hoteles decidido el 20/06/01, la

SPA señala por ejemplo, que el juez debe verificar Si de lo que se desprende de

las cláusulas arbítrales, existe o no, una manifiesta, expresa e incuestionable

voluntad de acudir al arbitraje. Es interesante constatar cómo la SPA justifica esta

exigencia. En efecto, el razonamiento adoptado en el caso citado y retomado en

otros casos como, por ejemplo, en el Banco Venezolano de Crédito decidido

24/01/02, acoge una concepción restrictiva del arbitraje que no debería seguirse

en un país con una Constitución, tratados internacionales y legislación tan

proclives al arbitraje.

En estos dos casos, la SPA comienza por aportar precisiones que parecen

favorecer al arbitraje. En efecto, ella indica que acudir al arbitraje es una

posibilidad hoy aceptada por los textos constitucionales y legales. Cita, como ya

vimos, el segundo aparte del artículo 258 de la Constitución de 1999 que

establece, como sabemos, que… la Ley promoverá el arbitraje. Señala la SPA que

esto no es otra cosa que la constitucionalización (sic) de los medios alternativos

para la resolución de conflictos.

Incluso va más lejos cuando añade que dicho deber –de promover los medios

alternativos- impuestos por la propia Constitución... no tiene como único

destinatario el legislador... sino también al propio operador judicial.

Pero su suspicacia hacia el arbitraje reaparece cuando indica que no obstante lo

anterior, si bien por una parte se constitucionalizan (sic) los mecanismos

alternativos para la solución de conflictos, empero, la verificación de los mismos

debe procurar la salvaguarda de la seguridad jurídica y la de la erradicación de

31

todo uso tergiverso que de ello se pretenda, en aras de garantizar los cánones y

principios del sistema de administración de justicia.

De nuevo, como vemos, el lenguaje de la SPA se torna áspero, al punto que se

siente obligada a intervenir para evitar que, con el uso del arbitraje, se violen los

principios fundamentales de la justicia. Error de la Sala, a nuestro juicio, porque su

intervención, cuando es competente para ello, es necesaria en cada caso que

haya violación de esos principios, lo que puede ocurrir, desafortunadamente,

también en otros foros y no sólo en el arbitraje.

La SPA, además, y sin una justificación adecuada, concluye en dicha sentencias

que el arbitraje constituye una excepción a la regla prevista en la Constitución

según la cual todo ciudadano venezolano tiene el derecho de acudir a los

tribunales de su país en defensa de sus derechos e intereses. Ese criterio lo ha

expresado también en el caso Consultores Occidentales y otros contra Hanover

PGN Compressor, C.A. del 06/05/03: El arbitraje constituye una excepción a la

competencia constitucional que tienen los tribunales ordinarios del país de resolver

por imperio de la ley todas las querellas que le sean sometidas a su conocimiento

en uso del derecho constitucional de cada ciudadano a una tutela efectiva de sus

derechos e intereses previsto en el artículo 26 de la Constitución.

Este criterio de considerar al arbitraje como una excepción a la competencia de los

jueces estatales revela una concepción superada y en nada acorde con los textos

constitucionales y legales venezolanos que hemos revisado en estas notas.

De hecho, se asiste a un retroceso. Porque la SPA de la extinta Corte Suprema de

Justicia acogió una concepción moderna y adecuada del arbitraje en la decisiones

dictadas en la década de los 90, cuando, por ejemplo, enunciaba en las

sentencias Zuki Teria Navegation Inc., contra Naviera Naviprobo, S.A. del 15/7/92,

que la tutela jurisdiccional no es un derecho absoluto del Estado. En

32

consecuencia, los ciudadanos venezolanos podrían recurrir al arbitraje en todos

aquellos casos que la ley no lo prohibiera de manera expresa.

