LAS REGULACIONES Y RESTRICCIONESNO ARANCELARIAS

1. INTRODUCCIONDesde el Capítulo Primero quedó explicado que la actividad aduanera

es de naturaleza compleja pues se constituye de diversos actos, procedimientos y formalidades que son ejecutados tanto por las autoridades, como por los particulares que intervienen en la introducción al país o extracción del mismo de bienes y medios de transporte.

Al formar parte de la actividad aduanera la verificación y comprobación de las regulaciones y restricciones no arancelarias que establece el Estado para permitir la importación, exportación o tránsito de los indicados bienes, en el presente capítulo se expone el concepto general, naturaleza jurídica y evolución reglamentaria de cada una de ellas. El estudio de todas estas regulaciones se ha titulado aquí bajo la denominación genérica de “regulaciones o restricciones no arancelarias”, por cuanto que esta expresión es la que recogen las disposiciones legales vigentes, aunque no refleje cabalmente su característica principal consistente en que para poder llevar a cabo legalmente la importación o exportación se requiere, de modo directo o indirecto, la previa aprobación estatal.

Por lo tanto, cuando los ordenamientos legales exijan las citadas regulaciones no arancelarias (RNA), el cumplimiento de ellas constituirá el presupuesto jurídico indispensable para que los interesados desplieguen válidamente los actos que les correspondan dentro del despacho aduanero y por lo mismo, se considera conveniente que se analicen al inicio del estudio de las diversas facetas de la referida actividad aduanera, mismo que inicia con el presente capítulo.

En un inicio los principales instrumentos regulatorios del comercio exterior eran el arancel y las prohibiciones, de tal suerte que ante una política de apertura comercial la única barrera era la arancelaria, es decir, las contribuciones a las importaciones y a las exportaciones.

Con el devenir del tiempo surgieron medidas menos inflexibles que la prohibición que permitieron que el Estado graduara las importaciones y las exportaciones con base en ciertos criterios: por volumen; por valor; por tiempo; por mercaderías; por país; etc, como son los permisos, las autorizaciones y las cuotas. Estos permisos o cuotas se usaron de manera intensa y junto con los aranceles constituyeron principalmente, hasta el segundo tercio de la presente centuria, los Instrumentos únicos con que contaban las naciones para regular ó limitar su comercio exterior, por lo que hasta ese entonces se venía hablando de medidas arancelarias (los aranceles) y de medidas cuantitativas (las prohibiciones y permisos).

A partir del último tercio de este siglo se produjo una verdadera explosión en la producción de diversas medidas cuyos objetivos formales son regular y proteger actividades e Intereses diferentes al comercio exterior, pero que, sin embargo, en su aplicación producen su limitación ó restricción, agrupándolas con el nombre genérico de medidas no arancelarlas, dentro de un fenómeno al que se le ha llamado neoproteccionismo.

Por lo que hace a los aranceles, se hará su estudio en un futuro Capítulo, mientras que en este momento se analizarán con cierto detalle estas medidas no arancelarias, tanto de las que tienen el objeto directo y principal de que el Estado autorice o no los movimientos internacionales de mercancías como de aquellas que indirectamente producen el mismo resultado.2. LA TERMINOLOGIA EN LA DOCTRINA, LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LAS LEYES MEXICANAS

En la doctrina contemporánea tanto nacional como extranjera, a cualquier mecanismo de regulación de las corrientes de comercio exterior de un país que sea diferente del arancel se le designa con los términos de Barrera no Arancelaria, Regulación no Arancelaria u Obstáculo no Tarifario, mismos que bien se pueden considerar como sinónimos.93

Por lo que hace a los tratados internacionales suscritos por México se puede observar que aquellos que tienen cierta antigüedad no utilizan el término “regulaciones no arancelarias", como es el caso del GATT, que elaborado con fecha 30 de Octubre de 1947, en sus artículos XX y XXI menciona a las medidas de excepción general (la enorme puerta por donde entró gran parte del proteccionismo administrativo) y medidas de excepción relativas a la seguridad, regulando solamente a una parte de esas regulaciones en sus artículos XI, XII y XIII que son las restricciones cuantitativas, y que eran las más usadas y conocidas en esa época. Posteriormente y hasta nuestros días ese organismo (ahora OMC) se ha ocupado más de este tipo de regulaciones no arancelarias en sus Negociaciones Comerciales Multilaterales (NCM).

En tratados internacionales de más reciente celebración (bilaterales y multilaterales) se han usado los términos “restricciones no arancelarias”, “medidas no arancelarias” y “paraarancelarias” e incluso se han definido en sus propios textos.

En el Tratado de Montevideo de 1980, que instituyó la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), promulgado en el D.O.F. de fecha 31 de marzo de 1981 se menciona en el artículo 49 a las restricciones no arancelarlas y en el 50 señala las medidas de excepción similar al artículo XX del GATT.

Entre los bilaterales, por ejemplo, el Acuerdo Comercial celebrado con Costa Rica el día 22 de Julio de 1982 y promulgado en el D.O.F. de 24 de julio de 1984 se destina el capítulo IV a las Restricciones no Arancelarias, las que define el artículo 8o. como toda medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual se impida o dificulte por decisión unilateral, las importaciones.

En los Acuerdos de Alcance Parcial, por ejemplo el celebrado con Cuba publicado en el D.O.F. de 23 de enero de 1986, en su artículo 3o., se define a las restricciones como toda medida no arancelaria de cualquier naturaleza que impida o limite las Importaciones.

Es importante comentar que ambos tipos de convenios internacionales señalan que no constituyen restricciones no arancelarias las medidas de excepción, que como se verá, constituyen hoy una de las principales barreras no arancelarias (regulaciones sanitarias, fitosanitarias, de consumidor, etc.) y es también importante observar que dichas definiciones son parciales puesto que sólo se referían a las importaciones, más que a establecer un marco regulatorlo al comercio exterior en general.

Más recientemente, el Acuerdo sobre el Sistema Global de Preferencias Comerciales entre Países en Desarrollo, adoptado en Belgrado, publicado en el D.O.F. de fecha 21 de julio de 1989, en su artículo 1o. define a las Medidas no Arancelarias como toda medida, reglamento o práctica, con excepción de los derechos arancelarios o de las medidas paraarancelarias, cuyo efecto sea restringir las importaciones o introducir una distorsión importante en el comercio; y a las “medidas paraarancelarias" como los derechos y gravámenes, con excepción de los derechos arancelarios, percibidos en frontera sobre las transacciones de comercio exterior que tienen efectos análogos a los derechos de aduana y que gravan las importaciones, con excepción de los causados por determinados servicios prestados.

El término paraarancelario ya se venía usando en los estudios de algunos tratadistas para referirse a aquellas restricciones no arancelarlas que afectan el valor de la mercancía y que son una categoría de las regulaciones no arancelarias.94

De este recorrido se desprende que toda la gama de requisitos, reglamentos, medidas y otras formas administrativas que impiden o limitan el comercio exterior de un país diferentes a los aranceles, se pueden denominar como regulaciones o restricciones no arancelarias, acepciones que como se expuso se recogen en la práctica internacional y en la teoría comercial.

En nuestra legislación, los artículos 2o. y 11 del Código Aduanero de 1952 se refería a ellas con los nombres de “restricciones y requisitos especiales” mismos que pasaron a la ALA de 1982.

La Ley Reglamentaria del artículo 131 Constitucional en materia de comercio exterior (LRMCE) de 1986, ya las llamó en el artículo 1o. fracción II “medidas de regulación o restricciones” y mediante reforma a su artículo 2o. fracción II y a múltiples artículos de la ALA publicadas en el D.O.F. de 23 de junio y 20 de julio de 1992, respectivamente, se sustituyeron los términos de restricciones y requisitos especiales por los de “restricciones o regulaciones no arancelarias”, término que provenía del artículo 3o. de la LIGI de 1988.

La Ley de Comercio Exterior de 27 de julio de 1993, en los nombres del Título IV, del Capítulo II, y en los artículos 15 y 16, solamente invirtió los términos regulación y restricción lo que también hizo la NLA, modificación que resulta intrascendente porque del tratamiento legal y sus consecuencias se deriva que regulación y restricción son sinónimos; porque si no lo fueran, el adjetivo no les abarcaría a ambos y, finalmente, porque no existen disposiciones legales que sólo se refieran a las regulaciones y otras que sólo abarquen a las restricciones.

En el desarrollo de este capítulo se denominará a ambos únicamente con la designación común de regulaciones no arancelarias (RNA).3. LA CLASIFICACION DE LAS REGULACIONES NO ARANCELARIAS

Pretender clasificar a las regulaciones no arancelarias es una tarea difícil si se considera que tienen la más diversa naturaleza; que existen en gran número; que su redacción en las disposiciones legales no es siempre transparente y que, en muchos de los casos, su finalidad se aparta tenue, pero eficazmente de su objetivo formal. Para apreciar la magnitud de simplemente identificar estas medidas, basta decir que ya en 1975 el GATT había detectado 844 tipos de estas regulaciones no arancelarias.95

A pesar de estas importantes limitaciones, se considera útil formular con fines ejempliflcativos una clasificación que permita entender la diversa naturaleza de estas regulaciones y facilite la exposición de las principales clases y tipos.

En el cuadro 1 se anotan tanto las medidas arancelarias como no arancelarias y las clases y tipos de estas últimas.

Cuadro 1. Barreras Arancelarias y No Arancelarias alComercio Exterior

A. Barreras Arancelariasa) Los aranceles a las importaciones y exportaciones.b) El Tipo de Cambio.

B. Barreras No Arancelarias1. Las Barreras Paraarancelarias.

a) Los ajustes tributarios en frontera.b) Las sobretasas.c) Los derechos consulares.d) Los métodos de aforo aduanero.e) Los precios oficiales de importación.f) Los aranceles específicos.g) El depósito previo.h) El manejo del tipo de cambio.i) Las restricciones para combatir prácticas desleales.

2. Las Barreras Cuantitativas.a) Las prohibiciones.b) El embargo.c) La salvaguarda.d) Las limitaciones o restricciones voluntarias.e) Las cuotas, cupos o contingentes.f) Los permisos o licencias previas.g) El control de cambios.h) Los requisitos de desempeño.i) Las compras del Sector Público.

3. Las Barreras Cualitativas.a) Los permisos para proteger la paz y la seguridad pública.b) Los permisos para proteger la salud humana.c) Las autorizaciones para proteger la sanidad animal y vegetal.d) Las autorizaciones para proteger la ecología y los recursos nacionales.e) Las autorizaciones para proteger la cultura nacional.f) Los requisitos de etiquetado, marcado e información comercial y las Normas Obligatorias Mexicanas.g) El canal oficial de comercialización.h) Las medidas en materia de propiedad intelectual.i) El marcado de origen.j) Los padrones de importadores.k) Los requerimientos de documentación.

4. LOS REQUISITOS LEGALES DE LAS REGULACIONES O RESTRICCIONES NO ARANCELARIAS

Uno de los principales perjuicios que produce esta multiplicidad de instrumentos es la falta de conocimiento y certidumbre sobre los requisitos o regulaciones que debe cumplir la importación o exportación de determinada mercancía. La legislación mexicana ha pretendido evitar que se produzca esa incertidumbre para lo cual ha dispuesto que dichas regulaciones no arancelarias se establezcan de tal manera que permita su identificación y fácil conocimiento por parte de los obligados a cumplirlas.

I. Antecedentes histórico jurídicosLa revisión histórica puede iniciar en el artículo 2o. del Código Aduanero

de 1952 que dispuso que en las tarifas de los impuestos de importación o exportación se consignaran los requisitos especiales o prohibiciones relativos a la entrada o salida de las mercancías que las leyes establecieran o que acordara el gobierno federal.

Otro antecedente posterior de esa identificación se puede encontrar en el artículo 3o. de la Ley del Impuesto General de Importación, publicada en el D.O.F. de 12 de febrero de 1988, que dispuso:

“Cuando por razones de salud pública, preservación de la flora o fauna, del medio ambiente, de seguridad nacional, de sanidad fitopecuaria, de compromisos internacionales o de cualesquiera otro fin, las dependencias del Ejecutivo Federal competentes establezcan restricciones o regulaciones no arancelarias a la importación de mercancías, éstas deberán identificarse en términos de la fracción arancelaria y la nomenclatura que les corresponda conforme a la tarifa del artículo 1o.”

Continuando con los esfuerzos para eliminar la inseguridad que generan estas regulaciones no arancelarias, por Decreto publicado en el D.O.F. de fecha 23 de junio de 1992 se derogo el citado artículo 3o. y se reformó el artículo 2o. fracción II de la LRMCE, para estipular no sólo la manera en que debían identificarse las regulaciones no arancelarias, sino también y por primera vez, establecer el procedimiento general de creación de cualquier tipo de regulación de esa naturaleza.

Este precepto legal, en su texto ya reformado, establecía:“Las restricciones o regulaciones no arancelarias a la importación o exportación de mercancías por razones de seguridad nacional, salud pública, preservación de la flora o fauna, del medio ambiente, sanidad fitopecuaria, normas, etiquetas, compromisos internacionales, requerimientos de orden público o cualquier otras regulaciones deberán someterse previamente a la opinión de la Comisión de Aranceles y Controles al Comercio Exterior, expedirse por acuerdo de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, o, en su caso, conjuntamente con las dependencias del Ejecutivo Federal competentes, y publicarse en el Diario Oficial de la Federación. Dichas mercancías se identificarán en términos de sus fracciones arancelarias y de la nomenclatura que les corresponda conforme a la tarifa respectiva.”

Casi un mes después, 20 de julio de 1992, se reformó el artículo 25 fracciones I inciso c) y II inciso b) de la ALA para establecer que los pedimentos de importación o exportación se deberían de acompañar de:

“Los documentos que comprueben el cumplimiento de los requisitos en materia de restricciones o regulaciones no arancelarias a la importación o exportación, que se hubieren sometido previamente a la opinión de la Comisión de Aranceles y Controles al Comercio Exterior, establecido por Acuerdo de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, o en su caso, conjuntamente con las dependencias del Ejecutivo Federal competentes, siempre que las mismas se publiquen en el Diario Oficial de la Federación y se identifiquen en términos de la fracción arancelaria y de la nomenclatura que les corresponda conforme a la tarifa de las Leyes de los Impuestos Generales de Importación y Exportación.”

Esta disposición en la Ley Aduanera remarcó la obligatoriedad del procedimiento de creación y de las formas que deben observar las RNA, pues de lo contrario no sería obligatorio anexarlas o cumplirlas en los respectivos pedimentos de importación o exportación, ni tampoco su omisión sería constitutiva de la infracción prevista en la fracción II del artículo 127 de la ALA.

La Ley de Comercio Exterior de 1993, actualmente en vigor, destina el Capítulo II del Título IV a establecer el régimen general de las medidas de regulación y restricción no arancelaria, mismo que se expone en el siguiente apartado.

II. El régimen legal vigenteConforme con una política librecambista y de suscripción de convenios

internacionales que son acordes con esa política de iiberalización comercial, los artículos 15 y 16 de la Ley identifican taxativamente las medidas de regulación no arancelaria y sólo permiten que se establezcan en casos singularmente por ella señalados. De este modo, la premisa fundamental sobre la cual descansa el régimen mexicano de las RNA’s consiste en que la autoridad no tiene facultades ilimitadas para establecerlas, sino que deberá ceñirse solamente a aquellos casos que permite la ley.

A. Supuestos legales de las RNA’s a la exportaciónConforme con el artículo 15 de la LCE son:1. Para asegurar el abasto de los productos destinados al consumo

básico de la población y el abastecimiento de materias primas a los productores nacionales o para regular o controlar los recursos naturales no renovables, de conformidad con las necesidades del mercado interno y las condiciones del mercado internacional.

2. Conforme a lo dispuesto en tratados o convenios internacionales de los que México sea parte.

3. Cuando se trate de productos cuya comercialización esté sujeta, por disposición constitucional, a restricciones específicas.

4. Cuando se trate de preservar la fauna y la flora en peligro de extinción o de asegurar la conservación o aprovechamiento de especies.

5. Cuando se requiera conservar los bienes de valor histórico, artístico o arqueológico.

6. Cuando se trate de situaciones no previstas por las normas oficiales mexicanas en lo referente a seguridad nacional, salud pública, sanidad fi- topecuaria o ecológica, de acuerdo a la legislación en la materia.

B. Supuestos legales de las RNA’s a la importaciónLas hipótesis legales están en el artículo 16 de la LCE y son las

siguientes:1. Cuando se requieran de modo temporal para corregir desequilibrios

en la balanza de pagos, de acuerdo a los tratados o convenios internacionales de los que México sea parte.

2. Para regular la entrada de productos usados, de desecho o que carezcan de mercado sustancial en su país de origen o procedencia.

3. Conforme a lo dispuesto en tratados o convenios internacionales de los que México sea parte.

4. Como respuesta a las restricciones a exportaciones mexicanas aplicadas unilateralmente por otros países.

5. Cuando sea necesario impedir la concurrencia al mercado interno de mercancías en condiciones que impliquen prácticas desleales de comercio internacional, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

6. Cuando se trate de situaciones no previstas por las normas oficiales mexicanas en lo referente a seguridad nacional, salud pública, sanidad f¡- topecuaria o ecología, de acuerdo a la legislación en la materia.

Si se observa detenidamente se podrá comprobar que el legislador estableció únicamente supuestos permitidos por el GATT. En el caso de las exportaciones, los supuestos del punto 1 se encuentran autorizados por los artículos XI, 2. inciso a) y XX, incisos g) e i); los del punto 2 son, entre otros, los referidos a los convenios de productos básicos o sensibles tales como el Multifibras', del café y otros señalados en el artículo XX, incisos c), e) y h); los del punto 3 se encuadran en el artículo XX inciso d); los del punto 4 en dicho artículo XX inciso b) y los supuestos del punto 5 en dicho artículo XX inciso f).

En cuanto hace a los supuestos para establecer las regulaciones a las importaciones, se puede notar la misma intención de ajustarse con las disposiciones del GATT ya que los supuestos del punto 1 se encuentran en los artículos XII y XVIII; los del punto 2 en la excepción que otorga el artículo XI, 2. inciso b) para establecer restricciones sobre la clasificación, el control de la calidad o la venta de productos destinados al comercio internacional; los del punto 3 en los artículos XI, 2. inciso c), XIX y XX inciso a); los del punto 4 en el mismo artículo XIX.

Resulta importante observar que la legislación mexicana establece que las medidas para combatir las importaciones en condiciones de práctica desleal constituyen regulaciones no arancelarias, situación que se aparta de la definición del GATT, pues para él se trata de derechos, es decir, de gravámenes y no de obstáculos no arancelarios al comercio exterior. Esta peculiaridad de la ley mexicana se estudiará en su lugar y se explicará el

porqué de esa determinación que, por cierto, no se produjo por error o desconocimiento del legislador.

Por otra parte, la enunciación de las regulaciones no arancelarias que hace el segundo párrafo del artículo 17 de la LCE es genérica cuando dispone que esas medidas consisten en permisos previos, cupos máximos, marcado de país de origen, certificaciones, cuotas compensatorias y demás instrumentos que se consideren adecuados para los fines de esta ley y, es limitada, si se compara con la lista ejemplificativa que se ha presentado en páginas anteriores.

C. Los requisitos de las regulaciones no arancelariasLos requisitos que ordena la LCE en vigor, son los mismos que

ordenaba la anterior ley, reformada en 1992, mismos que por su importancia aquí se reproducen:

1. Se deberán establecer a través de acuerdos expedidos por SECOFI y, en su caso, conjuntamente con la autoridad competente (art. 4o. fracción III y 17 segundo párrafo). Su novedad consiste en que obliga a que las dependencias competentes publiquen en el Diario Oficial de la Federación los procedimientos para su expedición y cumplimiento (art. 17 primer párrafo).

2. Acorde con lo ordenado por el artículo 17, la SECOFI debe obtener previamente la opinión de la Comisión de Comercio Exterior (COCEX). Nótese que la ley sólo obliga a que la SECOFI obtenga la opinión de la COCEX pero no dispone que la citada opinión sea favorable al establecimiento de la regulación, por lo que la circunstancia de que la opinión haya sido negativa, no provocará ningún impedimento legal para la emisión del acuerdo respectivo.

En virtud de su carácter de órgano de consulta obligatoria (art. 6o.), la COCEX tiene las facultades para evaluar los proyectos de medidas de regulación no arancelaria que se sometan a su opinión; revisar periódicamente las medidas vigentes y celebrar audiencias públicas con los interesados.

El artículo 19 de la LCE establece que en los casos de situaciones de emergencia susceptibles de producir un daño difícilmente reparable de seguirse el procedimiento anterior, la autoridad podrá excepcionalmente establecer la regulación sin haberla sometido a la opinión de la COCEX, siempre que se trate de las regulaciones que mencionan las fracciones III a VI del artículo 15 y VI del articulo 16 que se refieren a las cuestiones de seguridad nacional, salud pública, sanidad fitopecuaria, ecología, conservación de especies y a la conservación de bienes de valor histórico, artístico o arqueológico y con una vigencia límite de hasta 20 días hábiles.

3. Los citados acuerdos deberán ser publicados en el Diario Oficial de la Federación conforme con los artículos 4o. fracción III y 17 de la LCE.

4. En todos los casos, las mercancías sujetas a dichas regulaciones se identificarán en términos de la fracción arancelaria y de la nomenclatura que les corresponda conforme a las tarifas de importación o exportación (art. 20).

En los apartados siguientes se hará el análisis de las barreras no arancelarias que muestra el cuadro 1 y se determinará cuáles de ellas reúnen

las características de regulación no arancelaria, conforme a los requisitos establecidos en la LCE.

III. La normalización de las mercancíasEl artículo 26 de la LCE otorgó la naturaleza jurídica de RNA a las

Normas Oficiales Mexicanas (NOM’s) que SECOFI determine que las autoridades aduaneras deban hacer cumplir en el punto de entrada de las mercancías al país y estableció el regimen jurídico al que se sujetarán en ese carácter.

Con objeto de fijar la naturaleza jurídica de esta regulación no arancelaria, es menester hacer una brevísima exposición de la reglamentación administrativa conocida como normalización, de las materias que le están reservadas por la ley y del contenido propio y exclusivo de las disposiciones de normalización.

A. El conceptoLa Ley Federal de Metrología y Normalización (LFMN) publicada en el

D. O.F. de 1o. de julio de 1992, en vigor 15 días naturales después de esa fecha, modificada por decreto publicado en el D.O.F. de 24 de diciembre de 1996, dispone en su artículo 40 que las NOM’s establecerán las características y/o especificaciones de los productos y procesos que puedan constituir un riesgo para la seguridad de las personas o dañar la salud humana, animal, vegetal o el medio ambiente y la ecología, generando un procedimiento administrativo reglamentario al que se le denomina normalización, término del cual no se aporta concepto alguno a pesar de un extenso artículo 3o. destinado a definiciones.

La palabra normalización proviene del anglicismo standarización y según el Diccionario significa “la determinación de normas y aplicación de las mismas en la fabricación de los objetos y productos industriales”.96

Con esta ley, México adecuó su legislación a la corriente comercial internacional que propugna por la uniformidad de las reglamentaciones técnicas sobre las mercancías que, según esa corriente, están obstaculizando injustificadamente el libre comercio y sometió las atribuciones de las dependencias públicas que consistan en regular las especificaciones de elaboración de todas las mercancías a la normalización. En efecto, la LFMN establece en su artículo 38 que corresponde a las dependencias, según su ámbito de competencia, contribuir a la integración del Programa Nacional de Normalización con propuestas de NOM’s; expedir las que sean materia de su competencia y certificar, verificar e inspeccionar que los productos y procesos cumplan con las citadas NOM’s. Para apreciar la amplitud de la normalización consúltese el Programa Nacional para 1995 que apareció publicado en el D.O.F. de 19 de abril de 1995.

B. El proceso de creación de las NOM’sSe prevé en los artículos 44 y siguientes de la LFMN que disponen

obligatoriamente:1. La presentación de un anteproyecto por parte de la autoridad ante

los Comités Consultivos Nacionales de Normalización.

2. La publicación del proyecto en el Diario Oficial de la Federación.3. La apertura de un plazo para que todo interesado pueda presentar

comentarios al proyecto.4. El estudio de los comentarios recibidos.5. La publicación en dicho Diario de los comentarios y sus respuestas.6. La aprobación de la NOM por parte del Comité Consultivo Nacional

correspondiente.7. La expedición de dicha NOM.8. Su publicación en el citado Diario Federal.En casos de emergencia la dependencia competente podrá expedir una

NOM de esa naturaleza, pero su vigencia no puede ser mayor de seis meses, pudiendo ser prorrogada por una ocasión más por otros seis meses, transcurridos los cuales perderá vigencia. Si la dependencia desea prorrogar su vigencia o hacerla permanente deberá observar los pasos antes enumerados.

C. Las materias reservadas a la normalizaciónConforme con el artículo 40 de la LFMN la reglamentación de las

mercancías o productos es materia que se encuentra reservada a NOM’s cuando presenten alguna de las siguientes peculiaridades:

1. Que puedan constituir un riesgo para la seguridad de las personas.

2. Que puedan dañar a la salud humana.

3. Que puedan dañar a la salud animal.

4. Que puedan dañar a la salud vegetal.

5. Que puedan dañar al medio ambiente.

6. Que se pretenda preservar los recursos naturales.De tal suerte que cuando alguna mercancía sea susceptible de producir

o amenazar producir algún tipo de daño de los arriba enumerados y la dependencia competente pretenda regular sus especificaciones de elaboración, fabricación o presentación, deberá hacerlo obligatoriamente a través de una NOM, pues de lo contrario se estaría contraviniendo el artículo 3o. fracción XI de la LFMN.

D. El contenido de las disposiciones de normalizaciónAcorde con dicha ley, las NOM's solamente pueden establecer medidas

o reglas con los siguientes contenidos, mismos que constituyen su materia propia y exclusiva (art. 40):

1. Características y especificaciones que deben reunir las mercancías, los productos y sus insumos (fracciones I y II).

2. Características y especificaciones de sus envases y embalajes (fracción V).

3. Nomenclatura, abreviaturas y símbolos en el lenguaje comercial (fracción VIII).

4. Descripción de emblemas y símbolos (fracción IX).5. Determinación de información comercial, sanitaria, ecológica, de

calidad, etc. (fracción XII).6. Denominación de origen para productos del país (fracción XV).Es muy claro que las NOM's tienen la finalidad y el alcance bien

delimitado consistente en establecer requisitos sobre las especificaciones de fabricación; envases; mensajes y diversa información de las mercancías de interés o protección al consumidor, sin que puedan legalmente establecer prohibiciones a la fabricación, manufactura, comercialización o importación de cualquier tipo de mercancía o producto, pues no existe precepto legal alguno que así lo permita.

E. Situaciones no previstas en NOM’sLa LCE ya no establece que las regulaciones no arancelarias se

puedan establecer por razones de salud pública, preservación de la flora o fauna, del medio ambiente, de seguridad nacional, de sanidad fitopecua- ria, normas y etiquetas a las cuales aludían los preceptos legales ya derogados, sino que sólo regula algunas de esas razones de manera indirecta, al señalar que se podran establecer regulaciones no arancelarias en los casos de situaciones no previstas por la normalización, en lo referente a seguridad nacional, salud pública, sanidad fitopecuaria o ecología.

Es obvio que las situaciones que no pudieron haber sido previstas por las NOM’s son aquellas que no se dirijan a regular las especificaciones del producto, sus empaques y envases, símbolos y requisitos de contenido e información de utilidad para el consumidor, que como ya se anotó son el contenido de las disposiciones legales de normalización.

Entre estas situaciones no previstas se pueden encontrar disposiciones que establezcan restricciones basadas en leyes con requerimientos de orden público y que se plasman en permisos, autorizaciones y otras medidas incluso como la prohibición, pero que requerirán en todo caso que una ley lo ordene, le conceda atribuciones a la dependencia pública y se cumplan los requisitos de los artículos 17, 20 y 26 de la LCE.

En el caso de que dicha regulación fuese competencia de una entidad pública diferente a la SECOFI entonces le sería aplicable lo dispuesto por el artículo 27 de la LCE que dispone:

“Cualquier otra medida administrativa de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, que tenga como propósito regular o restringir el comercio exterior del país y la circulación o tránsito de mercancías extranjeras, deberá someterse a la opinión de la Comisión previamente a su expedición, a fin de procurar su mejor coordinación con las medidas arancelarias y no arancelarias previstas en esta Ley”.

Resumiendo, para que proceda una regulación no arancelaria basada en las fracciones VI de los artículos 15 y 16 de la LCE se requiere que:

1. La materia sea exclusivamente referida a seguridad nacional, salud pública, sanidad fitopecuaria o ecología.

2. La regulación no se refiera al contenido reservado a las disposiciones de normalización.

de realizar los trámites del despacho aduanero o sin cumplir cualquier otra regulación o restricción no arancelaria emitida conforme a la LCE.

De las disposiciones anotadas se desprende indubitablemente que las regulaciones no arancelarias se deben cumplir en cualquier tiempo o momento siempre y cuando sea antes de realizar los trámites del despacho aduanero, que se inicia con la presentación de las mercancías ante la autoridad aduanera y la activación del mecanismo de selección automatizado, acorde con el artículo 43 de la NLA.

Esta aseveración tiene variantes tácticas, dependiendo del tipo de tráfico por medio del cual ingrese al país o salga del mismo la mercancía, pues en tráfico terrestre tanto pronto las mercancías cruzan la línea divisoria Internacional se presentan ante el módulo de la autoridad aduanera, que aplica, en ese momento, el mecanismo de selección automatizado, es decir, en ese tráfico coincidirá el momento de la introducción con el momento del inicio del despacho aduanero de las mercancías, por lo cual las regulaciones no arancelarias deben estar ya cumplidas.

Por el contrario, en tráficos marítimo y aéreo las mercancías se introducen al territorio nacional y quedan obligatoriamente en depósito ante la aduana (en recinto fiscal o fiscalizado) con el propósito de ser destinadas a un régimen aduanero, sin que se presenten, en ese momento, las mismas ante la autoridad para realizar los trámites del despacho aduanero. Por lo tanto, en estos tráficos durante el tiempo en que las mercancías se encuentren en depósito, pueden obtenerse o cumplirse las RNA’s, pues no se han iniciado los trámites del despacho aduanero. Estas consideraciones son aplicables en el caso del tráfico terrestre cuando la autoridad aduanera autoriza el depósito ante la aduana de las mercancías, de acuerdo con el artículo 23 de la NLA.

Congruente con las anteriores disposiciones, el artículo 92 de la misma NLA permite el retomo al extranjero de mercancías en depósito ante la aduana, hasta antes de activar el mecanismo de selección automatizado, y entre las limitaciones que señala, no se encuentra que las mercancías esten sujetas a regulaciones no arancelarias.

Algunas disposiciones que reafirman que las RNA’s se cumplen juntamente con el pedimento cuando se inician los trámites del despacho aduanero son las de sanidad animal y vegetal, que establecen que el certificado fitozoosanltario se acompañará al pedimento de importación (art. 5 del Acuerdo de 8 de diciembre de 1997) y la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos (LFAFE) que dispone en el artículo 58, que los particulares que adquieran armas de fuego y municiones en el extranjero deberán solicitar el permiso extraordinario para retirarlas del dominio fiscal y posteriormente obtener el permiso, pero siempre de manera previa al despacho aduanero.5. LAS BARRERAS PARAARANCELARIAS

Se conoce de esta manera a las medidas que afectan directamente el costo financiero ex-aduana de las mercancías importadas, diferentes y adicionales del pago de los aranceles y derechos por servicios aduaneros, razón por lo cual desempeñan un papel semejante al tipo de cambio y al propio arancel.97

En realidad, este tipo de restricciones al comercio seleccionan como objeto a gravar o encarecer uno de los elementos de que se compone el arancel, incrementando el costo financiero de los productos importados y por lo mismo, reduciendo su nivel de competencia frente a los productos similares nacionales.

Las restricciones paraarancelarias tienen las características de ser pecuniarias y fiscales, es decir, se manifiestan como un pago o erogación que tiene que realizar el importador de las mercaderías a favor del erario público y se establecen en torno a uno de los elementos del arancel, como la base gravable (incrementando el valor de las mercancías); la tasa de conversión (incrementando el tipo de cambio); la tasa (estableciendo sobretasas a la general de la tarifa); cobrando derechos por servicios aduaneros (que exceden el costo de los servicios) exigiendo depósitos en garantía (que implican un costo financiero); etc.

Estos instrumentos paraarancelarios pueden ser de las clases que se mencionan a continuación.

I. Los ajustes tributarios en fronteraSe conoce de esta manera a los impuestos interiores que aplican los

Estados a la producción, venta o consumo de los productos nacionales que se exigen a la introducción al país de productos similares de importación, a efecto de colocarlos en igualdad de condiciones de competencia, pues de otra manera los extranjeros ingresarían con una menor carga tributaria, máxime que la mayoría de los países exenta de dichos impuestos interiores a sus productos de exportación.

En la práctica y en los convenios internacionales se aceptan a los impuestos indirectos (al consumo o a las ventas) como elegibles para estos ajustes en frontera, mas no así a los impuestos directos (al ingreso, al patrimonio o a las utilidades), que se refieren más a las empresas que a las mercancías. Los artículos II párrafo 2 y III del GATT establecen que la existencia de concesiones no impedirá a toda parte contratante a percibir, en todo momento, sobre la importación de un producto cualquiera una carga equivalente a un impuesto interior aplicado a un producto nacional similar o a una mercancía que haya servido, en todo o en parte, para fabricar el producto importado, siempre que dichos impuestos interiores aplicados a ¡as mercancías importadas no sean superiores que los aplicados a las de producción nacional y tampoco se apliquen de manera que se proteja a la misma.

En México, el Impuesto al Valor Agregado, el Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios y el Impuesto Federal Sobre Automóviles Nuevos establecen gravámenes a las importaciones, siendo todos ellos impuestos indirectos que gravan el consumo o las ventas en los términos anotados, y por lo tanto, en la legislación mexicana no constituyen regulaciones no arancelarias.

II. Las sobretasasPor el contrario, en el comercio internacional librecambista no se

considera aceptable establecer tasas adicionales a la general prevista en la tarifa que grave las importaciones, debido a que se contraponen a las finalidades de liberalización del comercio por el camino de la desgrava- ción arancelaria negociada.

En México, la ley había establecido diversas sobretasas a la importación y exportación, (art. 35 de la ALA) bajo el nombre de impuestos adicionales, mismos que empezaron a ser suprimidos a partir de la apertura comercial y la adopción del GATT, hasta llegar a su desaparición total mediante la reforma a la ALA para 1994, que derogó el apartado B de la fracción II del artículo 35 que contemplaba los impuestos adicionales del 3% y 2% sobre la exportación de petróleo y gas natural, y sobre productos diversos a los anteriores, respectivamente, y del 10% a las exportaciones por la vía postal.

En todo caso, para la LCE estas sobretasas no serían regulaciones no arancelarias.

III. Los derechos consularesSe ubican aquí a las exacciones por concepto de derechos por la

certificación o legalización de documentación que se debe acompañar a las mercancías, tales como facturas, manifiestos, certificados y declaraciones, los que para su validez, la autoridad o la ley obligan a que estén legalizados o visados por sus oficinas en el extranjero o por entidades privadas.

Además de la obstaculización que implica la obtención y certificación de la documentación, el costo financiero de tales derechos consulares puede encarecer la mercancía de manera que reduzca su nivel de compe- titividad con la producción del país importador, sin perder su naturaleza de contribución y no llegar a tener la de regulación no arancelaria.

IV. Los métodos de aforo aduaneroLos principios generales del aforo consignados en el artículo Vil del

GATT se deben aplicar a todos los productos sujetos a aranceles, derechos, cargas y demás restricciones a la importación y exportación basados en el valor de las mercancías o fijados de algún modo en relación con éste.

Estos principios consisten, básicamente, en que el aforo de las mercancías importadas debe basarse en el valor real de la mercancía Importada o una similar y no en el valor de una mercancía de origen nacional, ni en valores arbitrarlos o ficticios. El valor real, por su parte, es el precio al que las mercancías son vendidas en el curso de operaciones comerciales normales y en condiciones de libre competencia.

Sin embargo, pueden generarse restricciones al comercio cuando no se respetan estos principios y se establecen métodos de valoración que aumentan, para efectos de aplicación de los aranceles, el valor de las mercancías importadas, conduciendo a precios ficticios o teóricos que se apartan de los precios realmente pagados por los importadores de las mercancías.

Un ejemplo en la legislación mexicana de la fijación de reglas teóricas de valoración de mercancías de importación lo constituyó el Decreto por el que se Reforma la Tarifa de la LIGI que se publicó en el D.O.F. de 31 de enero de 1991, relativo a diversas fracciones arancelarias de azúcar, derogado desde el 31 de agosto de 1992.

Ese Decreto establecía que la tasa arancelaria aplicable a las importaciones de azúcar se determinaría por la SECOFI, a través de calcular y expresar en un porcentaje el coeficiente resultante de restar a un precio de

importación de referencia, fijado unilateralmente por ese Decreto, un precio usual de competencia, que sería determinado por esa Secretaría.

En el Diario Oficial de la Federación de 14 de febrero de 1991 se publicó el Acuerdo que establece el procedimiento para determinar el precio usual de competencia de las fracciones arancelarias del azúcar, por medio del cual se dispuso que dicho precio se determinaría por esa Secretaría con base en los promedios mensuales de precios de ciertos contratos operados en ciertas “bolsas” bursátiles extranjeras del “mercado de futuros", que precisamente por no implicar la entrega de la mercancía y por ser un mercado de excedentes no reflejaba operaciones comerciales normales del mercado de físicos y tampoco los precios que habían pagado los importadores mexicanos por la compra e introducción física de ese producto a territorio nacional.

El resultado de esa determinación teórica del valor del producto fue un elevado arancel nominal de importación.

Estas medidas que afectan el método de valoración, si bien obstruyen las importaciones, caen en la esfera de la tributación y no constituyen regulaciones no arancelarias, en los términos de la LCE.

V. Los precios oficiales de importaciónSon el valor de las mercancías de importación que determina la propia

autoridad, como base mínima para efectos de aplicar la tasa señalada en la tarifa del impuesto de importación, es decir, se aplican siempre que el precio pagado por el importador sea menor que dicho valor oficial. Su establecimiento y aplicación sirve para proteger a la industria nacional en contra de prácticas desleales de comercio exterior tales como el dumping y los subsidios a las exportaciones y generalmente son muy eficientes en los países subdesarrollados en donde las limitaciones de información y divulgación no permiten implementar oportunamente las medidas en contra de esas prácticas por la vía de la investigación en forma de juicio, de productores nacionales frente a importadores nacionales y exportadores extranjeros. Además de lo anterior, eficientan las funciones estatales de recaudación pues evitan la evasión por el camino de la subvaluación.

Permitidos anteriormente por los artículos 48 quinto, y sexto párrafos de la ALA y 3o. y 4o. de la LIGI de 1988, el proceso de apertura y la adopción de las normas internacionales librecambistas implicaron su abrogación, tal y como aparece en el “Memorándum sobre el Régimen de Comercio Exterior de México”, dirigido por el Gobierno de México a las Partes Contratantes del GATT (Punto II Instrumentos de Política Comercial. Apartado C. Valoración Aduanera) donde se manifiesto la intención de mantenerlos en vigor hasta finales de 1987. Esta obligación se ratificó en el “Informe que sobre la Solicitud de Adhesión de México al Acuerdo General” del Grupo de Trabajo creado por el Consejo de Representantes (punto 24) y se cumplió con el Acuerdo que Deroga los Precios Oficiales que Constituyeron la Base Gravable Mínima para la Aplicación del Impuesto General de Importación, publicado en el D.O.F. de fecha 11 de enero de 1988, cuyo artículo transitorio dispuso retroactivamente la entrada en vigor a partir del día 1o. de enero de 1988, así como con la posterior reforma de julio de 1992 al artículo 48 de la ALA suprimiendo los párrafos citados y consignando como valor en aduana el valor de transacción de las mercancías.

Bien se puede observar que estos precios oficiales atienden al valor de las mercancías para efectos de la aplicación y cobro de los aranceles, por lo que, aun siendo una barrera, no constituyen una regulación no arancelarla como las define la LCE.

VI. Los aranceles específicosOtro medida paratributaria consiste en establecer aranceles que, en

apariencia, no consideran en absoluto el valor de la mercancía, como es el caso de los llamados aranceles específicos y que tienden a determinar la contribución en montos superiores a aquella que resultara si se tomara en consideración el valor real de la mercancía.

Se puede anticipar aquí, que los aranceles conocidos como ad valorem se determinan y liquidan aplicando al valor real de la mercancía o precio pagado por el importador la tasa que señala la ley, y de este modo, la cuantía del gravamen siempre está condicionada por el valor de la mercadería y por el porcentaje de la tasa legal.

En el caso de los aranceles específicos, cuando el Estado los establece simplemente los fija como una determinada cantidad de dinero, generalmente dólares de los Estados Unidos, por cada unidad de medida, cantidad o volumen de mercancía importada, lo que implica forzosamente que el Estado ya previamente eligió, para él y ante él, un valor teórico o ficticio de la mercancía y una tasa hipotética aplicable a ese valor, presentando ■como arancel específico únicamente el resultado de aplicar ambos datos, que no son ni siquiera del conocimiento de los Importadores y muchas veces tampoco son posibles de deducir por las múltiples combinaciones que pueden presentarse entre el valor y la tasa, pero que siempre resultan en una cuantlflcación mayor del gravamen que si se aplicara el arancel ad valorem.

La LCE contempla tanto los aranceles específicos como los ad valorem y los mixtos, que son estos últimos una combinación de los anteriores, siendo desde luego medidas arancelarias, a pesar de que puedan tener por objeto imponer barreras al comercio exterior.

En la ley mexicana, el azúcar brinda un ejemplo de aranceles específicos a la importación, ya que en el Decreto publicado en el D.O.F. de 31 de agosto de 1992 se establecieron para las fracciones arancelarias de la TIGI relativas al azúcar (expresados en dólares por kg.) y se han mantenido en los Decretos publicados en el D.O.F. de 11 y 30 de noviembre de 1994; 14 de septiembre y 29 de diciembre de 1995.

En cuanto a los aranceles específicos a la exportación, el Decreto publicado en el D.O.F. de 29 de diciembre de 1995 los estableció para las exportaciones de azúcar, fijando un arancel expresado en dólares por kg.

En ambos casos, los Decretos de 29 de diciembre de 1995 también establecieron los certificados de cupo, que otorgan el derecho a su titular a Importar o exportar el producto exento de esos aranceles.

En estos Decretos no se señala cuáles fueron los valores y la tasa que consideró el Ejecutivo Federal, ni tampoco el procedimiento empleado para llegar al monto del arancel, pero en operaciones de importación concretas se puede apreciar que el porcentaje resulta más elevado que el nivel general arancelario que guarda la tarifa actualmente para el resto de los productos.

Los productos con contenido de azúcar son un ejemplo de los aranceles mixtos a la importación, pues se establecen en el Decreto publicado en el D.O.F. de 29 de diciembre de 1995, que abroga su similar publicado en el D.O.F. de 29 de noviembre de 1994, por el cual a los citados productos se aplica un arancel mixto de importación resultante de sumar al arancel ad valorem aplicable al producto el monto del arancel específico aplicable al azúcar.

Vil. Los depósitos previosConsisten en la entrega o afectación de cierto valor económico, no

necesariamente en dinero, que será restituido o liberado bajo ciertos supuestos, como el registro o revisión de la operación por parte de las autoridades, la certificación de la documentación o el simple transcurso del tiempo.

El recargo sobre el valor de la mercancía importada será igual al costo financiero que significa para el importador mantener su dinero o valores inactivos durante el plazo de vigencia del depósito.

Un ejemplo de esta medida lo podría constituir el régimen de precios estimados a la importación, que exigió desde su primera Resolución, que junto con el pedimento de importación se acompañara obligatoriamente un depósito en dinero a favor de la Tesorería de la Federación, una fianza o un billete de depósito emitido por Nacional Financiera a favor de la citada Tesorería, para garantizar la posible e hipotética diferencia de contribuciones, garantía que sería cancelada y devuelta cuando se presentaran, siempre posteriormente, las facturas certificadas que ampararan las mercancías a otra diversa autoridad fiscalizadora.

Si bien posteriormente se reformó la mencionada resolución para hacer consistir la garantía en sólo una fianza, el pago de la póliza respectiva tiene el mismo efecto económico que el depósito, pues es una carga financiera que tiene que sufragar el importador de las mercancías, encareciéndolas y por lo mismo, restringiendo en alguna medida los flujos de las mercancías que deben de cubrir ese requisito.

Si antes se dijo que los precios estimados podrían ubicarse como medidas de depósito previo, es en virtud de que también podrían calificarse de precios oficiales a la importación, que en el caso de México implicarían una violación a sus obligaciones internacionales contraídas en el GATT.

A continuación se expondrán las principales características de los precios estimados de la reciente legislación mexicana.

A. Las resoluciones que establecen los precios estimados de las mercancías

Este sistema se inició con la reforma de julio de 1993 a los artículos 25, 29 y 116 fracción XIII de la ALA, consignando la obligación de anexar al pedimento la garantía, la orden de entregar las mercancías si no se omitió la misma y la facultad de la SHCP para establecer dichos precios. En la fracción I del artículo Primero Transitorio del Decreto correspondiente, se estableció que la obligación de anexar la garantía al pedimento entraría en vigor dos meses después de su publicación o sea, el 26 de septiembre de 1993, y en la reforma legal para 1994 se creó la fracción II del artículo 147 para establecer como causal de suspensión del agente aduanal no haber anexado al pedimento dicha garantía.

La primera resolución de precios estimados se llamó "Resolución que establece los precios estimados de mercancías objeto de subvaluación, para efectos de que los importadores garanticen la posible diferencia de contribuciones entre los citados precios y los valores declarados por el importador” y fue publicada en el D.O.F. de 4 de agosto de 1993, entrando en vigor al día siguiente, por lo cual el importador estaba obligado únicamente a obtener la garantía desde el 5 de agosto de 1993 y el agente aduanal a acompañarla al pedimento de importación sólo después del 26 de septiembre de 1993.

Esta resolución sufrió reformas tanto a las reglas como a su anexo, según resoluciones publicadas en el D.O.F de fechas 31 de agosto, 9, 20 y 23 de septiembre y 4 de octubre de 1993.

La segunda resolución emitida por la SHCP derogó la anterior y se llamó “Resolución que establece el mecanismo para garantizar el posible pago de contribuciones en los casos de subvaluación de mercancías de importación” que se publicó en el D.O.F. de 16 de noviembre de 1993 y que como se observa en su propia denominación suprimió el término de precios estimados y conservó en vigor el anexo en el que se contenían las mercancías y sus respectivos precios estimados.

La tercera resolución, en vigor, se denomina "Resolución que establece el mecanismo para garantizar el pago de contribuciones de mercancías sujetas a precios estimados por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público”, suprimiendo los términos "posible” y "subvaluación” que usaban las anteriores resoluciones y regresa al término de precios estimados en su denominación.

Esta resolución se publicó en el D.O.F. de 28 de febrero de 1994 y entró en vigor el día 15 de marzo de ese año, Incluyendo entre sus fundamentos lo dispuesto por el artículo 126-A de la ALA, que permitía la retención de la mercancía por la aduana cuando no se hubiera anexado al pedimento la garantía de referencia y ordenaba que subsanada dicha omisión se entregaría de inmediato.

Esta resolución está vigente y ha sido modificada con fechas 27 de junio de 1997, 4 de septiembre de 1998; 21 de septiembre, 5 y 29 de octubre de 1999.

El anexo de esta resolución se ha modificado diversas ocasiones mediante resoluciones publicadas en el Diario Oficial de la Federación de fechas 4 de mayo, 21 de octubre y 19 de diciembre de 1994; 21 de abril y 21 de agosto de 1995 y 22 de enero, 13 de mayo y 9 de julio de 1996. La publicación de 13 de mayo de 1996 modificó y publicó en su totalidad el anexo, debido a los cambios en la tarifa de la LIGI para 1996.

Posteriormente, el anexo se ha modificado con fechas 10 de marzo y 27 de junio de 1997; 4 de septiembre y 12 de octubre de 1998; y 26 de febrero y 12 de julio de 1999. Con fecha 31 de agosto de 1999 se publicó un nuevo anexo que se modificó el 5 de noviembre de 1999.

En 1996, el régimen de los precios estimados estaba previsto en ios artículos 36 fracción I Inciso e); 43 cuarto párrafo; 144 fracción XIII; 158 y 184 de la NLA, cuyos cambios en relación con la ALA fueron los siguientes:

1. Anexar la garantía ai pedimento. Se mantuvo esta obligación en el nuevo ordenamiento aduanero.

2. Retención y entrega de la mercancía. Se precisó que deberá entregarse la mercancía retenida tan pronto se anexe el documento en el que conste la garantía, cuando haya sido omitido.

3. Previa opinión de la SECOFI. Se adicionó que para el establecimiento de los precios estimados la SHCP debería obtener la previa opinión de la SECOFI, misma que se suprimió con la reforma legal para 1999.

4. Objeto de la certificación de la factura. Se precisó que esta certificación, necesaria para cancelar la garantía, tendrá por objeto hacer constar que el proveedor efectivamente expidió la factura. Con la derogación del segundo párrafo del artículo 158 de la NLA, se trasladó esta disposición a la Resolución respectiva.

5. Suspensión del agente aduanal. Se suprimió del artículo 164 de la NLA, como supuesto de esta suspensión, no anexar la garantía al pedimento.

6. Infracción y sanción. Se tipificó como una infracción relacionada con la no presentación de documentación o hacerlo extemporáneamente que debe ameritar la sanción prevista en la fracción III del artículo 185 de la NLA.

7. Nacimiento de la obligación. Se precisó en el primer párrafo del artículo 56 de la NLA que los precios estimados aplicables serán los vigentes en los supuestos que señaia dicho precepto, confirmando que no eran los vigentes en el momento de presentar ei pedimento, resolviendo con ello la duda que en la práctica se generó y dejando sin efecto un criterio administrativo en ese sentido.

La reforma a los artículos 36 fracción I inciso e, 43, 84-A, 86-A, 143 fracción XIII y 158 de la NLA, publicada el 31 de diciembre de 1998 y en vigor el 1o. de abril de 1999, estableció que la garantía en el caso de precios estimados debería ser en forma de depósito en cuentas aduaneras de garantía por un monto igual por las contribuciones que se causarían por la diferencia entre el valor en aduana declarado y el precio estimado.

A pesar de la disposición legal, la regla 3.13.11 vino posponiendo su aplicación, hasta que mediante la modificación publicada el 29 de octubre de 1999 se pospuso hasta el 31 de marzo de 2000.

B. La finalidad de los precios estimadosSi como se expone en las resoluciones anotadas, su objeto es la

aplicación de garantías a mercancías “subvaluadas” y establecer mecanismos para asegurar el pago de contribuciones que se causen por la diferencia entre los precios declarados por el importador y los precios estimados por la SHCP, no debía haber impedimento alguno para que el importador, si así lo deseara, pagara las contribuciones conforme a dichos precios y no anexara garantía alguna. Sin embargo, la interpretación de la autoridad aduanera ha sido diferente a la naturaleza formal de los citados precios estimados, pues ha ordenado que la obligación de acompañar la fianza debe cumplirse, en todos los casos, sin que se permita su sustitución por el pago de la posible diferencia de contribuciones y accesorios (telex 326- A-lll-588 de 10 de enero de 1994 de la Administración General de Aduanas).

Esta circunstancia viene a confirmar que los citados precios estimados podrían ser cuestionados de precios oficiales a la importación, ya que si

se permitiera el pago de las contribuciones conforme a dicho precio, se mostraría en su plenitud como un precio oficial para la aplicación de los gravámenes.

En contra de esa suposición, el artículo primero de la Resolución modificado el 5 de octubre de 1999, ordena que el precio estimado no podrá usarse para determinar la base gravable del Impuesto General de Importación

C. Ambito de aplicación de los precios estimadosSu aplicación abarca las Importaciones definitivas de las mercancías

listadas en el anexo, en donde exista causación y pago de contribuciones, excepto en aquellos casos en los que no se causen las contribuciones o no exista la obligación de pagarlas, como es el caso de las importaciones temporales o las exentas conforme a la Ley Aduanera. Como un caso expreso de excepción, también la resolución liberó de esta obligación a las empresas inscritas para realizar el despacho con revisión en origen a que se refiere el artículo 98 de la NLA y grandes empresas inscritas en un padrón, hipótesis suprimidas desde el 1o. de noviembre de 1999, cuyas autorizaciones, estuvieron vigentes hasta el 1o. de abril de 2000.

D. AnexosTodas las resoluciones han remitido a un anexo en que aparecen la

descripción comercial de la mercancía que se sujeta, su fracción arancelaria y el monto del precio estimado por cada unidad comercial. Con las modificaciones a esos anexos se ha incrementado el número de productos que se sujetan a dicho precio estimado y precisado el cálculo del precio para acercarlo más a la práctica comercial que se recoge en la facturas que amparan las mercancías.

E. Formas de garantizarLa regla general es, de conformidad con las reglas vigentes, anexar una

garantía individual para cada operación de importación, de la que puede excepcionarse el importador con la presentación de una garantía global.

La garantía será cancelada a los seis meses de haberse efectuado la importación, o antes, cuando se presente ante la autoridad fiscal la factura debidamente certificada por las autoridades competentes del país de procedencia o, a falta de disposición expresa, las camaras de comercio o industria, haciendo constar que la factura fue efectivamente expedida por el proveedor. Esta facilidad de certificación por las cámaras se amplio porque en alguna resolución anterior (20 de septiembre de 1993) sólo se permitió para importaciones procedentes de países miembros de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE).

Las normas vigentes, admiten en lugar de la factura certificada, un informe expedido por una empresa de verificación, en los términos de las reglas publicadas el día 10 de septiembre de 1998.

F. Identificación y codificaciónLas mercancías sujetas a dichos precios se encuentran en el anexo,

identificadas y codificadas en términos de la nomenclatura de la tarifa, pero debe precisarse que para la LCE no constituyen RNA’s, sino más bien medidas relativas al arancel y por lo mismo, no están sujetos a los

requisitos que deben cumplir aquéllas, como es el caso de la previa opinión de la COCEX.

VIII. El manejo del tipo de cambioPara determinar y liquidar los aranceles aplicables a las importaciones y

exportaciones basados en el valor de las mercaderías, se hace menester convertir la moneda extranjera a moneda nacional y la regla es que debe aplicarse un tipo de conversión o cambio basado en el valor real de la moneda nacional. Un tipo de cambio bajo provocará una propensión mayor a efectuar compras en el extranjero y desestimulará las exportaciones mientras que, por el contrario, un tipo de cambio alto limitará las importaciones y acrecentará las ventas al exterior.

Por lo mismo, el manejo que haga la autoridad para fijar esa paridad puede estar basado en criterios meramente financieros y/o en finalidades comerciales. El establecimiento de un tipo de cambio fijo o su devaluación constante y gradual o bien desmedida y abrupta, son políticas monetarias que afectan de manera directa a los flujos comerciales ya sea restringiéndolos o promoviéndolos.

El manejo del tipo de cambio limita las importaciones pero no las restringe formalmente, por lo que no debe confundirse este manejo con el control de cambios que sí tiene la finalidad de limitar la cantidad y el valor de las divisas destinadas a pagar importaciones.

Los tipos de cambio diferenciales aplicables a las importaciones y a las exportaciones se tratarán en el apartado relativo al control de cambios, toda vez que implican una determinación de la autoridad de asignar un cierto volumen de divisas que sólo alcanzará para adquirir una cantidad limitada de importaciones de mercancías o sea, se trata de una medida cuantitativa.

Indudablemente, el manejo del tipo de cambio podría usarse como una barrera no arancelaria, pero por su naturaleza financiera, la LCE no lo regula como una regulación no arancelaria.

IX. Las restricciones para combatir prácticas deslealesCon la finalidad de fijar el alcance y naturaleza de estas medidas se

exponen algunas consideraciones generales sobre las reglas y principios que rigen el “comercio libre mundial”. El conocimiento cabal de estas regulaciones, que la ley mexicana califica de no arancelarias, requiere un estudio, aunque breve, que se presenta en las páginas siguientes.

El GATT (ahora OMC) contempla en sus preceptos básicamente tres principios: a) el comercio libre (free trade)\ la liberalización negociada multilateralmente (NCM) y el comercio justo (fairtrade).

Entre las normas e instituciones que contribuyen a la consecución del primer principio se puede mencionar, por ejemplo: la cláusula de la nación más favorecida (NMF); el tratamiento nacional no menos favorable; la des- gravación arancelaria y la condena al uso de licencias o permisos, todas ellas dirigidas a suprimir obstáculos al libre flujo del comercio entre las naciones.

Las normas que aplican el segundo principio se refieren a la liberalización comercial por el camino de la negociación continua, progresiva y recíproca entre los Estados, es decir, que los países para obtener

concesiones comerciales deben también otorgar ciertas concesiones equivalentes, mismas que tenderán a ser no reversibles dado el principio de la consolidación. La reciprocidad está también presente en caso del retiro posterior de la concesión a través de la figura de la compensación o represalia comercial.

El comercio justo se inspira en los principios de la teoría liberal del comercio, según los cuales las mercancías se compran o se venden conforme a la oferta y la demanda que de ellas exista en el mercado, de tal suerte que las exportaciones de una nación sólo debieran fundarse en dichas condiciones, y por lo mismo, no se catalogan de justas aquellas prácticas públicas o privadas que reducen el costo o el precio de las exportaciones incrementando ''artificialmente” su volumen en el mercado de otro país en perjuicio de la industria doméstica del mismo. Como una consecuencia de este principio de “juego !mpio”, el GATT prevé la aplicación de medidas de naturaleza arancelarla que contrarresten las Importaciones sometidas a tales prácticas e impidan su introducción al país o parte afectada.

A. El concepto de prácticas desleales de comercio internacionalEl artículo 28 de la LCE señala este concepto, estableciendo que es:

“La importación de mercancías en condiciones de discriminación de precios u objeto de subvenciones en su país de origen o procedencia, que causen o amenacen causar un daño a la producción nacional".

De esta definición legal se pueden desprender los siguientes elementos:a) La conducta de la práctica deslealNo obstante que la práctica desleal se diseña, implementa y ejecuta

desde el país exportador, la ley la hace configurar como la importación y no la exportación, lo que obedece a diversas razones como son: la sujeción del importador a la ley mexicana y al hecho de que la práctica ejecutada en el extranjero, por sí misma, no afecta al país sino hasta que la mercancía es Importada a territorio nacional.

Consecuente con lo anterior, el mismo artículo 28 establece que el sujeto pasivo de las prácticas desleales es el importador al ordenar que: “Las personas físicas o morales que importan mercancías en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional están obligadas a pagar una cuota compensatoria conforme a lo dispuesto en esta Ley”, lo que ratifica el artículo 89 cuando dispone que: “Los importadores o sus consignatarios estarán obligados a calcular en el pedimento de importación correspondiente los montos de las cuotas compensatorias provisionales y definitivas, o de salvaguarda, y a pagarlas junto con los impuestos al comercio exterior, sin perjuicio de que las cuotas compensatorias provisionales sean garantizadas conforme al artículo 65 y ias cuotas compensatorias definitivas conforme a la fracción III del artículo 98”.

b) Las clases de práctica deslealDe la definición legal se desprenden sólo dos tipos de prácticas

desleales: la discriminación de precios y la subvención a la exportación.

1. La discriminación de precios.Conocida en la teoría, en los tratados internacionales y aún en la

práctica mexicana como dumping, el artículo 30 de la LCE la hace consistir en la “introducción de mercancías al territorio nacional a un precio inferior a su valor normal”, entendiendo por valor normal el precio comparable de una mercancía idéntica o similar que se destine al mercado interno en el país de origen en el curso de operaciones comerciales normales, o sea, en condiciones de mercado, habitualmente y entre compradores y vendedores independientes entre sí.

Para efectos de determinar el dumping la autoridad debe considerar y calcular los ajustes necesarios para hacer los precios internos y de exportación comparables, considerar los precios a un tercer país o el valor reconstruido, cuando no se realicen ventas en el mercado de origen o ■ cuando tales ventas no permitan una comparación válida.

