20 de julio del 2004 Núm. 2.

VICEPRESIDENCIA DE DESARROLLO Y

CAPACITACIÓN PROFESIONAL

Comisión de Apoyo al Ejercicio Independiente

“R e s p o n s a b i l i d a d e s d e l C o m i s a r i o”

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aparecen al final de cada sección.

CONTENIDO OBJETIVOS 2 DEFINICIONES 3 FACULTADES Y OBLIGACIONES 3 RESPONSABILIDADES 3 AMPLIACIÓN DE FUNCIONES EN SOCIEDADES MERCANTILES REGULADAS 4 RELACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL COMISARIO CON OTROS ÓRGANOS DE VIGILANCIA 4 LIMITACIONES 5 PROPUESTAS DE MEJORA 5 ANEXO I. TEXTO PROPUESTO 7 ANEXO II. TEXTO EN VIGOR 8

OBJETIVOS Este escrito preparado a manera de resumen ejecutivo tiene como objetivos conocer:

1. Las facultades y obligaciones, así como las responsabilidades y limitaciones prácticas del desempeño de las funciones del comisario.

2. La ampliación de las funciones del comisario en sociedades mercantiles reguladas por el mercado de valores, el sector público o legislaciones locales.

3. La relación de las funciones del comisario con otros órganos de vigilancia de las sociedades.

4. Las propuestas de mejora a las facultades, obligaciones y responsabilidades del comisario.

C.P.C. Manuel C. Gutiérrez García Presidente C.P.C. José Besil Bardawil Vicepresidente de Desarrollo y Capacitación Profesional C.P. Juan Francisco Fernández Andrea Director Ejecutivo

Comisión de Apoyo al Ejercicio Independiente

C.P.C. Georgina Arias Ramírez Presidenta C.P.C. José J. Ortiz Osornio Vicepresidente C.P.C. Francisco J. Paniagua Sánchez Secretario Integrantes: C.P.C. Óscar Brum Barrón C.P. Claudia C. Castillo Galaviz C.P. Norberto Castillo Sánchez C.P. Jaime Díaz Martínez C.P.C. David H. Foulkes Woog C.P.C. Enrique Galeana Herrera C.P.C. Salvador García Briones C.P.C. Fernando Gómez Gutiérrez C.P.C. Joaquín González Chávez Lic. Juan M. Gordon González Plata C.P.C. Francisco Hernández Hernández L.A.E. José M. Juárez Rodríguez L.C. Francisco J. Olvera Fonseca C.P.C. Miguel A. Orozco Medina

Lic. Patricia ZumárragaC.P. Antonio Zorrilla Medina

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DEFINICIONES De acuerdo con la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) en sus artículos 164 al 171, las sociedades anónimas, y por asimilación las de responsabilidad limitada, identifican al comisario como el responsable de su vigilancia, pudiendo ser uno o varios, asignados o ratificados anualmente y revocados en cualquier momento por la asamblea de socios, que es el órgano supremo de la sociedad. En caso de falta de cumplimiento del comisario, el consejo de administración, o en su defecto cualquier socio a través de una autoridad judicial, convocarán a la asamblea de socios para la remoción y nuevo nombramiento. En ausencia de la asamblea de socios, la autoridad judicial nombra al nuevo comisario hasta que la asamblea se reúna y lo designe. Los comisarios pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad. No pueden serlo los empleados de la misma o de la sociedad que tenga acciones en aquella por mas del 50% de su capital social; o de las sociedades en las que aquella tenga acciones en mas del 50% del capital social de ellas. No pueden ser comisarios quienes sean parientes consanguíneos de los administradores, en línea recta sin limitación de grado, los colaterales dentro del cuarto y los afines dentro del segundo. Tampoco pueden ser comisarios las personas que conforme a la ley estén inhabilitados para ejercer el comercio. FACULTADES Y OBLIGACIONES En el artículo 166 de la LGSM se listan las facultades y obligaciones del comisario, las cuales se resumen a continuación: Ámbito contable: exigir a los administradores información financiera mensual que incluya por lo menos un estado de situación financiera y un estado de resultados. Ámbito operativo: examinar las operaciones, documentación, registros y demás comprobaciones necesarios para su vigilancia de las operaciones de la sociedad. Información a los accionistas: hacer que se inserten en la orden del día de las sesiones del consejo de administración y de las asambleas de socios los puntos que crea pertinentes. Asimismo, convocar a asambleas de socios cuando lo juzgue conveniente. Información anual a la asamblea de socios: rendir anualmente informe a la asamblea de socios respecto a la información presentada por los administradores a la misma, incluyendo en su caso, las denuncias por escrito que reciban de cualquier socio, en cuanto hechos que él socio estime irregulares en la administración, mencionando el comisario las consideraciones y proposiciones que estimen pertinentes. Ante la comunidad: en general, vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo las operaciones de la sociedad. RESPONSABILIDADES El comisario o comisarios son individualmente responsables para el cumplimiento de que las leyes y los estatutos de la sociedad les imponen, pudiendo auxiliarse y apoyarse de personal que actúe bajo su dirección y dependencia, o en los servicios de técnicos o profesionales