Desafortunadamente, la SPA abandonó el camino que iniciaba y se fue por otro

rumbo a pesar de que hoy día –en la mayor parte de los países que comparten

nuestra cultura jurídica– el arbitraje es considerado, no un modo excepcional, sino

absolutamente normal, para resolver diferencias, amparándose las garantías de

debido proceso y respeto al orden público, con la posibilidad de anular el laudo si

este se aparta de tales principios.

La concepción del arbitraje como excepción a la jurisdicción ordinaria está en

franca contradicción, además, con la Constitución vigente. El artículo 258 de la

Constitución de 1999 habla de la promoción de los medios alternativos de la

solución de conflictos, donde está inserto el arbitraje. Y el propio idioma castellano

es claro: aquello que es alternativo no es ni excepcional ni subsidiario, está al

mismo nivel. En consecuencia, las partes de un contrato comercial y tratándose de

asuntos en los que cabe transacción, tienen la posibilidad de escoger entre uno u

otro, es decir, entre un juez o un árbitro y pactarán aquello que prefieran. Son

caminos disyuntivos que de ninguna manera están colocados uno debajo del otro.

Si el arbitraje fuera excepcional sería difícil explicar como la Constitución de 1999

ha ordenado su promoción. Habría establecido reservas, cosa que no hizo.

V La Sala Constitucional: Otra Visión

1. Concepción del arbitraje de la SC

El criterio de excepcionalidad del arbitraje expresado por la SPA, no lo sigue la SC

del TSJ. Y no debe olvidarse que la SC tiene en Venezuela una voz de rango

superior, conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de 1999:

Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o

33

alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras

Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.

Ya vimos lo que afirmó cuando decidió el recurso por inconstitucionalidad

intentado contra disposiciones de la Ley de Promoción y Protección de

Inversiones, donde afirmó que el arbitraje es medio legitimado por la Constitución.

En otra sentencia, dictada en el caso Héctor Luis Quintero Toledo, del 05/11/00,

indicó que la justicia alternativa, donde se incluye al arbitraje, desarrolla una

actividad jurisdiccional y para nada dijo que fuera un foro de carácter excepcional.

Muy al contrario colocó a la justicia alternativa al mismo nivel que la ordinaria y lo

hizo en estos términos:

Ahora bien, la jurisdicción consiste en la potestad o función del Estado de administrar justicia, ejercida en el proceso por medio de sus órganos judiciales (Conf. Piero Calamandrei. Derecho Procesal Civil. Tomo I, p. 114. EJEA. Buenos Aires. 1973). Son los órganos judiciales con los que la autoridad mantiene el orden, cuando se produzcan ciertas situaciones entre los justiciables, y estos órganos pueden ejercer, conforme a la ley, una jurisdicción de equidad o una de derecho, por lo que los jueces de equidad, creados por el Estado, forman parte del orden jurisdiccional. A ese fin, la jurisdicción administra justicia, resolviendo conflictos, mediante un proceso contradictorio que es resuelto por una persona imparcial, autónoma e independiente. Cuando el artículo 26 de la vigente Constitución garantiza una justicia equitativa, tiene que estar refiriéndose a la jurisdicción de equidad. … Ahora bien, los jueces de paz pertenecen al sistema judicial, son órganos jurisdiccionales, como lo son los árbitros y otras figuras que pueda crear la justicia alternativa… … No puede considerarse que esta forma (la alternativa) de ejercicio de la jurisdicción, esté supeditada a la jurisdicción ejercida por el poder judicial, por lo que a pesar de su naturaleza jurisdiccional, estos Tribunales actúan fuera del poder judicial, sin que ello signifique que este último poder no pueda conocer de las apelaciones de sus fallos, cuando ello sea posible, o de los amparos contra sus sentencias. La justicia alternativa (arbitramentos, justicia por conciliadores, etc.), es ejercida por personas cuya finalidad es dirimir conflictos,