2. La subvención.El artículo 37 de la LCE consigna su definición señalando que es “el

beneficio que otorga un gobierno extranjero, sus organismos públicos o mixtos, o sus entidades, directa o indirectamente, a los productores, transformadores, comercializadores o exportadores de mercancías, para fortalecer inequitativamente su posición competitiva internacional, salvo que se trate de prácticas internacionalmente aceptadas. Este beneficio podrá tomar la forma de estímulos, incentivos, primas, subsidios o ayudas de cualquier clase". A pesar de que el precepto señala que la SECOFI emitirá un acuerdo que publicará en el Diario Oficial de la Federación, mediante el cual enunciará de manera ejemplificativa una lista de subvenciones a la exportación, hasta la fecha no ha sido emitido.

c) El daño a la producción domésticaA las prácticas desleales de comercio internacional se les suele

clasificar de dañinas y no dañinas, dependiendo de lo cual serán o no punibles. Para el GATT sólo son condenables o punibles aquellas prácticas que ocasionen o amenacen ocasionar un perjuicio importante a la industria doméstica del país importador, es decir, sólo serán punibles las dañinas o depredatorias. Sin embargo, la legislación de algunos países hacen depender la aplicación de las medidas punibles con la simple existencia de la práctica desleal con independencia de si producen o no daño a su industria de la mercancía de que se trate.

En el caso de México, el artículo 29 de la LCE dispone, imitando una fórmula similar a la prevista en la Ley de Convenios Comerciales de 1979 de los Estados Unidos, que la prueba del daño o amenaza de daño se otorgará siempre y cuando en el país de origen o procedencia de las mercancías exista reciprocidad, en caso contrario, la autoridad podrá imponer las cuotas compensatorias sin necesidad de probar daño o amenaza de daño. En el caso de los países miembros del GATT/OMC se da el supuesto de reciprocidad, pues éste los obliga a probar el daño, por lo que la norma en todo caso sólo va dirigida a aquellos países que no se han adherido a dicho Acuerdo General.

En cuanto a su concepción, el artículo 39 de la LCE establece que para los efectos de la misma ley “daño es la pérdida o menoscabo patrimonial o la privación de cualquier ganancia lícita y normal que sufra o pueda sufrir la producción nacional de las mercancías de que se trate, o el obstácu

lo al establecimiento de nuevas industrias”, con lo cual se incluye en la definición también a los perjuicios.

Es importante remarcar que no sólo se protege a la producción nacional del daño sino también de la amenaza de daño, el cual se define, por el mismo precepto legal, como “el peligro Inminente y claramente previsto” de daño a la producción nacional.

d) La relación causal práctica desleal-daño.Conforme con el segundo párrafo del artículo 39 de la LCE, el daño a la

industria doméstica debe ser consecuencia directa y sin duda de las Importaciones en condiciones de práctica desleal.

B. Las medidas contra las prácticas desleales de comercio internacional

Las mercancías que se Introduzcan a territorio nacional en condiciones de dumping o hubieren recibido subvenciones a la exhortación, serán objeto, en el momento de su importación, de la aplicación de medidas que siempre consistirán en el cobro de cuotas compensatorias, mismas que se pretenden definir por el artículo 3o. fracción III de la LCE como “aquellas que se aplican a las mercancías importadas en condiciones de discriminación de precios o de subvención en su país de origen, conforme a lo establecido en la presente ley", sin que se aporte una verdadera definición pues sólo señala en qué casos se aplican mas no en qué consisten.

Las cuotas compensatorias son las únicas medidas autorizadas para combatir las prácticas desleales de comercio internacional, pues como quedó antes anotado, el Gobierno de México se comprometió a abrogar, y así lo hizo desde el 1o. de enero de 1988, el sistema de precios oficiales a la importación con el cual se impedían este tipo de prácticas desleales, además de que de manera expresa el artículo 22 fracción I de la LCE ordena que los permisos de importación no se utilizarán para restringir la importación de mercancías en condiciones de práctica desleal.

A continuación se hace una breve síntesis de las características de las cuotas compensatorias, que resultan de conocimiento necesario en la actividad aduanera.

a) La naturaleza jurídicaEl artículo 16 fracción V de la LCE establece que las medidas de

regulación y restricción no arancelarias a la Importación, circulación o tránsito de mercancías se podrán establecer cuando sea necesario impedir la concurrencia al mercado interno de mercancías en condiciones que Impliquen prácticas desleales de comercio Internacional, mientras que el artículo 17 quinto párrafo, señala a las cuotas compensatorias como RNA y el artículo 63 añade que las citadas cuotas serán consideradas como aprovechamientos en los términos del artículo 3o. del Código Fiscal de la Federación.

Se observa que, para la ley, la naturaleza jurídica de las cuotas compensatorias es la de ser una regulación no arancelaria, o sea, una medida que no es un arancel y que los ingresos que se producen a favor del Estado se califican de aprovechamientos y no de contribuciones. La cuestión consiste ahora en determinar si efectivamente la ley logró privar a las cuotas compensatorias de su naturaleza Intrínseca de exacción tributaria, es decir, de impuesto.

Cuando la ley mexicana adoptó, con la LRMCE de 1986, el sistema que combate las prácticas desleales por la vía de la imposición de cuotas compensatorias, se reformó a partir del 1o. de enero de 1986 el inciso c) de la fracción I del artículo 35 de la ALA para establecer que entre los impuestos al comercio exterior se encontraban las cuotas compensatorias. Esta disposición se mantuvo en vigor hasta el 26 de julio de 1993, fecha en que se derogó el inciso citado y se adicionó el artículo 5o-D que dispuso que las cuotas compensatorias eran medidas de restricción o regulación no arancelaria pero les eran aplicables las disposiciones sobre causación y pago aplicables a las contribuciones.

De esta suerte, las cuotas compensatorias nacen en la legislación mexicana como impuestos, que son una clase de contribuciones y posteriormente se cambia su calificación a la de aprovechamientos.

La razón de este cambio es sencilla de encontrar, si se considera que las cuotas compensatorias no reúnen los requisitos que para toda contribución establece el artículo 31 fracción IV de nuestra máxima Ley.

En efecto, de acuerdo con ese precepto constitucional, toda contribución debe estar prevista en ley, primer requisito que ha sido detallado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación98 precisando que es la ley quien debe contener todos los elementos de la contribución, tales como el sujeto, el objeto, la base, la tasa y época de pago, los cuales no es dable que los determine la autoridad administrativa. La cuota compensatoria, como una contribución, no cumpliría con este requisito pues es la autoridad administrativa quien determina, y no la ley, la base gravable y la tasa o monto de la cuota compensatoria.

El segundo requisito constitucional de las contribuciones (que sean proporcionales y equitativas), tampoco se podría considerar satisfecho por las cuotas compensatorias, debido a que éstas se exigen por mercancía de cierto origen, sujetando a unas de ellas a contribución y no haciéndolo así a otras idénticas o similares, con lo que se rompe el principio de igualdad en la contribución.

Igualmente, se rompe con el requisito de igualdad, ya que las cuotas compensatorias pueden tener la característica de individuales y no generales, es decir, se pueden establecer en montos particulares para cada exportador investigado o importador determinado.

Tampoco cumplen las cuotas compensatorias con el tercer requisito constitucional (que se destinen a sufragar los gastos públicos), puesto que de los artículos 16 fracción V, 62 párrafo segundo y 67 de la LCE su objetivo es impedir la concurrencia en el mercado interno de ciertas mercancías, desalentar su importación o contrarrestar la correspondiente práctica desleal, fines todos loables pero que no se dirigen a recaudar los recursos necesarios para cubrir los gastos públicos.

Es de explorado Derecho, y el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación así lo ha sostenido, que los hechos, actos jurídicos y tributos99

deben ser estudiados y fijadas sus consecuencias legales por su na

turaleza jurídica intrínseca y no por los nombres que las autoridades o la ley les quieran dar, por lo que, para resolver esta cuestión es necesario anotar las características de todo impuesto, para saber si las cuotas compensatorias son un Impuesto o no.

De conformidad con las disposiciones del CFF, la doctrina fiscal y la jurisprudencia emitida al respecto, las características de los Impuestos son: a) exacciones en dinero o en especie que provienen del acervo de los particulares, b) que se causan cuando se realizan las situaciones jurídicas o de hecho previstas en la ley, c) el pagador de los impuestos no recibe ninguna contraprestación determinada individualmente a su favor y d) el sujeto activo de esa obligación es el Estado.

SI se analizan los anteriores elementos se podrá apreciar que las cuotas compensatorias reúnen todos y cada uno de los elementos de los impuestos, por cuanto que se hacen consistir en un pago en dinero; que provienen de la riqueza de los importadores; que se causan y se deben pagar cuando se llevan a cabo las importaciones de ciertas mercancías determinadas; el importador no recibe ninguna especie de contraprestación y los recursos se confunden con los demás del Estado que los destina a sufragar el gasto público, características que no logran desvirtuarse con el calificativo de aprovechamiento que hace la ley, que por lo demás carece de toda significación jurídica para la ley, la doctrina fiscal V para la jurisprudencia y que ni siquiera tiene un reconocimiento en la practica internacional.

Lo anterior lleva a concluir que este sistema de cuotas compensatorias no está previsto en nuestra Constitución Política y que para su debida fun- damentación legal se requiere su reforma, pues de otro modo, se debe considerar que su establecimiento y cobro resultan inconstitucionales.

Si se considera que la naturaleza económica de las cuotas compensatorias es impedir el daño a la industria nacional y que la finalidad última de quien realiza o ejecuta la práctica desleal es perjudicar a su competencia doméstica, para crear y mantener una situación de monopolio y el establecimiento caprichoso y abusivo de precios que esa circunstancia le permitiría, la reforma constitucional sería incuestionablemente al artículo 28 de la Carta Magna, además de que la doctrina es unánime en que la naturaleza de las cuotas compensatorias es, como su nombre lo indica, compensar las condiciones de importación de las mercancías hasta ponerlas en la situación en que se encontrarían sin la presencia de la práctica desleal, es decir, no tienen la esencia de ser sanciones.

La añeja experiencia legislativa de otros países confirma la anterior aseveración, en donde el sistema de cuotas compensatorias ha nacido y se ha regulado como una materia antimonopolística.

Por el contrario, pretender reformar el artículo 31 fracción IV Constitucional traería serios desajustes al sistema tributario mexicano, introduciendo elementos que afectarían la estabilidad jurídica que hoy tienen las demás contribuciones vigentes.

b) El nombre de las cuotas compensatoriasEste es un asunto que se encuentra ligado con la cuestión anterior,

pues en la doctrina del comercio internacional, en la legislación de otros países y en los tratados internacionales se les conoce con el nombre de impuestos o derechos compensatorios o antidumping, antidumping o

countervayling duties, como lo contemplan las leyes de los Estados Unidos y los artículos VI, XVI y XXIII del GATT/OMC y en sus respectivos códigos de conducta de 1979 y acuerdos de 1994.

Con el fin de evitar el uso de los términos derechos o impuestos (contribuciones ambos), la ley mexicana usa el término “cuota”, lo que también resulta ser un desacierto, pues esa expresión se reserva en la doctrina y política comercial a los cupos o contingentes. En el apartado dedicado a ios citados cupos o contingentes se analizará con más detalle esta cuestión, en donde, por cierto, también se comentará sobre la inconveniencia de llamar “cuotas” a las tasas de los aranceles de importación y exportación.

c) El montoLas cuotas compensatorias serán equivalentes al margen de dumping o

al monto del beneficio, entendiendo por margen de dumping a la diferencia entre el valor normal y el precio de exportación. El segundo párrafo del artículo 62 de la LCE permite que el monto de la cuota compensatoria sea menor a dicho margen o beneficio siempre y cuando sean suficientes para desalentar la importación de mercancías en condiciones de práctica desleal.

d) Las modalidadesLa cuota compensatoria se puede determinar tanto en cantidad

específica como en un porcentaje ad valorem. En el primer caso serán calculadas en cierta cantidad de moneda por unidad de medida y en el segundo se calcularán en términos porcentuales sobre el valor de las mercancías. En ambos casos, se liquidarán en su equivalente en moneda nacional, acorde con lo dispuesto por el artículo 87 de la ley de la materia.

e) La vigenciaConforme a los artículos 67 y 87 de la ley citada, las cuotas

compensatorias se aplicarán a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación y estarán en vigor durante el tiempo necesario para contrarrestar la práctica desleal, pero serán revisadas de oficio en cualquier tiempo por la autoridad competente o anualmente a petición de parte interesada. Si la revisión no se lleva a cabo en un plazo de cinco años entonces serán eliminadas.

f) La determinación por paísesInterpretando a contrario sensu lo dispuesto por el artículo 64 de la ley,

la fijación de las cuotas compensatorias se debe hacer por proveedor o exportador de las mercancías y sólo en los supuestos de que existan varios proveedores por país y resulte imposible en la práctica identificar a todos ellos, la SECOFI podrá ordenar su aplicación al país o países de que se trate.

g) La competenciaMientras que a la SECOFI le corresponde el establecer, fijar o

determinar las cuotas compensatorias, a la SHCP le compete su aplicación, cobro, fiscalización y en su caso, devolución si fueren revocadas o modificadas (arts. 62 y 65).

h) Las clases de cuotas compensatoriasDependiendo del estado del procedimiento de la investigación

respectiva, las cuotas pueden tener el carácter de provisionales o definitivas. Las primeras pueden ser objeto de garantía y, si en la resolución final se revocan o modifican, deberán ser canceladas. Si se pagaron, entonces el interesado podrá pedir la devolución más los intereses correspondientes.

Las cuotas definitivas no podrán ser objeto de garantía, salvo en los casos de procedimientos de cobertura previstos en el artículo 60 de la LCE y 91 del RLCE, cuando el importador tenga dudas de si la mercancía a importar se ubica o no en la resolución que estableció la cuota y durante la tramitación de los procedimientos de impugnación, según permite la fracción III del artículo 98 de la misma ley.

i) Las excepcionesDe conformidad con los artículos 46 último párrafo y 79 de la ALA, las

importaciones definitivas exentas de impuestos al comercio exterior y las importaciones temporales no causaban las cuotas compensatorias.

En el artículo 61 de la NLA ya no se mantiene la no causación de las importaciones definitivas exentas, por lo que, para su excepción se requerirá que así expresamente lo disponga la SECOFI en la resolución que establezca la cuota; pero sí mantiene la no causación de las importaciones temporales en la fracción I del artículo 104.

C. La reglamentación internacionalEl estudio sobre las prácticas desleales de comercio exterior y las

medidas para impedirlas, debe comprender el análisis de la legislación de otros países y las normas internacionales en la materia, como es el caso de la legislación de los Estados Unidos y el GATT/OMC, respectivamente.

a) Las leyes Antidumping de los Estados Unidos y sus tendenciasMientras que México tuvo su primera legislación antidumping en el año

de 1986, en los Estados Unidos de América ya se tenía amplia experiencia en esta materia, pues entre sus leyes del presente siglo se encuentran disposiciones para combatir prácticas desleales como la Ley Antidumping de 1921; la Ley de Aranceles de 1930; la Ley de Comercio de 1974; la Ley de Convenios Comerciales de 1979 y la Ley de Comercio de 1988.

Se ha dicho que la legislación norteamericana excede las prescripciones del GATT puesto que tiene disposiciones más amplias y ambiguas sobre los conceptos de subvención y precio justo de venta al mercado americano, circunstancias que la hacen inclinarse hacia una tendencia proteccionista. Del mismo modo se objeta esa legislación en virtud de que no exigía obligatoriamente la prueba del daño para imponer impuestos compensatorios, disposición que afectó a las exportaciones mexicanas hasta el año de 1985, en el cual se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Entendimiento de 23 de abril de 1985 entre México y los Estados Unidos de América en materia de subsidios e impuestos compensatorios, por medio del cual nuestro país se obligó a no usar los subsidios a la producción o exportación de tal forma que causen un perjuicio grave a la producción norteamericana y a suprimir los elementos de subsidio a programas tales como los CEDIS, financiamientos FOMEX, precios prefe- renciales y otros. Por su parte, el gobierno americano otorgó la prueba del daño, a las exportaciones mexicanas que fueren acusadas de haber reci

bido subvenciones, previamente a la imposición de cualquier impuesto compensatorio.

Este acuerdo tuvo una breve aplicación, ya que en 1986 México se adhirió al GATT y con ello los Estados Unidos debieron otorgar la prueba del daño no sólo a las investigaciones sobre subvenciones, sino también a las referidas a dumping, por haber pasado a ser un país under agreement (bajo acuerdo).

b) Ei GATT y sus códigos sobre prácticas deslealesOtros de los instrumentos legales que es menester comparar con la

legislación nacional, son los textos de los artículos VI, XVI y XXIII del Acuerdo General que se refieren a las prácticas desleales comentadas, así como los textos de los Acuerdos sobre la interpretación y aplicación de los citados artículos, conocidos como Código Sobre Subvenciones y Derechos Compensatorios y Código Antidumping Revisado, resultantes de las negociaciones multilaterales conocidas como Ronda Tokio (1973- 1979), en vigor para las partes firmantes desde el 1o. de enero de 1980 y de los cuales México sólo se adhirió al secjundo, siendo su aplicación obligatoria en territorio nacional a partir del día siguiente de su publicación en el D.O.F. de fecha 21 de abril de 1988, sustituidos por los Acuerdos similares resultantes de la Ronda Uruguay, suscritos ambos por México y publicados en el D.O.F. del 30 de diciembre de 1994.

Entre los puntos interesantes de los citados acuerdos resalta la lista ilustrativa de subvenciones que contiene como anexo el Código de Subvenciones y Derechos Compensatorios, que aunque no obligatorio para nuestro país, sí refleja las subvenciones que el GATT considera punibles.

D. El procedimiento legal para su establecimientoLos artículos 29 y 49 de la LCE disponen que las cuotas

compensatorias serán establecidas a través del procedimiento administrativo de investigación, que podrá ser iniciado ya sea a petición de parte mediante una solicitud o de oficio por la autoridad encargada de tramitarla o sea, la SECOFI.

A pesar de estas disposiciones existen otros preceptos en esa ley que ordenan obligatoriamente una serie de actos, formalidades y diligencias procesales que niegan ese carácter investigatorio y le atribuyen la esencia de ser un procedimiento administrativo en forma de juicio.

En todo caso, este procedimiento se regula íntegramente por la LCE, pues acorde con la reforma al artículo 1o. de la LFPA, publicada en el D.O.F. de 24 de diciembre de 1996, no le serán aplicables supletoriamente las disposiciones de este último ordenamiento legal.

a) Las etapas del procedimiento administrativoLas principales fases del procedimiento, expuestas de manera suscinta,

consisten de:1. La solicitud de inicio.Se presenta la solicitud de la producción nacional del producto idéntico,

similar o directamente competitivo, que represente cuando menos el 25% de la producción nacional o del resto de la producción nacional en los casos de vinculación que mencionan los artículos 60 y 62 del RLCE,

con los requisitos y formularios que ordenan los artículos 50 de la LCE y 75 del mismo reglamento o, en su caso, con la declaratoria de inicio de oficio de parte de la autoridad.

2. La resolución de inicio.Dentro de un plazo de treinta días hábiles siguientes a la presentación

de la solicitud la autoridad deberá emitir, publicar en el Diario Oficial de la Federación y notificar a las partes conocidas, una resolución por medio de la cual declare el inicio del procedimiento, conforme al artículo 52 de la Ley de la materia.

En esa resolución la autoridad deberá convocar a las partes interesadas a formular sus defensas, fijar el período probatorio y señalar fecha y hora para la celebración de la audiencia de ley y el plazo para la presentación de alegatos, acorde a las prevenciones de los artículos 53 de la LCE y 81 del RLCE.

3. La formulación de defensas.El mismo artículo 53 de la LCE dispone que dentro de un plazo de 30

días hábiles siguientes a la publicación de la resolución de inicio en el Diario Oficial de la Federación, las partes interesadas podrán formular sus defensas y presentar la información requerida, previa notificación que se les haya hecho cuando sean partes interesadas conocidas. Por su contenido (defensa) y por el momento procedimental en que se contempla, esta defensa contiene las características de una verdadera contestación de demanda y por lo mismo, es válido plantear todo tipo de excepciones y contravenciones que hagan improcedente la solicitud que se ventila.

4. La formulación de réplicas.Dispone el artículo 164 del RLCE pue transcurrido el plazo antes citado

y dentro de un plazo de ocho días hábiles siguientes, se dará oportunidad a los solicitantes y en su caso, a sus coadyuvantes, para presentar sus contraargumentaciones o réplicas. Aquí ya aparece la primera desigualdad procesal que tiene el RLCE, puesto que brinda a los solicitantes la oportunidad de la réplica, mas no así a las contrapartes el derecho de la dúplica.

5. La resolución preliminar.Dentro de un plazo que no será menor de 45 días hábiles ni mayor de

130 días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de la resolución de inicio, la SECOFI deberá emitir, notificar y publicar en el Diario Oficial de la Federación una resolución preliminar por medio de la cual podrá establecer una cuota compensatoria provisional, continuar el procedimiento sin la imposición de la cuota o bien, dar por concluido el procedimiento por considerar que no existen pruebas suficientes de la práctica desleal, del daño o su amenaza o de la relación causal entre ambas.

6. Las reuniones técnicas.En un plazo de 5 días hábiles siguientes a la publicación de la

resolución preliminar, las partes podrán solicitar a las autoridades la celebración de reuniones que tengan por finalidad la explicación de la metodología que se utilizó por las autoridades para determinar los márgenes de dumping, el monto de las subvenciones y las argumentaciones del daño y

de causalidad, acorde con lo mandado por el artículo 84 del RLCE. De estas reuniones deberá levantarse un “reporte” en el que se haga constar los pormenores de la reunión. Como se aprecia, estas reuniones no constituyen ningún acto que tenga una consecuencia jurídica para el procedimiento y si genera serias dudas sobre su realización. En primer lugar es una obligación constitucional que todas las resoluciones se funden y motiven, por lo que cualquier explicación sobre la metodología empleada y argumentaciones consideradas deben estar contenidas en la propia resolución y no en otra parte, razón por la cual la finalidad misma de las reuniones se ve seriamente cuestionada; en segundo lugar, esta reunión sería más útil si se llevara a cabo antes y no después de la resolución preliminar pues las partes tendrían oportunidad de explicar a la autoridad aquellos puntos que considerasen importantes o sútiles; en tercer lugar el objetivo de la reunión técnica debería ser más para que las partes explicaran a la autoridad y ésta considerara la metodología y argumentos por ellas consideradas y no a la inversa, pues es la autoridad quien investigando desea encontrar la verdad de los hechos, y finalmente, en cuarto lugar, como la celebración de esa reunión no llega a trascender al sentido de la resolución, pareciera que pretende asimilarse a un procedimiento aclaratorio de la resolución, con lo cual se coloca en un momento procedimental erróneo y anticipado.

7. Las argumentaciones y defensas complementarias.Dentro del plazo de 30 días hábiles siguientes a la publicación en el

Diario Oficial de la Federación de la resolución preliminar, la autoridad otorgará a todas las partes oportunidad para que presenten las defensas, argumentaciones y las pruebas complementarias que estimen pertinentes.

8. La audiencia conciliatoria.De conformidad con los artículos 61 de la LCE y 86 del RLCE las partes

pueden, desde la publicación de la resolución de inicio y hasta 15 días hábiles antes del cierre del período probatorio, solicitar a la autoridad la celebración de una audiencia conciliatoria en la que se propongan fórmulas de solución y conclusión de la investigación. La audiencia se iniciará con la lectura de las fórmulas propuestas por la parte solicitante y posteriormente se dará cuenta a las otras partes para su opinión. En caso de acuerdo, éste deberá ser aprobado por la autoridad y si así lo fuera será consignado en la resolución que tendrá el carácter de definitiva.

9. Los compromisos de los exportadores.Señala el artículo 110 del RLCE que los compromisos de los

exportadores y en su caso de los gobiernos extranjeros, podrán ser presentados en cualquier momento del procedimiento pero antes del cierre del período probatorio.

10. El período probatorio.Conforme con los artículos 163 y 171 del RLCE el período de pruebas

comprenderá desde el día siguiente de la publicación de la resolución de inicio hasta la fecha en que se declare concluida la audiencia pública, período único durante el cual las partes interesadas podrán presentar la información, pruebas y datos que estimen pertinentes en defensa de sus intereses. Esta disposición reglamentaria viene a nulificar los efectos de otras disposiciones legales ya anotadas.

En efecto, ya se dijo que el artículo 81 del RLCE señala que en la resolución de ¡nielo se fijará el período probatorio, lo cual, siguiendo el artículo 163 del RLCE, no puede precisarse porque la autoridad podría conocer una fecha programada de la audiencia pública pero desconoce en ese momento cuándo podría realmente concluir la misma y, además, porque resultará inútil fijar ese período si las partes pueden presentar pruebas hasta antes de la conclusión de la audiencia pública. Igualmente resulta irrelevante que la ley y el reglamento señalen que las partes cuentan con plazos de 30 días siguientes alas resoluciones de inicio y preliminar para presentar pruebas si posteriormente el artículo 163 del reglamento ordena que se deben recibir hasta antes del cierre de la audiencia.

Resalta que para el artículo 171 del RLCE las diligencias probatorias de "mejor proveer" se puedan llevar a cabo por la autoridad fuera del periodo probatorio, pues, en ese caso, la autoridad puede ampliar pruebas hasta antes de la emisión de la resolución final, rompiendo el orden, seguridad e igualdad que debe observar todo procedimiento.

11. La audiencia pública.Los artículos 81 de la LCE y 81 del RLCE establecen que en la

notificación de la resolución de inicio se comunique el día, hora y lugar en que tendrá verificativo una audiencia pública, la cual deberá llevarse a cabo después de la publicación de la resolución preliminar y antes de la publicación de la resolución final. Como se podrá observar, la autoridad debe, desde el momento de declarar el inicio de la investigación, considerar las fechas probables de emisión de la resolución preliminar, los plazos de pruebas y defensas de las partes interesadas, así como las complementarias, para que cuando llegue la celebración de la audiencia ya se haya emitido la resolución preliminar y se hayan desahogado dichas pruebas.

En esa audiencia, dice la ley, las partes interesadas pueden comparecer y presentar argumentos en defensa de sus intereses, así como interrogar a las otras partes interesadas. Sin embargo, los artículos 165 y 166 del RLCE contrarían a la ley, puesto que restringen la audiencia al solo hecho de que las partes al hacer uso de la palabra sólo interroguen a sus contrapartes y refuten las pruebas, datos e información que hubieren presentado, sin que tengan oportunidad de exponer sus argumentos de defensa como prescribe la ley.

12. El período de alegatos.Señala el artículo 172 del RLCE que la SECOFI abrirá un período de

alegatos una vez concluido el período probatorio, que como se dijo, abarca hasta que se declara concluida la audiencia, con lo cual pareciera que los alegatos se presentan posteriormente al cierre de la audiencia, y no dentro de ella, como se desprende de la lectura de la fracción III del artículo 81 del RLCE y tercer párrafo del artículo 82 de la LCE.

13. La opinión de la COCEX.Una vez concluida la investigación y antes de la emisión de la resolución

final, la autoridad debe enviar el proyecto de resolución y recabar la opinión de la COCEX, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 17 y 58 de la LCE.

14. La resolución final.

Dentro de un plazo que no excederá de 260 días hábiles contados a partir de la fecha de publicación de la resolución de inicio, la SECOFI deberá emitir una resolución final por medio de la cual se imponga una cuota compensatoria definitiva; se revoque la provisional si se hubiera dictado alguna o se concluya la investigación sin la imposición de cuota compensatoria, tal y como lo señala el artículo 59 de la mencionada ley. Esta resolución deberá notificarse a las partes interesadas y publicarse en el Diario Oficial de la Federación.

15. El procedimiento de las revisiones.Conforme lo disponen los artículos 68 de la LCE y el segundo párrafo

del artículo 99 del RLCE en los procedimientos de revisión se aplicarán mutatis mutandis las reglas para las diversas fases del procedimiento antes mencionadas, incluyendo la opinión previa de la COCEX.

16. Las disposiciones sobre pruebas.En materia probatoria sobresalen algunas disposiciones de la ley que

son importantes de tomar en cuenta, como por ejemplo: la facultad de la autoridad de ordenar la práctica de visitas domiciliarias con la finalidad bien limitada de verificar la información y las pruebas que se hayan presentado en el procedimiento (art. 83); la atribución de la SECOFI de requerir a los productores, distribuidores, comerciantes, agentes aduanales, mandatarios, apoderados o a cualquier otra persona que estime conveniente, la información y datos que tengan a su disposición (art. 55), facultad que el artículo 174 del RLCE amplía a los terceros que hayan tenido relaciones de negocios con una parte interesada, en una figura similar a la compulsa fiscal; el uso de empresas asesoras especializadas en la indagación, comprobación y verificación de la información y datos necesarios para emitir sus resoluciones, así como en la práctica de las visitas domiciliarias (art. 176 del RLCE); en el caso de las pruebas periciales y ante la discrepancia entre los peritos se procederá a una confrontación de los puntos de vista de ambos, no contemplando la designación del perito tercero en discordia, por lo cual la autoridad a través de la refutación y contradicción adoptará la solución técnica que le parezca procedente (art. 167 RLCE) lo cual puede llevar a situaciones verdaderamente incorrectas, por falta de una apreciación técnica exacta y por último, la LCE y el RLCE llaman "interrogatorios” a la preguntas que deben contestar las partes interesadas en la audiencia y omiten regular las consecuencias de supuestos tales como: la no asistencia; la ausencia de ella antes de responder a tales interrogatorios; la negativa a responder y la respuesta de manera evasiva, es decir, la ley y el reglamento citados no atribuyen la calidad de prueba confesional a tales interrogatorios.

17. Las notificaciones.Durante todo el procedimiento se ordena que se comunique a las partes

la existencia y el contenido de cualquier acto o diligencia que se produzca dentro del mismo, pudiéndose apreciar que la intención del legislador fue estipular formas modernas y rápidas pero que sin embargo llegan a ser verdaderamente confusas y hasta a duplicar esas formalidades.

En efecto, los ordenamientos legales citados establecen que las copias de la solicitud y de sus anexos debe ser enviada directamente por el solicitante a las demás partes interesadas (art. 56 de LCE y 140 RLCE), sin embargo, los artículos 53 y 84 de la misma ley disponen que cuando la

autoridad notifique la resolución de inicio, envíe o anexe dicha solicitud y sus anexos, notificación que debe ser en el domicilio de la parte a quien se nctlflca, personalmente o por correo público o por servicios privados de mensajería. SI esto no fuera suficiente, el artículo 141 del RLCE dispone que la autoridad también podrá correr traslado por medios electromagnéticos (fax o disquete) y finalmente se establece que todas las resoluciones deben ser publicadas en el Diario Oficial de la Federación, todo lo cual trae una serie de formalidades diversas para el mismo acto procedimental: correr traslado a las partes en el procedimiento.

b) La naturaleza jurídica del procedimientoDe lo expuesto se puede nítidamente apreciar que el procedimiento

administrativo para establecer las cuotas compensatorias, aunque la ley lo califica de investigación, su verdadera naturaleza jurídica es de ser un procedimiento administrativo en forma de juicio, afirmación que está basada en la existencia de Instituciones, tales como la solicitud, la defensa, el período probatorio, el período de alegatos, la ampliación de la solicitud y la réplica, la audiencia y la obligación de que concluyan con resoluciones que estén debidamente fundadas y motivadas.

Esta calidad de procedimiento administrativo en forma de juicio trasciende en implicaciones jurídicas importantes, pues, por una parte, la autoridad instructora deberá respetar principios que resultan aplicables en forma de Principios Generales de Derecho, tales como el de la igualdad de las partes en el proceso; los relativos a la carga de la prueba; la preclu- sión de los derechos procesales a favor de las partes, etc., y por otra parte, es cuestionable desde el punto de vista constitucional, que la autoridad administrativa tenga facultades para llevar procedimientos en forma de juicios diferentes a los previstos por el articulo 75 fracción XXIX-H de la Constitución, en donde además se está resolviendo una contención entre particulares, como es que los productores pretenden una restricción de las Importaciones al imponer una cuota compensatoria a cierta mercancía y los importadores de ella oponiéndose a tal medida.

En la reforma constitucional cuya necesidad se planteó antes, sería también menester prever esta clase de procedimientos administrativos sui generis.

c) La no relatividad de las resoluciones que establecen cuotas compensatorias

Conforme con los preceptos legales citados, en los procedimientos administrativos o investigaciones sólo podrán participar las partes interesadas que la ley señala, como son los productores, importadores y exportadores de la mercancía objeto de Investigación, así como las personas morales extranjeras que tengan un interés directo en la investigación de que se trate y aquellas que tengan tal carácter en los tratados o convenios comerciales Internacionales, según ordena el artículo 51 de la LCE.

A pesar que en los procedimientos no comparecen todos los exportadores ni todos los importadores, debido entre otras causas, porque durante la época en que se tramitó y resolvió la investigación no eran exportadores ni importadores de la mercancía, la ley dispone que la cuota compensatoria se aplique y se cobre a todo aquel importador que introduzca al país una mercancía Idéntica o similar procedente de cierto país, determinada en una resolución provisional o definitiva, razón por la cual dichas resoluciones adquieren una naturaleza general, abstracta e imper

sonal, circunstancia que trae algunas consecuencias jurídicas sobre su aplicación e impugnación.

En efecto, si se considera que las resoluciones se aplican aun a las personas que no intervinieron en el procedimiento de la resolución que establece la cuota compensatoria, entonces se podría decir que la resolución definitiva constituye una norma de esencia general, abstracta e impersonal, que establece una exacción pecuniaria a cargo de las personas que importen cierta mercancía, y entonces la resolución estará sujeta a impugnarse bajo las mismas reglas con las cuales se impugnan los ordenamientos generales, abstractos e impersonales, o sea, en dos momentos diferentes, a saber: en un primer momento cuando se expiden y son de naturaleza autoaplicativos y, en un segundo y ulterior momento, cuando se produce su primer acto de aplicación.

En el primer caso, la resolución es susceptible de impugnarse por cualquier parte interesada que haya comparecido al procedimiento y para la cual correrán los términos a partir de que surta efectos legalmente la notificación de la resolución, para interponer el recurso de revocación a que se refiere el artículo 95 de la LCE, pues la resolución le podrá ocasionar agravios al desconocer las defensas y las pretensiones planteadas por dicha parte interesada.

En el segundo caso, cuando el importador no pudo legalmente comparecer al procedimiento pero sí le exigen el cobro de la cuota compensatoria, tendrá el derecho de impugnar dicho cobro combatiendo la ilegalidad de la resolución en su primer acto de aplicación, amen de impugnar el acto de aplicación por defectos propios y diferentes. En este caso los términos para impugnar la resolución se iniciarán a partir de la notificación del primer acto de aplicación y no desde la publicación de la resolución definitiva que estableció la cuota compensatoria.

No obstante, algunos recursos de revocación han sido desechados por extemporáneos, por no haberse considerado estas particularidades de las resoluciones, rechazos que podrían ser subsanables en el medio de defensa que contra ellos se interpongan.100

Toda vez que la resolución que establece las cuotas compensatorias exige que todos los importadores de mercancías idénticas o similares paguen la cuota determinada en esa resolución, sin importar si tenían o no legitimación para comparecer en esos momentos a la investigación, no procederá aplicar el principio de relatividad de las resoluciones que las revoquen, modifiquen o nulifiquen, ya que en todo caso nulifican o dejan sin efecto la resolución administrativa y no sólo el acto de su aplicación, como ocurre en los casos de impugnación en contra de leyes y reglamentos.

Por esta razón resulta incorrecto y hasta inconstitucional, que el artículo 97 del RLCE disponga que la SECOFI aplicará las resoluciones firmes a los medios de impugnación en la medida en que sean “pertinentes" a las demás partes interesadas, pues con esa disposición se recoge un principio de relatividad que no aplica en el presente caso.

Para determinar si es pertinente la aplicación de la resolución recaída al medio de impugnación a las demás partes interesadas, la SECOFI iniciará de oficio o a petición de parte un procedimiento sumario constituido de notificación a las partes conocidas, otorgamiento de un plazo de 30 días hábiles para exponer lo que a su derecho convenga y una resolución que deberá expedirse en un plazo de 60 días contados a partir de la publicación de la resolución de inicio.

La comparecencia a ese “procedimiento sumario” podría implicar el consentimiento que impidiera posteriormente acudir al juicio de amparo, por la no aceptación de la “aplicación pertinente”, por lo que el afectado tendría que valorar la obligación y la conveniencia de comparecer a ese procedimiento o recurrir directamente al juicio de garantías.

E. Las resolucionesLas resoluciones susceptibles de dictarse en el procedimiento pueden

ser: a) de inicio, b) preliminar, c) final y d) de revisión; todas las cuales además de expresar los datos propios de cada fase deben contener una descripción detallada de la mercancía, consignar la fracción arancelaria que le corresponda conforme a la tarifa de la LIGI y estar debidamente fundadas y motivadas, conforme lo dispone el artículo 80 fracciones II y VI del RLCE.

F. Los procedimientos de impugnaciónLos artículos 94 a 98 de la LCE establecen un sistema de impugnación

opcional basado en dos grandes vertientes: por un lado, interponer los medios de defensa legal previstos en la legislación mexicana y por otro lado, acudir a los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia de prácticas desleales contenidos en tratados comerciales internacionales de los que México sea parte. La elección y ejercicio de una opción es totalmente excluyente de la otra y en el caso de la segunda, la resolución que se dicte se entenderá aceptada por la parte interesada que haya ejercido la opción.

a) Los medios de impugnación conforme a la legislación nacionalCuando se haya optado por ejercer los medios de defensa que

establecen las leyes mexicanas, se estará a lo siguiente:1. Los recursos administrativos.De conformidad con los artículos 94 y 95 de la LCE procede el recurso

de revocación en contra de resoluciones que declaren desechada o abandonada la solicitud de inicio; que declaren concluida la investigación sin imponer cuota compensatoria; que determinen o apliquen cuotas compensatorias; que resuelvan procedimientbs de cobertura; que declaren concluida la investigación a resultas de un convenio entre las partes o por un compromiso de los exportadores o sus gobiernos y en contra de aquellas que desechen o concluyan una revisión, ya sea que confirme, modifique o revoque la cuota compensatoria definitiva.

El recurso de revocación se tramitará y resolverá conforme a los artículos 116 y siguientes del CFF por lo que su plazo de interposición será de 45 días hábiles contados a partir del día siguiente en que surta efectos la notificación del acto de aplicación o de la publicación en el D.O.F. de la resolución si se demandan agravios propios sufridos por una parte del procedimiento.

El escrito por medio del cual se interponga el recurso deberá reunir los requisitos que ordena el artículo 123 del CFF y deberá presentarse ante la SECOFI si se interpone en contra de la resolución que determina la cuota compensatoria y sus actos de aplicación. Si el recurso sólo se interpone por los actos de aplicación, entonces se deberá presentar ante la SHCP quien será la autoridad competente para resolverlo.

En el supuesto de que se revoque o modifique la resolución que determinó la cuota, el recurso contra el acto de aplicación quedará sin materia, sin perjuicio de que el interesado presente otro recurso contra el nuevo acto de aplicación. Se aprecia que la ley incurre en una imprecisión puesto que más que quedar sin materia el recurso, debió decir que el acto de aplicación impugnado queda sin efectos legales, lo cual ocasionaría que el recurso quedara sin materia.

Cuando la resolución también pueda ser recurrible por los mecanismos alternativos se deben observar dos importantes particularidades: a) el plazo de 45 días hábiles empezará a correr hasta que haya transcurrido el previsto en el tratado internacional (30 días naturales en el caso del TLCAN) y b) el recurso deberá cumplir las formalidades previstas en el tratado, otorgando a los recurrentes un beneficio y una carga, pues por una parte amplía el plazo para recurrir y por otra parte se deben cumplir formalidades adicionales a las previstas en el CFF.

Finalmente, para la LCE el recurso de revocación constituye una instancia de agotamiento o ejercicio forzoso para poder acudir en juicio de nulidad ante el Tribunal Fiscal de la Federación, por lo que si se demanda directamente ante dicho Tribunal, existirá una causal de improcedencia que provocará el desechamiento de la demanda, con el riesgo de que cuando se presente el recurso de revocación ya resulte extemporáneo.

Sin embargo, la siguiente jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostiene que en materia de recursos administrativos el CFF es la ley especial, lo que podría llevar a considerar que, contrariamente a lo expuesto en el párrafo anterior, el recurso de revocación establecido en el artículo 95 de la LCE sea optativo.101

REVOCACION. ES OPTATIVO AGOTAR ESE RECURSO ANTES DE ACUDIR AL JUICIO DE NULIDAD. (LEGISLACION ADUANERA). Tomando en consideración que la Ley Aduanera, ordenamiento general y propio de la materia que regula, esto es la aduanera, en su artículo 142, establece que el interesado, antes de promover el juicio ante el Tribunal Fiscal de la Federación, debe agotar el recurso de revocación, mientras que el Código Fiscal de la Federación, ordenamiento especial y propio de la regulación del juicio de nulidad fiscal,

faculta al interesado para impugnar, si así lo desea, el acto por medio del recurso de revocación o acudir directamente ante el Tribunal Fiscal de la Federación a pedir su anulación (evento este último que no da motivo a declarar improcedente el juicio de nulidad), resulta evidente que, siendo principio general de derecho que la ley especial debe prevalecer sobre la ley general y, en el caso, la ley especial o específica de regulación del juicio de nulidad fiscal lo es precisamente el Código Fiscal de la Federación, es de concluirse que debe estarse a lo dispuesto en este ordenamiento y, por ende, resulta optativo para el interesado agotar el recurso de revocación que prevén los artículos 117 fracción III del Código Fiscal y 142 de la Ley Aduanera, antes de promover el juicio de nulidad.Contradicción de tesis. Varios 49/92. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito. 14 de febrero de 1994. Mayoría de cuatro votos. Disidente: José Manuel Villagordoa Lozano. Ponente: Noé Castañón León. Secretario: Jorge Farrera Villalobos.Tesis de Jurisprudencia 9/94. Aprobada por la Segunda Sala de este alto Tribunal, en sesión privada de 27 de junio de 1994, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: Presidente Atanasio González Martínez, Carlos de Silva Nava,José Manuel Villagordoa Lozano, Fausta Moreno Flores y Noé Castañón León.Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Octava Epoca. Número 79. Julio de 1994. Página 19.

2. El juicio de nulidad ante el Tribunal Fiscal de la Federación.Conforme con los artículos 95 de la LCE, 11 fracción XI y 20 de la Ley

Orgánica de ese Tribunal procede este juicio ante las Secciones de la Sala Superior en contra de las resoluciones que se dicten al resolver el recurso de revocación o aquellas que lo tengan por no interpuesto. Por cierto, el citado artículo 95 todavía menciona que este juicio se sustanciará conforme con el artículo 239-BIS del CFF, precepto que ya no existe por posteriores reformas a ese Código y sin embargo no se ha actualizado la LCE.

Conforme a esos ordenamientos, el interesado cuenta con un plazo de 45 días hábiles para presentar la demanda correspondiente, contados a partir de que surta efectos la notificación de la resolución al recurso.

Aquel interesado que ejercitó el recurso de revocación y obtuvo una resolución desfavorable ya no podrá acudir a los mecanismos alternativos, por lo que, en caso de que pretenda impugnar dicha resolución, deberá interponer este juicio necesariamente.

3. El juicio de amparo.En el caso de que también le resultara adversa al interesado la

sentencia del Tribunal recaída al juicio interpuesto, podrá recurrir a los Tribunales Federales para hacer valer el juicio de amparo, si en la sentencia se hubiere infringido alguna de las garantías individuales.

b) Los mecanismos alternativos de solución de controversiasLos “mecanismos alternativos" están previstos en el capítulo XIX del

TLCAN y consisten en la revisión, ante un panel binacional, de las resoluciones definitivas dictadas por las autoridades de México, Canadá o Estados Unidos en materia de prácticas desleales de comercio internacional. A continuación se exponen las principales reglas que rigen la integración y actuación de esos paneles en el entendido que los artículos que se citan corresponden al mencionado tratado.

1. La integración de los paneles binacionales.Acorde con el artículo 1901 y el anexo 1901.2, el panel se integrará con

los panelistas que se elijan por los países partes de entre aquellos que aparezcan en las listas aportadas por los mismos, los que procurarán que esas listas se conformen por personas que hayan sido jueces y que en su mayoría sean juristas. El procedimiento de elección consiste en que cada país parte sugiere a dos panelistas y el quinto se designará de común acuerdo entre ellas, y en su defecto por sorteo. El panel binacional será compuesto por el país importador cuya autoridad emitió la resolución impugnada y aquel otro país cuyos exportadores se vean afectados por esa decisión.

La Secretaría Ejecutiva de la revisión será el órgano emanado del tratado y el procedimiento será apoyado en lo administrativo por una división dentro de la Sección Nacional del Secretariado, conforme lo dispone el artículo 1908 del TLCAN. En el caso de México la oficina permanente de la sección mexicana del Secretariado se dio a conocer mediante aviso publicado en el D.O.F. de 18 de octubre de 1994.

Es importante mencionar que para garantizar su imparcialidad, objetividad y labor, los panelistas deben de observar el código de conducta aplicable a los miembros de los paneles y gozarán de inmunidad frente a toda demanda por el desempeño de sus funciones.

2. La procedencia de la revisión ante el panel binacional.Conforme con lo dispuesto por el artículo 1906, la revisión ante un

panel binacional sólo procederá en contra de las resoluciones definitivas dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de dicho tratado, o sea, 1o. de enero de 1994, por lo que será improcedente si la resolución definitiva se dictó antes de esa fecha.

No será procedente la revisión ante el panel cuando se haya solicitado la revisión judicial de la resolución definitiva, según lo dispone el artículo 1904, punto 12, que para efectos de la LCE abarca tanto el recurso de revocación como el juicio de nulidad ante el Tribunal Fiscal de la Federación.

De modo expreso el mencionado artículo 1904, punto 10, permite la revisión por un panel, aunque se hayan ejercitado los procedimientos de revisión judicial en contra de resoluciones o actos que no sean definitivos.

3. El plazo para la interposición de la revisión.Señala el citado artículo 1904, apartado 4, que será de 30 días

contados a partir de la publicación de la resolución definitiva en el Diario Oficial de la Federación, y se interpondrá por medio de un escrito en el cual se solicite la integración del panel. El artículo 201 del mismo TLCAN precisa

que los días serán naturales, incluyendo sábados, domingos y días festivos.

La consecuencia de no interponer en tiempo la solicitud de revisión por un panel será, según se dispone, la prescripción de dicho derecho, aunque todavía el interesado conservaría el de Interponer los medios de defensa previstos en la legislación nacional, pues como se anotó, los plazos son de 45 días hábiles y no corren hasta que transcurrió el plazo para la revisión.

4. Las reglas generales de la revisión ante el panel binacional.Conforme a la LCE y al artículo 1904 citado, la revisión reemplazará a la

revisión judicial de las resoluciones definitivas dictadas sobre cuotas antidumping y compensatorias, que en el caso de México excluye al recurso administrativo y al juicio contencioso administrativo.

El objeto de la revisión consistirá en dilucidar si la resolución definitiva estuvo de conformidad con las disposiciones jurídicas en materia de cuotas compensatorias, como son la Constitución, las leyes, los antecedentes legislativos, reglamentos, prácticas administrativas y los precedentes judiciales, en la medida en que un tribunal de la parte importadora podría basarse en tales documentos para revisar una resolución definitiva, es decir, el panel aplicará la legislación del país importador con base en la cual se emitió la resolución impugnada.

El tratado llama criterios de revisión a lo que en materia del recurso o del juicio se denominan agravios o causales de impugnación respectivamente, y señala en el artículo 1911 y anexo del mismo número que son los previstos en el artículo 238 del CFF además de los principios generales del derecho que de otro modo un tribunal de la parte importadora aplicaría. El artículo 117 del RLCE establece los requisitos que debe reunir la solicitud de revisión ante panel cuando corresponda al gobierno de México tramitarla, entre los que se menciona a los agravios que argumente la parte que presenta la solicitud.

5. Las reglas de procedimiento.El mismo artículo 1904, apartado 14, estableció que las reglas de los

procedimientos ante los paneles se acordarían antes del 1o. de enero de 1994, fecha de su entrada en vigor, mismos que deberían contener las formalidades y plazos que se señalan en ese precepto, como por ejemplo: el fallo del panel debe emitirse antes de 315 días naturales siguientes a la presentación de la solicitud. Estas Reglas de Procedimiento, aunque con demora, fueron publicadas en el D.O.F. de 20 de junio de 1994.

6. Los alcances y características del fallo del panel.Conforme al artículo 1904, punto 8, el fallo podrá confirmar la resolución

impugnada o devolverla a la instancia anterior para que se adopten medidas no incompatibles con su decisión, fijando un plazo de cumplimiento que no sera mayor al señalado por la ley nacional para dictar una resolución definitiva, que en el caso de México es de 260 días hábiles.

En un caso de revisión ante panel se planteó si dicho panel puede declarar la nulidad de la resolución combatida, a lo cual se resolvió en sentido negativo, pero también se concluyó que en su fallo puede ordenar a la

autoridad que emita otra resolución en la que revoque o nulifique la resolución impugnada, lo que viene a producir el mismo resultado.1"2

Para la autoridad que emitió la resolución y para las partes implicadas, el fallo será obligatorio y definitivo, ya que los países partes del tratado se comprometieron a que en su legislación interna no se permita la impugnación o revisión del fallo ante sus tribunales, como lo recoge la LCE al disponer que el fallo se entenderá aceptado.

La resolución del panel deberá ser tomada por mayoría de votos de los panelistas y deberá en ella consignarse el voto disidente o particular de las minorías.

Un aspecto muy importante de ios fallos de los paneles es que no constituyen precedentes de carácter obligatorio, pues la intención del tratado es no permitir la posibilidad de que con ellos se pueda generar un Derecho diferente al Derecho interno de los países partes. Por esta razón se dispone que los paneles deberán fallar como lo haría un tribunal nacional del país importador.

No obstante, algunos paneles se han referido en sus resoluciones a fallos emitidos por otros paneles, para aceptar o rechazar las tesis en ellos contenidos procurando crear “precedentes” en manifiesta contravención al TLCAN.102 103

7. La impugnación del fallo.El artículo 1904, punto 13, permite que las partes impugnen el fallo del

panel binacional ya sea aduciendo conductas indebidas de los panelistas o bien por vicios propios del fallo, a través de un procedimiento llamado de impugnación extraordinaria, el cual será tramitado por un Comité del mismo nombre, que estará integrado, conforme al anexo 1904.13, por tres miembros que hayan sido jueces de tribunales federales (en el caso de México podrían ser personas que hayan sido Jueces de Distrito, Magistrados de Tribunales Colegiados, del Tribunal Fiscal de la Federación o Ministros de la Suprema Corte de Justicia).

Las Reglas de Procedimiento del Comité de Impugnación Extraordinaria también debieron publicarse antes de la entrada en vigor del tratado, pero efectivamente aparecieron publicados en el D.O.F. de 20 de junio de 1994.

En cuanto a la resolución, dispone el tratado que deberá emitirse en un plazo no mayor de 90 días naturales y tendrá por objeto anular o confirmar el fallo original.

8. La obligación de reformas para ajustar ciertas leyes internas.

A fin de hacer compatibles todas estas disposiciones con las contenidas en las leyes de cada país en materia de prácticas desleales, en el artículo 1904, punto 15, las partes del tratado se obligaron a reformar algunas de sus leyes para dar congruencia entre ellas y las disposiciones comentadas. En el caso de México, el anexo 1904.15 estableció en que consistirían esas modificaciones a la LCE, mismas que se llevaron a cabo mediante reforma publicada en el D.O.F. de 22 de diciembre de 1993.

Entre esas modificaciones estaban las consistentes en: la eliminación de las cuotas compensatorias en el período de 5 días; la supresión de la resolución de revisión a la provisional; la inclusión de la plena participación de las partes y el derecho a la impugnación administrativa y judicial; la eliminación de cuotas provisionales antes expedir la resolución preliminar; el señalamiento del derecho a la revisión por paneles binacionales sin la necesidad de agotar la impugnación administrativa; la fijación de plazos explícitos y adecuados para la expedición de las resoluciones; la oportunidad a las partes para presentar argumentos en apoyo de sus posiciones; la notificación escrita a las partes de todas las medidas o resoluciones; la formalización de las reuniones de información; la obligación de la autoridad de conservar el expediente administrativo y la obligación de que la resolución se funde o apoye sólo en él; la aplicación de las resoluciones de medios de impugnación en contra de las resoluciones en la medida en que sean pertinentes para las partes, de modo que todos los interesados se beneficien; la inclusión de las solicitudes de aclaración y cobertura de la resolución; la obligación formal para que en la resolución se asiente una declaración detallada sobre su fundamentación y motivación y la regulación para que conste por escrito la participación de los organismos asesores y se les comunique a las partes.

Esta lista recogió algunas de las observaciones que se hacían a las investigaciones tramitadas por la SECOFI hasta ese entonces, mismas que se atendieron y regularon en la reforma ya anotada, con lo cual el gobierno de México cumplió con ese compromiso.

9. El impedimento del panel.El artículo 1905 establece medidas para la salvaguarda del sistema de

revisión ante el panel las que básicamente se activarán cuando el Derecho interno de algún país parte impida la Integración del panel; la emisión o ejecución de su fallo; niegue su obligatoriedad o no conceda la oportunidad de la revisión judicial. En esos casos se llamará a consultas entre los países implicados y si dentro de un plazo de 45 días naturales no se ha resuelto la cuestión, entonces se procederá a instalar un comité especial.

Las partes pueden llegar, en caso de que continúe la desavenencia, a determinar la suspensión del funcionamiento del artículo 1904, es decir, a no someter las controversias a paneles, caso en el cual se aplazarán los procedimientos y se interrumpirán los términos.

En caso de suspensión definitiva de la aplicación del artículo 1904, el panel que estuviere conociendo de una revisión pendiente de fallo deberá remitirla al tribunal interno del país importador de que se trate, sin que la ley mexicana ni tampoco el tratado regulen sobre ciertas cuestiones pro- cedimentales y sustantivas que generaría tal reenvío.

10. Los primeros casos de revisión ante paneles.

Estos casos fueron planteados en contra de las resoluciones definitivas de la SECOFI que impusieron cuotas compensatorias a las importaciones de productos de aceros planos recubiertos, placa de acero en hoja y poliestireno cristal e impacto, productos originarios y procedentes de los Estados Unidos y Alemania (casos MEX-94-1904-01, 02 y 03, respectivamente), para ios cuales se integraron paneles México-Estados Unidos.

El fallo del Panel “02" referido a la placa de acero en hoja, publicado en el D.O.F. de fecha 11 de septiembre de 1995, causó gran resonancia en ios foros académicos, empresariales y políticos puesto que se trataba del primero que se emitía derivado de la revisión por panel establecido conforme al TLCAN. En él se resolvió, por mayoría de votos, que las dependencias de la SECOFI que tuvieron intervención en la investigación durante el tiempo en que se tramitó, carecían de facultades para hacerlo conforme al Reglamento Interior de esa Secretaría, ordenando la devolución de la resolución que estableció las cuotas para el efecto de que la citada autoridad emitiera otra en la cual se revocarán las cuotas a cargo sólo de las empresas solicitantes, orden que cumplió la autoridad mexicana mediante la resolución publicada en el D.O.F. de 29 de septiembre de 1995.

Ese fallo confirmó las observaciones del foro mexicano de que la autoridad estaba omitiendo las exigencias y formalidades jurídicas requeridas por el sistema legal nacional, mismas que trascendían en la defensa de las partes en el procedimiento, mostrando la necesidad de que la unidad investigadora contara con soporte jurídico más consistente.

Sin embargo, en las resoluciones en los paneles “01” y “03” se sostuvieron criterios que se apartan del primer fallo y también del Derecho mexicano y de la aplicación que de él haría el Tribunal Fiscal de la Federación (TFF).104

Para el panel “03” bastaron ocho párrafos para concluir que, sin el menor género de dudas, la SECOFI era autoridad competente por la referencia que a ella se hacían en los ordenamientos legales, pasando por alto que la incompetencia se refería a dependencias que carecían de existencia jurídica y, por ende, de competencia. El fallo del panel “01 ” reconoció la incompentencia pero resolvió que si no afectó las defensas de las partes entonces no era suficiente para declarar la ¡legalidad de la resolución definitiva revisada.

Estas últimas dos resoluciones deben ser objeto de preocupación por varios motivos: a) interpretan limitativa y aisladamente el artículo 238 del CFF, declarando improcedentes agravios, defensas o reclamaciones que el TFF declararía en el mismo caso procedentes, b) hacen valer o se oponen a criterios vertidos por otros paneles, empezando a crear una “jurisprudencia TLCAN”, en clara contravención al propio tratado y c) desconocen que las causas de ilegalidad previstas en ese artículo llevan garantías constitucionales a requisitos de legalidad, sobre los cuales cotidianamente resuelve el TFF.

En claro desconocimiento del TLCAN, por Decreto publicado en el D.O.F de 30 de diciembre de 1996, se adicionó un último párrafo al artículo 238 del CFF para disponer que las causales de anulación en él prevls-

tas no pueden ser revisadas de oficio por los órganos arbitrales o paneles binacionales, reforma que merece los siguientes comentarios:

• Esta reforma es producto o consecuencia de los fallos de los paneles binacionales, con la cual se aleja del espíritu del TLCAN, que no generen otro Derecho, pues sus fallos ya están sirviendo de base para modificar el Derecho mexicano.

• Es cuestionable si los paneles deberán observar esa adición legal, porque el artículo 1o. del CFF dispone que se aplique lo dispuesto por el tratado.

• Si algún panel llegara a aplicar el mandato de la reforma legal, implicaría un desconocimiento a las estipulaciones del tratado, que ordenan que fallen como lo haría el TFF.

• Finalmente, la reforma legal tiende claramente a que no sea recomendable recurrir a la revisión de los paneles, pues el TFF tiene una aplicación más extensa y certera de las causales del artículo 238 del CFF, ya no siendo apreciables las ventajas y sí las desventajas de esos paneles.

En cuanto a las revisiones interpuestas en contra de resoluciones de la International Trade Administration del Departamento de Comercio de los Estados Unidos se han solicitado en contra de las que impusieron cuotas compensatorias o antidumping sobre las exportaciones mexicanas de artículos de piel; artículos de cocina de porcelana; cemento portland gris y tubería petrolera, derivadas de las cuales las empresas mexicanas también han obtenido algunas veces fallos favorables.

G. La experiencia mexicana en materia de investigaciones de prácticas desleales

A fin de exponer un panorama completo se juzga conveniente asentar tanto los casos en que autoridades de otros países han investigado y aplicado cuotas antidumping y compensatorias a las exportaciones de productos mexicanos como aquellos casos que las autoridades mexicanas han tramitado en contra de importaciones provenientes del exterior en condiciones de práctica desleal de comercio internacional.

a) Las investigaciones sobre las exportaciones mexicanasLos casos en los cuales se ha investigado algún producto mexicano por

haber sido acusado de ser exportado en condiciones de práctica desleal han sido iniciados y tramitados en su gran mayoría por el gobierno de los Estados Unidos.

Las investigaciones tramitadas por ese país sobre la exportación de mercancías que supuestamente fueron objeto de subvenciones datan desde 1972, año en que se inició el procedimiento sobre las planchas de acero, instaurando posteriormente otros referidos a productos tales como el espárrago procesado; litargirio o plomo rojo; textiles; ropa de hombre y niño; textiles de algodón, lana y fibras artificiales; artículos de piel; productos, pelotas y globos de látex y otros más.

Se han impuesto cuotas compensatorias a las planchas de acero; a los textiles; a los artículos de piel y a otros más, calificando de punibles los apoyos financieros de FOMEX; CEPROFIS; CEDIS; tasas preferencia- les en energéticos; fletes; seguros; bodegas y otros programas de apoyo.

También ha habido casos que se han concluido sin la imposición de cuota compensatoria por no haber probado la existencia del subsidio o del dumping. Debe recordarse que hasta el año de 1985 el gobierno de dicho país podía aplicar a las exportaciones procedentes de México impuestos compensatorios y hasta 1986 impuestos antidumping sin probar en ambos casos que esas exportaciones ocasionaban daño a la producción americana de los productos similares.

