Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ PENA ~ CUMPLIMIENTO DE LA PENA ~ PROBATION ~ PENADO ~ DERECHOS DEL PENADO ~ MINISTERIO PUBLICO FISCAL ~ FUNCIONARIO JUDICIAL ~ JUEZ ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ FUERO PENAL ~ INTERPRETACION JUDICIAL ~ JURISPRUDEN-CIA ~ FISCAL DE ESTADO ~ DEFENSOR ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ DERECHOS HU-MANOS ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ POLITICA CRIMINAL ~ PENA DE INHABILITACION ~ HOMICIDIO ~ HOMICIDIO CULPOSOTítulo: Probation: beneficio del acusado, facultad fiscal o potestad jurisdiccional. ¿Puede el tribunal desoír el dictamen favorable?Autor: Chaia, Rubén A. Publicado en: Sup. Penal2013 (noviembre), 27 - LA LEY2013-F, 82Fallo comentado: Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 4 de la Capital Federal ~ F. D'I. ~ 2012-11-29Cita Online: AR/DOC/3582/2013

Sumario: I. Introducción.- II. Análisis del caso.- III. Salidas alternativas: "Descongestión vs. Legitimidad".- IV. La pena de inhabilitación ante la probation.- V. ¿Podemos decir que la CSJN. en "Acosta" opinó concretamente sobre la inhabilitación en casos de homicidio culposo?.- VI. ¿Y el Ministe-rio Público Fiscal qué ha dicho?.- VII. ¿Cómo se mide la reparación del daño?.- VIII. ¿Qué significa la necesidad de ventilar el caso en juicio?.- IX. Probation: ¿Política criminal o beneficio del imputado?.- X. ¿Hay un derecho humano a obtener la probation?.- XI. Consideraciones conclusivas

I. Introducción

El fallo que voy a comentar es en verdad muy rico pues toca diversos temas de suma actualidad e interés, no sólo en relación con la suspensión del juicio a prueba -en adelante probation, por razones de simplificación-, sino que además empalma cuestiones relativas al ejercicio de la acción penal, que hoy, al amparo de los nuevos códigos procesales -llamados de tercera generación- están en pleno debate. Sin embargo, a fuer de ser breve, ha-bré de concentrar el mayor esfuerzo en un aspecto a mi juicio trascendente, esto es, qué temperamento debe adoptar el tribunal ante el visto bueno de la acusación pública y privada sobre la concesión del beneficio.

II. Análisis del caso

El defensor técnico del imputado (1) solicitó la suspensión del juicio a prueba al entender que la situación de su asistido encuadraba en las previsiones del artículo 76 bis del Código Penal. En esa línea, siendo que la acu-sación -según se desprende de la requisitoria fiscal- era la de "homicidio culposo" -art. 84 CP.- el letrado, con muy buenos argumentos, peticionó el acceso al instituto con asiento en los precedentes "Acosta" y "Norberto", aseverando que existía un proceso civil por daños y perjuicios en estado avanzado, descartando la autoinhabili-tación de su asistido, interesando la imposición de las reglas de conducta pertinentes.

La querella particular, tras repasar los antecedentes del caso y señalar que la familia esperaba la resolución del proceso civil, indicando que ya se habían cumplido cinco años desde la muerte de la víctima, sostuvo que era necesario terminar con la cuestión penal para poder resolver sobre la reparación civil solicitada en ese fuero, por lo que, en definitiva indicó que no le ofrecía reparos la propuesta de la defensa.

El fiscal por su parte, aclaró que desconocía hasta ese momento la propuesta de la defensa como también la posición de la querella, pero que en este caso puntual, prescindiría del interés general en beneficio del interés particular. Así señaló que dejaría de lado la idea que tenía cuando entró a la sala de debate atendiendo a lo mani-festado por la querella, en orden al interés específico, puntual y urgente de la familia del occiso, avalando por ende la suspensión peticionada.

Desbrozadas las posturas de las partes, resta señalar que la vocal del primer voto -Dra. Bloch- desestimó el pedido con asiento en la imposibilidad de otorgar la probation a los delitos sancionados con pena de inhabilita -ción. Así desde un fallo que exhibe una lógica impecable -que puede o no compartirse- la magistrada desarrolló y argumentó por qué, a su entender, no debía acogerse el beneficio, argumentando primordialmente su postura desde la limitación legal expresa que a su juicio fue en definitiva la voluntad del legislador.

El vocal de segundo voto -Dr. Chamot- compartió los motivos fundantes de la decisión adoptada por su co-

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lega precedente, advirtiendo un cambio de su posición, pero además, dejando entrever que si el peticionante ofreciera "voluntariamente" autoinhabilitarse aceptaría la propuesta, lo que se acerca a la postura sostenida por Zaffaroni en "Delillo"(2).

Por último, el vocal de tercer voto -Dr. Báez-, conformando la minoría, estimó que debía suspenderse el pro-ceso a prueba con asiento en el consentimiento del fiscal y la querella, sin tomar en cuenta, por irrazonable, la previsión en abstracto de la pena conjunta de "prisión e inhabilitación" prevista para el homicidio culposo, en -contrando además ajustado el ofrecimiento de reparación económica cursado por la defensa.

Con ello y luego de que han sido -brevemente- repasados los antecedentes del caso, me adentraré a tratar los tópicos inicialmente detallados.

III. ¿Debe ser considerado vinculante el dictamen fiscal?

Como vimos, la querella manifestó que compartía los argumentos expuestos por la defensa, agregando que si bien no existían antecedentes respecto de deferir la pena de inhabilitación, ello no le ofrecía reparos en orden a la tendencia cada vez más marcada de ampliar el marco de la probation.

Expuso además que ya habían pasado cinco años desde el hecho, que su mandante tenía serios problemas para subsistir y que consideraba necesario terminar con la causa penal para poder resolver la reparación civil in-tentada en ese fuero.

El fiscal en tanto, entendió que dada la situación puntual y urgente de la familia debía hacerse lugar al plan-teo, esto es, conceder la suspensión del juicio a prueba.

Ahora bien, con este cuadro, cabe preguntarse si ante el expreso consentimiento del fiscal y la querella pue -de el organismo jurisdiccional desoír a la acusación y continuar el trámite de la causa sin quebrantar el principio de imparcialidad del tribunal y consecuentemente, el "ne procedat iudex ex officio". Esta situación me lleva a plantear las siguientes inquietudes:

a- ¿A qué se refiere la ley cuando dice: "dejar en suspenso la condena"?

El caso muestra una clara colisión entre el apartado 4º y el 8º del artículo 76 bis del Código Penal, que a mi juicio debería ser resuelta teniendo en consideración lo que resulte más favorable al imputado, es decir: si una norma general contempla la posibilidad de otorgar la probation cuando las circunstancias del caso permiten "de-jar en suspenso la aplicación de una condena" y "existe consentimiento fiscal", y otra norma prevé que "no pro-cederá" la respecto de los delitos reprimidos con "pena de inhabilitación"(3), lo que debe examinarse aquí es si en el caso concreto es posible dejar en suspenso el cumplimiento de la condena, para luego verificar si el tribu-nal "puede" suspender el juicio.

De hecho, si tenemos en cuenta la conminación en abstracto del delito aquí imputado -homicidio culposo, art. 84 CP.- y lo previsto en el artículo 26 del Código Penal, es factible dejar en suspenso la "pena de prisión", a partir de una interpretación que a mi juicio resulta coherente con el mandato constitucional de proporcionalidad y racionalidad en la imposición de sanciones, aceptando que el artículo, al decir "condena aplicable" se refiere a la de "prisión" por cuanto, más adelante, en el apartado octavo, señala la imposibilidad de otorgarla a aquellos delitos conminados con pena de "inhabilitación"(4).

La regulación distintiva que el legislador condensó nos permite inferir que cuando quiso referirse a la pena de "inhabilitación" lo hizo con todas las letras -tanto en el art. 76 bis, 8 párrafo, como en el 26 último apartado, como el artículo 5º- diferenciando a este propósito entre "condena" de prisión aun con el aditamento de la inha -bilitación conjunta o alternativa, e inhabilitación como pena exclusiva (5).

Sentado ello, existiendo consentimiento de la acusación -aunque la ley sólo se refiere al del "fiscal"- y pu-diendo ser dejada en suspenso la "condena", el beneficio podría haberse otorgado.

Esta "conjunción" de requisitos realza la opinión del actor penal entendiendo que permite diferenciar aquel supuesto en que la acusación se opone al beneficio del que asiente la suspensión, en este último caso, la respues-ta judicial del derecho penal de intervención unilateral en defensa de los "valores sociales" -delito = "lesión"- cede terreno ante la gestión contradictoria de los intereses personales -delito = "conflicto"- permitiendo la salida

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alternativa planteada.

Ello así pues el consentimiento razonado de la acusación se erige en obstáculo que impide la continuidad del trámite puesto que parecería lógico deducir que el Ministerio Público Fiscal ha decidido no continuar con la "persecución penal" y ello conlleva, indefectiblemente la imposibilidad de abordar las instancias sucesivas que culminarán en el juicio oral, atento a que no puede haber "juicio" sin "acusación".

Creo entonces que es aplicable, mutatis mutandis, el debate dado en punto a si el tribunal se encuentra o no facultado para condenar cuando la acusación se retira (6) en el marco de un juicio oral, tema que bajo la nueva impronta legislativa (7) y jurisprudencial (8) parecería resuelto en clara tendencia a impedir que se condene sin acusación (9).

b- ¿Tiene el dictamen fiscal los mismos alcances en la IPP que en el juicio?

Para responder este interrogante debemos verificar si la conformidad de la acusación y sus eventuales efec -tos son idénticos en la etapa de investigación que en el juicio.

En ese orden, si hipotéticamente compartiéramos las voces que postulan que el juez puede encarrilar el caso a juicio, independientemente de la voluntad del acusador, diremos que esa "conformidad" con truncar la perse-cución no tiene iguales efectos antes del juicio que en el juicio propiamente dicho, pues como vimos, allí casi nadie discute que si el fiscal no quiere seguir, no quiere acusar, no hay condena posible.

Ahora bien, ¿es correcta esta posición? ¿Existen distintos grados de intensidad a la hora de hablar de impar -cialidad? ¿Se puede prescindir del acusador antes del juicio? ¿El juez es quien decide cómo y de qué forma per-seguir?

Desde la posición aquí seguida estimo que no resulta apropiado dejar en manos del juez la decisión de conti-nuar con la persecución, como tampoco que defina el modo de hacerlo, más aún, cuando define la situación pen-sando en una eventual condena, sea ésta de cumplimiento condicional, efectivo o inhabilitación, pues en ese caso podría decirse que el magistrado ya tomó partido, o creen que es posible adoptar algún temperamento de los mencionados sin imbuirse en el fondo del caso, sin contaminarse a la hora de tomar la decisión futura.

