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VENTAJAS E INCONVENIENTESDE LA CARTA DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES DELA UNIÓN EUROPEA

Bogusiaw Banaszak

Resumen: Son obvias las aportaciones positivas de la Carta de Derechos Funda-mentales de la UE, pero no faltan a la vez desventajas. La polémica suscitada porla conveniencia de introducir en ella o no derechos económicos, sociales o cultu-rales se une a la no precisa delimitación de la proyección de unos y otros derechosen normas y principios. Todo ello puede acabar suscitando problemas tanto en larelación entre las instituciones de la UEy del Consejo de Europa (Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos), como entre ellas y las de los Estados miembros.

Sumario: 1. El carácter jurídico de la Carta de los Derechos Fundamentales, 2.Ventajas de la CDF, 3. Desventajas de la CDF, 4. Conclusión.

1. EL CARÁCTER JURÍDICO DE LA CARTA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

La Carta de los Derechos Fundamentales (en adelante CDF),que fue aprobada el 7 de diciembre de 2000 por el Parlamentoeuropeo, el Consejo y la Comisión en la Cumbre de Niza, tienecarácter de acuerdo interinstitucional y no es jurídicamente vincu-lante. Como advirtió el Consejo de Estado francés, la CDF "carecepor el momento de valor jurídico, que la equipare a un tratadointernacional, aún cuando deba ser incluida en el sistema jurídicoestatal y no deba ser considerada entre los actos de derecho secun-dario [de la Unión Europea], en virtud de los cuales pudiera serinvocada por los tribunales nacionales'".

L CE 5.01.2005, núm.25734L

Persona y Derecho, 58 (2008*) 19-43 ISSN 0211-4526

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Desde esta posición, sin embargo, se tienen que considerar dosfactores que hacen que el papel de la CDF sea mayor del que sedesprende de su carácter jurídico:

1) "Conecta las instituciones comunitarias en el plano político,por lo que el peso de este documento va mucho más allá del ámbi-to estrictamente jurídico, tal y como lo demuestran las numerosasmonografías sobre la Carta y sobre su lugar en el sistema de pro-tección de los derechos fundamentales''^

2) Puede abrir paso a nuevos estándares en el sistema de protec-ción de los derechos humanos en el ámbito de la Unión Europea:"Si se realizara una comparación (...) con la Declaración universalde los derechos humanos, que el día que se. acordó tampoco tenía[carácter jurídico vinculante] alguno, pero que, sin embargo, jugóun importante papel en la configuración del sistema universal dederechos humanos, se valoraría correctamente el significado de laCarta"\

La CDF fue incluida, casi en su forma originaria, en el TratadoConstitucional para Europa'' y a la vez ratificada por la mayoría delos Estados miembros de la Unión Europea. Durante los trabajosen tomo al Tratado Constitucional para Europa sólo se efectuaronpequeñas modificaciones en la CDF.

Si el Tratado de reforma de la Unión Europea (en adelante UE)entrase en vigor, cambiaría el carácter jurídico de la CDF y seríaentonces un acto jurídicamente vinculante. Entonces, pasaría a ser

2. WojTOWicz, K., "Ochrona praw cztowieka w Unii Europejskiej", en B.BANASZAK, A. BISZTYGA et al., System ochrony praw czlowieka, Zakamycze2005, p. 225.

3. "Stanowisko Rady Doradczej do spraw Praw Cztowieka przy MinistrzeSpraw Zagranicznych" (Dictamen del Consejo Asesor para Asuntos de Dere-chos Humanos del Ministro de Asuntos Exteriores), en Karta Praw Podstawo-wych Unii Europejskiej, Warszawa, 2001, p. 55.

4. La modificación más importante que se introducía en el Tratado Constitu-cional para Europa es la concerniente al apartado 5° del articulo 52. Hablaré deella en la parte siguiente de estas consideraciones.

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fuente del llamado derecho primario de la Unión Europea. Estono significaría su primacía sobre la Constitución de la Repúblicapolaca, sino sólo frente a las leyes.

En este contexto, es preciso subrayar que el desarrollo dela integración europea suscita interrogantes de futuro sobre elclásico papel conceptual de las Constituciones de los Estadosmiembros. Ese futuro parece albergar pocas dudas, si se aceptaque "el concepto de Constitución en el plano supranacional, enel del ordenamiento jurídico de la Comunidad Europea, derivade la cesión de los derechos de soberanía estatal, en el sentidoamplio de la palabra, puesto que esta Comunidad asume las fun-ciones de estos Estados con una extensión cada vez más ampliay, por eso, de forma cada vez más intensa sustituye a un Estadofuncional"^ Esta tesis se corresponde con la opinión de que hasurgido un nuevo sujeto decisor en la UE, que son los ciudada-nos*". ¿Se están realizando, sin embargo, estos supuestos en laactualidad?

La respuesta a esta pregunta requiere determinar el carácter dela UE, así como el papel del derecho comunitario en el sistemajurídico de los Estados miembros. En cuanto a lo primero, ha deafirmarse que la UE ni es un Estado ni es una formación parecida ala de un Estado. Se compone de Estados miembros y son precisa-mente éstos, los que le transfieren sus competencias en los asuntosestablecidos por los tratados. "La transferencia de competenciasespecíficas a los órganos europeos no es una transferencia a un po-der superior; al contrario, es una instrucción para su cumplimientopor las instituciones europeas llamadas a ello. Para la realizaciónde algunos asuntos y competencias del Estado se delega en au-tonomías o también en organizaciones sociales, lo que no tiene

5. ARNOLD, R., "Perspektywy prawne powstania konstytucji europejskiej",Panstwo i Prawo, 7 (2000), p. 36.

6. Cfr. PERNICE, "Europäisches und nationales Verfassungsrecht", VVdStRLH, 60 (2001), p. 171.

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como consecuencia limitación alguna del poder estatal, sino quesolamente restringe su ejecución directa'".

