Hacia el establecimiento y reglamentación de los pagos adelantados en

Colombia.

Por David Acosta Giraldo.

Contenido

Capítulo 1...................................................................................................................1Introducción............................................................................................................1

Capítulo 2...................................................................................................................3

Los pagos adelantados en el contexto internacional.............................................3La Unión europea...................................................................................................3Australia..................................................................................................................5Bahréin....................................................................................................................5Cabo verde..............................................................................................................6Estados unidos.......................................................................................................6Guatemala...............................................................................................................7Nicaragua................................................................................................................7Nigeria.....................................................................................................................7Perú......................................................................................................................... 8Suiza........................................................................................................................9Unión económica y monetaria del áfrica occidental...........................................9

Capítulo 3.................................................................................................................11

Los Pagos adelantados en Colombia....................................................................11

Establecimiento del mecanismo.........................................................................17

¿Cuándo se deben realizar los pagos adelantados?..........................................17

¿A quién debe realizarse el pago adelantado?...................................................23

¿Cuánto debe ser el valor de los pagos adelantados?.......................................27

Reglamentación....................................................................................................31

Capítulo 4.................................................................................................................35

Conclusiones........................................................................................................35

Referencias..............................................................................................................38

Hacia el establecimiento y reglamentación de los pagos adelantados

en Colombia

Capítulo 1.

Introducción

Partiendo desde un marco general, el convenio de Montreal de 1999,

consagra en su artículo 28 la institución de los pagos adelantados, la cual se

erige como una medida de carácter humanitario respecto a la contingencia

provocada por un accidente aéreo, ella está estrictamente enfocada en la

cobertura de necesidades económicas inmediatas de las personas legitimadas

para ello.

Por otro lado, si bien del propio instrumento internacional se deduce el

carácter meramente dispositivo de dicha institución, no obstante bloques

económicos y estados como por ejemplo: la unión europea, la unión económica

y monetaria del áfrica occidental, Australia, Bahréin, cabo verde, Estados

unidos, Guatemala, Nicaragua, Nigeria Perú, y suiza, lo han incorporado a su

normativa interna como una institución de obligatorio cumplimiento, pero en

términos generales solo han adicionado el monto a pagar y causales de

reembolso, sin representar ello una innovación jurídica relevante respecto a la

finalidad de los pagos.

Avanzando hacia un marco particular encontramos que dicho convenio entro

en vigencia en Colombia el día 04 de noviembre de 2003, y desde entonces no

se ha establecido la obligatoriedad de la institución, ni mucho menos elaborado

un mecanismo de pagos adelantados debidamente reglamentado, por esta

1

razón es que en caso de presentarse un accidente aéreo, las personas que

requieran cobertura respecto de sus necesidades económicas inmediatas solo

tendrán como herramientas las diferentes acciones legales, de las cuales la

acción constitucional de tutela se muestra como la más idónea por adelantarse

en un procedimiento preferente y sumario, siempre y cuando ella sea para

evitar un perjuicio irremediable.

Con lo anterior, el hecho de que los afectados deban recurrir a un juez para

obtener cobertura de dichas necesidades solo se traduce en una doble

afectación, por lo que es necesario armonizar el código de comercio – que

regula la aeronáutica civil en Colombia- con los postulados del artículo 28 del

convenio de Montreal, y además de ello desarrollarlos estableciendo por

ejemplo:¿cuándo se realiza el pago?,¿a quién se le realizan los pagos?, ¿cuál

es la definición de las necesidades económicas inmediatas que se constituyen

como la finalidad del pago?, y ¿cuál es el monto a pagar?.

Palabras clave.

Montreal de 1999, pagos adelantados, carácter dispositivo, necesidades,

tutela, mecanismo, reglamentación, cuando, a quien y cual.

2

Capítulo 2

Los pagos adelantados en el contexto internacional

Con la expedición del convenio de Montreal de 1999, se reconoce la

importancia de “asegurar la protección de los intereses de los usuarios del

transporte aéreo internacional y con ello la necesidad de una indemnización

equitativa fundada en el principio de restitución” (Secretaria del senado, 2001).