34

de una manera imparcial, autónoma e independiente, mediante un proceso contradictorio; produce sentencias (artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica de la Justicia de Paz) que se convierten en cosa juzgada, ejecutables (lo que es atributo jurisdiccional, y que aparece recogido en el numeral 1 del artículo 9, y en los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica de la Justicia de Paz, así como en las normas sobre ejecución del laudo arbitral de la Ley de Arbitraje Comercial, y en el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil), y por tanto es parte de la actividad jurisdiccional, pero no por ello pertenece al poder judicial, que representa otra cara de la jurisdicción, la cual atiende a una organización piramidal en cuya cúspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y donde impera un régimen disciplinario y organizativo del cual carece, por ahora, la justicia alternativa… (Subrayado agregado)

Esta sentencia de la SC además de colocar al arbitraje en el mismo rango que la

justicia ordinaria, va más lejos y afirma que la función que desempeñan los

árbitros es de carácter jurisdiccional. Este tema de la naturaleza de la función

arbitral ha sido ampliamente debatido, incluso en Venezuela.31 Existen dos

posiciones principales, la tesis contractualista, que le da al arbitraje el carácter de

justicia privada; y la tesis jurisdiccionalista que atribuye a los árbitros el ejercicio de

una función pública. Sin entrar en el fondo de esta estimulante controversia,

adherimos a la tesis del maestro Rengel Romberg32 -quien se ubica en el campo

jurisdiccionalista- cuando afirma que… el Estado moderno no ha asumido el

monopolio estatal judicial, sino que al contrario, además de los tribunales oficiales

del Estado, ha autorizado los tribunales arbitrales para conocer y resolver los

conflictos que puedan surgir entre los miembros de la comunidad sobre materias

de interés privado donde cabe la transacción. Agrega –escrito esto antes de la

Constitución de 1999– que no existe en nuestro derecho disposición alguna, ni

constitucional ni legal, que impida al Estado crear tribunales arbitrales y delegar,

conceder, u otorgar a los árbitros, en el proceso arbitral, la potestad jurisdiccional.

31 Remitimos el lector al artículo de A. Rengel Romberg, El Arbitraje en el Código de Procedimiento Civil y en la Nueva Ley de Arbitraje Comercial (1998), en el libro Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comercial, publicado por la Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos, Caracas, 1999, pags. 17 y Sgtes. 32 Op. Cit., pag. 33.

35

Al promulgarse la Constitución de 1999, para nosotros, se disiparon las dudas, la

justicia arbitral, como los otros medios alternativos, deben ser promovidos. Mal

puede entenderse que se imponga esa obligación para una justicia de segundo

nivel.

2. El amparo además del recurso de anulación

La eficacia del arbitraje está vinculada a la certeza de que el laudo, una vez

dictado, pueda ser ejecutado y no puedan oponérsele recursos u apelaciones

caprichosas. Por eso, las leyes arbitrales regulan cuidadosamente los recursos

que caben contra los laudos. En el caso venezolano, el artículo 44 de la LAC es

categórico: “Contra el laudo arbitral únicamente procede el recurso de nulidad.”

El recurso de anulación se ejerce únicamente ante jueces de un Tribunal

Superior; además, en el recurso de anulación no puede plantearse la revisión del

fondo del asunto sino la verificación de que se hayan cumplido en el proceso

garantías esenciales, como capacidad de las partes, citación para comparecer

adecuada, constitución apropiada del tribunal arbitral, derecho a la defensa,

debido proceso, vigencia y autenticidad del laudo, materia arbitrable.33 Así, los

jueces no pueden intervenir sino para asegurarse que en el arbitraje se han

respetado principios nacionales fundamentales.

La SC, no obstante, ha encontrado otro camino para enervar la eficacia de un

laudo. En efecto, ha ocurrido ya no pocas veces, que una de las partes de una

convención arbitral intente un recurso de amparo34 alegando la violación de un

derecho constitucional contra el laudo arbitral que le es desfavorable.