En el desarrollo de la Unión se puede observar un gran dina-mismo que, sin embargo, se apoya en sucesivos tratados, que sonexpresión de la voluntad de los Estados que la conforman; volun-tad que se legitima democráticamente y que tiene su origen enla voluntad de los ciudadanos de cada uno de ellos. El derechoconstitucional determina el proceso de formación de esta voluntadde los Estados individuales. Este derecho constitucional establecelos principios de participación de sus representantes en trabajos deintegración y el alcance de sus facultades. Ni el derecho primarioni el derecho secundario de la UE abarcan la totalidad de las rela-ciones sociales. Afectan sólo a ese ámbito que, por decisión de losEstados miembros de la UE, se regula por medio de ese derecho.Teniendo en cuenta todo esto, no se puede ignorar la aparición deun nuevo soberano, que serían los ciudadanos de todos los Estadosmiembros de la UE.

En la toma en consideración del papel del derecho comunitarioen el sistema jurídico de los Estados miembros, se debe partir delanálisis de la regulación de esta cuestión en sus Constituciones, encada caso concreto. Solamente la Constitución de Irlanda concedeprimacía al derecho de la UE. En otros Estados miembros (porejemplo, en Polonia^ y Alemania') la Constitución, o al menos susprincipios fundamentales (Italia y Austria), mantiene su prioridadsobre el derecho comunitario. A propósito de esto, la transforma-ción de la CDF en tratado internacional, con lo que de alguna ma-nera vendría a convertirse en un elemento de la futura Constitu-

7. BISZTYGA, A., "Intcgracja w ramach Struktur europejskich a suwerennoscpañstw czlonkowskich", Zeszyty naukowe Beskidzkiej Wyzszej Szkofy Turystykiw Zywcu, Nr 1 (2002), p. 9.

8. POLICASTRO, P, Prawa podstawowe w demokratycznych transformacjachustrojowych. Polski przyklad, Lublin, 2002, pp. 300-301.

9. Véase ÖHLINGER, T., Verfassungsrecht, Wien, 1995, p. 79.

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ción de la UE'", no cambiaría mucho la situación. Desde el puntode vista de la inmensa mayoría de las Constituciones vigentes enlos Estados miembros, este documento sólo se consideraría clara-mente como un tratado internacional.

Es preciso subrayar que, en algunos de los Estados de la UEdurante la ratificación del Tratado de una Constitución para Euro-pa, los Tribunales Constitucionales también han contrastado conla Constitución el Acuerdo de la CDF, que es parte del mismo, yhan establecido que algunas de sus disposiciones son compatiblescon la Constitución, sólo si se comprenden de manera analógica(como principio de interpretación constitucional)". El TribunalConstitucional polaco se pronunció mientras estaba aún vigente laley anterior: "La interpretación de los preceptos legales debe reali-zarse siempre en base a la aplicación de la técnica de interpretaciónlegal conforme a la Constitución"'I Postuló, además, la necesidadde aplicar este método siempre en la interpretación de las leyes, ya medida que se generalizó esta tesis, se pudo constatar, que tam-bién habría que hacerlo en la interpretación de actos jurídicos delmismo rango que la ley, entre los cuales están también los tratadosinternacionales, que conforman el derecho primario comunitario.

10. Por ejemplo, W. Bartoszewski señala en su explicación del significadode la Carta de los Derechos Fundamentales: "Entonces, ¿qué es lo que conformael rango de este documento? Aunque todavía no es la Constitución de la Unión,puede mostrarse que supone el comienzo de la Carta en su proceso de forma-ción", BARTOSZEWSKI, W., Wprowadzenie, en Karta..., cit., p. 6.

11. Así lo sostiene, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español (más endetalle, véase: CRUZ VILLALÓN, P , "Impulse aus der spanischen Verfassungstra-dition fur den europäischen Grundrechtsschutz", en P. J. TETTINGER y K. STERN

(eds.), Kölner Gemeinschaftskommentar zur Europäischen Grundrechte-Char-ta, München, 2006, pp. 149-150) y el Consejo Constitucional francés (más enprofundidad, véase: CAPITANT, D., "Die Charta der Grundrechte der Europä-ischen Union in der französischem Rechtsordnung", en P J. TETTINGER y K.STERN (eds.), A:ó7«e .̂., pp. 13-14).

12. Resoluciones del Tribunal Constitucional de 1996, tomo II, Warszawa1996, p. 24.

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ratificados por ley o por referendo; así como en la interpretaciónde las normas del derecho secundario. Esta postura parte del prin-cipio de la primacía de la Constitución en el sistema jurídico, queimplica la obligación de seguir en el proceso de interpretación, enprimer lugar, los criterios que derivan de ella.

Al margen de esto, se puede señalar que en la bibliograña pola-ca se pone de relieve la primacía del derecho primario comunitariofrente a la Constitución polaca'^ Dicha afirmación se fundamentaen que en este caso no existe una total aplicación del apartado2° del art. 91 de la Constitución de la República de Polonia (enadelante RF). Esto se argumenta en base al carácter complejo delacto de integración y del procedimiento especial de ratificacióna través del referendo. Además, aquí se podría hablar de un actode integración constitucional, que se realizaría con la aprobaciónde la Constitución misma y de manera autónoma respecto a susdisposiciones habituales. Los partidarios de esta postura se basantambién en la unidad del derecho primario comunitario y de laConstitución de la RP en el plano axiológico, en el ámbito de losobjetivos y de los derechos humanos.