En cuanto a las investigaciones antidumping, desde el año de 1971 con el caso del azufre, se han practicado investigaciones a productos mexicanos. Posteriormente se ha investigado a la varilla de acero; planchas de acero; espadas para telares; pastas alimenticias; cemento; placas lito- gráficas; pepinos; berenjenas; pimientos; calabacitas; tomates y otros más. En algunos casos se han establecido las cuotas antidumping y en otros se han concluido las investigaciones sin que se haya impuesto cuota alguna.

La experiencia recogida de todos estos casos es que no sólo la resolución antidumping ha limitado las exportaciones mexicanas de esas mercancías, sino que la resolución de inicio de la investigación inhibe la demanda de las mismas dada la sensibilidad del mercado americano y la jerarquía que los compradores le asignan a contar con proveedores oportunos y costos estables que no estén sujetos a condiciones inciertas, ocasionando un daño irreparable ya no subsanable, sea cual fuere el sentido de la resolución definitiva.

b) Las investigaciones realizadas a las importaciones a territorio nacional

La SECOFI ha tramitado desde 1986 numerosas investigaciones en las cuales la conclusión ha sido diversa: en unos casos desechó la solicitud, en otros no estableció cuotas y en otros más determinó cuotas compensatorias provisionales, que en la final revocó o convirtió en definitivas.

1. Las solicitudes desechadas.Entre éstas (llamadas denuncias en la ley de 1986) se encuentran las

que a continuación, a manera de ejemplo, se citan: tubos catódicos de t.v.; cinescopios de color; naftionato de sodio; azul índigo a la cuba; azúcar; vidrio flotado claro; película radiográfica; discos agrícolas; tubo de cobre para agua y café soluble.

2. Las investigaciones con resolución final negativa.Los casos de mercancías cuyas importaciones se han sujetado a

investigación, incluso aquéllas a las cuales se les ha llegado a imponer cuota compensatoria provisional para posteriormente declarar la improcedencia de la investigación o la revocación de la cuota, son, entre otras, las que se mencionan a continuación: trietilamina; cartón kraft para botes de leche sin recubrir; carburo de silicio; carbones grafiticos para hornos; micro- computadoras marca ATT; sondas uretrales tipo foley; toluen disocianato; celofán; barras de acero al carbón; rodamientos de bolas; pilas alcalinas y amortiguadores.

3. Los productos investigados con imposición de cuota compensatoria definitiva.

A los siguientes productos se les ha impuesto dicha cuota y permanecen sujetas a ella: artículos de cocina de hierro (Taiwan-1988); fibra acríli-

ca en cable (E.U.-1989); recubrimientos cerámicos para muros (Brasil-1989); sorbitol (Francia-1989); policloruro de vinilo pvc(E.U.-1990); mezclllla (Honcj Kong-1990); varilla corrugada (E.U. Venezuela-1990); jeringas hlpodermicas (E.U.-1991); almidón modificado (Holanda-1991); vajillas o piezas sueltas (China-1991); transformadores eléctricos de potencia (Brasil-1991); pisos vinílicos en rollo (E.U.-1991); conectores para empalmes de cables telefónicos (E.U.-1991); peróxido de hidrógeno (E.U.- 1992); fluorita grado ácido (China-1992); velas de candelera y de figuras (China-1992); candados de latón (China-1992); lámina rolada en callente y en frío (E.U.-1992); placa de acero en rollo (E.U.-1992); pollester fibra corta (Corea-1992); productos de acero plano recubierto (E.U.-1992); Conexiones roscadas de hierro maleable (China- 1992); placa de acero en hoja (E.U.-1992); tripolifosfato de sodio (España-1992); aditivos para gasolina (E.U.-1993); sacapuntas (China-1993); bicicletas, llantas y cámaras de bicicleta (China-1993); calzado y sus partes (China-1993); carne de bovino congelada en canales (Comunidad Europea-1993); cuchillería y cubiertos de mesa (Chlna-1993); juguetes (China-1993); lápices (China-1993); madera contrachapada (lndonesia-1993); máquinas, aparatos y material eléctrico (China-1993); poliestireno tipo cristal (E.U.-1993); prendas de vestir (China-1993); productos no planos de aceros especiales (Brasll-1993); productos químicos orgánicos (China-1993); hilados y tejidos de fibras sintéticas y artificiales (China-1993); sosa cáustica liquida (E.U.-1993); urea (Rusia, Ucrania y otros-1993); válvulas de hierro (China-1993) y cerraduras de pomo o perilla (China-1994), entre otras.

Las anteriores resoluciones sólo se mencionan para ejemplificar la intensidad de la actividad que en la materia ha tenido la unidad investigadora, pero por exceder al objeto de este estudio no se entra al análisis de las resoluciones particulares, para lo cual habrá que remitirse a las mismas.

En la mayoría de los casos la práctica desleal investigada fue el dumping y entre los pocos casos de subvención están los siguientes: lingote de aluminio originario de Venezuela que se declaró concluido en 1991 sin la imposición de cuota; productos porcícolas provenientes de Dinamarca que mediante resolución publicada en el D.O.F. de 12 de junio de 1995 se les impuso cuota compensatoria provisional y que se declaró concluido con resolución final publicada en el D.O.F. de 2 de octubre de 1996 por no existir amenaza de daño y el del trigo originario de Canadá concluido con la resolución publicada en el D.O.F. de 7 de marzo de 1996 sin cuota compensatoria.

De las resoluciones emitidas se puede observar que más del 50% de las investigaciones se han promovido por una sola empresa que representa el 100% de la producción nacional del producto que se denuncia y sólo menos del 10% son solicitadas por cámaras de industriales; que la modalidad de las cuotas Impuestas han sido tanto en términos ad-valorem como específicas por peso o por unidad; que los métodos para calcular el valor normal comparable ha sido desde el precio promedio en el mercado de origen hasta el valor reconstruido y que los participantes en las investigaciones se han incrementado, con la intervención de los exportadores y gobiernos extranjeros que no fue muy intensa en las primeras investigaciones.

H. El régimen de regulación no arancelaria de las cuotas compensatorias

Conforme con los artículos 16 fracción V y 17 de la LCE las cuotas compensatorias tienen la calidad de regulación no arancelaria, razón por la cual además de cumplir con las reglas de fondo y de procedimiento obligatorias para su legal determinación deben observar también los requisitos legales exigibles para todo tipo de esas regulaciones. La particularidad de las cuotas compensatorias es que los requisitos para las RNA’s también son requisitos para su legal establecimiento (acuerdo de la SECOFI; opinión previa de la COCEX; Identificadas por fracción arancelaria y nomenclatura de la tarifa y publicadas en el Diario Oficial de la Federación) y la omisión de uno de ellos Incumplirá no sólo el régimen aplicable como RNA, sino también el aplicable a su legal establecimiento.

a) Las regias de origenEn virtud de que las cuotas compensatorias se establecen para las

mercancías originarlas de un determinado país, es indispensable que existan reglas claras y precisas que determinen cuándo un producto se considerará originario de un país.

En aquellos casos en los que las mercancías se producen o elaboran con otros productos originarios del mismo país parecería que no existe mayor complicación para determinar su origen, sin embargo, en los procesos productivos contemporáneos y debido a la globalización de la economía mundial, cada vez es más frecuente que las mercancías sean manufacturadas con insumos que provengan de uno o más países diferentes, situación que obliga a fijar reglas que determinen en esos casos cuál será el origen que se atribuya a las mercancías resultantes.

La LRMCE de 1986 no legisló en esta materia y fue omisa en otorgar facultades a la autoridad para determinar reglas de origen, y por lo mismo, tampoco precisó los criterios que podrían atribuir dicho origen.

En cuanto a la manera de acreditar el origen el artículo 17 solamente disponía que:

“Los importadores de una mercancía idéntica o similar aaquélla por la que deba pagarse la cuota compensatoria......noestarán obligados a pagarla al presentar el pedimento de importación, si acreditan que el país de origen de la citada mercancía es distinto del que aplica practicas desleales de comercio internacional, acompañando al citado pedimento el certificado de origen expedido por la autoridad competente del país exportador, acreditada ante la autoridad mexicana."

Debido a las escasas resoluciones expedidas, en ese entonces novedoso sistema para combatir a las prácticas desleales, fue que pasó inadvertida la ausencia de disposiciones legales en materia de origen de las mercancías, pero cuando a partir del año de 1993 se determinan cuotas compensatorias a mercancías originarias de China que se clasifican en muchas fracciones arancelarias que representan una gran parte de la tarifa de importación más aquéllas establecidas para productos de otros países, fue que se notó la falta de dichas facultades, reglas y criterios. A lo anterior se sumó un hecho que también mostró esa omisión y que fue la negociación del TLCAN, en donde una parte importante son las reglas de origen.

Las primeras disposiciones sobre esta materia se produjeron por diversos oficios de la unidad investigadora de la SECOFI que se referían de manera casuística a las importaciones de mercancías chinas afectadas por la resolución publicada en el D.O.F. de 15 de abril de 1993 (oficios UPCI.93.211; UPCI.93.242 y UPCI.93.306 de 17 de mayo, 1o. de junio y 20 de julio de 1993).

En esos oficios (no publicados en el Diario Oficial de la Federación) se empezaron a establecer algunos principios que posteriormente fueron recogidos en otros instrumentos legales: no se pagará la cuota compensatoria y por lo mismo no se deberá presentar certificado de origen, en versión original, para aquellas mercancías que se importen exentas de conformidad con el artículo 46 de la LA (en ese tiempo las cuotas eran impuestos al comercio exterior); no se está obligado a presentar certificado por las mercancías cuyo valor en aduana no exceda de 1000 dólares, pero sí a pagar las cuotas si vienen marcadas como chinas; los certificados serán expedidos por todas aquellas entidades que estén facultadas por la legislación del país exportador; será responsabilidad del importador presentar certificados auténticos y válidos; se aceptarán certificaciones de origen en la factura u otro documento si se acompaña de una declaración protestada del importador sobre el origen de las mercancías; se aceptará un solo certificado aunque las mercancías ingresen a territorio nacional en diversas operaciones amparadas por diversos pedimentos; el retorno de exportaciones temporales para reparación no requiere de certificado de origen, las importaciones temporales no requerirán certificado de origen, mas sí las definitivas destinadas a una zona libre o a la franja fronteriza.

También se señaló en el último oficio citado que “se entenderá por país de origen el de manufactura o aquél en el que la mercancía sufra la última transformación sustancial que amerite una reclasificación arancelaria de dicho producto o bien final, independientemente del origen o procedencia de los insumos utilizados en su fabricación”, concepto que une los criterios de cambio de clasificación arancelaria y de producción o elaboración, y que fue objeto de otro oficio aclaratorio por parte de la SECOFI, al establecer que no se considerará transformación sustancial y por lo mismo no conferirán origen: el simple ensamble, montaje o reunión de productos; el cambio de embalaje y la división de bultos; la colocación en botellas, bolsas estuches y operaciones de acondicionamiento; el simple marcado, etiquetado o acondicionamiento para el transporte; las operaciones de lavado, corte y pintura; la dilución en agua y otras sustancias que no alteren las características esenciales de las mercancías y las operaciones que no otorguen a las mercancías una nueva individualidad, que se caracteriza por el hecho de estar clasificadas en una posición arancelaria diferente a la de los materiales usados.

La LCE ya contempló en su Título III (arts. 9o., 10 y 11) un régimen jurídico para el origen de las mercancías, el cual se hace consistir de las reglas siguientes:

1. Los usos o efectos del origen de las mercancías:• Preferencias arancelarias previstas en acuerdos comerciales

internacionales de los que México sea parte.• Marcado de país de origen, tanto para efectos de preferencias

arancelarias como de regulaciones no arancelarias.

• Aplicación de cuotas compensatorias, que es el supuesto que ahora se analiza.

• Cupos que se fijen de manera asignada por país.• Otras medidas que al efecto se establezcan, disposición genérica

para cualquier otro fin futuro.2. El carácter del origen:

• Nacional si se atribuye a un solo país.

• Regional si se considera a más de un país.

3. El autor de las reglas de origen:

• La SECOFI.

• Por los convenios o tratados de los que México sea parte.

4. Las formalidades de las reglas de origen:

• Sujetas a la opinión previa de la COCEX.

• Publicación en el Diario Oficial de la Federación.

5. Los criterios de origen:• Cambio de clasificación arancelaria. Conocido como brinco

arancelario, en éste se deberá especificar las subpartidas o partidas de la tarifa.

• Contenido nacional o regional. Se deberá señalar el método de cálculo y el porcentaje requerido.

• Producción, fabricación o elaboración. Se precisará la operación o proceso que confiera origen.

• Criterios adicionales determinados por la SECOFI. Cuando no se pueda cumplir con los anteriores.

6. La comprobación del origen de mercancías.Es a cargo del importador la obligación de comprobar el origen de las

mercancías importadas, en el tiempo y en la forma establecidos en los ordenamientos aplicables.

Con la entrada en vigor del TLCAN y aún sin reglas generales de comprobación y certificación de origen, se dispuso mediante oficio 02310 de 3 de marzo de 1994 de la SECOFI (no publicado en el Diario Oficial de la Federación) que los certificados de origen para efectos de ese tratado eran prueba del origen de las mercancías para efectos de cuotas compensatorias.

Fue hasta casi un año después de la entrada en vigor de la LCE, que se expidieron las primeras reglas en el Acuerdo por el que se establecen las reglas para determinación del país de origen de mercancías importadas y las disposiciones para su certificación, en materia de cuotas compensatorias, publicadas en el D.O.F. de 31 de mayo de 1994. Las reglas de origen se contenían en su anexo I y en un apéndice que contenía reglas específicas de origen aplicables a ciertos productos.

Este acuerdo sujetó a sus disposiciones la introducción de mercancías al territorio nacional sólo cuando se destinaran a los regímenes de importación definitiva y de depósito fiscal, recogiendo algunas de las reglas que nacieron en los oficios antes mencionados. Por primera vez se establecieron diferentes tipos de certificados de origen atendiendo ai tipo de mercancía importada, para cuyos efectos contenía un anexo II que mencionaba al calzado, textiles, confecciones y prendas de vestir.

Si las mercancías importadas no eran de las listadas en dicho anexo se acreditaba el origen con un certificado en formato libre expedido por quien autorice la legislación del país exportador, cuyos datos eran: nombre del exportador y del productor, clasificación arancelaria, descripción de los bienes de acuerdo a los datos contenidos en la factura, criterio de origen y número de la factura. Sólo bastaba anexar al pedimento de importación una copia de dicho certificado al pedimento.

Si las mercancías eran de las listadas en el anexo II entonces era obligatorio acreditar el origen con el certificado de origen contenido en el anexo III, el cual requería estar formalizado por la autoridad competente del país exportador si era miembro del GATT, y formalizado por la representación diplomática de México si dicho país no era miembro de ese organismo. A diferencia del caso anterior, el original del certificado debía acompañarse al pedimento de importación. A este tipo de certificado se le conoce en la práctica aduanera como “certificado duro”.

En el caso de mercancías cuyo origen fuera países con los cuales México tuviera tratados de libre comercio con reglas de marcado (caso de Estados Unidos y Canadá), y se usara la preferencia prevista en los mismos, entonces el origen se acreditaba con la copia del certificado previsto en esos convenios internacionales, en caso contrario se debía acreditar el origen de acuerdo a las reglas antes descritas.

Los casos de excepción previstos en su artículo noveno fueron pocos y consistieron en los equipajes de pasajeros; muestras y muestrarios; menajes de casa; importaciones no comerciales menores de 1000 dólares y aquéllas comerciales menores de esa cantidad siempre que la factura contuviera una declaración de origen.

Este acuerdo estuvo en vigor desde el día 15 de julio de 1994 y derogó todas las disposiciones administrativas que se habían dictado con anterioridad, siempre que se contrapusieran a él.

Poco tiempo después, en el D.O.F. de 30 de agosto de 1994 se publicó el Acuerdo por el que se establecen las normas para la determinación del país de origen de las mercancías importadas y las disposiciones para su certificación, en materia de cuotas compensatorias expedido por el titular de la SECOFI, que entró en vigor el 1o. de septiembre de 1994 y coexistió hasta el 31 de diciembre de ese año con el anterior acuerdo, mismo que en esa fecha quedó abrogado. Durante el lapso que estuvieron ambos vigentes el importador tenía la opción de elegir por cualquiera de los dos acuerdos para determinar, certificar y comprobar el origen de las mercancía que importara.

Estas normas mantienen las principales reglas anteriores y endurecen aún más los requisitos para los certificados de origen contenidos en e!

anexo III para las mercancías listadas en el anexo II, pues además de seguir exigiendo que este formato especial venga formalizado y legalizado se requiere de una constancia de verificación expedida por una empresa

privada de inspección que avale la información contenida en el certificado. Esta constancia se exige cuando el país de origen de las mercancías no sea miembro del GATT y será expedida por alguna de las empresas privadas que reconozca la SECOFI en una lista que publique en el Diario Oficial de la Federación. En el D.O.F. de 1o. de septiembre de 1994 se publicó esa lista reconociendo a una empresa francesa denominada Societé Genérale de Surveillance, Bureau Veritas, Inspectorate.

En las excepciones de su cumplimiento añade a algunas mercancías exentas del artículo 46 de la LA (ahora 61 de la NLA) y aquellas que se destinen a los regímenes temporales y de depósito fiscal, manteniendo en sus anexos las reglas generales y específicas de origen, mismas que continúan en vigor.

A pesar de lo exhaustivo, complejo y rígido del sistema de certificados de origen, las disposiciones legales han extendido la responsabilidad del importador respecto del origen de las mercancías incluso a la obtención de documentación que se genera en el extranjero y fuera de su alcance.

Ya desde el Acuerdo de 30 de agosto de 1994, artículo Séptimo, se dispone que la presentación de los certificados y constancias de origen no son elemento suficiente para comprobar que el país de origen es distinto de aquel que exporta las mercancías en condiciones de práctica desleal y que cuando la autoridad competente determine que el certificado es falso, contiene datos falsos o ha sido alterado se deberán pagar las cuotas compensatorias.

Esta disposición se elevó a nivel legal en el artículo 59 fracción II de la NLA que señala que es una obligación de los importadores obtener la información, documentación y otros medios de prueba necesarios para comprobar el país de origen y de procedencia de las mercancías y proporcionarlos a las autoridades aduaneras cuando éstas lo requieran.

El acuerdo de 30 de agosto de 1994 fue modificado mediante el Acuerdo emitido por la SECOFI y publicado en el D.O.F. de 11 de noviembre de 1996, conteniendo adecuaciones por cambios de denominación de Decretos; del GATT por OMC; adecuaciones a las fracciones arancelarias y otras precisiones al instructivo de llenado del certificado.

Igualmente fue modificado mediante Acuerdos publicados en el D.O.F de 12 de Octubre de 1998 y 30 de julio de 1999, para adicionar los TLC NICARAGUA y TLC CHILE al anexo V.

b) La cuota o el certificado de origen como regulación no arancelaria

Un punto importante a dilucidar consiste en precisar cuáles deben ser las consecuencias jurídicas de omitir el certificado de origen al momento de presentar el pedimento de importación para su despacho.

Para resolver esta cuestión es menester considerar las finalidades de las cuotas compensatorias y las disposiciones existentes en la ley vigente.

Ya que el único objeto legal de estas cuotas es desalentar e impedir la concurrencia al mercado nacional de las importaciones en condiciones de práctica desleal, es indiscutible que sólo debieran pagar estas cuotas las mercancías que tengan como origen o procedencia el señalado en la resolución respectiva, pues obligar a pagar las cuotas compensatorias a los importadores de mercancías originarias de otros países por el hecho de

no exhibir un certificado de origen generaría una protección excesiva a la industria de la mercancía de que se tratara al gravar a las mercancías aunque no sean originarias del país que ejecuta las prácticas desleales. El hecho de que los importadores paguen cuotas compensatorias por mercancías de origen distinto al determinado no impedirá que las desleales se introduzcan al país y sigan dañando a la producción nacional y si por el contrario, genera un gravamen adicional a cargo de las importaciones cuyo único hecho generador es la omisión de un documento, en beneficio incluso del país que realiza la práctica desleal, ya que las mercancías similares provenientes de terceros países tendrán que pagar la misma carga y por lo tanto, se pondrán en desigualdad de condiciones que la afectada por la Investigación, erosionando los efectos de la resolución.

El artículo 28 de la LCE dispone el principio consistente en que sólo las personas físicas o morales que importen mercancías en condiciones de práctica desleal están obligadas a pagar una cuota compensatoria, por lo que, en armonía con el articulo 66 de la misma ley, la omisión del certificado como medio de comprobación del origen, generará la presunción que la mercancía es del origen sujeto a la cuota, sin que exista una disposición en la ley que ordene que esa presunción sea juris et de jure (que no admita prueba en contrario). En este caso operará el citado artículo 66 otorgando al importador la oportunidad de comprobar el origen. Lo contrario equivaldría a interpretar que el único fundamento para la causación y cobro de la cuota compensatoria es la omisión del certificado, al margen de cualquier probanza o actuación que permita verificar el origen de la mercancía Importada, apartándose del artículo 28 de la LCE y de las finalidades que para estas medidas se permiten en los tratados internacionales.

Atento a estas razones es procedente que las disposiciones legales y reglamentarias deban estipular la facultad de la autoridad para exigir que, en caso de que se haya omitido el certificado, el importador en un plazo perentorio compruebe el origen de las mercancías, transcurrido el cual sin haber exhibido el certificado, se confirme la presunción legal.

Por esta razón resultaba acertada, aunque incompleta, la inclusión de la regla general 177 para 1996, que permitía que dentro de un plazo determinado se subsanaran los defectos del certificado de origen o bien se anexara cuando se hubiera omitido.

Resultaba incompleta porque limitó los campos del certificado de origen que podían ser subsanados a sólo aquellos que se señalaban en el anexo 25 de la resolución miscelánea y porque sólo permite que se anexe el certificado omitido cuando el mecanismo de selección aleatoria haya ordenado verde o “desaduanamiento libre". Estas disposiciones pasaron a la actual regla 3.26.13, en cuyo último supuesto, si el certificado tiene fecha de expedición anterior a la activación del mecanismo aleatorio y se exhibe dentro del plazo concedido en el requerimiento que haya formulado la autoridad aduanera, entonces se considerará cometida la infracción prevista en el artículo 184 fracción IV de la NLA (presentación extemporánea de RNA).

Si no se exhibe el certificado dentro del plazo concedido o se exhibe con fecha de expedición posterior a la de activación del mecanismo aleatorio, la autoridad aduanera procederá a la determinación de las cuotas compensatorias.

La reforma para 1997 al artículo 178 fracción IV de la NLA y la reforma para 1999, que envió a la fracción IV del artículo 183-A, patentizó más la confusión si la regulación no arancelaria es el certificado, el origen de la mercancía o el pago de la cuota, ya que de acuerdo con ese precepto se deberá de cumplir con la RNA dentro de los treinta días siguientes a la notificación del procedimiento administrativo en materia aduanera, caso contrario, la mercancía pasará a propiedad del Fisco Federal. Ahora bien, la cuestión sigue siendo qué se entiende por cumplir dicha RNA: la exhibición del certificado omitido o pagar la cuota compensatoria.

Ya que la regla 3.26.15 dispone lo primero, mientras que la regla 3.26.13 último párrafo, lo segundo. La interpretación correcta se hará consistir en que procederá el certificado cuando la mercancía no proceda del país que se señala como exportador en condiciones desleales, y el pago, cuando la mercancía se importa de ese país.

c) La identificación y codificación de las cuotas compensatoriasDel análisis anterior se desprendió que entre los varios requisitos para

legalmente establecer las cuotas compensatorias se encuentran aquellos que deben también cumplir como regulación no arancelaria. De esta suerte, cuando una resolución provisional o definitiva establece una cuota compensatoria y se publica en el Diario Oficial de la Federación, ya resulta desde el día siguiente exigióle por las autoridades aduaneras en el momento de la introducción de las mercancías al territorio nacional.

Más adelante se estudiará que las demás regulaciones no arancelarias se publican generalmente en un sólo acuerdo emitido por la autoridad competente o en su caso, conjuntamente con la SECOFI y que las modificaciones, adiciones o supresiones a esas regulaciones se hacen como reforma a dicho acuerdo, circunstancias que facilitan el conocimiento y cumplimiento por parte de los importadores y exportadores interesados. En cambio, en el caso de las cuotas compensatorias era necesario conocer la existencia y el contenido de las diversas y múltiples resoluciones (provisionales, definitivas y revisiones) que en diversos momentos se han publicado en el Diario Oficial de la Federación, situación que dificultaba su conocimiento por falta de un acuerdo que contenga todas las fracciones arancelarias sometidas a dichas cuotas.

Una primera resolución que publicó todas las fracciones arancelarias sujetas a esas cuotas fue la publicada en el D.O.F. de 21 de julio de 1988 expedida por la SECOFI con motivo de la promulgación de la del Impuesto General de Importación, en vigor el 1o. de julio de 1988 y que al adoptar el Sistema Armonizado, para la Designación y Codificación de mercancías, consignó la equivalencia de las fracciones arancelarias de la NOCA (Nomenclatura del Consejo de Cooperación Aduanera) que aparecían en las resoluciones con las correspondientes bajo el sistema armonizado.

Una segunda resolución que consignó todas las fracciones arancelarias que se encontraban sujetas al pago de cuotas compensatorias la constituyó el Acuerdo que identifica las fracciones arancelarias de la Tarifa de la Ley del Impuesto General de Importación en las cuales se clasifican ias mercancías cuya importación está sujeta al pago de cuotas compensatorias, expedido por la SECOFI y publicado en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1995, cuyos objetivos eran, como expresamente se señala en sus considerandos, adecuar y “sustituir” las fracciones previstas en las resolu-

dones con las contempladas en la nueva tarifa de importación vigente a partir del 1o. de enero de 1996, además de simplificar y sistematizar la administración de las cuotas compensatorias vigentes.

En el acuerdo se contemplaban la descripción de la mercancía; las fracciones arancelarias de la nueva tarifa bajo las cuales se clasifican; sus países de origen; la fecha de publicación de la resolución que estableció la cuota; la empresa exportadora que fue objeto de la cuota y el monto o modo de cálculo de la misma.

La tercera resolución fue publicada en el D.O.F. de 22 de julio de 1996, aclarada el 29 de agosto de 1996, que menciona a las mercancías sujetas a cuotas compensatorias hasta el día 31 de marzo de 1996, emitida con el fin de "actualizar el esquema simplificado de administración de las cuotas compensatorias para que los agentes económicos (sic) la apliquen correctamente...” y modificada los días 4 de marzo y 16 de diciembre de 1997.

La cuarta resolución es el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 21 de mayo de 1999, en vigor, mismo que contiene en forma de cuadro las mercancías, la fracción arancelaria, el país, la fecha del D.O.F. de la resolución y la cuota compensatoria.

De innegable utilidad operativa, al permitir conocer con facilidad si la importación de determinada mercancía está o no sujeta a cuota compensatoria, pero es conveniente hacer algunas reflexiones sobre el alcance jurídico de este acuerdo que podrían tener mucha importancia bajo ciertos supuestos.

Estos supuestos serán cuando un productor nacional considere que el citado acuerdo ya no contempla una fracción arancelaria (por omisión o diferencia de clasificación) que si contenía la resolución específica que estableció la cuota compensatoria, circunstancia que dejaría la resolución sin efectos y por lo mismo, la importación de la mercancía sin la cuota mencionada. El caso contrario sería que un importador considere que en el acuerdo se incluyó la fracción arancelaria de una mercancía a la cual en la resolución específica no se le fincó la cuota compensatoria, o sea, la sujeción de una mercancía a una cuota sin el procedimiento o Investigación de ley, y otro caso más será que el importador no pague una cuota compensatoria porque la fracción arancelaria no aparezca en el acuerdo que se comenta y posteriormente la autoridad aduanera le exija el pago basada en la resolución particular en la cual se estableció. No es raro que puedan presentarse estas hipótesis pues finalmente la sustitución de unas fracciones arancelarias por otras implica la actividad técnico-racional para la clasificación de las mercancías.

Las conclusiones a estas cuestiones deben considerar como premisas que la fracción arancelaria es un requisito legal que deben contener las resoluciones que emita la autoridad; que no existe en la LCE ningún precepto que mencione la “sustitución” de las fracciones arancelarias; que la citada ley sólo regula los casos de cobertura y aclaración (dentro de un procedimiento legal) y que para la exigencia de las cuotas compensatorias no es necesario un acuerdo diferente y posterior de la autoridad. De lo anterior, se desprende que el citado acuerdo, a pesar de su bondad, pudiera establecer fracciones arancelarias fuera de los procedimientos que ordena la ley de la materia.

En el acuerdo de 22 de julio de 1996 se mantenía la situación anterior, ya que contenía disposiciones abiertamente contradictorias entre sí. En el

artículo Tercero Transitorio ordenaba que las fracciones arancelarias identificadas en el acuerdo “sustituyen" a las señaladas en las resoluciones y sin embargo en el artículo 2o. párrafo segundo disponía que en caso de discrepancia entre el acuerdo y las resoluciones prevalecerán estas últimas, con lo cual se nulificaba seriamente esa sustitución.

Con el acuerdo de 21 de mayo de 1999, se suprimió esa polaridad disponiendo su artículo 3o. la prevalencia de las disposiciones de las resoluciones específicas.

Debido a su indiscutible utilidad operativa es conveniente establecer en las disposiciones legales la existencia de este tipo de acuerdo y la obligación de la autoridad de modificarlo y publicarlo previamente a la exigibili- dad de las cuotas compensatorias, cuando se expida una resolución que las establezcan, modifiquen o supriman.6. LAS BARRERAS CUANTITATIVAS

Estas regulaciones deben su nombre a que se establecen por el Estado para limitar la cantidad, valor o volumen de las mercancías que permitirá importar o exportar, sin atender a sus cuestiones de calidad, salubridad o seguridad, sino sólo al número de ellas. Su establecimiento con frecuencia recae más en las importaciones que en las exportaciones ya que los Estados buscan el incremento de estas últimas y no su limitación.

La limitación de las mercancías que se pueden importar o exportar puede ser desde el Impedimento absoluto (la prohibición) hasta sólo una mera restricción de control administrativo (las licencias automáticas de importación). Aquí se estudiarán las clases de regulación no arancelaria cuantitativa como son: las prohibiciones; el embargo; la salvaguarda; las limitaciones voluntarias; las cuotas o cupos; los permisos o licencias de importación y exportación; el control de cambios; los requisitos de contenido nacional y las compras del sector público.

I. Las prohibicionesA la prohibición para importar o exportar se puede catalogar como la

restricción más limitativa al comercio exterior y se le puede clasificar de diversos modos.

La prohibición será objetiva cuando sea aplicable a las mercancías calificadas de prohibidas, sin importar su origen o procedencia ni quien las importa o exporta.

La prohibición será subjetiva cuando sea aplicable por la presencia de otro elemento distinto a las mercancías, como son: 1) las que impiden todo comercio con determinados países, 2) las que impiden la exportación o importación de ciertas mercaderías a esos países, 3) las que no permiten que ciertas mercancías se introduzcan al país o extraigan del mismo por determinado tipo de tráfico y 4) las que no permiten que ciertas mercancías se destinen a determinados regímenes aduaneros.

A. La prohibición por paísLas prohibiciones que afectan a los países, también conocidas como

embargos comerciales, se distinguen porque generalmente abarcan a todas las mercancías y sujetan tanto a las Importaciones como a las exportaciones, inclusive las que transitan por terceros países. En nuestro país estas prohibiciones se fundamentan en motivos de política internacional

que son reflejo del cambio en la política comercial que se produjo recientemente. Los principios de la diplomacia mexicana mantuvieron separadas, las relaciones comerciales de los asuntos de política exterior con los países con los cuales México sostiene relaciones comerciales. Sin embargo, a partir de la adopción del modelo liberal de la economía se cambió esta política y a través de prohibiciones comerciales se condenó él régimen interno o la situación política de determinadas naciones. Las prohibiciones de este tipo son las siguientes:

a) SudáfricaMediante Acuerdo de la SECOFI publicado en el D.O.F. de 30 de

octubre de 1987 se prohibió toda importación o exportación de mercancías provenientes o destinadas a ese país, como una medida de condena al régimen de apartheid, derivada de la adhesión de México a la Convención Internacional Sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid de 1980.

Esta prohibición total se limitó posteriormente a las importaciones y exportaciones de armamento y material conexo mediante el Acuerdo de la SECOFI publicado en el D.O.F. de 2 de junio de 1992, ya que “se están eliminando las causas que motivaron el rompimiento de las relaciones comerciales con ese país” y de que la O.N.U. exhortó a la comunidad internacional para que revisará las medidas restrictivas en vigor.

Con el Acuerdo expedido por la SECOFI publicado en el D.O.F. de 27 de junio de 1994 se suprimió la prohibición al citado país, abrogando el acuerdo de referencia.

b) LibiaEl Acuerdo emitido por la SECOFI publicado en el D.O.F. de 2 de

septiembre de 1992 prohibió la exportación a la República de Libia de armamento, armas, municiones, sus partes y accesorios, comprendidos en las subpartidas arancelarias mencionadas en su artículo único, como una medida de condena al terrorismo internacional. Como se aprecia esta prohibición no fue total, sino sólo se refirió a la exportación de ciertos productos.

Mediante Acuerdo publicado en el D.O.F. de 27 de junio de 1994 se aumentaron más productos cuya exportación a ese país se encuentra prohibida. Es importante señalar que este acuerdo ya fue emitido por tres diversas Secretarías que son: la SECOFI, la SHCP y la SRE.

c) Yugoslavia (Serbia y Montenegro)Con Acuerdo de la SECOFI publicado en el D.O.F. de 6 de julio de 1992

(fe de erratas de 13 de julio de 1992), se prohibió la importación o exportación de mercancías procedentes o destinadas a la República Federativa de Yugoslavia, como una medida de condena al incumplimiento de una resolución del Consejo de Seguridad de la ONU de cesar ias agresiones y hostilidades en contra de Bosnia y Flerzegovina. En este caso la prohibición no fue absoluta pues estableció la excepción de poder exportar a ese país mercancías con fines estrictamente médicos y alimenticios, cuyas subpartidas arancelarias se señalaron en su artículo segundo.

Esta prohibición se suprimió con el Acuerdo de la SECOFI publicado en el D.O.F. de 27 de febrero de 1996 por medio del cual se suspendió indefinidamente la aplicación del acuerdo que la estableció.

d) AngolaOtra prohibición más es la establecida con el Acuerdo publicado en el

D.O.F. de 27 de junio de 1994, como una medida de condena a la Unión Nacional para la Independencia Total de Angola (UNITA) aprobada por el Consejo de Seguridad de la ONU.

Esta prohibición es parcial pues sólo afecta a la exportación de armas y derivados del petróleo cuyas posiciones arancelarias se citan en su artículo único.

Dos particularidades contiene este acuerdo: se encuentra suscrito por los Secretarios de SECOFI, SRE y SHCP y la prohibición no opera cuando las mercancías ingresen a la República de Angola por los puertos de Luanda, Lobito y Namibe y por los aeropuertos de Luanda, Katumbela, Malongo y Cabinda.

e) HaitíEsta prohibición estuvo dispuesta por el Acuerdo Intersecretarial

(SECOFI, SHCP y SRE) publicado en el D.O.F. de 21 de septiembre de 1994, que aplicó a la importación y exportación con ese país de la mercancía comprendida en las tarifas de importación y exportación, a excepción de la exportación de mercancías comprendidas en ciertas fracciones arancelarias que eran medicamentos y alimentos. Esta prohibición fue una medida de condena al golpe de Estado ocurrido en esa Nación.

A diferencia de otras prohibiciones, ésta se aplicaría sólo a aquellas importaciones o exportaciones de “carácter comercial", sin afectar a las operaciones que no tuvieran esa naturaleza mercantil.

En virtud del regreso del Presidente Jean-Bertrand Aristide a Haití, esta prohibición fue levantada mediante Acuerdo Intersecretarial publicado en el D.O.F. de 9 de junio de 1995.

f) RwandaEl mismo día que se levantó la prohibición para Haití se estableció para

la República Rwandesa. En efecto, con el Acuerdo Intersecretarial publicado en el D.O.F. de 9 de junio de 1995 se prohibió la exportación a ese país de armas y material conexo comprendidos en las fracciones arancelarias que se mencionan en su artículo único.

Esta medida se dictó en cumplimiento de una resolución del Consejo de Seguridad de la ONU sobre la situación política en ese país.

g) LiberiaUnos meses antes se había establecido otra prohibición (recomendada

por el Consejo de Seguridad de la ONU) contenida en Acuerdo emitido por la SECOFI publicado en el D.O.F. de 7 de abril de 1995, para exportar armas y equipo militar a ese país comprendidos en las subpartidas arancelarias que se citan en su texto.

Esta prohibición se mantiene con el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 10 de julio de 1996, cuya única finalidad es actualizar las fracciones arancelarias contenidas en la LIGI de 1996.

B. Por clase de mercancíaLa prohibición de importar o exportar alguna mercancía se apoya en la

naturaleza nociva per se de la misma, calificación que hacen las leyes que rigen cada materia en particular. En diversas disposiciones legales se encuentran las siguientes mercancías prohibidas.

a) Los materiales y residuos peligrososLa leyes ecológicas prohíben la importación de estas sustancias,

cuando su objetivo es el derrame, depósito, confinamiento, almacenamiento, incineración o cualquier tratamiento para su destrucción o disposición final en el territorio nacional o en las zonas en que la nación ejerce su soberanía o jurisdicción.

Igualmente establecen esa prohibición a los lodos, residuos arsenica- les, sedimentos y transformadores usados, previstos en los acuerdos que establecen regulaciones no arancelarias de tipo ecológico.

b) Los estupefacientes y psicotrópicos prohibidosSon la mariguana, cocaína, amapola, opio y los otros estupefacientes y

psicotrópicos que tengan nulo valor terapéutico y sean susceptibles de abuso, en los términos de la LGS.

c) Los plaguicidas prohibidosSon aquellos publicados en el Diario Oficial de la Federación y cuya

importación, fabricación, formulación, comercio y uso en México está prohibida.

d) Las mercancías prohibidas en NOM’s de emergenciaSon aquéllas determinadas en cuarentenas exteriores (prohibiciones

absolutas a la importación), para ciertos productos como, por ejemplo, las establecidas en épocas anteriores para el trigo, la papa y el maíz, infestados por plagas como la roya blanca del crisantemo, ya sin vigencia.

e) Las calcomanías con figuras denigrantes o desagradables, presentadas con o sin goma de mascar

C. Por el tipo de tráfico aduaneroCiertas mercancías no pueden ser introducidas al país o extraídas del

mismo por algunos tráficos. Como esta prohibición no atiende a las mercancías sino al tráfico, las mismas podrán ingresar al país o salir del mismo usando otros medios de transportación. Estas prohibiciones de transportación son:

a) Por vía postalSe prohíbe la importación o la exportación de materiales y residuos

peligrosos a través del sistema postal o de correos. (Ver artículo 64 del RLA.)

b) Por tráfico aéreoSe prohíbe el tráfico aéreo para mercancías que sean consideradas por

las disposiciones legales como residuos peligrosos.

D. Por tipo de régimen aduaneroTambién existen impedimentos para que algunas mercancías se

destienen a ciertos regímenes aduaneros. Como la mercancía no se encuentra calificada de prohibida puede ser introducida al país o extraída del mismo para ser destinada a un régimen diferente. Tal es el caso de los siguientes mercancías y regímenes:

1. La exportación definitiva de bienes artísticos propiedad de particulares cuando de oficio se hayan declarado monumentos; de bienes declarados monumentos históricos por ministerio de la ley; los que no sean substituibles y los que puedan ser afectados por su transportación o variarse sus condiciones.

2. La exportación temporal y definitiva de los monumentos arqueológicos, salvo que se efectúe por acuerdo del Presidente de la República, en canje o donativos a gobiernos o instituciones científicas extranjeras.

3. El tránsito internacional de materiales peligrosos que no satisfagan las especificaciones de uso o consumo conforme a las que fueron elaboradas o cuando se encuentren prohibidos o restringidos en el país de destino.

4. El tránsito internacional de residuos peligrosos.5. El cambio de régimen de importación temporal a definitiva de los

materiales y residuos peligrosos generados en los procesos de transformación, elaboración o reparación en los que se haya utilizado materia prima introducida al país bajo el régimen de importación temporal, inclusive en el caso de maquiladoras y empresas con PITEX. Estos productos deben ser retornados al país de procedencia dentro del plazo que determine la autoridad competente, por lo que no se permitirá que esos residuos permanezcan indefinidamente en el país ni su cambio al régimen de importación definitiva.

6. El régimen de depósito fiscal para las armas, municiones, mercancías explosivas, radioactivas y contaminantes, diamantes, brillantes, rubíes, zafiros, esmeraldas, perlas naturales o cultivadas, relojes o manufacturas de joyería hechas con piedras o metales preciosos.

7. El tránsito internacional de las mercancías que determinó la SHCP en el anexo 17 al cual remitió la regla general 3.24.11 para 1999:

• Las mercancías con arancel superior al 35%.• Las llantas usadas, desechos de neumáticos, ruedas y riñes cuando

se presenten montados con llantas usadas.• La ropa usada.• Los plaguicidas, fertilizantes y sustancias tóxicas, sujetas a regulación

de la CICOPLAFEST, sin la autorización respectiva.• Los residuos y materiales peligrosos sujetos a regulación de la

SEMARNAP que ya se citaron, sin la guía respectiva.• Las armas, cartuchos, explosivos y otras mercancías sujetas a

regulación de la SEDEÑA.• Las mercancías prohibidas.

• Artículos eléctricos.

• Artículos electrónicos.

• Artículos electrodomésticos.

E. La forma jurídica del establecimiento de la prohibicióna) Por TarifaEn las tarifas de las LIGI y LIGE se encuentran mercancías prohibidas,

entre las que se encuentran, por ejemplo, las siguientes:IMPORTACION

MERCANCIA

Opio y marihuana para fumar Sulfato de talio Sustancias químicas nocivas

DiacetilmorfinaMedicamentos con psicotrópicos y acetil morfina Calcomanías impresas denigrantes

FRACCIONES ARANCELARIAS211.90.02; 1302.11.02 y 1302.19.02 2833.29.032903.59.03; 2903.59.05; 2910.90.01; 2925.19.01; 2931.00.05.2939.10.02.3003.40.01; 3003.40.02; 3004.40.01 y 3004.40.02 4908.90.05 y 4911.91.05

EXPORTACIONSemilla de amapola Harina de amapola Semillas de zacatón, clavel de EspañaSemillas de marihuana Plantas de marihuana Hojas de coca

1307.91.011308.90.011309.99.01

1309.99.1 y 1309.99.031311.90.011311.90.02

En la mayoría de los casos se puede apreciar que la tarifa reitera las prohibiciones establecidas en las leyes comentadas.

b) Por Decreto del Ejecutivo FederalEl artículo 4o. fracción II de la LCE otorga facultades al Presidente de la

República para ordenar la prohibición de importación o exportación de mercancía, sin embargo, quien la ha ejercido es la SECOFI, en algunos casos de manera separada y en otros de modo conjunto con la SHCP y la SRE.

c) Por Ley que regula cuestiones de orden públicoLas prohibiciones se establecen en diversas leyes por ejemplo: la Ley

General de Salud; la Ley Federal Sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos; la Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente y las LIGI y LIGE y otras como la Ley Federal que Prohíbe la Exportación del Oro, publicada en el D.O.F de 31 de diciembre de 1949, abrogada por la Ley que establece el Régimen de Exportación del Oro de 30 de diciembre de 1980, que a su vez fue abrogada por la LCE.

d) Por acuerdo de regulación no arancelariaTambién en los acuerdos que emite la SECOFI y en su caso,

conjuntamente la dependencia competente, se establecen mercancías prohibidas de importación o exportación, como los acuerdos que sujetan a regulación no arancelaria de la Secretaría de Salud (SSA), de SEMARNAP, CICOPLAFEST, etc. Estas prohibiciones en realidad son reiterativas de disposiciones legales que así las prescriben.

e) Por NOMComo antes se expuso, en algunas normas de emergencia emitidas por

la entonces SARH, se establecieron algunas prohibiciones de importación para ciertos productos que estaban infestados de plagas y enfermedades que afectaban a algunos vegetales, como la que afecta la prohibición de importación de algún tipo de árbol de navidad.

II. El embargoYa se apuntó que la prohibición para importar o exportar mercancías a

cierto país se le conoce en la doctrina y práctica internacional como embargo comercial.

Sólo vale añadir que la connotación de embargo se aplica generalmente a las prohibiciones impuestas por razones de política internacional mientras que las comerciales normalmente se establecen por razones de interés público interno.

III. La salvaguardaEsta regulación también restringe el comercio exterior y su imposición

expresamente se contempla por la LCE como una facultad del Ejecutivo Federal frente al aumento de las importaciones, con el fin de prevenir o remediar el daño serio a la producción nacional y el reajuste de esta última.

Como la misma ley dispone, la salvaguarda se podrá manifestar en forma de arancel o como un cupo o permiso previo, medidas que son regulaciones arancelarias y no arancelarias. No obstante esta circunstancia, para su estudio y exposición se incluye en este capítulo dedicado a las segundas, ya que aun en el caso de que la medida de salvaguarda fuese un arancel, sus fundamentos legales, el procedimiento de su establecimiento, vigencia, montos, clases y otras de sus características difieren de las del arancel común. No obstante lo anterior, la medida arancelaria de salvaguarda también deberá cumplir con los demás requisitos legales de toda contribución.

A. El concepto y su evoluciónAlgunos autores ubican los antecedentes históricos de la salvaguarda

en la Ley Británica de Salvaguardia de las Industrias de 1921 y además en los convenios comerciales celebrados por Estados Unidos en 1935 con Bélgica; en 1938 con el Reino Unido, y en 1942 con México, donde adquiere la denominación de cláusula de escape con la cual también se le conoce.

Dada su naturaleza, la aplicación de la salvaguarda presupone la ejecución previa de un proceso de liberalización de cierta mercancía, que implicó la supresión o la reducción de los aranceles y regulaciones no

arancelarias a las que se sometían anteriormente las importaciones de la misma.

La salvaguarda se hace consistir en la aplicación temporal de medidas arancelarias y no arancelarias para reducir o restringir las importaciones de ciertas mercancías que, debido a la iiberalización, aumentaron en tal cantidad o en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño serio a la producción doméstica de esas mismas mercaderías o de aquellas otras directamente competitivas y que tienen por objeto reajustar dicha industria o producción nacional, razón por la cual a esta medida también se le conoce, en la legislación de otros países, como ayuda de ajuste.

La salvaguarda tiene dos modalidades: el aumento de las importaciones fue ocasionado por una Iiberalización autónoma (por decisión unilateral del país importador) o por una Iiberalización resultado de un acuerdo comercial o concesión negociada, supuesto último que regulan la LCE, los tratados y convenios Internacionales de los que México es parte.

El artículo 45 de la LCE señala que las medidas de salvaguarda son aquellas que en los términos del artículo 4o. fracción II, regulan o restringen temporalmente las importaciones de mercancías idénticas, similares o directamente competitivas a las de producción nacional y que tienen por objeto prevenir o remediar el daño serio y facilitar el ajuste de los productores nacionales, imponiéndose sólo cuando se haya constatado que dichas importaciones han aumentado en tal cantidad y en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño serio a la producción nacional.

De esta definición se pueden desprender los siguientes comentarios:Resulta omisa en cuanto al presupuesto de toda salvaguarda,

consistente en que el régimen de las mercancías cuyas importaciones aumentaron haya sido previamente objeto de Iiberalización, puesto que de otro modo, la medida no se distinguiría de una protección adicional, impuesta por diversas razones de política comercial o de otra naturaleza.

De igual manera, el concepto legal no hace referencia a que las medidas de salvaguarda restringen o regulan el aumento de las importaciones ocasionado por una Iiberalización negociada, no obstante que así se desprende de los artículos 75 y 79 de la ley al disponer que la aplicación de esas medidas se sujetarán al cumplimiento de lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales de los que México sea parte, es decir, a las cláusulas de salvaguarda del GATT, ALADI y a las cláusulas de escape contenidas en acuerdos como el TLCAN y otros de carácter bilateral. Los artículos 125 y 126 del RLCE confirman lo anterior al ordenar que la resoluciones Inicial y final del procedimiento de salvaguarda deberán contener la mención de que se notificará a los países signatarios del tratado o convenio internacional el sentido de la resolución.

La modalidad del aumento de las importaciones por la Iiberalización negociada se encuentra en el párrafo 1, Inciso a) del artículo XIX del GATT al prever a la salvaguarda bajo la denominación de medidas de urgencia y disponer que:

“Si, como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias y por efecto de las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias, contraídas por una parte contratante en virtud del presente acuerdo, se importa un producto

en el territorio de esta parte contratante en cantidades tan mayores y en condiciones tales que cause o amenaza causar un perjuicio grave a los productores nacionales de productos similares o directamente competidores, dicha parte contratante podrá, en la medida y durante el tiempo que sean necesarios para prevenir o reparar ese perjuicio, suspender total o parcialmente la obligación contraída con respecto a dicho producto o retirar o modificar la concesión".

a) Los elementos de procedencia de la salvaguarda1. La existencia de una concesión comercial convencional.Este elemento se manifiesta, además de lo ya anotado, con las

siguientes consideraciones: en primer lugar, si no hubiere habido liberalización previa, el daño no podría ser imputado al aumento de las importaciones puesto que la producción nacional se encontraba sujeta a un régimen de protección; en segundo lugar, si no hubiere negociación que hubiese otorgado la concesión que generó el aumento de las importaciones, el Estado podría aplicar las medidas arancelarias o no arancelarias sin necesidad de esos procedimientos de salvaguarda, ya que no son exigióles por la ley para establecer aranceles, permisos y otras clases de restricciones y su imposición no implicaría desconocimiento de una obligación convencional.

La LCE no exige la presencia de este requisito para dar trámite a las solicitudes de investigación de salvaguarda, razón por la cual procede dicha investigación aun en el caso de que no se vincule el aumento de las importaciones a un proceso previo de liberalización.

2. El aumento de las importaciones.Acorde con el artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias anexo al

Acuerdo por el que se establece la OMC, publicado en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1994, en vigor desde el 1o. de enero de 1995, el aumento de las importaciones puede ser en términos absolutos o en relación con la producción nacional y debe comprender un período de seis meses anterior a la fecha de inicio de la investigación, que podrá modificarse a juicio de la SECOFI (art. 119RLCE).

3. El daño serio a la producción nacional.El artículo 46 de la LCE lo define como el daño general significativo a la

producción nacional y a la amenaza de daño serio como el peligro inminente y claramente previsto de daño serio, que serán determinados conforme a los criterios establecidos en los artículos 47 de la LCE y 71, 72 y 73 del RLCE.

4. La relación causal.De los artículos 45 de la ley y 70 de su reglamento, que son acordes

con el acuerdo comercial multilateral citado, se dispone que para poder imponer una medida de salvaguarda será necesario probar que el aumento de las importaciones son una causa sustancial del daño o de la amenaza de dicho daño.

b) La represalia y la compensación comercialesEl estudio de la salvaguarda debe incluir el análisis de las cónsecuen-

cias jurídicas y comerciales a que puede dar lugar, como son la represalia y la obligación de otorgar una compensación o concesión comercial.

La represalia se contempla bajo el nombre de suspensión de concesiones u otras obligaciones por el párrafo 3, inciso a) del artículo XIX del GATT al señalar que las partes contratantes a quienes perjudique la salvaguarda impuesta por otra parte contratante, si no logran ponerse de acuerdo respecto de las medidas de salvaguarda, podrán suspender la aplicación al comercio de la parte contratante que haya tomado dichas medidas, de concesiones u otras obligaciones substancialmente equivalentes que resulten del propio GATT. Esta medida recoge el principio de reciprocidad y deja patente que una medida de salvaguarda que reduzca las importaciones cuyo régimen se liberalizó por una convención comercial podrá producir la exigencia de una concesión equivalente.

La represalia a medidas de salvaguarda y de cualquier otra naturaleza impuestas unilateralmente por otros países a las exportaciones mexicanas se contempla como una facultad de la SECOFI por los artículos 4o. fracciones III y IV y 16 fracción IV de la LCE y se establecerá como una regulación no arancelaria, pudiendo consistir en los términos del artículo 17 párrafo segundo, en permisos previos, cupos máximos y demás instrumentos que se consideren adecuados para los fines de la ley.

Ejemplo del uso de esta facultad, lo constituye el Decreto presidencial publicado en el D.O.F. de 12 de diciembre de 1996, mediante el cual se aumentaron, para efectos del TLCAN, los aranceles de ciertos productos provenientes de los Estados Unidos de América (bebidas alcohólicas, muebles, etc.), que habían sido desgravados dentro de ese tratado, como una represalia a los aranceles de importación establecidos por ese país a las exportaciones mexicanas de escobas de mijo.

Esta medida se suprimió por el Artículo Segundo Transitorio del Decreto que Establece la Tasa Aplicable para 1999 del I.G.I. publicado en el D.O.F. de 31 de diciembre de 1998, en virtud de que los Estados Unidos eliminaron con fecha 8 de diciembre de 1998 la salvaguarda adoptada el 28 de noviembre de 1996.

La compensación se encuentra en el artículo 132 del RLCE al disponer que la SECOFI someterá a consulta con los representantes de los sectores productivos, el establecimiento de las medidas de compensación que deban adoptarse conforme a los tratados o convenios internacionales suscritos por México, resguardando en todo caso el interés público. El otorgamiento de medidas de compensación serán concesiones comerciales consistentes en liberar de modo equivalente el régimen de importación de otras mercancías por la vía de reducir sus aranceles o suprimir sus regulaciones no arancelarias.

B. Las características de las medidas de salvaguardaa) Los tiposEl artículo 45 tercer párrafo de la LCE dispone que dichas medidas

podrán consistir en aranceles específicos o ad-valorem, permisos previos o cupos máximos. De este señalamiento legal se puede afirmar que la salvaguarda podrá revestir la forma de una regulación arancelaria como de una

regulación no arancelaria, quedando a juicio de la autoridad usar el instrumento más idóneo para prevenir o remediar el daño a la producción nacional.

b) El montoLa LCE y el RLCE son omisas, pero el artículo 5o. del Acuerdo de

Salvaguardias de 1994 establece que será en la medida necesaria para prevenir o remediar el daño grave, facilitar el reajuste y que si se utiliza una restricción cuantitativa (permiso previo o cupo máximo), salvo justificación clara, no se reducirá la cuantía de las importaciones por debajo de un período reciente, que será el promedio de las importaciones realizadas en los tres últimos años representativos sobre los cuales se disponga de estadísticas.

c) La vigenciaLas medidas de salvaguarda son por disposición legal temporales y en

la resolución definitiva que las establezca se deberá precisar su duración que en todo caso no será mayor a cuatro años, tal y como se ordena en los artículos 45 y 77 de la LCE y 126 fracción IV del RLCE.

La vigencia de dichas medidas estará sujeta a la evaluación que sobre el cumplimiento del programa de ajuste determine la SECOFI, pues el objetivo de las medidas de salvaguarda no es otorgar protección, sino facilitar el ajuste de la producción nacional.

d) La determinación por paísesA pesar de lo dispuesto por el artículo 124 fracción IV del RLCE, que

ordena que la resolución definitiva contenga el país o países de origen o de procedencia de la mercancía idéntica, similar o directamente competitiva, es una práctica internacional reconocida que la salvaguarda se pueda aplicar no sólo a los países que sean los principales exportadores, sino también a todos los demás países, con lo cual se evidencia que no existe impedimento para que la salvaguarda se aplique de manera global a todas las importaciones, sin importar el país de origen.

Lo dicho anteriormente se confirma por el artículo 2o. párrafo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias que dispone que las medidas de salvaguarda se aplicarán al producto importado independientemente de la fuente de donde proceda, sin perjuicio de que, en tratándose de un contingente, el país que lo imponga distribuya el mismo entre las partes que tengan un interés sustancial en el suministro del producto de que se trate, ya sea a base de consultas y acuerdos, por asignación o de otro modo permitido por el artículo 5 del referido acuerdo.

e) La aplicaciónAl igual que las resoluciones en materia de prácticas desleales, las pue

establecen medidas de salvaguarda serán exigibles a partir del día hábil siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

f) Las clasesAtendiendo a la urgencia de su establecimiento, existen dos clases de

medidas de salvaguarda que son las provisionales y las definitivas. La ley mexicana y el acuerdo internacional citado permiten establecer de manera provisional estas medidas cuando se presenten circunstancias críticas y la

autoridad cuente con pruebas que el aumento de las importaciones ha causado un daño serio. Los artículos 78 y 79 del RLCE disponen que estas medidas provisionales se podrán establecer en un plazo de 20 días hábiles siguientes a la publicación de la resolución de inicio de la investigación y que su duración no excederá de seis meses. Por lo que hace a la amenaza de daño el artículo 128 fracción II del RLCE, limita las medidas provisionales si los productos de que se trate son productos agrícolas perecederos.

Conforme al artículo 6 del acuerdo comercial multilateral en la materia, las medidas provisionales deberán adoptar la forma de incrementos de los aranceles, disposición razonable ya que si fueran en forma de permisos previos o cupos máximos la medida tendría efectos que no podrían revertirse en el supuesto de que la investigación fuese resuelta en sentido negativo o improcedente. Por esta razón resulta congruente lo establecido en el artículo 79 párrafo segundo de la LCE al disponer que en caso de revocación de la medida provisional procederá la devolución de las cantidades pagadas, más los intereses correspondientes e incongruentes que el artículo 130 del RLCE ordene que la resolución de medidas provisionales contenga el tipo de medida, pues sólo podrá ser en forma de aranceles.

C. El procedimiento legal para su establecimientoEn cumplimiento de los artículos 47 y 49 de la LCE y 70 del RLCE, el

establecimiento de medidas de salvaguarda se realizara a través de una investigación conforme al procedimiento administrativo que se tramite para tal efecto y, al Igual que las investigaciones en materia de prácticas desleales, se podrán iniciar a solicitud de parte o de oficio por la autoridad investigadora. Las diferencias con aquellas investigaciones es que en materia de salvaguarda se deberá acompañar a la solicitud un programa de ajuste de los productores nacionales o dentro de un plazo de treinta días hábiles si hubiere medidas provisionales y los solicitantes también pueden ser los productores de las mercancías directamente competidoras a aquellas que se estén importando.

A diferencia de las resoluciones de prácticas desleales, las que establecen medidas de salvaguarda no se emiten por resolución de la SECOFI, sino que deben ser expedidas por decreto del Presidente de la República, ya que así lo ordenan los artículos 5o. fracción II y 75 de la LCE y 127 del RLCE. Corresponderá entonces a la SECOFI tramitar las investigaciones y recomendar al Ejecutivo Federal el tipo, monto y duración de las mencionadas medidas, previa opinión de la COCEX, cuyo resultado final deberá emitirse en un plazo de doscientos días hábiles a partir de la publicación del inicio de la investigación.

Las etapas del procedimiento son casi las mismas que para la investigación para imponer cuotas compensatorias, salvo que no existe la resolución preliminar.

Las resoluciones de inicio y final de salvaguarda y en su caso la que imponga medidas provisionales, deberán estar fundadas y motivadas, requisito que implica que se respete el principio de legalidad y por lo tanto, impide que la autoridad actúe de manera discrecional (art. 124 RLCE).

autoridad cuente con pruebas que el aumento de las importaciones ha causado un daño serio. Los artículos 78 y 79 del RLCE disponen que estas medidas provisionales se podrán establecer en un plazo de 20 días hábiles siguientes a la publicación de la resolución de inicio de la investigación y que su duración no excederá de seis meses. Por lo que hace a la amenaza de daño el artículo 128 fracción II del RLCE, limita las medidas provisionales si ios productos de que se trate son productos agrícolas perecederos.

Conforme al artículo 6 del acuerdo comercial multilateral en la materia, las medidas provisionales deberán adoptar la forma de incrementos de los aranceles, disposición razonable ya que si fueran en forma de permisos previos o cupos máximos la medida tendría efectos que no podrían revertirse en el supuesto de que la investigación fuese resuelta en sentido negativo o improcedente. Por esta razón resulta congruente lo establecido en el artículo 79 párrafo segundo de la LCE al disponer que en caso de revocación de la medida provisional procederá la devolución de las cantidades pagadas, más los intereses correspondientes e incongruentes que el artículo 130 del RLCE ordene que la resolución de medidas provisionales contenga el tipo de medida, pues sólo podrá ser en forma de aranceles.