33 Ver las causales de anulación en el artículo 44 de la LAC; también el artículo V de la Convención de Nueva York que establece las causales para denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia arbitral; y el artículo 5 de la Convención Interamericana de Arbitraje que establece las mismas causales. 34 La acción de amparo ha sido consagrada en la Constitución Venezolana (artículo 27) y desarrollada por la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales como un medio judicial para la protección de los derechos y garantías inherentes a la persona humana, sin importar si están o no previstos como tales en la propia Constitución, la cual puede ser ejercida por el agraviado frente a violaciones o amenazas de violación que pueden provenir tanto de sujetos

36

La SC comenzó por rechazar estos recursos. Así lo hizo el 23 de mayo de 2001 en

el asunto Soficrédito Banco de inversión C.A. contra Grupo Inmensa C.A. y

CORESMALT. En este caso la parte perdidosa intentó un recurso de amparo

contra la decisión del juez que se declaró incompetente para tramitar el asunto en

beneficio de un tribunal arbitral, lo intentó también contra la decisión del juez que

acordaba la ejecución del laudo arbitral y también contra la sentencia arbitral sobre

el fondo del asunto. La SC lo declaró improcedente, y fundándose en decisiones

anteriores –sentencias del 15 de febrero de 2000 y 9 de agosto de 2000– afirmó

que toda persona que considere afectados sus derechos puede escoger entre la

vía ordinaria –el recurso de anulación en la materia arbitral- o el amparo

constitucional, pero si escoge este segundo camino, debe exponer y justificar las

razones por las cuales escoge la vía del amparo. La SC adoptó una motivación

que merece ser trasladada a todos aquellos casos en que se planteen amparos

contra laudos arbitrales: “En el presente caso las accionantes no han expuesto

motivo alguno que permita a esta Sala llegar al convencimiento de que el medio

idóneo para lograr una efectiva tutela judicial era el amparo. Por el contrario,

observa esta Sala que las accionantes disponían de una vía judicial ordinaria para

atacar el laudo arbitral, como lo es el recurso de nulidad a que hace alusión el

articulo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial, en cuyo caso el recurrente puede

lograr la suspensión de los efectos del acto mediante el otorgamiento de caución,

en razón de lo cual la acción propuesta debe declararse inadmisible respecto al

laudo arbitral del 11 de agosto de 2000, dictado por el Centro de Arbitraje de la

privados como de los distintos entes u órganos que tienen a su cargo el ejercicio del poder público, siempre que tales violaciones o amenazas no puedan ser repelidas o enervadas de manera breve, sumaria y eficaz a través de otros medios de protección previstos en el Derecho positivo venezolano. La acción de amparo da lugar a un proceso público, breve, oral, gratuito y que los jueces deben tramitar con preferencia a cualquier otro asunto, culminando dicho proceso con una decisión que, de estimar procedente la acción, debe ordenar no sólo el cese de la violación o de la amenaza, según el caso, sino además, de ser necesario, el inmediato reestablecimiento de la situación jurídica infringida o de la que más se asemeje a ella. En el caso de una acción de amparo contra un laudo arbitral se alega, habitualmente, la violación del derecho a ser juzgado por los jueces naturales, violación del debido proceso, que el asunto no es arbitrable y temas de esta naturaleza. A nuestro juicio, el recurso de anulación es una garantía más que suficiente para la protección de estos derechos y el amparo debiera tener –si llega a tener alguna- una cabida muy limitada.

37

Cámara de Comercio de Caracas, por cuanto las accionantes no agotaron la vía

ordinaria mediante el ejercicio del recurso de nulidad, de conformidad con el

numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y

Garantías Constitucionales, y así se decide.”

Cabe preguntarse, sin embargo, ante la motivación de la SC, si el amparo puede

intentarse luego de haber agotado la vía del recurso de anulación y la decisión de

éste no hubiese dado satisfacción a la parte perdidosa. Pero la pregunta ha dejado

de ser importante porque la misma SC, en una decisión más reciente, ha

abandonado el criterio antes expuesto y se ha pronunciado a favor del recurso de

amparo contra un laudo arbitral.