Distinta es la postura que sostiene el Tribunal Constitucional:"Precisamente la concepción y el modelo del derecho europeoconforman una nueva situación, en la que rigen de modo simultá-neo dos ordenamientos jurídicos autónomos. Su efecto recíprocono se deja describir acabadamente con las concepciones tradicio-nales del monismo o dualismo del sistema: derecho interno/de-recho internacional. La existencia de una autonomía relativa decada ordenamiento jurídico, apoyado en sus principios jerárquicosinternos, no significa que falte un efecto recíproco. No se exclu-ye tampoco la posibilidad de una colisión entre las regulaciones

13. Véase BARCZ, J., "Konstytucyjno-prawne problemy stosowania prawaUnii Europejskiej w Polsce w swietle dotychczasowych doswiadczeñ pañstwczlonkowskich", en M. KRUK (ed.), Prawo miqdzynarodowe i wspólnotowe wwewn^trznym porzqdku prawnym, Warszawa, 1997, p. 217.


del derecho comunitario y las disposiciones de la Constitución.Esta última situación se daría cuando se produjera una contradic-ción tal entre la norma constitucional y la comunitaria, que no sepudiera evitar una interpretación basada en la autonomía relativadel derecho europeo y del derecho interno. No cabe excluir seme-jante situación que, sin embargo, sólo podría superarse de modoexcepcional remitiéndose a una coincidencia de presupuestos yvalores. Tal contradicción no puede ser en ningún caso resuelta,en el sistema jurídico polaco, remitiendo a una aceptación de laprimacía de la norma comunitaria sobre la constitucional. Tampo-co se podría resolver mediante una pérdida de fuerza vinculantede la norma constitucional vigente y su sustitución por una normacomunitaria, ni con la limitación del alcance de su aplicación a unámbito no regulado por el derecho comunitario. Ante semejantesituación, el legislador polaco debería tomar una decisión: bienla modificación de la Constitución, o bien provocar modiñcacio-nes en las regulaciones comunitarias o plantear -en los casos másexcepcionales- una salida de la Unión Europea. Esta decisión co-rresponde a quien tiene la soberanía; esto es, a la nación polaca oun órgano de la Administración estatal que represente de acuerdocon la Constitución al pueblo""'.

Los principios de la primacía de la Constitución y de la estruc-tura jerárquica del sistema de fuentes del derecho en un Estadodemocrático evitan el caos jurídico. Se puede también aceptar quela Constitución sigue en vigor como derecho supremo, incluso enuna situación en la que un país ha transferido por medio de untratado internacional la posibilidad de establecer el derecho a unaorganización o a un órgano internacionales. Esta postura fue pues-ta de relieve por el Tribunal Constitucional: "La transferencia decompetencias 'en determinados asuntos' tiene que entenderse tantocomo prohibición de transferencia de todas las competencias de un

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determinado órgano de la Administración estatal, como también dela competencia en todos los asuntos de un ámbito; así como unaprohibición de transferir la posibilidad de determinar el alcancede la competencia de un órgano específico de la Administraciónestatal. De ahí que sea necesario precisar, en la práctica, tanto losámbitos como la extensión de las competencias que se transfieren.No hay motivos para rechazar que el cumplimiento de esta exigen-cia de mantenimiento de competencias en algunos ámbitos, aunquesea sólo en apariencia, quede en manos de los órganos constitucio-nales. (...) Acciones, a consecuencia de las cuales la transferenciade competencias pueda poner en cuestión el sentido de la existen-cia o de la funcionalidad de un órgano de la RP, entrarían ademásen contradicción con el apartado 1° del art. 8 de la Constitución.La primacía, garantizada en el apartado 2° del art. 91 de la Consti-tución, de la aplicación de los tratados internacionales que fueronratificados con motivo de la autorización de un referendo nacional(conforme al apartado 3° del art. 90), esto es: de los tratados sobretransferencia de competencias 'en algunas materias' -respecto a lasdisposiciones legales, que no resultan simultáneamente aplicables-no conduce directamente (e incluso en ningún caso) al reconoci-miento de una análoga primacía de estos tratados frente a dispo-siciones de la Constitución. Ésta permanece por tanto -a causa desu particular fuerza- como 'el derecho supremo de la RP' frente atodos los tratados internacionales vinculantes. Este principio afectatambién a los tratados internacionales ratificados sobre transferen-cia de competencias 'en algunas materias'. Por ello, a partir de estasupremacía resultante del apartado 1° del art. 8 de la Constitución,ésta goza de una fuerza vinculante en la República de Polonia quele atribuye primacía en cuanto a validez y aplicación'''^

Los Estados que pertenecen a la UE conservan su soberaníay el "carácter de la Unión, con diversidad de niveles y sectores.

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facilita una gran flexibilidad. La participación en las políticas dela Unión Europea es distinta y dependiente de su naturaleza y dela de los propios Estados miembros.

El Acuerdo de Schengen, la Zona Euro y la Unión Europeaoccidental no incluyen a los mismos Estados. De manera análoga,algunos Estados son neutrales y otros pertenecen a la OTAN. (...)El rechazo de una de las políticas de la Unión Europea no significael rechazo de todo el proceso""'.

En este contexto, un eventual rechazo de la ratificación de laCDF por la RP no llevaría a poner en duda la participación de éstaen la Unión Europea.

2. VENTAJAS DE LA CDF

a) Carácter complejo

La CDF expresa este carácter tanto desde el punto de vista delobjeto como del sujeto. Por vez primera la UE, gracias a la CDF,contempla el carácter complejo de la protección de los derechoshumanos. Esta protección abarca todas las categorías de estos de-rechos; no sólo los derechos y libertades individuales y políticos,sino también los derechos económicos, sociales, y culturales en elsentido amplio de la palabra. El catálogo de los derechos dignosde protección abarca, conforme al párrafo 5° del Preámbulo de laCDF, los "derechos reconocidos especialmente por las tradicio-nes constitucionales y las obligaciones internacionales comunesde los Estados miembros (...), así como por la jurisprudencia delTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribu-nal Europeo de Derechos Humanos" (en adelante TJCE y TEDH,

16. MissiR DI LusiGNANO, A., "Czlonkostwo w Unii Europejskiej a suwe-rennosc narodowa", en E. POPLAWSKA (ed.), Konsiytucja día rozszerzajqcej siq,Europy, Warszawa, 2000, p. 39.


respectivamente). En todos estos derechos -también en aquellosque tradicional y generalmente se incluían en el catálogo de dere-chos dignos de protección- se puede observar una nueva posturaque, dentro de los límites de la regulación, da respuesta a todaslas cuestiones que actualmente se relacionan con la realización deestos derechos. Esta postura no toma en consideración sólo los pe-ligros que derivan del desarrollo de la civilización, sino que tam-bién proporciona un nuevo contenido a algunos derechos. La CDFabarca, por tanto, nuevas posibilidades para el disfrute de estosderechos, así como regulaciones que estimulan variaciones de susignificado, al igual que de su ámbito de protección.