En efecto, si casi todos (10) somos contestes en señalar que debe ser desterrada de una vez y para siempre la idea de que un tribunal, en función de tercero imparcial, pueda condenar sin acusación, no me explico por qué no puede afirmarse, con igual intensidad, esa consecuencia: imposibilidad de perseguir respecto de los actos an-teriores al juicio.

Ahora bien y a fuerza de abarcar todas las hipótesis, debo indicar que bien podría argumentarse, a favor de la tesis que defiende la potestad del juez de juicio -recalco aquí del "juez del juicio"- de "seguir adelante" pese a la opinión contraria de la acusación, que ésta se encuentra formulada por el requerimiento de la elevación de la causa a juicio, indicando que ése es el momento en el cual se fijan los hechos en forma clara, precisa y circuns -tanciada, se les da una calificación legal y se exponen los motivos en los que se funda la petición, recaudos éstos que, cumplidos en debida forma, aseguran la defensa en juicio, sin que sea necesario incluir el pedido de pena que se defiere a la finalización del debate, que habría allí "acusación necesaria", por tanto si el pedido de absolu-ción del fiscal de juicio no desapodera al tribunal del ejercicio de la jurisdicción (11), tampoco lo haría su deci-sión de suspender el juicio a prueba. De este modo y bajo esta línea de pensamiento, pareciera ser que el "debi-do proceso" y la "defensa en juicio" resultan garantizados con la acusación condensada en la etapa anterior, me-diante un requerimiento válido.

Pero más allá de esos argumentos, entiendo que si el fiscal, en cualquier momento, decide retirarse de la contienda y aceptar una "salida", otorgarle a la requisitoria de elevación a juicio efectos "ultra activos" constitu-ye una infracción al "principio acusatorio", pues ese acto no mantiene viva la acusación, no puede ser colocado en un freezer y sobre la cristalización de una investigación preliminar sostener que existe una acusación "viva", con el supuesto objeto de evitar arrancarle al tribunal la potestad de "hacer justicia", frente a la negativa de los sujetos habilitados para "buscarla" o "pedirla"(12).

No creo que a la República le haga bien que los jueces se erijan en fiscales, tampoco que los fiscales deci -dan, pero éste es un supuesto que sin dudas limita la potestad estatal porque "no puede haber juicio sin actor"

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-nemo iudex sine actore- y precisamente, si el actor se retira legítimamente de la contienda, no veo allí forma de continuar.

Sin dudas los actos preparatorios -requisitoria- describen circunstancias de hecho respecto de las cuales po-dría caber una sanción penal, pero no contienen una acusación "completa", ni se encuentran integrados con el pedido de pena (13), por tanto no hay allí una actividad definitiva que permita el dictado válido de una sentencia condenatoria.

Estimo entonces que la "conformidad" respecto del pedido de suspensión de juicio a prueba sea en una ins -tancia anterior al juicio o en el juicio mismo, debe asimilarse en sus efectos impeditivos para el órgano judicial, con el pedido de absolución, esto es el retiro, al menos condicionado, de la acusación, circunstancia que vincula directamente al tribunal compeliéndolo a aceptar esa "salida" alternativa, caso contrario asumiría facultades par-titivas, tomaría una posición frente al caso que lo alejaría de la imparcialidad necesaria para decidir.

Adherir a esta posición no significa que se les otorgue a los fiscales un "cheque en blanco" para disponer de la acción penal. Tal como reiteradamente se ha dicho, está en manos del Juez realizar el control de razonabilidad de los actos del Ministerio Público y, con ello, verificar si se dan los presupuestos legales de procedencia de la medida interesada o en su caso anular el dictamen por inmotivado, irrazonable o contrario a derecho -siempre es así, sea que avale el pedido de suspensión del juicio a prueba, su negativa, o la solicitud de absolución o conde-na-; lo contrario equivaldría a decir que el juez se encuentra siempre obligado a condenar ante la petición fiscal (14).

c- Por qué debe respetarse la opinión de la acusación

El sistema de persecución penal se encuentra estructurado sobre la base de los artículos 71 y ss. del Código Penal, 5, 120 y 127 de la Constitución Nacional y las respectivas legislaciones provinciales (15), lo que implica que quien acuse no decida (16), pero además, impide que quien debe juzgar ejecute actos propios de la acu-sación -o defensa- toda vez que sólo está llamado a actuar a instancia de parte dentro del esquema "triangular" de la relación procesal establecida al amparo del "sistema acusatorio".

Este cambio ha sido ampliamente impulsado por la Corte Federal en casos como "Llerena" (CSJN., 20/9/05), "Casal" (CSJN., 23/12/04) y "Quiroga"(17) (CSJN., 15/8/02) y otros, en tanto hoy en día ninguna in-terpretación respecto del procedimiento penal escapa a determinados lineamientos que van más allá de un códi -go procesal, que giran en torno a un "sistema" de corte acusatorio.

Expuesto así, el modelo representa un claro límite hacia el tribunal, que en ningún caso puede "actuar de ofi-cio", cobrando fuerza el axioma "nemo iudex sine actore", como señala ROXIN: "donde no hay acusador no hay juez"(18).

En ese marco, la potestad otorgada al MPF. de consentir o no la suspensión condicional a prueba interesada por el acusado no altera las funciones jurisdiccionales desde una perspectiva constitucional, más bien las com-plementa, las define, fijando de antemano cuál es el rol de cada sujeto ante una petición de esa índole.

De este modo y tal como lo vimos supra, la limitación que implica el ejercicio de la acción en manos de un tercero diferente al que ha de juzgar sobre su viabilidad se extiende más allá del juicio y alcanza a sus instancias previas. Así, acción y decisión de impulsarla, contracara del rechazo a la suspensión del proceso a prueba, que -dan en manos del MPF., reservándose al juez la potestad de revisar sus argumentos.

En este caso, a partir de una interpretación armónica de las normas en juego, a la hora de definir los pasos a seguir y la actuación que le cabe a cada actor ante un pedido de probation -sea que precipite en el artículo 76 bis apartado 1º o 4º del Código Penal- en aras de respetar el monopolio en el ejercicio penal de la acción pública, dos son los pasos que la secuencia analítica impone: 1º) en un primer momento el control de legalidad; por me-dio del cual se debe verificar que en la petición se condensen todos los requisitos exigidos por la ley para que el sospechado pueda acceder al instituto, 2º) en segunda instancia, y ante la negativa fiscal, un control de los moti-vos exhibidos por el MPF., en orden a criterios de razonabilidad -en el caso concreto- y "político-criminales" -de acuerdo a disposiciones generales- para rechazar la solicitud, al solo efecto de impedir que cobren fuerza oposi -ciones infundadas, caprichosas o arbitrarias.

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Esta práctica no transfiere responsabilidades ni reemplaza la opinión del fiscal por la del juez, ni pretende que éste asuma funciones de acusación, ni que desplace a los fiscales en su rol; más bien se pretende impedir que actos irracionales cobren fuerza, dejando siempre en manos del MPF. la promoción y el ejercicio de la Ac-ción Penal Pública, tal como lo disponen el Código Procesal y las respectivas Constituciones nacional y provin -ciales (19).

En definitiva, a mi juicio, el dictamen fiscal será "vinculante" para el juez; sea que interese que se otorgue el beneficio (20), sea que se lo rechace (21), sin importar si estamos dentro del inciso 1º o 4º del artículo 76 bis del Cód. Penal, siempre y cuando el acto supere el "test" de "razonabilidad", especialmente cuando se esgriman ar-gumentos vinculados a la "política criminal"(22) como fundamento para denegar el acceso al instituto, caso con-trario, el juez debe anular el dictamen por ausencia de fundamentación o arbitrariedad, lo que fuere y mandar a producir uno nuevo.

Ello así pues no creo que deba hacerse diferencia entre el dictamen vinculante "favorable" o "desfavorable", ni que con ello se convierta a una "parte" en "juez", pues en ambos supuestos es el magistrado quien "podrá" concederla, "tendrá" la última palabra -esto es lo relevante del precedente "Acosta", CSJN., 23/04/08, conside-rando 3º (23)-, y lo hará si se reúnen los requisitos del caso, ello más allá de que en el supuesto de existir acepta-ción de la acusación, esa falta de ímpetu persecutorio debería ser considerada como una verdadera ausencia de voluntad persecutoria y con ello, de vocación de seguir adelante con el proceso, lo que resulta asimilable a la "falta de acción" e impone un limitadísimo margen de espacio para la "disconformidad" jurisdiccional, que po-dría darse casi en exclusivo en punto a ausencia palmaria de motivación (24).

Con esto y para concluir quiero señalar que no importan los "mejores caminos" o "motivos" que pueda es -grimir el juez para terminar con la causa de un modo diverso al propuesto por el acusador, si los requisitos lega-les están cumplidos, no tendrá más alternativa que acceder al beneficio peticionado.

III. Salidas alternativas: "Descongestión vs. Legitimidad"

Sin perjuicio de lo señalado respecto del consentimiento fiscal, estimo que, en el caso de marras, la anuencia de la acusación -pública y privada- le hubiera otorgado a una decisión favorable un excepcional marco de "legi -timidad", toda vez que si bien la querella no detenta el ejercicio exclusivo de la acción penal, no caben dudas de que la aquiescencia del particular ofendido por el delito despeja el camino y además permite construir con ma -yor sustento la legitimidad del sistema.

¿Qué mejor a la hora de decidir sobre el destino de una causa que las partes informen al tribunal que han en-contrado una forma para concluir el conflicto que subyace en ella?

Recordemos que si bien solemos llamar "salidas alternativas" a todas las formas "anormales" de culminación del proceso, pero ellas no tienen el mismo fundamento y propósito. Así es posible distinguir entre: a) facultades discrecionales de desestimación, b) mecanismos de simplificación procesal, c) diversificación de soluciones al conflicto de fondo, en donde podríamos ubicar la suspensión condicional del proceso a prueba, la mediación y la conciliación penal.

Desde esta perspectiva, se busca darle al "conflicto" una respuesta que implique ponerle fin al proceso sin caer en la deslegitimación de los mecanismos alternativos.

Partimos, entre otros supuestos, de reconocer:

a) Que no se pueden procesar de igual manera todos los casos (25).

b) Que resulta utópico pretender perseguir "todos los delitos" bajo el principio de legalidad procesal, puesto que el paradigma "no hay delito sin pena" mutó por "no hay pena sin delito".

c) Que la pena, en concreto la cárcel, es quizás una aspiración del ciudadano común víctima del delito, pero que no resulta posible ni conveniente aplicarla a todos los supuestos.

d) Que los delitos reconocen diferentes causas, que debe ser abandonada la idea de persecución penal única.

e) Que los recursos son limitados y deben ser utilizados de modo racional.

f) Que se debe brindar una respuesta a la mayor cantidad de casos posibles.