Y respecto a esos intereses es que se consagro el artículo 28, el cual establece

que:

En caso de accidentes de aviación que resulten en la muerte o

lesiones de los pasajeros, el transportista hará, si lo exige su ley

nacional, pagos adelantados sin demora, a la persona o personas

físicas, que tengan derecho a reclamar indemnización a fin de satisfacer

sus necesidades económicas inmediatas. Dichos pagos adelantados no

constituirán un reconocimiento de responsabilidad y podrán ser

deducidos de toda cantidad posteriormente pagada como indemnización

por el transportista. (Secretaria del senado, 2001)

En este sentido se torna importante observar cuales países y grupos

económicos han incorporado la institución a su legislación de forma vinculante,

al respecto tenemos:

La Unión europea.

Que consagra la institución previamente a Montreal de 1999, esto es, en el

reglamento No 2027/ 1997 del consejo de octubre del mismo año, sobre

3

la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente. Al respecto

impone en el artículo 5 que de inmediato, y en no más de 15 días contados

desde el momento que se conozca quien es legitimado para reclamar la

indemnización, se debe realizar por parte de la compañía aérea comunitaria,

los pagos anticipados para cubrir las necesidades económicas inmediatas, los

cuales se harán en proporción al perjuicio sufrido, y no podrán ser inferiores a

15.000 derechos especiales de giro por pasajero en caso de muerte. Además,

contempla que dicho pago no implica reconocimiento de responsabilidad y que

solo puede ser reembolsado en dos situaciones: 1) cuando el pasajero fallecido

o lesionado o la persona que percibió el anticipo contribuyo o produjo el daño

por negligencia, o 2) cuando quien percibe la indemnización no estaba

legitimado para ello (consejo unión europea, 1997).

Posteriormente en el año 2002 el parlamento y el consejo europeo modifican

el anterior por medio del reglamento 889, que incrementa el valor del pago a

“un importe equivalente en euros a 16.000 derechos especiales de giro”

(parlamento y consejo europeo, 2002).

Los anteriores como actos legislativos son de obligatorio cumplimiento por

parte de los estados de la unión así no estén incorporados en su legislación

taxativamente, sin embargo, hay dos países que han incorporado la institución

en su derecho interno con las mismas condiciones y contenido de los

reglamentos, ellos son, Dinamarca1 y malta2, España por su parte simplemente

lo menciona, pero su contenido lo hace remisivo3a otras normas. 1 Ver: Air navigation act order, carrier liability, 111ª.2 Inicialmente la orden de transporte aéreo nacional e internacional consagraba en el artículo 6, numeral 2, el equivalente en lira maltés a 16.000 derechos especiales de giro, a partir de la enmienda realizada por el acto L.N.411 de 2007 se suprime la lira y se adopta el euro (gobierno de malta, 2007).3 el real decreto 623 de 2013 en el artículo 15 sobre asistencia psicológica y financiera, menciona que La compañía aérea proporcionará información sobre la asistencia financiera inmediata que preste a los familiares y supervivientes, así como sobre los derechos económicos de éstos en relación con el accidente, entre otros sobre los detalles sobre los

4

Australia.

Al respecto la institución se encuentra incorporada en el código de asistencia

familiar, en el capítulo de responsabilidad de las compañías aéreas, numeral 4,

en lo referente al apoyo emocional, logístico y financiero donde se consagra

que en el caso de la muerte de un pasajero, las líneas aéreas deben ofrecer un

pago por adelantado a la familia tan pronto como sea posible después del

evento (Departament of infraestructure and regional development, 2014). Pero

a su vez reconoce la dificultad para identificar a los familiares en ciertos casos,

por lo cual exige demostrar el parentesco y la necesidad de los pagos respecto

de los cuales no se estipula monto alguno en la norma.

Bahréin.

la ley de aviación civil, en el artículo 121, consagra en esencia el mismo

contenido del artículo 28 del convenio de Montreal, pero lo complementa

estableciendo como monto a pagar el valor de 16.000 derechos especiales de

giro o su equivalente en denarios de Bahréin; además contempla dos causales

respecto de las cuales se realizara la devolución del pago realizado: 1) cuando

el transportador demuestra que el reclamante contribuyo o produjo el daño, y

2) cuando la persona que recibió el pago no tenía derecho al mismo (civil

aviation law, 2013).

seguros suscritos y los pagos adelantados que procedan de conformidad con lo previsto en el Convenio de Montreal de 1999 para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional y el Reglamento (CE) n.º 2027/1997, de 9 de octubre de 1997, sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente. (Ministerio de la presidencia, 2013, p.56799)

5

Cabo verde.