En relación a los sujetos afectados por su ámbito, la CDF tienecomo objetivo proteger no sólo a los ciudadanos de la UE, sinoa todas las personas que residen en el territorio de la UE. Esto secorresponde con la tendencia actual de la legislación comunitaria,conforme a la cual los actos jurídicos de la Comunidad EconómicaEuropea, y en la actualidad de la UE, en cuanto contengan normas,relativas a los derechos del individuo, amplían su ámbito de vali-dez en lo relativo a sujetos, a cualquier persona, que resida dentrode la esfera de validez del derecho de la UE.

Aun cuando la CDF no amplía expressis verbis sus disposicio-nes a las personas jurídicas, "esto no significa que las personasjurídicas no se puedan remitir en determinados casos a las dis-posiciones de la Carta, cuando en ésta pudiera encontrarse unaaplicación adecuada a su situación"'^ El carácter complejo de laCDF favorece el modo y manera de regular los derechos indivi-duales. "Mientras la formulación de algunos derechos o libertadespermite su aplicación directa, muchos otros están formulados enforma de principios rectores dirigidos a la política de los órganoscomunitarios (...). Tal método (...) al evitar las dificultades exis-

17. Stanowisko Rady Doradczej do spraw Praw Czlowieka przy MinistrzeSpraw Zagranicznych (citado en nota 3), p. 62.


tentes para encontrar una fórmula válida para muchos derechos,que permitiría que fuera aplicada por los órganos jurisdiccionales,deja constancia al mismo tiempo de que todos los derechos y li-bertades son vinculantes. Eso significa que todos pueden exigirsu realización, aunque ésta no se puede llevar a cabo en todos loscasos a través del procedimiento judicial vigente"'^

b) Unificación de los conceptos relativos a los derechosfundamentales

La pluralidad de fuentes en lo referente a los derechos huma-nos implica la aparición de una terminología múltiple. Este hechotiene, a consecuencia de la interpretación de determinados con-ceptos, una relevancia práctica para la satisfacción de los derechosindividuales, en base al acto normativo aplicable a una situacióndeterminada. Además, en el caso de los actos de derecho interna-cional y supranacional, se añaden los problemas derivados de latraducción de los conceptos jurídicos a las lenguas de los diferen-tes Estados que tienen que aplicar estos aetos.

Los autores de la CDF, conseientes de estos problemas, no que-rían que la Carta fuera un elemento más dentro del mosaico deactos relativos a los derechos humanos. Se han esforzado por po-nerla en relación, incluso en su propio título, con el concepto dederechos fundamentales, que ha venido creándose, desde finalesde los sesenta del siglo XX, por la jurisprudencia del TJCE. Si-multáneamente, mientras intentaban garantizar la compatibilidadde la CDF con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (enadelante CEDH), formulaban el siguiente principio: "En la me-dida en que la presente Carta contenga derechos que se corres-pondan con los derechos garantizados por el Convenio Europeo

18. Ibid,-p. 51.

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para la Protección de los Derechos Humanos y de las LibertadesFundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que lesconfiere dicho Convenio". Los conceptos utilizados en la CDFestán basados en términos que existen en la mayor parte de lasConstituciones de los Estados de la UE y que son muy conocidosen la ciencia del derecho, incluso en Estados que no incluyen ensus Constituciones las formulaciones al uso (por ejemplo, la dig-nidad humana'').

Todas estas medidas permiten no sólo la conformación de uncomplejo catálogo de derechos fundamentales, sino también laconcesión, en la medida de lo posible, de un, significado uniformea los derechos individuales tanto en el plano del derecho europeo,en sentido amplio (UE y Consejo de Europa), como también enel del derecho interno de los Estados miembros. Aqui el TJCE,conforme a la propia CDF, debe jugar un papel esencial en el pro-ceso de interpretación de las disposiciones de la Carta. En estecontexto, es preciso traer a colación la siguiente toma de posicióndel Tribunal Constitucional polaco: "La interpretación del derechocomunitario por el TJCE debe referirse al ámbito de funciones ycompetencias que han sido transferidas por los Estados miembros.También debe estar condicionada por el principio de subsidiarie-dad, que determina las actuaciones de las instituciones comunita-rias y de la Unión. Además, esta interpretación debe basarse en larecíproca lealtad entre las instituciones comunitarias o de la Unióny los Estados miembros. Esta condición previa genera -por partedel TJCE- un deber de benevolencia hacia los sistemas jurídicosnacionales, y por parte de los Estados miembros el más elevadonivel de observancia de las normas comunitarias (...). Los Estadosmiembros se reservan el derecho a pronunciarse sobre si los ór-ganos legislativos de la Comunidad (o de la Unión) han actuado.