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Desde ésta óptica, las "salidas alternativas" buscan una solución de "calidad" para el conflicto dejando de lado la posibilidad de aplicar una pena, sanción que se reserva a los delitos más violentos o impactantes de la sociedad, pero a cambio requieren un tratamiento especial del caso.

De allí que si bien el ahorro de recursos y la racionalización de la gestión de los procesos sea un efecto de-seable (26), pero no puede transformase en el "eje" de la política criminal del MPF. a la hora de decidir qué ca -sos lleva a juicio y cuáles derivará hacia salidas alternativas.

Con ello es claro que la "descongestión" del sistema no debe ser el norte en este tipo de asuntos, pues es ob -vio que si las decisiones se toman bajo ese paradigma, se generará una sensación de impunidad y la consecuente deslegitimación de las medidas alternativas, sin que esta conclusión anticipada les cierre al sistema y a la gente.

Ahora bien, en casos como el presente, si a la par que se resuelve el conflicto penal contamos con la confor -midad del particular ofendido, es obvio que estamos dando la "mejor respuesta" posible, máxime cuando al que -rellante interesa "ponerle fin" a la cuestión, para poder definir en sede civil su reclamo, lo que por otra parte im -plica concluir una larga peregrinación de cinco años de incertidumbre.

Entiendo por tanto que esa voz no debe ser desoída, en el contexto de los requisitos antes analizados, esto es, conformidad fiscal y razonabilidad del dictamen. Por tanto y más allá de los argumentos expuestos en el fallo, no creo acertado exhumar el conflicto en aras de una interpretación formal de las previsiones normativas una vez que las partes y fundamentalmente el propio damnificado -ofendido- expresa su intención de terminarlo ante la existencia de otra vía que satisface de mejor manera sus intereses y el Estado tiene a su alcance determinadas potestades para imponer al imputado el cumplimiento de ciertas conductas a futuro.

Esta dinámica pone además a la víctima o al ofendido en el sitial asignado por la evolución jurisprudencial (27) y dogmática, aunque sin dejarle decidir por sí -recordemos que es el MPF. el que no quiere seguir adelante- y además legitima la utilización de la "medida alternativa" y la dota de mayor autoridad -como característica distinta de "poder"- a toda la administración de justicia.

IV. La pena de inhabilitación ante la probation

Como dije supra, este caso pudo ser resuelto favorablemente al poder dejarse en suspenso la "pena" y contar con el consentimiento de la acusación y la consecuente falta de posibilidades de continuar con el ejercicio de la acción penal que ello acarrea o bien anulando el dictamen por arbitrariedad o falta de motivación. Sin perjuicio de ello, debo advertir que la solución no es pacífica, y que la resolución recaída ha sido fundada con asiento en sólidos criterios doctrinarios y jurisprudenciales. Ahora bien, el difícil tema de la inhabilitación y los debates que en torno a ella se han planteado exhibe diversos ribetes, que brevemente quisiera tratar.

Es que la posibilidad de otorgar una probation a los delitos reprimidos de forma conjunta con pena de pri-sión e inhabilitación ha generado una amplia discusión que pareciera contradecir la presunta claridad normativa que presenta esta cuestión en el Código Penal, la que resulta francamente obviada en aras de una interpretación tal vez más "razonable" que atienda de verdad al principio de "proporcionalidad" entre magnitud de injusto y aplicación de penas, pero además, que contemple los fines del instituto, esto es evitar sanciones de prisión efec -tiva, de corto alcance y con efectos estigmatizantes.

Como dije, más allá de lo resuelto, no puede objetarse el desarrollo que el voto mayoritario realiza, pudien-do incluso no coincidir con la solución expuesta en orden a lo que expresé supra, al entender que, bajo las con-diciones que presentaba el caso, la probation debía concederse, aun bajo determinadas reglas "parcialmente" im-peditivas de la actividad generadora del riesgo u otras pautas.

Pero más allá de esa cuestión, no quiero pasar por alto las distintas posturas que se han ido aglutinando en doctrina y jurisprudencia en torno a la posibilidad de otorgar una probation a los delitos reprimidos con pena conjunta de prisión e inhabilitación.

En esa senda, sin pretender agotar el tema, que llamativamente a casi 20 años de la sanción de la Ley 24.316 sigue generando arduas polémicas y que ha ocupado la pluma y el tiempo de prestigiosos autores.

Con esta limitación podemos decir que a "simple vista" se reconocen tres grandes grupos en puja: a) los que aceptan la probation aun en los delitos reprimidos con inhabilitación, b) los que rechazan, c) los que aceptan la

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probation, con la condición de que el imputado se autoinhabilite.

a) Aceptan la probation: he identificado aquí al menos siete vertientes, que pueden resumirse de la siguiente forma

1) Quienes aceptan suspender el proceso a prueba postulando que el sistema de penas del Código de fondo distingue dos clases de sanciones: unas "principales" que pueden aplicarse solas y otras "accesorias" que sólo se aplican como dependientes de la principal, sea durante la ejecución de ésta o después de ejecutada.

Desde esta óptica afirman que como penas principales aparecen: reclusión, prisión e inhabilitación, pero en lo que respecta a esta última señalan que en los delitos culposos -como sería este supuesto- no puede ser aplica -da en forma autónoma, pues a su entender carece de "vida propia" y "depende" de la suerte de la principal.

Para ellos, el artículo 5º del Código Penal establece un orden de prelación y cuando fija pena de prisión e inhabilitación, debe estarse a la más grave, tal cual sucedería a la hora de evaluar la procedencia de la probation en orden al artículo 84 del CP., lo que habilitaría la suspensión (28).

2) En esta misma senda, pero con otros fundamentos se encuentran quienes afirman que la suspensión res-pecto de los delitos con pena de inhabilitación debe ser interpretada sólo en el caso de que prevean dicha pena -inhabilitación- de "modo exclusivo" y no cuando está prevista de forma "conjunta" o "alternativa"(29).

3) Para otros rechazar la probation en estos casos sería caer en la irrazonabilidad de tratar más severamente a los delitos "culposos" que a los "dolosos", contrariando al mismo Código que establece diferentes sanciones en orden a los "bienes jurídicos" lesionados (30).

4) Se ha dicho también que no hay motivo para excluir los delitos "culposos" toda vez que si el legislador hubiera querido excluirlos lo habría hecho expresamente, por tanto, interpretarlo así contraviene incluso la vo-luntad legislativa plasmada en la ley.

5) O que la inhabilitación es una "pena" y dado que la imposición de sanciones punitivas exige la satisfac-ción del principio nulla pena sine judicio, clara e inequívocamente asegurado en el artículo 18 de la Constitu-ción Nacional, no es posible aplicarla en una suspensión condicional del proceso (31).

6) O que, para el supuesto de rechazarse su aplicación en los delitos con pena de inhabilitación, quedarían fuera del beneficio en general autores primarios, con recaída delictiva poco factible, lo que afecta el principio de igualdad (32).

7) Finalmente, se encuentran quienes proponen aceptar la suspensión aun en casos en donde la pena sea ex -clusivamente la inhabilitación, argumentando entre otras razones que no existe motivo para vedar esta posibili -dad a este grupo de delitos, puesto que a otros más graves, incluso de carácter doloso, se les permite, lo que re -sulta irrazonable y violatorio del principio de igualdad.

b) Rechazan la probation: desde esta posición se sostiene que la pena de inhabilitación especial tiene como fin proteger a la comunidad contra el mal desempeño de actividades potencialmente lesivas y por ello, su aplica-ción tiende a preservar la "seguridad colectiva", en tanto que la omisión de imponer una sanción de esta natura -leza patentiza un peligro para la sociedad (33). Bajo este criterio por imperio del artículo 26 del CP., se ha dicho que la pena de inhabilitación no puede aplicarse de modo condicional (34). También se ha afirmado que la inha-bilitación es una "pena a imponer luego de la sustanciación de un juicio y no puede ser equiparada a una autoi -nhabilitación o a una regla de conducta"(35).

c) Aceptan la probation a condición de la autoinhabilitación del imputado: En esta postura militan quienes comparten esencialmente la imposibilidad de dejar en suspenso una pena de inhabilitación, pero acceden a otor-gar la probation cuando es el propio imputado quien a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 ter del Código Pe-nal propone como "regla de conducta" autoinhabilitarse por un tiempo determinado, lo que así se decide al con-ceder la suspensión (36). Se entiende aquí que el imputado busca remediar su "incompetencia" y por tanto resul-taría factible darle la oportunidad de culminar el proceso sin una condena al cumplir el compromiso asumido.

Este aspecto se ha abonado también afirmando que con el ofrecimiento de autoinhabilitación los riesgos ha -cia la sociedad pueden ser neutralizados "eficazmente" impidiendo la continuidad en la actividad generadora del

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daño, pero a diferencia de una "pena" en la que la inhabilitación se aplica coactiva y juntamente con una pena privativa de la libertad, en este caso se trata de una exigencia que nace como consecuencia del otorgamiento del beneficio solicitado por el propio imputado, es decir, una imposición libremente aceptada (37).

d) Síntesis: creo que más allá de los grupos de opinión sintéticamente reseñados, el gran tema aquí es desen-trañar si la inhabilitación resulta en verdad una forma de "protección" para la sociedad, disponiendo que quien fue descuidado, imprudente o negligente -violando las reglas de cuidado que el caso imponía- debe ser inhabili -tado para continuar realizando la actividad que provocó la lesión del bien jurídico o si, desde la óptica del acusa-do, debe permitírsele continuar con la actividad a propósito de evitar imponerle el castigo de una pena breve e inhabilitación, con el consecuente impacto negativo que significaría excluirlo del "sistema" privándolo de su sostén o actividad.

La solución como vimos no es fácil, entiendo que se puede otorgar la probation si existe consentimiento de la acusación y de ese modo, conciliar esa porción de "seguridad" que se pretende respecto de la sociedad sin pri-var al imputado de ejercer derechos constitucionalmente reconocidos como puede ser a trabajar, tal cual sería por ejemplo el caso de un médico o chofer, a quienes en vez de aplicárseles una regla de conducta semejante, se les podría exigir tal vez una determinada capacitación o proceso de formación como alternativa, o bien limitarlo a conducir en ciertos días u horarios, o restringirle su actividad a la realización de ciertas prácticas para el caso del médico o someterlo a un estricto control de la práctica bajo la tutoría de otro profesional comprobadamente idóneo, ya que es amplio el panorama de prácticas médicas y precisamente en algún punto puede decirse que no generará los riesgos que se quiere evitar, o bien adoptando ciertos recaudos, todo ello bajo la modalidad de una regla de conducta lo suficientemente abarcativa y controlada para que pueda cumplir estos objetivos.