El decreto legislativo número 4 de 2009, que modifica el decreto legislativo

número 1 de 2001; estipula en el artículo 214 que el transportador debe realizar

pagos adelantados a las personas legitimadas para solicitar indemnización, en

el plazo, forma, y montos determinados en el respectivo reglamento, además

consagra que el monto no es reembolsable y no constituye aceptación de

responsabilidad (agencia de aviación civil, 2009). A la fecha de elaboración del

presente no se cuenta con la reglamentación aludida.

Estados unidos.

Después de que entrara en vigencia el convenio de Montreal de 1999, la

american transport association (ATA), modifico el acuerdo IPA de 1996 en el

año 2005 como una medida para favorecer la aplicación de las reglas de

responsabilidad de Montreal, particularmente respecto de los transportadores

aéreos de los estados unidos; dicha modificación, entre otras, contemplo la

obligación de dichos transportadores de realizar pagos adelantados por un

valor no inferior a 16.000 SDRs en caso de accidente (Tompkins, 2010).

Guatemala.

Este país consagra en el decreto número 93-2000 la ley de aviación civil, la

cual en el artículo 94 estipula que en el caso de transporte de personas donde

se produzca muerte o lesiones , daños y perjuicios, el monto de

6

responsabilidad es el que se fije en el respectivo reglamento 4, o resolución

judicial, transacción o laudo arbitral que imponga un monto mayor, con esto, en

caso de muerte, el transportador debe pagar a los herederos de la víctima

legalmente declarados en un plazo máximo de 30 días contados desde la fecha

del requerimiento; ese pago no supone reconocimiento de responsabilidad ni

tampoco es reembolsable pero si puede ser deducido del monto final de

indemnización (Congreso de la república de Guatemala, 2000).

Nicaragua.

La ley general de aviación civil Consagra que en caso de muerte el

transportador debe abonar el monto indemnizatorio respectivo a los herederos

de la víctima legalmente declarados, en un término no mayor a 30 días

contados desde la presentación del requerimiento, y el pago de ese monto no

supone reconocimiento de responsabilidad ni es reembolsable, pero si puede

ser deducida de la indemnización final (asamblea nacional de Nicaragua,

2006).

Nigeria.

La ley de aviación civil de 2006, consagra en el apartado 48, numeral 3, que

en caso de muerte o lesiones a los pasajeros, el transportador debe hacer

pagos adelantados por US$30.000 dentro de los 30 días contados desde la

fecha del accidente a las personas que tienen derecho a indemnización para

que puedan cubrir sus necesidades económicas inmediatas, ese pago no

4 La ley de aviación civil fue reglamentada por el acuerdo gubernativo 384 de 2001, el cual en el artículo 152 hace una mención remisiva a los tratados y convenios internacionales ratificados para establecer el monto indemnizatorio (Presidencia de Guatemala, 2001).

7

constituye aceptación de responsabilidad y se puede compensar con la

cantidad pagada por el transportador al final (senado nigeria,2006).

Perú.

La ley de aeronáutica civil del Perú, estipula en su artículo 116 que en el

caso de transporte de personas donde se produzca muerte o lesiones, daños y

perjuicios, el monto de responsabilidad es el que se fije en el respectivo

reglamento, o resolución judicial, transacción o laudo arbitral que imponga un

monto mayor, y Respecto a la muerte, puntualiza, que el transportador debe

pagar dicho monto a los herederos de la víctima legalmente declarados en el

plazo máximo de 15 días contados desde la fecha de requerimiento, caso en el

cual no supondrá reconocimiento de responsabilidad ni podrá ser reembolsado,

pero si puede ser compensado del monto final de indemnización (congreso de

la Republica de Perú, 2000).

Ahora bien, el reglamento aludido está contenido en el decreto supremo

número 050-2001 MTC, y estipula que “el monto indemnizatorio en caso de

lesiones o muerte es de 45.000 DEG, y en el caso de los pagos adelantados el

monto a pagar es el equivalente al 20% de dicho monto, el cual será deducible

del mismo” (presidencia de la República de Perú, 2001).

Suiza.