Así lo hizo la SC el 28 de agosto de 2003, en el asunto Consorcio Barr S.A. En

este caso, la sociedad Consorcio Barr S.A. intentó un recurso de amparo contra

una sentencia arbitral dictada en el extranjero en la que un tribunal arbitral se

declaró competente para conocer de una controversia con base en una cláusula

arbitral en un contrato. En adición, el laudo impuso a las partes firmantes de esa

cláusula arbitral, la prohibición de acudir a la jurisdicción de tribunales

venezolanos. Destaquemos que la acción de amparo propuesta por Consorcio

Barr S.A. se fundamentó en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre

Derechos y Garantías Constitucionales, en lo sucesivo la (LOADGC), el cual

dispone: “Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la

República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u

ordene un acto que lesione un derecho constitucional.” La decisión del tribunal

superior que se pronunció sobre el amparo intentado hubo de ser consultada con

la SC por aplicación del artículo 35 de la misma Ley.

El criterio adoptado en este caso por la SC reproduce el que fuera seguido en la

sentencia dictada por la misma SC el 16 de octubre de 2001 en el caso Compañía

Anónima Venezolana de Televisión. En el caso Consorcio Barr, la SC comienza

por recordar que el los tribunales arbitrales internacionales, cuando diriman

38

controversias que de otra forma irían a la jurisdicción venezolana, deben

garantizar la integridad de la Constitución venezolana. La SC, en el caso

Consorcio Barr se fundamenta y copia una porción de su propia decisión anterior

del 16 de octubre de 2001, donde dice: “se sometió a arbitraje internacional una

demanda contra una persona jurídica venezolana cuya ejecución eventualmente

tendrá lugar en el país. Por tanto, al estar sujetas a la aplicación de las normas y

principios constitucionales, las decisiones de… un tribunal arbitral constituido fuera

de Venezuela… puede ser objeto de amparo, de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 4 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.”

Así el TSJ venezolano ha decidido ir al encuentro del texto de la LAC que señala

que contra los laudos cabe únicamente el recurso de nulidad. El accionante en

amparo alega la violación derechos constitucionales violados, como ausencia de

debido proceso, lo que no es en general más que una máscara para que se revise

algún asunto vinculado con el fondo del asunto.

No obstante lo anterior, es preciso destacar que la Presidenta de la SC en un voto

salvado en el caso Corporación Todosabor C.A. y Häagen-Daz International

Shoppe Company, Inc dictada el 14/02/06) sobre este tema de admisibilidad de un

amparo contra un laudo dictado en el extranjero, se separó de la mayoría, para

decir así:

… Con lo cual… se desprendía una inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 6.5 de la LEY ORGÁNICA DE AMPARO SOBRE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, dado que para satisfacer esa pretensión de “nulidad” velada, existía el mecanismo propio de la nulidad conforme a lo aquí señalado en los puntos previos, pero ante los Tribunales que resultasen con jurisdicción como consecuencia de aplicar las normas de conflicto aplicables al caso específico.

Admitir lo contrario será promover: (a) la sustitución del mecanismo ordinario (nulidad) por la acción de amparo constitucional, cuando se pretenda la “nulidad” de Laudos Arbítrales Internacionales o Nacionales; (b) el desconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes, quienes luego de someterse