También creo que es aceptable sostener que el sospechado no está obligado a aceptar estas reglas y, siendo el "juicio previo" una garantía constitucional, mal podría considerarse agraviado si no las acepta y se lleva su caso a juicio.

Por último, reiterando lo señalado más arriba, este caso creo que debió ser definido conforme a lo que la acusación ha entendido razonablemente más justo y conveniente a propósito de ponerle fin al proceso, buscando tal vez alguna de las alternativas restrictivas o limitantes de ciertas prácticas o imponiendo capacitaciones técni -cas específicas que permitan sortear o al menos morigerar el impacto de una inhabilitación absoluta por el tiem -po que dure la suspensión del proceso.

V. ¿Podemos decir que la CSJN en "Acosta" opinó concretamente sobre la inhabilitación en casos de homicidio culposo?

Otro tema interesante de abordar, por la autoridad que sus decisiones contienen y dada la insistencia con que estos casos se plantean en la práctica diaria, es verificar si realmente puede citarse el precedente "Acosta" -23/04/2008- de la CSJN.-, en auxilio de la postura que sostiene el acceso a la probation en los supuestos de "inhabilitación".

Recordemos que, en ese caso, el tribunal de grado -TOC. Federal de Santa Fe- en fallo a la postre revocado por la Corte, sostuvo que al prever la figura en abstracto y en su máximo una pena de seis años de prisión -artí-culo 14, primer párrafo de la Ley 23.737-, aun contando con la conformidad fiscal, el beneficio se tornaba im-procedente al superar los tres años que como límite establece el artículo 76 bis, 1º y 2º párrafos del Código Pe-nal.

Si bien es verdad que allí se interpretaron los alcances de los párrafos 1º, 2º y 4º, entiendo que la Corte no se pronunció sobre la aplicación de la suspensión de juicio a prueba en aquellos delitos reprimidos con pena de "inhabilitación"(38), penúltimo párrafo del artículo citado, por lo que podría decirse que continúa vigente el hol-ding del precedente "Gregorchuck" -CSJN., 03/12/2002-, caso en el que el Tribunal, en cierta medida, compar-tió la postura del plenario "Kosuta"(39) sobre la imposibilidad de aplicar el instituto a los supuestos que prevean pena de inhabilitación (40).

Entiendo que podría criticarse la utilización de "Gregorchuck" -CSJN., 03/12/2002- por ser anterior a "Acosta" que data del año 2008 -CSJN., 23/04/2008-, pero no debe perderse de vista que cuando la Corte tuvo

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oportunidad de abordar un tema similar, tal como sucediera al fallar en "Tripputi"(41) -CSJN., 11/08/2009-, aplicó la fórmula del artículo 280 CPCN., al igual de lo sucedido en "Delillo" -CSJN. 03/08/2010-, con la disi-dencia de Zaffaroni, quien propuso hacer lugar a la queja al mediar consentimiento fiscal y propuesta de autoi -nhabilitación de la imputada (42).

En definitiva, creo que la Corte, en estos casos, concretamente no se ha expedido "lisa y llanamente" en fa-vor del acceso a la probation para los delitos reprimidos con pena de inhabilitación, existiendo, de ajustarnos a los fallos que específicamente trataron el tema, dos posturas: una que no la acepta (43) y otra, minoría de Zaffa-roni, que la "aceptaría" en el caso de que el imputado ofrezca autoinhabilitarse (44).

VI. ¿Y el Ministerio Público Fiscal qué ha dicho?

De igual modo, podemos verificar de acuerdo con directivas y dictámenes emitidos desde el Ministerio Pú-blico Fiscal de la Nación, que existen ciertos criterios que han pretendido regular la actividad de la acusación pública, los que podrían ser considerados "amplios" en relación con la procedencia del instituto y podría decirse que se admite cuando concurran alternativamente alguna de las siguientes hipótesis: a) la pena en abstracto pre-vista para el delito o concurso de delitos no supera los tres años de reclusión b) en los casos en que la pena en abstracto prevista para el delito o concurso de delitos supere los tres años de prisión o reclusión, cuando las cir -cunstancias del caso permitieren dejar en suspenso el cumplimiento, en los términos del art. 26 del CP., c) y que la restricción que impone el último párrafo del art. 76 bis del C.P. sea interpretada sólo para los delitos reprimi -dos exclusivamente con pena de "inhabilitación", quedó en claro que cuando la pena de inhabilitación se en-cuentre prevista en forma "conjunta" o "alternativa", correspondiendo dictaminar a favor de la aplicación del instituto, sólo si "se impone al imputado como regla de conducta durante todo el período de prueba, el cese de la actividad en la que habría sido inhabilitado de recaer condena y la capacitación necesaria para remediar la impe-ricia manifestada en el delito".

Es decir, que si bien se prefiere la "tesis amplia" se exige como recaudo, si se pretende dictaminar favorable -mente, que el imputado haya ofrecido "cumplir con ciertas actividades tendientes a neutralizar esa impericia y consienta la inhabilitación judicial en la actividad que se vincule directamente con el delito objeto de imputa-ción", ello según lo expresado por la Acusación Pública a sus fiscales, mediante dictamen del Procurador Fiscal -R. 24/2000 (45)- y dictamen en el precedente "Tripputi".

En tanto, respecto de los fallos "Acosta" y "Norverto", el propio Procurador en el caso "P. Pablo José y otros" -P.772.XLII- afirma que constituye una "mera afirmación dogmática" citar esos precedentes para concluir en la procedencia de la probation en supuestos de delitos que prevén pena de "inhabilitación", pues a su enten-der esa conclusión no surge de los fallos citados.

En fin, más allá de lo que sostienen prestigiosos colegas no veo con claridad que el precedente citado pueda ser tomado como aval a la postura que permite el acceso a la suspensión de los delitos sancionados con pena de prisión e inhabilitación.

En síntesis, repasando la postura de la Corte y del MPF., tanto fallos como dictámenes no avalan lisa y llana-mente el acceso a la probation en los casos reprimidos con pena de inhabilitación, pues desde "Gregorchuck" a la fecha no ha habido pronunciamiento concreto al respecto, sin que lo resuelto en "Triputti" o "Delillo", pueda ser soporte de una vertiente favorable.

Por ello reitero lo dicho: "Acosta" -CSJN., 23/04/2008- postula sin lugar a dudas una tesis "amplia" en el ámbito de aplicación del instituto bregando por una tesis permisiva para los delitos con pena en abstracto de más de tres años, pero a mi modo de ver las cosas, en modo alguno expone con claridad su aval a los casos de homi-cidio culposo, reprimidos con pena de reclusión e inhabilitación, abriéndose un gran interrogante en torno a los límites de la "amplitud" pregonada puesto que bien podría decirse que esa amplitud es cubierta al exigir que los imputados se autoinhabiliten, como lo propone el doctor Zaffaroni, que es en definitiva el único que se ha expe-dido en los últimos casos.

A fuer de ser coherente, creo también que tal como decimos, cuando interpretamos al legislador en sentido restrictivo de los términos de una norma, podríamos quizás en este supuesto también afirmar que si la Corte "lo

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hubiera querido decir, lo hubiera dicho", pero omitió tratar estas cuestiones, lo que sin dudas permite mantener la vigencia de este debate. Por otra parte, todos sabemos que los fallos de la Corte, más allá de su autoridad, no resultan vinculantes y que los jueces, fundadamente, pueden decidir conforme a conciencia lo que más ajustado a derecho les parezca.

VII. ¿Cómo se mide la reparación del daño?

Otro tema que ha suscitado, aunque en menor medida, debate es cómo se debe medir el "razonable" ofreci-miento de reparación del daño causado, por lo que sólo quisiera señalar cómo juega este aspecto a la hora de ve-rificar el consentimiento del damnificado, víctima u ofendido por el delito.

Si bien todos coincidimos en señalar que la reparación económica no se mide en términos "civilistas", en-tiendo que siempre, bajo el paradigma de un contexto "adversarial", el peticionante debe aportar elementos sufi-cientes que permitan determinar si el ofrecimiento que realiza resulta "adecuado" a los fines de acreditar su "sin-cero arrepentimiento", esto es, poder relacionar el ofrecimiento con el daño causado y las reales posibilidades de afrontar el pago de una reparación que apunta a satisfacer una específica finalidad político-criminal de "arrepen-timiento activo", perseguida por el instituto (46), tal como lo señala el artículo 76 bis del CP.

Desde esa óptica, el ofrecimiento debe presentarse como "sincero afán" por solucionar los daños causados o al menos permitir suponer que el imputado no repetirá hechos de la misma naturaleza (47).

En síntesis, el monto ofrecido en relación con la magnitud del daño y la posición económica del oferente debe resultar indicativo de una verdadera actitud composicional, que por otra parte lleve a dignificar el "rol" de la víctima u ofendidos por el delito en el proceso penal, con apego a pautas reales de "acceso efectivo a la justi -cia", tal como lo proclaman el artículo 25 de la CADH. y, en la actualidad, todos los códigos procesales locales.

VIII. ¿Qué significa la necesidad de ventilar el caso en juicio?

Respecto de la necesidad de ventilar el caso en juicio, esa cuestión debe medirse en punto a las razones de "política criminal"(48) esgrimidas por el fiscal en el caso concreto, las que deben ser confrontadas con las direc-tivas que para ese tipo de delitos precise el Ministerio Público Fiscal.

Allí, y previo verificar la razonabilidad en la motivación del dictamen, estimo que el juez debe estar a la oposición fundada en esos aspectos, mucho más cuando precisamente el dictamen refiere la necesidad del "jui -cio" al propósito de establecer finalmente la "plataforma fáctica" y desde allí la figura penal que le cabe a la conducta enjuiciada, sobre todo en los Códigos Procesales modernos que han suprimido las resoluciones de mé-rito y todo trámite escrito y, por tanto, es imprescindible que el juicio se concrete a la brevedad para, a partir de un debate amplio, definir finalmente cuál es la calificación legal del "hecho" enjuiciado y cuál fue la interven-ción del acusado en él.

Ello encuentra sentido si se toma en consideración que el MPF. cuenta con cierto grado de discrecionalidad, como titular de la acción penal pública, para prestar o no el consentimiento en aquellos delitos que tengan una prioridad o representen una proporción importante de los casos criminales graves o con gravitación en la socie-dad en un momento determinado. Por otra parte, el límite que tiene el MPF. es precisamente que su dictamen sea fundado, "motivado", que aparezca brindado un razonamiento coherente y acorde al caso, en definitiva, que no resulte antojadizo, ni caprichoso, que exponga el porqué de la decisión adoptada.