Mediante la ordenanza de transporte aéreo 748.411, en el artículo 15, se

consagra que en los casos de lesiones o muerte del pasajero, el transportador

debe hacer un pago adelantado dentro de los 15 días contados a partir de la 8

identificación de la persona legitimada para reclamar, el mismo no podrá ser

inferior a 16.000 derechos especiales de giro que podrán ser deducidos de la

compensación, y en ningún caso este pago constituye aceptación de

responsabilidad (consejo federal suizo, 2005).

Unión económica y monetaria del áfrica occidental.

Por medio del reglamento No 02/2003 que contempla la responsabilidad del

transportador aéreo en caso de accidente, el artículo 5, exige que en cualquier

caso la compañía aérea, debe pagar a la persona o sus herederos un avance

para hacer frente a necesidades inmediatas en proporción al perjuicio sufrido,

el término es de 15 días contados desde que se identifique la persona

legitimada para ello y en caso de muerte el avance no puede ser inferior a

15.000 DEG. Dicho pago no implica reconocimiento de responsabilidad, puede

ser compensado del valor final, pero no puede ser reembolsado salvo en 4

casos: 1) cuando el daño no es causa de negligencia, acción u omisión, por

parte suya, de sus empleados o mandatario, 2) cuando el daño se debe a

negligencia, acción u omisión de un tercero, 3) cuando la compañía demuestra

la culpa de quien recibe el pago por haber contribuido o causado el daño, y 4)

cuando quien recibe el avance no está legitimado. En todo caso, la aceptación

de dicho avance no constituye transacción (Uemoa, 2003).

Posteriormente en el reglamento No 1 de 2007, se adopta el código

comunitario de la aviación civil de los estados miembros de la unión económica

y monetaria del áfrica occidental, en él se conserva lo estipulado en el

reglamento anteriormente mencionado respecto a los pagos adelantados

(Uemoa, 2007).

9

Con lo anterior se observa que la aplicación de la institución a nivel

internacional ha sido uniforme en cada uno de los países incluyentes, sin

embargo, no se ha avanzado en hacer de la institución una figura jurídica más

amplia en honor a su finalidad.

Capítulo 3

Los Pagos adelantados en Colombia

Como observamos en el capítulo anterior, si bien la incorporación de la

institución a la normativa de los países mencionados representa un paso

importante respecto a la vinculatoriedad de la misma, no obstante, es posible

10

resaltar como un factor común a todos ellos la reducida innovación jurídica

respecto a una situación que demanda no un postulado normativo restrictivo,

sino, un postulado normativo con un margen mucho más amplio; con esto, a

continuación procederemos a analizar la realidad actual de los pagos

adelantados en Colombia, para luego proceder al establecimiento y

reglamentación de los mismos con una mayor cobertura.

El último suceso lamentable y ampliamente conocido por la comunidad fue el

accidente de una aeronave perteneciente a la aerolínea Boliviana LAMIA

CORPORATION S.R.L a finales del 2016 en la región del oriente de Antioquia

en la república de Colombia5, a partir de este suceso se presenta una inquietud

y es: ¿qué pasaría si hipotéticamente dicho accidente se hubiera producido por

una aerolínea colombiana en ejecución de un vuelo internacional? , ¿Se

podrían aplicar los pagos adelantados consagrados en Montreal de 1999?

Pues bien, inicialmente Colombia aprobó dicho convenio por medio de la ley

701 de 2001, respecto de la cual se realizó el control automático de

constitucionalidad a través de la sentencia C-533 de 2002, dicho convenio tal

como lo expresa la parte motiva solo se aplica a los vuelos internacionales, los

cuales en caso de accidente que produzca lesiones y muertes en virtud del

artículo 28 le corresponde al transportador realizar pagos adelantados si lo

exige su ley nacional (Oaci, 1999).

Respecto a la ley nacional, encontramos que la aeronáutica se encuentra

regulada por el capítulo 5 del código de comercio y por los reglamentos

aeronáuticos de Colombia emitidos por la unidad administrativa especial de

aeronáutica civil en cumplimiento de función emanada del código de comercio, 5 Según el informe preliminar el accidente tuvo como resultado la muerte de 68 pasajeros y 3 tripulantes, 4 pasajeros con lesiones graves, y un tripulante y un pasajero con lesiones leves (Aero civil, 2016).

11

en ellos no se hace mención alguna a los pagos adelantados, por lo cual estos

no son exigibles al transportador aéreo de bandera colombiana que en

ejecución de un vuelo internacional sufra un accidente aéreo; lógicamente la

misma suerte la corren los vuelos nacionales.