C. El procedimiento legal para su establecimientoEn cumplimiento de los artículos 47 y 49 de la LCE y 70 del RLCE, el

establecimiento de medidas de salvaguarda se realizara a través de una investigación conforme al procedimiento administrativo que se tramite para tal efecto y, al igual que las investigaciones en materia de prácticas desleales, se podrán iniciar a solicitud de parte o de oficio por la autoridad investigadora. Las diferencias con aquellas investigaciones es que en materia de salvaguarda se deberá acompañar a la solicitud un programa de ajuste de los productores nacionales o dentro de un plazo de treinta días hábiles si hubiere medidas provisionales y los solicitantes también pueden ser los productores de las mercancías directamente competidoras a aquellas que se estén importando.

A diferencia de las resoluciones de prácticas desleales, las que establecen medidas de salvaguarda no se emiten por resolución de la SECOFI, sino que deben ser expedidas por decreto del Presidente de la República, ya que así lo ordenan los artículos 5o. fracción II y 75 de la LCE y 127 del RLCE. Corresponderá entonces a la SECOFI tramitar las investigaciones y recomendar al Ejecutivo Federal el tipo, monto y duración de las mencionadas medidas, previa opinión de la COCEX, cuyo resultado final deberá emitirse en un plazo de doscientos días hábiles a partir de la publicación del inicio de la investigación.

Las etapas del procedimiento son casi las mismas que para la investigación para imponer cuotas compensatorias, salvo que no existe la resolución preliminar.

Las resoluciones de inicio y final de salvaguarda y en su caso la que imponga medidas provisionales, deberán estar fundadas y motivadas, requisito que implica que se respete el principio de legalidad y por lo tanto, impide que la autoridad actúe de manera discrecional (art. 124 RLCE).

D. La impugnación de los procedimientos de salvaguardaSi bien la LCE estipula que las cuotas compensatorias y las medidas de

salvaguarda se establezcan conforme a investigaciones mediante un procedimiento administrativo, sin embargo se aprecia que son diferentes los medios de impugnación en contra de las resoluciones de salvaguarda.

a) Los medios de impugnación conforme a la legislación nacionalConforme con el artículo 94 fracciones I y III de la LCE sólo procede el

recurso de revocación en contra de la resolución que niegue la participación en un cupo o que declare abandonada o desechada la solicitud de inicio de investigación en materia de salvaguarda, mismo que debe agotarse obligatoriamente antes de ocurrir en demanda ante el TFF. En caso de una sentencia adversa de dicho tribunal procederá el juicio de amparo directo ante los tribunales federales.

En cuanto a las resoluciones que concluyan las investigaciones, ya sea que establezcan o no medidas de salvaguarda, la LCE no contempla su impugnación por la vía del recurso de revocación, así como tampoco procederá el juicio de nulidad por no ser competencia del TFF, conforme a la fracción XI del artículo 11 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación (LOTFF).105

Por lo anterior, las resoluciones finales que establezcan o nieguen establecer estas medidas sólo son impugnables mediante el juicio de amparo indirecto ante Juez de Distrito.

b) Los mecanismos alternativos de solución de controversiasEn la LCE no existen disposiciones que permitan a los particulares

someter las controversias surgidas con motivo de las resoluciones en materia de salvaguarda que les afecten a la revisión y solución por parte de estos mecanismos o paneles binacionales, mientras que del artículo 804 del TLCAN se puede desprender que sólo los gobiernos de los países partes pueden exigir la instalación de un panel arbitral.

E. La experiencia mexicana en materia de salvaguardaCon fines ejemplificativos se anotan los casos de exportaciones

mexicanas que en las ultimas dos décadas han sido afectadas por medidas de salvaguarda impuestas por otros países, así como las resoluciones que nuestro país ha emitido en la materia.

a) Las salvaguardas aplicadas a las exportaciones mexicanasLos productos mexicanos que desde 1975 han sido objeto de

investigación por las autoridades comerciales de los Estados Unidos, que en su mayoría fueron declaradas improcedentes, son: espárragos; calzado; camarón; aceros aleados; miel; televisores; flores frescas; sombreros; viceras; utensilios de cocina; confecciones de piel y otros más. Si bien en esos casos no se impusieron medidas restrictivas, sí se otorgaron ayudas de ajuste a las industrias correspondientes o se recomendó la celebración de los acuerdos de regulación de mercado con los exportadores.

b) Las salvaguardas a las importaciones a territorio nacionalEl artículo 5o. fracción VI de la LRMCE de 1986 contempló las causales

de la salvaguarda como fundamento para establecer, por parte de la SE- COFI, restricciones o regulaciones a las importaciones, mas sin embargo no previo que dichas medidas se impusieran por medio de una investigación que podría ser iniciada por el ejercicio de un derecho público subjetivo a favor de los productores nacionales. De esta suerte, se puede decir que los procedimientos de salvaguarda se originan con la LCE de 1993 y que por su juventud en la práctica mexicana se hayan dictado sólo las resoluciones siguientes:

1. Resolución que desechó la solicitud de inicio de investigación para la aplicación del régimen de salvaguardas, por circunstancias críticas, presentada por la Cámara Nacional de la Industria del Calzado y las Cámaras de la Industria del Calzado de Guanajuato y de Jalisco, publicada en elD. O.F. de 25 de noviembre de 1994.

2. Resolución que concluye la investigación administrativa sin medidas de salvaguarda a las importaciones de harina de pescado originaria de Chile, publicada en el D.O.F. de 28 de diciembre de 1996, iniciada de oficio por la SECOFI con fundamento en el artículo 16 del Acuerdo de Com- plementación Económica con Chile, que contiene la cláusula de salvaguarda, con resolución publicada en el D.O.F. de 30 de noviembre de 1995.

F. El régimen de regulación no arancelaria de las salvaguardasNo obstante que la salvaguarda no se fundamenta en los artículos 4o.

fracciones III y IV y 17, sino en los artículos 4o. fracción II y 45 de la LCE, sus medidas concretas (permisos previos y cupos máximos) sí se ubican en los preceptos primeramente citados, por lo que deberán cumplir con los requisitos aplicables a toda regulación no arancelaria, que por cierto, también se exigen en las normas especialmente destinadas a la salvaguarda, pues la ley señala que las resoluciones deberán contener las fracciones arancelarias que les corresponda a las mercancías; se someta la medida a la opinión de la COCEX y se publiquen en el Diario Oficial de la Federación. El requisito del acuerdo de la SECOFI no es exigióle para los efectos de la investigación, ya que la ley dispone que sea mediante decreto del Ejecutivo Federal, por lo que será necesario un posterior acuerdo de la SECOFI que clasifique y codifique las mercancías sujetas a la salvaguarda.

En el caso de que la medida de salvaguarda consista en el establecimiento o aumento de aranceles, que se prevén como atribución extraordinaria del Ejecutivo Federal en el mencionado artículo 4o. fracción I de la LCE, la salvaguarda no será una regulación no arancelaria y por lo tanto no serán aplicables las formalidades exigióles a ellas.

IV. Las limitaciones voluntariasSe conoce de esta manera a los acuerdos que tienen por finalidad

restringir las importaciones de productos, cuyo fundamento es el supuesto consentimiento entre países importadores y países exportadores de las mercancías involucradas, razón por la cual también se les llama barreras voluntarias o acuerdos de comercialización ordenada. Ejemplos de estas “medidas voluntarias” son la moderación de las exportaciones; los siste

mas de vigilancia de los precios de exportación o importación; la vigilancia de las importaciones y los cárteles de importación impuestos.

Estos acuerdos son suscritos por los gobiernos de los países importadores y exportadores de las mercancías, aunque también existen casos en que se han suscrito no por el gobierno, sino por las propias empresas exportadoras, circunstancia que impide se considere el interés público del país exportador, pues en la mayoría de los casos se aceptan las condiciones o términos impuestos por el país importador con el único fin de no perder el mercado y buscar su recuperación en el futuro.

Estas restricciones voluntarias han tenido, en ciertos países, íntima relación con la salvaguarda ya que (de hecho o de derecho) la salvaguarda derivó a esos acuerdos, como es el caso de los Estados Unidos de América, donde la sección 203 inciso a) párrafo 4 de la Ley de Comercio de 1974 estipuló como forma de ayuda la facultad presidencial para negociar con otros países acuerdos regulatorios de mercados para limitar las exportaciones hacia ese país de las mercancías afectadas.

El origen de estos acuerdos restrictivos es reciente, aunque se vale de los instrumentos tradicionales de la política comercial, porque “este tipo de barrera es una nueva modalidad restrictiva no conocida antes del neo- proteccionismo, salvo en cuanto emplea mecanismos ya existentes para producir el efecto restrictivo de las importaciones, tal como el arancel, la cuota y otros”.106

Lo gravoso e injusto de estos acuerdos es su carácter de “voluntario” que evita la aplicación de las medidas de compensación comercial previstas en el GATT a favor de los países exportadores y contravienen la reglamentación multilateral del comercio, al contener tratamientos diferentes por país, generando en muchos casos la discriminación de las mercancías de los países exportadores.

Ejemplos de estas limitaciones voluntarias han sido las convenidas por los Estados Unidos con otros países para limitar las exportaciones de ciertas mercancías hacia su territorio, como los autos, aceros y textiles de Japón; los hongos envasados de Taiwan y las fresas y tomates de México, fundados en convenios bilaterales, algunos de los cuales datan de los años setenta.

Entre los acuerdos bilaterales de reciente celebración por parte de México se encuentra el Convenio Bilateral en materia textil firmado en Ma- zatlán el 13 de febrero de 1988, que regulaba el acceso de los productos textiles mexicanos al mercado de los Estados Unidos, convenio que perdió vigencia en la fecha en que entró en vigor el TLCAN.

De los acuerdos multilaterales de regulación de mercados se pueden citar aquéllos referidos al café; textiles; cacao; azúcar y caucho natural. A modo de ejemplo se citan algunas características de esos convenios.

A. El Convenio Internacional del Café de 1994Antecedido por sus similares de 1962, 1968, 1976 y 1983, este

convenio fue publicado en el D.O.F. de 27 de agosto de 1996.

Entre sus objetivos se encuentra establecer un razonable equilibrio entre la oferta y la demanda mundiales de café, sobre bases que aseguren a los consumidores un adecuado abastecimiento de café a precios equitativos, y a los productores, mercados para su café a precios remuneradores, y que propicien un equilibrio a largo plazo entre la producción y el consumo.

Este convenio basa su aplicación en el establecimiento y asignación de diversas clases de cuotas y para su observancia establece en el artículo 28 párrafo 2 la obligación de los miembros exportadores de amparar a toda exportación de café con un certificado de origen válido, obligación que ha acatado México con los Acuerdos publicados en el D.O.F. de 16 de noviembre de 1994, 27 de diciembre de 1995, y 5 de septiembre de 1997, que elevaron a grado de regulación no arancelaria la presentación de un certificado de origen expedido por el Consejo Mexicano del Café o los Consejos Estatales.

B. El Acuerdo Relativo al Comercio Internacional de los TextilesConocido como multifibras fue elaborado en Ginebra el día 20 de

diciembre de 1973 bajo los auspicios del GATT y fue publicado en el D.O.F. de 23 de enero de 1976 y su fe de erratas el día 11 de enero de 1976.

De conformidad con sus artículos 1o. y 9o., constituyó un régimen de excepción de los productos textiles a las normas del GATT y basa su operación en medidas de salvaguarda cuando se presenten situaciones de “desorganización del mercado", que define en el anexo A como “la existencia o amenaza real de perjuicio grave para los productores nacionales” debido a un brusco e importante incremento o inminente incremento de las importaciones de ciertos productos procedentes de determinada fuente, que como ya se analizó son las causales generales de la salvaguarda.

La particularidad de este acuerdo es que las salvaguardas deberán estar fundadas en acuerdos bilaterales negociados o en curso de negociación que tengan por finalidad la eliminación substancial de las restricciones y un incremento substancial de los contingentes o cuotas, mismos que son regulados en los artículos 5o. y 6o. del mismo acuerdo. En el caso de salvaguardas posteriores a la entrada en vigor del acuerdo, los niveles de limitación de las importaciones no podrían ser más inferiores a los previstos en el anexo B.

Las exportaciones mexicanas a los Estados Unidos han estado tradicionalmente sujetas a este tipo de cuotas o contingentes, conocidas como “cuotas textiles", basadas en convenios bilaterales como el de Mazatlán en 1988, para las cuales ese país requiere un visado en la factura de exportación respectiva que administra la autoridad mexicana competente.

El acuerdo multifibras fue sustituido por el Acuerdo en materia del Textil y del Vestido, parte de los acuerdos comerciales multilaterales anexos al Acuerdo sobre el establecimiento de la OMC.

Es de destacar que el TLCAN contiene un anexo 300-B que regula con detalle el comercio del textil y del vestido y que sus normas tienen primacía sobre las del citado acuerdo.

C. La eliminación progresiva de estos acuerdos regulatoriosCon el fin de restablecer el control multilateral sobre las salvaguardas y

de suprimir las medidas que escapan a tal control, el artículo 11 del Acuerdo de Salvaguardias de 1994 establece que:

“Ningún miembro tratará de adoptar, adoptará ni mantendrá limitaciones voluntarias de las exportaciones, acuerdos de comercialización ordenada u otras medidas similares respecto de las exportaciones o importaciones. Quedan comprendidas tanto las medidas tomadas por un sólo miembro como las adoptadas en el marco de acuerdos, convenios y entendimientos concertados por dos o más miembros.”

Añade ese precepto que todas esas medidas se eliminarán progresivamente con arreglo a calendarios, en un plazo que no excederá de cuatro años contados a partir de la entrada en vigor del acuerdo sobre la OMC, con excepción de una medida específica como máximo por país importador, pero cuya duración no podra prolongarse más allá del 31 de diciembre de 1999, es decir, para esa fecha habrán desaparecido los acuerdos de referencia.

Entre las convenciones regionales o bilaterales suscritas por México que pretenden eliminar esas limitaciones voluntarias se encuentra el anexo 703.2, párrafo 9, del TLCAN que señala:

“Ninguna de las partes tratará de obtener un acuerdo de restricción voluntaria de la otra parte respecto a la exportación de carne que sea un producto calificado."

D. Los acuerdos regulatorios y la legislación mexicanaEstablecen los artículos 15 fracción II y 16 fracción III de la LCE que las

regulaciones no arancelarias a la exportación e importación se podrán establecer conforme a lo dispuesto en los tratados o convenios de los que México sea parte y añade el artículo 24 de dicha ley que los procedimientos de asignación de cupos se podrán determinar, entre otros modos, en esos tratados o convenios internacionales, configurando así el fundamento legal que permite a la autoridad mexicana suscribir esos acuerdos regulatorios de mercado.

Sin embargo, es menester no confundir esos acuerdos de regulación de mercado con los compromisos o acuerdos a que se refieren los artículos 72 de la LCE y 110 ael RLCE, pues éstos no persiguen la limitación voluntaria del volumen de las exportaciones hacia nuestro país, sino el compromiso de suprimir o limitar la subvención de que se trate y, en el caso de empresas exportadoras extranjeras, modificar sus precios o cesar sus exportaciones en condiciones de práctica desleal.

En materia de salvaguarda no aparece ningún precepto legal que contemple la posibilidad de concluir dichas investigaciones con compromisos o acuerdos con los países exportadores de las mercancías de que se trate, cuestión que parece resolverse en el sentido de que no existiría impedimento legal para ello, debido a ias facultades generales de suscribir esos acuerdos por parte de la autoridad mexicana.

V. Las cuotas, contingentes o cupos a la importación o exportación

Dentro de la categoría de las restricciones cuantitativas, ésta es la especie que más claramente refleja su naturaleza puesto que su finalidad

única y directa es precisamente determinar una cantidad de mercancías que el Estado permitirá exportar o importar.

A. El conceptoA esta regulación o restricción se le conoce o denomina de diversas

maneras, razón por la cual se anotan aquí esas denominaciones y sus conceptos.

Para el Diccionario cuota es “la parte asignada, por tratados comerciales o disposiciones concretas de los gobiernos, a las importaciones o a las exportaciones entre los distintos países”, mientras que contingente es “la parte, cuota o cantidad que se señala para la importación o exportación de un artículo mercantil o industrial, o para la producción del mismo”, y cupo es “la parte o cuota a los comerciantes o industriales en planes de exportación, importación o producción”.107

En la teoría del comercio internacional, autores como French-Davis hablan de cuotas,108 que otro autor define como “una cantidad, un monto físico de bienes, un volumen, o bien una determinación en cuanto a valor, estimación económica de bienes, que un país por decisión propia o por convenio, permite ingresar a su territorio.’’109

Los autores mexicanos las denominan cuotas o cupos máximos110 y también hacen referencia a ellas como sinónimos con los términos de cuotas o contingentes.111

En la teoría comercial europea de habla española se les menciona como contingentes máximos y son también llamados cuotas o cupos,112

mientras que Samuelson, en la teoría sajona, se refiere a ellas como contingentes,113 otros autores como imports quoías114 o simplemente cuotas.115

En los tratados y convenios internacionales se les denomina contingentes, como en el artículo XI último párrafo del GATT, que los define como “el total del volumen o del valor del producto cuya importación se autorice durante un período ulterior especificado”.

El Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación, que forma parte del anexo 1A del Acuerdo de la OMC, publicado en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1994, reitera el término de contingentes.

El TLCAN menciona en su artículo 303 párrafo 2 inciso b) a los aranceles-cuota y a los cupos preferenciales, que son modalidades de dichas cuotas.

De todo lo expuesto se desprende que son sinónimos los términos cuotas, cupos y contingentes y que significan una cantidad (en volumen o en valor) que un país unilateralmente o por convenio, permite ingresar a su territorio o salir del mismo, en un ulterior período de tiempo.

La LCE recoge el término de cupo al que define en su artículo 23 como:“El monto de una mercancía que podrá ser exportado o importado, ya sea máximo o dentro de un arancel-cupo.”

A esta definición se le puede observar que omite que dicho cupo puede ser resultado de una decisión unilateral de la SECOFI o de un convenio internacional y que ese cupo aplicará en un período de tiempo que será ulterior a su establecimiento, circunstancias que después reglamenta y exige.

Finalmente, la ley mexicana es consecuente con la teoría, legislación y práctica internacional cuando elige el nombre de cupos.

B. Las modalidades del cupo o cuotaa) El cupo máximoConsiste en el monto, medido por volumen o valor, de una mercancía

que se permitirá exportar o importar durante un período de tiempo, de tal suerte que alcanzado ese monto la importación o exportación quedará automáticamente restringida o no permitida.

b) El cupo mínimoEs el monto de exportación o importación de mercancías que la

autoridad se obliga a permitir y que, al contrario del máximo, alcanzado ese monto no se producirá la limitación o restricción automática de las importaciones o exportaciones, sino que requerirá de una resolución en ese sentido de la autoridad competente. No obstante que la LCE no contempla estos cupos mínimos, sí operan en la práctica mexicana, pues están establecidos en el artículo 703 del TLCAN y en los decretos que más adelante se mencionan, emitidos para darle cumplimiento.

c) El arancel-cupoEl artículo 23 de la LCE lo contempla como una modalidad del cupo,

mientras que el artículo 13 fracción I de la LCE como una modalidad del arancel, que se presenta cuando “se establezca un nivel arancelario para cierta cantidad o valor de mercancías exportadas o importadas, y una tasa diferente a las exportaciones o importaciones de esas mercancías que excedan dicho monto."

Alcanzado el cupo, el efecto jurídico será que ajas operaciones posteriores se les aplicará una tasa arancelaria diferente, más elevada, pero no se producirá la limitación o negativa de las importaciones o exportaciones.

Desde el punto de vista económico, la "tasa fuera de cupo” será tan elevada que provocará que los importadores o exportadores declinen hacer las operaciones por sus condiciones de encarecimiento.

El artículo 708 del TLCAN lo denomina arancel-cuota y lo define como:“Un mecanismo por el que se establece la aplicación de cierta tasa arancelaria a las importaciones de un producto en particular hasta determinada cantidad (cantidad dentro de la cuota), y una tasa diferente a las importaciones de ese producto que excedan tal cantidad.”116

El artículo 16 del RLCE establece que las disposiciones que se refieren a los cupos de exportación o importación se aplicarán también a los montos de mercancías que, dentro de un arancel-cupo, se exporten o importen a un nivel arancelario preferencial.

C. El fundamento legala) Los cupos o cuotas bajo la ley de 1986Conforme con los artículos 1o. fracción II inciso b) y 2o. fracción II de la

citada ley, se facultó al Ejecutivo Federal, en los términos del artículo 131 Constitucional, para establecer medidas de regulación o restricción a la exportación o importación de mercancías consistentes en cupos máximos en razón de los excedentes de producción, requerimientos del mercado o de los acuerdos o convenios internacionales, facultad que se debió ejercer mediante acuerdos o resoluciones de la SECOFI.

Los artículos 2o. y 14 fracción II del RPIE de 1977 concedía facultades a la SECOFI para establecer y fijar las modalidades y condiciones de dichas restricciones y contemplaba los cupos máximos de modo indirecto ai señalar los casos en que no se expedirían permisos de importación, entre los que aparecía el supuesto de rebasar un cupo máximo, que debía ser fijado mediante acuerdo de la SECOFI, publicado en el Diario Oficial de la Federación y consignara un volumen o valor total de importación en razón de las necesidades del mercado nacional.

Quizá debido a las políticas comerciales proteccionistas que imperaron en México, bajo las cuales se sujetó en gran medida a las operaciones de importación y exportación a permiso previo, no resultó frecuente la fijación de cupos o contingentes, o por lo menos no fue transparente que los permisos se otorgaran con base en esos cupos. Ya en pleno proceso de libe- ralización de la economía mexicana se pueden encontrar ejemplos de cupos establecidos bajo ese régimen legal.

1. El Acuerdo relacionado con el trámite y resolución de solicitudes de importación de productos agropecuarios y forestales.

Emitido por la SECOFI fue publicado en el D.O.F. de 27 de junio de 1986, y en su artículo Primero fracción III señaló que la SECOFI y la SARH determinarían anualmente y bajo el mecanismo de cuota el volumen de esos productos que se autorizarían importar durante el año y los criterios generales para la operación de las cuotas, hecho lo cual ¡a primera tramitaría y expediría los permisos de importación respectivos.

2. El acuerdo que estableció un cupo de importación de confecciones textiles nuevas.

Emitido por la SECOFI y publicado en el D.O.F. de 4 de diciembre de1987, determinó un cupo para el período del 1o. de diciembre de 1987 al 28 de febrero de 1989 por un valor de hasta 600 millones de dólares. Este cupo se distribuyó por tipo de prenda y por país o región proveedora y se administró por medio de permisos de importación que se concedieron atendiendo a múltiples reglas, cuidando que no se acaparara el cupo; que los beneficiarios realmente los utilizaran y que se usara en prendas de vestir destinadas a la población en general.

3. El cupo para productos lácteos y papel.El acuerdo de la SECOFI publicado en el D.O.F. de 11 de enero de

1988, fijó un cupo para el año de 1988 para diversos productos lácteos, semillas, materias primas para la industria del papel y papel prensa, mercancías para las cuales se expidió otro acuerdo que fijó el cupo para el año de 1989 y que fue publicado en el D.O.F. de 25 de mayo de 1989.

Las diferencias de este cupo con los anteriores consistieron en que los cupos no estaban fijados por valor sino por volumen medido en toneladas; se citó la descripción de los productos y también su fracción arancelaría y se mencionó a los beneficiarlos exclusivos para la leche y el papel, como la CONASUPO (Compañía Nacional de Subsistencias Populares) y PIPSA (Productora e Importadora de Papel, S.A.) que en ese entonces era una empresa estatal. La similitud importante es que también dispuso que dichos cupos se administraran por medio de permisos previos de importación.

b) El régimen de los cupos bajo la ley de 19931. El régimen del cupo máximo.De acuerdo con los artículos 4o. fracción III, 5o., 17, 20 y 23 de la LCE;

9o. fracción V y 26 del RLCE, los cupos máximos son regulaciones no arancelarias y por lo mismo deben ser establecidos previa opinión de la COCEX, por acuerdo de la SECOFI, identificadas las mercancías en términos de las fracciones arancelarias y nomenclatura y publicarse en el Diario Oficial de la Federación.

Una diferencia notable y sustancial con el resto de las regulaciones no arancelarías consiste en que los acuerdos por medio de los cuales se fijen los cupos entrarán en vigor 20 días hábiles después de su publicación en el citado Diario Oficial.

2. El régimen de arancel-cupo.De conformidad con los artículos 4o. fracción I y 13 fracción I de la

citada LCE, la modalidad del arancel-cupo tiene naturaleza arancelaria y consecuentemente con ella sólo se puede fijar mediante Decreto del Ejecutivo Federal, en uso de las facultades que le concede el artículo 131 de la Constitución Política y como toda contribución deberá cumplir con los requisitos constitucionales de legalidad, proporcionalidad y finalidad. En esta modalidad no existe ninguna disposición especial sobre su vigencia por lo que entrará en vigor en la fecha o plazo que indique el propio Decreto o conforme a las regias que establece el CFF. 3

3. El régimen del cupo mínimo.

Dada su naturaleza arancelaria, deberá estar establecido en tratados internacionales, en las leyes o en Decretos del Ejecutivo Federal y operará mediante declaratorias de la SECOFI.

D. Los procedimientos de asignación de cupo o cuotaLa ley estipula que para asignar el cupo entre los diversos importadores

o exportadores Interesados, la autoridad puede observar varios tipos de procedimientos.

La regla general obligatoria es el procedimiento de asignación a través de licitación pública, que es regulada en extenso por los artículos 24 de la LCE y 27 a 31 del RLCE. Sin embargo, la propia ley concede a la autoridad la opción para seguir otros procedimientos tales como la asignación directa; el orden en que los importadores o exportadores lleguen a la aduana; convenio o tratado internacional y también como una medida de salvaguarda (art. 45) cuando se trate de un cupo máximo.

E. El origen de las mercancías y su certificación para cupos o contingentes

Expresamente el artículo 9o. de la LCE dispone que el origen de las mercancías se podrá determinar, entre otros fines, para efectos de cupos, conforme a las reglas que establezca la SECOFI o a las establecidas en los tratados de los que México sea parte, debiendo someterse previamente a la opinión de la COCEX y publicarse en el Diario Oficial de la Federación.

Para los cupos establecidos en tratados de libre comercio suscritos por México, existen reglas de origen que se han expedido o convenido conforme a esos tratados, pero no se han emitido por la SECOFI reglas de origen generales aplicables para todo tipo de cupo, circunstancia que afecta, por ejemplo, a los aranceles-cupo de mercancías provenientes de Estados Unidos y Canadá previstos en los Decretos de Transición de las franjas y regiones fronterizas.

F. La administración del cupoLa manera más simple de distribuir los cupos es usar el método de

asignación “el orden en que los importadores lleguen a la aduana", debiendo la autoridad basarse en la información estadística de las operaciones que se realicen ante las aduanas del país para conocer si ha sido rebasado el cupo, y en caso afirmativo, emitir y publicar una declaratoria en ese sentido. El uso de este método de asignación no requiere que la autoridad expida resoluciones individuales para otorgar a un importador o exportador la calidad de beneficiario del cupo, sino que simplemente existan todavía cantidades disponibles dentro del cupo cuando el embarque llegue a la aduana o se realice el despacho aduanero.

Se afirma que este método haría posible la ejecución de prácticas comerciales que afectarían adversamente al mercado, ya que para beneficiarse del cupo, algunos importadores o exportadores podrían anticipar operaciones en grandes cantidades, acumulándose en pocas personas uña gran proporción del citado cupo, distorsionando los calendarios naturales de los flujos comerciales.

Por estas y otras circunstancias se argumenta y justifica que las autoridades deben intervenir en la asignación de los cupos a través de otros métodos y procedimientos, como la licitación pública y la asignación di

recta. Bajo estos métodos, la distribución y uso de las diversas porciones del cupo se implementará a través de resoluciones individuales que beneficien a ciertos importadores o exportadores, con independencia de su orden de presentación ante la aduana, situación que recoge el primer párrafo del artículo 23 de la LCE al permitir que la administración de los cupos se pueda hacer por medio de permisos previos. Este método tampoco está exento de vicios y defectos, entre los que sobresale la corrupción que pueda presentarse en la emisión de esas resoluciones individuales o permisos previos.

El RLCE denomina certificado de cupo al “instrumento” expedido por la SECOFI para asignar un cupo máximo o arancel-cupo a la exportación o importación (art. 15 fracción II), mismo que cuando se haya otorgado por licitación pública podrá transferirse, a diferencia de los permisos previos que son intransferibles. Por su parte, el artículo 32 del RLCE ordena que el certificado deberá contener el régimen de importación o exportación; el nombre del beneficiario; la descripción del cupo; el monto que ampara el certificado y su período de vigencia.

Se puede observar la falta de técnica jurídica cuando se llama “instrumento” a lo que constituye una resolución o documento y, algo más importante, que permite que el beneficiario del arancel-cupo, por el hecho de haber recibido un certificado de la autoridad administrativa, pueda pagar menos impuestos que los demás contribuyentes que importan la misma mercancía en la misma época, circunstancia que podría afectar su constitucionalidad.

Una circunstancia operativa que merece una observación es que para los distintos cupos vigentes se está expidiendo el certificado de cupo bajo el mismo formato y diseño, distinguiéndose entre ellos en la sexta letra (E,C,0) de su número.

G. Los cupos vigentes en la tarifa mexicanaa) Los cupos de exportación1. El arancel-cupo del azúcar.El decreto que establece el arancel específico de las fracciones

arancelarias de la Tarifa de la LIGE relativas al azúcar publicado en el D.O.F. de 2 de junio de 1997, que abrogó y sustituyó a los publicados en el D.O.F. de 29 de abril y 29 de diciembre de 1995, sujetó a un arancel específico la exportación de los diversos tipos de azúcar cuyas fracciones arancelarias también señala. Este arancel, expresado en centavos de dólar por kilogramo, equivale casi al precio del azúcar en el mercado de los Estados Unidos, por lo que realmente impide la exportación de esa mercancía.

En complemento, el artículo 2o. estableció para la exportación del azúcar un arancel-cupo cuya tasa será exenta cuando el exportador cuente con un certificado de cupo expedido por la SECOFI, al que se denominará en esta obra “certificado de cupo azucarero" a fin de identificarlo y distinguirlo de los demás.

El decreto no señala, ni existe una resolución, que en los términos de la LCE disponga el volumen, cantidad o valor del cupo y su período de vigencia, lo que se traduce en que sólo la autoridad conozca ese cupo y a su arbitrio expida o no los referidos certificados.

2. El arancel-cupo de harina de maíz.

Con Decreto del Ejecutivo Federal publicado en el D.O.F. de 13 de noviembre de 1995 se modificó la tarifa de exportación para establecer un arancel de 200% a la exportación de dicha mercancía, con el objeto de asegurar el abasto nacional de consumo popular de la misma.

Ese mismo decreto estableció, para efectos del TLCAN, un arancel- cupo a la exportación de harina de maíz, por medio del cual esa exporta- don estaría exenta cuando el exportador contara con un certificado de cupo expedido por la SECOFI.

Este decreto se abrogó por el decreto presidencial publicado en el D.O.F. de 26 de junio de 1996, que reformó la tarifa de la LIGE, en cuyo artículo segundo mantuvo el arancel en 200% y en el artículo tercero el arancel-cupo en los términos en que lo hacía el decreto anterior.

Al igual que el arancel-cupo del azúcar, tampoco en este caso se fijó el volumen o valor del cupo, ni tampoco su vigencia.

Resulta Importante estudiar la constltuclonalidad de estos nuevos aran- celes-cupo en aquellos casos en que los ordenamientos legales que los establecen no prevén su aplicación directa (orden de llegada a la aduana), sino la elección del beneficiario por parte de la autoridad al otorgar el certificado de cupo, pues ello equivale a otorgar una exención de impuestos de la que no gozarán los otros exportadores que no cuenten con esa resolución administrativa.

Considerando que el arancel-cupo tiene naturaleza de contribución, cuando el decreto dispone que un exportador está exento de pagar Impuestos por razón de que recibió de la autoridad administrativa un certificado, a contrario de aquel que no lo recibió estando en la misma situación, está desconociendo el principio de generalidad e igualdad que deben reunir todos los tributos y la prohibición de exención de impuestos que consagra nuestra Constitución Política. Es decir, el arancel-cupo no se ajustará a los principios constitucionales que rigen la tributación en nuestro país, en aquellos casos en que se condicione su aplicación a un certificado de cupo expedido por la autoridad administrativa, sin que se consignen expresamente las condiciones generales, abstractas e impersonales de cuyo cumplimiento se otorgue ese certificado.

b) Los cupos de importación1. Los cupos OMC.En cumplimiento de los compromisos derivados de la Ronda Uruguay

del GATT consistentes, entre otros, en la sustitución de restricciones cuantitativas por aranceles-cupo en materia de importación de productos de la agricultura y a los cupos establecidos en la Lista LXXII de México (Sección B Contingentes) se publicaron en el D.O.F. de 29 de diciembre de 1994 el Acuerdo que exime del requisito de permiso previo por parte de la SECOFI, la importación de diversas mercancías y el Decreto por el que se reforman las tasas de diversas fracciones arancelarias de la tarifa de laLIGI.

El acuerdo suprimió el requisito de permiso previo para la importación de las mercancías que citó y el decreto estableció en su artículo 1o., elevadas tasas arancelarias para la importación de dichas mercancías, que se convierten en el artículo 2o. en arancel-cupo con tasas considerablemente menores cuando el importador cuente con un certificado de cupo

FracciónArancelaria

Mercancía Tasa NMF Arancel-Cupo

0701.90.99 Los demás (patatas) 50% exenta1701.11.01 azúcar US$ 0.39586 kg exenta2101.11.01 café instantáneo sin

aromatizar141% 20%

2. Los cupos TLCAN.Conforme con los artículos 302, 702 y 703, México se oblipó a

desgravar las mercancías que se señalan en su lista de desgravacion contenida en el anexo 302.2, además establecer cupos mínimos libres de arancel de acuerdo a las normas de acceso de mercado, pero con las salvedades y las limitaciones previstas en el propio anexo 302.2 y de las salvaguardas especiales en forma de arancel-cupo, sobre los productos listados en el anexo 703.3.

Estos tratamientos especiales en forma de arancel-cupo o de cupo mínimo se han previsto en los Decretos por los que se establece la tasa aplicable para cada año, para las mercancías originarias de América del Norte, conforme a lo establecido en el TLCAN, publicados en los D.O.F. de 29 de diciembre de 1993, 1994, 1995 y 31 de diciembre de 1996, 1997, 1998 y 1999.

Para los primeros años el decreto se refería exclusivamente al TLCAN y ya desde 1996 se refiere a la tasa aplicable a todos los tratados de libre comercio que ha suscrito el país con Colombia, Venezuela, Costa Rica, Chile, Bolivia y Nicaragua.

(i) Las mercancías con código Q.En el artículo 6o. se establece un arancel-cupo llamado “arancel

preferencia! especial” aplicable a la importación de mercancías que sean “productos calificados de Estados Unidos" y que cuenten con un certificado de cupo. La naturaleza de este arancel-cupo es la de ser una preferencia arancelaria ya que concede el beneficio de pagar menos impuestos, como se desprende del régimen de las siguientes fracciones arancelarias que se citan, como ejemplos, y que se identifican con un código “Q” en el apéndice de la tarifa:

Frac.Arane.

Descripciónmercancías

Tasa NMF Tasa TLCAN Arancel-cupo

TLCAN (Q)0207.11.011701.11.01

Carne de gallina azúcar 240%

0.39586 dis por kq

148.2%NMF x 0.80 (0.3166 dis kq)

exentaexenta

Frac.Arane. Descripción

mercancíasTasaNMF

TasaTLCAN

Arancel-cupo TLCAN (C)

0701.90.99 2009.11.01 patatas

jugo de naranja congelado

50%23%

155% 7.86 c/lt exenta

menor de: 4.625 c/lt ó 10% ad-val

Frac.Arane.

Descripciónmercancías

TasaNMF Tasa

TLCAN sin rebasar cupo

Arancel-cupo rebasado el

cupo

0103.91.990710.10.01

ganado porcino patatas congeladas

23%18%

6%4.5%

20%15%

(¡i) Las mercancías con código C.El artículo 7o. de dicho decreto establece otro arancel-cupo, también

llamado arancel especial preferencial aplicable a la importación de mercancías de América del Norte, marcadas en el apéndice con el código “C” siempre y cuando se cuente con el certificado de cupo. Igualmente se trata de una desgravación adicional a la tasa negociada como se muestra en seguida:

(iii) Las mercancías con código S.El artículo 8o. establece un arancel-cupo en la forma de un cupo

mínimo, para las mercancías marcadas con el código “S", sin la exigencia de certificado de cupo. La tasa TLCAN contenida en el apéndice será aplicable a la importación de las mercancías de América del Norte siempre y cuando no se rebase ese cupo mínimo, pues una vez alcanzado y previa la declaratoria de la SECOFI se aplicará el arancel señalado en ese mismo artículo 8o., que lo llama preferencial especial, porque la tasa es inferior a la prevista en el artículo 1o. de la tarifa. A continuación se exponen algunos ejemplos:

Cuando la SECOFI publique en el Diario Oficial de la Federación que se ha rebasado el cupo mínimo, se provocará la supresión de la desgravación arancelaria, por lo que se distingue de los otros dos en que éste aumenta y no reduce la tasa de arancel.

3. Los cupos TLC’s.Los artículos 16, 18 y 26 del decreto que establece la tasa aplicable

para del impuesto general de importación, también establecen cupos mínimos a la importación, con las mismas características del anterior, para

las mercancías originarlas de Colombia, Venezuela, Costa Rica, y Nicaragua sin exigir tampoco certificado de cupo.

Por el contrario, los artículos 19 y 21 señalan mercancías procedentes de Chile para las cuales establece un arancel-cupo siempre que se cuente y se anexe un certificado de cupo o un “permiso de importación con trato preferencia!", que es una reducción porcentual sobre la tasa NMF. Bien se aprecia que ese permiso con trato preferencial no es otra cosa que un certificado de cupo, pues tiene las mismas características que los anteriores.

4. Los cupos ALADI.En el seno de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI),

México ha otorgado a los países miembros y a países de América Central y del Caribe preferencias arancelarias que están sujetas a cupo, como aquellas que fueron establecidas mediante decreto de 7 de agosto de 1985 que fijó para ese año, un arancel preferencial a Importaciones de máquinas de oficina (máquinas de escribir y calculadoras) hasta por un cupo de un millón setecientos cincuenta mil dólares, originarias y procedentes de Brasil, Bolivla, Ecuador y Paraguay.

Para regular el procedimiento de asignación de los cupos entre los importadores, SECOFI expidió el Acuerdo que regula la distribución de los Cupos de Importación negociados en el Seno de la ALADI al amparo del Tratado de Montevideo de 1980, publicado en el D.O.F. de 20 de agosto de 1985 que tiene la característica de ser aplicable a todo cupo negociado en Acuerdos de Alcance Parcial y en Acuerdos Comerciales suscritos al amparo del mencionado tratado. En los artículos segundo, cuarto y séptimo designó como autorizaciones a lo que actualmente la LCE denomina certificados de cupo, asignándoles una vigencia improrrogable de 120 días y sujetos a que se ejerzan dentro del plazo de vigencia del cupo o de la preferencia arancelaria.

5. Los cupos de transición fronteriza.El proceso de liberalización del comercio exterior de México y la

suscripción del TLCAN implicaron la erosión de las zonas libres, franjas y regiones fronterizas que existían o que todavía existen en el país.

Para integrar comercial mente a las franjas y regiones fronterizas al régimen del resto del país se fijó un período de transición establecido en los decretos expedidos ¡nicialmente para 1994 y publicados en el D.O.F. de 28 de diciembre de 1993, que se han sustituido por los Decretos publicados el 29 de diciembre de 1995 y 31 de diciembre de 1998.

Actualmente está en vigor el Decreto por el que se establece el Esquema Arancelario de Transición al Régimen Comercial General del País para la Industria, Construcción, Pesca y Talleres de Reparación y Mantenimiento, ubicados en la Región Fronteriza; el Decreto por el que se establece el Esquema Arancelario de Transición al Régimen Comercial General del País para el Comercio, Restaurantes, Hoteles y ciertos Servicios, ubicados en la Región Fronteriza y el Decreto por el que se establece el Esquema Arancelario de Transición al Régimen Comercial General del País para el Comercio, Restaurantes, Hoteles y ciertos Servicios, ubicados en la Franja Fronteriza Norte del País, publicados todos en el D.O.F. de 31 de diciembre de 1998. En ello se contemplan los siguientes cupos:

(i) El arancel-cupo para mercancías procedentes de América del Norte.

Frac.Arane.

Descripciónmercancías Tasa

NMF“restopaís”

Arancel- Cupo Fronterizo Franja y región

Cupo (Toneladas) ZFN /Región

0207.11.01Carne de gallina

240% exenta 5761.6 7238.4

0701.90.99 Las demás (patatas)

50% exenta 30413.5 38414.5

Frac.Arane.

Descripciónmercancías Tasa

NMF“restopaís”

Arancel-Cupo

Fronterizoregión

Cupo(Toneladas)

*

0402.10.010402.21.01

Leche en polvo o pastillas Leche en polvo o pastillas

128%128%

exentaexenta

2913.6 Q.R. y Guat.

(ii) El arancel-cupo para mercancías procedentes de cualquier origen.El decreto para la reglón fronteriza, en su artículo 7o. fracción II inciso

c) , establece un arancel-cupo para las mercancías que se señalan, de cualquier país de origen, que consiste en la desgravación total de un cupo anual fijado en toneladas, hasta el 31 de diciembre de 2002. En este caso también será la autoridad quien fije las reglas de asignación de este cupo.

* Aplicable únicamente en el Estado de Quintana Roo y en la Franja Fronteriza Sur colindante con Guatemala.

6. La diversidad de cupos para algunas mercancías.De los varios y diversos tipos de cupos vigentes, se puede apreciar que

existen productos que son objeto simultáneamente de dos o más de ellos, como por ejemplo:

Frac.Arane.

Descripción mercancías

TasaNMF

Arancel-CupoOMC

TasaTLCAN

Arancel-Cupo

TLCAN

CupoFronterzo(EU/CAN)

0207.11.01 Carne de gallina 240% — 148.2% exenta (Q) exenta

0701.90.99 Patatas 50% exenta 155% exenta (C) exenta1701.11.01 Azúcar 0.39586 dls

por kgexenta NMF x 0.80

(0.3166 dls kg)

exenta (Q)

2009.11.01 Jugo de naranja congelado

23% 7.86 c/lt menor de: (C) 4.625 c/lt o10% ad-val

— No prevista en el cupo

VI. Los permisos o licencias previas de importación y exportación.

Para los estudiosos del Derecho Administrativo, los permisos o licencias son actos unilaterales de la administración pública que favorecen, aumentan o amplían las facultades, posibilidades o los poderes de los particulares. En múltiples tesis judiciales se ha sostenido que el permiso faculta a una persona pública o privada para realizar o ejecutar un acto administrativo “en virtud del levantamiento de una prohibición” mientras que la licencia “no determina el nacimiento de un nuevo derecho a favor de una persona, sino la eliminación de un requisito jurídico, para poder ejercitar un derecho conferido por el propio poder.”117

A. El conceptoEl permiso previo de importación o exportación de mercancías es la

resolución por medio de la cual la autoridad administrativa faculta a determinada persona física o moral, pública o privada, para que pueda llevar a cabo la introducción al territorio nacional o la extracción del mismo de ciertas mercancías a las que previamente se sujetó a ese requisito. Por esta razón, la consecuencia jurídica de sujetar la importación o exportación de determinada mercancía a permiso previo será que, de principio, esa operación no estará permitida a menos que así lo faculte la autoridad competente mediante la expedición del permiso correspondiente.

El artículo 15 fracción I del RLCE de 1993 aporta una definición poco afortunada de permiso previo de importación o exportación al señalar que es “el instrumento expedido por la SECOFI para realizar la entrada o salida de mercancías al o del territorio nacional”, ya que confunde el permiso con el medio físico en que se consigna y porque no toda entrada al país o salida del mismo de mercancías requiere de permiso previo para llevarse a cabo, como parece sugerir la citada definición.

Tradlcionalmente los actos y las resoluciones de las autoridades se han asentado o consignado en documentos o papeles, pero con el avance de la ciencia se han Inventado nuevos medios que se aplican también para dejar constancia de un hecho, acto o resolución jurídica, como es el caso de las cintas o instrumentos magnéticos.

Mediante el Acuerdo por el cual se establecen los instrumentos que acreditan la expedición por parte de la SECOFI del permiso de importación o de exportación publicado en el D.O.F. de 28 de junio de 1993 se dispuso que dichos permisos se acreditarían con el documento oficial y con la tarjeta electromagnética “SECOFI”, y ordenó que la falta de uno de ellos significaría que no se contaba con el permiso. En su artículo 2o. estableció que la tarjeta al ser procesada por una máquina especial generaría una firma electrónica misma que debería anotarse en el pedimento respectivo (art. 4o.) y que la falta de dicha firma electrónica significaría que no se contaba con el documento o la tarjeta; que el permiso no era autentico; que ya se había agotado; que se trató de sobregirar el saldo disponible o que estaba vencido. Posteriormente, con la reforma a los artículos 25 y 127 fracción II de la ALA publicada en el D.O.F. de 26 de julio de 1993, se estableció que los pedimentos, en los casos de las mercancías sujetas al requisito de permiso previo, también deberían de incluir la firma electrónica que demuestre el descargo total o parcial del citado permiso, disposición que pasó a los artículos 36, 176 fracción II y 178 fracción IV de la NLA.

B. El fundamento legalLa evolución del régimen jurídico de los permisos previos en la

legislación mexicana muestra el contenido y dirección de la política comercial del país, así como la naturaleza de las facultades de las autoridades administrativas para regular el comercio exterior de México.

a) El período de 1935 a 1950Las funciones del Poder Ejecutivo Federal en materia de permisos de

importación y exportación se sustentaron en los artículos 22 fracción Vil de la Ley Aduanal de 19 de agosto de 1935 y 8o. de la Ley de Secretarías y Departamentos de Estado, disponiendo la primera que el Ejecutivo Federal tenía facultades para prohibir o restringir la importación, exportación o tránsito de las mercancías que sean nocivas a la salubridad pública, que afecten a la moral, al decoro nacional, la economía del país o que constituyan un peligro para la tranquilidad o seguridad del mismo.

Posteriormente, el Ejecutivo Federal expidió el Decreto que Autorizó a la Secretaría de Economía para Determinar las Mercancías que deban estar Sujetas a Permisos de Importación o Exportación, publicado en el D.O.F. de 26 de abril de 1948, cuyo artículo 1o. otorgó a dicha Secretaría facultades para que a su juicio incluyera o excluyera las mercancías que deban estar comprendidas en dichas restricciones, obteniendo previamente la conformidad de la SHCP cuando el ejercicio de esta facultad pueda ocasionar la disminución de los Ingresos fiscales.

b) El período de 1951 a 1956En este lapso se promulgó la Ley Sobre Atribuciones del Ejecutivo

Federal en Materia Económica, publicada en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1950 (LAEFME) cuyo artículo 9o. ordenaba:

El Ejecutivo Federal estará facultado para imponer restricciones a la importación o exportación, cuando asi lo requieran las condiciones de la economía nacional y el mejor abastecimiento de las necesidades del país.En estos casos los permisos para exportar o importar los artículos, serán concedidos directamente a los interesados con exclusión de intermediarios.

Su artículo 19 añadía la siguiente disposición:La Secretaría de Economía, en la forma que el reglamento de esta Ley señale, tendrá a su cargo la aplicación de las disposiciones que la presente Ley establece.

Estas disposiciones se sumaron a las de la Ley Aduanal y posteriomen- te coexistieron con el artículo 22 fracción VI del Código Aduanero de 1952, que contenía la misma disposición que su antecesora.

Asimismo, se publicó en el Diario Oficial de la Federación de 28 de marzo de 1951 el decreto que Adiciona el segundo párrafo al artículo 131 y reforma el artículo 49 de la Constitución Política, que antes se transcribieron, para otorgar facultades extraordinarias al Ejecutivo Federal para regular el comercio exterior del país.

Cuando el Ejecutivo Federal ejercitó estas facultades, determinando las mercancías que requerían permisos, o bien declarándolas prohibidas, lo hizo con fundamento en el decreto publicado el mismo día que la reforma al 131 Constitucional, que lo facultó en tal sentido por el propio Congreso de la Unión.

Sin embargo, el reglamento que ordenó el artículo 19 de la LAEFME no fue publicado, por lo que las actividades de la Secretaría de Economía otorgando o negando permisos de importación o exportación, se siguieron fundando en el decreto de 1948, hasta finales del año de 1956, en que se publica el primer Reglamento para la Expedición de Permisos de Importación.

c) El período de 1957 a 1960En este período concurren las disposiciones ya citadas, o sea, el

artículo 131 Constitucional, el Código Aduanero de 1952, la LAEFME, reformada en 1959 y se suma el Reglamento para la Expedición de Permisos de Importación, publicado en el D.O.F. de 28 de noviembre de 1956.

Este reglamento no mejoró substancial mente el fundamento legal del sistema de permisos previos de importación y exportación, debido a diversas razones:

1. Se refirió únicamente a los permisos de importación omitiendo a los de exportación, con lo que limitó considerablemente su alcance jurídico.

2. La discrecionalidad de la autoridad administrativa fue total, como se desprende del texto de sus artículos 1o., 2o. y 5o., ya que en todo caso, los permisos se otorgarían si a juicio de la Secretaría la concurrencia de los bienes importados no perjudicaba la economía del país; los permisos que se otorgaran serían, para importar solamente la cantidad y clase de productos que a juicio de la Secretaría requiriera cada solicitante y la

Secretaría resolvería discrecionalmente, si eran de concederse o no los permisos solicitados.

d) El período de 1961 a 1985La primera Ley Reglamentaria del artículo 131 Constitucional se publicó

en el D.O.F. de 5 de enero de 1961, misma que inició un nuevo período, en virtud de que adoptaron nuevas reglas que constituyeron un cambio en el cumplimiento, que hasta esa época, se había hecho del mandato constitucional.

Tratándose de facultades extraordinarias, que es un caso de excepción para que el Ejecutivo Federal haga “leyes” o las modifique, para lo cual hubo incluso que reformar al artículo 49 Constitucional, se debe entender que dichas facultades sólo se pueden conceder por el Congreso de la Unión: a) de manera temporal, b) exclusivamente al Titular del Poder Ejecutivo, c) para usarse sólo en casos de urgencia y d) sujeto su uso a la aprobación del Congreso.

El Congreso de 1951 aplicó el mandato constitucional con el decreto de 1951, que se publicó el mismo día que la reforma constitucional, disponiendo que: 1) la facultad extraordinaria sólo se concedía para el ejercicio fiscal de 1951, 2) al Ejecutivo de la Unión y 3) que en el siguiente período ordinario de sesiones se sometiera al Congreso, para su aprobación, el uso que se hubiese hecho de las facultades concedidas.

Con la Ley reglamentaria de 1961, el legislador concedió al Ejecutivo esas facultades extraordinarias para regular el comercio exterior, de manera indefinida y permanente, según señaló su artículo 6o.:

“El Ejecutivo Federal, al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada año, dará cuenta del ejercicio de las facultades concedidas en la fracción I del artículo 1o. de la presente Ley, y solicitará la aprobación respectiva".

Más adelante se expidió el Reglamento sobre Permisos de Importación o Exportación de Mercancías Sujetas a Restricciones, publicado en el D.O.F. de 14 de septiembre de 1977, mismo que se apoyó en la LAEFME y en la LRMCE de 1961, observando que ya no lo hacía en el Código Aduanero, a pesar de que éste seguía vigente.

Este Reglamento dispuso en su artículo 2o. que:“Corresponderá a la Secretaría establecer y suprimir, en su caso, las restricciones a la importación o exportación; fijar las modalidades y condiciones necesarias para la aplicación de dichas restricciones; así como otorgar, en los términos de este Reglamento, los permisos correspondientes.”

Este artículo se modificó con la reforma publicada en el D.O.F. de 31 de mayo de 1984, para otorgar además la facultad a la SECOFI para “dictar y publicar normas relativas al trámite, análisis y resolución de las solicitudes de permisos de importación y exportación”, conservando las facultades discrecionales en sus artículos 13 y 14 del referido reglamento.

e) El período de 1986 a julio de 1993La segunda Ley Reglamentaria del artículo 131 Constitucional

publicada en el D.O.F. de 13 de enero de 1986, no modificó el marco anterior, ya

que ordenó en su artículo 2o. que las regulaciones y restricciones, como permisos y cupos, se establecerían mediante acuerdos de la SECOFI y mantuvo expresamente en vigor el Reglamento de permisos de 1977 y, por ende, la discrecionalidad de dicha dependencia en la atención y resolución de las solicitudes respectivas.

Como una anotación Interesante de esta ley de 1986, vale decir que derogó los artículos 9 y 10 de la LAEFME, por lo que, en lo sucesivo, los permisos y restricciones al comercio exterior sólo tendrían como fundamento a la ley reglamentaria del artículo 131 de la Constitución.

f) El período de 28 de julio de 1993 a la fechaLa Ley de Comercio Exterior, publicada en D.O.F. de 27 de julio de

1993, que viene a ser la tercera ley reglamentaria del artículo 131 Constitucional, dispone que corresponde a la SECOFI-sujetar a las mercancías a restricciones y permisos de importación y exportación, así como también expedirlos.

Esta ley contiene avances, debido a que establece limitativamente los supuestos en que la autoridad puede sujetar alguna mercancía a permiso u otra restricción, en acatamiento a lo dispuesto por el Código sobre Licencias de Importación del GATT, que se adoptó por México y forma parte de nuestro sistema jurídico.

A diferencia del artículo 1o. fracción II inciso a) de la LRMCE de 1986, que sólo contemplaba la facultad de la SECOFI para establecer las medidas de regulación o restricción a la exportación o importación consistentes en requisitos de permiso previo, la LCE de 1993 estipula tanto la facultad de establecer esas regulaciones como la diversa de otorgar los permisos correspondientes.

En los artículos 4o. fracción III y 21, se consigna la atribución de sujetar a permiso previo la exportación o importación de mercancías y en los artículos 5o. fracción V y 21 se contienen las facultades de expedir u otorgar los permisos respectivos.

En el artículo 15 de la LCE se consignan los casos en los cuales la autoridad podrá establecer el requisito de permiso previo a las exportaciones de mercancías, entre los que se encuentran: para asegurar el abasto de productos destinados al consumo básico de la población; para regular productos naturales no renovables; conforme a lo dispuesto por tratados internacionales; cuando se trate de productos cuya comercialización esté sujeta, por disposición constitucional, a restricciones específicas; cuando se trate de preservar la flora y fauna en riesgo de extinción; cuando se requiera conservar los bienes de valor histórico, artístico o arqueológico y cuando se trate de situaciones no previstas por las normas oficiales mexicanas.

Por su parte el artículo 16 estipula los casos en los que se podrá establecer el permiso previo a las importaciones de mercancías: de modo temporal para corregir desequilibrios en la balanza de pagos; en el caso de productos usados o que carezcan de mercado sustancial en su país de origen o de procedencia; conforme a los tratados Internacionales de los que México sea parte; como represalia comercial y en el caso de situaciones no previstas por las normas oficiales mexicanas.

Los únicos casos legales para los cuales no se permite establecer los permisos previos de importación o exportación están contemplados en el artículo 22 de la LCE y son: a) para impedir o desalentar las importaciones de mercancías en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional y b) para compeler el cumplimiento de requisitos o reglamentaciones técnicas materia de NOM’s.

El Reglamento de la Ley de Comercio Exterior (RLCE), publicado en el D.O.F. de 29 de diciembre de 1993 señala en su artículo 14 que sus disposiciones reglamentan la facultad de la Secretaría para otorgar permisos previos, pero no establece los criterios con los cuales se resolverán las solicitudes respectivas, con lo cual se mantiene la discrecionalidad que siempre ha existido en la materia.

C. El trámite de los permisosEsta materia es objeto de las disposiciones de la LCE, del artículo Vil

del GATT y de sus Acuerdos sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación que México ha suscrito y publicado en el D.O.F. de 21 de abril de 1988 y 30 de diciembre de 1994, cuya finalidad es otorgar sencillez y transparencia a dichos trámites, evitando que generen obstáculos adicionales al comercio exterior.

El artículo 1 o. de estos acuerdos definen como trámite de licencias de importación:

“El procedimiento administrativo utilizado para la aplicación de los regímenes de licencias de importación que requieren la presentación de una solicitud u otra documentación (distinta de la necesaria a efectos aduaneros) al órgano administrativo pertinente, como condición previa para efectuar la importación en el territorio aduanero del país importador.”

A continuación se exponen, conforme a la LCE, las principales características del trámite para la obtención de los permisos previos de importación o exportación.

a) Las modalidades de los procedimientosConforme al RPIE de 1977 se preveían dos modalidades que podrían

ser ordenadas por las autoridades en el trámite para el otorgamiento de los permisos, mismos que consistían en: 1) el concurso, en tratándose de importaciones y 2) la asignación directa, previa la opinión de los exportadores, en el caso de las exportaciones (arts. 20 y 23), de la cual emanó el Acuerdo que estableció el Procedimiento para la Expedición de Permisos de Exportación publicado en el D.O.F. de 7 de julio de 1986.

En la LCE y el RLCE solamente se prevé la licitación pública en el caso de los certificados de cupo, mas no así para los permisos previos de importación o exportación y no contemplan la opción de escuchar a los productores interesados en el caso de los permisos de exportación. El artículo 21 fracción II de la citada LCE dispone que la SECOFI deberá publicar en el Diario Oficial de la Federación los procedimientos de trámite, sin que exista inconveniente legal alguno para que en ellos se contemple el concurso o la licitación.

b) Las solicitudes de permisoDe conformidad con el artículo 21 de la LCE, la SECOFI deberá publicar

en el Diario Oficial de la Federación el formato oficial de la solicitud, así como los requerimientos de información que exija dicha promoción, en el entendido que el formato entrará en vigor, conforme al artículo 17 del RLCE, quince días hábiles posteriores a su publicación.

En cuanto a la presentación ante la autoridad de la solicitud, señala el artículo 18 del RLCE que para su aceptación por parte de ésta deberán satisfacerse los requisitos exigidos por dicha forma oficial.

c) La entrega de los permisos a los interesadosHasta mediados de los años setenta los permisos previos de

importación y exportación se enviaban a las aduanas para su control y uso por parte de los interesados, práctica que cambió para entregar los permisos a sus titulares, como se desprende de la circular 301.1.61 publicada en elD. O.F. de 24 de febrero de 1975 y otra diversa publicada el 29 de agosto de 1977, emitidas ambas por la SHCP.

La entrega a los interesados del permiso se recogió por el artículo 7o. segundo párrafo del RPIE de 1977 que dispuso que sólo se enviara copia del mismo a la Dirección General de Aduanas, con el fin de que informara de su uso o destino. No obstante esta disposición, todavía con la circular publicada en el D.O.F. de 20 de octubre de 1978, la SHCP insistía que se entregaran a ios interesados directamente los permisos previos.

d) El registro de autorizados para tramitar y recoger permisosEste registro nace con el artículo 3o. del RPIE de 1977 y se implementa

por la SECOFI mediante el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 24 de diciembre de 1981, contemplando el uso obligatorio de una credencial para realizar cualquier trámite relacionado con la expedición de permisos de importación o exportación. La exigencia del uso de esta credencial se ha flexibilizado y así, mediante Acuerdo publicado en el D.O.F. de 25 de enero de 1985, se dispuso que no era necesaria su presentación. Finalmente, el artículo 18 del RLCE de 1993, mantiene la obligatoriedad del registro y señala que los usuarios habituales podrán obtener una credencial, con lo cual la convierte en opcional.

e) Las opiniones técnicas para resolver las solicitudes de permisoBajo el RPIE se contemplaban normas en materia de consulta y opinión

previa, tanto de entidades públicas como privadas, para el estudio y resolución de los permisos previos. Estas eran las siguientes:

1. Los Consejos Consultivos y los Grupos Técnicos a que se referían los artículos 1o., 25, 26, 27 y Cuarto Transitorio del citado RPIE.