19. Stanowisko Rady Doradczej do spraw Praw Czlowieka przy MinistrzeSpraw Zagranicznych (citado en nota 3), p. 62.


al aprobar un acto (o precepto jurídico), dentro del ámbito de lascompetencias confiadas a ellos y si han ejercido sus atribucionesconforme al principio de subsidiariedad y de proporcionalidad. Irmás allá de ese marco tiene como consecuencia que el principiode preferencia de las normas comunitarias no sería válido para losactos (o preceptos) aprobados fuera de este ámbito"^".

c) Diseño de un mecanismo para la protección de los derechosfundamentales en el ámbito de la UE

Durante muchos años se echó en falta la posibilidad de hacervaler el ejercicio de los derechos humanos ante las institucionescomunitarias y, por tanto, ante las instituciones de la Unión. Suprotección se limitaba en la UE a la actividad del TJCE y se ba-saba en los principios por él conformados. Desde finales de lossetenta del siglo XX, el Parlamento europeo emprendió accio-nes para establecer que un acto fuera obligatorio tanto para lasinstituciones de la UE como para los Estados miembros. Estasacciones culminaron con la aprobación de la CDF, esto es, conel surgimiento de un acto autónomo del derecho de la Unión,que afectó a los derechos humanos fundamentales. Por primeravez, las instituciones y los órganos de la Unión recibían normasclaras que regulaban el ejercicio de estos derechos. Al mismotiempo, sus disposiciones, conforme al art. 51 de la CDF, "estándirigidas (...) a los Estados miembros únicamente en cuanto apli-quen el Derecho de la Unión". La CDF constituye un mecanismouniforme y autónomo para la protección de los derechos funda-mentales, que abarca tanto las instituciones y los órganos de laUnión como también de los Estados miembros. Se basa de he-cho simplemente en la creación de estándares específicos y en la

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aceptación de que el núcleo esencial de los derechos individualesexige instrumentos para su protección.

3. DESVENTAJAS DE LA CDF

a) Nueva y controvertida tipología de los derechosfundamentales

La CDF no apela a las categorías de los derechos humanos quese utilizaban hasta ahora en el derecho internacional y en el de-recho nacional de muchos Estados. Nos referimos a la clasifica-ción en derechos y libertades, así como su diversificación en dosgrupos: civiles y políticos por un lado, y económicos, sociales yculturales por otro. Esta tipología suscitaba en muchas ocasionescontroversias en la doctrina jurídica, pero ya era generalmentereconocida, como muestran tanto los dos Pactos Internacionalesde Derechos Humanos, que conforman el fundamento del sistemaaprobado por la ONU en defensa de los derechos humanos, comola existencia de la Carta Social junto al CEDH, en el sistema re-gional europeo de protección.

En lugar de basarse en la anterior tipología, la CDF diseña seiscategorías que se corresponden con sus seis primeros capítulos. Elobjetivo que tenía en mente la Convención, que elaboró la Carta,era garantizarle un carácter complejo, que permitiera proteger nue-vos ámbitos superando el actual ámbito de regulación generalmen-te aceptado por el derecho internacional y el nacional. Los títulosde cada uno de los capítulos -de los grupos de derechos- se vincu-laban con las ideas-valor^', que son de especial importancia para laUE. Al mismo tiempo, la Carta parece romper "con la clasificación

21. Cfr. MiK, C , "Rola Europejskiej Konwencji Praw Cztowieka w proce-sie integracji europejskiej", en W. CHROSTOWSKI (ed.), Czynic sprawiedliwosc wmilosci, Warszawa, 2001, p. 304.


históricamente dominante y constituye una nueva concepción delos derechos fimdamentales, al negar la jerarquía entre derechosfiindamentales derivada -al parecer- de esa clasificación"^^ Estaconcepción no hunde sus raíces en la situación actual de la cienciadel derecho. Todavía no está totalmente madura y su axiologíasubyacente no es unánimemente reconocida. Nace bajo una fiiertey dominante influencia del pensamiento socialdemócrata" y tieneen cuenta en escasa medida otras corrientes filosóficas. A pesar deello se echa en falta coherencia interna, lo que quedará en eviden-cia ante la necesidad de elaborar aclaraciones sobre el alcance desus disposiciones tras la aprobación de la Carta. Por iniciativa deGran Bretaña, la presidencia de la Convención elaboró ya aclara-ciones que permitan aplicar el nuevo apartado 7° del art. 52 de laCarta facilitando la interpretación de sus disposiciones que debeser tenida en cuenta por los tribunales de la UE y de los Estadosmiembros.

A consecuencia de ello, resulta difícil hablar de la formaciónde nuevos estándares por la CDF y del reconocimiento de los de-rechos individuales, bajo la influencia de un posible significadounitario, tanto en el plano del derecho europeo en sentido amplio(UE y Consejo de Europa) como también del derecho interno delos Estados miembros de la UE. En este contexto resulta autoriza-da la opinión de que "resulta muy problemática la creación de unanueva CDF para las necesidades de la Unión Europea, tanto máscuando el espacio jurídico europeo, está 'relleno' de los estánda-res internacionales y de derecho interno relativos a los derechoshumanos. Introducir una nueva regulación en éste espacio, ya no-tablemente 'colmado', que cataloga los derechos humanos, abriría

22. CAPITANT, D., Die Charta..., cit., p. 13.23. Asi afirmaron también otros científicos que analizaron el texto de la

Carta de los Derechos Fundamentales, véase, por ejemplo, HOGAN, G., "DerEinfluss der Europäischen Grundrechte-Charta auf die irische Verfassung", enP. J. Tettinger y K. Stem (eds.), Kölner..., cit., p. 65.

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un nuevo campo de conflicto. Esto se concreta, entre otras, en laposibilidad de que surjan colisiones, al partir de diferentes siste-mas de obligaciones jurídicas asumidos por los Estados miembroso de una interpretación divergente de unos mismos derechos"^"*.

b) Precisión insuficiente en la determinación de los principios

La nueva tipología late también en la clasificación introducidapor la CDF en materia de derechos fiindamentales y principios.La Carta no es consecuente con ello, ya que pese a que en su de-nominación incluye tal referencia, dicha tipología no sólo afectaa los derechos fundamentales, sino que también afecta a los prin-cipios. Este segundo aspecto surge con ocasión de una enmiendaal art. 52 de la CDF, al ser posteriormente incluido en el Tratadode una Constitución para Europa. El nuevo apartado 5° del art. 52prescribe que las disposiciones que "contengan principios podránaplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados porlas instituciones y organismos de la Unión, y por actos de los Es-tados miembros cuando apliquen derechos de la Unión, en el ejer-cicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse anteun órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación ycontrol de la legalidad de dichos actos".