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independientes cuya contratación y designación dependa de los propios comisarios (artículo 169 LGSM). Adicionalmente el comisario es solidariamente responsable con los que lo hayan precedido, por las irregularidades en que éstos hubieren incurrido si, conociéndolas no las denunciare. Los socios pueden ejercer la acción de responsabilidad civil haciendo al comisario o comisarios responsables de los daños y perjuicios que hubiesen derivado sus actos o inmovilidad, sin descartar las responsabilidades de carácter penal que pudieran derivarse. Las funciones del comisario o comisarios son iguales para con la sociedad y sus socios independientemente de la nacionalidad de éstos. El comisario continuará siendo responsable de sus funciones en tanto no tome posesión el siguiente que haya sido nombrado por la asamblea de socios, o por la autoridad judicial mientras se reúne la asamblea. AMPLIACIÓN DE FUNCIONES EN SOCIEDADES REGULADAS En las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada que estén registradas como emisoras de títulos de acciones o partes sociales, o bien de instrumentos de deuda, ante la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), los comisarios deben cumplir además de la LGSM, con la vigilancia a los administradores en su cumplimiento como tales y de la emisora con la Ley del Mercado de Valores y la Circular de Emisoras (Circular Única que incluye la información de las emisoras sobre su adhesión al Código de Mejores Prácticas Corporativas). En las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada de participación estatal mayoritaria o minoritaria, los comisarios deben cumplir además de la LGSM, con la vigilancia a los administradores en su cumplimiento como tales y de estas empresas con las leyes del sector público, del ramo según sus actividades, incluyendo sus responsabilidades como vigilantes de los funcionarios públicos. En las sociedades, fondos, fundaciones u organismos no lucrativos, las funciones del comisario o responsable del órgano de vigilancia, están reguladas por las legislaciones locales, como es el caso de la Junta de Asistencia Privada del Distrito Federal, regulada por la Ley de Instituciones de Asistencia Privada del Distrito Federal. El Código Civil por ejemplo delega en los estatutos de las asociaciones civiles que determinen sus órganos de vigilancia. RELACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL COMISARIO CON OTROS ÓRGANOS DE VIGILANCIA El comisario de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada asiste con voz pero sin voto, en las juntas de trabajo de los cuatro órganos de vigilancia mencionados a continuación, pudiendo además auxiliarse y apoyarse recíprocamente con ellos en las labores de vigilancia específica que tienen. Estos órganos son los:

Comités de auditoria de las sociedades públicas (las registradas ante la CNBV).

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Auditores externos de las sociedades cuyos estados financieros son auditados por éstos obligatoria o voluntariamente para fines de financiamiento o de cumplimiento de obligaciones fiscales federales a cargo o como retenedoras.

Auditores internos de las sociedades cuando esta función de vigilancia exista ante todo como dependiente de la dirección general, y realiza revisiones sobre la aplicación de los controles establecidos para la operación e información de tales sociedades.

Contralores, gerentes administrativos o contadores internos o externos de las sociedades mercantiles, civiles o asociaciones en las que exista un órgano de vigilancia designado en sus estatutos.

LIMITACIONES El comisario tiene actualmente las siguientes principales limitaciones para el debido desempeño de sus facultades y obligaciones:

No cuenta con recursos humanos ni materiales suficientes, como sucede con los otros órganos de vigilancia. Es por ello que tiene que auxiliarse o apoyarse de terceros, perdiéndose eficiencia, eficacia, calidad, seguridad y confianza que sólo se puede obtener y responsabilizar cuando el comisario y sus empleados llevan a cabo sus funciones por sí mismos.

No tiene responsabilidad limitada para hacer que los administradores cumplan con sus obligaciones legales, contables y operativas.

No tiene una independencia total de criterio en las sociedades pequeñas o medianas en las que la influencia del socio o socios mayoritarios es omnipotente, o bien existe una relación fuerte de parentesco, amistad o intereses creados.