Cuando ello ocurre, por ejemplo al señalar la "eventual condena efectiva"(49) que podría recaer en el sospe-chado, ese parecer no puede ser objetado pues hace uso razonable de una facultad discrecional, al entender que en la amplitud del debate se determinará en definitiva la conducta y las consecuencias que tendrá el sujeto, as-pecto que podrá elucidarse recién a partir de un amplio debate y una vez escrutadas las necesidades preventivo-generales y especiales de pena. El juez lo que deberá hacer en estos casos es verificar si lo que argumenta el ti -tular de la acción penal pública tiene o no sentido, si es o no motivado básicamente a partir de los datos que las partes aporten si está en el marco de un proceso adversarial o bien, compulsando la causa si se encuentra en un trámite bajo las reglas del "mixto".

Claro está que aquí el Fiscal hace un juicio hipotético en sintonía con la función que le es asignada prepa-rando el caso y proyectando una solución, la que seguramente operará en el juicio oral que impulsa. Es decir, la

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acusación pretende que este hecho se ventile en juicio oral y público y esa cuestión no puede constituir agravio -siempre y cuando el juicio se realice pronto, de lo contrario la pena será el proceso mismo-, pues como lo ha dicho la doctrina el juicio, constituye un límite para el poder represivo estatal -juicio previo- previsto en el artí -culo 18 de la Constitución Nacional, consagrado en el aforismo: "nulla poena, nulla culpa sine iudicio", y por tanto, resulta una garantía para el justiciable, pues como es sabido nadie puede ser considerado culpable sin una sentencia que así lo declare (50).

IX. Probation: ¿Política criminal o beneficio del imputado?

No desconozco la tensión que existe entre quienes consideran que la obtención de la suspensión condicional del proceso a prueba es un "derecho" del imputado (51) -que no debe ser estigmatizado por penas de corta dura-ción (52)- y aquellos que postulan que su otorgamiento configura una "facultad político-criminal" reservada al titular de la acción pública en protección de los intereses de la "sociedad"(53). Sin embargo, y ante todo, creo que más allá de esta disputa y sus eventuales implicancias, una salida alternativa siempre debe tender a generar respuestas diversas pero a la vez apropiadas para la "solución de conflictos", y con ello evitar generar en la so-ciedad una sensación de impunidad o bien colaborar en la devaluación de los institutos en juego.

Como dije, no es la "descongestión del sistema" efecto adicional deseable, lo que debe guiar este tipo de al-ternativas, es una solución de "calidad" y en ello queda comprometida su legitimidad y la de todo el sistema pe-nal. Es un error creer que estas medidas han sido creadas para "sacarse casos de encima" y que por ello, fiscales y jueces deben aceptarlas bajo cualquier circunstancia.

La suspensión del proceso no debe ser tomada como mecánica concesión de la ley hacia el imputado. La in-satisfacción de las víctimas ante la falta de controles y con ello de cumplimiento de las reglas impuestas a los probados, no es un dato menor, pues si bien las víctimas no dirimen el conflicto al no resultar su consentimiento determinante, ello no significa que no deban ser oídas puesto que todas las provincias se han comprometido a asegurar la tutela judicial continua y efectiva (54).

La sociedad actual, donde el delito resulta ser un fenómeno multicausal y complejo, con acelerados procesos de concentración urbana, cambios económicos y tecnológicos constantes, se ve expuesta diariamente a "nuevos riesgos", que no provienen sólo de la naturaleza, sino que además son producto del accionar de otras personas (55); de allí que los homicidios culposos, una de las principales causas de muerte en el país, requieren definicio-nes político-criminales, parámetros orientadores de actuación, pero a la vez, necesitan someterse a un abordaje singular, a partir del conocimiento inmediato de sus actores -"principio de inmediación"-, buscando siempre dar-les la mejor atención, sin abandonarse al "automatismo" en la aplicación de "fórmulas" o "conceptos teóricos", olvidando las particularidades del caso concreto (56).

Desde esta visión, cada homicidio culposo tendrá sus ribetes y desde allí se analizará por ejemplo, en un ac -cidente automotor, si el conductor estaba alcoholizado, si venía a excesiva velocidad, si hubo responsabilidad de la víctima, si padeció una pena natural, qué tipo de infracción al deber de cuidado se le imputa, si estaba co -rriendo "picadas", y otras particularidades como aquellas que hacen al efectivo arrepentimiento, las propuestas reparatorias por el daño infligido, las reglas de conductas a las que ofrece someterse, si consideró autolimitarse a conducir o si no admite tal medida, entre otras, todo lo que me lleva a sostener que resulta arbitrario estable-cer, de antemano, una solución idéntica para todos los casos, pero ello no quita la necesidad de contar con pará -metros objetivos y atendibles por parte de los fiscales -instrucciones generales- sobre cómo encaminar este tipo de casos, atendiendo a sus peculiaridades.

X. ¿Hay un derecho humano a obtener la probation?

Otro argumento recurrente es aquel que pretende señalar una afectación del principio "pro homine" ante la negativa de otorgar la suspensión del juicio a prueba, o bien postular la afectación del principio de "igualdad".

Ambos argumentos, tal como lo ha resuelto el fallo analizado, son inaudibles -lo que para nada empalidece la tesis amplia aquí defendida; son cuestiones distintas, estoy en contra de devaluar los alcances de estos princi -pios haciendo de ellos un uso genérico y masivo- por cuanto, más allá de la cuestionable utilización que la Corte le ha dado al tema en el precedente "Acosta" -CSJN., 23/04/08, ver: Gullco, La Suspensión del Juicio a Prueba y

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el Concepto de Cuestión Federal, RDPP., 7/2008, Lexis Nexis, p. 1231- entiendo que en ese precedente el Tribu-nal sólo reseñó una forma de interpretación de derechos de los habitantes frente al Estado como pauta orientado-ra a la hora de verificar los principios político-criminales, pero no parece que pueda extraerse de ese párrafo una tajante conclusión respecto del acceso a la probation como un derecho humano, máxime cuando todos sabemos que el "juicio previo" es una garantía y no puede ser considerado una lesión a la igualdad o una vulneración de un derecho humano (57).

Ello así pues el principio "pro homine" configura un "criterio" muy importante a la hora de interpretar los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, es un "principio", no es una "ley" que permita sin más dero-gar, desplazar ni reemplazar otras disposiciones de índole procesal; tampoco viene a confrontar con el "juicio previo". Se trata de un "criterio hermenéutico integrativo" que debe guiar al intérprete al tiempo de aplicar nor -mas y tratados en aquellos casos en que se encuentran en juego "derechos humanos fundamentales" con la pre -tensión de "no extender más allá de lo permitido el campo de las restricciones de derechos humanos"(58).

Así fue definido, como guía en la interpretación de tratados -ver: artículo 29 de la CADH. y Opinión Con-sultiva OC. 5/85- estableciendo que ninguna norma de la Convención, como de otros Actos Internacionales de igual naturaleza, pueden ser interpretados por los Estados parte como facultades para limitar o excluir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por los preceptos internacionales de derechos humanos así como otros derechos y garantías del libre y pleno ejercicio inherentes al ser humano.

Tenemos entonces que el principio es "un criterio hermenéutico" que informa todo el Derecho de los Dere-chos Humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos o, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringi-da cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraor-dinaria (59), por lo cual el intérprete debe siempre elegir la norma que ampare de modo más amplio los dere-chos humanos (60).

Incluso el propio Nikken -ex Presidente de la CIDH.- advierte sobre el interés jurídico "tutelado" por esos instrumentos, refiriendo que no es, al menos directamente, el de los Estados sino el del ser humano, lo que obli-ga a interpretar y aplicar las disposiciones Convencionales de modo dinámico y bajo expansión permanente (61).

En ese andarivel, y a la luz de lo establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional -esto es la exigen-cia-garantía de "juicio previo"-, no veo cuál es el "derecho humano fundamental" que pueda resultar restringido o lesionado por la negativa de otorgarle la suspensión, pues más allá de las amplias molduras sobre las que se ha edificado la definición de "derechos humanos", a riesgo de aparecer arcaico, me atrevo a sostener que no existe un "derecho humano" del imputado a obtener la suspensión del proceso a prueba.

Si no fuera así, cómo se explica que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación resolviera en "Góngo-ra"(62) -CSJN., 23/04/2013- censurar la decisión de la Cámara Nacional de Casación de avalar la concesión de una suspensión del proceso a prueba, en función de lo prescripto por el artículo 31 in fine, de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados, disponiendo que se ventile en juicio oral y público el caso investigado -criterio ya adoptado, entre otros, en los votos concurrentes en "Calle", CNCP., 30/11/2010-.

XI. Consideraciones conclusivas

Como arbitrario resumen de los temas abordados en este artículo y excediendo claramente los límites pro-puestos por el análisis del fallo quisiera señalar:

1- El consentimiento del fiscal y de los causahabientes de la víctima expresado a través del querellante parti-cular, aceptando la suspensión de juicio a prueba, debe ser analizado en pos de evitar la continuidad de un "con-flicto" penal que pretende ser conjurado a partir de la aplicación de un mecanismo legalmente previsto: la sus -pensión condicional a prueba.

2- Cuando la acusación decide fundadamente no seguir con un caso en el marco de sus facultades legales y constitucionales, el órgano jurisdiccional debe agotar los recursos interpretativos en favor de esa postura sin continuar con el trámite por su propio impulso. Si entiende que los fundamentos expuestos por la acusación apa-

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recen arbitrarios o irrazonables -defectos de motivación- debería anular el dictamen, no desoírlo atendiendo "mejores razones"(63).

3-Debemos comprender como dato de la realidad que el modelo de derecho penal como intervención autori-taria y unilateral de "defensa social" afincado en la noción delito = lesión, ha variado por uno que requiere efec-tivamente mayor intervención de las partes en lo que podría ser la legítima gestión contradictoria de sus intere -ses, bajo un control "horizontal y recíproco" permanente.

4- La probation es una herramienta muy importante para el sistema. No debemos permitir que siga deslegiti -mándose por ausencia de controles efectivos. Con su otorgamiento se suspende el proceso penal pero se inicia uno nuevo con muchos condimentos de "control" y "gestión", y ese trámite en el que el imputado voluntaria-mente interviene -a diferencia del proceso penal- debe concentrar la atención de la justicia para evitar que se in-cumplan las reglas de conducta, incluso pidiendo el auxilio para el control a organizaciones no gubernamenta-les, a la víctima u otros organismos estatales si fuere necesario, a propósito de transparentar el cumplimiento de las condiciones o reglas que llevaron a otorgar esta "salida alternativa"; caso contrario pareciera que esconde-mos el problema bajo la alfombra en vez de buscar solucionarlo.