Es decir, en Colombia el mecanismo por medio del cual bastaría para

receptar la figura de los pagos adelantados seria mediante una ley que

complemente los postulados del código de comercio, particularmente la parte

segunda, allí en el artículo 1880 se hace referencia a la responsabilidad del

transportador por daño en caso de muerte o lesión del pasajero, respecto de

lo cual si bien como veremos más adelante los pagos adelantados no implican

reconocimiento de responsabilidad, sería pertinente incorporar en este artículo

dicha figura.

Acto seguido es necesario remitirnos también al artículo 1900 del código de

comercio, el cual consagra que las empresas de transporte público están

obligadas a caucionar la responsabilidad civil de que tratan los capítulos VI

(sobre daños a terceros en la superficie), VII (sobre abordaje) y XII (sobre

transporte aéreo) mediante:1) Contrato de seguro, 2) Garantía otorgada por

entidad bancaria, o 3) Depósito en efectivo o valores negociables en la bolsa

(…) (Código de comercio, 1971). Y si lo observamos íntegramente con el

artículo 28 de Montreal de 1999 el cual dispone que “(…) Dichos pagos

adelantados no implicaran un reconocimiento de responsabilidad y podrán ser

deducidos de toda cantidad posteriormente pagada como indemnización por el

transportista” (secretaria del senado, 2001). Tendremos que por un lado el

articulo 1900 exige caucionar entre otros, la responsabilidad civil del capítulo

XII referente a transporte aéreo - dentro del cual está la del artículo 1880 sobre

muerte y lesiones, y por el otro lado, según el artículo 28 de Montreal los pagos 12

adelantados no constituyen responsabilidad, es decir, que para evitar

suspicacias y garantizar la cobertura a los legitimados, al incorporarse los

pagos adelantados en el artículo propuesto se debería realizar una adición al

artículo 1900 como veremos más adelante.

Con lo anterior, al carecer de dicho mecanismo cobran así sentido las

acciones pertinentes, Pero, ¿mediante qué acción se podría requerir dar

cobertura a las necesidades económicas inmediatas teniendo como criterio

excluyente la urgencia?

Pues bien, si tenemos en cuenta que en una aeronave viajan padres y

madres cabeza de familia, niños, adultos mayores, entre otros, observaremos

que en caso de accidente aéreo surgirán diferentes resultados de afectación

como por ejemplo: familias que dependían completamente del pasajero, o por

ejemplo niños que resultan huérfanos al sufrir la muerte de sus padres en el

accidente, y así todas las variables posibles. En tal sentido, y teniendo en

cuenta que no existe hasta el momento obligatoriedad legal de cubrir las

necesidades económicas inmediatas de dichas personas afectadas, es decir,

estamos frente a una obligación natural del transportador que podría negarse a

cubrirlas; la forma más expedita entonces que tendrían los legitimados, ya sea

a nombre propio o por medio de agente oficioso6 de exigir cobertura de dichas

necesidades propias o ajenas derivadas de accidente aéreo, seria mediante la

acción constitucional de tutela.

Dicha acción resalta por ser una institución de protección jurídica de orden

constitucional, que busca garantizar no solo los derechos constitucionales

6 el artículo 10 del decreto 2591 consagra que “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos” (departamento administrativo de la presidencia de la república, 1991).

13

fundamentales, sino también los que sin estar expresamente señalados como

tales hagan posible su tutela en casos concretos; esta acción por su propia

naturaleza se desarrolla “mediante un procedimiento preferente y sumario”

(constitución política, 1991). Que aun cuando se cuente con otros recursos o

medios de defensa judicial la misma puede proceder cuando se utilice como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual según el

decreto reglamentario de la acción es “el perjuicio que sólo pueda ser reparado

en su integridad mediante una indemnización” (presidencia de la República,

1991). Ello en tratándose del perjuicio personal del legitimado, diferente del ya

concretado en el pasajero.

Ahora bien, establecida la acción adecuada, tenemos que tener en cuenta

que tanto en vuelos nacionales como internacionales, se da concurrencia de

pasajeros nacionales colombianos y extranjeros, lo cual nos indica que dicha

acción podría ser instaurada fácilmente por los nacionales colombianos

legitimados para percibir cobertura de necesidades económicas inmediatas,

ello en razón a su relación con los pasajeros, pero ¿es instaurable también por

extranjeros que ostenten la misma calidad?