En el texto de la CDF no hay, sin embargo, ningún grupo cla-ramente especificado de principios y del contenido de la Carta nose desprende cuáles de sus disposiciones contienen principios, ycuáles derechos fundamentales. Este problema no ha sido resueltoa través de las aclaraciones de la Convención que se elaboraronen relación al apartado 7° del art. 57 de la Carta. No son comple-jas. Ha resultado sintomática al respecto la reacción del Consejo

24. ToMASZEWSKA, M., "Prawa podstawowe i podstawowe prawa socjalnepracowników we wspólnotowym porz^dku prawnym", Gdañskie Studía Praw-nicze, tomo XIII (Gdansk 2005), p. 546.


Constitucional francés, que en su decisión sobre la conformidaddel Tratado constitucional con la Constitución de la V Repúblicafrancesa propuso su propio catálogo de principios^l Dieron sinduda un impulso a la introducción de principios en la CDF lascontroversias relativas a la esfera de los derechos sociales, en sen-tido amplio, recogidos en la Carta. Sería preciso tener en cuenta,al menos en algunos de ellos, los principios, para otorgarles el ca-rácter de normas programáticas, establecedoras de objetivos parala actividad de los Estados miembros y de la UE. De acuerdo conel art. 52.5 en su párrafo 2°, esto significa negarles la condición defundamento para las pretensiones o exigencias, tanto por parte delos Estados miembros como de las instituciones de la UE. Graciasa eso la Carta sería más aceptable para aquellos Estados, que nosólo se oponen a la constítucíonalizacíón de los derechos socialesen su derecho interno, sino también a su inclusión en actos vin-culantes del derecho internacional y supranacional (por ejemplo,Gran Bretaña).

La comparación con el catálogo de derechos humanos constí-tucionalizados, comunes a todos los Estados miembros de la UE,pone de relieve que la Carta tiene como núcleo las tradicionales(clásicas) libertades personales y derechos políticos. Los derechoseconómicos, sociales y culturales (a excepción del de propiedad)están presentes en diverso grado en las diferentes Constituciones,y no cabe identificar elementos que sean comunes a todas ellas.Esta situación es consecuencia de que, tanto en la ciencia del de-recho como entre las diferentes fuerzas políticas, se han generadocontroversias sobre la necesidad y el alcance de regulaciones so-bre derechos sociales constitucionalizados, o sobre la esfera socialen su conjunto.

Los que rechazan la regulación de los derechos sociales en laConstitución sostienen la opinión de que, dada la dependencia de

25. Más en detalle: CAPITANT, D., Die Charta..., eit., p. 17.


la realización de estos derechos de la situación económica coyun-tural y la alterabilidad que de ello deriva, han de ser objeto deregulación meramente legal. Están convencidos de que no se debedecidir sobre el volumen de los efectos sociales de la actividadestatal exclusivamente de acuerdo con categorías de regulaciónjurídica. Destacan, por el contrarío, que los derechos sociales tie-nen un carácter programático. En consecuencia, el Estado debeante todo elaborar programas sociales y ponerlos en marcha^^Si se los regulara también en la Constitución, junto a las normasprogramáticas, derechos sociales que facultan a una persona paraacceder a prestaciones estatales, generarían la necesidad de que seasumiera su implementación económica por el Estado, lo que re-percutiría sobre la garantía del derecho de propiedad y de la liber-tad económíca^^. En este contexto se observa que aquí lo que estáen juego es la propia naturaleza de la Constitución y su finalidaden un Estado. Respecto a ello, escribe W. Martens: "Cuando (...)garantías de libertad se interpretan como garantías existencíales,nos encontramos ante una Constitución liberal en contradicciónconsigo mísma"^l Desde este punto de vista, el temor ante un de-bilitamiento de la efectividad de los derechos políticos y libertadespersonales, en una situación en la que, en el mismo catálogo dederechos, se protegería a una persona frente a la intervención delEstado y a la vez se la respaldaría para exigirle prestaciones po-sitivas, sirve de argumento contra una regulación de los derechossociales en la Constitución. De esa manera, "la Constitución setransforma (...) de un acto, que fija límites a la Administración es-

26. Cfr. MÜLLER, J. R, Soziale Grundrechte in der Verfassung?, Basel-Frankfurt am Main, 1981, pp. 41-42, 203.

27. Cfr. HORNER, F., Die sozialen Grundrechte, Salzburg, München, 1974,p. 225.

28. MARTENS, W., HABERLE, P., "Grundrechte im Leistungsstaat", Veröf-fentlichungen der Vereinigung des Deutschen Staatsrechtslehrer, H. 30 (1972),p.33.


tatal, a un acto que determina el ámbito de obligaciones de esa Ad-ministración. Con ello, se convierte a la Constitución en una CartaSocial"^^ Por lo demás, el Estado no está obligado ni a garantizardeterminados derechos sociales, ni a asegurar las condiciones dehecho que permitan a la persona o a los grupos sociales disfrutarde sus derechos constitucionalmente garantizados. Esto aconsejaevitar el posible recurso a otros derechos constitucionalmente ga-rantizados para satisfacer reivindicaciones sociales.

Los partidarios de la regulación constitucional de los derechossociales estiman necesario que no se consideren sólo derechos ylibertades fundamentales a los que se utilizan para proteger a lapersona frente a las injerencias estatales. La garantía efectiva delas libertades personales y de los derechos políticos de la personaen la Constitución exige tener en cuenta las relaciones económicas,sociales y culturales, es decir, la introducción de derechos socia-les en la Constitución. En un Estado moderno, según P. Haberle,"se desarrolla un instrumental variado que incluye los siguienteselementos: garantías de los derechos fundamentales entendidoscomo derechos sociales en el sentido amplio del término, comofines constitucionales, como derechos subjetivos prestacionales ycomo criterios de interpretación jurisprudencial"^". Se admite que"la falta o el escaso compromiso respecto a cuestiones sociales enla Constitución de un Estado no excluye la posibilidad de que sedirija una amplia política social por parte del Estado, que permitacatalogarlo como Estado social; pero para que ello ocurra se preci-sa la presencia previa de precisas y desarrolladas cuestiones socia-les en la Constitución. Por ello, para la mayoría de los ciudadanos,que aspiran a disfrutar de derechos sociales (...) resulta deseable

29. CiEMNiEWSKi, J., "Konstytucja pañstwa socjalnego czy konstytucja pañ-stwa liberalnego?", en Prawo w okresie przemian ustrojowych w Polsce. Z ba-dañ Instytutu Nauk Prawnych PAN, Warszawa, 1995, pp. 68-69.