No tiene una responsabilidad limitada en el caso de problemas surgidos entre socios, incluyendo los que surgen de los minoritarios, en que sus funciones legales son hacia las asambleas de socios y no hacia las relaciones entre socios o a sólo alguno(s), o a sus problemas familiares, siendo cuando más un asesor, sin que pueda obligar a las partes. El artículo 170 de la LGSM estipula que el comisario que en cualquier operación tuviere un interés opuesto al de la sociedad, deberá abstenerse de toda intervención; este artículo parcialmente apoya al comisario en el caso de una disputa entre socios que finalmente llegara a afectar al interés de la sociedad.

PROPUESTAS DE MEJORA La figura del comisario, y de los órganos de vigilancia de las empresas, es un tema que ocupa actualmente a los organismos profesionales y empresariales para buscar modelos más efectivos en prevención de ilícitos. Uno de ellos es el proyecto de nueva Ley del Mercado de Valores. En cuanto al comisario específicamente es necesaria una revisión legal de su figura, acorde al actual entorno económico de México que responda entre otras, a las siguientes demandas inmediatas que delimiten claramente su responsabilidad, en tanto los organismos profesionales y empresariales llegan a propuestas más integrales:

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1 Adecuación de la vigilancia de las entidades al tipo de empresas, tales como las registradas en la CNBV, las que tengan socios minoritarios, las paraestatales, familiares, con capital extranjero, no lucrativas, etc.

2 Redefinición de la independencia del comisario para con los socios, comité de auditoria (sociedades registradas ante la CNBV), funcionarios, auditores externos e internos.

3 Redefinición de las funciones de los órganos de vigilancia en cuanto a sus ámbitos de actuación, coordinación, informes y su periodicidad, así como las sanciones en caso de incumplimiento.

4 Limitación de las funciones y responsabilidades del comisario como mediador en los casos de conflictos entre socios, incluyendo a los minoritarios.

5 Limitación del informe anual del comisario a los socios sólo a la razonabilidad de los estados financieros, conforme a un dictamen emitido por los auditores externos, en vez del referido a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información (artículo 166-IV de la LGSM. Ver Anexo I).

6 Preparación del informe anual del comisario a los socios, en cuanto a la razonabilidad de los estados financieros, en función a un dictamen que haya adoptado una agrupación u organismo profesional de contadores públicos reconocido por la Dirección General de Profesiones de la Secretaría de Educación Pública (SEP).

7 Obligación de que el contador público, en cuyo dictamen de auditor externo se base el comisario, sea mexicano con título registrado ante la SEP y miembro de un colegio de contadores reconocido por la misma Secretaría; o bien extranjero con título revalidado conforme a los tratados internacionales en los que México sea parte.

8 Obligación del comisario de hacer las pruebas que juzgue necesarias, sobre el trabajo del contador público en el que base su informe anual sobre los estados financieros.

9 Eliminación de la obligación al comisario de vigilar ilimitadamente todas las operaciones (artículo 166-IX de la LGSM. Ver Anexo I).

10 Obligación a que cada uno de los órganos de vigilancia actuales: comisario, comité de auditoria (aplicable a sociedades registradas ante la CNBV), auditoria externa, auditoria interna, y contraloría (o equivalente, como gerente administrativo, contador interno o externo) sea desempeñado por individuos, muchos de los cuales son contadores públicos, diferentes entre sí.

En conclusión, los cinco órganos de vigilancia mencionados en el inciso 10. anterior, deberían de estar obligados legalmente a lo que deban conocer y no a lo que no puedan conocer. De ahí que debieran apoyarse mutuamente, para disminuir el riesgo de actos ilícitos por parte de los socios/ administradores o los administradores. En la conciencia de cada contador público que ejerce actualmente alguna de las funciones de cualesquiera de los cinco órganos de vigilancia hoy en día existente, está el generar un plan de acción, a través de sus agrupaciones profesionales y cámaras empresariales, para que se presenten las propuestas de cambios a nuestras leyes al Congreso de la Unión.