5- La probation no es un "caso" que tiene por objeto definir quién, entre el juez, el fiscal o defensor, es el au-torizado a sellar la suerte del proceso. Es una cuestión mucho más abarcativa que atañe a toda la sociedad, por lo que cabe preguntarse: ¿por qué su ejecución -reglas de conducta- queda circunscripta a una cuestión mera-mente burocrática y prácticamente secreta? Si en verdad funciona, mostrémosle a la gente que es una herra-mienta útil para el sistema; si no funciona adecuadamente, hagamos los retoques necesarios.

6- Es preciso contar con criterios político-criminales para que el MPF. no se transforme en un órgano arbi -trario en la selección de casos que lleva a juicio y aquellos que deja en el camino a través de una vía alternativa, sin agobiar su actividad con excesivos controles (64) o "mejores" soluciones provenientes de la jurisdicción pues, recordando las sabias palabras de la CSJN. en "Quiroga", al sostener en relación con la actuación de los funcionarios del poder judicial que "todos son mandatarios del pueblo, que les señala su cometido a través de las leyes a las que deben sujetar su actuación. Si no lo hacen, son pasibles de un juicio de responsabilidad, como todo mandatario que no cumple en forma con su contenido"(65).

7- Hay que comprender que la "gestión" de las causas no es sólo a favor del imputado, no se mide sólo en "plazo razonable", también es un parámetro que permite verificar si el sistema de persecución penal cumple al -guna función en la sociedad o si sólo es un enorme aparato burocrático configurado para controlarnos con ma-yor o menor intensidad a "todos" los habitantes, conforme a baremos poco claros sobre el grado de interferencia que pueda tener en nuestras vidas de conformidad con la siguiente escala: a) amenaza de un proceso: "todos" los sujetos imputables, b) sometimiento a un proceso: "sólo" los encausados, c) dictado de prisión preventiva: "ex-clusivamente" para reos, d) aplicación de una pena: "concretamente" a condenados.

8- Para poder afirmar seriamente que el juicio previo no causa agravio se tiene que llegar rápidamente a con-cretar; caso contrario, el proceso es "pena". La prisión preventiva no debe ser jamás el contrapeso de un sistema ineficiente que pretende dar a partir de una medida de esta naturaleza una respuesta inmediata (66).

(1) Anestesista, que según la requisitoria fue acusado de haber obrado con impericia en un procedimiento anestésico que ocasionara la muerte del paciente en el año 2005.

(2) "Delillo", CSJN. 03/08/2010, disidencia de Zaffaroni.

(3) En sintonía con lo dispuesto en el artículo 26, y la clasificación de penas prevista en el 5.

(4) Nótese que toda la doctrina, al tratar el fundamento de la "condena condicional" prevista en el art. 26 del CP., señala que la misma responde a razones de política criminal orientada hacia la "sustitución de las penas cor-tas privativas de la libertad". Al respecto se dice que el entusiasmo penitenciario que caracterizó el siglo XIX,

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no dejó de advertir que en los casos de relativa brevedad de ese tipo de sanción penal no podía esperarse resulta -dos satisfactorios de readaptación o reeducación social, postulándose como ineficaz la "pena de prisión" para lo-grar la reinserción social de quien ha delinquido, demostrándose que las penas cuando son cortas, no sólo son inocuas a los fines perseguidos sino que además provocan deterioro al delincuente ocasional. Frente a ello, la condena condicional apareció en su momento como el más eficaz sucedáneo pues ofrece una "nueva oportuni-dad de vida". Así la condena condicional se volvió una advertencia intimidatoria para el futuro inmediato del in-dividuo, un llamado a su personalidad para que realice un esfuerzo voluntario en el encarrilamiento de su con-ducta en relación con las normas. Y allí la suspensión condicional del proceso y la suspensión condicional de la pena de prisión a mi juicio "comparten" fundamentos y objetivos: a) contienen cargas de cumplimiento obliga-torio para el sospechado llamadas "reglas de conducta", b) pueden ser revocadas si el cumplimiento no se verifi -ca, c) se transforman en una especie de "mochila" para el suspendido, por cuanto el no cumplimiento le acarrea pérdidas futuras, d) permiten mantener al sujeto dentro de la comunidad sin estigmatizarlo con una pena de pri-sión breve, e) imponen al Estado la obligación de un control efectivo y eficaz, f) fijan un plazo para el otorga -miento de una nueva suspensión, g) requieren un procedimiento previo a la revocación de la suspensión, h) tie -nen en cuenta la condición de "primario" del imputado, i) suprimiendo la cárcel, ambas importan una reducción de gastos al Estado que debería utilizarse en el control de los probados y condenados condicionales, j) suponen el paso de la era de la "vigilancia" estatal al compromiso del sujeto al menos por el interés de evitar una pena de prisión efectiva, k) ven a la prisión como la ultima ratio del sistema. Es obvio que ninguna de estas cuestiones se podrían verificar si entendemos que cuando la ley habla de dejar en suspenso la "condena" se refiere sólo a los delitos dolosos o aquellos culposos que no contengan la inhabilitación como sanción conjunta, por cuanto el condenado sería pasible de una pena de prisión en suspenso y una inhabilitación efectiva, lo que haría visibles los efectos perjudiciales que implican una pena breve (especialmente la de inhabilitación) ya que es posible que el sujeto se quede sin trabajo, y luego pierda su familia, su hogar y así se convierta en un "excluido", siendo además irrazonable desde el punto de vista de la proporcionalidad y a los fines de la pena que por ejemplo una lesión culposa no tenga una salida alternativa consensuada y sí se pueda obtener en una lesión dolosa, con lo cual, estratégicamente al médico por ejemplo le convendría confesar que lesionó a su paciente dolosamente y así poder acceder a una probation, lo que sin dudas atenta contra el mandato constitucional de proporcionalidad y racionalidad en la aplicación de penas.

(5) El artículo 26 claramente en su último párrafo refiere que no procederá la condenación condicional res -pecto de las penas de multa o inhabilitación. Si tenemos en cuenta el orden que fija el artículo 5, es posible infe-rir que el apartado 8º del artículo 76 bis se refiere a inhabilitación como pena "exclusiva".

(6) In extenso ver: CHAIA RUBÉN, La Prueba en el Proceso Penal, Hammurabi, 2010, p. 307 y ss.

(7) Entre otros Códigos ver: art. 440 CPP. de Entre Ríos, art. 368, CPP. Buenos Aires, art. 332 CPP. de Chu-but, Proyecto de la Nación, art. 305. Desde una posición contraria, el art. 477 del Cód. Proc. Penal de San Juan autoriza a condenar aun ante el pedido absolutorio del fiscal.

(8) CSJN, 29/12/1989, "Tarifeño", LA LEY, 1995-B, 32, CSJN, 22/12/1994, "García", CSJN, Fallos: 317:2043, CSJN, 13/6/1995, "CATTONAR", LA LEY, 1996-A, 67.

(9) Ello sin perjuicio de la discusión en ciernes, esto es, si la acusación debe ser pública o alcanza con la privada. Ver: CSJN, 13/8/98, "Santillán", voto de la mayoría, LA LEY, 1998-E, 331. CSJN, 13/4/2007, "Del'O-lio", LA LEY, 2006-F, 669. Un impresionante despliegue de argumentos contra la posibilidad de seguir en el ejercicio de la acción penal, exclusivamente la acusación privada puede encontrarse en el fallo "P. M. G.", Tri-bunal Oral Criminal Nº 23, de la Capital Federal, 05/11/2012, fallo comentado por MAIER, en RDPP, Lexis Ne-

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xis, 2013, 2, p. 269 y ss.

(10) CSJN., "Mostaccio", LA LEY, 2004-C, 69. Clara resulta la postura de la minoría, comandada por los doctores FAYT y VÁZQUEZ, al concluir que "no se advierte violación a la garantía constitucional de la defensa en juicio y del debido proceso por el solo hecho de llegar a una sentencia condenatoria, cuando el fiscal del jui -cio haya requerido la absolución del imputado". CSJN, 15/8/02, "Marcillese", LA LEY, 2003-A, 733. Para la mayoría, el pedido de absolución del fiscal al momento de alegar no impide la incriminación del imputado, pues tal petición no está prevista como causal de cese de la acción penal. Para los doctores FAYT y MOLINÉ O'-CONNOR, la acusación que garantiza el debido proceso penal, habilitando al tribunal de juicio para dictar con-dena, se produce con el pedido de elevación de causa a juicio. En tanto los doctores BELLUSCIO y BOSSERT, descartan la posibilidad de condena ante el pedido de absolución realizado por el fiscal, al señalar que se verifi -caría una condena sin acusación. CSJN, 27/2/01, "Fiscal c. Fernández", voto en minoría de los doctores NAZA-RENO y VÁZQUEZ, CSJN-Fallos: 324:425; ídem, 25/9/1998, "Cáseres, Martín H.", voto en minoría de los doctores NAZARENO, MOLINÉ O'CONNOR y VÁZQUEZ, LA LEY, 1998-B, 387; ídem, 13/8/1998, "Santi-llán, Francisco A.", voto en minoría de los doctores NAZARENO, MOLINÉ O'CONNOR y VÁZQUEZ, LA LEY, 1998-E, 331, para quienes "el requerimiento de absolución del fiscal de juicio no desapodera al tribunal del ejercicio de la jurisdicción". También CS Santa Fe, 13/3/2002, "Bustamante", LLLitoral, 2003-349, al soste-ner que la acusación se produce con el requerimiento de elevación a juicio que permite el conocimiento de los cargos a los efectos del pleno ejercicio de la defensa y posibilita al tribunal a dictar sentencia condenatoria pese al pedido de absolución del fiscal y la querella.

(11) CSJN, 17/2/2004, "Mostaccio", voto de los doctores FAYT y VÁZQUEZ, LA LEY, ejemplar del 20/2/2004, p. 3; ídem, 19/8/2004, "Agüero", DJ, 2005-1-790; CSJN-Fallos: 327:3087.

(12) CHAIA RUBÉN, "La Prueba en el Proceso Penal", Hammurabi, 2010, p. 307 y ss.