39

expresamente a las consecuencias jurídicas que se desprenden de una cláusula arbitral internacional, posteriormente pretendan sustraerse de la carga que significa tener que recurrir en “nulidad” en el mismo foro extranjero, al cual corresponde -en definitiva- dicho conocimiento (En el caso concreto, a los Tribunales del Estado de Florida, USA; de conformidad con los Tratados Internacionales y a las leyes que sobre arbitraje resulten aplicables a los Laudos Arbítrales dictados en dicho Estado; ello, como consecuencia de así haber sido expresamente dispuesto por las propias partes en la cláusula de arbitraje del contrato de franquicia, cuando designaron a la ciudad de Miami, Florida (USA), como lugar y asiento del procedimiento arbitral y lugar para su emisión); además se (c) genera una situación de inseguridad jurídica elevada, al permitirse que Laudos Internacionales (dictados con la anuencia de las partes), puedan ser enervados mediante mecanismos no apropiados, que desnaturalizan la institución misma del Arbitraje Internacional. (Subrayado original)

Es de esperar que esta atinada opinión, hasta hoy una sola y aislada en la SC, se

convierta en criterio de la mayoría y así se respete lo dispuesto en la LAC y la

esencia de la institución, como es que sean los árbitros y no otros los que decidan

la controversia que a ellos ha sido sometida.

VI

Conclusiones

Es imposible que el arbitraje pueda funcionar adecuadamente sin la cooperación,

soporte y hasta comprensión del Poder Judicial. Deben funcionar como

instituciones complementarias. Deben marchar armónicamente porque los puntos

de contacto son muchos: corresponde a los jueces ejecutar forzosamente los

laudos ante la contumacia del vencido; los jueces pueden validar, o dejar sin

efecto un laudo cuando conocen del recurso de nulidad; deben ejecutar las

medidas preventivas que dicten los tribunales arbitrales al carecer estos de

imperio; deben colaborar eventualmente en la evacuación de pruebas. Y mientras

no se modifique la jurisprudencia de la SPA del TSJ venezolano, serán los jueces

venezolanos los que deban decidir a quién corresponde conocer de un asunto

mediando un convenio arbitral si se opone la excepción de falta de jurisdicción. De

la misma manera, y siguiendo el criterio de la SC del TSJ, los jueces deberán

40

conocer de los juicios de amparo constitucional que se intenten contra las

actuaciones de los árbitros.

Como hemos visto, el arbitraje levanta resistencias en el Poder Judicial

venezolano, y algunas son importantes, pero creemos que se han ido poniendo de

relieve las disposiciones de la Constitución, de los tratados internacionales

suscritos por Venezuela y de las disposiciones legales vigentes. De la misma

manera se han destacado las ventajas objetivas del arbitraje.

No todo es negativo para el arbitraje, hay posiciones adecuadas y promotoras del

arbitraje. Un ejemplo, son las declaraciones dadas al diario El Universal de

Caracas, el 30 de julio de 2005, por el magistrado de la Sala Social del TSJ, Juan

Rafael Perdomo, durante la celebración de la Primera Conferencia sobre

Mediación en Venezuela, realizada en la sede del Máximo Juzgado. Perdomo dijo:

De imponerse la mediación, el arbitraje y la conciliación, como medios habituales

para hacer justicia, pudiéramos solventar 50% de los casos sin necesidad de

llegar al juicio y lograríamos poner fin al colapso de los tribunales civiles

(Subrayado agregado).

Ahora el Poder Ejecutivo venezolano al encargarse en este enero de 2007 habla

de una reforma integral de la Constitución de cuyo contenido específico se sabe

muy poco, más allá de la reelección presidencial. Pero es evidente que la

propuesta trae consigo a una presencia estatal más extendida. Entonces, ¿Se

reformarán las normas sobre arbitraje? Es muy pronto para responder, pero si

formularnos la pregunta es porque persistimos en ese ambiente claroscuro donde

vemos avances para el arbitraje en la legislación –al menos en la pasada- y en

alguna jurisprudencia y las acechanzas que surgen de otros criterios judiciales.

Aún así, ha subsistido y a pesar de las resistencias, el debate sobre su inserción y

validez, parece haberle insuflado algún vigor. Pero, ¿Qué prevalecerá ahora?

Caracas, enero de 2007