Si observamos la legitimación por activa para instaurar dicha acción,

encontramos que en primer término el artículo 86 consagra que “Toda persona

tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…)” (constitución política,

1991). Es decir, la respuesta a la pregunta es afirmativa, pero adicional a ello

se ven amparados por el artículo 100 que otorga a los extranjeros los mismos

derechos civiles que se conceden a los nacionales, y el artículo 13 que

establece que a nadie se le puede discriminar por razón de su origen nacional.

14

Ahora bien, es necesario determinar cuál sería el fundamento de dicha

acción, es decir, cuáles serían los derechos constitucionales y principios que se

podrían ver amenazados por la negativa del transportador de dar cobertura a

necesidades económicas inmediatas; al respecto encontramos por ejemplo el

derecho a la vida: que tal como lo manifiesta la corte.

Las autoridades están precisamente instituidas para proteger a toda

persona en su vida, entendida en un sentido amplio como “vida plena”. La

integridad física, psíquica y espiritual, la salud, el mínimo de condiciones

materiales necesarias para la existencia digna, son elementos constitutivos

de una vida integra, y presupuesto necesario para la autorrealización

individual y social. (Corte constitucional, 2006, p.6)

Es decir, este derecho fundamental se consagra como un criterio rector que

abarca dentro de su ámbito, derechos fundamentales innominados como el

derecho al mínimo vital que como lo ha expresado la corte:

Implica que el Estado sea responsable por brindar condiciones sociales

que permitan reducir la miseria a su más exigua expresión, de manera que

toda persona cuente con garantías mínimas de acceso a bienes, productos y

servicios que les posibiliten satisfacer sus necesidades básicas de

subsistencia. (Corte constitucional, 2016, p.2)

En otras palabras, esas condiciones sociales también propenden por el

derecho a la dignidad humana que se relaciona directamente con los ámbitos

exclusivos de las personas naturales, y en este caso en particular con las

condiciones de vida cualificadas que según la misma corporación son las

referidas a “las circunstancias materiales necesarias para desarrollar el

proyecto de vida” (corte constitucional, 2002, p.1).

15

Ahora bien, Además de lo anterior, no solo estamos frente a posible

vulneración de derechos fundamentales, sino también de principios

fundamentales que son meridianos a ellos como por ejemplo la solidaridad, que

según la corte constitucional es un valor que cuenta con una triple dimensión,

esto es:

(i) Como una pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar

las personas en determinadas ocasiones; (ii) como un criterio de

interpretación en el análisis de las acciones u omisiones de los particulares

que vulneren o amenacen los derechos fundamentales; (iii) como un límite a

los derechos propios. (Corte constitucional, 2004, p.1)

Por lo cual partiendo de dichos postulados es lo que permitiría en ultimas

requerir por parte del juez la cobertura de las necesidades económicas

inmediatas de los accionantes por parte del transportador, solo si ello se

configura como la manera idónea de evitar la configuración de un perjuicio

irremediable, esto depende del análisis factico de cada caso en concreto que

además requiere del juez un compromiso para no hacer ilusorio el efecto del

fallo en favor del accionante.

Luego se puede afirmar que la intensión del artículo 28 de Montreal 99 es la

de precisamente evitar que los afectados deban acudir a instancia judicial para

obtener dicho pago, por el carácter apremiante de la situación, es por ello que a

continuación analizaremos los postulados genéricos del convenio con miras a

definir un mecanismo y su respectiva reglamentación.

16

Establecimiento del mecanismo

¿Cuándo se deben realizar los pagos adelantados?

El convenio establece que en caso de accidente, pero ¿qué se entiende por

accidente?, pues bien, según el RAC 8 de Colombia, numeral 8.1.1 es:

Todo suceso relacionado con la utilización de una aeronave, que ocurre

dentro del período comprendido entre el momento en que una persona

entra a bordo de la aeronave, con intención de realizar un vuelo y el

momento en que todas las personas han desembarcado, o en el caso de

una aeronave no tripulada, que ocurre entre el momento en que la

aeronave esta lista para desplazarse con el propósito de realizar el vuelo

y el momento en que se detiene al finalizar el vuelo y se apaga su sistema

de propulsión principal, durante el cual:

(a) Cualquier persona sufre lesiones mortales o graves a consecuencia de:

- Hallarse en la aeronave, o

- Por contacto directo con cualquier parte de la aeronave, incluso las partes

que se hayan desprendido de la aeronave, o

- Por exposición directa al chorro de un reactor.