(13) Ver: CNCas. Penal, Sala II, 27/3/1996, "Luna", voto del doctor MITCHELL; ST Entre Ríos, 6/4/2005, "Enrique"; ídem, 18/3/1997, "Fernández Insaurralde"; ídem, 26/3/1997, "Gutiérrez". En esa línea, DE LUCA y MANRÍQUEZ señalan que el requerimiento no contiene los requisitos de la acusación, porque se basa en prue -bas y presunciones provisionales de un período sumarial ("Condena sin acusación", LA LEY, 1995-B, 800 y ss.). También FALCONE ("La indisponibilidad del objeto procesal penal y el desistimiento del fiscal del juicio", ED, 160-861 y ss.), aunque el autor afirma que una vez presentada la requisitoria, su pedido de absolución no obliga al tribunal en cuyas manos queda la resolución del caso, pudiendo condenar o absolver, con independen-cia de este pedido ("El fiscal como titular de la acción penal", en "Revista de Derecho Procesal Penal", 2008-1, "La actividad procesal del Ministerio Público Fiscal-II", p. 37). Ver además CSJN, 12/6/2007, "Amodio", voto en minoría de los doctores ZAFFARONI y LORENZETTI (la mayoría declaró inadmisible el recurso), LA LEY, ejemplar del 8/8/2007.

(14) Entre otros ver: CAFFERATA, "Impedir que el tribunal de juicio condene al imputado, si el fiscal pidió su absolución ¿implica consagrar la disponibilidad de la acción penal pública?", LA LEY, 1997-A, 283 y ss. RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, "Límites al efecto vinculante del alegato fiscal absolutorio en el juicio oral", LA LEY, 1997-A, 843 y ss. Ya CARRARA nos advertía: "Una sentencia que no satisfaga, de modo coherente y completo, tanto a las cuestiones presentadas por la acusación como a las declaraciones de la defensa, sean de he-cho o de derecho, es nula en el primer caso por denegación de justicia y en el segundo, por conculcar la defensa" (Programa de derecho criminal, ed. 1957, t. II, p. 481. ver también: CHAIA, "La Prueba en el Proceso Penal", Hammurabi, 2010, p. 310 y ss.).

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(15) Aquí se encuentran la Constitución Provincial y el Código Procesal Penal de cada Estado federal. A modo de ejemplo, la provincia de Entre Ríos, artículo 64 CP. y artículos 5 del CPP.

(16) Entre otros: "Llerena", CSJN., 20/9/2005, "Casal", CSJN., 23/12/2004 y "Quiroga", CSJN., 15/8/2002.

(17) Considerando 33º, cuando al referirse a las funciones del MPF. dice: "puestos a ejercer su función es-pecífica, no gocen de todas las atribuciones que son propias de su misión ni que carezcan de poder de decisión en los asuntos que les competen, en primer lugar, porque la ley se los ha encomendado a ellos en especial, en se-gundo lugar, porque la designación de todo funcionario implica un acto de confianza hacia su capacidad de cus-todio de los intereses que le son legalmente confiados y no hay por qué presumir de antemano que sus decisio -nes no sean correctas (Dictamen del Procurador General en Fallos: 234:270)".

(18) ROXIN, Derecho procesal penal, Del Puerto, 2000, p. 86.

(19) Este análisis es aplicable a todas las jurisdicciones en donde el estado, a través del ejercicio de la ac -ción pública se reserva el Monopolio del uso de la fuerza. Sin embargo, lo entiendo extensible a aquellas pro-vincias que permiten la conversión de la acción otorgando facultades persecutorias al particular ante el desisti-miento del acusador público, cuando el "particular" conforme la salida alternativa. En Entre Ríos, el ejercicio monopólico de la acción penal pública está regulado en el artículo 5 del CPP., y los artículos 64 y 207 de la Constitución Provincial, estableciéndose además, un sistema de enjuiciamiento "acusatorio", todo ello de con-formidad a la distribución de poderes estatuida en los artículos 5, 31 y 121 de la Carta Magna Federal.

(20) Ver: "Tortone", 16/02/2008, CNCP., Sala II, voto del doctor SLOKAR, para quien es vinculante el dic-tamen fiscal cuando "solicita la suspensión del juicio a prueba pero no a la inversa", por cuanto entiende, con asiento en la opinión del doctor ZAFFARONI, que del designio incriminante del acusador no se deriva la vincu-lación necesaria a un juzgador, habida cuenta que sí así fuera explica, la opinión incriminadora fiscal domina so-bre la decisión jurisdiccional y la suerte del encausado concluye, quedaría librada a la discrecionalidad y hasta aún más, arbitrariedad del reclamo de parte. En igual sentido su voto en: "Alesandro", CNCP., Sala IV, 02/03/2012 y también voto de la doctora LEDESMA en "Mandille", CNCP., Sala II, 13/07/2012. Para el STJ. Entre Ríos en tanto, la doctrina de casación fijada desde el precedente "Boada", STJER., 29/08/1995, establece que resulta vinculante el dictamen fiscal cuando se opone a la concesión del beneficio.

(21) Ver: "Benavídez", 08/09/2010, TSJ. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, voto del doctor CASAS al se-ñalar, con auxilio del art. 205 del CPP.: "la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el tribunal", a lo que agrega que la oposición debe ser "controlada judicialmente dentro del proceso". En ese mismo sentido se despa-chó el doctor LOZANO, dejando en claro que la decisión final depende del juez. Así también lo hizo la doctora CONDE, aunque con sus propios fundamentos, afirmando que los jueces del tribunal que concedieron la proba-tion, habían "subrogado" al MPF., lo que constituye un desconocimiento del sistema acusatorio. También el tema ha sido tratado, entre otros, por el Tribunal en "Porro Rey", TSJ. Capital, 07/12/2011, particularmente en los votos de los doctores LOZANO y CONDE. Por su parte, en autos "Benítez", TSJ. Capital, 23/05/2007, el doctor MAIER, en orden a las facultades del MPF. en la materia dijo que dicha facultad es de naturaleza "no ju -risdiccional" por lo que no le incumbe al juez suplir la voluntad del órgano competente.

(22) Ahí es donde entiendo que la CSJN., en "Acosta" -CSJN., 23/04/2008- hace hincapié poniendo en este punto, es decir cuando se esgriman razones de "política criminal", el acento en advertir que las mismas deben

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armonizarse con los principios generales del derecho penal, en especial en su caracterización como instrumento de ultima ratio lo que si bien es claro, no lo veo novedoso pues es lógico suponer que cada vez que se debe re -solver un "caso penal" los principios orientadores del derecho penal serán tenidos en cuenta como guías, como pautas orientadoras, análisis que sería extensible a lo afirmado sobre el "principio pro homine", tal como infra lo he tratado. En otras palabras, a mi entender la Corte ni más ni menos dice: atención cuando el fiscal invoque ra -zones de política criminal, se debe tener en cuenta que el derecho penal es de ultima ratio, es "fragmentario".

(23) Digo que esto es lo importante de "Acosta" -CSJN., 23/04/2008- porque en el considerando 3º es la propia Corte la que habilita el control de lo resuelto por los jueces de grado, ante lo que ha considerado una "aplicación inadecuada de una norma de derecho común, que la desvirtúa y la vuelve inoperante", lo que equi -vale a decir que se decidió "en contra o con prescindencia de sus términos y constituye una causa definida de ar-bitrariedad". Éste es a mi criterio el meollo del control jurisdiccional. Nótese que si bien en "Tripputi" -CSJN., 11/08/2009- la CSJN aplicó la fórmula del artículo 280 del CPCN., el Procurador hace referencia a la falta de razonabilidad del resolutorio que otorgó carácter vinculante a un dictamen fiscal "arbitrario" que se asentó ex -clusivamente en la inteligencia del art. 76 bis del CP., consagrando una exégesis que había sido descalificada por la propia Corte. Reitero, el punto neurálgico es el control sobre la "motivación" del dictamen, más allá de que sea favorable o desfavorable; lo que sucede es que en el primer caso, ante la ausencia de acusación privada, es probable que lo resuelto, estadísticamente hablando, no llegue a ser revisado. Lo resuelto por el STJ. Entre Ríos, en "QUIJADA", STJER., 09/02/2000, en cierta forma avala esta posición cuando en su voto, el doctor CHIARA DÍAZ afirma que el juez interviniente no se encuentra obligado a conceder el beneficio, sino que más bien "podrá" hacerlo si estima reunidos los requisitos de hecho y derecho. Lo resuelto en autos "G. C. s/infr. Art. 61, tolerar o admitir la presencia de personas menores en lugares no autorizados -CC.", CAPCyF., Ciudad Autó-noma de Buenos Aires, 02/11/2011, podría avalar la postura aquí sostenida al señalar que si bien en un principio la falta de acuerdo fiscal fue considerada óbice, ese criterio se ha ido morigerando hasta, en la actualidad, acep -tar un control de razonabilidad jurisdiccional de la oposición del juez en los casos en los cuales esa oposición no responda a verdaderas cuestiones de política criminal, sin aceptarse entonces la oposición "lisa y llana" a la pro-cedencia del acuerdo. Ver también de ese tribunal: "Fabre", 06/09/08, Sala I, "Sacaca", 01/10/2008, Sala II, "Fis-cella", 10/12/2009. Cobrando sentido una vez más aquí lo resuelto por la CSJN. En "Quiroga", CSJN., 15/08/2002, cuando al referirse a las funciones del MPF. dice: "Que, más allá de todas aquellas razones para aventar dudas sobre la actuación funcional autónoma de Ministerio Público Fiscal, cabe poner de relieve que dentro del sistema republicano de gobierno ningún funcionario del Estado es dueño o árbitro de los intereses que le son confiados, todos son mandatarios del pueblo, que les señala su cometido a través de las leyes a las que deben sujetar su actuación. Si no lo hacen, son pasibles de un juicio de responsabilidad, como todo manda -tario que no cumple en forma con su contenido".

(24) Entre quienes consideran vinculante al dictamen fiscal fundado cuando se reúnen los demás recaudos de ley, podemos encontrar a DEVOTO ELEONORA, "Los límites de la intervención del fiscal en la suspensión del juicio a prueba", en Suplemento Extraordinario, Penal y Procesal Penal, 75 Aniversario, LA LEY, septiem-bre de 2010, ps. 138/9. Por mi parte, quiero dejar en claro que los eventuales "mejores argumentos o motivos" que pueda pensar el juez como apropiados para resolver el caso, esto es, una condena efectiva o condicional por ejemplo, no cuentan como fundamento para rechazar el dictamen favorable. Si en el caso el dictamen reúne los requisitos de ley está obligado a aceptarlo.

(25) Hipocresía legalista que no puede, ni aquí ni en ningún otro lado, ser seriamente mantenida.

(26) Efecto o virtud reconocida por todos, tal como lo apunta el fallo "Ceruti", 09/04/2010, CNCP., Sala IV.

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(27) Entre muchos otros: "Santillán", CSJN., 15/05/1996.