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Si tan solo se lograra un cambio en la redacción de la fracción IV (tomando palabras del Código Fiscal, familiares para el legislador) y se eliminara la fracción IX, del artículo 166 de la LGSM (ver Anexo I), en el próximo período de sesiones de la Cámara de Diputados de septiembre a diciembre de 2004, se obtendría mas transparencia y honestidad hacia los socios y terceros interesados en las empresas, mientras se proponen más cambios estructurales a los organismos de vigilancia de nuestro país. ANEXO I. TEXTO PROPUESTO Artículo 166 Ley General de Sociedades Mercantiles- Son facultades y obligaciones de los comisarios: I.- Cerciorarse de la constitución y subsistencia de la garantía que exige el artículo 152, dando cuenta sin demora de cualquiera irregularidad a la Asamblea General de Accionistas; II.- Exigir a los administradores una información mensual que incluya por lo menos un estado de situación financiera y un estado de resultados. III.- Realizar un examen de las operaciones, documentación, registros y demás evidencias comprobatorias, en el grado y extensión que sean necesarios para efectuar la vigilancia de las operaciones que la ley les impone y para poder rendir fundadamente el dictamen que se menciona en el siguiente inciso. IV.- Rendir anualmente a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas un dictamen respecto a la razonabilidad de los estados financieros presentados por el Consejo de Administración a la propia Asamblea de Accionistas. El texto del dictamen relativo a los estados financieros, deberá apegarse a alguno de los que haya adoptado la agrupación u organismo profesional de contadores públicos reconocido por la Dirección General de Profesiones de la Secretaría de Educación Pública, al que esté afiliado el contador público que lo emita. Este contador deberá ser persona de nacionalidad mexicana que tenga título de contador público registrado ante la Secretaría de Educación Pública y que sea miembro de un colegio de contadores reconocido por la misma Secretaría, cuando menos en los tres años previos a la presentación de dicho dictamen; o bien. persona extranjera con derecho a dictaminar conforme a los tratados internacionales de que México sea parte. Los estados financieros básicos, incluyendo sus notas, examinados por el contador público, respecto de los cuales emita su dictamen deberán presentarse a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas en forma comparativa con el ejercicio inmediato anterior. V.- Hacer que se inserten en la Orden del Día de las sesiones del Consejo de Administración y de las Asambleas de Accionistas, los puntos que crean pertinentes; VI.- Convocar a Asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas, en caso de omisión de los Administradores y en cualquier otro caso en que lo juzguen conveniente; VII.- Asistir, con voz, pero sin voto, a todas las sesiones del Consejo de Administración, a las cuales deberán ser citados; VIII.- Asistir, con voz pero sin voto, a las Asambleas de Accionistas.

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ANEXO II. TEXTO EN VIGOR Artículo 166 Ley General de Sociedades Mercantiles- Son facultades y obligaciones de los comisarios: I.- Cerciorarse de la constitución y subsistencia de la garantía que exige el artículo 152, dando cuenta sin demora de cualquiera irregularidad a la Asamblea General de Accionistas; II.- Exigir a los administradores una información mensual que incluya por lo menos un estado de situación financiera y un estado de resultados. III.- Realizar un examen de las operaciones, documentación, registros y demás evidencias comprobatorias, en el grado y extensión que sean necesarios para efectuar la vigilancia de las operaciones que la ley les impone y para poder rendir fundadamente el dictamen que se menciona en el siguiente inciso. IV.- Rendir anualmente a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas un informe respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada por el Consejo de Administración a la propia Asamblea de Accionistas. Este informe deberá incluir, por lo menos: A) La opinión del Comisario sobre si las políticas y criterios contables y de información seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes tomando en consideración las circunstancias particulares de la sociedad. B) La opinión del Comisario sobre si esas políticas y criterios han sido aplicados consistentemente en la información presentada por los administradores. C) La opinión del comisario sobre si, como consecuencia de lo anterior, la información presentada por los administradores refleja en forma veraz y suficiente la situación financiera y los resultados de la sociedad. V.- Hacer que se inserten en la Orden del Día de las sesiones del Consejo de Administración y de las Asambleas de Accionistas, los puntos que crean pertinentes; VI.- Convocar a Asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas, en caso de omisión de los Administradores y en cualquier otro caso en que lo juzguen conveniente; VII.- Asistir, con voz, pero sin voto, a todas las sesiones del Consejo de Administración, a las cuales deberán ser citados; VIII.- Asistir, con voz pero sin voto, a las Asambleas de Accionistas, y IX.- En general, vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo todas las operaciones de la sociedad. COLEGIO DE CONTADORES PÚBLICOS DE MÉXICO. Presidente: CPC Manuel C. Gutiérrez García. El Material aquí reproducido es propiedad del CCPM, queda estrictamente prohibida su reproducción total o parcial sin previa autorización por escrito. © DERECHOS RESERVADOS Prohibida su reproducción total o parcial.