2. La participación de las Cámaras de Comercio e Industria en sus solicitudes de permisos, que fue establecida en el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 24 de diciembre de 1981, abrogado el 4 de abril de 1985. 3

3. Los procedimientos administrativos para que las autoridades competentes emitieran sus opiniones técnicas en el caso de importación de los productos pesqueros, agrícolas y forestales, a los que se referían los Acuerdos publicados en los D.O.F. de 17 de octubre de 1984, 27 de junio de 1986 y 17 de mayo de 1991.

4. La intervención del DIF en la emisión de permisos de importación de mercancías donadas a instituciones de asistencia social, prevista en el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 12 de mayo de 1987.

Bajo los mandatos de la LCE se dispone que cualquier regulación no arancelaria que se pretenda establecer, entre ellas los permisos de importación y exportación, deberá ser sometida previamente a la opinión de la COCEX, en la cual se encuentran representadas las principales entidades públicas que tienen injerencia con la materia o mercancías afectadas.

f) El plazo de resoluciónLas disposiciones legales han sido de antaño uniformes al exigir que la

autoridad emita la resolución a la solicitud de permiso dentro de un plazo que no exceda de 15 días hábiles siguientes a la aceptación de la respectiva solicitud, tal y como se señala en los artículos 7o. del RPIE, 21 fracción III de la LCE y 20 del RLCE.

Entre los casos de excepción al plazo de quince días para resolver la solicitud se pueden citar:

1. Las importaciones de refacciones urgentes. Contenido en la Circular número 4 expedida por la SECOFI, publicada en el D.O.F. de 4 de diciembre de 1984, ya derogada, que ordenaba que las solicitudes se resolvieran en un plazo de 24 horas siguientes a su presentación.

2. El permiso automático. Este permiso está previsto en el artículo 21 del RLCE y del cual ya existen casos en la práctica mexicana. El Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de 1994 de la OMC dispone en el artículo 2o párrafo 2 inciso a) que las solicitudes de licencias automáticas podrán ser presentadas en cualquier día hábil con anterioridad al despacho aduanero de las mercancías.

D. Las características de los permisos previosEn los siguientes párrafos se expondrán brevemente los principios que

rigen su otorgamiento, contenido, titularidad, tipos, vigencia, valor y otras características que les son peculiares.

a) Las causas de procedencia1. La autonomía de las obligaciones comerciales de los solicitantes.Es principio de Derecho que las normas de orden público no pueden ser

modificadas o incumplidas por un acuerdo entre particulares y por la misma razón, no se puede oponer al ejercicio de las fundones de Derecho Público del Estado la existencia de un previo contrato privado suscrito cuando no existía ese requisito, pues la ausencia de permiso no constituye un derecho adquirido, sino simplemente una expectativa.

Este principio se recogía en el artículo 18 del RPIE que disponía que no se pueden invocar contratos previos para obtener los permisos, disposición omitida por el RLCE pero que es claramente aplicable en la actualidad.

2. El derecho legal para obtener el permiso.La excepción a la regla anterior es el caso de los importadores que: a)

hubieran fincado el pedido de mercancías que no se encontraban sujetas a permiso previo, b) soliciten el permiso dentro del mes siguiente a la fe

cha en que se haya publicado el acuerdo que las sujetó y c) hubieran pagado el pedido, otorgado la carta de crédito o el producto se encuentre en tránsito para ser trasladado a su destino.

Este derecho, que consiste en obtener el permiso, mas no significa que los productos estén liberados de él, se concedió por el artículo 11 del RPIE y se mantiene en el artículo 25 del RLCE.

3. Los requisitos de otorgamiento.La LCE y el RLCE no establecen ningún tipo de requisitos para que,

cumplidos que sean, ciñan a la autoridad a obligatoriamente otorgar el permiso solicitado, lo que da lugar ai carácter discrecional con que se resuelven las solicitudes correspondientes.

Un intento de hacer esas facultades regladas fueron los artículos 13 y 14 del reglamento de permisos de 1977, que señalaron los casos en que deberían de otorgarse y aquellos otros en los que por ningún motivo podrían concederse, pero también la observancia de esos casos estaba sujeta al juicio de la Secretaría.

Otro intento, por la vía de la regulación administrativa, fue la Circular número 1, publicada en el D.O.F. de 19 de octubre de 1984, derogada el 14 de agosto de 1986, por medio de la cual se establecieron diversos supuestos en los cuales las solicitudes de permisos recibirían negativas automáticas.

4. El permiso automático.Una novedad del RLCE (art. 21) es este permiso cuya característica

principal es ser excepción a la discrecionalidad de las facultades de la autoridad, pues en todos los casos en que los solicitantes reúnan los requisitos para ser importadores o exportadores se deberá otorgar el permiso. Este sistema de permiso automático sólo puede establecerse y mantenerse cuando no existan otros medios para la consecución de los fines que se propone y también se prevé en el artículo 2o. del Acuerdo Sobre Procedimientos del Trámite de Licencias del GATT ya comentado.

Entre sus antecedentes se puede citar a las Reglas para la Expedición en forma Automática expedidas por SECOFI, publicadas en el D.O.F. de 6 de febrero de 1984.

Actualmente existen dos casos de permisos automáticos: el aviso automático de importación y la constancia de producto nuevo.

El aviso automático fue establecido mediante el acuerdo publicado en el D.O.F. de 27 de julio de 1998, en vigor a los 30 días naturales, sujetando a diversas mercancías sensibles procedentes de algunos países del oriente y de Europa del Este, en virtud de algunas prácticas de subfacturación que la autoridad venía detectando.

Actualmente se encuentra previsto en los artículos 10 a 13 del Acuerdo de 29 de agosto de 1997, reformado, que establece los permisos de importación y exportación por parte de SECOFI.

La constancia de Producto Nuevo fue establecida mediante el acuerdo publicado en el D.O.F. de 23 de diciembre de 1998, en vigor a partir del 2 de enero de 1999, sujetando a los vehículos de autotransporte fabricados a partir de 1999 en los EU o Canadá de peso superior a 8,864 kg a los

cuales en esa misma fecha liberó del permiso previo de importación, en virtud del cumplimiento del Apéndice 300 A-2 del TLCAN que impide el mantener a esos vehículos restricciones.

Esta constancia se encuentra en vigor, ya que se contiene en el artículo 7 Bis del Acuerdo de 29 de agosto de 1997 citado.

Ambos, aviso y constancia, se entienden como permisos automáticos de importación, que se contienen en los mismos formatos oficiales que se presentan a SECOFI, considerándose autorizados transcurridos diez días hábiles después de su presentación, a partir de lo cual se puede presentar el pedimento de importación.

En ambos casos, la SECOFI comunicará a las autoridades aduaneras la “clave de autorización’’ misma que deberá ser citada en el pedimento de importación, adjuntando a él copia del aviso o constancia con el sello del acuse de recibo.

La vigencia del aviso es de 4 meses mientras que de la constancia es de 3 meses.

En ciertos casos, al aviso automático se deberá anexar un informe de verificación del precio pagado por las mercancías, expedido por una entidad de inspección previa reconocida por SECOFI, cuyas reglas de operación fueron publicadas en el D.O.F. de 10 de septiembre de 1998.

b) El contenido y presentación de los permisosUna disposición que se repite en todas las leyes y reglamentos en la

materia, es que el permiso contendrá las modalidades y condiciones a las que se sujetará su ejercicio, su vigencia, la cantidad, valor o volumen que se autoriza y los demás datos que se consideren necesarios (arts. 8o. del RPIE, 6o. de la LRMCE de 1986 y 21 fracción IV de la LCE de 1993).

Los “demás datos que se consideren necesarios” se enuncian por el artículo 22 del RLCE que dispone que el formato oficial del permiso contendrá además el régimen, beneficiario, fracción arancelaria, descripción del producto, valor y cantidad autorizada y su vigencia.

Entre los formatos se pueden citar los previstos en la Circular número 5 publicada en el D.O.F. de 31 de enero de 1985, abrogada el 28 de junio de 1993 con el Acuerdo que establece los instrumentos con que se acreditan los permisos.

c) La naturaleza intransferible de los permisosDispone el artículo 22 del RLCE que los permisos de importación y

exportación no son transferibles, característica que también les adjudicaba el RPIE en su artículo 6o.

El impedimento legal para transferir el permiso significa que su titularidad, así como los derechos y obligaciones que en él se consignan o de él derivan, no pueden ser objeto de cesión o subrogación, ya sea de manera onerosa o gratuita, ni por actos entre vivos ni por causa de muerte. Esta condición del permiso previo implica que sólo puede ser ejercitado para permitir la realización de importaciones o exportaciones de mercancías sobre las cuales el titular del permiso tenga algún interés jurídico y obre en su propio nombre.

Una modalidad y excepción a la intransferibilidad de los permisos previos eran los permisos globales que en algunas ocasiones se otorgaban a las Cámaras y Asociaciones de productores e industriales y que expresamente se preveían en el artículo 6o. segundo párrafo del RPIE, a fin de que con base en ellos dichas agrupaciones emitieran autorizaciones individuales a favor de sus agremiados.

d) Los tipos de permisoAtendiendo al tipo de régimen aduanero a que se destinarán las

mercancías, se pueden citar a los permisos de: 1) importación definitiva, 2) importación temporal, 3) exportación definitiva y 4) exportación temporal.

Toda vez que el régimen aduanero de depósito fiscal constituye el almacenamiento de mercancías de manera transitoria con la finalidad de destinarlas posteriormente a un régimen de los cuatro antes mencionados, el permiso debe citar alguno de ellos, pues en el caso de que el permiso mencione el régimen "depósito fiscal”, sería necesario otro diverso permiso para extraer, en casos diferentes al retorno, las mercancías del almacén y destinarlas a uno de esos regímenes.

Por esta razón es incorrecto que el Acuerdo que establece el requisito de permiso de importación o exportación de mercancías publicado en el D.O.F. de 27 de diciembre de 1995 así como el vigente de 29 de agosto de 1997, que lo sustituyó, sujete las mercancías cuando se destinan al régimen de depósito fiscal, ya que seguramente no fue intención de la autoridad exigir dos permisos para el mismo embarque de la mercancía (uno al depósito fiscal y otro al régimen definitivo o temporal a que se destinará en la extracción del depósito), sino precisar que la mercancía sujeta a permiso previo debe cumplir con él desde el momento en que las mercancías se destinen al depósito fiscal y no al momento de su extracción.

e) La vigencia de los permisos previosEl actual RLCE no contempla los plazos de vigencia de los permisos,

sino simplemente dispone en su artículo 22 que en el permiso se especificará el período de vigencia en una relación congruente con los demás datos, a fin de no obstaculizar el uso de dicho permiso. En la práctica es común que los permisos tengan una vigencia de seis meses.

Con anterioridad al RLCE, las Normas Generales relativas a vipencia de permisos publicadas en el D.O.F. de 17 de julio de 1984, disponían que la vigencia sería de nueve meses y, conforme con la Circular número 4, publicada en el D.O.F. de 4 de diciembre de 1984, de treinta días improrrogables para permisos de refacciones urgentes.

1. La prórroga de la vigencia.El artículo 23 del RLCE dispone que el titular del permiso puede solicitar

la prorroga siempre que el permiso todavía se encuentre vigente, disposición que proviene del artículo 10 del RPIE. Sin embargo, el reglamento no precisa cuál será el plazo de la prórroga tal y como se preveía en las Normas Generales ya citadas de 17 de julio de 1984, que señalaban tres meses.

2. La prórroga automática.Es la extensión de la vigencia del permiso por mandato de la disposición

legal, sin necesidad de formular una solicitud y recabar una resolución individual por parte de las autoridades competentes.

De antaño las autoridades habían concedido, a través de normas generales y atendiendo a diversas razones de interés general, la prórroga automática de los permisos, como fueron los siguientes casos:

• En el telex 27461 de 30 de marzo de 1973.

• En la circular 301.1.15801 de 18 de abril de 1978.

• En las Normas Generales de 17 de julio de 1984.• En el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 27 de septiembre de 1985,

con motivo del terremoto que sufrió la Ciudad de México en ese año.Actualmente el artículo 24 del RLCE, ya contempla la prórroga

automática al conceder a las Aduanas la facultad para autorizar prórrogas automáticas, siempre que se demuestre que la mercancía ya se había embarcado durante el período de vigencia del permiso, en cuyo caso la prórroga será de hasta treinta días hábiles en el supuesto de tráfico marítimo y siete días hábiles cuando la mercancía se transporte por otras vías.

El interesado deberá recurrir a las autoridades de la SECOFI para tramitar la prórroga cuando no se ubique dentro de los supuestos de la prórroga automática.

f) El valor de la mercancía en los permisosEl valor es uno de los datos fundamentales del permiso, pues cuantifica

o mide la mercancía que se autoriza a ingresar al territorio nacional o salir del mismo, y por lo mismo, su modificación sólo puede ser autorizada por otra resolución de la autoridad.

En el caso de situaciones generales extraordinarias que así lo han ameritado, como la devaluación del peso o la flotación de su paridad cambiaría, las autoridades han autorizado tolerancias del valor o cantidad en los permisos.

Estas tolerancias han tenido en su mayoría el carácter de automáticas y han autorizado un 10% en el valor y un 2% en la cantidad de mercancía. Entre los ordenamientos que han establecido estas tolerancias, derogados por el Acuerdo de 3 de agosto de 1994, se encuentran:

1. El Acuerdo de 31 de octubre de 1972.

2. La Circular 107708 de 9 de diciembre de 1972.

3. La Circular 15801 de 18 de abril de 1978.

4. La Circular 81724 de 24 de septiembre de 1976.

5. La Circular 34906 de 28 de junio de 1978.

6. El Acuerdo de 22 de noviembre de 1983.

7. El Acuerdo de 17 de septiembre de 1984.

8. El Acuerdo de 28 de febrero de 1986.En la LCE y en el RLCE no existen disposiciones que permitan esas

tolerancias, ni en cuanto a valor ni en cantidad de la mercancía, las que incluso tendrían problemas prácticos y operativos dado el uso de las tarjetas magnéticas.

g) La modificación de los permisosLos datos de los permisos son definitivos y de observancia obligatoria y

en caso de que uno de ellos requiera algún cambio, se deberá obtener una resolución de modificación de la autoridad competente.

No todos los datos del permiso son modificables, ya que el artículo 23 segundo párrafo del RLCE sólo permite modificar: 1) el valor, 2) el país de procedencia o destino y 3) la descripción de la mercancía sin que altere su naturaleza. Si se requiere cambiar el régimen; el producto por otro de diferente naturaleza; la fracción arancelaria u otros datos, se necesitará tramitar un nuevo permiso.

El RLCE no incluye entre los datos modificables a la aduana de entrada o salida, que sí permitía el artículo 10 del RPIE y que, más aún, por circular 301.1. 61 de 24 de febrero de 1975, se permitió usar los permisos por cualquier aduana.

En cuanto al país de procedencia o destino, el RLCE exige la modificación del permiso mientras que antes, con circular de 26 de junio de 1978, se faculto a las Aduanas para autorizar el cambio de país.

h) Los errores y omisiones en los permisosSi existen antecedentes como la circular número 2 de la SECOFI

publicada en el D.O.F. de 4 de diciembre de 1984, pero ante la omisión en el RLCE de reglas especiales para subsanar estos errores u omisiones en los permisos, se deberá presentar una solicitud de modificación o bien, un permiso nuevo dependiendo del dato en que se hubiera producido.

E. Los criterios para la sujeción a permiso previoa) El régimen aduaneroEs un elemento principal que condiciona si una operación está o no

sujeta a permiso, pues los acuerdos respectivos así lo precisan.1. Las importaciones y exportaciones definitivas.En virtud de que los permisos previos pretenden evitar que por ciertas

razones las mercancías se integren al mercado nacional, fue tradicional que los permisos previos sujetaran preferentemente a las importaciones o exportaciones definitivas, ya que en las operaciones temporales las mercancías retornarían al extranjero.

Este criterio se sostuvo largo tiempo y conforme a él se dictaron una multitud de acuerdos que lo mismo sujetaban, que eximían de permiso la importación y exportación definitiva, haciendo difícil la administración y el conocimiento sobre si cierta mercancía estaba o no sujeta a permiso, situación que se corrigió con el acuerdo publicado el 3 de agosto de 1994, que se comenta adelante.

En otras ocasiones se sujetó al requisito de permiso previo ia importación de todas las mercancías comprendidas en la tarifa de la LIGI, como en 1982, que con motivo del establecimiento del control de cambios se expidieron los acuerdos publicados en los D.O.F. de 17 de septiembre y 20 de diciembre de 1982.

2. Las importaciones y exportaciones temporales.

Dentro de las finalidades por las cuales la ley permite las operaciones temporales, está la de hacer posible el ingreso de insumos y materiales que serán procesados e incorporados a productos para su posterior exportación, con los consecuentes beneficios que esa actividad genera para el país. Siguiendo con este objetivo, sólo en pocos casos de excepción, se sujetaban a permiso previo las importaciones temporales de mercancías, cuando la sola introducción al país de las mercancías podría ocasionar un daño no reparable con el retorno de las mismas al extranjero.

El régimen legal de estas operaciones temporales era de excepción y por lo mismo de señalamiento expreso, como lo confirma el artículo 16 del RPIE que disponía que se regían por las disposiciones específicas que sujetaran a tales operaciones, es decir, se regían por los acuerdos que específicamente establecían la restricción a la importación temporal, como también lo reafirma el artículo 79 fracción II de la ALA.

De esta manera se expidieron acuerdos particularmente para sujetar o eximir de permiso previo a las importaciones temporales, como aquellos publicados en los D.O.F. de 6 de julio de 1982, 9 de agosto de 1985 y 30 de octubre de 1987.

Sin embargo, el artículo 142 del RLA de 1982, dispuso que las operaciones temporales cumplirían con las obligaciones que en materia de restricciones hubiere fijado la autoridad competente para las operaciones definitivas, que generó la regla que se enuncia donde requiere permiso la definitiva lo requiere la temporal y originó la discusión sobre la interpretación y legalidad de esta disposición.

Con esta interpretación, el régimen de permisos para importaciones temporales dejaría de ser excepcional, para convertirse en un régimen general, que ya se prevé de manera expresa en el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 27 de diciembrfe de 1995 y en el de 29 de diciembre de 1997 que lo sustituyó, que sujetó a permiso previo por igual a las importaciones y exportaciones definitivas como a las temporales.

3. El depósito fiscal.Como ya se anticipó, este régimen no es finalístico sino transitorio, ya

que consiste en el almacenamiento de mercancías para ser posteriormente, al momento de su extracción, destinadas a un regimen de importación o exportación (definitiva o temporal) o retornadas al exterior.

Por esta razón el régimen de depósito fiscal no debiera ser un criterio para la sujeción de las mercancías a permisos previos, sino el régimen al que serán destinadas las mercancías cuando sean extraídas de dicho depósito.

A pesar de lo anterior, el Acuerdo publicado el 27 de diciembre de 1995 y el Acuerdo del 29 de diciembre de 1997, que lo sustituyo, sujetó a permiso previo las mercancías que identificó cuando se destinen al régimen de depósito fiscal.

La única explicación a esa disposición es la intención de remarcar que para destinar esas mercancías a ese régimen es necesario cumplir en la aduana de despacho (cuando se documenta el ingreso a depósito fiscal) con los permisos previos aplicables al régimen al que serán destinadas las citadas mercancías cuando sean extraídas, lo cual también sería redundante y hasta confuso, puesto que el párrafo quinto del artículo 96 de la

ALA ya lo disponía así, induciendo a pensar que se requieren dos permisos diferentes para el mismo embarque.

Este señalamiento trascendió a las disposiciones aduaneras, ya que el artículo 119 cuarto párrafo de la NLA, dispone que para destinar las mercancías al régimen de depósito fiscal será necesario cumplir en la aduana de despacho con las regulaciones y restricciones no arancelarias aplicables a este régimen.

4. El tránsito.Al igual que el anterior, este régimen no tiene la característica de ser

finalístico, ya que sólo permite el traslado de la mercancía de una aduana a otra, en la cual ya se destinará a un régimen principal y por lo mismo, no es éste un régimen que deba usar la autoridad en los acuerdos que establecen los permisos previos.

A diferencia del régimen anterior, el artículo 127 fracción III de la NLA dispone que para realizar el tránsito interno de importación se deberá anexar al pedimento que se presente en la aduana de entrada el documento que compruebe el cumplimiento de las regulaciones no arancelarias aplicables al régimen de importación, temporal o definitiva, según sea el regimen al pue destine las mercancías el interesado cuando lleguen las mercancías a la aduana de despacho.

En el caso del tránsito interno, se establece en dicho precepto legal la excepción para que la firma electrónica que demuestra el descargo del permiso no se incluya o imprima en el pedimento, con el fin de evitar la necesidad de hacer un doble descargo.

El régimen de tránsito internacional no es un criterio para la sujeción de permisos y no sólo no existen permisos previos a dicha modalidad de tránsito, sino que el artículo 8o. inciso b) de la fracción IV del Acuerdo publicado el 29 de diciembre de 1997, expresamente exceptúa de permiso previo a las mercancías que se destinen al régimen de tránsito internacional.

b) El tipo o estado de la mercancíaEn otros casos las condiciones de las mercancías son el criterio que

toma en consideración la autoridad para establecer sobre ellas el requisito de permiso previo.

1. Las mercancías usadas.Las importaciones de algunas mercancías usadas o reconstruidas se

sujetan a permiso previo bajo el argumento de que por sus condiciones de uso, baja calidad, poco tiempo de haber sido fabricadas y sus precios bajos, desplazarían con cierta facilidad a productos o mercancías similares que se producen en el país.

Entre las mercancías cuya condición de usada se sujetó a permiso de importación están maquinaria y equipo industrial, vehículos de transporte, computadoras y sus periféricos.

Entre los ordenamientos que han establecido este permiso de importación sobre mercancías usadas se pueden citar, a modo de ejemplo, los siguientes:

• Para maquinaria, equipo y vehículos de transporte. Los acuerdos de 15 de junio de 1987; 28 de junio de 1988 y 22 de septiembre de 1989.

• Para equipo de cómputo y periféricos. Los acuerdos de 16 de marzo, 6 de abril y 30 de noviembre de 1990; 27 de marzo de 1991; 27 de marzo de 1992; 31 de marzo y 29 de diciembre de 1993 y 5 de enero de 1994.

Estos permisos se mantienen ya que aparecen las mercancías Identificadas y clasificadas en los acuerdos de 3 de agosto de 1994 y 27 de diciembre de 1995 y el vigente de 27 de agosto de 1997.

2. Las mercancías de comercio prohibido.En otras ocasiones el criterio bajo el cual se somete a permiso la

importación o exportación, es que se trata de mercancías cuyo comercio está restringido por otras leyes, como es ei caso de los animales y especies en peligro de extinción; sustancias psicotrópicas o armas. Como es obvio suponer, salvo causas bien justificadas, el criterio de la autoridad en la resolución de la solicitud de permiso será negar el mismo.

c) La región o zona del territorio nacionalSe trata de las importaciones a franjas fronterizas y zonas libres del

país, actualmente franja fronteriza norte y reglón fronteriza.La diferencia en el tratamiento comercial que rige en esas partes o

porciones del territorio nacional, con respecto al resto del país, es otro criterio de establecimiento o de liberación de permisos a las importaciones o exportaciones de mercancías. Siguiendo este criterio se establece el requisito de permiso únicamente para importaciones de mercancías con destino a esas regiones del país, o bien se exime para esos territorios siendo sólo exigióle a las importaciones destinadas al resto del territorio nacional.

Los acuerdos de esta naturaleza han sido también muy numerosos y, a modo simplemente de ejemplo, se pueden citar aquellos que en algún momento regularon importaciones a la franja fronteriza sur como el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 28 de septiembre de 1989 y para las zonas libres los Acuerdos publicados en el D.O.F. de 31 de octubre de 1989 y 29 de diciembre de 1989.

Las zonas libres fueron suprimidas el 1o. de febrero de 1994 y la ley actualmente contempla la franja fronteriza norte y la región fronteriza, que tienen un esquema arancelario de transición al regimen comercial general del país, pero deben cumplir con los permisos a pue se sujetan las operaciones destinadas o procedentes del resto del país. Sin embargo, el artículo 2o. del acuerdo de 27 de diciembre de 1995 y de su sustituto de 29 de diciembre de 1997, en vigor, establecieron una disposición especial que rige en ellas, ya que sujeto a permiso previo las importaciones de las mercancías que señala, siempre que provengan de países miembros de ALADI o se realicen al amparo de los respectivos decretos de transición, pues en caso contrario, dichas importaciones no estarán sujetas a permiso.

F. Las excepciones de permisoa) La creación o reforma de fracciones arancelariasCuando las tarifas de las LIGI o LIGE se modifican por la creación o

reforma de fracciones arancelarias, se produce la reclasificación o reubicación de las mercancías en fracciones diferentes y ese cambio de clasificación arancelaria implica, algunas veces, que la mercancía que antes de la reforma estaba sujeta a permiso previo ya no lo esté posteriormente, lo que en realidad no configura una excepción al permiso, sino una no-sujeción al mismo.

Por disposición legal, las regulaciones y restricciones no arancelarias, entre ellas los permisos, se establecen y obligan únicamente a los importadores o exportadores de las mercancías que estén comprendidas en la fracción arancelaria que identifique y clasifique el ordenamiento respectivo y al no estar establecida la nueva fracción o por reclasificarse la mercancía en otra, tampoco establecida en los acuerdos que establecen los permisos, no se configura la obligación de cumplir con ellos.

Estas premisas son actualmente indiscutibles, debido al artículo 3o. de la LIGI de 1988, a la reforma en 1992 del artículo 2o. de la LRMCE y al 17 de la LCE. Sin embargo, antaño fue menester una circular a las Aduanas de todo el país para que así se aplicara. (Circular 15582 publicada en el D.O.F. de 2 de abril de 1979, que revocó las circulares de 27 de octubre de 1949 y 9 de marzo de 1965).

b) Las pequeñas operacionesLa SECOFI mediante Acuerdo publicado en el D.O.F. de 10 de julio de

1987, eximió de permiso a aquellas importaciones de mercancías que se ubicaran en los siguientes supuestos:

1. Cuando el valor de las mercancías no excediera de cien dólares por fracción arancelaria o de quinientos dólares por operación.

2. Cuando dicho valor no excediera de trescientos dólares en el caso de pasajeros internacionales.

3. Cuando dicho valor no excediera de cien dólares y las mercancías se introdujeran por la vía postal, siempre que no se tratara de alimentos, tabaco o bebidas alcohólicas.

Acorde con lo dispuesto por el artículo Segundo Transitorio del acuerdo publicado en el D.O.F. de 3 de agosto de 1994, el acuerdo anterior fue abrogado sin que hasta la fecha se haya emitido otro que señale estas excepciones, por lo que cualquier mercancía sujeta a permiso, por reducido que sea su valor, deberá cumplir con él.

c) Los regímenes aduaneros exceptuadosLa introducción a territorio nacional o la extracción del mismo de

mercancías sujetas a permiso de importación o exportación, estarán exceptuados de su cumplimiento cuando se trate de cierta mercancía que, en ciertos casos, se destine a los siguientes regímenes.

1. Las importaciones temporales.Ya antes se expuso que las importaciones temporales se sujetan al

permiso previo en las mismas condiciones que para las importaciones definí-

tivas, por lo que se requiere de disposición expresa que las exceptúe, tales como las siguientes:

(i) La importación temporal de remolques y vehículos.Lo anterior provocó que las mercancías usadas que venían ingresando

al país bajo las hipótesis permitidas para el régimen de importación temporal por el artículo 75 de la ALA, requirieran del permiso de importación. Esta circunstancia fue suprimida por la SECOFI mediante el oficio número 09684 de 6 de julio de 1995 (no publicado en el Diario Oficial de la Federación) que exentó el permiso para la importación temporal al amparo de ese precepto legal de remolques y vehículos nuevos y usados, que quedó sin efectos por el artículo 8o. del acuerdo de 27 de diciembre de 1995, que recogió esa excepción a la importación temporal de remolques y vehículos nuevos y usados en los casos señalados en el artículo 75 fracción I inciso a), inciso c) puntos 1,2 y 3 e inciso d) de la ALA, actualmente artículo 106 fracciones I, II inciso e), III incisos a), b) y c) y IV de la NLA, según los Acuerdos de 15 de abril, 3 de julio y 26 de noviembre de 1996 y 10 de enero de 1997, que modificaron el de 27 de diciembre de 1995 y que así pasaron al acuerdo publicado el 29 de diciembre de 1997, en vigor, salvo los vehículos de autotransporte realizados al amparo del citado artículo 106 fracción III incisos b) y c).

(ii) La importación temporal de maquiladoras y empresas pitex.El artículo 8o. del citado acuerdo exceptúa de permiso a las

importaciones temporales realizadas al amparo de los Decretos de la industria maquiladora y de los programas PITEX, introduciendo un cambio de conceptos que venía sosteniendo la autoridad, pues a través de resoluciones a consultas había resuelto que el programa autorizado (maquila o pitex) equivalía al permiso de importación y conforme a este acuerdo los programas no son permisos, sino excepción a ellos.118

(¡ii) La importación temporal de equipo de cómputo.Otro efecto desfavorable de considerar que las importaciones

temporales deben cumplir las RNA a que se sujetan las importaciones definitivas, fueron las limitaciones a los extranjeros que arriban al país trayendo consigo equipo portátil de cómputo usado, sujeto a permiso de importación.

Para corregir esa situación, mediante Acuerdo publicado en el D.O.F. de 26 de noviembre de 1996, que modificó al de 27 de diciembre de 1995, se exceptuó en el artículo 8o. fracción III a las importaciones temporales de ese equipo que se realice conforme al artículo 106 fracción III incisos a) y c) de la NLA.

Esta reforma, sin embargo, no solucionó las limitaciones que afectan al turismo y a los hombres de negocios extranjeros, pues ellos introducen ese equipo bajo supuestos legales diferentes, es decir, conforme al artículo 106 fracción II inciso a) de la mencionada ley.

Actualmente, el acuerdo de 29 de diciembre de 1997, en vigor, ya contempla todas estas excepciones.

2. Otros regímenes exceptuados.

Por primera ocasión, el acuerdo publicado en el D.O.F. de 15 de abril de 1996 que reformó el artículo 8o. del acuerdo de 27 de diciembre de 1995, exceptuó de modo expreso a los siguientes regímenes:

• Las mercancías destinadas únicamente a las siguientes modalidadesdel depósito fiscal:* En locales destinados a exposiciones internacionales, siempre que

las mercancías no se comercializen o destinen a uso del público.

* En tiendas duty free.• El régimen de elaboración, transformación o reparación en recinto

fiscalizado.

• El tránsito internacional.

• Los retornos al país de:

* Exportaciones definitivas (art. 103 de la NLA).* Exportaciones temporales en su mismo estado (arts. 115 y 116 de

la NLA).

* Exportaciones temporales para reparación de equipo de cómputo y periféricos, como una excepción al artículo 9-Bis del mismo acuerdo, que no libera del permiso a los retornos de exportaciones temporales para elaboración, transformación o reparación.

• Las importaciones definitivas de vehículos en franquicia.G. La identificación y codificación de los permisos previosConforme con los artículos 17 y 21 de la LCE y 9o. fracción III del

RLCE, los permisos de importación y exportación son regulaciones o restricciones no arancelarias que para su legal establecimiento requieren un acuerdo de la SECOFI, la previa opinión de la COCEX, la identificación de las mercancías por su fracción arancelaria y nomenclatura de la tarifa y que el acuerdo se publique en el Diario Oficial de la Federación.

a) El Acuerdo publicado en el D.O.F. de 3 de agosto de 1994La SECOFI agrupó en este ordenamiento todas las disposiciones que

sobre permisos previos se habían expedido con anterioridad y que se encontraban vigentes en aquella fecha, trayendo consigo seguridad y certeza en su cumplimiento. Este acuerdo fue objeto de reformas mediante Acuerdos publicados en el D.O.F. de 29 de noviembre y 29 de diciembre de 1994, sin que de su texto se desprenda que se haya obtenido la opinión de la COCEX.

b) El Acuerdo publicado el 27 de diciembre de 1995Con motivo de las reformas hechas al Sistema Armonizado de

Designación y Codificación de Mercancías, los acuerdos de 1994 fueron abrogados por este Acuerdo, en vigor desde el 1o. de enero de 1996, cuyo texto tampoco demuestra que se haya obtenido la opinión de la COCEX, además de que las mercancías que sujeta a la regulación no estaban identificadas por su nomenclatura de la tarifa de las LIGI y LIGE. Este acuerdo fue modificado y adicionado por los Acuerdos publicados en los D.O.F. de 15 de abril, 3 de julio, 26 de noviembre de 1996 y 10 de enero de 1997.

c) El Acuerdo publicado el 29 de diciembre de 1997Este acuerdo abrogó el anterior de 29 de diciembre de 1995 y sus

reformas, subsanando las deficiencias de que adolecía y que se han anotado.

Se encuentra vigente y ha sido objeto de múltiples reformas publicadas en los D.O.F. de fechas 31 de diciembre de 1997 (que modificó su denominación a: Acuerdo que Establece la Clasificación y Codificación de Mercancías Cuya Importación y Exportación Está Sujeta al Requisito de Permiso Previo por Parte de la SECOFI); 3 de abril, 27 de julio, 12 de agosto, 24 y 31 de diciembre de 1998, 26 de enero, 6 de septiembre y 31 de diciembre de 1999 y 21 de enero de 2000.

Vil. El control de cambiosLa intervención del Estado sobre los ingresos a sg territorio y las salidas

del mismo de divisas, influyen en tal magnitud sobre las Importaciones y exportaciones de mercancías que se dice, con cierta exageración, que “el control de cambios significa la abolición del mercado libre internacional.”119

Un concepto de control de cambios debe incluir una definición del término divisas, las cuales para Banco de México son: “Los billetes y monedas extranjeras, así como cualquier depósito o documento pagadero a la vista sobre el extranjero, a cargo de entidades financieras del extranjero y denominado en monedas extranjeras”.120

El control de cambios sobre el comercio de mercancías consiste, por una parte, en la obligación de los exportadores para que previamente a toda exportación se comprometan a vender al Estado las divisas que obtendrán por sus ventas al exterior, y por otra parte, en la obligación a cargo de los importadores para comprar exclusivamente al Estado las divisas necesarias para el pago de sus importaciones, por lo cual el control de cambios establece un monopolio estatal en los cambios sobre el exterior, que además le procurará ingresos en la medida en que existan tipos de cambio diferentes aplicables a la compra (exportaciones) y a la venta (importaciones).

El control de cambios no restringe o limita las exportaciones, sino que establece la obligación a cargo de los exportadores de ingresar al país las divisas y canjearlas al Estado por moneda nacional, en cambio sí puede restringir las Importaciones cuando el Estado asigne un volumen de divisas para el pago de importaciones menor al anterior al control de cambios, destinando las divisas autorizadas a las importaciones que previamente determine como prioritarias, valiéndose en la mayoría de los casos, del requisito de permiso previo sobre todas las Importaciones de mercancías. Por esta razón se incluye al control de cambios como una barrera u obstáculo al comercio Internacional, llegando Incluso a regularse por los acuerdos internacionales en materia de comercio exterior, como el GATT.

Las causas que motivan el control de cambios se refieren al desequilibrio en la balanza de pagos de un país, originado por el incremento de las importaciones y/o por la reducción de las exportaciones, que produce que el nivel de las reservas monetarias internacionales del país se reduzca o se mantenga reducido de manera importante.

Ese desequilibrio también puede ser causado por razones políticas que generan fugas de divisas y por especulación financiera que induce a los ahorradores nacionales a enviar sus capitales al extranjero.

A. El fundamento legala) Los principios internacionales liberales sobre el control de

cambiosAcorde con lo dispuesto por los artículos XII (restricciones para proteger

el equilibrio de la balanza de pagos), XV ( disposiciones en materia de cambio) y XVIII, párrafo 9 (ayuda del Estado para favorecer el desarrollo económico) del GATT, se pueden anotar los siguientes:

1. Los países tienen el compromiso en la aplicación de su política nacional de mantener o restablecer el equilibrio de su balanza de pagos.

2. Ninguna disposición del GATT impedirá que un país recurra al control de cambios “que se ajuste” a los estatutos del Fondo Monetario Internacional.121

3. Los países podrán reducir el volumen o valor de sus importaciones de mercancías, con el fin de salvaguardar su posición financiera exterior y el equilibrio de su balanza de pagos, no obstante la obligación de no imponer restricciones a las importaciones contenidas en el artículo XI.

4. La reducción de importaciones no excederá de los límites para oponerse a una amenaza inminente de disminución importante de las reservas monetarias o para aumentar las mismas en caso de que sean exiguas.

5. En las consultas con los demás países que se lleven a cabo para el examen de estas medidas, se deberán tomar en cuenta los factores exteriores especiales que puedan afectar adversamente las exportaciones de la parte que haya protegido su balanza.

6. Cuando se trate de medidas amplias y duraderas debidas a un desequilibrio general, se estudiará si se pueden adoptar otras medidas, ya sea por las partes con balanzas desfavorables, por las partes con balanzas excepcionalmente favorables o por una organización intergubernamental competente, con el fin de suprimir las causas fundamentales del desequilibrio.

7. En los procedimientos ante el GATT, relacionados con problemas de balanza de pagos, las partes contratantes deberán aceptar las conclusiones sobre reservas monetarias que formule el FMI.

De los enunciados expuestos se puede desprender que el GATT no prohíbe el control de cambios, sino que establece la obligación de los Estados partes para que mantengan o restablezcan el equilibrio de su balanza de pagos, permitiendo ei uso de medidas o restricciones a las importaciones de mercancías necesarias para tal equilibrio.

También el TLCAN en su artículo 2104 reguló sus excepciones con motivo de dificultades serias en la balanza de pagos.

b) La legislación mexicanaConforme al artículo 131 Constitucional y a la Ley de Banco de México

publicada en el D.O.F. de 23 de diciembre de 1993, es facultad privativa del Ejecutivo Federal establecer el control de cambios. No obstante que la LCE no lo menciona por su nombre, el artículo 16 fracción I de la LCE sí permite que mediante acuerdo de la SECOFI se establezcan regulaciones o restricciones no arancelarias a la importación cuando se requieran de modo temporal para corregir desequilibrios en la balanza de pagos, de acuerdo a los tratados o convenios internacionales de los que México sea parte, facultad que aunque se puede ejercitar sin que exista un control de cambios, en el supuesto de que éste se decrete, será el fundamento para que la mencionada Secretaria sujete las importaciones o exportaciones de mercancías, monedas, billetes y otros valores al requisito de permiso, condicionado al compromiso de vender al Estado o comprar al mismo las divisas generadas por las exportaciones o necesarias para las importaciones.

B. El control de cambios de 1982-1991a) El control generalizado de cambiosMotivado por “la salida inmoderada de divisas hacia el exterior”, el

Presidente de la República expidió el Decreto que Establece el Control Generalizado de Cambios publicado en el D.O.F. de 1o. de septiembre de 1982, imponiendo en el país un control total sobre las operaciones que implicaran ingresos al territorio nacional o salidas del mismo de divisas.

En sus artículos primero y quinto dispuso que toda exportación e importación de divisas, sólo podría llevarse a cabo por conducto del Banco de México y su infracción sería considerada como delito de contrabando (artículo segundo).

Este decreto contempló el uso de tipos de cambio múltiples a los que denominó: preferencial, especial y ordinario, los cuales serian usados de acuerdo a las prioridades marcadas en su artículo octavo y que mediante la regla primera de las generales, se fijó el tipo ordinario a 70.00 pesos por dólar y el tipo de cambio preferencial a 50.00 pesos por dólar.

Las Reglas Generales para el Control de Cambios fueron publicadas en el D.O.F. de 14 de septiembre de 1982, estableciendo en la regla segunda fracción III las importaciones que tendrían derecho a ser pagadas al tipo de cambio preferencial y en la cuarta, que las restantes importaciones se solventarían al tipo de cambio ordinario. Mediante el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 17 de septiembre de 1982, modificado el 24 de noviembre y el 20 de diciembre de 1982 se determinaron las mercancías cuya importación estaría sujeta a ese tipo de cambio preferencial.

Además de sujetar al requisito de permiso previo de importación a la totalidad de las fracciones aranceladas de la tarifa de la LIGI, inclusive las destinadas a las zonas libres y franjas fronterizas, estableció una clasificación de dichos permisos a los que llamó: a) mercancías permitidas con venta de divisas, b) mercancías permitidas sin derecho a divisas y c) mercancías no permitidas.

En la regla décima tercera se determinó que el permiso equivalía a la autorización de adquisición de divisas y que la copia del pedimento de importación debía entregarse a las autoridades dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha de la operación.

Las reglas generales sujetaron a permiso previo la exportación de oro, plata, billetes y las monedas nacionales y extranjeras.

La aplicación del control de cambios generó una multiplicidad de instrucciones del Banco Central a las instituciones financieras del país que fue necesario publicar resoluciones denominadas Principales Disposiciones sobre Control de Cambios giradas por Banco de México en telex- circulares de 15 de octubre y 16 de noviembre de 1982.

b) El control parcial de cambiosAl cambio de la Administración Pública se abrogó el control

generalizado de cambios y se expidió el Decreto de Control de Cambios publicado en el D.O.F. de 13 de diciembre de 1982, que se fundamentó, entre otras consideraciones, que es “altamente indeseable la vigencia de disposiciones que tiendan a ser violadas masivamente”, con lo cual se hacía referencia al cumplimiento que se le venía dando al anterior.

Las operaciones en divisas tendrían dos mercados: un mercado controlado y un mercado libre, al primero de los cuales quedaron sujetas las exportaciones y las importaciones de mercancías. En este segundo decreto se añadió que no deberían convenirse en moneda nacional las exportaciones, sino que obligatoriamente tendrían que pactarse en alguna de las monedas convertibles que determinara el Banco Central, las que obviamente fueron monedas duras, como el dólar americano; el dólar canadiense; el marco alemán; la libra esterlina; etc., según determinación publicada en el D.O.F. de 20 de diciembre de 1982.

Entre los ordenamientos importantes aplicables al control parcial de cambios, se pueden citar a las Reglas Complementarias de Control de Cambios aplicables a las exportaciones e importaciones publicadas en el D.O.F. de 20 y 31 de diciembre de 1982, respectivamente; el Acuerdo que establece los gastos asociados a la importación y exportación para efectos del Decreto de Control de Cambios publicado en el D.O.F. de 20 de enero de 1983 y la Resolución que sistematiza las resoluciones generales del Comité Técnico de Control de Cambios publicada en el D.O.F. de 23 de noviembre de 1988.

Ya en plena apertura comercial el Presidente de la República expidió el Decreto por el que se Abroga el Decreto de Control de Cambios publicado en el D.O.F. de 10 de noviembre de 1991.

VIII. Los lequisitos de desempeñoEl estudio de las barreras no arancelarias al comercio internacional

incluye a diversos requisitos cuyas finalidades son nivelar las importaciones con las exportaciones, aumentar las exportaciones o promover el uso de insumos nacionales en productos que se destinarán a la exportación o al mercado interno. Para inducir estas metas, el cumplimiento del requisito otorgará el derecho a importar mercancías con una ventaja, beneficio, reducción o exención arancelaria, o bien la eliminación de una restricción que impedía la importación.

Estas prácticas se originan en las políticas de industrialización, de crecimiento hacia adentro, implementadas generalmente por los países en vías de desarrollo a partir de la década de los cuarenta en el presente siglo. Poi; esta razón es que también es reciente su cuestionamiento como medidas no arancelarias, que pueden obstaculizar el comercio exterior y particularmente las importaciones de mercancías.

Los derechos que suelen conceder estos requisitos pueden ser de las siguientes clases:

1. Los que conceden ventajas arancelarias o fiscales a la importación:

• Desgravación arancelaria.

• Uso de un régimen aduanero con suspensión arancelaria.

• Cambio de régimen.

• Recepción de un estímulo o subsidio fiscal.2. Los que suprimen o eliminan una restricción a la importación o

exportación:• La liberación u obtención de permisos previos.• El acceso a divisas para el pago de importaciones.• El permiso de venta a mercado doméstico de mercancías en régimen

de retorno obligatorio al exterior.A. La reglamentación jurídicaExisten diversos ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales

que se refieren a esos requisitos de desempeño, denominación que proviene de la traducción al español del término performance requirements, adoptado por la práctica sajona.

a) Los requisitos de integración nacional y el principio de trato nacional del GATT

Una primera referencia a estos requisitos se encuentra en los párrafos 4 y 5 del artículo III del GATT de 1947, los cuales disponen que los productos importados no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos nacionales similares que afecte la venta, oferta para la venta, compra, transporte, distribución y uso de los productos importados en el mercado interior y que ninguna parte contratante establecerá o mantendrá una reglamentación cuantitativa interior sobre la mezcla, la transformación o el uso, en cantidades o proporciones determinadas, de ciertos productos que requiera, directa o indirectamente, que una proporción o cantidad determinada de un producto provenga de fuentes nacionales, fórmula que impide los requisitos de integración nacional.

b) En el reglamento de permisos de importación y exportación de 1977

Este ordenamiento contempló dos tipos de estas medidas como condiciones a las que se podían sujetar los permisos de importación: la obligación de exportar determinada cantidad de productos o comercio de

compensación122 y el pago del intercambio compensado para el fondo candelillero, que en 1971 pasó a ser la fuente de ingresos del Instituto Mejicano de Comercio exterior (IMCE) y finalmente se suprimió por la Ley de Ingresos de la Federación para 1983, época en la que ya, en realidad, era un gravamen más a las importaciones.123

c) Los requisitos de desempeño en el TLCANEl artículo 304 pretende limitar que los países partes establezcan, am- :

en o extiendan la vigencia, beneficiarios o productos con exenciones arancelarias a la importación, condicionadas al cumplimiento de un requisito de desempeño, mismo que define en el artículo 318 como:

1. Exportar determinado volumen o porcentaje de mercancías.

2. Sustituir los bienes importados con bienes nacionales.

3. Comprar otros bienes nacionales.

4. Producir bienes con cierto nivel o porcentaje de contenido nacional.5. Cualquier relación de importaciones con las exportaciones o con la

entrada de divisas (balanzas comerciales o de divisas).d) Las MIC’s y los requisitos de desempeñoUno de los acuerdos comerciales multilaterales del anexo 1 del GATT

re 1994, parte integrante de él, es el Acuerdo sobre las Medidas en Mate- ' 2 de Inversiones relacionadas con el Comercio, que es una de las nove- redes del marco jurídico multilateral de comercio resultante de la Ronda _"jguay y que atiende a la importante participación en el comercio mun- dial de las empresas transnacionales.124

Este acuerdo dispone que ningún miembro aplicará ninguna MIC ( me- r cas en materia de inversiones relacionadas con el comercio de mercan- cas) que pueda ser incompatible con los artículos III y XI del Acuerdo General e incluye un anexo con una lista ilustrativa de aquellas MIC’s que son incompatibles con esos preceptos, como son la prescripción de: 1) comprar o utilizar productos de origen nacional en términos de valor, volumen o de proporción con la producción local y 2) limitar la compra o el _sc de productos importados a una cantidad relacionada con los produces nacionales que el importador exporte. También son MIC’s incompati- s es con la eliminación general de las restricciones cuantitativas, las -es:- aciones para: 3) importar los insumos para la producción local de

mercancías en general o las de exportación en un volumen o proporción determinada, 4) importar mercancías limitadas a una cantidad de divisas que produzcan sus exportaciones y 5) exportar en relación a un volumen, cantidad, valor o proporción de la producción local.

Es interesante observar que los requisitos de actividad exportadora y de contenido nacional ya tienen una base jurídica que los califica como una materia relacionada con el comercio, hipótesis que había sido negada anteriormente por algunos países, entre ellos el nuestro.125

B. Los requisitos de desempeño en la legislación mexicana vigente

En el pasado reciente nuestra legislación tuvo numerosos tipos de estos requisitos que con el tiempo se han venido suprimiendo, como fueron las condiciones de calificación de la inversión extranjera; la posibilidad de reexpedir mercancías de zonas libres o franjas fronterizas; la recepción de estímulos fiscales a la exportación; la posibilidad de vender en mercado nacional una parte de la producción de las industrias con programa de maquila de exportación y otros programas de desarrollo industrial como el farmacéutico y automotriz.

Se mantienen en vigor los requisitos de desempeño aplicables a la industria automotriz previstos en el Decreto publicado en el D.O.F. de 11 de diciembre de 1989, que suprimen las restricciones para importar vehículos automotores cuando las plantas terminales de esa industria cuentan con balanzas comerciales y de divisas superavitarias, es decir, que cumplen con el requisito de exportar más de lo que importan, programas que por ser anteriores al 1o. de julio de 1991 están exceptuados hasta el 1o. de enero de 2004 de las limitaciones del TLCAN, mas no así aquellos aplicables a vehículos de autotransporte contenidos en el anexo 300-A del propio Tratado (importación de unidades en relación al numero de unidades producidas en México) a que se refería el Decreto publicado también en el D.O.F. de 11 de diciembre de 1989, ya derogado en cumplimiento del párrafo 20 del citado anexo.

C. La naturaleza jurídica de los requisitos de desempeñoPrimeramente se tendría que determinar la legalidad del requisito que

se estableciera actualmente, pues conforme con las prescripciones de los acuerdos internacionales antes citados, nuestro país se obligó a no establecerlos más. Debido a la jerarquía que tienen estos tratados en nuestro sistema jurídico, esos requisitos no superarían el análisis de su legalidad.

A pesar de ello, tanto ¡os requisitos de cuyo cumplimiento se conceden ventajas arancelarias como los que pudieran consistir en la aprobación gubernamental de una balanza comercial, en la realización de una exportación o en cualquier otra actividad del importador necesaria para la expedición de una licencia o para la supresión de una restricción a la importación, si constituirían regulaciones o restricciones no arancelarias y por lo mismo, estarían sujetos a todos y cada uno de los requisitos que para su legal establecimiento exige la LCE.

IX. Las compras del sector públicoEl mayor comprador de un país es el propio gobierno, por lo que las

políticas y directrices que establezcan las leyes sobre sus adquisiciones

impactarán en los flujos de importación de mercancías. En este sentido, las disposiciones legales que imponen la obligación a las dependencias del sector público de adquirir o preferenciar la adquisición de bienes de origen nacional o con cierto contenido de insumos nacionales actúan como barreras no arancelarias al comercio de las mercancías de importación.

Es por estas razones que las compras del sector público han sido reguladas por el GATT y por otros acuerdos internacionales como el TLCAN, que buscan que las adquisiciones públicas se rijan por los mismos principios de la competencia internacional, como los de trato nacional y no discriminación.

A. El fundamento legalEl artículo 134 de la Constitución Política establece la obligación para la

Administración Pública Federal de llevar a cabo licitaciones mediante convocatoria pública para la adjudicación de adquisiciones, con el objeto de garantizar transparencia, eficiencia y honestidad en las compras estatales. Con fundamento en este precepto se han expedido las leyes reglamentarias que regulan las adquisiciones de mercancías importadas por el sector público, que también fueron objeto de modificación con motivo del proceso de apertura y negociación internacional llevados a cabo por México.

a) El régimen legal hasta 1993Se fundamentaba en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y

Prestación de Servicios Relacionados con Bienes Muebles, publicada en elD. O.F. de 8 de febrero de 1985 y sus reformas de 30 de noviembre de 1987, 7 de enero de 1988 y 18 de julio de 1991.

Esta ley además de favorecer las compras públicas de productos nacionales, sometió a control estatal las adquisiciones de mercancías extranjeras, a través de los siguientes mecanismos:

1. El control a la importación indirecta.Abarcaba no sólo a la importación directa de las mercancías extranjeras,

sino también a la compra en el país de bienes previamente importados.2. Las preferencias a los productos nacionales.En el artículo 13 se ordenó que en los programas de adquisiciones de

las dependencias del sector público se otorgara preferencia a la utilización de bienes de procedencia nacional o de aquellos insumos, material, equipo, sistemas y servicios que tuvieran incorporada tecnología nacional, disposición que fundamentó las tolerancias en las cotizaciones de los proveedores nacionales.

3. La autorización previa de las importaciones públicas.El artículo 31 estableció la obligación a cargo de las dependencias para

que previamente a la adquisición de bienes de procedencia extranjera, ya sea en importación directa o por compra en el país, recabaran la autorización de la SECOFI, misma que podría eximir de este requisito cuando se tratara de bienes que no se produjeran en el país o cuya producción fuera insuficiente para satisfacer la demanda de los mismos. Mediante acuerdo publicado en el D.O.F. de 20 de enero de 1986, esa Secretaría precisó

que requerían esa autorización los bienes o mercancías cuya adquisición requiriese licitación pública; las cjue no requieran licitación pero fueran mayores de 50,000 dólares y aquellas otras que estuvieran sujetas a permiso previo de importación.

b) El régimen legal a partir de 1994Simultáneamente a la negociación del TLCAN se preparó y se presentó

la iniciativa de una nueva ley en la materia, la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas publicada en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1993 (LAOP), en vigor desde el 1o. de enero de 1994 y abrogada por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, publicadas el 4 de enero de 2000.

Esta ley introdujo un nuevo esquema para las adquisiciones del Estado que impliquen la compra o la importación de artículos de procedencia extranjera, consistente en las siguientes premisas:

1. La supresión de la autorización previa.Bajo el esquema de la nueva ley se eliminó la autorización previa para

que las dependencias públicas puedan importar bienes o mercancías, por lo que dichas importaciones sólo requerirán de permiso previo de Importación cuando la mercancía se encuentre sujeta a ese requisito para cualquier importador.

2. El carácter de las licitaciones.Distingue a las licitaciones en nacionales e internacionales en razón de

la nacionalidad de los proveedores o del origen de las mercancías que puedan participar en ellas, siendo nacionales aquéllas en las que únicamente puedan participar personas de nacionalidad mexicana y los bienes a adquirir cuenten por lo menos con 50% de contenido nacional, en tanto que son internacionales en las que puedan participar proveedores extranjeros y las mercancías no requieran ese contenido nacional (art. 31).

3. Las licitaciones Internacionales bajo tratado internacional.Conforme a la ley anterior era facultad de la autoridad determinar, con

base en ciertos criterios de cuantía o tipo de producto, en qué casos se convocaba a licitación internacional. Como resultado de las negociaciones del TLCAN y bajo la Inspiración de los trabajos de la Ronda Uruguay del GATT, se recogió en la LAOP la liberallzación de las compras públicas basada en la negociación bilateral y en la reciprocidad. Por lo tanto, la ley dispone que solamente se realizarán licitaciones de carácter internacional cuando sea obligatorio, conforme a los tratados Internacionales que haya suscrito México y que se podrá negar la participación de los proveedores extranjeros cuando con su país no se tenga celebrado tratado o ese país no conceda un trato recíproco a los proveedores o bienes mexicanos.

Las licitaciones Internacionales se practicarán además por la insuficiencia de la oferta nacional o cuando se trate de compras pagadas con flnanclamlentos del exterior en donde se establezca la obligación de comprar las mercancías con esos créditos externos, conocidos también como créditos amarrados. 4

4. La limitación a la preferencia nacional.

Disponía la LAOP que, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados, las dependencias públicas optarán por los bienes de procedencia nacional sólo cuando estén en igualdad de condiciones con los bienes de procedencia extranjera, fórmula con la cual se impedía la existencia de tolerancias o márgenes a favor de los primeros (art. 43), disposición superada con la nueva Ley que concede una tolerancia del 10% sobre el precio (art. 14).

5. Las compras con fines de seguridad.Se conserva en la ley la facultad de realizar la contratación directa de

adquisiciones cuando se realicen con fines exclusivamente militares, para la armada o sean necesarias para salvaguardar la integridad, la independencia y la soberanía de la Nación y garantizar su seguridad interior.

B. Los tratados internacionales en materia de compras públicasa) El artículo XVII del GATTAbarca tanto a las importaciones para ser utilizadas inmediata o

finalmente por los poderes públicos, así como a las compras y ventas que impliquen importaciones o exportaciones de las empresas comerciales del Estado. Respecto de las importaciones de las empresas públicas establece los principios de no discriminación y trato nacional.

Cuando México suscribió el GATT la ley mexicana establecía, y sigue disponiendo, un régimen único aplicable tanto a las adquisiciones de las entidades como de las empresas públicas, y éste era incompatible, por lo que hace a las empresas públicas, con dicho precepto por cuanto que preveía la existencia y exigencia de preferencias y contenidos nacionales, así como la autorización previa de compra o importación. Ante esta contraposición predominó la ley mexicana por reserva expresa formulada en el Protocolo de Adhesión, al disponer en el punto 1 que México aplicará el GATT “en toda la medida que sea compatible con su legislación vigente en la fecha del presente protocolo.”

b) El Código sobre Compras del Sector Público del GATTPor las razones de incompatibilidad con nuestra legislación ya

comentadas, cuando nuestro país se adhirió a ese Acuerdo General no suscribió este Código que, resultante de la Ronda Tokio culminada en 1979, reglamentó el artículo XVII citado con sus principios de no discriminación y trato nacional obligatorios para las empresas del Estado.126

c) El Código de Contratación Pública de 1994Siguiendo en lo principal las disposiciones del anterior código, su

particularidad es que se ubica en el rubro de acuerdos comerciales plurilate- rales y por lo mismo no forma parte del GATT de 1994, sino que requiere de una negociación entre los países que lo quieran adoptar y se aporten entre sí concesiones o listas de cobertura. En el caso de nuestro país, dicho código no ha sido suscrito hasta la fecha.

d) El TLCANSin embargo, en materia de compras públicas se siguieron en este

tratado los principios del código citado en el inciso anterior y el esquema ya

previsto en la LAOP, constituyendo el primer caso de licitaciones obligatorias de carácter internacional "bajo tratado”.

Las premisas del TLCAN en esta materia son las siguientes:1. El ámbito de aplicación.Por vez primera se abarca tanto a las compras del gobierno federal

como a las de sus empresas comerciales e incluso, en un futuro, a las de las entidades federativas.

2. Los montos de las adquisiciones.Se establecen umbrales de las adquisiciones que quedan bajo las

disposiciones del tratado, sujetos a ajuste con la inflación americana y que inicialmente fueron de 50,000.00 dólares para adquisiciones del gobierno federal y 250,000.00 dólares para adquisiciones de las entidades paraestatales.

3. Las medidas transitorias.Para algunas entidades se establecieron reservas transitorias hasta el

año 2003 como son las de PEMEX y CFE y hasta el año 2002 para productos farmacéuticos destinados al IMSS, ISSSTE, SEMARINA y SEDEÑA. Estas reservas consisten en excluir parcial o totalmente sus compras de las medidas del tratado.

4. Las medidas del tratado.Se hacen consistir en la aplicación de los principios de trato nacional y

no discriminación (arts. 1003 y 1009); la obligación de no solicitar, exigir o considerar al momento de calificar las ofertas, “compensaciones" tales como requisitos de contenido nacional o comercio compensatorio (art. 1006) y en evitar el uso de licitaciones selectivas o restringidas para proteger a los productores nacionales (art. 1016).

5. Las excepciones al tratado.Son aquellas adquisiciones o importaciones relacionadas con la

seguridad nacional; la moral; el orden y la seguridad pública y las que protegen la salud humana, animal y vegetal.

Igualmente se excluyen las adquisiciones para la reventa en tiendas gubernamentales; las derivadas de créditos amarrados; las celebradas entre entidades públicas; las de PEMEX y las de la CFE por montos hasta de 1000 millones de dólares anuales hasta el año 2002 y 1200 millones de dólares hasta el año 2003, respectivamente.

C. La naturaleza actual del régimen de las compras públicasDe lo expuesto se aprecia que si bien las disposiciones que reservan

las compras del Estado o de sus empresas a productos nacionales pueden obstaculizar o ser una barrera a las importaciones, no constituyen por sí mismas una regulación no arancelaria en los términos de la LCE y por lo mismo no están sujetas a sus requisitos legales.

Sin embargo, el restablecimiento de las autorizaciones previas para las compras en el país de mercancías de origen extranjero o de importación, sí tendrían ese carácter, por cuanto que serían necesarias para efectuar las importaciones, actuando del mismo modo que un permiso o licencia de importación.

7. LAS BARRERAS CUALITATIVASSe designan con esta denominación a las regulaciones o restricciones

no arancelarias cuya finalidad no es limitar la cantidad o volumen de las operaciones de comercio exterior, sino promover y vigilar la calidad, salubridad o seguridad de las mercancías, a través de disposiciones que protegen diversos intereses sociales, como la salud y la paz pública, la sanidad animal y vegetal, el ambiente y el equilibrio ecológico, etc.