30. W. MARTENS, P. HABERLE, Grundrechte..., cit., p. 73.

38 BOaUStAW BANASZAK

que (...) la Constitución (...) contenga precisas y desarrolladas re-gulaciones de las cuestiones sociales"^'.

Para los partidarios de los derechos sociales, en Estados en losque no existe una regulación constitucional o en los que resultarestrictiva, la CDF reviste gran importancia por dos motivos di-ferentes. En primer lugar, porque contiene formulaciones que re-miten claramente a la existencia de derechos sociales, gracias a locual los derechos sociales que serían considerados fundamentales,acaban siendo por esa via indirecta introducidos en los sistemasjurídicos de dichos Estados. En segundo lugar, la CDF posibilitaresaltar la función social de derechos ya reconocidos en la Consti-tución, pero que no se cuentan entre los derechos sociales. Comoconsecuencia "derechos sociales se ven introducidos junto a losclásicos derechos fundamentales de los ciudadanos, que puedenhacerse valer como directamente aplicables y como derechos sub-jetivos constitucionales''^^ Con apoyo en estos derechos podránlos ciudadanos exigir la realización de determinadas prestacionespor parte del Estado; tanto prestaciones materiales como de losinstrumentos diseñados por el Estado para asegurar las condicio-nes sociales que posibiliten su efectividad.

c) La CDF como un estimulo de la ampliación de lascompetencias de las instituciones y órganos de la UE

El apartado 2° del art. 51 de la CDF parece, sin duda alguna, es-tablecer que "la Carta no amplía el ámbito de aplicación del derecho

31. ZAWADZKA, B., Prawa ekonomiczne, socjalne i kulturalne, Warszawa,1996, p. 94.

32. MÜLLER, J. R, "Katalog i zakres obowi^zywania praw podstawowych",en Z. CzESZEJKO-SoCHACici (red.), Konstytucja Federalna Szwajcarskiej Kon-federacji z 1999 r. i Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 1997 r, Bialystok,2001, p. 78.


de la Unión más allá de las competencias de Unión, ni establececompetencias o funciones nuevas para la Unión". Por otra parte,algunas formulaciones de las disposiciones de la Carta relativas aalgunos derechos fundamentales pueden apuntar, sin embargo, auna tendencia distinta o carecen jurídicamente de sentido. Un autorirlandés, G. Hogan, pone de relieve al analizar estas disposicioneslo siguiente: "Los derechos fundamentales que la CDF garantiza, noson aplicables defacto por una Unión con competencias fuertementelimitadas, sino que apuntan a un Estado federal, cabiendo incluso enun Estado centralizado o unitario. Por ejemplo, el art. 9 de la CDFestablece 'el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundaruna familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio'. Noexiste sin embargo -por lo menos hasta ahora- competencia algunade la Unión en lo que se refiere al ejercicio del derecho a contraermatrimonio. Cabría en consecuencia preguntarse por qué tiene estederecho que verse protegido por la nueva Constitución europea. (...)En otras palabras, ¿en qué circunstancias podría una ley estatal so-bre el derecho a contraer matrimonio ir contra el art. 9 de la CDF? Sila respuesta fuera que tal situación no puede darse, porque el dere-cho a contraer matrimonio está sólo regulado por el derecho del Es-tado; volveríamos de nuevo a la cuestión fundamental, ¿por qué seesforzaron en incluir el derecho a contraer matrimonio y el derechoa fundar una familia con su consiguiente protección (en la CDF),cuando ese derecho está ya en el plano estatal garantizado por leyesy Constituciones, así como por el art. 12 del CEDH? Lo mismopuede decirse sobre la mayor parte de los derechos reconocidos enla Carta; como, por ejemplo, las disposiciones sobre derechos delniño, el derecho a un proceso justo, o el derecho a la protección dela salud"^\

Los partidarios de la Carta, que apoyan un catálogo tan amplíode derechos garantizados, ven en ello una ventaja y un argumento

33. HOGAN, G., Der Einfluss..., cit., pp. 67-68.


en favor del carácter complejo de su regulación. Admiten, sin em-bargo, que se piensa en "un más amplio catálogo de la Carta parael futuro, al ampliarse las competencias de la Unión"^". Indicantambién su papel en el caso de una eventual limitación del ámbitode derechos regulados en el derecho interno de los Estados miem-bros. Un ejemplo de ello podrían ser las eventuales acciones de lasinstituciones de la UE ante una posible introducción de la pena demuerte en Estados que colaboran estrechamente con EE.UU. en lalucha contra el terrorismo^^

En este contexto cabe resaltar tempranas reflexiones sobre larelevancia jurídica de la CDF en las que se subrayaba su impor-tancia política. Partiendo incluso de que no deriva ninguna fuerzavinculante de las disposiciones concretas de la Carta, podrían através de su interpretación por las instituciones y órganos de laUE influir indirectamente en el derecho interno de los Estadosmiembros. En la medida en que los órganos estatales no quieranverse sometidos a la crítica de los burócratas de Bruselas, podríanrenunciar a la aplicación del derecho interno en su forma actual yadaptar su interpretación al modo de entender la cuestión propiode la CDF.