(28) Éste es uno de los argumentos vertidos desde antaño por el STJ. Entre Ríos, en causa "Barreto", 27/11/1999, con votos por sus fundamentos de los doctores CHIARA DÍAZ y CARUBIA. Importante desarrollo de esta cuestión hizo en su momento el actual Procurador General de la Provincia de Entre Ríos, el doctor GAR-CÍA.

(29) Por ejemplo: "Ceruti", 09/04/2010, CNCP., Sala IV, voto del doctor GONZÁLEZ PALAZO, al que adhieren los doctores HORNOS y DIEZ OJEDA.

(30) "Barreto", STJ. Entre Ríos, 27/11/1999.

(31) Entre otros: "Storey", STJ. Entre Ríos, 22/06/2004, aunque en "Fernández García", STJ. Entre Ríos, 02/10/2000, en fallo de mayoría, se aceptó la inhabilitación como "regla de conducta" como contracara inescin-dible de la suspensión del juicio a prueba solicitada por el propio interesado, cuya aplicación dice "no puede ser sostenida en sus ventajas eludiendo las restricciones que hacen al instituto en cuestión" y en "Barolin", STJ. En-tre Ríos, 20/03/03, sostuvo que la imposición de inhabilitación no afecta el principio constitucional del juicio previo y que puede imponerse cuando el tribunal lo considere necesario como medida conducente a revertir la incompetencia del imputado en el hecho delictivo que se le atribuye cuyo cumplimiento puede o no ser consen -tido libremente por el encausado, quien de rechazarlo quedará sometido a las resultas del proceso. Criterio reite-rado en "Sanz", STJ. Entre Ríos, 08/04/08.

(32) STJ. Entre Ríos, en causa "Barreto", 27/11/99.

(33) Consultar: Diario de Sesiones, Cámara de Diputados de la Nación, 8ª reunión, continuación de la 1ª se-sión ordinaria del 16 de junio de 1993, p. 1446.

(34) Por ejemplo: "KOSUTA", Acuerdo Plenario, CNCP., 1/99 del 17/08/1999. Ver también TCP. de Bue-nos Aires, Sala II, causa Nº 24.579, "R. J. G.", Rta. 9/8/07.

(35) Postura del doctor RIGGI, en "ALESANDRO", CNCP., Sala IV, 02/03/2012.

(36) "Delillo", CSJN. 03/08/2010, disidencia del doctor ZAFFARONI. También ver los votos de los docto-res SLOKAR y FIGUEROA en "Mandille", CNCP., Sala II, 13/07/2012. "BME.", CC. Capital Federal, Sala V, 21/10/2009. "Caselli", TSJ. Neuquén, 15/06/2011.

(37) "Pérez", TSJ. Córdoba, 12/09/2003, "Fassi", TSJ. Córdoba, 28/02/2007, "Manuce", TSJ. Córdoba, 14/07/2010. Con puntos coincidentes en "Barolin", STJ. Entre Ríos, 20/03/2003 y "Sanz", STJ. Entre Ríos, 08/04/2008.

(38) Nótese que la Corte en el considerando sexto refiere a la necesidad de interpretar las normas superando las imperfecciones que presenten en procura de una aplicación racional de la ley, cuidando que su inteligencia no lleve a la pérdida de derechos, en tanto en el considerando séptimo sostiene la irrazonabilidad de sostener el acceso sólo para aquellos casos en que la pena máxima no supere los tres años.

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(39) "Kosuta", Acuerdo Plenario, CNCP., 1/99 del 17/08/1999.

(40) Ver considerando 4º. A fuer de ser honesto debo señalar que el mismo día que la Corte resolvió "Acos-ta" falló en "Norverto" -CSJN., 23/04/2008-; sin embargo allí se investigaba un delito previsto en el art. 302 del CP., que si bien prevé pena de inhabilitación, no se trataba de un "homicidio culposo", que como todos sabemos, otro es el "bien jurídico" protegido y son por lo general los homicidios en accidente de tránsito, los casos que más impactan y movilizan a la sociedad, y también aquellos en los que se presentan con mayor fuerza los recla-mos de las víctimas constituidos en querellantes particulares.

(41) Aunque aquí el Procurador General doctor CASAL, con asiento a lo decidido por la Corte en "Acosta" -CSJN. 23/04/2008- y en la Resolución 86/2004, dictaminó que debía declararse procedente el Recurso Extraor-dinario.

(42) Al señalar en el considerando 9°: "resultaría una total inequidad impedir que la imputada acceda a la suspensión del juicio a prueba y se exponga a ser estigmatizada mediante la imposición de una condena, cuando el delito que se le endilga es de carácter culposo y cuando además, ella ofrece como pauta de conducta, la au-toimposición de una inhabilitación", a lo que agrega: "Una decisión en ese sentido, resultaría tan restrictiva que tornaría inoperante la norma y desvirtuaría su sentido como mecanismo alternativo del proceso; mecanismo que, por otra parte, se adecua a la moderna normativa internacional en la materia".

(43) "Gregorchuck", CSJN., 03/12/2002.

(44) "Delillo", CSJN. 03/08/2010, disidencia de ZAFFARONI.

(45) Allí se dijo que con motivo de las distintas interpretaciones que generó el fallo plenario "Kosuta" de la Cámara Nacional de Casación Penal, se recuerda a los señores fiscales que continúa vigente la Res. P.G.N. 39/97 y se los instruye para que adopten el criterio por el cual procede la aplicación del Art. 76 bis cuando con-curre, alternativamente, alguna de estas hipótesis: a) cuando la pena en abstracto prevista para el delito, o con-curso de delitos, no supera los tres años de reclusión b) en los casos en que la pena en abstracto prevista para el delito, o concurso de delitos, supera los tres años de prisión o reclusión, cuando las circunstancias del caso per -mitieren dejar en suspenso el cumplimiento, en los términos del Art. 26 del C.P. se dispone que la restricción que impone el último párrafo del Art. 76 bis del C.P. sea interpretada en el sentido de que se refiere a los delitos reprimidos exclusivamente con pena de inhabilitación. Asimismo, cuando la pena de inhabilitación se encuentre prevista en forma conjunta o alternativa, sólo corresponderá dictaminar a favor de la aplicación del instituto, si se impone al imputado como regla de conducta durante todo el período de prueba el cese de la actividad en la que habría sido inhabilitado de recaer condena y la capacitación necesaria para remediar la impericia manifesta -da en el delito. Ahora bien, como dije en la nota 25), en "Triputti", el Procurador General doctor CASAL, con asiento a lo decidido por la Corte en "Acosta" -CSJN. 23/04/2008- y Resolución 24/2000, puesta en vigencia por Resolución PGN. 86/2004, dictaminó que debía declararse procedente el Recurso Extraordinario y con ello casarse el fallo que denegaba en beneficio.

(46) Criterio plasmado desde antaño por el STJ. de Entre Ríos en causa "Mazzoni, Héctor", Sala Penal, 01/03/1999 y "Quijada", Sala Penal, STJER., 09/02/2000, entre muchos otros. Ver además: "Tortone", 16/02/2008, CNCP., Sala II, voto de SLOKAR.

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(47) Cfr. EDWARDS, "La probation en el Código Penal argentino", Lerner, 1994, p. 37 y ss., VITALE, "Suspensión del proceso penal a prueba", Del Puerto, 1996, p. 125 y ss., DE OLAZÁBAL, "La suspensión del proceso a prueba", Astrea, 1994, p. 78 y ss.

(48) Las razones de "política criminal" más frecuentemente utilizadas en los dictámenes a la hora de preten-der la materialización del juicio oral y con ello evitar una salida alternativa son: a) establecer la plataforma fácti-ca para de allí verificar la intervención de imputado en el hecho y la figura legal para el caso concreto, b) nece-sidad de proteger los intereses de la sociedad conmocionada o afectada por un crimen, c) lograr el esclareci -miento del hecho y con ello la paz social, d) la convicción de que en juicio se logrará una condena efectiva y que ello es ajustado en el caso concreto, e) directivas generales de orden político-criminal, respecto de un delito en especial, ej. "portación de armas". Aquí, respecto del control jurisdiccional de estos motivos, viene a conside-ración lo dicho en la nota 17) sobre "ACOSTA", CSJN., 23/04/08.

(49) La incidencia que tiene el "perjuicio" a la hora de argumentar la oposición en orden a una eventual condena efectiva, es considerada, entre otros, por DÍAZ CANTÓN, al analizar el fallo "Acosta", en Jurispruden-cia de la CSJN., Hammurabi, 2009, T. 6, p. 193.

(50) Entre otros: ROXIN, "Derecho Procesal Penal", p. 78, BINDER, "Introducción al Derecho Procesal Penal", p. 123.

(51) Ver: "Acosta", CSJN. 23/04/2008, "G. C. s/infr. Art. 61 tolerar o admitir la presencia de personas me-nores en lugares no autorizados CAPCyF.", Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 02/11/2011.

(52) Ver: "Ceruti", 09/04/2010, CNCP., Sala IV, voto del doctor GONZÁLEZ PALAZO, al que adhieren los doctores HORNOS y DIEZ OJEDA.

(53) Ver: "Tortone", 16/02/2008, CNCP., Sala II, voto de Slokar.

(54) Tal como ha sido receptado, por ejemplo, en el artículo 65 Constitución de Entre Ríos y surge del artí-culo 5 de la Constitución Nacional.

(55) BECK, "La Sociedad del Riesgo", Paidós, 2006, 29 y ss., SILVA SÁNCHEZ, "La Expansión del Dere-cho Penal", B de F, 2006, p. 15 y ss., BUSTOS RAMÍREZ, "Introducción al Derecho Penal", Temis, 2005, p. 242 y ss.

(56) Ver: JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner, Teil, 1969, p. 136, ROXIN, "Política Crimi-nal y Sistema del Derecho Penal", Hammurabi, 2000, p. 44.

(57) Este tema ha sido abordado, entre otros, por DÍAZ CANTÓN, al analizar el fallo "Acosta", en Juris-prudencia de la CSJN., Hammurabi, 2009, T. 6, p. 189 y ss., para quien las razones de "política criminal" como óbice de parte del fiscal sólo pueden encontrar sustento en aquellos casos en que no es posible aplicar una pena en suspenso.

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(58) Ver: QUIROGA, "La Convención Americana, teoría y jurisprudencia", Universidad de Chile, 2003, p. 9; PINTO, "El principio pro homine". Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los Derechos Humanos, Del Puerto, 1997, p. 163 y ss.

(59) CARPIO MARCOS, "La interpretación de los derechos fundamentales", Palestra, 2004, D. y G. N. 9, p. 28.

(60) MANILI, "El bloque de Constitucionalidad. La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino". LA LEY, 2003, p. 223.

(61) "