I. Los permisos para proteger la paz y la seguridad públicaEn esta materia existen dos clases de regulaciones no arancelarias que

persiguen objetivos de orden público, como son las que se refieren a armas, municiones y explosivos y a los materiales radioactivos o nucleares.

A. El fundamento legala) Las armas y explosivosEn el caso de estos artefactos y sustancias es la Ley Federal de Armas

de Fuego y Explosivos (LFAFE), publicada en el D.O.F. de 11 de enero de 1972 y reformada en 1974, 1981, 1985, 1989, 1993, 1994 y el 21 de diciembre de 1995.

La LFAFE sujeta a sus disposiciones a todas las armas, municiones, pólvoras, explosivos, artificios y substancias químicas relacionadas con explosivos, según se definen en su artículo 41.

Los artificios y las substancias químicas, para efectos de esta ley, son todos aquellos instrumentos, máquinas o ingenios con aplicación al uso de explosivos y todas aquellas substancias que por sí solas o combinadas sean susceptibles de emplearse como explosivos.

b) Los materiales nucleares y radiactivosEs la Ley Reglamentaria del Artículo 27 en Materia Nuclear publicada

en el D.O.F. de 4 de febrero de 1985 (LRMN), cuyo objeto consiste en regular la exploración, la explotación y el beneficio de minerales radioactivos, dispositivos generadores de radiación ionizante y combustibles nucleares; el uso e industria de la energía nuclear y todo lo relacionado con la misma y establecer la necesidad del control de la importación y exportación de los citados materiales, como son el uranio, el plutonio, el cesto y el cobalto.

B. Los fines del permiso previoEn ambos casos se aprecia que su finalidad es proteger la paz pública,

evitando que puedan ser usados para alterar el orden público o que puedan utilizarse con fines bélicos o delictivos.

En el caso de armas y explosivos, el artículo 43 de la LFAFE señala que con estas regulaciones se pretende evitar cualquier peligro a la seguridad de las personas, de la sociedad y del país, así como cualquier daño a las instalaciones, edificios o ciudades o evitar que se altere la tranquilidad y el orden público.

En el caso de la energía nuclear, el artículo 27 de la Constitución Política establece que la energía nuclear sólo podrá tener usos pacíficos, posición sostenida por México en los Tratados para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina y el Tratado sobre la No Prolifera

ción de las Armas Nucleares, que establecen la obligación de los Estados de usar con fines pacíficos dichos materiales y energía y establecer medidas de protección física para la transportación nuclear internacional, como se establece en la Convención Sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares, de Viena de 1980, promulgada en el D.O.F. de 14 de junio de 1988.

C. Los tipos de permisoa) Los permisos en materia de armas de fuego y explosivosSe denominan permisos específicos que a su vez pueden ser

generales, ordinarios y extraordinarios.Son permisos generales los que se conceden a personas que se

dedican de manera permanente a las actividades de fabricación y comercio de armas y explosivos; permisos ordinarios los que se conceden en cada caso a las personas que cuentan con permisos generales y permisos extraordinarios los que se conceden a aquellas personas que pretenden eventualmente realizar una operación de las reguladas por la ley (art. 42).

Los permisos serán expedidos por la SEDEÑA con conocimiento de la SEGOB y con la previa conformidad, respecto de la seguridad de los locales y establecimientos, de las autoridades locales y municipales del lugar (arts. 37 y 39).

Para la expedición de los permisos de exportación de armas y de los materiales explosivos se requiere acreditar el permiso de importación del gobierno del país de destino (art. 56).

Se requiere permiso para el tránsito por el territorio nacional (art. 63), así como las que se lleven a cabo por la vía postal (art. 64).

b) Los permisos de los materiales radiactivos y nuclearesLa LRMN tiene diversos tratamientos, ya que, por una parte, solamente

el Ejecutivo Federal por conducto de la Secretaría de Energía (SE), podrá llevar a cabo la importación o exportación de los materiales y combustibles nucleares (art. 18 fracción V), disposición acorde con el mandato establecido en el artículo 27 Constitucional que reserva esta actividad de manera exclusiva al Estado, y por otra parte, la importación y exportación de los materiales radiactivos y dispositivos generadores de radiación, se sujeta al régimen de autorización previa expedida por la SE por conducto de la Comisión Nacional de Seguridad Nuclear y Salvaguardias (CNSNYS), con independencia de cualquier otra autorización que requiera otra autoridad (art. 29).

La ley consigna que la importación de material radiactivo y de los dispositivos mencionados para ser usados con fines médicos, requerirá además la autorización previa de la SSA y que la exportación de dichos materiales o minerales radiactivos estará condicionada a la autosuficiencia del país, por lo que las autorizaciones de exportación no podrán exceder del 5% de las reservas de la Nación.

En los procedimientos de expedición de las autorizaciones que fueron establecidos por la SEMIP (ahora SE) mediante Acuerdo publicado en elD. O.F. de 29 de noviembre de 1994, se estipuló que sólo podrán formular las solicitudes de autorización los permisionarlos con licencia vigente ex-

ped 3a por la CNSNYS, para el uso, posesión, transferencia u operación ce '-entes de radiación ionizante (art. 2o.).

D. Las condiciones de ejercicio del permisoLa LFAFE establece una extensa regulación mientras que la LRMN esisa al respecto, por lo que sus condiciones se establecerán en las auto-

'zacones mismas. Las que enseguida se anotan corresponden únicamente a los permisos en materia de armas de fuego y explosivos.

a) La titularidad del permisoEn todos los casos es intransferible, es decir, quien pretenda realizar la

moortación o exportación debe ser el titular del permiso.b) La vigenciaLos permisos generales tienen vigencia dentro dei año de calendario en

que se expidan pudiendo ser revalidados, y los ordinarios y extraordinarios tendrán la que se señale en el respectivo permiso (art. 44).

c) La suspensión o cancelación discrecionalLos permisos están sujetos a la suspensión o cancelación discrecional

por parte de la SEDEÑA cuando las actividades amparadas con los permisos alteren el orden o la tranquilidad públicos o entrañen peligro para la seguridad de las personas (arts. 43 y 70).

E. El ejercicio del permisoDe igual manera, las disposiciones legales que se comentan se refieren

al ejercicio de los permisos de armas y explosivos, no existiendo ninguna norma en la LRMN que se refiera al ejercicio de los permisos en materia nuclear y radiactiva.

a) La intervención de la autoridad en el despachoDe conformidad con el artículo 57 de la LFAFE se requiere que en el

despacho aduanero intervenga un representante de la SEDEÑA, sin cuyo requisito no podrá llevarse a cabo el retiro de las mercancías del dominio fiscal o la salida del país.

b) La transportación o posesiónLa existencia de los permisos generales incluyen la autorización para el

transporte por el territorio nacional, debiéndose cumplir las condiciones de seguridad que se citen en los citados permisos, pero la existencia de un permiso de importación no implicará el de posesión o de portación.

c) El uso o destinoLos permisos deben destinarse al uso que se señale en los permisos,

por lo que cualquier cambio al destino requerirá de nuevo permiso.F. Las infracciones y sancionesSe impondrá de 2 a 8 años de prisión a quien introduzca a la República,

en forma clandestina, armas de fuego que no estén reservadas para uso exclusivo del Ejercito y de 5 a 30 años de prisión más multa de 20 a 500 días de salario, si se trata de las reservadas. En cuanto a la exportación se impondrá prisión de 1 a 8 años y multa de 20 a 500 salarios a

quien exporte armas, municiones y explosivos sin el permiso correspondiente. En ambos casos las armas serán confiscadas para ser destruidas (arts. 84, 85 y 88).

G. La identificación y codificacióna) Las armas, municiones y explosivosNo se encuentran identificadas en términos de la fracción arancelaria y

nomenclatura conforme a la tarifa de importación y exportación; tampoco están establecidas por acuerdo conjunto de la SECOFI; no se solicitó la previa opinión de la COCEX y no fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación.

b) Los materiales radiactivos y nuclearesEstán identificados por su fracción arancelaria y nomenclatura de las

tarifas de importación y exportación por el acuerdo conjunto de la SECOFI y la SE, que fue sometido a la previa opinión de la COCEX y se publicó en el citado Diario Oficial.

Estas regulaciones no arancelarias están previstas en el Acuerdo que establece la clasificación de mercancías cuya importación y exportación está sujeta a autorización previa por parte de la Secretaría de Energía, publicado en el D.O.F. de 27 de diciembre de 1995, expedido, previa opinión de la COCEX, conjuntamente por esa dependencia y la SECOFI, mismo que abrogó su similar publicado el 27 de junio de 1994 emitido con ¡a entonces SEMIP.

II. Los permisos para proteger la salud humanaEstas regulaciones no arancelarias son el tipo por excelencia de las

restricciones cualitativas, pues se dirigen a vigilar la calidad y seguridad sanitaria de las mercancías y no la cantidad que de ellas se importen o exporten y su objeto es cuidar la salud y el bienestar públicos, y por lo tanto, la ley establece el control sanitario sobre los productos de consumo humano y los insumos para la salud.

En los términos del artículo 194 de la Ley General de Salud, publicada en el D.O.F. de 7 de febrero de 1984 (LGS), el control sanitario consiste en el conjunto de acciones de la SSA de orientación, educación, muestreo, verificación y la aplicación de medidas de seguridad en el "proceso” y a la importación y exportación de los productos cuya clasificación legal se muestra en el cuadro 2.

Cuadro 2. Clasificación legal de las mercancíassujetas a control sanitario

i. Los productos de uso o consumo humano1. Los alimentos.

2. Las bebidas no alcohólicas.

3. Las bebidas alcohólicas.

4. Los productos de perfumería y belleza.

5. Los productos de aseo.

6. El tabaco.

7. Las materias primas y aditivos de los productos anteriores.

II. Los insumos para la salud1. Los productos y equipos para la medicina.

A. Los equipos e instrumentos médicos.

B. Las prótesis, ortesis y ayudas funcionales.

C. Los agentes de diagnóstico.

D. Los insumos de uso odontológico.

E. El material quirúrgico y de curación.

F. Los productos higiénicos.

2. Los medicamentos y psicotrópicos.

A. Los medicamentos.

B. Los estupefacientes y psicotrópicos.

a. Los estupefacientes.

b. Los psicotrópicos.

C. Las materias primas de los productos anteriores.

III. Las sustancias peligrosas1. Los plaguicidas.

2. Los fertilizantes.

3. Las sustancias tóxicas.

A. La definición legal de las mercancías sujetas a control sanitarioLa ley de la materia consigna las definiciones legales de las mercancías

que regula. Estas definiciones son las siguientes:• Los productos de uso o consumo humano. Son los que se ingieren

por el hombre o que se aplican de manera externa sobre el cuerpohumano. Esos productos son:* Los alimentos. Es cualquier substancia o producto, sólido o semi-

sólido, natural o transformado, que proporcione al organismo elementos para su nutrición (art. 215).

* Las bebidas no alcohólicas. Son cualquier líquido, natural o transformado, que proporcione al organismo elementos para su nutrición y que no contengan alcohol etílico en una proporción mayor del 2% en volumen (arts. 215 y 217).

* Las bebidas alcohólicas. Son aquellas que contengan alcohol etílico en una proporción mayor del 2% en volumen (art. 217).

* Los productos de perfumería y belleza. Son los de cualquier origen, independientemente de su estado físico, destinados a modificar el olor natural del cuerpo humano; los productos o preparaciones de uso externo destinados a preservar o mejorar la apariencia personal; los productos o preparados destinados al aseo de las personas y, finalmente, los repelentes que se apliquen directamente sobre la piel (art. 269). Los artículos 1239 y 1240 del Reglamento de la LGS en materia de Control Sanitario de Actividades, Establecimientos, Productos y Servicios, publicado en el D.O.F. de 18 de enero de 1988 (RLGS), hacen una lista de ellos, entre los que se encuentran, por ejemplo: perfumes, extractos, lociones, agua de tocador, talcos, loción para después de afeitarse, desodorantes y transpirantes; tintes, decolorantes, champúes, brillantinas; maquillajes, cremas, rubores, mascarillas, lápices labiales, filtros solares, esmaltes para uñas, toallitas limpiadoras, etcétera

* Los productos de aseo. Son las substancias, independientemente de su estado físico, destinadas al lavado o limpieza de objetos, superficies o locales y las que proporcionen un determinado aroma al ambiente (art. 273), entre los que se encuentran, los jabones, detergentes, limpiadores, blanqueadores, almidones para uso externo, desmanchadores, desinfectantes, desodorantes y aromatizantes ambientales, etc., mismos que define cada uno de ellos el artículo 1258 del RLGS, como los jabones, que son los productos con ten- soactivos obtenidos por la saponificación de grasas, aceites, éste- res de ácidos grasos naturales o sintéticos o por la neutralización de ácidos grasos libres e ingredientes adicionales que pueden modificar las características del jabón.

* El tabaco. Es la planta Nicotina Tabacum y sus sucedáneos, en su forma natural o modificada, en las diferentes presentaciones, que se utilicen para fumar, masticar o aspirar.

* Las materias primas y aditivos de los productos anteriores. Las materias primas son las substancias o productos, de cualquier origen, que se usen en la elaboración de los productos citados, mientras que los aditivos de los alimentos y bebidas son las substancias

permitidas, que sin tener propiedades nutritivas, se incluyan en la formulación de los productos y actúan como estabilizante, conservador o modificador de sus características organolépticas, para favorecer ya sea su estabilidad, conservación, apariencia o aceptabilidad (art. 215).

• Los insumos para la salud. Esta clase tiene, conforme al artículo 194-Bls de la LGS, las siguientes categorías y productos, que también se definen por la ley del siguiente modo:* Los productos y equipos para la medicina. La LGS (art. 262) y RLGS

(art. 1147) contemplan a:♦ Los equipos e instrumentos médicos. Los aparatos, accesorios e

instrumental para uso específico, destinados a la atención médica, quirúrgica o a procedimientos de exploración, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de pacientes, así como aquellos para efectuar actividades de investigación biomédica.

♦ Las prótesis, ortesis y ayudas funcionales. Son aquellos dispositivos destinados a sustituir o complementar una función, un órgano o un tejido del cuerpo humano.

♦ Los agentes de diagnóstico. Son todos los ¡nsumos incluyendo antígenos, anticuerpos, calibradores, verificadores, reactivos, equipos de reactivos, medios de cultivo y de contraste y cualquier otro similar que pueda utilizarse como auxiliar de otros procedimientos clínicos o paraclínicos.

♦ Los insumos de uso odontológico. Son todas aquellas substancias o materiales empleados para la atención de la salud bucal.

♦ El material quirúrgico y de curación. Son los dispositivos o materiales que adicionados o no de antisépticos o germicidas se utilizan en la práctica quirúrgica o en el tratamiento de las soluciones de continuidad, lesiones de la piel o sus anexos.

♦ Los productos higiénicos. Son los materiales y substancias adicionados de antisépticos, que se aplican en la superficie de la piel o cavidades corporales y que tienen acción farmacológica o preventiva.

* Los medicamentos y psicotrópicos. Las definiciones legales de este grupo son:♦ Los medicamentos. Son toda substancia o mezcla de

substancias de origen natural o sintético que tenga efecto terapéutico, preventivo o rehabilitatorio, que se presente en forma farmacéutica y se identifique como tal por su actividad farmacológica, características físicas, químicas y biológicas.Respecto de los productos que contengan nutrimentos, serán considerados medicamentos, siempre que se traten de preparados que contengan de manera individual o asociada: vitaminas, minerales, electrólitos, aminoácidos o ácidos grasos, en concentraciones superiores a las de los alimentos naturales, se presenten en alguna forma farmacéutica definida y la indicación de su uso contemple efectos terapéuticos, preventivos o rehabilitatorios (art. 221).

Además de los anteriores, también serán considerados medicamentos los productos para adelgazar o engrosar partes del cuerpo y aquellos con fines de perfumería y belleza, siempre que contengan hormonas, vitaminas y en general cualquier substancia con acción terapéutica y que se les atribuya esta acción (art. 271).Los medicamentos se clasifican en magistrales, oficinales y especialidades farmacéuticas.

♦ Los estupefacientes y psicotrópicos. La LGS se refiere a cada uno de ellos, de la siguiente manera:* Los estupefacientes. El artículo 234 sin definir estos productos

hace una larga lista de ellos, pero de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 237 se desprende que se trata de substancias con fines terapéuticos pero que originan dependencia en su consumo. Existen en este caso, los estupefacientes permitidos y los estupefacientes prohibidos, destacando entre éstos últimos la mariguana, cocaína, morfina, heroína, amapola y el opio. La SSA podrá prohibir a los permitidos cuando considere que pueden ser sustituidos por otros que su uso terapéutico no origine dependencia.

* Los psicotrópicos. De igual manera, la LGS enumera pero no define a las substancias psicotrópicas, las que agrupa en el artículo 245, en cinco grupos, a saber: I. Las que tienen escaso o nulo valor terapéutico y susceptibles de uso indebido o abuso, II. Las que tienen algún valor terapéutico pero que constituyen un problema grave para la salud pública, III. Las que tienen valor terapéutico pero que constituyen un problema para la salud pública, IV. Las que tienen amplios usos terapéuticos y constituyen un problema menor para la salud pública y V. Las que carecen de valor terapéutico y se utilizan corrientemente en la industria.La SSA podrá determinar, mediante listas publicadas en el Diario Oficial de la Federación, cualquier otra substancia que deba ser considerada psicotrópica, así como productos, derivados o preparados que las contengan (art. 246).

♦ Las materias primas de los productos anteriores. Es cualquier substancia que intervenga en su elaboración o preparación.

* Las sustancias peligrosas. Esta categoría (art. 278) abarca tres clases de productos:♦ Los plaguicidas. Son cualquier substancia o mezcla de

substancias utilizadas para prevenir, destruir, repeler o mitigar cualquier forma de vida que sea nociva para la salud, los bienes del hombre o el ambiente, excepto la que exista sobre o dentro del ser humano y los protozoarios, virus, bacterias, hongos y otros microorganismos similares sobre o dentro de los animales.

♦ Los fertilizantes. Son cualquier substancia o mezcla de substancias que se destinen a mejorar el crecimiento y productividad de las plantas.

♦ Las sustancias tóxicas. La LGS no las define, sino que señala que serán las que por constituir un riesgo para la salud determine la SSA en las listas que, para efectos de control sanitario, publique en el Diario Oficial de la Federación.

B. El fundamento legala) Para todos los productosEn los términos de los artículos 376 de la LGS y 167 del RLGS, los

productos anteriores requieren para su comercialización pública dentro del país de registro sanitario, del cual se pueden exceptuar los alimentos y bebidas por acuerdo del Secretario de Salud. Este registro era un requisito exigible en el proceso ¡nternb pero que, sin embargo, en algunos casos ya se exige la presentación de una copia para los productos importados como una regulación sanitaria de importación, como se analizará más adelante.

b) Para los productos de uso o consumo humanoEl artículo 286 de la LGS dispone que la SSA, mediante acuerdo

publicado en el Diario Oficial de la Federación, determinará, con base en los riesgos para la salud, qué productos o materias primas requieren autorización previa de importación.

Por su parte el artículo 286-Bis dispone pue los productos y materias primas que no requieran la citada autorización previa, se sujetarán a exhibir un aviso sanitario de importación al que se deberá anexar el certificado sanitario expedido por la autoridad competente del país de origen de las mercancías.

c) Para los insumos para la salud1. Para los productos y equipos de medicina.El artículo 295 de la LGS establece que el Secretarlo de Salud

determinará, mediante acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación, los que requerirán la previa autorización sanitaria de importación.

2. Para los medicamentos.

Se sujetarán a autorización previa por acuerdo de la SSA (art. 295).

3. Para los estupefacientes y psicotrópicos.Su importación y exportación requerirá en todos los casos de

autorización previa, acorde con lo dispuesto por el artículo 289 de la ley comentada.

d) Para las substancias peligrosasLos artículos 293 y 298 de la LGS ordenan que la Importación de

plaguicidas, fertilizantes y substancias tóxicas requerirán de autorización sanitaria de la SSA. En virtud de que otros ordenamientos legales también le conceden facultades a otras dependencias públicas para otorgar o negar autorizaciones para la importación de esas substancias, en el inciso f) se describirá brevemente la reglamentación administrativa de esa coordinación.

e) Los acuerdos y listasLos ordenamientos que han establecido e identificado los productos

bajo control sanitario son:1. La lista de materias primas para la elaboración de medicamentos

que requieren autorización sanitaria, publicada en el D.O.F. de 9 de marzo de 1987.

2. La Lista de Psicotrópicos, grupos II, III y IV, que requieren permiso de importación, publicada'en las Gacetas de 9 de septiembre de 1985, 9 de marzo de 1987 y 26 de julio de 1995.

3. La Lista de Materias Primas de uso general en productos de perfumería y belleza, que son objeto de control sanitario, publicado en la Gaceta de 30 de septiembre de 1987.

4. La Lista de substancias tóxicas de acuerdo al artículo 278 fracción III, de la Ley General de Salud, publicada en dos partes, en las Gacetas de 31 de octubre y 31 de diciembre de 1987.

5. La Lista de substancias o productos tóxicos que requieren autorización sanitaria para su introducción al territorio nacional, publicada el 31 de diciembre de 1987.

6. La Lista de residuos, desechos o subproductos que requieren autorización sanitaria para su introducción al territorio nacional de 31 de diciembre de 1987.

7. La Lista de residuos, desechos y subproductos, a los que se dará negativa automática a las solicitudes de autorización sanitaria para su introducción al territorio nacional, de 31 de diciembre de 1987.

8. El Decreto que establece la codificación y clasificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulaciones sanitarias, fitozoosan¡tanas y ecológicas, publicado en el D.O.F. de 9 de noviembre de 1988, abrogado mediante Decreto de 29 de agosto de 1994.

9. El Manual de Servicios de la SSA para el trámite de las autorizaciones de importación y exportación de insumos para la salud, publicado en el D.O.F. de 13 de mayo de 1991.

10. El Acuerdo 101 de la SSA, sobre los productos o materias primas que requieren autorización previa de importación, publicado en el D.O.F. de 23 de septiembre de 1991.

11. El Manual de Servicios para el trámite de autorizaciones de importación y exportación de productos de uso o consumo humano, sujetos a control sanitario, publicado en ei D.O.F. de 19 de junio de 1992.

12. El Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación y exportación está sujeta a regulación sanitaria por parte de la Secretaría de Salud, publicado en el D.O.F. de 29 de agosto de 1994, modificado mediante Acuerdo publicado en el D.O.F. de 2 de junio de 1995.

13. El Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación o exportación está sujeta a regulación sanitaria de

la Secretaría de Salud, publicado en el D.O.F. de 27 de diciembre de 1995, modificado mediante acuerdo publicado el 24 de julio de 1996.

14. Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías y productos cuya importación, exportación, internación o salida está sujeta a regulación sanitaria por parte de la Secretaría de Salud, publicado en el D.O.F. de 21 de enero de 1998, en vigor un mes después de su publicación.

f) Los plaguicidas, fertilizantes y substancias tóxicasEl Decreto que Establece las Bases de Coordinación que la SECOFI,

SARH, SEDUE y SSA deberán observar en relación con dichos productos, publicado en el D.O.F. de 15 de octubre de 1987, señala en los artículos 1o. y 2o. fracción I que dichas Dependencias deberán coordinarse para el ejercicio de las atribuciones que respecto de los plaguicidas, fertilizantes y substancias tóxicas les confieren la Ley General de Salud, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, Ley Federal de Sanidad Animal y la Ley Federal de Sanidad Vegetal, para establecer un procedimiento uniforme e integral para la resolución de autorizaciones relativas a dichos productos.

El artículo 3o. de ese Decreto también creó la Comisión Intersecretarial para el Control del Proceso y Uso de Plaguicidas, Fertilizantes y Sustancias Tóxicas (CICOPLAFEST), misma que elaborará los catálogos oficiales de plaguicidas, fertilizantes y substancias tóxicas para determinar los productos registrados y autorizados. El Reglamento Interior de esa Comisión fue publicado en el D.O.F. de 27 de octubre de 1988.

La Lista de Plaguicidas a las que se dará Negativa Automática a las Solicitudes de Autorización Sanitaria para su Introducción a Territorio Nacional apareció publicada en la Gaceta Sanitaria de 31 de diciembre de 1987, mientras que el Catalogo Oficial de Plaguicidas se publicó en el D.O.F. de 14 de marzo de 1988 siendo actualizado mediante publicación en el D.O.F. de 19 de agosto de 1991.

Posteriormente se expidió el Decreto que establece la codificación y clasificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulaciones sanitarias, fitozoosanitarias y ecológicas, publicado en el D.O.F. de 9 de noviembre de 1988, que dispuso en su artículo séptimo que en materia de importación de plaguicidas, pesticidas e insecticidas se estaría a lo dispuesto por el Catalogo Oficial de Plaguicidas citado.

En cumplimiento de ese Decreto se expidieron el Acuerdo que establece el procedimiento uniforme e integral para la resolución de las solicitudes de autorización y el Acuerdo por el que se da a conocer el instructivo de ese procedimiento publicados en el D.O.F. de 7 de diciembre de 1988, señalando los tipos de plaguicidas (insecticidas, herbicidas, fungicidas, fumigantes, rodenticidas, molusquicidas y nematicidas), que fijaron como requisitos para el otorgamiento de la autorización que el plaguicida se encontrara en el catalogo y se contara con el registro respectivo.

La Relación de los plaguicidas prohibidos para su importación, fabricación, formulación, comercio y uso en México apareció publicada en el D.O.F. de 3 de enero de 1991.

El Decreto de 9 de noviembre de 1988 fue sustituido por el Acuerdo que Establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importa

ción está sujeta a regulación por parte de las Dependencias que integran la CICOPLAFEST, publicado en el D.O.F. de 29 de agosto de 1994, que por cierto, no tuvo aplicación durante varios meses.

En efecto, el Decreto de 29 de agosto de 1994, por el que se abrogó el diverso de 9 de noviembre de 1988 estableció en su artículo Segundo Transitorio que el Acuerdo relativo a los plaguicidas de 7 de diciembre de 1988 seguiría vigente hasta en tanto las Dependencias competentes emitieran el acuerdo correspondiente, provocándose una confusión porque el citado Acuerdo se publicó no sólo ese mismo día, sino también en esa misma página del Diario Oficial de la Federación.

Como resultado de esa confusión las Importaciones que se realizaron durante el período del 7 de septiembre de 1994 al 31 de mayo de 1995, no estuvieron sujetas al cumplimiento del Acuerdo de 29 de agosto de 1994, según decisión del Comité Técnico de la CICOPLAFEST, en su sesión de 20 de junio de 1995.

Así pues, el Acuerdo de 29 de agosto de 1994 tuvo aplicación plena desde el 1o. de junio de 1995 para ser modificado mediante Acuerdo publicado en el D.O.F. de 7 de julio de 1995.

A su vez, este Acuerdo de 1994 y su reforma fue abrogado por el Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulación por parte de las dependencias que integran la CICOPLAFEST, expedido conjuntamente por la SECOFI, SAGAR, SEMARNAP Y SSA, publicado en el D.O.F. de 16 de enero de 1996 y modificado por diverso Acuerdo publicado el 29 de agosto de 1996.

Las Reglas de Procedimiento para la obtención de autorización de importación fueron publicadas en el D.O.F. de 22 de enero de 1996.

En la actualidad, está vigente el Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación está sujeta a CICOPLA- FEST, publicado en el D.O.F. de 26 de agosto de 1998.

C. Los fines del permisoLas regulaciones en materia de salud pública y de substancias

peligrosas o tóxicas están dirigidas a proteger y vigilar las condiciones de la salubridad general de la República, asi como las condiciones generales de salud de la población, sea a través de supervisar la calidad sanitaria de los productos de uso y consumo humano, la calidad farmacológica e inocuidad de los insumos de la salud y evitar el uso indebido o abuso de psico- trópicos y regular, supervisar y aun prohibir el uso de plaguicidas y fertilizantes que puedan ser peligrosos para la salud de la población en general.

D. Las diversas clases de regulación sanitariaa) En materia de salud1. El registro sanitario.El artículo 3o. del Acuerdo de 21 de enero de 1998, que_ establece las

RNA por parte de la SSA, en vigor, dispone que las mercancías destinadas a los regímenes aduaneros de importación definitiva, temporal y depósito fiscal comprendidas en las fracciones arancelarias que en ese artículo se

indican, estarán sujetas a presentar una copia del registro sanitario, con excepción de las partes y accesorios de los instrumentos y aparatos del capítulo 90.

El registro sanitario es definido por el artículo 166 del RLGS como el acto administrativo mediante el cual la SSA autoriza la elaboración, venta, suministro al público, el uso o disposición de los productos o equipos, así como los documentos que lo requieran, de conformidad con la ley, de ese reglamento, las normas técnicas y la norma correspondiente, teniendo el carácter de autorización sanitaria en los términos del segundo párrafo del artículo 368 de la LGS.

2. El aviso sanitario de importación.Se encuentra previsto en el artículo 2o. del Acuerdo de 21 de enero de

1998, exigióle a las mercancías que se destinen a los regímenes aduaneros de importación definitiva, temporal o depósito fiscal comprendidas en las fracciones arancelarias que señala, para informar a la SSA el nombre del producto, la cantidad importada y el uso de la mercancía, sin que tenga el carácter de autorización, pues no lo señala así el citado artículo 368 de la LGS.

El aviso sanitario está previsto en la fracción I del artículo 286-Bis de la LGS y fue definido por ei Glosario del Manual de Servicios al Público para la Importación de Mercancías sujetas a Control Sanitario de Bienes y Servicios, emitido por la SSA y publicado en el D.O.F. de 19 de junio de 1992 como “la notificación por escrito que realizan los interesados a la SSA, al efectuar una importación, a través de la aduana de internación de los productos, materias primas o aditivos que no requieran autorización sanitaria previa de Importación."

A dicho aviso sanitario se debe anexar alguno de los siguientes documentos: a) copia del certificado sanitario expedido por la autoridad competente del país de origen, b) copia del certificado de libre venta o c) copia del análisis de laboratorio acreditado.

Debido a dificultades de la SSA para disponer de los formatos oficiales, desde 1992 se ha autorizado (oficios 401/1558/92 de 13 de agosto de 1992 y 401/0511/96 de 29 de abril de 1996, girados por la Dirección General de Control Sanitario de Bienes y Servicios de la SSA, no publicados en el D.O.F.) que se presente el aviso sanitario en formato libre en una carta en papel membretado de la empresa importadora, en donde se asienten de manera general los datos de identificación del producto.

Es importante señalar, que conforme al citado acuerdo, se tratan de dos avisos sanitarios de importación diferentes.

Para las mercancías señaladas en el artículo 2o. inciso A se deberá presentar un aviso en formato oficial, cuya copia con sello de recibido se deberá anexar al pedimento.

Para las mercancías que se citan en el artículo 2o. inciso B se deberá anexar al pedimento el aviso en formato libre, según se confirma mediante oficio 080/D6/99 de 10 de septiembre de 1999 de la Secretaría de Salud (no publicado en el D.O.F.) 3

3. El etiquetado.

Conforme al artículo 4o. del Acuerdo de 21 de enero de 1998, se sujetan al requisito de etiquetado que establece el artículo 276 de la LGS, las mercancías que se destinen a los regímenes aduaneros de importación definitiva, temporal o depósito fiscal cuyas fracciones arancelarias se citan en el propio precepto, consistentes en leyendas de advertencia para el caso de tabaco como “dejar de fumar, reduce importantes riesgos en la salud", sin que tenga el carácter de autorización ya que no lo incluye el artículo 368 de la LGS.

Los ordenamientos legales en la materia no aportan definición alguna de etiqueta o etiquetado, pero sí se puede encontrar en los Acuerdos y NOM’s que se refieren a la información comercial que deben ostentar ciertos productos y que más adelante se estudiarán con detalle.

4.La autorización sanitaria previa y la de internación o salida.La autorización sanitaria previa y la de internación o salida se

encuentran contempladas en los artículos 1o. y 5o. del Acuerdo de 21 de enero de 1998, y por los artículos 286, 289 y 295 de la LGS ya comentados.

La autorización sanitaria se define por el artículo 368 de la LGS como el acto administrativo mediante el cual la autoridad sanitaria competente permite a una persona pública o privada, la realización de actividades relacionadas con la salud humana en los casos, requisitos y modalidades que determine esa ley y las demás disposiciones generales aplicables, pudien- do tener el carácter de licencia, permiso, registro o tarjeta de control sanitario.

Ahora bien, de conformidad con el citado Acuerdo las autorizaciones sanitarias previas y las autorizaciones de internación o salida son:

(i) Por la introducción al país.Se sujeta la introducción a territorio nacional, independientemente del

régimen aduanero a que se destinen, las mercancías identificadas por las fracciones arancelarias que se mencionan en el artículo 1o. incisos C, D, y E expedidas por:

• La Dirección General de Insumos para la Salud, en el caso de productos terminados y materia prima de estupefacientes y substancias psicotrópicas.

• El Centro Nacional de Transfusión Sanguínea, en el caso de las fracciones arancelarias que comprenden sangre, plasma humano y otros productos similares y conexos (autorización de internación).

• La Dirección General de Regulación de los Servicios de Salud, en el caso de órganos, tejidos y huesos humanos (autorización de internación).

(ii) Por la importación.Se sujetan las importaciones temporales y definitivas de mercancías

comprendidas en las fracciones arancelarias que se citan en el artículo 1o. inciso A y B y artículo 3o. inciso C del Acuerdo señalado, expedidas por:

• Por la Dirección General de Calidad Sanitaria de Bienes y Servicios y por los Servicios Coordinados de Salud Pública en los Estados, en el caso de productos de uso y consumo humano.

• Por la Dirección General de Insumos para la Salud cuando se trate de esa clase de productos.

(iii) Por el depósito fiscal.Las autorizaciones exigióles a las importaciones definitivas y

temporales son aplicables a este tipo de régimen aduanero, razón por la cual se remite a las críticas formuladas con motivo de los permisos de SECOFI.

(iv) Por la exportación.Se sujeta a las exportaciones temporales o definitivas de mercancías

comprendidas en el artículo 5o. del Acuerdo multicitado, identificadas en términos de sus fracciones arancelarias. Se puede expedir la autorización sanitaria previa por la Dirección General de Insumos para la Salud (apartado A) y por el Centro Nacional de Transfusión Sanguínea las autorizaciones de salida (apartado B).

(v) Por los retornos de exportaciones.El artículo 7o. sujeta a autorización sanitaria las mercancías

comprendidas en los artículos 1, 2, 3 y 4, que habiendo sido exportadas definitivamente retornen al país por cualquier causa.

Todas las regulaciones son exigióles tanto para las mercancías destinadas a la franja o región fronteriza como al resto del país, y en el caso de as exportaciones tanto a las procedentes del resto de la República como de dichas áreas fronterizas.

5. El aviso previo de Importación.Fue creado por el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 6 de Septiembre

de 1999, derivado de la aplicación de la Ley Federal para el Control de Precursores Químicos y el Acuerdo que determina sus cantidades publicado el 27 de abril de 1998.

b) En materia de plaguicidas, fertilizantes y sustancias tóxicas1. La autorización y guía ecológica.El Acuerdo gue establece la clasificación y codificación de mercancías

cuya importación está sujeta a regulación por parte de las Dependencias que integran la CICOPLAFEST de 16 de enero de 1996, disponía que se sujetará a autorización la introducción al territorio nacional de plaguicidas lart. 2o.) y substancias tóxicas (art. 3o.) y a autorización y guía ecológica la introducción de fertilizantes (art. 4o.) a que se refieren los artículos 278, 293 y 298 de la LGS.

El concepto de autorización señalado en el artículo 368 de la LGS, ya na quedado anotado, pero no se consignaba que debía entenderse por guía ecológica.

El Diccionario nos dice que guía es el “Despacho o documento que expide la Administración Pública con el fin de acreditar y autorizar el tránsito de géneros o efectos cuyo movimiento o comercio se halla restringido por 'azones fiscales, de salud o de orden público’’,127 de donde se desprende que mientras la autorización es el acto de la autoridad competente que

permite la importación a México de los citados productos, o sea un permiso, la guía es el acto de la autoridad competente que acredita y permite el movimiento del extranjero al y por el territorio nacional de los mismos productos, es decir, ampara, permite y acredita la movilización y transporte de productos.

El Acuerdo vigente se publicó en el D.O.F. el 26 de Agosto de 1998 somete a todos estos productos a la autorización, y en el caso de las sustancias tóxicas y fertilizantes a la "certificación de importación” que sustituye por la guía ecológica, pero tampoco la define ni precisa.

E. Las condiciones de ejercicio de la regulación sanitariaa) La titularidadNo se puede hablar de titularidad de las regulaciones consistentes en el

registro, aviso o etiqueta, pues ellas no representan una relación con el importador sino con el producto. En cuanto a las autorizaciones sanitarias previas, las disposiciones legales no contemplan si pueden ser o no transferidas por las personas a nombre de las cuales fueron expedidas. Sin embargo, si se considera que las autorizaciones son resoluciones de Derecho Público, emanadas de un procedimiento administrativo tramitado por determinada persona, se podría concluir que si la ley, el reglamento o la propia autorización no lo permiten expresamente, entonces no serán transferlbles, pues ello implicaría modificar, sin autorización legal o de la autoridad, un elemento de la autorización, como lo es el nombre del titular.

Lo que sí dispone la LGS es que el importador debe estar domiciliado en el país (art. 285), reunir ciertas características si se trata de la Importación de ciertos productos (art. 290) y que la SSA podrá determinar las Aduanas por donde se permitirá el ingreso o salida de los mismos productos (art. 289).

b) La vigenciaLos artículos 370 y 372 de la LGS ordenan que las autorizaciones se

otorgarán por tiempo Indefinido y que aquellas que tengan uno determinado serán prorrogables, caso en el cual, la prórroga deberá solicitarse durante la vigencia de la autorización de que se trate.

c) La cancelaciónLas autorizaciones podrán ser canceladas si la autoridad competente

demuestra que los productos importados incumplen las normas obligatorias de observancia general aplicables a dichos productos (art. 370).

F. El ejercicio de la regulación sanitariaDe acuerdo con la naturaleza de cada una de las regulaciones descritas

y conforme con el artículo 6o. del Acuerdo, se pueden hacer las siguientes observaciones:

El registro se cumplimenta anexando al pedimento una copia simple o fotostática del mismo, mientras que el aviso se cumple anexando el original del formato libre o copia del aviso sellado, según sea el caso.

El etiquetado debe estar adherido a los envases de las mercancías cuando sean sometidas al despacho aduanero, por lo que no existe incon

veniente legal para efectuar dicho proceso dentro del recinto fiscal previamente a que las mercancías se sometan a dicho despacho.

Las autorizaciones sanitarias se deberán obtener previamente al despacho aduanero y anexar al pedimento los documentos que las acrediten, salvo que se trate de descargos parciales, caso en el cual se deben anexar copias de los mismos y mostrar los originales si las autoridades los requieren en caso de reconocimiento aduanero.

Debe considerarse que la existencia de las autorizaciones o regulaciones no impiden que la SSA efectúe el muestreo de las mercancías importadas y en caso de que no reúnan las condiciones de salubridad que señale la ley, ordenar la ejecución de las medidas de seguridad que permitan ese ordenamiento.

Finalmente, para terminar el estudio de esta clase de regulaciones, se debe mencionar que el artículo 293 de la LGS prohíbe el tránsito internacional por el territorio nacional de estupefacientes y psicotrópicos.

III. Las autorizaciones para proteger la sanidad animal y vegetalEstas regulaciones tienen por objeto la conservación y protección de las

condiciones de salubridad de los vegetales y animales, previniendo, combatiendo y erradicando las plagas y enfermedades que los afectan, así como vigilando la calidad sanitaria de productos que incidan en la salud de los vegetales, animales y de aquéllos otros que trasciendan a la salud del ser humano.

En virtud de los cambios realizados en su regulación legal, el examen de estas regulaciones no arancelarias será a detalle, con el fin de extraer su verdadera esencia jurídica.

A. El fundamento legalLos ordenamientos legales que establecen estas regulaciones son leyes

federales; tratados internacionales; Decretos del Ejecutivo Federal; Acuerdos Administrativos y Normas Oficiales Mexicanas. En los siguientes párrafos se presenta un recuento de los mismos, de los que se dará cuenta en su momento.

1. Ley de Sanidad Fitopecuaria publicada en el D.O.F. de 13 de diciembre de 1974, abrogada el 5 de enero de 1994.

2. Convención de Protección Fitosanitaria. D.O.F. de 4 de marzo de 1982.

3. Ley Forestal publicada en el D.O.F. de 30 de mayo de 1986, abrogada el 22 de diciembre de 1992.

4. Manual de Procedimientos de la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidraúlicos (SARH) publicado en el D.O.F. de 26 de octubre de 1986.

5. Decreto que establece la Codificación y Clasificación de mercancías cuya importación está sujeta a Regulaciones Sanitarias, Fitozoosanitarias y Ecológicas, publicado en el D.O.F. de 9 de noviembre de 1988, abrogado el 29 de agosto de 1994.

6. Manuales de Procedimientos de la SARH publicados en el D.O.F. de 28 de diciembre de 1988 y 10 de mayo de 1991.

7. Ley sobre Producción, Certificación y Comercio de Semillas publicada en el D.O.F. de 15 de julio de 1991.

8. Ley Federal de Metrología y Normalización publicada en el D.O.F. de 1o. de julio de 1992.

9. Ley Forestal publicada en el D.O.F. de 22 de diciembre de 1992.10. Ley Federal de Sanidad Animal publicada en el D.O.F. de 18 de

junio de 1993, vigente desde 18 de julio de 1993.11. Ley Federal de Sanidad Vegetal publicada en el D.O.F. de 5 de

enero de 1994.12. Acuerdo que Regula Sanitariamente la Importación de Tarimas de

Madera, nuevas y usadas publicado en el D.O.F. de 27 de abril de 1994.13. Acuerdo que establece la Clasificación y Codificación de

mercancías cuya importación está sujeta a regulación por parte de la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos, publicado en el D.O.F. de 29 de agosto de 1994, con vigencia inicial de un año, prorrogado indefinidamente por Acuerdo de 29 de agosto de 1995.

14. NOM-006, 007, 008, 009, 028 y 062-FITO-1995, publicadas en el D.O.F. de 26 de febrero de 1996, 30 de noviembre de 1998, 8 de julio y 18 de septiembre de 1996 y 12 de octubre y 16 de enero de 1998, respectivamente.

15. Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulación por parte de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural (SAGAR) publicado en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1995, modificado por Acuerdo publicado el 16 de mayo de 1996.

16. Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulación por parte de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural, publicado en el D.O.F. de 8 de diciembre de 1997 y modificado por acuerdo publicado el 8 de octubre de 1999.

17. Manuales de procedimientos para el cumplimiento de los requisitos del acuerdo anterior, publicados en D.O.F. de 21 y 24 de septiembre de 1999.

Todos estos ordenamientos se estudiarán aquí en dos períodos, que representan las diferentes instituciones jurídicas que contemplan.

B. El régimen legal bajo la Ley de Sanidad Fitopecuaria de 1974a) La materia de la sanidad fitopecuariaEl artículo 1o. establecía que el objeto de la ley era proteger a los

vegetales y animales de las plagas y enfermedades que les afectan. El ámbito de aplicación de la ley, en cuanto a los animales, se reducía por el artículo 65 a las especies pecuarias: bovina, porcina, ovina, caprina, equina, aves de consumo, abejas, conejos, animales de laboratorio, zoológico y destinados a la peletería.

b) Las acciones de sanidad fitopecuariaEn los supuestos de importaciones y exportaciones, el artículo 2o.

preveía la ejecución de las siguientes:1. Diagnosticar, prevenir, controlar y erradicar las plagas y

enfermedades que afecten a vegetales y animales.2. Evitar la introducción al país de plagas y enfermedades que

amenacen la salud y/o la producción de vegetales y animales.3. Ejercer control sanitario sobre la importación y exportación de

animales y vegetales, sus productos, subproductos, las sustancias, materiales, aparatos y equipos destinados a su empleo en los animales y vegetales o aquellos que estén o hayan estado en contacto con los mismos.

c) Las funciones fitopecuariasSe dividen a su vez en funciones fitosanitarias y funciones zoosanita-

rias, entre las cuales, las relacionadas con las importaciones y exportaciones fueron las siguientes:

1. Las funciones fitosanitarias: Controlar la importación y exportación de vegetales y sus productos, así como los materiales de cualquier índole que puedan ocasionar plagas y enfermedades que se propaguen en los vegetales (art. 26 fracción III).

2. Las funciones de sanidad animal: Controlar las importaciones y exportaciones de animales, sus productos y subproductos, material biológico, productos químicos, farmacéuticos y alimenticios y las sustancias para ser utilizadas en los animales o en su explotación (art. 65 fracción V).

d) La competencia de la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos (SARH)

De conformidad con los artículos 4o., 9o., 18, 19, 20 y 21, le competía a la citada dependencia, ahora Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural (SAGAR), la aplicación de las disposiciones de la LSFP; prestar o concesionar los servicios sanitarios fitopecuarios, así como establecer y publicar en el Diario Oficial de la Federación las medidas de seguridad, de prevención y combate en materia de sanidad vegetal y animal.

En casos de epifitia o de epizootia, sería el Ejecutivo de la Unión quien dictaría las medidas que juzgara necesarias para prevenir, combatir o erradicar las plagas y enfermedades (art. 9o.).

e) Las medidas de seguridadSe denominaron de este modo a lo que en realidad se podrían catalogar

como facultades de la SARH. Estas medidas de seguridad eran de observancia obligatoria (art. 27) y se hacían consistir en:

1. Tratamientos preventivos, terapéuticos y profilácticos.

2. Desinfestación y desinfección.

3. Delimitación de zonas de observación y control.

4. Cuarentenas interiores y exteriores.

5. Reconocimientos sanitarios de animales.

6. Aislamiento, retención y decomiso.

7. Destrucción, sacrificio y cremación (arts. 28 y 68).8. Fijar prohibiciones y requisitos para la importación y exportación de

vegetales, semillas y sus productos, así como para los animales y sus productos, subproductos o de productos biológicos, en el caso de epizootias y enzootias.

f) El régimen de autorizaciones previasCon las acciones, funciones, medidas y facultades de la SARH en

materia de sanidad vegetal y animal, la LSFP estableció el sistema de autorización previa de importación para los productos a que se ha hecho referencia.

Estas autorizaciones se contenían en los artículos 29, 30, 73, 75, 100 a 110 de la ley que se comenta y tenían por características: eran sin perjuicio de los permisos que competía expedir a la SECOFI; se expedirían previo cumplimiento de requisitos y acreditamiento de la calidad y sanidad; la existencia de la autorización no evitaría el tratamiento profiláctico de entrada; se condicionaban a la inspección fitopecuaria satisfactoria y la autorización podía determinar la aduana de entrada o salida del país de los animales y vegetales y sus productos.

g) El transporteLos artículos 19, 26 fracción II, 65 fracción VI, 123 y 127 de la LSFP

regularon esta materia, disponiendo que sería su reglamento quien determinaría los casos en que el transporte o acarreo de animales y vegetales requerirían guía sanitaria expedida por la SARH, sin que se pudiera emitir la misma para productos sujetos a cuarentena.

h) La inspección fitopecuariaOtra peculiaridad de la LSFP fue que dispuso que las inspecciones fito-

pecuarias tenían la naturaleza jurídica de visitas domiciliarias, que podrían llevarse a cabo incluso en las instalaciones de las aduanas y que en caso necesario, los inspectores podrían ejecutar en el acto las medidas de seguridad que antes se mencionaron (arts. 130, 132, 133 y 138), sometiendo su práctica al cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 16 de nuestra Magna Carta.

Estas facultades de inspección se acompañaron con las de vigilancia, pues el artículo 112 otorgo atribuciones a la SARH para vigilar que en los lugares de entrada (puertos, fronteras, aeropuertos) no se introdujeran al país animales y vegetales y sus productos sin los requisitos de certificación de sanidad o sin los permisos de importación o exportación respectivos.

i) Los plaguicidasEsta legislación (arts. 34 a 50) ordenó la coordinación de la SARH con

las otras dependencias, mandato del cual surgió CICOPLAFEST a la cual ya se aludió en páginas anteriores.

j) Las infracciones y sancionesSobresalen el delito de contrabando para el cual estableció una sanción

de 6 a 12 años de prisión y multa de 20,000 a 100,000 pesos y el delito consistente en causar una epifitia o epizootia que se castigaría con prisión de 5 a 15 años y multa de 10,000 a 100,000 pesos.

k)Los procedimientosEl Manual de Procedimientos de la SARH fue publicado en el D.O.F. de

26 de octubre de 1986 que reguló los trámites, formalidades y requisitos que debían observar los interesados, que fue sustituido por otros publicados en los D.O.F. de 28 de diciembre de 1988 y 10 de mayo de 1991.

l) La identificación y clasificación de las regulaciones fitopecuariasEn cumplimiento del artículo 3o. de la LIGI de 1988, se expidió el

Decreto que establece la Codificación y Clasificación de mercancías cuya importación está sujeta a Regulaciones Sanitarias, Fitozoosanitarias y Ecológicas publicado en D.O.F. de 9 de noviembre de 1988 (que contenía también las regulaciones sanitarias y ecológicas) cuyos artículos primero y cuarto establecían las regulaciones no arancelarias en materia de sanidad animal y vegetal, del siguiente modo:

El artículo primero tenía cinco columnas correspondientes a la fracción arancelaria; la nomenclatura de los productos; las claves de la SSA; las claves de la SARH y la clave de la SEDUE.

El artículo cuarto identificó las regulaciones no arancelarias de la SARH con las siguientes claves:

• A1. Autorización sanitaria, que señalaría los requisitos fitozoosanita- rios que deberían cumplirse en la importación de animales y vegetales, productos y subproductos e indicaría los documentos de origen que deberían presentarse a la entrada de las mercancías al país, así como los tratamientos cuarentenarios a que habrían de someterse.

• A2. Requisitos fitozoosanitarios para cárnicos, canales, despojos y partes de animales sacrificados para el abasto, provenientes de países no cuarentenados, y de productos cárnicos, consistentes en:♦ Certificado de origen y de sanidad animal, expedido por autoridad

competente del país de origen.« Inspección en el punto de ingreso por parte de veterinarios de la

SARH.♦ Inspección por muestreo y pruebas microbiológicas, toxicológicas y

de contenido radiactivo.Además se trataba de productos cárnicos de diversas especies:

♦ Registros para demostrar su falta de contacto con productos cuarentenados.

♦ Certificado de no presencia de fiebre aftosa y otras enfermedades en el país exportador.

♦ Certificado de prohibición de vacunación contra fiebre aftosa en el territorio de exportación.

• A3. Tratamiento profiláctico que se aplicaría a todos los animales y vegetales o a sus productos, que consistía de limpia, lavado, fumigación, baño, desinfestación o esterilización del producto, su envase o embalaje.

Con base en las disposiciones de la LSFP, el Decreto de codificación y clasificación antes comentado y los Manuales de Procedimientos de la SARH se implemento un sistema de protección a la sanidad animal y vegetal que culminó con la LFMN de 1992.

C. El régimen legal bajo las leyes de sanidad animal y vegetal de 1993 y 1994

Este período inicia con la promulgación de la LFMN publicada en elD. O.F. de 1o. de julio de 1992, que dispone en su artículo 40 que las NOM’s establecerán las características y/o especificaciones de los productos y procesos que puedan constituir un riesgo para la seguridad de las personas o dañar la salud animal o vegetal.

En materia fitozoosanitaria, la normalización fue total y absoluta, pues de las disposiciones de la Ley de Sanidad Animal de 1993 y la Ley de Sanidad Vegetal de 1994 se desprende que todas las atribuciones de la SAGAR y todas las medidas que pudiera exigir se encapsularon en Normas Oficiales Mexicanas.

a) El objeto de la legislación sanitariaConforme con los artículos 1o. de la Ley Forestal publicada en el D.O.F.

de 22 de diciembre de 1992 (LF), de ia Ley Federal de Sanidad Animal publicada en el D.O.F. de 18 de junio de 1993 (LFSA) y la Ley Federal de Sanidad Vegetal publicada en el D.O.F. de 5 de enero de 1994 (LFSV), el objeto es regular el aprovechamiento de los recursos forestales y fomentar su protección y conservación y la biodiversidad de los ecosistemas; prevenir, controlar y erradicar enfermedades y plagas de los animales, excepto los de hábitat en el medio acuático y prevenir y combatir las plagas y enfermedades que afectan a los animales y vegetales.

b) La materia de la sanidad fitozoosanitariaEste sistema legal en lugar de establecer como principio el control

sanitario y las funciones fitopecuarias de controlar las importaciones y exportaciones, recoge el principio de la libre entrada al territorio nacional y salida del mismo de animales y vegetales del país, al adoptar la libertad de movilización de animales y vegetales que sólo se puede limitar cuando la SAGAR expida una NOM en la que se establezcan los casos en que la movilización e importación de animales requieran un certificado zoosanitario en razón del riesgo que impliquen o cuando emita una NOM que exija un certificado fitosanitario cuando la importación de vegetales sea susceptible de portar plagas (arts. 21 de la LFSA y 23 de la LFSV).

c) Las funciones fitozoosanitariasSi se comparan las atribuciones conferidas a la autoridad por la LSFP

con aquellas otorgadas por las LFSA y LFSV, se observa que esta últimas leyes circunscriben dichas atribuciones a la expedición, certificación, inspección y vigilancia de NOM’s, exigiendo que cualquier acto, resolución, requisito o regulación de la autoridad se funde exclusivamente en las NOM’s. Por lo tanto, las leyes citadas no contemplan atribuciones o funciones a favor de la autoridad que se ejerzan al margen de las NOM’s, es

decir, se “normalizaron” todas las atribuciones de la SAGAR, como se aprecia de las siguientes atribuciones:

1. Elaborar y actualizar las NOM’s forestales, en los términos de la LFMN (arts. 4o. fracción III y 30 LF).

2. Expedir, verificar y certificar el cumplimiento de NOM's en materia de salud animal y vegetal (arts. 4o. fracción III LFSA y LFSV).

3. Supervisar y controlar el cumplimiento de las NOM's fitosanitarias relativas a especies forestales (art. 4o. fracción IX LF).

4. Verificar en cualquier tiempo y lugar, el cumplimiento de las NOM's y aleatoriamente, que los animales y sus productos cuenten con certificado zoosanitario (art. 44 LFSA).

5. Determinar, conjuntamente con la SHCP, las aduanas de entrada específicas para productos que impliquen riesgo fitozoosanitario, determinación que deberá publicarse en el Diario Oficial de la Federación (arts. 28 LFSA y 26 LFSV).128

6. Expedir las autorizaciones de aprovechamiento de recursos forestales, conforme a NOM’s (arts. 11 y 12 fracción II inciso j) de la LF).7. Establecer medidas fitosanitarias y zoosanitarías en NOM’s (arts. 2o. y 19 de la LFSV y 12 de la LFSA).

8. Decretar vedas forestales, por parte del Ejecutivo de la Unión (art. 32 LF).

9. Establecer campañas y cuarentenas en NOM’s (art. 31 LFSA).

d) Las medidas fitozoosanitarias1. Las medidas fitosanitarias.Tienen por objeto prevenir y combatir las plagas que afectan a los

vegetales, sus productos y subproductos y su aplicación también puede abarcar a los transportes, maquinaria, materiales y equipos que se utilicen en relación con esos productos (art. 19 LFSV)

Las medidas fitosanitarias pueden consistir en:• Fijar requisitos fitosanitarios.• Controlar las importaciones de vegetales, sus productos y

subproductos, sus medios de transporte, maquinaria, materiales y equipos.

• Decretar campañas.• Establecer cuarentenas.• Fijar las condiciones mínimas que deben reunir las importaciones de

vegetales.• Establecer tratamientos preventivos (art. 19 fracciones I a V LFSV).

Entre los requisitos fitosanitarios de importación que expresamente menciona la ley se encuentra el certificado fitosanitario que podrá exigir una NOM, cuando los productos sean susceptibles de portar plagas. Este certificado podrá ser exigible para los vegetales, productos y subproductos como para los vehículos, embalajes, contenedores, la maquinaria y sus partes, que hayan tenido contacto con esas mercancías.

2. Las medidas zoosanitarias.Su objeto es prevenir, controlar y erradicar las enfermedades y plagas

de los animales, con la finalidad de proteger su salud y la del hombre (artículo 11 de LFSA) y su aplicación abarca tanto a ios animales como a sus productos y subproductos, productos químicos, farmacéuticos, biológicos y alimentos para uso y consumo en animales (arts. 12 y 16 LFSA).

Las medidas zoosanitarias, contempladas en NOM’s, podrán comprender, entre otras:

• El control de movimiento de animales, sus productos y subproductos, productos químicos, farmacéuticos, biológicos y alimentos parauso y consumo en animales.

• La retención y disposición de dichos productos.• El establecimiento de cuarentenas.• La desinfección, saneamiento, desinfectación y la aplicación de

plaguicidas (art. 12).El requisito que menciona el artículo 2o. de la LFSA es el certificado

zoosanitario, al que define como el documento oficial que es expedido por la SAGAR o por otras entidades autorizadas, para constatar el fiel cumplimiento de las NOM’s. La expedición de dicho certificado quedará sujeta al previo cumplimiento de los requisitos que fije la NOM respectiva (art. 23).

La ley prevé la posibilidad de expedir un certificado de exportación, siempre que sea a petición de parte interesada (art. 30).

3. Las campañas y cuarentenas.La ley también reguló las NOM’s que establecen campañas y

cuarentenas, que define como el conjunto de medidas sanitarias y las restricciones a la movilización, respectivamente.

• En caso de las campañas, la NOM deberá contener:

* Area de aplicación.

* Enfermedad o plaga.

* Especies animales afectadas.

* Duración.

* Medidas sanitarias aplicables.

* Requisitos y prohibiciones.

* Forma de levantar campaña (art. 32).

• En el caso de las cuarentenas, las NOM’s deberán contener:

* Areas de aplicación.* Medidas zoosanitarias (art. 33).

La diferencia entre las campañas y las cuarentenas es que las primeras se refieren a las plagas o enfermedades mientras que las segundas a los productos.

e) La inspección fitozoosanitariaEl artículo 24 de la LFSV ordena que se deberá verificar el cumplimiento

de los requisitos de importación establecidos en la NOM, en el punto de inspección fitosanitaria de entrada, señalado en la propia NOM o en otra NOM de carácter genérica.

Los puntos de verificación pueden ser interiores o internacionales como las aduanas, estaciones cuarentenarias, casetas y las ubicadas en el extranjero (arts. 46 y 47 LFSA).

Por todo el territorio nacional están establecidos casi ochenta puntos de inspección fitozoosanitaria internacional en 70 ciudades en donde operan puertos, aeropuertos y fronteras.

La ley prevé los puntos de verificación en el extranjero o verificación de oricjen, los que requieren de una concertación con las autoridades del país de que se trate (art. 25 LFSA) y que puede ser llevada a cabo por la SAGAR o por los organismos de certificación o verificación, nacionales y extranjeros.

f) Las infracciones y sancionesCuando algún producto regulado por una NOM no reúna las condiciones

o requisitos de sanidad en ella establecidos o no apruebe satisfactoriamente la inspección prevista en la propia NOM, podrá ser objeto de:

1. El acondicionamiento o tratamiento.

2. La reexportación.

3. La destrucción (art. 29 LFSA y correlativo de la LFSV).La infracción por no contar con el certificado zoosanitario exigido por

una NOM será sancionada con multa de 500 a 10,000 salarios diarios y la infracción por falta de certificado fitosanitario de 2,000 a 20,000 salarios diarios, que se aplicarán sin perjuicio de otras sanciones por infracciones en que se incurra por el mismo hecho, como son las previstas por las leyes aduaneras.

g) La identificación y clasificación de las regulaciones fitozoosani- tarias

El Decreto de 9 de noviembre de 1988 que estableció la codificación y clasificación de las mercancías sujetas a regulaciones sanitarias y fitozoo- sanitarias fue abrogado por diverso Decreto y sustituido por el Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulación por parte de la SAGAR, emitido conjuntamente con la SECOFI, publicado en el D.O.F. de 29 de agosto de 1994 (Acuerdo de 1994), con vigencia original anual y después prorrogado indefinidamente por Acuerdo publicado en el D.O.F. de 29 de agosto de 1995.