A todo ello hay que añadir, que se echa de menos por el mo-mento en la UE la aceptación de un compartido sistema generalde valores, en relación al modo de satisfacer algunos derechos,lo que complica claramente su interpretación. Por mencionar unejemplo, me reflero de nuevo al derecho a contraer matrimonio yal derecho a fundar una familia. En la UE hay países que tienenregulaciones restrictivas que prohiben el divorcio (Malta) y otros,que permiten los matrimonios homosexuales (por ejemplo, Espa-ña). Esta polémica sobre el papel de la familia y del matrimoniopodría derivar, tanto en el foro de las instituciones de la UE como

34. Así lo sostienen CASTELLO, C. y BROWNE, V., cfr. Hogan, Ibid., p. 68.35. Ibid.


a la vez en muchos países, hacia un debate sobre el papel de la li-bertad de expresión y la libertad religiosa. A personas que apoyansus convicciones en la religión cristiana o en la musulmana lesresulta muy difícil aceptar una pérdida del concepto tradicionalde familia. Su crítica de que esas posturas atentan contra los va-lores tradicionales y, al mismo tiempo, las críticas que sostienenpuntos de vista diversos, se consideran a veces como fruto de unodio visceral, merecedor incluso de castigo. Evidentemente, estoa veces afecta al concepto de libertad de expresión como resaltabaR. Buttiglione en el Parlamento europeo.

Es preciso añadir aquí una observación, correctamente apuntadapor la literatura especializada en derecho comunitario, que estableceque "la falta en el Tratado de una clara delimitación de las institu-ciones de la UE, en lo referente a su capacidad legislativa, permitea los órganos de la UE, apoyándose en las competencias otorgadaspor el derecho primario de la UE, establecer derecho secundario.Sucede así gracias a la interpretación teleológica de que la comu-nidad (...) puede actuar, aunque no haya precisas autorizacionesestablecidas para ello. Sería difícil no señalar, en este punto, quetal manera de proceder supone un serio desafío a las competenciassoberanas de los Estados miembros"^*". Tanto más ante las grandesdifícultades que genera la interpretación del art. 51 de la CDF, enel que se establece que sus disposiciones "(...) están dirigidas a losEstados miembros únicamente en cuanto apliquen el Derecho de laUnión". En la práctica a veces es difícil distinguir la ejecución delas normas jurídicas internas de las de la Unión a la hora de subsu-mir una concreta situación fáctica". Esto habría que añadir, por unaparte, la existencia en la CDF de un importante número de cláu-sulas generales y de remisiones a las legislaciones de los Estadosmiembros, sin determinar criterios que permitan fíjar los límites del

36. TKACZYÑSKI, J. W., POTORSKI, R., WILLA, R., Unia Europejska. Wybraneaspekty ustrojowe, Torun, 2007, pp. 126-127.

37. Más en detalle, véase: HOGAN, G., Der Einfluss..., cit., pp. 69-70.


ámbito de validez de sus regulaciones; por otro lado, se estableceen el apartado T del art. 52 de la Carta que la limitación de los dere-chos fundamentales por ella reconocidos "sólo es factible si resultanecesaria y se corresponde de hecho con objetivos reconocidos porla Unión como tributarios del logro del bien común".

Esta falta de claridad de las relaciones recíprocas, entre el siste-ma de protección previsto en la CDF, y los sistemas internos de losEstados miembros, puede tener una doble consecuencia: bien con-ducir a la acumulación de medidas de las instituciones y órganosde la UE en los casos en los que hay dudas en lo que se reñere alposible traspaso de la decisión sobre un asunto competencia de losórganos internos, o bien cuando se deja fundamentalmente la de-cisión sobre un asunto a un Estado miembro. La primera varianteparece ser la más probable y significaría defacto una ampliaciónde las competencias de la UE.

d) La falta de una determinación precisa de las medidas parala protección de los derechos garantizados en la CDF

El mecanismo establecido por la CDF para la protección delos derechos fundamentales no determina medida alguna que sir-va para hacer valer los derechos en caso de vulneración. La Cartano determina ningún procedimiento específico para la defensa delos derechos reconocidos en ella, no amplía el volumen de dere-chos que cabe ver jurisdiccionalmente reconocidos como válidos,ni aumenta las garantías procesales que permitan la protección delos derechos fundamentales que corresponden a los ciudadanos dela UE. En consecuencia, no muestra ninguna tendencia hacia unaampliación de las formas de protección judicial que actualmenteaparecen en los Estados democráticos tanto en el plano internacio-nal como en el del derecho interno.

También puede repercutir negativamente aún otro factor en elproceso de formación de instrumentos eficaces para la protección

CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA 4 3

de los derechos garantizados en la CDF. La Carta se refiere enmuchos lugares al CEDH, lo que sin embargo no significa bási-camente una reduplicación de sus disposiciones, sino su modifi-cación. En esta situación sería deseable una clara separación entreel sistema de protección del CEDH y el sistema de la Carta. Estono ha ocurrido, lo que amenaza con provocar conflictos entre lasinstituciones y los órganos de la UE; en particular, entre el TJCEy el TEDH. Estos conflictos no sólo pueden producirse teniendocomo trasfondo la interpretación de algunos derechos particularesprotegidos tanto por la CDF como por el CEDH, sino que tambiénpueden plantear la cuestión de qué órgano tiene que decidir en elcaso de una eventual vulneración de determinado derecho.

4. CONCLUSIÓN

Las aludidas desventajas de la CDF no sólo superan a sus ven-tajas, sino que provocan que éstas se conviertan en ilusorias enalgunos aspectos. Parece como si para un incremento de la pro-tección de los derechos humanos fliera suflciente, en el ámbito dela Unión, con llevar a la práctica las peticiones de ingreso de laUE en el CEDH realizadas durante años desde diversas instancias.Un nuevo acto podría, por el contrario, en vez de asegurar unaprotección más eficaz de los derechos fundamentales, complicarlos mecanismos para su protección y provocar diversos conflictoscompetenciales entre los criterios de la UE y del TEDH; así comoentre instituciones u órganos de la UE y los Estados miembros.

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