El Acuerdo de 1994 estuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 1995, ya que fue abrogado por el Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulación por parte de la SAGAR, emitido conjuntamente con la SECOFI, publicado en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1995 (Acuerdo de 1996), modificado por Acuerdo publicado en el D.O.F. de 16 de mayo de 1996.

Actualmente está vigente el Acuerdo de igual denominación publicado en el D.O.F. del 8 de diciembre de 1997, en vigor el 8 de enero de 1998, modificado con el Acuerdo publicado el 8 de octubre de 1999.

1. La materia de las regulaciones no arancelarias.Los acuerdos han establecido regulaciones no arancelarias exigibles

únicamente a las importaciones sin existir disposición alguna que aplique a las exportaciones.

El acuerdo de 1994 señaló que las regulaciones aplicaban a las importaciones dejando fuera de su aplicación a otro tipo de regímenes que en los términos de la legislación aduanera no constituyen importaciones, como son el tránsito, depósito fiscal y la elaboración, transformación o reparación en recinto fiscalizado.

Esta situación se subsanó con el acuerdo de 1996 ya que sujetó a sus regulaciones no arancelarias la introducción a territorio nacional de las mercancías, sin considerar el régimen al cual se destinarán como se mantiene en el Acuerdo vigente.

2. Los tipos de regulaciones no arancelarias.Para un cabal estudio de las RNA en materia de sanidad fitozoosanita-

ria se presenta el análisis de los acuerdos.(i) Las RNA del acuerdo de 1994.En este acuerdo se contemplaban tres regulaciones no arancelarias: a)

la autorización sanitaria, b) la inspección sanitaria y c) las medidas profilácticas.

Las mercancías comprendidas en las fracciones arancelarias señaladas en el artículo primero se sujetaban a la autorización sanitaria; las señaladas en el artículo segundo a la inspección sanitaria; las fijadas en el artículo tercero a la autorización y a la inspección sanitaria; las establecidas en el artículo cuarto a la autorización sanitaria y a ias envolturas y embalajes de madera, tarimas, costalero de yute, de ixtle, de paja o de otros productos de origen vegetal citados en el artículo octavo a la inspección fitozoo- sanitaria y a las medidas profilácticas establecidas en NOM’s.

Respecto de ias autorizaciones, este acuerdo peñeró la confusión sobre cual era la RNA y la documentación que debería cumplir el importador.

Por una parte, el acuerdo dispuso que la regulación consistía en la autorización; por otra parte, la NOM-010-ZOO establecía que dicha autorización se manifestaba en la “hoja de requisitos zoosanitarios" y finalmente en el acuerdo se establecía que esa autorización debía ser reemplazada por un Certificado Fitozoosanitario Unico de Importación (CFUI), que debía presentarse conjuntamente con el pedimento aduanal respectivo.

Esta inexactitud (autorización, hoja o certificado) se resolvió mediante oficios de la autoridad agropecuaria (no publicados en el Diario Oficial) se

ñalando que la regulación que se debería consignar y anexar al pedimento aduanal era únicamente el CFUI.

La inspección sanitaria consistía en revisar y verificar que los productos se encontraban libres de plagas y enfermedades y, en caso afirmativo, se autorizaba la importación y se expedía el CFUI.

En cuanto a los tratamientos para las envolturas y embalajes, el Acuerdo no obligaba a obtener certificado alguno, sino únicamente a aplicar medidas profilácticas cuando los inspectores así lo ordenaran, sin mayor trámite ni consecución de resolución alguna.

(¡i) Las RNA de los acuerdos de 1996 y 1998.Estos acuerdos, al igual que su antecesor, están elaborados con

defectos de redacción y técnica jurídica que provocan confusión en el usuario.

En efecto, formalmente pareciera que estableció tres regulaciones no arancelarias, que son: 1) el cumplimiento “de lo señalado en la hoja” de requisitos zoosanitarios o fitosanitarios, 2) la inspección en el punto de entrada al país y 3) la inspección fitosanitaria para determinar las medidas profilácticas a que hubiere lugar.

En el artículo 1o. sujetó a lo señalado en la hoja de requisitos zoosanitarios; en los artículos 2o. y 4o. a lo señalado en las hojas de requisitos zoosanitarios y fitosanitarios e inspección; en el artículo 3o. a la inspección en el punto de entrada al país y en el artículo 10 a la inspección fitosanitaria y a las medidas profilácticas.

Sin embargo, los artículos 5o. a 9o. disponen que los importadores deberán comprobar en el punto de entrada al país, ante el representante de la SAGAR, el cumplimiento de lo señalado en la hoja de requisitos o someter las mercancías a la inspección a fin de certificar que se encuentran libres de plagas y enfermedades y en su caso, dicho representante expida el Certificado Fitozoosanitario de Importación (CFI) que autoriza la importación, mismo que deberá presentarse con el pedimento aduanal, como único documento que la autoridad aduanera podrá exigir para comprobar el cumplimiento del presente acuerdo.

Respecto de la inspección de embalajes y envases conserva las mismas cualidades que el anterior acuerdo, es decir, su cumplimiento no trasciende a una resolución que deba anexarse al pedimento.

Hasta aquí, es claro que en realidad no existen tres regulaciones no arancelarias sino sólo una: el certificado, cuyo nombre ha sido modificado para quedar como Certificado Fitozoosanitario de Importación (CFI).

La regulación consistente en “lo señalado en la hoja de requisitos” desbordó el marco legal ya mencionado, ya que como se asento, las regulaciones no arancelarias sólo pueden ser establecidas en una NOM y no en una “hoja de requisitos" que expida la autoridad.

Esta anormalidad se subsanó con el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 16 de mayo de 1996, que adicionó a los artículos 5o., 6o. y 8o., “La hoja de requisitos... incluirá las medidas y requisitos que deben cumplir las mercancías o los importadores, en su caso, para comprobar el cumplimiento de las NOM’s en materia de salud animal aplicables a las mercancías importadas...” o “...para comprobar el cumplimiento de las

NOM’s de cuarentena exterior en materia de sanidad vegetal aplicables a las mercancías importadas".

La reforma confirma que los requisitos o medidas que constituyan la regulación no arancelaria deben estar expresamente previstos en una NOM por lo que en cierta medida la “hoja de requisitos” es innecesaria, máxime que el único documento que debe anexarse al pedimento es el certificado, cuya única función es acreditar el cumplimiento de la NOM.

Ejemplo del exacto cumplimiento de esta disposición legal se aprecia en los Acuerdos de 7 de marzo de 1994 y 28 de diciembre de 1995, en los que se determinan expresamente las NOM’s (en materia de información comercial) cuyo cumplimiento ordenan se efectúe a la entrada de las mercancías al país.

3. La falta de identificación y nomenclatura arancelaria de envolturas y embalajes.

En los artículos octavo y 10 de los acuerdos de 1994, 1996 y 1998, respectivamente, se sometió a inspección y tratamiento profiláctico a las envolturas y embalajes de madera, tarimas, yute y otras materias vegetales, sin que dichas mercancías se identifiquen en términos de la nomenclatura y fracción arancelaria de la tarifa de importación acorde al artículo 20 de la LOE.

Esta regulación tiene como antecedente el Acuerdo que regula sanitariamente la importación de tarimas de madera nuevas y usadas, publicado en el D.O.F. de 27 de abril de 1994 que se extendió a las tarimas de basamento para la manipulación, carga y descarga de mercancías de comercio exterior (oficios 511.03.01.03/842 de 9 de mayo de 1994 y 412.1.2.0197 de 16 de mayo de 1994 de la SAGAR, no publicadas en el Diario Oficial).

h) Los procedimientosActualmente, los procedimientos se contemplan en las NOM’s citadas

en el punto 14 anterior así como los Manuales publicados en el D.O.F. del 21 y 24 de septiembre de 1999.

IV. Las autorizaciones para proteger la ecología y los recursos nacionales

Contenidas en los ordenamientos legales que abajo se citan, estas regulaciones no arancelarias tienen por objeto proteger las áreas naturales, la flora y fauna silvestres y acuáticas; cuidar el ambiente y preservar y restaurar el equilibrio ecológico así como establecer disposiciones ecológicas a la importación de toda clase de materiales y residuos peligrosos que puedan causar daños al medio ambiente o a la propiedad o constituyan un riesgo para la salud o bienestar públicos.

La materia de estas regulaciones son: a) los materiales y residuos peligrosos, b) los plaguicidas, fertilizantes y sustancias tóxicas, c) la flora y fauna silvestres y acuáticas y d) los recursos forestales. Los ordenamientos legales que las establecen son las siguientes:

1. El Decreto relativo a la importación o exportación de materiales o residuos peligrosos que por su naturaleza puedan causar daños al medio ambiente, o a la propiedad o constituir un riesgo a la salud o bienestar públicos publicado en el D.O.F. de 19 de enero de 1987, derogado en lo que

respecta a los residuos peligrosos por el Reglamento de 25 de noviembre de 1988 (DMRP).

2. Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA) publicada en el D.O.F. de 28 de enero de 1988, en vigor desde el 1o. de marzo de ese mismo año, que abrogó su similar publicada en el citado Diario de 11 de enero de 1982, modificada en el D.O.F. de 13 de diciembre de 1996.

3. Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, en Materia de Residuos Peligrosos, publicado en el D.O.F de 25 de noviembre de 1988 (RLGEEPA).

4. Decreto que establece la codificación y clasificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulaciones sanitarias, fitozoosanitarias y ecológicas, publicado en el D.O.F. de 9 de noviembre de 1988.

5. Procedimiento de autorizaciones de importación y exportación de materiales y residuos peligrosos, publicado en el D.O.F. de 6 de abril de 1990.

6. Manual de Procedimientos para emitir Opinión Técnica por parte de la SEPESCA, relativo a las solicitudes de importación y exportación de productos pesqueros, sujetos a permiso previo por parte de la SECOFI publicado en el D.O.F. de 17 de mayo de 1991.

7. Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, promulgado en el D.O.F. de 9 de agosto de 1991.

8. Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres, de Washington, 1973, (CITES) promulgada en el D.O.F. de 6 de marzo de 1992.

9. Ley de Pesca publicada en el D.O.F. de 25 de junio de 1992 (LP).10. Ley Federal de Metrología y Normalización publicada en el D.O.F.

de 1o. de julio de 1992 (LFMN).11. Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías

cuya importación está sujeta a regulación ecológica por parte de la Secretaria de Desarrollo Social (SEDESOL), publicado en el D.O.F. de 29 de agosto de 1994.

12. Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación y exportación está sujeta a regulación por parte de la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca (SEMARNAP), publicado en el D.O.F. de 27 de diciembre de 1995, modificado por acuerdos de 3 de julio y 26 de noviembre de 1996.

13. Acuerdo de igual denominación que el anterior, publicado en el D.O.F. del 27 de octubre de 1997, en vigor un mes después.

14. Manual de Procedimientos para la importación y exportación de especies de flora y fauna silvestres y acuáticas, sus productos y subproductos, así como para la importación de productos forestales, sujetos a regulación por parte de la SEMARNAP, publicado en el D.O.F. de 31 de julio de 1996.

15. Ley Forestal publicada en el D.O.F. de 22 de diciembre de 1992.

16. Ley Federal de Caza publicada en el D.O.F. de 5 de enero de 1952.

A. Las definiciones y principios generalesDe los ordenamientos legales antes citados se desprenden las

siguientes definiciones y disposiciones.

a) La fauna silvestreSon especies terrestres que subsisten sujetas a los procesos de

selección natural y que se desarrollan libremente, incluyendo sus poblaciones menores que se encuentran bajo el control del hombre, así como los animales domésticos que por abandono se tornen salvajes y por ello sean susceptibles de captura y apropiación.

b) La flora silvestreSon especies vegetales así como los hongos, que subsisten sujetas a

los procesos de selección natural y que se desarrollan libremente, incluyendo las poblaciones o especímenes de estas especies que se encuentran bajo el control del hombre.

c) La flora y fauna acuáticasSon especies de flora y fauna silvestre que tienen como medio de vida

temporal, parcial o permanente las aguas, en el territorio nacional y en las zonas sobre las que la nación ejerce derechos de soberanía y jurisdicción, y que por reforma a la LGEEPA, se ubican por la supresión del término “terrestre”.

d) El residuo peligrosoSon todos aquellos, en cualquier estado físico, que por sus

características corrosivas, tóxicas, venenosas, reactivas, explosivas, inflamables, bio- lóglco-lnfecciosas representen un peligro para el equilibrio ecológico o el ambiente (art. 3o. fracción XXXII de la LGEEPA).

e) Los materiales peligrososSon los elementos, substancias, compuestos, residuos o mezclas de

ellos que Independientemente de su estado físico, represente un riesgo para el ambiente, la salud o los recursos naturales, por sus características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables o biológico-infeccio- sas (art. 3o. fracción XXII, reformado).

Como referencia debe notarse que, previamente a esta definición legal, ya existía la definición del DMRP, que señalaba que era cualquier objeto material o substancia, incluyendo los pesticidas y los químicos que por sí mismos o al entrar en contacto o ser mezclados con otros o por ser manejados Indebidamente, produzcan o puedan producir reacciones exotérmicas violentas o liberen o puedan liberar sustancias peligrosas y puedan representar un peligro para la salud, el ambiente, la propiedad o los ecosistemas (art. 2o. DMRP).

f) La competencia ecológicaEs concurrente de la Federación, los Estados y los Municipios,

correspondiéndole a la primera conocer de los asuntos de alcance general de la nación o de interés de la Federación, entre los aue se encuentran los siguientes: 1) los originados en otros países que afecten al equilibrio ecoló

gico dentro del territorio nacional, 2) los originados dentro del territorio nacional que afecten el equilibrio de otros países, 3) la protección de la flora y fauna silvestres, para conservarlas y desarrollarlas, en los términos de la LGEEPA y de la Ley Federal de Caza, 4) la protección de la flora y fauna acuáticas, en aguas de propiedad nacional o sobre las que la nación ejerce derechos de soberanía y jurisdicción, en los términos de la LGEEPA y de la Ley de Pesca, 5) el aprovechamiento racional de los recursos forestales, de acuerdo con las disposiciones de la Ley Forestal y 6) la regulación de las actividades relacionadas con los materiales o residuos peligrosos.

g) Los principiosLas normas sobre la materia ecológica y de protección al ambiente y a

los recursos naturales, tienen las siguientes premisas:1. Garantizar el derecho de toda persona un ambiente para su

desarrollo social y bienestar.2. Las actividades que se lleven a cabo dentro del territorio nacional y

en aquellas zonas donde ejerce su soberanía y jurisdicción, no afecten el equilibrio ecológico del país ni los ecosistemas regionales o globales, acorde con los principios del Derecho Internacional y con base en el principio de reciprocidad con los otros Estados.

De conformidad con la Declaración de Estocolmo de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 16 de junio de 1972, es deber de los Estados tomar las medidas necesarias para asegurarse que las actividades que se lleven a cabo dentro de su territorio o bajo su control no perjudiquen el medio de otros Estados o fuera de su jurisdicción nacional, por lo que, de acuerdo con el Convenio de Basilea, los Estados deben impedir la exportación de desechos peligrosos hacia aquellos otros Estados que hayan prohibido su importación o tránsito, requiriendo en ambos casos, su consentimiento previo y expreso, además de considerar al tráfico ilícito de desechos peligrosos como delito y asumiendo la obligación de reimportar los desechos cuando el país importador o de tránsito no haya permitido el movimiento, principios que ya se contemplan en las regulaciones mexicanas.

B. La competencia de las autoridades federalesAcorde con lo dispuesto por los artículos 5o. y 6o. de la LGEEPA le

corresponde a la SEMARNAP:1. Expedir las NOM’s ecológicas y vigilar su cumplimiento.2. Expedir, conjuntamente con la SSA, SAGAR y SECOFI, las NOM’s

sobre los plaguicidas, fertilizantes y materiales peligrosos, participando en el examen de las tarifas arancelarias relativas a la importación o exportación de dichas sustancias (arts. 143 y 144). 3

3. Promover ante la SECOFI el establecimiento de medidas de regulación o restricción, en forma total o parcial, a la exportación o importación de especímenes de flora y fauna silvestres e imponer las restricciones necesarias para la circulación o tránsito por el territorio nacional de especies de la flora y fauna silvestres procedentes del y destinadas al extranjero (artículo 85).

4. Controlar y vigilar ecológicamente e intervenir en puertos fronterizos, marítimos o aéreos, conforme a los artículos 153 de la ley y 4o. del Reglamento, ejecutando las medidas de seguridad que fuere necesario para evitar daños al medio ambiente.

5. Autorizar la importación o exportación de materiales o residuos peligrosos, debiéndose expedir una autorización por cada embarque de los mismos (arts. 43 y 44 RLGEEPA y 5o. DMRP), sin poder otorgar autorizaciones para la importación de estos productos cuando su uso no esté permitido en el país en el que se hayan elaborado o fabricado.

C. Los materiales y residuos peligrososAcorde con el artículo 153 de la ley de la materia, la importación o

exportación de materiales o residuos peligrosos se sujetará a las restricciones que establezca el Ejecutivo Federal, en los términos de la LCE, para lo cual la SEMARNAP, previa opinión de las SECOFI, SSA, SE, SCT, SMARINA y la SEGOB, determinará y publicará en el Diario Oficial de la Federación la NOM que contendrá los criterios y listados que clasifiquen dichos materiales y residuos peligrosos (arts. 150 LGEEPA, 4o. fracción I RLGEEPA y 2o. DMRP), los cuales requerirán de guía ecológica (art. 3o. DMRP).

a) Las prohibicionesSe pueden encontrar en estas disposiciones varias prohibiciones que

tienen diversa naturaleza:1. Por su finalidad.Es un principio que rige los movimientos transfronterizos de estos

materiales y residuos peligrosos que sólo deben autorizarse cuando se lleven a cabo para su tratamiento, reciclaje o reuso en utilización lícita (artículos 153 fracción II LGEEPA, 52 RLGEEPA y 8o. DMRP), por lo que en ningún caso podrá autorizarse la importación de materiales o residuos peligrosos para su derrame, depósito, confinamiento, almacenamiento, incineración o cualquier tratamiento para su destrucción o disposición final en el territorio nacional o en las zonas en que la nación ejerce sus soberanía y jurisdicción (arts. 153 III LGEEPA, 53 RLGEEPA y 10 del DMRP).

En virtud de que existe el compromiso internacional de cuidar el equilibrio ecológico del territorio nacional y también cualquier zona ubicada fuera de él, la autorización de exportación de estos productos requerirá el consentimiento expreso del país receptor (arts. 153 fracción V LGEEPA, 53 RLGEEPA y 11 DMRP).

2. Por el tipo de tráfico.El artículo 7o. del DMRP prohíbe la importación o la exportación de

materiales y residuos peligrosos por la vía postal mientras que el artículo 28 del RLGEEPA prohíbe el tráfico aéreo de residuos peligrosos.

3. Por el tipo de régimen aduanero.En esta materia existen dos clases de limitaciones: el tránsito y el

cambio de régimen, expreso o por omisión.El artículo 153 fracción IV de la LGEEPA dispone que no podrá

autorizarse el tránsito internacional de materiales o residuos peligrosos, sin embargo, el artículo 51 del RLGEEPA señala que no se concederá

autorización para el tránsito por el territorio nacional de residuos peligrosos si no se cuenta para ello con el consentimiento expreso del Estado receptor, que deberá comprobarse al momento de solicitar el tránsito y siempre que exista reciprocidad. En cambio, el artículo 9o. del DMRP observa el mandato legal al ordenar que no se concederá la guía para el tránsito por territorio nacional.

El propio artículo citado señala que no podrá autorizarse el tránsito por territorio nacional de los materiales peligrosos que no satisfagan las especificaciones de uso o consumo conforme a las que fueron elaboradas o cuando se encuentren prohibidos o restringidos en el país de destino.

La limitación de cambio de régimen aduanero se desprende del artículo 153 fracción VI de la LGEEPA que dispone que los materiales y residuos peligrosos generados en los procesos de transformación, elaboración o reparación en los que se haya utilizado materia prima introducida al país bajo el régimen de importación temporal, inclusive los regulados en el artículo 85 de la ALA, (108 de la NLA) deberán ser retornados al país de procedencia dentro del plazo que determine la Secretaría, lo que se reitera en los artículos 55 del reglamento y 14 del Decreto, por lo tanto, no se permitirá que esos residuos permanezcan indefinidamente en el país ni su cambio al régimen de importación definitiva. A pesar de que la LGEEPA fue objeto de una extensa reforma en diciembre de 1996, sin embargo no se actualizó el precepto que cita de la ley aduanera.

b) La autorización ecológicaDe acuerdo con el artículo 5o. del RLGEEPA el responsable de cumplir

con las disposiciones legales es el importador o exportador de estos productos, quien deberá obtener la autorización de importación o exportación a través de una guía ecológica, que debe indicar los puertos por los cuales se autorizan las operaciones, así como los tipos de transporte que deben ser utilizados para su movilización.

La solicitud para obtener la guía deberá presentarse ante la autoridad dentro de un plazo de 45 días hábiles antes de la primera operación que efectúe el interesado y dentro de los 5 días en las siguientes operaciones (art. 45 RLGEEPA), anexando el certificado de peligrosidad emitido por las autoridades del país de origen, en el caso de importaciones, o copia de la documentación en trámite para la autorización de importación en el país de destino, en el caso de exportaciones. En todo caso, el solicitante o titular de la guía deberá estar domiciliado en el país.

La definición de la guía ecológica la otorga el artículo 2o. del DMRP señalando que es el documento expedido por la SEMARNAP en el que se autoriza la movilización de materiales o residuos peligrosos que se pretenda efectuar desde el territorio nacional al extranjero o proveniente de éste con destino al país.

Cuando los productos peligrosos estén sujetos también a otras regulaciones o restricciones, la guía será requisito de expedición de los otros permisos y deberá anexarse a las solicitudes respectivas (arts. 48 RLGEEPA y 3o. DMRP).

La vigencia de las guías para residuos peligrosos será de 90 días naturales, mientras que la vigencia de las guías de materiales peligrosos será de 90 días hábiles a partir de su otorgamiento, en ambos casos prorroga-

bles de acuerdo con los artículos 49 RLGEEPA y 15 DMRP, respectiva-

i ^i4 S fnencionar que aun cumpliendo con los requisitos leaa-les, la SEMARNAP puede negar la autorización si considera que hay alto

c) Las garantíasDe conformidad con los artículos 153 fracción Vil de la ley, 47 del reqla-

mento y 17 del decreto, la Secretaría fijará en las autorizaciones el monto y Vigencias de fianzas, depósitos y seguros para garantizar posibles daños que puedan ocasionar esos materiales o residuos, tanto en el país como en el extranjero.

Estas garantías son adicionales de las exigibles por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) con base en la Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal y en los artículos 109 y 112 del Reglamento para el Transporte Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos.

En cumplimiento de estos ordenamientos, el Acuerdo de la SCT publicado en el D.O.F. de 5 de noviembre de 1996 autoriza que los permisos para la prestación del servicio de transporte terrestre de materiales y residuos peligrosos se tramiten y se entreguen sujetos a que se presente una póliza de seguro de responsabilidad civil por daños al medio ambiente por la suma de $ 900,000.00 a más tardar el 31 de diciembre de 1996, obligación que se viene posponiendo desde el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 27 de noviembre de 1995, en virtud de que las compañías aseguradoras no han culminado el estudio actuarial respectivo.

d) La revocación de las guíasNo obstante que se hayan emitido las autorizaciones, éstas se podrán

revocar en los siguientes casos:1. Cuando causas supervenientes demuestren que existen mayores

riesgos con su introducción o exportación.2. Cuando no se cumplan los requisitos fijados en la guía ecológica.3. Cuando los materiales o residuos ya no posean los atributos conforme

a los cuales fueron autorizados.

4. Cuando se determine que la autorización fue transferida; se hayan suministrado datos falsos o se haya ocultado información en la solicitud (arts. 153 fracción VIII LGEEPA, 56 RLGEEPA y 19 DMRP).e) Las medidas de seguridad

La SEMARNAP tiene iacuWades para ordenar medidas de seguridad a fin de evitar daños al equilibrio ecológico y al ambiente, que pueden consistir en el decomiso, la clausura temporal o definitiva y en solicitar a otras autoridades las medidas previstas en otras leyes, sin perjuicio de que quien introduzca residuos sin la autorización correspondiente está obligado a retornarlos al país de origen y sujeto a la Imposición de las sanciones que procedan.

f) Las sancionesLas infracciones a la LGEEPA, al RLGEEPA y al DMRP prevén

sanciones que pueden consistir en multa de 20 a 20,000 salarios mínimos, la clausura y el arresto administrativo hasta por 36 horas, acorde a los artículos 171 de la ley y 58 del reglamento.

En virtud de la reforma legal de 13 de diciembre de 1996, la tipificación y sanción de los delitos ambientales se trasladó de la LGEEPA al Título Vicésimo Quinto del Código Penal para el Distrito Federal y para toda República, en Materia del Fuero Federal.

D. Los plaguicidas, fertilizantes y sustancias tóxicasComo antes se expuso, forman parte de las atribuciones de la SEMAR-

NAP el expedir, conjuntamente con otras dependencias, las NOM’s sobre los plaguicidas, fertilizantes y sustancias tóxicas (art. 143 LGEEPA) participando en el examen de las tarifas arancelarias relativas a la importación o exportación de dichas sustancias, estableciendo la misma ley el impedimento de otorgar autorizaciones para la importación de estos productos cuando su uso no esté permitido en el país en el que se hayan elaborado o fabricado.

Esta atribución es concurrente con la de otras dependencias y por lo mismo se coordinan en la CICOPLAFEST, de la cual ya se dio cuenta por- menorizadamente.

E. La flora y fauna silvestres y acuáticasCorresponde a la SEMARNAP conocer de la protección de la flora y

fauna silvestres y acuáticas así como promover ante la SECOFI el establecimiento de medidas de regulación o restricción, total o parcial, a su exportación o importación e imponer las restricciones necesarias para su circulación o transito por el territorio nacional (art. 85 LGEEPA).

La Convención de Washington sobre el Comercio Internacional de Especies amenazadas de flora y fauna silvestres (CITES), estipula la exigencia de certificados de importación y exportación simultáneos, para el caso del comercio exterior de especies en peligro de extinción, de aquellos otros que no lo están pero que pueden estarlo si no son sujetos de una reglamentación estricta y de aquellos otros que se someten a un control eficaz en su comercio, listados en sus apéndices I, II y III, respectivamente.

F. La identificación y codificación de las regulaciones no arancelarias

Los decretos y acuerdos que han establecido esa identificación son los siguientes:

a) El Decreto de 9 de noviembre de 1988Ya se anotó que la estructura de este ordenamiento fue a base de

columnas y claves, correspondiendo la tercera columna a las claves de las regulaciones que competían a la entonces SEDUE:

• E1. Autorización para la movilización de materiales o residuos peligrosos a través de una guía ecológica.

• E2. Anuencia de Importación para especies de flora y fauna silvestres y acuáticas, sus productos y subproductos.

• Prohibición de importación de diversos materiales peligrosos, tales como lodos, residuos arsenicales, sedimentos, transformadores usados, etc., sin que los mismos se hubieran identificado en términos de su fracción arancelaria.

• A1 y A3. Autorización y tratamiento por la SARH para productos y subproductos forestales (competencia de esa Secretaria en ese entonces).

b) Los acuerdos de 29 de agosto de 1994Estos ordenamientos identificaron a las regulaciones y se emitieron por

separado por cada Secretaría a la que competía su administración, abandonando el decreto único. Así, se emitió el Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulación ecológica por parte de la SEDESOL y el Acuerdo que establece las mercancías sujetas a regulaciones por parte de la SARH, reglamentando de forma separada los residuos peligrosos y la flora y fauna silvestres y los productos forestales.

El primero de esos acuerdos (SEDESOL), según sus tres incisos finales, abarcó a los residuos peligrosos siempre que reunieran las características o estuvieran listadas en las NOM's CRP-001-ECOL/93 y CRP-002-ECOL/93 publicadas en el D.O.F. de 22 de octubre de 1993.

En el caso del acuerdo de SARH, las regulaciones en materia de productos y subproductos forestales se mantuvieron dentro de sus atribuciones, pero la anuencia de importación de la SEDESOL para la flora y fauna silvestre y acuática y sus productos se convirtió en autorización zoosanita- ria de la SARH, que, por cierto, no se reemplazaba por el certificado fito- zoosanitario único de importación.

c) El acuerdo de 27 de diciembre de 1995El acuerdo de 1994 para SEDESOL fue abrogado por el Acuerdo que

establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación y exportación está sujeta a regulación por parte de la SEMARNAP, emitido conjuntamente con la SECOFI y publicado en el D.O.F. de 27 de diciembre de 1995, modificado por los acuerdos publicados en el D.O.F. de 3 de julio y 26 de noviembre de 1996.

El análisis de las regulaciones que estipula es el siguiente:1.Las regulaciones a la introducción al territorio nacional.Estas regulaciones son obligatorias a cualquier régimen aduanero al

que se destinen las mercancías y entraron en vigor el 1o. de enero de 1996:

• La autorización de importación, expedida por el Instituto Nacional de Ecología (INE) para los residuos peligrosos y mercancías que causan desequilibrios ecológicos y ambientales (art. 1o.).

• La inspección ocular por la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (PROFEPA) para los productos y subproductos forestales (art. 2o.).

• La inspección y (CFI (previo cumplimiento de Formato de Requisitos) para los productos forestales (art. 3o.).

2. Las regulaciones a determinados regímenes aduaneros.Son obligatorias cuando las mercancías se destinen a ios regímenes de

importación definitiva, importación temporal o depósito fiscal, entrando en vigor el 1o. de julio de 1996 por mandato de su artículo primero transitorio:

(i) El certificado de importación e inspección ocular.Expedido el primero por el INE y practicada la segunda por la

PROFEPA para las especies protegidas, amenazadas y en peligro de extinción de la flora y fauna silvestres, que se indiquen en el Manual de Procedimientos que emita la SEMARNAP (art. 4o.).1á9

(ii) El certificado de importación e inspección ocular.El primero del INE y la segunda de la PROFEPA para los productos y

subproductos de especies protegidas, amenazadas y en peligro de extinción de la flora y fauna silvestres, que se indiquen en el Manual de Procedimientos (art. 5o.).

3. Las regulaciones a la exportación.Estas regulaciones se deberán cumplir en todos los casos de

exportación definitiva o temporal y son:(i) El certificado de exportación y la inspección ocular.Expedidos y practicadas por las autoridades citadas sujetó a las

especies protegidas, amenazadas y en peligro de extinción de la flora y fauna silvestres, que se indiquen en el Manual de Procedimientos (art. 6o.).

(ii) El certificado de exportación y la inspección ocular.Que sujetó a los productos y subproductos de las especies protegidas,

amenazadas y en peligro de extinción de la flora y fauna silvestres, que se indiquen en el Manual de Procedimientos (art. 7o.).

(iii) La autorización de exportación.

Se aplican a los residuos peligrosos (art. 8o.).

4. El cumplimiento de las regulaciones.Conforme con el artículo 10 del acuerdo, las autorizaciones y

certificados de importación o exportación se deben presentar junto con el pedimento respectivo.

Las inspecciones oculares observan diferentes modalidades:Si se trata de especies de flora o fauna silvestres, el cumplimiento de la

inspección ocular se deberá acreditar con el sello del inspector estampado en el certificado cites o en la autorización respectiva (art. 6o. inciso a) del Manual).

Si se tratare de productos forestales del artículo 3o. se acreditará con el sello del inspector en el certificado fitosanitario (sic), conforme con el artículo séptimo del Manual. 129

Finalmente, si es el caso de los productos y subproductos forestales del artículo 2o, sólo basta la inspección ocular de las mercancías (artículo 12 del manual) sin que aparezca ningún sello o resolución de la PROFEPA.

d)El Acuerdo de 27 de octubre de 1997Este Acuerdo tiene las mismas RNA y características ya comentadas y

conserva Incluso el mismo articulado, que se encuentra en vigor.G. Las regulaciones de los productos pesquerosa) El régimen de la ley pesquera de 1986La Ley Federal de Pesca publicada en el D.O.F. de 26 de diciembre de

1986, reformada el 30 de diciembre de 1989 (LFP), disponía que su objeto era fomentar y regular la pesca en beneficio social así como la explotación racional, la distribución equitativa y la adecuada conservación de la flora y fauna acuática (art. 1o.).

Para esa ley, la pesca era la extracción, cultivo y captura de las especies biológicas acuáticas y los actos relacionados con ella, como son la adquisición de equipo, embarcaciones y la transformación o industrialización de dichas especies (artículo 8o.) teniendo por principio la transformación del recurso pesquero en alimentación humana, requiriendo autorización para destinar el producto pesquero a otros fines como la elaboración de fertilizantes, aceites o harinas (art. 77).

La SEPESCA tenía entre otras atribuciones:1. Opinar la conveniencia de importar especies de flora y fauna

acuáticas (art. 16 fracción VIII).2. Opinar la importación de embarcaciones, máquinas y equipos

pesqueros y sus refacciones (art. 16 fracción XXVI).3. Requerir en cualquier momento la acreditación de la legal

procedencia de los productos pesqueros (art. 78).El artículo 55 de esa ley declaró como especies reservadas para su

captura por las sociedades cooperativas de producción pesquera al abu- lón, la almeja, pismo, cabrilla, camarón, langosta de mar, ostión, tortuga marina y totoaba.

Ya que la SEPESCA sólo tenía facultades para opinar sobre la Importación de especies de la flora y fauna acuáticas, equipos, embarcaciones y productos transformados las regulaciones no arancelarias de esas mercancías se manifestaron en permisos previos de importación o exportación que expidió la SECOFI y en los acuerdos de 1988 y 1994 se contemplaron como regulaciones por parte de la SSA como producto destinado a la alimentación.

Para regular la emisión de esas opiniones se expidieron diversos acuerdos, como fueron:

• El Acuerdo que reguló la autorización previa de SEPESCA, a mercancías comprendidas en las fracciones arancelarias 5905.A.002 publicado en el D.O.F. de 14 de mayo de 1987.

• El Procedimiento para emitir esa opinión en el caso de productos y subproductos pesqueros publicado en el D.O.F. de 27 de marzo de 1981.

• El acuerdo que estableció el trámite y resolución de solicitudes de productos pesqueros publicado en el D.O.F. de 17 de octubre de 1984.

• El oficio de fecha 2 de marzo de 1991 que SEPESCA dirigió a la Dirección General de Aduanas informando las fracciones arancelarias sujetas a la opinión previa individual; las sujetas a la opinión global o anual sin que se requiera la opinión casuística y las sujetas a licencia de exportación que se expedirá con base en un permiso global de especies cuya captura estaba reservada por la ley a las sociedades cooperativas de producción pesquera.

• El Manual de Procedimientos para emitir las opiniones técnicas en las solicitudes de permisos de importación y exportación de productos pesqueros publicado en el D.O.F. de 17 de mayo de 1991.

b) El régimen bajo la ley pesquera de 1992La Ley de Pesca publicada en el D.O.F. de 25 de junio de 1992 dispone

que su objeto es garantizar la conservación, la preservación y el aprovechamiento racional de los recursos pesqueros, suprimiendo múltiples disposiciones de la anterior legislación como la definición de la pesca; la transformación del recurso pesquero para la alimentación humana; las atribuciones de la SEPESCA para opinar en las importaciones de especies de la flora y fauna acuáticas, embarcaciones, máquinas y equipos pesqueros y sus refacciones y las especies reservadas para las sociedades cooperativas de producción pesquera.

Entre las atribuciones que la LP otorga a la ahora SEMARNAP están las de dictar las medidas para las especies acuáticas sujetas a protección especial o en peligro de extinción; establecer el volumen de captura permisibles y la época, talla o peso mínimo de los especímenes susceptibles de captura; otorgar los permisos o concesiones condicionados a la disponibilidad y conservación del recurso de que se trate y concursar esos permisos o concesiones por área, especie o grupo de especies para la pesca comercial.

El sector pesquero también fue objeto de la apertura comercial ya que la LP elimino las reservas, regulaciones y la intervención de la autoridad pesquera en la fijación de restricciones cuantitativas relativas a importaciones y exportaciones, asignando a dicho ordenamiento la atención y cuidado del aspecto ecológico y casi nada a la explotación económica de los recursos pesqueros.

Sin embargo, ambas leyes no permiten, sin autorización de la autoridad, la importación o exportación directa de los productos pesqueros, es decir, los productos capturados o procesados en aguas nacionales deben necesariamente desembarcarse en puertos ubicados en territorio nacional y, a la inversa, los productos procesados o capturados en aguas extranjeras deben ser descargados en los puertos extranjeros antes de ser exportados al país (arts. 76 y 90 fracciones XV y XVI de la LFP y 24 fracciones X y XI de la LP).

Las infracciones consistentes en realizar la pesca comercial sin contar para ello con la concesión o permiso correspondiente y operar barcos fábrica o plantas flotantes sin contar con la respectiva concesión, darán lugar al decomiso de los productos, de las embarcaciones y equipos y además a la Imposición de sanciones pecuniarias, sin perjuicio también de presumir cometido el delito de contrabando en los términos del artículo 57 de la NLA.

En el acuerdo que establece las regulaciones por parte de la SEMAR- NAP publicado en el D.O.F. de 27 de octubre de 1997 se contemplan algunas especies de la fauna acuática que están sujetas a certificados de importación o exportación de parte del Instituto Nacional de Ecología, que por virtud de las reformas a la LGEEPA se encuadran como especies de la fauna silvestre.

V. Las autorizaciones para proteger la cultura nacionalLas autorizaciones cuyo objetivo es la protección de los bienes de la

cultura nacional son aquellas que se refieren a la conservación de los monumentos arqueológicos, históricos y artísticos.

A. El fundamento legalSe encuentra en los artículos 2o., 16, 27, 28, 33, 35 y 53 de la Ley

Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos, publicada en el D.O.F. de fecha 6 de mayo de 1972 (LFMZAAH), reformada mediante Decretos publicados en el D.O.F. de 23 de diciembre de 1974; 31 de diciembre de 1981; 26 de noviembre de 1984 y 13 de enero de 1986 y en los artículos 32 a 37 del Reglamento de esta Ley, publicado en el D.O.F. de 8 de diciembre de 1975.

a) Los monumentos artísticosSon los bienes muebles e inmuebles que revisten valor estético

relevante, atendiendo a diversos criterios, tales como la innovación, los materiales, las técnicas, etc.

Las obras de artistas mexicanos se podrán declarar monumentos sin importar el lupar en que fueron producidas, mientras que las obras de los extranjeros solo en caso de que hayan sido creadas en territorio nacional. No podrá ser declarado monumento la obra mueble de artistas vivos y la calidad de monumento se adquirirá por la Declaratoria del Presidente de la República o del Secretario de Educación Pública, a petición de parte o de oficio.

b) Los monumentos históricosSon aquellos bienes muebles e inmuebles vinculados con la historia de

la nación, a partir del establecimiento de la cultura hispánica en el país, y adquieren este carácter por declaratoria o por disposición del artículo 36 de la misma ley, entre los que se encuentran: los edificios religiosos construidos en los siglos XVI a XIX así como los muebles en ellos contenidos; oficinas públicas, militares, dedicadas a la enseñanza y a fines asistencia- les o benéficos; documentos y archivos del gobierno federal, estatal y municipal; cualquier documento, impreso o libro de los citados siglos que por su rareza e Importancia para la historia mexicana deban ser conservados en el país y las colecciones científicas y técnicas elevados a esta calidad por declaratoria.

c) Los monumentos arqueológicosSon los bienes muebles e inmuebles producto de culturas anteriores al

establecimiento de la hispánica en el territorio nacional, así como los restos humanos, de la flora y la fauna, relacionados con esas culturas.

Los monumentos arqueológicos son propiedad de la nación, inalienables e imprescriptibles, por lo que no pueden ser objeto de apropiación por parte de particulares.

La ley establece una sanción de 2 a 12 años de prisión a quienes pretendan extraer del país esta clase de bienes sin permiso de la autoridad competente, misma que es el Instituto Nacional de Antropología e Historia (INAH) para el caso de los monumentos arqueológicos e históricos, y el Instituto Nacional de Bellas Artes (INBA) para los monumentos artísticos.

B. Los fines del permisoLos fines que persigue la ley es la investigación, protección,

conservación, restauración y recuperación de los monumentos citados, a fin de preservar los bienes y signos de nuestra cultura, o sea, un fin netamente de orden público.

La ley regula únicamente la salida del país de estos bienes y no la importación de los mismos.

C. Los tipos de permisoRespecto de los monumentos artísticos e históricos propiedad de

particulares, la ley permite la exportación temporal y definitiva, mediante permiso del INBA y del INAH, respectivamente. Este permiso será negado en los siguientes supuestos:

1. Cuando la integridad de los citados monumentos pueda ser afectada por su transportación o variarse las condiciones en que se encuentren.

2. Cuando se trate de exportación definitiva de bienes artísticos propiedad de particulares que de oficio se hayan declarado monumentos.

3. Cuando se trate de exportación definitiva de bienes declarados monumentos históricos por ministerio de ley, los que no sean substituibles y los que puedan ser afectados por su transportación o variarse sus condiciones.

La exportación temporal y definitiva de los monumentos arqueológicos se encuentra prohibida, salvo que se efectúe en canje o donativos a gobiernos o instituciones científicas extranjeras, por acuerdo del Presidente de la República. El canje o donativo solo puede hacerlo la autoridad ya que dichos bienes son bienes de la nación inalienables, no susceptibles de propiedad particular.

D. Las condiciones de otorgamiento del permisoEstas consisten, en los casos de permisos de exportación temporal, en

otorgar una fianza a favor y a satisfacción del INAH o INBA que garantice el retorno y conservación de los monumentos de que se trate.

E. La identificación y clasificación de las regulacionesEstá prevista en el Acuerdo mediante el cual se da a conocer la

clasificación y codificación de los bienes considerados monumentos históricos

o artísticos, cuya exportación está sujeta a permiso previo por parte del INAH o del INBA, emitido conjuntamente por la Secretaría de Educación Pública (SEP) y la SECOFI, publicado en el D.O.F. de 8 de julio de 1993.

En el artículo 1o. se sujetó a permiso previo la exportación temporal y definitiva de cuadros, pinturas, dibujos, grabados, estampas, litografías originales, estatuas y esculturas, monedas y colecciones numismáticas y antigüedades de los siglos XVI a XIX considerados monumentos históricos.

En su artículo 2o. se sometió a permiso del INBA la exportación temporal de las obras de J.M. Velasco; José Clemente Orozco\ Diego Rivera-, Gerardo Murriilo (Dr. Atí)\ David Alfaro Siqueiros- Frida Kahlo y Saturnino Herrén.

Este acuerdo se mantiene en vigor y no ha sido objeto de modificaciones o sustituciones, como sus similares.

VI. Los requisitos de etiquetado, marcado e información comercial y las normas obligatorias mexicanas

Las obligaciones de los fabricantes, comerciantes e importadores de marcar o etiquetar a las mercancías con cierta información comercial tienen sus orígenes en acuerdos emitidos por la autoridad administrativa con base en las leyes de protección al consumidor, de propiedad industrial e incluso del servicio publico de energía eléctrica. Los objetivos que se perseguían con etiquetar las mercancías, según los propios acuerdos, era proteger los intereses de los consumidores, evitar la competencia desleal entre los industriales, comerciantes e importadores y combatir la importación de “artículos chatarra” ocasionada por la apertura comercial, según se expuso en alguno de ellos.

Con la promulgación en 1992 de la LFMN, la determinación de la información de cualquier tipo (comercial, sanitaria, ecológica, de calidad, seguridad e higiene) y los requisitos que deben cumplir las etiquetas de todo producto, se convierten en materias que de modo obligatorio deben ser reguladas por una NOM, incluso con la prohibición expresa a cargo de las autoridades para emitir cualquier tipo de ordenamiento jurídico en donde establezcan esos requisitos de información o etiquetacion.

Por esta razón, las regulaciones no arancelarias consistentes en la determinación de información de las mercancías, su anotación en etiquetas adheridas a ellas y su exigencia en el momento de su introducción al territorio nacional o extracción del mismo se estudiarán en este apartado.

A. El fundamento y la evolución legal de la obligación de etiquetar las mercancías

En el caso de la presente regulación no arancelaria, su análisis comprende el estudio del ordenamiento legal que la contiene; su naturaleza y sus clases; el impacto de su exigencia en ías operaciones de importación y sus repercusiones en el despacho aduanero, razones que motivan un breve recorrido de su evolución jurídica.

a) La etiquetacion previa a la comercializaciónLas obligaciones de determinar cierta información de las mercancías y

de las empresas que las producen, comercian o importan así como a marcarlas o etiquetarlas, tienen sus orígenes en diversos acuerdos que exi

gían su cumplimiento antes de la comercialización de las mercancías, o sea, antes de ponerlas a la venta al público en general, por lo cual en esa época dichas obligaciones no constituyeron regulaciones no arancelarias a la importación, no obstante que abarcaba a los productos nacionales y a los procedentes del extranjero.

Las mercancías o productos que se sujetaron a los requisitos de la eti- quetación previa a la comercialización, fueron: 1) las pieles y cueros naturales, materiales con esa apariencia de piel y los artículos elaborados con dichos materiales, 2) las prendas de vestir, telas y demás productos textiles, 3) los productos importados, 4) los artículos reconstruidos, usados o fuera de especificaciones y 5) los artículos eléctricos, electrónicos y electrodomésticos.

Posteriormente esos productos se han sometido o sujetado a NOM’s determinadas como regulación no arancelaria a la importación.

Enseguida se anotan brevemente las principales características de los acuerdos que establecieron esos requisitos de previo cumplimiento a la comercialización o expendio al público en general.

1. El Acuerdo que Ratifica la Obligación de Indicar en las Pieles y Cueros Naturales, en los Materiales con esa Apariencia de Piel, reconstituidos o de cualquier otro origen con esa apariencia, así como los artículos elaborados total o parcialmente con dichos materiales, los elementos que los constituyen o integran y los otros datos que se indican, emitido por la Subsecretaría de Industria de la Secretaría de Industria y Comercio (hoy SECOFI) publicado en el D.O.F. de 19 de junio de 1972, en vigor desde el 19 de septiembre de 1972.

Este acuerdo se emitió con fundamento en los artículos 39 y 40 de la Ley General de Normas, Pesas y Medidas, 98 y 145 de la Ley de la Propiedad Industrial así como en los Acuerdos de 15 de enero y 15 de abril de 1971. Sus antecedentes vienen desde los Acuerdos del mismo nombre de 20 de julio de 1965 y 26 de febrero de 1966, mismos que abrogó en sus transitorios.

A pesar de que el artículo décimo primero disponía que quienes importaran pieles y sus productos terminados estaban obligados a marcar, imprimir en ellos o adherirles una etiqueta en idioma español ciertos datos, el artículo décimo segundo precisaba que antes de distribuirlos o ponerlos a la venta se debía colocar la marca o el impreso con esos datos, debiendo conservar las constancias de su legal Importación, para exhibirlas cuando para ello fueren requeridos. Los datos que exigía ese Acuerdo eran: material; nombre del importador; país de origen y número de pedimento de importación.

Entre las aportaciones de este acuerdo se encuentra la terminología obligatoria de las pieles, que persiste hasta el día de hoy, ya que ha sido recogida por la NÓM respectiva; la disposición de que las mercancías para uso propio del importador no requerían cumplir con dicha obligación; previo el establecimiento de una Comisión de Expertos para identificar las pieles y un Comité Consultivo, de composición pública y privada, con funciones asesoras.

Los productos regulados por este acuerdo fueron entre otros, las pieles y los cueros; materiales de esa apariencia de piel; prendas y complementos de vestir; calzado; estuches, bolsos y otros continentes, etcétera.

Ya que se trataba de una obligación que debía cumplirse previamente a que los productos se pusieran a la venta al público o cuando se expendieran, su vigilancia se atribuyó a la Dirección General de Normas de la SECOFI, a través de visitas de inspección a los comercios o fábricas.

2. El Acuerdo que Establece la Información que deberán Ostentar las Prendas de Vestir, las Telas y demás Productos Textiles, emitido por la hoy SECOFI y publicado en el D.O.F. de 22 de noviembre de 1982.

Se emitió con fundamento en los artículos 10 y 35 de la Ley Federal de Protección al Consumidor y tuvo como antecedentes los acuerdos de 15 de febrero y 5 de julio de 1965, 5 de enero de 1966 y 29 de julio de 1968.

Los artículos 2o. y 6o. obligaban tanto a los fabricantes o confeccionis- tas como a los importadores a colocar los datos y simbología que señalaban los artículos 3o., 7o., 14 y 18, entre los que figuraban: nombre del producto; marca comercial; nombre del importador; porcentaje de fibras; instrucciones de cuidado y país de origen. El nombre de la mercancía se debía anotar sólo cuando se comercializara en empaque cerrado que no permitiera ver su contenido.

La naturaleza de requisito previo a la comercialización quedó claramente establecida en el articulo 15 que ordenaba que los comerciantes debían exigir a sus proveedores que los productos ostentaran las leyendas requeridas, adheridas o impresas, siendo responsables se expendían al público sin ellas, pero no así de la veracidad de los datos que contuvieran.

Al igual que el acuerdo anterior, su vigilancia fue competencia de la Dirección General de Normas, que ejercitaba al practicar visitas de inspección, cuyas formalidades también contemplaba.

Este Acuerdo fue posteriormente derogado por el Acuerdo que Establece la Información Comercial que deben Ostentar los Textiles, las Prendas de vestir y sus Accesorios, emitido por la misma SECOFI y publicado en el D.O.F. de 23 de octubre de 1990.

A pesar de que el artículo 1o. disponía que su objeto era establecer la información comercial que fabricantes e importadores debían fijar en los textiles, en las prendas de vestir y sus accesorios no sólo para su comercialización sino también para su internación a territorio nacional, esta disposición no cambió su naturaleza a requisito previo a la importación, sino que lo conservó como únicamente a la comercialización.

En primer lugar, si bien es cierto que el artículo 13 ordenó que la información comercial debería incorporarse a las prendas de vestir en el lugar en que se elaboraran o fabricaran como tales, también es cierto que dos años antes había entrado en vigor el artículo 3o. de la LIGI de 1988, ordenando que las restricciones o regulaciones no arancelarias a la importación de mercancías expedidas por las autoridades administrativas debían identificarse en términos de fracción arancelaria y nomenclatura de la Tarifa de esa Ley, circunstancia que no se cumplió en ese acuerdo ni en ningún otro emitido posteriormente con base en él.

En segundo lugar, el artículo 13 también señaló que en los demás productos diferentes a las prendas de vestir, la información comercial podría Incorporarse previamente a su comercialización.

Los cambios importantes en relación al acuerdo de noviembre de 1982, fueron los siguientes:

• El artículo 2o. ordenaba que para definir a los textiles debía recurrirse al concepto que de ellos se contemplaba en el Acuerdo Relativo al Comercio Internacional de Textiles (Multifibras).

• Los artículos 5o. y 8o. añadían a la Información comercial obligatoria los datos del registro federal de contribuyentes y la talla conforme al sistema general de unidades de medida, aunque esta última fue pospuesta indefinidamente para las prendas de vestir mediante el Acuerdo que concedió plazos para sujetarse al acuerdo, publicado en el D.O.F. de 19 de marzo de 1991.

• Los artículos 15 a 19 hacían una exposición detallada acerca de dónde debía anotarse o ponerse la información, el tipo de etiqueta y el modo de adherirse al producto. Por ejemplo, en el caso de las prendas de vestir debía ser etiqueta de tela o de cualquier otro material, cosida, que tuviera una duración cuando menos igual a la del producto; en los casimires y continentes era opcional el uso de una etiqueta o la Información grabada o bordada en el producto; tratándose de ropa de cama o del hogar en etiqueta adherida o amarrada, de tal suerte que el comprador potencial tuviera acceso a la información al momento de la compra; si se trataba de hilos y estambres en los empaques o fajillas y en el caso de cortinas y lienzos en las facturas de venta.

3. El Acuerdo que Establece la Información en español que deberán contener los Productos Importados y la Autorización para usar otro idioma cuando los Productos Nacionales se exporten, emitido por la SECOFI, publicado en el D.O.F. de 19 de junio de 1987.

Esta disposición se expidió con fundamento en los artículos 7 y 13 de la Ley Federal de Protección al Consumidor y tenía por objeto hacer observar las disposiciones de la citada ley, ya que según sus considerandos, la apertura comercial había propiciado la importación de productos que no contenían la suficiente información en español como se ordenó en ese ordenamiento legal.

No obstante que en el artículo quinto se dispuso que los importadores y distribuidores tenían la obligación de adherir la contraetiqueta a los productos que se importaran o, en su defecto, los comerciantes que los expendieran al público, tuvo naturaleza de previa a la comercialización y no a la importación, pues su cumplimiento se exigía cuando los productos se expendían al público en general y no contemplaba ninguna disposición que ordenara a las aduanas su vigilancia o exigencia así como tampoco fue modificado para identificar las mercancías en términos de su fracción arancelaria y nomenclatura cuando posteriormente entró en vigor el artículo 3o. de la LIGI.

Las particularidades de este acuerdo, que hoy son meramente históricas, fueron las siguientes:

• Sujetó a todos los productos de importación y creó el concepto de la contraetiqueta, que debía contener los siguientes datos: nombre del producto, salvo que sea obvio; nombre y domicilio del Importador; país de origen; contenido neto en unidades del sistema general de unidades de medida; Instrucciones de uso o cuidado y advertencias en caso de peligro, debiéndose adherir en el producto, en su envase o empaque, en la parte que normalmente se presente al consumidor para su venta.

• La contraetiqueta era exigible a los productos que se expendieran al público en el territorio nacional, lo que excluía a los productos que el importador destinaba para su uso o consumo, a la prestación de servicios; a procesos de transformación o como insumos para la elaboración de otros productos.

4. El Acuerdo que Establece la Información Comercial Obligatoria en los productos o etiquetas de Artículos Reconstruidos, Usados o de Segunda Mano o Fuera de Especificaciones, expedido por la SECOFI y publicado en el D.O.F. de 1 o. de julio de 1988.

Este ordenamiento se dictó con fundamento en los artículos 5o. y 12 de la Ley Federal de Protección al Consumidor sin que tuviere antecedentes previos y su objetivo fue proteger al consumidor de engaños en la compra de artículos que no cumplieran especificaciones pero que se ofrecieran al público como si las hubieran cumplido, es decir, lo que se conoce corrientemente como productos chatarra.

Al igual que los acuerdos precedentes, el artículo 1o. dispuso que quedaban obligados a colocar los datos los importadores y cualquier otra persona que expendiera al público en general los referidos productos, sin embargo este Acuerdo no cumplió los requisitos que estableció el artículo 3o. de la LIGI, por lo que fue una obligación cuyo cumplimiento era previamente a la comercialización.

Este acuerdo definió por primera ocasión la palabra etiqueta como el “conjunto de ficjuras, leyendas o cualquier otra información que integren una composición y se adhieran al producto o envase del mismo mediante impresos en papel o cualquier otro material, grabados o por cualquier otro procedimiento”.

Otras definiciones aportadas fueron las de “reconstruido”, “usado” y “fuera de especificaciones” que después serán materia de NOM’s y que tienen una aplicación muy importante en materia de permisos de importación ya que permiten definir legalmente el término “usado” para aquellos productos a los que se sujeta a esos permisos cuando tienen esa condición, definición que es obligatoria conforme al artículo 55 de la LFMN.

Una mercancía usada es “aquella que ya ha sido usada y es puesta a la venta al público en general, sin reconstruir, renovar o reparar” mientras que una mercancía reconstruida es “aquella que se ha vuelto a construir o que es renovada o reparada, sustituyéndole lo viejo por lo nuevo o se ha compuesto y se expende al público en general”.

El dato que debía anotarse en la etiqueta era la condición de la mercancía, por ejemplo, “usada” y como toda medida a la comercialización, los comerciantes no eran responsables de la veracidad de los datos pero sí de que ostentaran dicha etiqueta cuando los productos se expendieran al público en general.

5. El Acuerdo sobre los Criterios de Garantía y de Información al Consumidor para los Productos de Fabricación Nacional o Importados, publicado en el D.O.F. de 27 de febrero de 1990, cuyo objeto fue otorgar confianza y seguridad a los consumidores, limitando conforme a su artículo 1o. su ámbito de aplicación a los artículos eléctricos, electrónicos y electrodomésticos.

Este acuerdo se expidió con fundamento en los artículos 13, 35 y 37 de la Ley Federal de Protección al Consumidor y 29 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, abrogando los acuerdos de 13 de enero y1o. de julio de 1977 que fueron sus antecedentes.

En su artículo 8o. estableció que los productos de importación deberían tener una etiqueta en español con los siguientes datos: a) nombre del producto, salvo que sea obvio, b) nombre y domicilio del Importador y c) nombre y domicilio del exportador en el país de origen.

De igual manera que los acuerdos anteriores no se identificaron los productos sujetos a este requisito por fracción arancelaria conforme al artículo 3o. de la LIGI de 1988, por lo que también se quedó en etiqueta previa a la comercialización.

La razón del nombre de este acuerdo es que también reguló las pólizas de garantía, el instructivo y las autorizaciones sobre estos productos.

De todo lo expuesto se concluye que, en sus inicios, todas las disposiciones legales sobre información y etiquetado de mercancías (nacionales o Importadas) contenían únicamente obligaciones exigibles antes de expenderlas al público en general, previamente a la comercialización, sin que en esta época se encontraran regulaciones no arancelarias a la Importación de esta naturaleza.

b) La normalización de la etiquetación de mercancíasEl artículo 40 fracción XII de la LFMN “normalizó” la determinación de la

información comercial, sanitaria, de calidad, seguridad e higiene y los requisitos que deben cumplir las etiquetas y ordenó que, en cierto plazo, quedarían sin vigencia todas las NOM's y cualquier otra disposición jurídica obligatoria, independientemente de su clase o nombre, expedidas con anterioridad, que regularan las materias de normalización, entre ellas las de información y etiquetación.

En efecto, el artículo Tercero Transitorio dispuso que:“La vigencia de las normas o especificaciones técnicas, criterios, reglas, instructivos, circulares, lineamientos y demás disposiciones de naturaleza análoga de carácter obligatorio, en las materias a que se refiere esta ley, que hayan sido expedidas por las dependencias de la Administración Pública Federal con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, no podrá exceder de 15 meses a partir de la entrada en vigor de esta ley".

Toda vez que la LFMN entró en vigor el día 16 de julio de 1992, todos esos ordenamientos legales quedaron sin vigencia el día 16 de octubre de 1993 y por lo tanto, todos los Acuerdos sobre información comercial y etiquetado que se han descrito antes quedaron abrogados con esa fecha.

c) La etiquetación previa a la importaciónCon la expedición del siguiente acuerdo las autoridades determinaron

por primera vez requisitos de Información comercial y etiquetado de mercancías como de previo cumplimiento a la importación, es decir, regulaciones no arancelarias a la importación.

1. El Acuerdo que Establece las fracciones arancelarias de la Tarifa de la LIGI que clasifican mercancías sujetas al cumplimiento de Normas Oficiales Mexicanas de carácter obligatorio y disposiciones sobre etiquetado, marcado o leyendas de información comercial, emitido por la SECOFI y publicado en el D.O.F. de 3 de agosto de 1992, modificado el 5 de noviembre de 1992.

Este Acuerdo ordenó en su artículo Unico Transitorio que entraría en vigor el día 24 de septiembre de 1992, fecha en la cual también entró en vigor la reforma al artículo 2o. fracción II de la LRMCE de 1986 y quedó derogado el artículo 3o. de la LIGI, precisando claramente la fecha en que nacieron en nuestro país las regulaciones no arancelarias a la importación consistentes en los requisitos de etiquetado y de información comercial.

Las reglas de vigencia y los fundamentos de este acuerdo generaron un interesante problema jurídico.

El citado Acuerdo se expidió con base en el artículo 3o. de la LIGI, que citó de manera expresa, que si bien estaba vigente cuando dicho acuerdo se emitió también es cierto que ya no lo estaba cuando entró en vigor. Por el contrario, la reforma al artículo 2o. fracción II de la LRMCE no estaba vigente cuando fue emitido el acuerdo pero ya tenía plena vigencia cuando entró en vigor. Este problema no sólo es una cuestión de fundamenta- ción formal sino que plantea si la SECOFI agotó los requisitos legales necesarios para emitir el acuerdo citado, pues el artículo 3o. de la LIGI no exigía la previa opinión de la COCEX mientras que el artículo 2o. fracción II de la LRMCE, reformado, sí ordenaba que se obtuviera previamente esa opinión, sin que en el caso concreto se hubiere solicitado y recibido, a pesar de que el acuerdo citó al Decreto que establece la organización y funciones de la mencionada Comisión.

La SECOFI debió obtener esa previa opinión ya que cuando el acuerdo entró en vigor ya estaba vigente el artículo 2o. fracción II reformado, que exigía tal requisito, y al no hacerlo así, el Acuerdo que se analiza adoleció de una ilegalidad de origen.

Esta conclusión no puede ser afectada porque las facultades se hayan ejercitado por las autoridades bajo el mandato del artículo 3o. citado, pues ellas mismas dispusieron que tendría efectos jurídicos a partir del 24 de septiembre de 1992, fecha en la cual ya se encontraba vigente otro régimen jurídico para tales atribuciones, mismo que había sido publicado con anterioridad al 3 de agosto de 1992, mediante Decreto publicado en el D.O.F. de 23 de junio de 1992.

Conjuntamente con este Acuerdo se publicó el “Aviso por el que se hace del conocimiento público los procedimientos para demostrar el cumplimiento de las normas oficiales mexicanas..” emitido por el Director General de Normas.

2. El análisis del Acuerdo de 3 de agosto y su modificación de 5 de noviembre de 1992.

Las principales reglas contenidas en esos Acuerdos fueron:(i) Las mercancías sujetas a etiqueta previa a la importación.Su artículo segundo sujetó a esa regulación únicamente a las prendas

de vestir reguladas por el Acuerdo de 23 de octubre de 1990, que se comprendían en las fracciones arancelarias que citó.

Igualmente, acorde con el artículo tercero, sujetó a etiqueta previa de importación a las mercancías reguladas por el Acuerdo de 19 de junio de 1972, referido a pieles y productos de ellas o con su apariencia, comprendidas en las fracciones arancelarias que se mencionaron en ese propio artículo.

Ya que la regulación no arancelaria remitía a los acuerdos de información comercial ya citados, quedaban exceptuados de la misma los productos que los acuerdos excluían; o sea, todos los demás productos diferentes a prendas de vestir.

(ii) Los productos sujetos a contraetiqueta previa a la comercialización.En virtud de que los acuerdos de 3 de agosto y 5 de noviembre de 1992

no incluyeron como regulación a la importación a los otros acuerdos de información comercial y estos continuaron vigentes hasta el día 16 de octubre de 1993, durante ese lapso (24 de septiembre de 1992 a 16 de octubre de 1993), siguieron exigibles la contraetiqueta previa a la comercialización para todos los productos de importación conforme al acuerdo de 19 de junio de 1987; la etiqueta de comercialización para los usados conforme al acuerdo de 1o. de julio de 1988 y para los eléctricos, electrónicos y electrodomésticos conforme al de 27 de febrero de 1990, debiendo hacer énfasis que esas contraetiquetas y etiquetas eran obligatorias hasta que los productos se expendieran al público en general y debían ser colocadas hasta antes de su comercialización.

(iii) Los productos sujetos a NOM's.En el artículo primero se determinaron las normas que debían ser

cumplidas previamente a su importación, lo cual se acreditaba con el original o copia simple del certificado que expidiera la Dirección General de Normas de la SECOFI.

La NOM que se refería a refrigeradores domésticos se cumplía adhiriendo a los mismos la etiqueta que anexaba el ‘‘Aviso’’ ya comentado.

(iv) Las excepciones.Fueron pocas la excepciones previstas para esta regulación, pero en el

acuerdo de 5 de noviembre de 1992 se incluyeron otras que persisten hasta la actualidad. Se trataba de hasta 3 unidades de mercancías para tramitar el NOM; el equipaje de pasajeros; los menajes de casa; las importadas por instituciones educativas, científicas y las autorizadas para recibir donativos; las muestras y muestrarios y las que se destinaran a los regímenes temporales y de depósito fiscal.

(v) Los productos a la exportación.Con la modificación de 5 de noviembre de 1992, se adicionó el artículo

séptimo que sujetó a NOM la exportación de tequila, consistiendo la regulación en una etiqueta de información comercial.

d) Las NOM’s de información comercial y etiquetado como regulación no arancelaria

El artículo 26 de la LCE ordenó que las NOM’s cuyo cumplimiento se pretenda exigir al momento de su entrada al país deben ser determinadas por la SECOFI, previa opinión de la COCEX, identificadas por su fracción

arancelaria y nomenclatura de la tarifa y publicadas en el Diario Oficial de la Federación.

Posteriormente ocurrieron otros tres hechos que afectaron a los acuerdos: 1) la pérdida de vigencia de los acuerdos de 19 de junio de 1972 y 23 de octubre de 1990, 2) la expedición de las respectivas NOM’s y 3) la no modificación a los acuerdos de 3 de agosto y 5 de noviembre de 1992.

En efecto, como ya se expuso el 16 de octubre de 1993, quedaron sin vigencia los acuerdos de 1972 y 1990 por lo que los acuerdos de 3 de agosto y 5 de noviembre de 1992 seguían remitiendo a acuerdos ya inexistentes, lo que trajo como consecuencia que carecieran de sustento legal del 16 de octubre de 1993 al 7 de marzo de 1994, fecha en que se abrogaron.

Si bien las NOM-004-SCFI y NOM-020-SCFI se publicaron en el D.O.F. de 13 y 14 de octubre de 1993 (que cubren las materias de los acuerdos de 1972 y 1990) los acuerdos de 1992 no fueron modificados para determinar en el artículo primero dichas NOM’s.

e) La etiquetación previa de toda la tarifa de importaciónEl siguiente ordenamiento en la evolución legal de las regulaciones no

arancelarias de etiquetación fue el siguiente acuerdo.1. El Acuerdo que identifica las fracciones arancelarias de las Tarifas de

la Ley del Impuesto General de Importación y la de Exportación que clasifican las mercancías sujetas al cumplimiento de las Normas Oficiales Mexicanas, emitido por la SECOFI publicado en el D.O.F. de 7 de marzo de 1994, mismo que abrogó los acuerdos de 3 de agosto y 5 de noviembre de 1992.

Este acuerdo ya fue emitido con base en el artículo 26 de la LOE y determinó las NOM’s que se refieren a diversas mercancías tales como la NOM-001,003, 004, 006, 016, 019, 020 y 027, todas de 1993, que se refieren a textiles, confecciones, artículos de piel y cuero o con esa apariencia, tequila, artículos eléctricos y otros varios del hogar, oficina y cómputo.

No obstante persistieron algunas circunstancias entre las que es conveniente mencionar:

(i) La etiquetación a toda mercancía de importación.Conforme lo señalaba su artículo quinto, las mercancías a las que no

fuera aplicable una NOM de información comercial deberían ostentar una etiqueta cuyos datos ahí se consignaban, precepto que contravino lo dispuesto por los artículo 2o fracción XI y 40 fracción XII de la LFMN, que textualmente impide que las autoridades establezcan esos requisitos de etiquetación fuera de una NOM.

Esta circunstancia no se subsanó porque el Acuerdo se haya fundado también en los artículos 1 o., 32 y 33 de la LFPC, pues como también ya se asentó, conforme al artículo 16 de la LCE, los únicos supuestos para que la SECOFI pueda establecer regulaciones no arancelarias a la importación, son ios contemplados en sus fracciones, en las cuales no figuran aquellas que se refieren a etiquetado, como sí lo prevenían expresamente los artículos 3o. de la LIGI y 5o. fracción VI de la LRMCE que ya habían sido derogados.

Fue tan defectuosa la fundamentación legal de este acuerdo que citó al artículo 3o. de la LIGI, que ya tenía casi dos años de derogado y al artículo 127 de la ALA que señalaba infracciones aduaneras, pero que en ninguna parte concedía facultades a la autoridad para emitir el acuerdo que se describe.

(ii) Los datos de las etiquetas.El artículo cuarto consignó diversos y numerosos datos que debían

contener las etiquetas de las mercancías sujetas a las NOM-004 y NOM-020, razón por la cual también se apartó de las disposiciones de la LFMN, pues estableció requisitos de la etiqueta en el propio acuerdo y fuera de las NOM’s.

(¡ii) La falta de opinión de la Comisión de Comercio Exterior.El acuerdo fue omiso en esa previa opinión, con lo cual también incurrió

en infracción al artículo 26 de la LCE.(iv) Las mercancías usadas.El artículo tercero sujetó a los productos usados sin hacerlo dentro de

una NOM y sin identificar a las mercancías por su fracción arancelaria y nomenclatura.

2. Los oficios aclaratorios al acuerdo de 7 de marzo de 1994.Por las defectuosas condiciones en que fue dictado el citado acuerdo,

fueron necesarios varios oficios de la SECOFI (no publicados en el Diario Oficial) para corregir errores de redacción y supuestos que no se contemplaban.

Por lo demás, se mantuvieron las disposiciones en el sentido de que el cumplimiento de las NOM’s de especificaciones, diferentes a las NOM-004 y NOM-020, se acreditaba con el original o copia simple del certificado.

Entre las excepciones se recogió aquélla para las mercancías de uso propio del importador o cuando fueran destinadas a un proceso de transformación, es decir, no se destinaran a ser expendidas o comercializadas al público en general.

f) La normalización de ios otros acuerdos de información comercial

Para terminar con el recorrido histórico de los acuerdos de información comercial, se debe asentar la suerte que tuvieron los otros acuerdos de esta naturaleza.

1. La contraetiqueta a mercancías importadas.El acuerdo de 19 de junio de 1987 (contraetiqueta a mercancías de

importación) no se convirtió en NOM y el 16 de octubre de 1993 quedó sin vigencia. Sin embargo, se podría considerar que volvió a surgir con el Acuerdo que identifica las fracciones arancelarias de la tarifa de la LIGI en las cuales se clasifican las mercancías que deben ostentar etiquetas de información comercial en idioma español en el punto de entrada de la mercancía al país, publicado en el D.O.F. de 26 de diciembre de 1995, ya que este último también se fundó en la Ley Federal de Protección al Consumidor, sujetó a una gran cantidad de mercancías de importación y se aprecia que son mercancías de consumo.

Este acuerdo de 26 de diciembre de 1995 será objeto de estudio en el siguiente apartado que se refiere al régimen actual, pero aquí se puede adelantar que conforme con su Artículo Tercero Transitorio quedaría sin vigencia cuando se expidieran las NOM-050-SCFI y NOM-051-SCFI y entrara en vigor la identificación de las fracciones arancelarias sujetas a esas normas.

2. La etiqueta de productos usados o reconstruidos.El acuerdo de 1o. de julio de 1988 (productos usados o reconstruidos)

quedó sin vigencia y después fue objeto de la NOM-017-SCFI-1993 publicada en el D.O.F. de 29 de octubre de 1993.

Esta NOM no se ha incluido en los acuerdos de la SECOFI que determinan las que se deberán hacer cumplir |Dor las autoridades aduaneras en el punto de entrada de la mercancía al país, acorde con el artículo 26 de la LCE.

No obstante, el artículo Tercero del Acuerdo publicado el 7 de marzo de 1994 que identificó las fracciones arancelarias de mercancías sujetas al cumplimiento de NOM’s señalaba:

“Las mercancías usadas o de segunda mano cuya fracción arancelaria esté sujeta al cumplimiento de normas oficiales mexicanas, podrán importarse como insumos, siempre que la Dirección General de Normas de la SECOFI autorice a las personas morales, a efecto de que se les permita internar dichas mercancías y que se destinen a un proceso de reconstrucción o reacondicionamiento, en territorio nacional, bajo el procedimiento determinado por ésta.”

Las particularidades de este dispositivo que merecen comentario son: a) excedió el objeto del acuerdo de 1988 y de la NOM-017-SCFI que era y es adherir una etiqueta ipue indique esa condición de la mercancía, b) restringió sólo las mercancías usadas cuyas fracciones arancelarias aparecieron en ese acuerdo como sujetas a NOM, c) las mercancías sólo se podían importar para destinarlas a su reconstrucción o reacondicionamiento, d) se requería autorización de la SECOFI para su internación al país y e) esa autorización sólo procedía para personas morales.

En virtud de que el artículo 9o. del acuerdo de 28 de diciembre de 1995, que se analiza más adelante, contiene un mandato especial, en ese espacio se anotará si este tipo de disposiciones se ajustan o no a la LFMN y a la LCE.

3. La etiqueta de productos eléctricos y electrónicos.El acuerdo de 27 de febrero de 1990 (productos eléctricos, electrónicos

y electrodomésticos) quedó sin vigencia y fue sustituido por la NOM-024- SCFI-1993 publicada en el D.O.F. de 29 de octubre de 1993, misma que no fue incluida en el acuerdo de 7 de marzo de 1994 para exigir su cumplimiento en el punto de entrada de las mercancías al país.

Sin embargo, dicha NOM ya fue incluida en su aspecto de información comercial (Capítulo 5) en el acuerdo de 28 de diciembre de 1995, y su versión 1994 en el acuerdo de 28 de junio de 1996 que lo modificó, que ahora se estudiarán.

g) La exigencia de etiquetado fuera de NOM.Se encontraba establecida en el Acuerdo que identifica las fracciones

arancelarias de la tarifa de la LIGI, en las cuales se clasifican las mercancías que deben ostentar etiquetas de información comercial en idioma español en el punto de entrada de la mercancía al país publicado en el D.O.F. de 26 de diciembre de 1995 y modificado por diversos acuerdos que fueron publicados en el D.O.F. de 28 de junio y 13 de noviembre de 1996, actualmente abrogado, pero cuya trascendencia resulta de estudio obligado.

Sus principales características fueron:• La etiqueta sería exigible a las mercancías que se destinaran a los

regímenes aduaneros de importación definitiva, depósito fiscal y tránsito interno.

• La información comercial debería estar en idioma español, independientemente que se expresara en otro idioma y debería contener, al menos: nombre de la mercancía; nombre o razón social y domicilio del importador; contenido neto conforme a la NOM-030-SCFI- 1993; advertencias de precaución; instrucciones de uso o manejo y fecha de caducidad en ciertos productos, cuyas fracciones se señalan.

• La información debería presentarse en una etiqueta o contraetiqueta, adherida o presentada por separado en el momento a activar el mecanismo de selección aleatoria.

• Las excepciones a su cumplimiento incluían: el equipaje de pasajeros; los menajes de casa; las muestras y muestrarios; las de consumo de los habitantes fronterizos; las de embajadas y organismos internacionales; las importadas por instituciones educativas o científicas o por asociaciones que se encuentran autorizadas para recibir donativos; las importadas para uso propio del importador; las que no se expendan al consumidor y se destinen a la prestación de un servicio o a un proceso industrial; los productos a granel; las importadas a región o franja fronteriza por empresas al amparo de los decretos de transición que no se reexpidan y los retornos al país de exportaciones definitivas.

• Su vigencia estaba limitada hasta en tanto se emitieran las NOM-050- SCFI y NOM-051-SCFI que se referirán a la información comercial, disposiciones generales para los productos, y a la información comercial de alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasadas y se identifican las fracciones arancelarias sujetas a su cumplimiento en la entrada de las mercancías ai país.

• Una particularidad de su fundamentación es que se apoyó en el artículo 25 de la LCE que dispone las regulaciones de marcado del país de origen y sin embargo, entre los diversos datos que exige su artículo 2o. no se menciona el país de origen de las mercancías.

Este acuerdo se apartaba de las LFMN y LCE ya que estableció requisitos de información comercial fuera de una NOM y por lo tanto tampoco se dio cumplimiento a su determinación por la SECOFI, circunstancia que se confirma con su propio Artículo Tercero Transitorio, al señalar que la materia de ese acuerdo será de las NOM-050-SCFI y NOM-051-SCFI y del

acuerdo que determine que se cumplan en el lugar de entrada e identifique las fracciones arancelarias.130

Mediante el acuerdo de la SECOFI publicado en el D.O.F. de 13 de noviembre de 1996, en su artículo noveno, ya se identificaron las mercancías sujetas a la NOM-051-SCFI y con los Acuerdos publicados el 24 de febrero, 2 de junio y 10 de octubre de 1997, las mercancías de la NOM- 050-SCFI, por lo que, actualmente, el acuerdo de 26 de diciembre de 1995 ya perdió vigencia.

2. La exigencia de etiquetado y certificado en NOM.Se encuentra establecida en el Acuerdo que identifica las fracciones

arancelarlas de las tarifas de la LIGI y LIGE en las cuales se clasifican las mercancías sujetas al cumplimiento de las NOM’s en el punto de entrada de la mercancía al país, y en el de su salida, publicado en el D.O.F. de 2 de junio de 1997, modificado por Acuerdos publicados los días 10 de octubre de 1997, 16 de diciembre de 1998, 5 de abril y 17 de noviembre de 1999. Este Acuerdo en vigor sustituyó el similar de igual nombre publicado en el D.O.F. de 28 de diciembre de 1995, modificado por diversos acuerdos publicados en el D.O.F. de 28 de junio y 13 de noviembre de 1996.

(i) Las mercancías cuya introducción requieren certificado NOM.Se establecen en sus artículos 1 o, 2o. y 8o. y comprenden mercancías

clasificadas en las fracciones identificadas con las NOM’s: 006-SCFI; 001- EDIF; 086-PESC-SCFI/SCT; 073; 001; 015-SSA; 016-SCT/2; 003; 072; 018; 023; 027; 010-PESC; 016; 023; 019; 005 y las NOM’s de emergencia EM-001 -SEMARNAP/SAGAR-1995 de árboles de navidad y NOM-EM-004- RECNAT-1996 para cajones, cajas, jaulas, carretes para cables y envases similares, y EM-001 -PESC-1999.

(ii) Las mercancías cuya exportación requieren certificado NOM.Se encuentran en el artículo 4o. y se trata de la NOM-006-SCFI-93 que

aplica al tequila y de la NOM-070-SCFI acerca del mezcal.(iii) Las mercancías cuya introducción requieren etiqueta.Se encuentran en las diversas fracciones del artículo 3o. y la

Información comercial que deben ostentar las etiquetas son las ordenadas por la NOM respectiva en la parte conducente que señala el acuerdo.

Las NOM’s son las siguientes: NOM-004-SCFI-1994 (prendas de vestir)131; NOM-20-SCFI-1997 (cueros y pieles); NOM-024-SCFI-1998 (eléctricos, electrónicos y electrodomésticos); NÓM-055-SCFI-1994 (inhibidores

de flama); NOM-003-SSAI-1993 (pinturas y barnices); NOM-084-SCFI-1994 (atún y aguabonita preenvasados), NOM-051-SCFI-1994 (alimentos preenvasados y bebidas no alcohólicas), NOM-050-SCFI-1994 (productos en general); NOM-120-SCFI-1996 (uva de mesa); NOM-142-SSA1-1995 (bebidas alcohólicas); NOM_015-SCFI-1998 (juguetes); NOM-141-SSA1-1995 (perfumería y belleza); NOM-116-SCFI-1997 (aceites); NOM-128-SCFI- 1998 (aguacate) y NOM-129-SCFI-1998 (mango).

(¡v) Las mercancías exceptuadas.Se prevén diversos casos de excepción en su artículo 10 entre los que

destacan los casos en los cuales la mercancía no se destinará a la comercialización o a expenderse al público tal como son importadas.

(v) Las mercancías que requieren programa de reconstrucción o certificado NOM.

Para las mercancías usadas, reconstruidas o de segunda mano, sujetas a certificado de NOM, se dispuso originalmente en su artículo 9o. que se podrían importar como insumos siempre que el certificado NOM señalara que las mercancías eran de esa condición.

El precepto fue modificado por el acuerdo de 28 de junio de 1996 para permitir la importación de las mercancías listadas en el artículo 1 o. sujeta a la aprobación de la SECOFI de un programa de reconstrucción o reacondicionamiento, acompañada de una declaración del importador en ese sentido.

Con la modificación de 13 de noviembre de 1996, y hasta la fecha, se contemplan las dos posibilidades, es decir, el certificado NOM de usado o el programa de la SECOFI para reacondicionamiento.

B. Los tipos de NOM’sDe los preceptos de la LFMN se puede hacer alguna clasificación de las

NOM’s, que ayude a mejor conocer este sistema llamado normalización o standarización, muy en boga en la teoría liberal del comercio internacional convencional.

a) Las normas voluntarias o mexicanas y obligatorias u oficiales mexicanas

La LMN de 1988 las distinguía como normas obligatorias mexicanas de carácter voluntario y normas obligatorias mexicanas de carácter obligatorio, en tanto que la LFMN vigente denomina a las primeras como Normas Mexicanas (NM) y a las segundas Norma Oficial Mexicana (NOM), siendo obligatorias las últimas. La diferencia es que las NM’s son emitidas por Organismos Nacionales de Normalización, de carácter privado, en tanto que las NOM’s se emiten por las dependencias públicas competentes para regular la materia que es objeto de la norma, conforme al artículo 38 fracción II, 43, 44 y siguientes de la ley de la materia.

De conformidad con el artículo tercero transitorio de la LFMN, las NOM’s obligatorias anteriores a ella quedaron derogadas con fecha 16 de octubre de 1993 mientras que las NOM’s voluntarias o NM continuaron con plena vigencia, a las cuales sólo se les debería de cambiar denominación.

b) Las NOM’s comerciales, sanitarias, ecológicas, fitozoosanitarias y otras

Dependiendo de la materia, producto, servicio o proceso, así como a los intereses que procure proteger, las normas se pueden clasificar en comerciales, sanitarias y otras que se enuncian.

c) Las NOM’s definitivas o de emergenciaDe lo estipulado por el artículo 48 de la ley, se observa que las

dependencias pueden expedir normas de emergencia, por un plazo máximo de seis meses prorrogable por una sola ocasión por otro plazo igual, sujetándose a su publicación en el Diario Oficial de la Federación. Las NOM’s definitivas serán aquellas que se expidan de manera permanente siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 46 y 47 del mismo ordenamiento legal. Es aquí importante mencionar que, salvo disposición expresa en la propia norma, las NOM’s tienen una vigencia de carácter indefinida, por lo que sólo perderán validez cuando se expida otra que así lo declare.

d) Las NOM’s específicas o genéricasLas normas pueden regular las especificaciones de un producto en

especial o bien referirse a un género de ellos. Entre las primeras se puede citar a la NOM-006-SCFI-1993 que es una norma específica sobre el tequila y entre las segundas a la NOM-EM-006-FITO-1994 que se refiere de manera general a los vegetales.

e) Las NOM’s generales o por materiaExisten normas que regulan de manera general todos los aspectos de

los productos tales como sus especificaciones de elaboración; las condiciones de empaque y embalaje; las leyendas, símbolos y datos en sus presentaciones externas; sus garantías; sus datos de información tanto sanitaria como comercial; las denominaciones de origen y los requerimientos de seguridad en su transporte, a las que se puede llamar generales. Por el contrario, las normas por materia sólo regulan una de esas materias, mismas que señalan las diversas fracciones del artículo 40 de la ley.

f) Las NOM’s interiores y las que se exigen a ia importación o exportación

Esta clasificación ya se ha comentado. En realidad estas normas no se distinguen en su proceso de creación ni tampoco en sus disposiciones, sino en la determinación que se cumplan en el lugar de entrada de las mercancías al país que debe hacer la SECOFI con la previa opinión de la COCEX, identificación por fracción arancelaria y nomenclatura y publicación en el Diario Oficial de la Federación.

C. Las certificaciones de cumplimiento de NOM’sEstablece el artículo 73 que las dependencias de acuerdo a sus

atribuciones y también los organismos de certificación acreditados, certificarán que determinados productos cumplen las especificaciones establecidas en NOM’s. En el caso de que el interesado cuente con un certificado que haya sido expedido por un organismo de certificación, las dependencias presumirán el cumplimiento de las normas, acorde a lo ordenado por el párrafo tercero del artículo 91 de la ley de la materia.

Con estas anotaciones se termina la exposición de las NOM’s como RNA’s, pasando ahora al estudio de otra barrera u obtáculo al comercio exterior.

Vil. El canal oficial de comercializaciónPor mandato constitucional ciertos recursos naturales y ciertas

actividades se encuentran reservadas de manera exclusiva al Estado, como son el petróleo y los productos de la petroquímica básica; la electricidad; los minerales radiactivos, la acuñación de moneda y otros.

Para el control de las importaciones y exportaciones de estos productos se usa el régimen de permiso previo de importación y exportación y su otorgamiento procede solo a favor de las entidades publicas que tienen atribuciones legales para la explotación y comercialización de los mismos. Debido a la eficiencia del sistema de permisos previos no existe una regulación especial y diferente para evitar que personas diferentes al Estado realicen esas importaciones o exportaciones.

Por otra parte, para efectos de protección de mercados, la SECOFI concedió permisos globales para ciertos productos primarios cuyo precio internacional y condiciones de comercialización consideraba que era importante proteger de operaciones especulativas que los afectaran. De este modo fueron concedidos permisos globales para la exportación de miel a favor de la Unión de Apicultores del Sureste y con cargo a esos permisos se concedieron autorizaciones de carácter individual. El mismo mecanismo se siguió para la exportación de café y de azúcar por el Instituto Mexicano del Café y la empresa estatal Azúcar, S.A.

Estas disposiciones de comercialización oficial no utilizaron regulaciones diferentes al permiso previo de importación y exportación, por lo que no existe una particularidad digna de estudiar para los fines de esta obra.

VIII. Las medidas de defensa de la propiedad intelectualEl análisis integral de las regulaciones no arancelarias requiere también

estudiar si las medidas y los procedimientos en materia de defensa de la propiedad intelectual, previstos en los tratados internacionales de los que México es parte y su reciente integración a la ley mexicana, llegan a constituir ese tipo de regulaciones.

A. Los aspectos de la propiedad intelectual y el comercio de mercancías

Para precisar con claridad el ámbito en el que se producen estas medidas de defensa, es útil exponer brevemente los diversos aspectos de la propiedad intelectual y su relación con las importaciones y exportaciones de mercancías.

a) La transmisión de los derechos de propiedad intelectualEstos derechos se hacen consistir en otorgar a sus titulares el beneficio

de explotar, durante cierto tiempo y bajo ciertas condiciones, de modo exclusivo sus invenciones o marcas registradas, que al igual que todas las obligaciones jurídicas, no constituyen cosas o efectos tangibles, sino relaciones personales jurídicas. Por esta razón todos los actos o contratos de enajenación, transmisión o cesión de estos derechos no implican el movimiento o la entrega de cosas o productos, sino sólo el cambio jurídico del titular o acreedor del derecho. Esto es también cierto cuando esos dere

chos se transmiten o licencian a una persona en el extranjero pues tampoco existirá una entrada o salida del país de cosas o efectos. Como se aprecia este aspecto de la propiedad intelectual no tiene ninguna implicación en el comercio de mercancías y por lo mismo no se sujeta a la potestad aduanera.132

b) La remuneración por la explotación de los derechos de propiedad intelectual

Las regalías es el nombre genérico con que se conocen a las remuneraciones que recibe el titular de un derecho de propiedad intelectual por explotar o por permitir a un tercero la explotación de ese derecho. Toda vez que esa explotación se materializa en un producto, este aspecto de la propiedad intelectual sí tiene repercusión en el comercio exterior de mercancías, puesto que las regalías son un costo que se debe reflejar en el valor o precio de las mismas. Esta repercusión se plasma por lo mismo en la valoración de las mercancías y no en regulaciones no arancelarias a las cuales se puede sujetar su importación o exportación.

Para el artículo 65 fracción III de la NLA, el valor de transacción de las mercancías importadas comprenderá, además del precio pagado, el importe de los cargos por regalías y derechos de licencia relacionados con las mercancías que el importador deba pagar, en la medida en que dichos conceptos no estén incluidos en el precio pagado por las mercancías.

c) La propiedad intelectual y la identificación de las mercancíasLas disposiciones aduaneras ordenan que las mercancías se

identifiquen de tal modo exhaustivo que inclusive abarque su marca en los casos en que los productos la ostenten. Tal es el caso de los artículos 36 fracción I inciso g) y 177 fracción VIII de la NLA y de la regla general 3.5.16. para 1999, que ordenan que los números de serie, parte, modelo o marca de la mercancía, cuando existan, se anoten én la factura, pedimento, documento de embarque o en relación anexa, con el claro objetivo de prevenir la evasión fiscal al impedir que con el mismo documento de importación se pretenda amparar mercancía diferente o adicional a la que realmente cubrió las contribuciones y agotó las formalidades legales.

Otro ejemplo del uso de las marcas con fines aduaneros es cuando ella es una condición para otorgar o negar permisos de importación, como fueron los Acuerdos de la SECOFI publicados en el D.O.F. de 4, 21 y 28 de julio de 1988 por los cuales se eximió o sujetó a permiso previo la importación de tractores de ruedas y otra maquinaria de uso agrícola de ciertas marcas comerciales.

Desde luego que este aspecto no atiende al comercio de la propiedad intelectual ni a los derechos que de ella se derivan y la referencia a marcas comerciales sólo tiene por objetivo identificar y distinguir las mercancías de otras similares.

d) La titularidad de los derechos de propiedad intelectual como requisito para las importaciones o exportaciones de mercancías

Las leyes y tratados internacionales en materia de derechos de propiedad intelectual buscan, además de otorgar protección, establecer medidas de defensa en contra de la amenaza de violaciones a esos derechos. Este es el aspecto de la propiedad intelectual (medidas de defensa) sobre el cual versa lo novedoso de los recientes tratados internacionales suscritos por México, así como las reformas a las leyes de propiedad intelectual y Ley Aduanera en esta materia, estableciendo verdaderas acciones a favor de sus titulares.133

Este aspecto de la propiedad intelectual sí pudiera establecer impedimentos a las importaciones o exportaciones de mercancías, cuando el importador o exportador no tenga ninguna calidad ni relación con los derechos intelectuales de las mercancías respectivas. El análisis deberá conducir a determinar los supuestos de aplicación y los alcances de esas medidas de defensa y si ellas llegan a consistir regulaciones no arancelarias al comercio exterior.

Para estos efectos es necesario exponer algunas premisas y principios en materia de propiedad intelectual que permitan entender el contenido de las medidas de defensa que más adelante se describen.

B. Las características de los derechos de propiedad intelectualEn esta materia las legislaciones de los países son casi siempre

producto de los tratados internacionales, es decir, la reglamentación legal interna debe su fuente a esos tratados y, por esta razón, sus principios son casi universales.

a) La temporalidadEn virtud de que los derechos de explotación exclusiva constituyen una

excepción a la prohibición constitucional de los monopolios y títulos especiales, los derechos de propiedad intelectual son por esencia de carácter temporal.

Los países desarrollados son los más importantes productores de la tecnología y por lo tanto los titulares principales de esos derechos, que les producen enormes cantidades de divisas por regalías, a contrario de los países subdesarrollados que son los pagadores de las mismas. Los primeros buscan prolongar la duración de esos derechos, mientras que los segundos pretenden reducirla. En los recientes tratados que se citan adelante, se han impuesto los primeros, ya que se incrementó la protección por la vía de ampliar esa duración.

b) La formalidadEn la mayoría de los casos la protección y el derecho derivan y tienen

su fuente en un acto o resolución estatal que lo concede, llámese patente, registro, etc., aunque la tendencia de la legislación es que dicho derecho proviene del acto mismo de creación o invención y el título sólo lo declarará o reconocerá.

c) La territorialidadEn virtud de que el derecho y la protección surgen del acto estatal que

la concede, esa protección llega hasta las fronteras del país que la otorgó, dicho de otro modo, los derechos de propiedad intelectual no tienen un reconocimiento universal, sino que se limitan al territorio del país que concedió la patente, registro, marca, etc. La cualidad anterior, obliga a que los interesados tramiten y obtengan en cada uno de los países en que pretendan explotar sus obras o invenciones los derechos respectivos.134

d) La especialidadConsiste en que el derecho a una marca exclusiva se limita a los

productos o los servicios para los cuales se solicitó y obtuvo el registro correspondiente, ya que no se concederá el registro de marcas sin la definición de giros o de productos a los que se aplicará. De este modo, no existe impedimento para que las personas usen los mismos signos o palabras para identificar sus productos o servicios cuando esos productos o servicios son completamente diferentes a los que ya se aplica una marca registrada.

e) La mercantibiiidadEsta es la característica de la relación de los derechos de propiedad

intelectual con el comercio interno e internacional de las mercancías bajo ellos producidas y consiste en que la explotación exclusiva llega hasta la venta de primera mano de las mercancías que haga el titular o licenciata- rio de esos derechos, circunstancia que debe tenerse bien presente en las acciones o medidas de defensa que se estudian.

De conformidad cori el artículo 92 fracción II de la Ley de la Propiedad Industrial, inicialmente Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial, publicada en el D.O.F. de 27 de junio de 1991 (LPI), reformada mediante Decreto publicado en el D.O.F. de 2 de agosto de 1994, el registro de una marca no producirá efecto en contra de cualquier persona que comercie, distribuya, adquiera o use el producto al que se le aplique dicha marca, luego que dicho producto haya sido introducido lícitamente en el comercio por el titular de la marca, disposición que expresamente es aplicable a la importación de los productos con marca registrada, los que mediante la reforma a la LPI de 1994 se denominan “productos legítimos”, remitiendo al reglamento para su mejor precisión.

El artículo 54 del Reglamento de la LPI publicado en el D.O.F. de 23 de noviembre de 1994 (RLPI), presume, entre otros supuestos, que los productos son legítimos cuando fueron introducidos al mercado del país del que se importan por el titular o licenciatario de la marca y que en el momento en que ocurra la importación, el titular de la marca en el país en que fueron introducidos al mercado y el titular de la marca en México sean miembros de un mismo grupo de interés económico. Dicho de otro modo, en los casos en que empresas transnacionales hayan introducido el producto en el mercado del país del que se exporta no podrán impedir que cualquier persona posteriormente comercie, importe o exporte ese producto.

El RLPI establece también la circunstancia de que al momento de ia importación exista vinculación entre el titular del derecho en el país del que se exporta y el titular en México, pues recuérdese que estos derechos son territoriales y podría darse el caso que el producto estuviese amparado en México con la misma marca pero a favor de otro titular, en cuyo caso no operaría lo dispuesto por el citado artículo 92, pues la mercancía se estaría Introduciendo al mercado mexicano por alguien diferente al titular en nuestro país.

Esta característica también se consignó en la nota 13 al artículo 51 del Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, contenido en el anexo 1C del GATT 1994, suscrito por nuestro país sin reservas y publicado en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1994 (TRIPS, por sus siglas en inglés), que dispone que no aplicarán los procedimientos de defensa “a las importaciones de mercancías puestas en el mercado en otro país por el titular del derecho o con su consentimiento, ni a las mercancías en tránsito", lo que viene a reiterar que la protección a la explotación y comercialización exclusiva culmina en la venta de primera mano que haga el titular o el licenciatario de los derechos.

f) Las marcas notoriamente conocidasDesde la revisión de 1925 al Convenio de París para la Protección de la

Propiedad Industrial se incluyó el artículo 6-Bis para disponer que se negará el registro y se prohibirá el uso de una marca que se estime por la autoridad competente del lugar del registro o del uso, que allí es notoriamente conocida. El régimen de las marcas notorias ha sido introducido por las megatransnacionales con el fin de evitar que las marcas de sus productos puedan ser utilizadas para amparar otros productos o servicios de diferentes empresas ajenas a ellas.

Este régimen consiste en excepcionar las características de especialidad y territorialidad que ya antes se expusieron, pues implica que la marca conocida no se pueda aplicar a ningún producto, por muy diferente que sea del producto al que se le aplique la marca registrada, y tampoco se pueda usar a pesar de que no este registrada en el país. Los fundamentos de esta disposición son proteger al consumidor de la apariencia de que ambos productos están elaborados por el mismo titular de la marca conocida y evitar la competencia desleal, por cuanto que se impide que terceros se beneficien de los gastos de promoción y publicidad que hacen las empresas citadas.

Tanto los artículos 1708 del TLCAN y 16 del TRIPS incluyen disposiciones sobre estas marcas notorias ampliando su cobertura a las marcas de servicios. El objetivo de estos comentarios sobre las marcas notorias es que son la materia sobre las que pueden versar en la mayoría de los casos las medidas de defensa.

C. Las medidas de defensa de la propiedad intelectualInteresa a ¡as disposiciones legales y tratados en la materia rio sólo

establecer los derechos, sino también establecer las medidas idóneas y eficaces para defenderlos de su violación o amenaza de violación. Para combatir y sancionar esas violaciones, en nuestro país opera un sistema mixto que contempla procedimientos ventilados ante las autoridades administrativas como procedimientos ante las autoridades judiciales. A continuación se exponen los procedimientos que tienen a su alcance el titular o

el licenclatario de un derecho de propiedad intelectual, cuando considera que alguien lo está infringiendo.

a) Las medidas dentro de procedimientosLos procedimientos legales dentro de los cuales el interesado puede

obtener medidas de defensa, pueden ser:1. El procedimiento de declaración administrativa de infracción.De conformidad con los artículos 1o., 6o., 187, 199-Bis y 213 de la LPI,

el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) es la autoridad competente en la materia y goza de las facultades para tramitar y resolver las denuncias de los titulares de derechos de propiedad industrial acerca de la infracción a dichos derechos. Acorde con esos preceptos legales tiene atribuciones para declarar la comisión de infracciones, imponer las sanciones administrativas que procedan y dictar las medidas provisionales y definitivas consistentes en asegurar, retirar, impedir o prohibir la circulación en el mercado de las mercancías objeto de la infracción.

2. Los procedimientos judiciales.Estos a su vez se pueden subdividir de la siguiente manera:(i) Los procedimientos o juicios penales.Se ventilan para juzgar y sancionar aquellos hechos que llegan a

constituir delitos tipificados por el artículo 223 de la LPI, para los cuales se aplicará una pena de 2 a 6 años de prisión y una multa de hasta 10,000 salarios mínimos (art. 224). En virtud a la reforma de 2 de agosto de 1994 al artículo 225 se eliminó la atribución que tenía el Ministerio Público Federal para aplicar medidas provisionales dentro de la averiguación previa, y se mantuvo como requisito de procedibilidad de la acción penal el dictamen técnico que formule el IMPI, por lo que la acción penal siempre estará condicionada a la culminación del procedimiento administrativo respectivo.

De acuerdo con el artículo 228 de la LPI los tribunales penales tienen atribuciones para, dentro del juicio, dictar las medidas provisionales que aseguren los bienes y conserven las pruebas materia del procedimiento.1"

(ii) Los procedimientos o juicios civiles.De conformidad con los artículos 221,226, 227 y 228 de la citada LPI, el

afectado por una violación a sus derechos de propiedad intelectual puede demandar ante los tribunales civiles, federales o del orden común, la reparación del daño y el pago de los perjuicios y gastos que le ocasione el juicio. En virtud de la reforma de 1994, se dispone que el monto de esos conceptos no podrá ser inferior al 40% del precio de venta de las mercancías de que se trate, con lo que se favorece al actor al eliminar la carga de la prueba.

Esta acción civil es independiente del procedimiento administrativo y, dentro del juicio, el juez civil puede decretar las medidas provisionales que impidan la libre circulación de las mercancías a fin de evitar que se sigan ocasionando daños al demandante.

Conforme con los preceptos legales citados y con los artículos 1715 y 1716 párrafo 1 inciso a) del TLCAN y 44 y 50 del Acuerdo TRIPS del GATT de 1994, estas medidas tienen por objetivo impedir que las mercancías objeto de la violación de derechos de propiedad intelectual se introduzcan al mercado o circuito comercial del país que ventila los procedimientos, por esta razón es que los tratados citados disponen que estas medidas se pongan en práctica al menos Inmediatamente después del despacho aduanal de dichas mercancías, de donde se puede válidamente desprender que mientras las mercancías permanezcan en los recintos fiscales o fiscalizados bajo el control de las autoridades aduaneras no pueden ser objeto de estas medidas provisionales o definitivas, pues no están en posibilidad de entrar al circuito comercial del país.

b) Las medidas fuera de procedimientosEl GATT de 1947 no estableció obligaciones substanciales a las partes

contratantes para ejecutar medidas de defensa, pues el artículo IX, párrafo 6, únicamente dispuso que ellas colaborarían entre sí para impedir el uso de las marcas comerciales de manera que tienda a inducir a error con respecto al origen de un producto, en detrimento de las denominaciones de origen de los productos de un país, protegidos por su legislación. La ausencia de disposiciones en ese acuerdo se debió a la concepción imperante en aquella época de que eran materias reservadas a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

En cambio, las medidas de defensa consistentes en la suspensión del despacho aduanero para la libre circulación ya se incluyeron en los artículos 1718 y siguientes del TLCAN y 51 del acuerdo TRIPS del GATT de 1994, ambos suscritos por nuestro país y que son la fuente de los artículos 144 fracción XXVIII, 148 y 149 de la NLA, cuyas características consisten en:

1. La sospecha de probables violaciones.A diferencia de los procedimientos administrativos y judiciales en los

que el actor o demandante debe probar que a la fecha de su escrito inicial ya se han cometido las infracciones y ocasionado los daños y perjuicios, en el caso de estas medidas las infracciones o violaciones no se han configurado, pero existen motivos válidos para sospechar que puede producirse una importación de mercancías falsificadas o piratas o infracciones a otros derechos intelectuales o industriales.

2. El aseguramiento de las mercancías.La suspensión del despacho aduanero sólo tiene por finalidad asegurar

las mercancías a fin de conservar la materia y las pruebas para hacerse valer en los procedimientos administrativos o judiciales ya anotados, asemejándose a lo que en la práctica civil se llaman medios preparatorios a juicio.

Atendiendo a su naturaleza, las medidas de suspensión del despacho aduanero sólo se pueden ordenar para las mercancías pue se sometan a despacho dentro de cierto período de tiempo (15 días hábiles) y, en caso de que se haya suspendido, no podrá prolongarse más allá de cierto tiempo (20 días hábiles) sin que el peticionario haya presentado o iniciado los procedimientos legales ya comentados.

En caso de que dentro del plazo máximo se hubieran iniciado los procedimientos, el interesado deberá promover la sustitución de la suspensión del despacho por la aplicación de las medidas provisionales ya expuestas y en caso de aplicarse, las mercancías culminarán el despacho y una vez abandonado el recinto fiscal pasarán a disposición de la autoridad administrativa o judicial que las ordenó.

3. La suspensión al inicio del despacho aduanero.Conforme con el artículo 144 fracción XXVIII de la NLA, se suspenderá

el despacho aduanero para la libre circulación una vez activado el mecanismo de selección automatizado, de donde se confirma que mientras las mercancías se encuentren en el recinto fiscal en espera de ser destinadas a un régimen aduanero, las mercancías no pueden ser objeto de esta suspensión, puesto que no se ha iniciado el despacho referido.

La NLA omitió que estas medidas suspenden el despacho aduanero tal y como se desprende de su denominación en los tratados citados. Lo que sí quedó claro es que una vez activado el mecanismo automatizado se suspenden los demás actos del despacho como puede ser el reconocimiento aduanero. Cuando se levante la suspensión (por no existir procedimiento entablado por el interesado o por haberse decretado una medida provisional) se continuará con el acto siguiente del despacho, que será el que haya marcado el mecanismo citado.

4. La suspensión casuística del despacho.Atendiendo a los requisitos de la resolución que ordena la suspensión

del despacho de las mercancías contenidos en el artículo 149 de la NLA consistentes en el nombre del importador; la descripción detallada de las mercancías; aduana de ingreso y período estimado de ingreso al país, se concluye que dichas resoluciones son estrictamente de carácter individual y concretamente para cierta operación, por lo que no podrán dictarse en ningún caso esas resoluciones de modo impersonal, general o indefinidas.

5. Las medidas sujetas a fianza.El solicitante de la suspensión del despacho deberá otorgar garantía

suficiente para responder de los daños y perjuicios que pueda ocasionar al importador de las mercancías y éste a su vez podra, transcurrido el plazo máximo de suspensión, otorgar contrafianza para continuar con el despacho aduanero y liberar las mercancías.

D. Las medidas de defensa y las regulaciones no arancelariasa) El acreditamiento de la titularidad como requisito para importar

mercancíasDel principio de mercantibilidad de las mercancías que se producen o

explotan al amparo de derechos de propiedad intelectual, se desprende que el establecimiento de este requisito sería ilegal por cuanto que estaría otorgando un derecho exclusivo que las leyes no otorgan y equivaldría a establecer un monopolio de comercio a favor de ciertas empresas, apartándose del artículo 92 de la LPI y de los tratados citados, estableciendo un obstáculo al comercio internacional de mercaderías.

b) La aplicación de la suspensión del despacho aduaneroEl carácter concreto e Individual de esta medida, así como la

temporalidad de la misma, impide que pueda ser considerada como una regulación no arancelaria a la Importación o explotación de mercancías, pues en todo caso, después de cierto tiempo, forzosamente el despacho se continuará y culminará. La ausencia de un requisito general que deba reunir la mercancía previamente a su legal importación es la causa fundamental que determina que estas suspensiones no puedan ser catalogadas como regulaciones no arancelarias, con las implicaciones y consecuencias que ello implica.

E. Los antecedentes en la legislación mexicanaa) Las obras cinematográficas y audiovisualesUna regulación no arancelaria de protección de derechos de autor sí lo

constituyeron las autorizaciones de importación y exportación establecidas por el artículo 2o. fracción X de la Ley de la Industria Cinematográfica que le competía expedir a la Dirección General de Radio, Televisión y Cinematografía de la SEGOB, sobre películas extranjeras y todo tipo de obras audiovisuales contenidas en sus diversas presentaciones tales como videogramas, videocintas, videojuegos o cualquier otra presentación técnica conforme al Acuerdo publicado en el D.O.F. de 13 de mayo de 1985.

Para el otorgamiento del permiso o autorización de importación se debía demostrar la titularidad de los derechos de la obra de que se tratara y en caso de su demostración, se inscribía en el Registro Público Cinematográfico.

Fue discutible hasta qué punto esa regulación se dirigió a proteger los derechos de autor en contra de la piratería, como lo sostuvo esa dependencia (oficio DG/089/91 de 6 de noviembre de 1991, no publicado en el Diario Oficial) o se dirigió a proteger la moral pública, pues no se inscribían las obras que atacaran la moral y la cultura nacionaies.

La Ley Federal de Cinematografía publicada en el D.O.F. de 29 de diciembre de 1992 que regula la producción, distribución, comercialización y exhibición de películas y cualquier otro material audiovisual, suprimió las autorizaciones o permisos de importación o exportación de los materiales señalados.

b) Las marcas registradasOtro caso de verdadera regulación no arancelaria, lo fue el Acuerdo que

Prohíbe la Importación de Mercancías que Ostenten Ilícitamente Marcas Registradas en México emitido por la SECOFI y publicado en el D.O.F. de 17 de marzo de 1987, que pretendió proteger los derechos derivados de la Ley de Invenciones y Marcas de 10 de febrero de 1976, ya derogada.

Este Acuerdo dispuso que las personas que pretendieran importar mercancías amparadas por marcas registradas en México, sólo podían hacerlo previa comprobación ante la Aduana correspondiente, que el uso de la marca era legítimo, lo que se presumía en los siguientes casos:

1. Cuando el importador nacional o el exportador extranjero fuere el propietario o licenciatario de la marca o bien, el importador actuara en representación de alguno de ellos.

2. Cuando el titular o licenciatario de la marca y el importador constituyeran matriz y subsidiaria.

3. En el caso de mercancías que integraran el equipaje de pasajeros internacionales.

Dispuso este Acuerdo que el importador tenía que demostrar que se encontraba en alguno de los anteriores supuestos o bien acreditar la legitimidad del uso de la marca.

Este Acuerdo contrariaba las disposiciones jurídicas sobre el alcance de protección de la propiedad intelectual pues confundía el comercio ilegal de mercancías usando una marca falsificada con el comercio de mercancías legítimas, sin embargo sirvió de fundamento durante un tiempo para tratar de impedir que en la importación y exportación de mercancías con marca notoria intervinieran empresas diferentes a la matriz en el extranjero y sus subsidiarias en territorio nacional, a pesar de que las mercancías ya habían sido introducidas lícitamente en el comercio.

Con el tiempo se diluyó su aplicación hasta que quedó derogado con el acuerdo de 3 de agosto de 1994, cuyos transitorios dejaron sin efecto todos los acuerdos expedidos con anterioridad.

Ahora, se pasa al estudio de otra barrera del comercio exterior.IX. El marcado de país de origenLos artículos 17 y 25 de la LCE estipulan que la SECOFI podrá exigir

que una mercancía importada al territorio nacional ostente un marcado de país de origen en donde se indique el nombre de dicho país y que dicho requisito constituirá una regulación no arancelaria a la cual le serán aplicables las formalidades obligatorias para su legal establecimiento.

Definida legalmente como una regulación no arancelaria, procede el análisis de las fuentes jurídicas internacionales y nacionales que se refieren al marcado de país de origen.

A. El marcado de país de origen en los tratados internacionalesEntre las convenios suscritos por nuestro país que contienen normas de

marcado se encuentran el GATT y el TLCAN.El primero de ellos, en su artículo IX estipuló meras declaraciones y

principios de los cuales, salvo el de trato de nación más favorecida, no se desprende ninguna obligación específica a cargo de los Estados, como son:

1. Los países reconocen que convendría reducir al mínimo las dificultades y los inconvenientes que dichas medidas podrían ocasionar al comercio y a la producción de los países exportadores, teniendo en cuenta la necesidad de proteger a los consumidores contra las indicaciones fraudulentas o que puedan inducir a error.

2. Siempre que administrativamente sea factible, los países deberían permitir que las marcas de origen fueran colocadas en el momento de la importación.

3. En lo que concierne a la fijación de las marcas en los productos importados, las leyes deberán ser tales que sea posible ajustarse a ellas sin ocasionar un perjuicio grave a los productos, reducir su valor ni aumentar indebidamente su costo.

4. Por regla general, ninguna de las partes debería imponer derechos o sanciones especiales por la inobservancia de las prescripciones relativas a la fijación de marcas antes de la importación, a menos que la rectificación de las marcas haya sido demorada indebidamente, se hayan fijado marcas que puedan inducir a error o se hayan omitido intencionadamente.

Conviene precisar que cuando el citado precepto del GATT menciona “marcas” no se refiere a los derechos intelectuales sino a las leyendas, sellos o etiquetas que se imprimen o estampan sobre las mercancías o sus embalajes.

Por su parte el TLCAN dispone en el anexo 311 que cada país parte podrá exigir que un bien ostente una marca de país de origen que indique el nombre de éste al comprador final del bien, misma que se permitirá que esté en ingles, español o francés. Cuando las partes exijan una marca de país de origen, deberán: reducir al mínimo las dificultades, costos e inconvenientes que la medida pueda causar; aceptar cualquier método razonable de marcado que asegure que la marca sea visible, legible y de permanencia suficiente (hasta que llegue al comprador final); eximir del marcado a los bienes en diversas hipótesis; permitir marcarlo antes de liberarlo del control aduanal y no imponer sanciones especiales por el incumplimiento de los requisitos de marcado de país de origen a menos que se hayan retirado del control aduanal sin haber sido adecuadamente marcados.

B. El marcado de país de origen en la legislación mexicanaYa se estudió con detalle el régimen jurídico al que se sujetan los

requisitos de marcar o etiquetar las mercancías con cualquier tipo de información, consistente en que esos requisitos se establezcan en una NOM.

El Acuerdo por el que se establecen replas de marcado de país de origen para determinar cuando una mercancía importada a territorio nacional se puede considerar una mercancía estadounidense o canadiense de conformidad con el TLCAN, expedido por la SECOFI y publicado en el D.O.F. de 7 de enero de 1994, fijó sólo reglas de país de origen pero no estableció ninguna obligación de marcado de las mercancías, disponiendo que la aplicación de ese acuerdo es sin perjuicio de las demas disposiciones aplicables a otros requisitos de marcado o etiquetado de las mercancías.

Ciertamente el Acuerdo de 26 de diciembre de 1995 clasificó las mercancías que deben ostentar etiquetas de información comercial en idioma español en el punto de entrada de la mercancía al país y se fundó en el artículo 25 de la LCE que se refiere al marcado de país de origen, sin embargo, entre los datos de la etiqueta no estableció la obligación de anotar dicho país ni en la etiqueta ni en la mercancía.

X. Los padrones de importadoresLos registros o padrones fiscales constituyen un ejemplo de medida que

tiene un incontrovertible objetivo formalmente fiscal, pero que también puede actuar para restringir las importaciones y exportaciones, planteando el interés de estudiar si constituye o no una regulación no arancelaría.

A. Los antecedentesEn la legislación mexicana existió el Registro Nacional de Importadores

y Exportadores (RNIE) el cual estuvo bajo la responsabilidad de diversas instituciones tanto de la administración pública centralizada (SHCP) y de entidades paraestatales (IMCE). El solicitar y obtener el registro fue durante algún tiempo requisito necesario para poder realizar operaciones de comercio exterior pero con el tiempo quedó en desuso y sin fundamento legal.

Desde 1992 inició la operación del “programa validador” del sistema de elaboración y transmisión electrónica de pedimentos a la SHCP en el cual uno de los datos que se “validan" o verifican es la existencia del registro federal de contribuyentes (RFC) de los importadores y en caso de que no aparezca en la base de datos (padrón) no se producirá la firma electrónica, sin la cual no se puede efectuar la importación.

La aplicación de esta medida no tuvo fundamento en ningún ordenamiento legal que fuera publicado previamente, por lo cual los importadores pudieron efectuar sus operaciones hasta que tramitaron la inclusión de su RFC en el padrón.

Los criterios para incluir o suprimir a los importadores de ese padrón no fueron públicamente conocidos y posteriormente se basaron en manuales que no aparecieron en el Diario Oficial de la Federación.

Este padrón se actualizó con base en diversos oficios y circulares internas de la SHCP como la circular # 207 de 30 de marzo de 1993 de la Administración de Informática, Contabilidad y Glosa de la Administración General de Aduanas, por medio del cual se determinaron RFC’s especiales para ciertos importadores que no cuentan con él, por no realizar actividades gravadas por el impuesto sobre la renta, como amas de casa, menores de edad, ejidatarios, estudiantes, etcétera.

A partir de 1994 a este “padrón general de importadores” se adicionaron los “padrones sectoriales de la industria", por medio de los cuales se exigió que los importadores de ciertas mercancías tramitaran y obtuvieran que su RFC se incluyera en la base de datos aplicable a ciertas fracciones arancelarias, pues de otro modo el pedimento no podría ser tramitado. Entre estos productos están la cerveza, cigarros, calzado, pañales y otros más.

B. La regulación legal vigenteEn el artículo 59 fracción IV de la NLA, ya se contempló como

obligación del importador estar inscrito en el “padrón de importadores” que estará a cargo de la mencionada SHCP, para lo cual deberá estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, acreditar que se encuentra inscrito en el RFC y cumplir con los demás requisitos que establezca el reglamento.

Los artículos 71 a 79 del NRLA y las reglas generales 3.6.1 a 3.6.9 para 1999, regulan detalladamente las personas obligadas a inscribirse; los requisitos de inscripción; las excepciones de inscripción; las causales de suspensión en el padrón; los “sectores específicos”; los trámites y formatos oficiales para ello y otras cuestiones relacionadas.

Los obstáculos que esos padrones pudieren imponer a las importaciones son ostensibles pero no permiten concluir que se tratan de una regu-

lación no arancelaria y, por lo mismo, la reglamentación de su funcionamiento, los requisitos para la inscripción de las empresas en ellos y la supresión en los mismos no constituyen regulación no arancelaria.

XI. Los requerimientos de documentaciónAdicionalmente a toda la documentación que se debe obtener para

acreditar el cumplimiento de las anteriores regulaciones no arancelarias, también las mercancías deben estar amparadas por otros diversos documentos que acorde con la teoría del comercio internacional, actúan como obstáculos no arancelarios al comercio exterior.

El objeto de este apartado es hacer una breve revisión de la documentación que debe amparar a las mercancías y determinar si conforme con la legislación mexicana llega a constituir regulaciones no arancelarias.

A. Los tipos de documentaciónEntre los documentos que las leyes exigen que deben amparar a las

mercancías se encuentran:a) Las facturasLa ley mexicana ha flexibilizado los requisitos de las facturas, pues

suprimió la obligación de traducirlas cuando están redactadas en los idiomas inglés o francés y eliminó su certificación consular.

b) El documento de transporte de las mercancíasEn cuanto a estos documentos, como los conocimientos de embarque y

las guías aéreas, sólo requieren para el despacho de las mercancías que estén revalidados por la empresa porteadora o sus agentes consignatarios.

c) La manifestación de valor de la mercancíaNo es obligatoria para el despacho de las mercancías, sino que sólo

constituye un documento que libera al agente aduanal de la responsabilidad por el valor declarado por el importador si se integra al archivo o apéndice de dicho profesionista.

De conformidad con los artículos 4o. y 17 de la LCE y 36 fracción I inciso b) y 184 fracción I de la NLA los documentos señalados en los inciso a), b) y c) carecen de la calidad de regulaciones o restricciones no arancelarias, pues su omisión o presentación extemporánea no impide la introducción al territorio nacional o la extracción del mismo de las mercancías, sino que sólo dan lugar, previo requerimiento no atendido, a la comisión de una infracción administrativa que se sancionará con una multa económica.

B. Los certificados de origenSon documentos que hacen constar que las mercancías son originarias

del país que señalan y deben ser suscritos, a elección de la legislación del país que ios exige, por las autoridades del país de origen, por sus productores o por los exportadores de las mercancías.

El certificado de origen no necesariamente debe amparar a las mercaderías, sin embargo en algunos casos es un documento que sirve para la aplicación de los aranceles, en otros casos para la excepción de las regu

laciones no arancelarias y también en otros casos el certificado es per se una regulación no arancelaria.

a) El certificado para la reducción arancelariaEntre los casos de las medidas arancelarias que para su aplicación

suelen usar el certificado de origen, se encuentran el arancel-cupo y los aranceles de desgravación establecidos en los tratados de los que México es parte. En estos casos, la omisión del certificado no provocará el impedimento para realizar la importación o exportación, sino que la consecuencia jurídica será la obligación de cubrir los aranceles a tasas mayores que si se hubiera anexado dicho certificado.

b) Los certificados como excepción a las regulaciones no arancelarias

Las regulaciones no arancelarias que para su aplicación pueden exigir la presentación del certificado de origen son las prohibiciones, los embargos, las salvaguardas, las restricciones voluntarias, las cuotas compensatorias, los cupos o contingentes y los marcados de país de origen por cuanto que esas medidas distinguen los productos por su país de origen o procedencia. Tampoco en.estos casos el certificado será una regulación no arancelaria por sí misma, pero su omisión sí impide la realización de la importación o exportación hasta en tanto no se acredite el origen real de la mercancía.

c) El certificado como regulación no arancelariaSí existe un certificado de origen que tiene la naturaleza de regulación

no arancelaria y es apuel establecido para darle cumplimiento al Convenio Internacional del Café de 1994 publicado en el D.O.F. de 27 de agosto de 1996.

Mediante el Acuerdo conjunto de la SECOFI y SARH publicado en elD. O.F. de 16 de noviembre de 1994, se estableció la clasificación y codificación de café, sus extractos y sucedáneos, cuya exportación está sujeta a la presentación de un certificado de origen expedido por el Consejo Mexicano del Café o los Consejos Estatales.

El artículo cuarto de ese acuerdo señaló que el exportador presentaría ante la aduana, junto con el pedimento de exportación, el original sellado y firmado del certificado, pero el artículo tercero fracción III dispone que si los certificados no son firmados y sellados por los citados consejos en un plazo de 24 horas, el exportador podría presentar en el despacho aduanero copia sin sellar del citado certificado, estableciendo un precedente importante a fin de que las exportaciones no se detuvieran por meras razones burocráticas.

Este ordenamiento fue abrogado por el Acuerdo por el que se establece la clasificación y codificación de mercancías cuya exportación está sujeta a la presentación de un certificado de origen expedido por el Consejo Mexicano del Café o los Consejos Estatales y el procedimiento para la emisión del certificado de origen, emitido conjuntamente por la SECOFI y SAGAR, publicado en el D.O.F. de 27 de diciembre de 1995, mismo que a su vez fue abrogado por el Acuerdo vigente publicado en el D.O.F. del 5 de septiembre de 1997.