Excepto cuando las lesiones obedezcan a causas naturales, se las haya

causado una persona a sí misma o hayan sido causadas por otras

personas o se trate de lesiones sufridas por pasajeros clandestinos

escondidos fuera de las áreas destinadas normalmente a los pasajeros y

la tripulación; o

17

(b) La aeronave sufre daños o roturas estructurales que:

- Afectan adversamente su resistencia estructural, su performance o sus

características de vuelo; y

- Que normalmente exigen una reparación importante o el recambio del

componente afectado, excepto por falla o daños del motor, cuando el

daño se limita al motor, su capó o sus accesorios; o por daños limitados

en las hélices, extremos de ala, antenas, neumáticos, frenos o carenas,

pequeñas abolladuras o perforaciones en el revestimiento de la aeronave;

o

(c) La aeronave desaparece o es totalmente inaccesible. (Aero civil, 2012,

p.7)

No obstante, y como observamos anteriormente, los pagos adelantados

contemplados en el artículo 28 se realizan a partir de que se configure el

accidente aéreo pero solo respecto del cual surjan muertos o lesionados, es

decir, basándonos en el concepto de accidente se excluye de dicha cobertura

los casos en que se presente un desaparecimiento de la aeronave y con ella

sus pasajeros.

Con lo anterior entonces, si observamos las fases de emergencia que según el

RAC 98 son:

(a) Fase de incertidumbre (INCERFA).Situación en la cual existe

duda acerca de la seguridad de una aeronave y de sus ocupantes.

(b) Fase de alerta (ALERFA). Situación en la cual se abriga temor

por la seguridad de una Aeronave y de sus ocupantes.

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(c) Fase de peligro (DETRESFA). Situación en la cual existen

motivos justificados para creer Que una aeronave y sus ocupantes,

están amenazados por un peligro grave e inminente y Necesitan auxilio

inmediato (Aero civil, 2015, p.6)

Si observamos que según el mismo Reglamento, numeral 98.405, literal c,

es en esa misma fase de peligro donde se dispone inmediatamente de las

brigadas de búsqueda y salvamento7, y se notifica al explotador de la aeronave

(Aero civil, 2015). Quien a su vez normalmente notifica a las familias;

Si observamos que una vez realizada la declaratoria de la fase de peligro,

pueden presentarse situaciones como por ejemplo:

- Que la aeronave sea ubicada rápidamente por las brigadas de búsqueda

y salvamento que de igual forma verifiquen las condiciones de los

pasajeros;

- Que la aeronave no sea ubicable rápidamente por las brigadas de

búsqueda y salvamento que de igual forma tarden en la verificación de

la condición de los pasajeros;

- Que la aeronave no aparezca y con ella sus pasajeros, tal como

sucedido con el vuelo MH370 de Malaysia Airlines respecto del cual

suspendieron la búsqueda casi 3 años después de su desaparición

(Perry, Berlinger, Sterling y Bloom, 2017). en este caso, si nos atenemos

al lineamiento fijado en el artículo 28, tendremos que los legitimados no

percibirían el pago por parte del transportador hasta tanto no se

corroborara la ocurrencia de un accidente aéreo el cual además debe

haber causado la muerte o lesión de sus pasajeros;

7 “Las operaciones SAR continuarán, de ser posible, hasta que se haya llevado a todos los supervivientes a un lugar seguro o hasta que ya no exista esperanza razonable de rescatar a los supervivientes" (Aero civil, 2015, p.21).

19

- O que incluso resulten pasajeros ilesos, como lo ocurrido el día 15 de

enero de 2009 con el vuelo 1549 de la compañía US Airways, respecto

del cual un Airbus A-320 acuatiza en el rio Hudson en new york dejando

con lesiones serias a un tripulante de cabina y 4 pasajeros, 95 pasajeros

sufren lesiones menores y 51 resultan ilesos (National Transport Safety

Board, 2010).

podremos llegar fácilmente a la conclusión de que es necesario que los

legitimados obtengan el pago desde el inicio de las actividades de búsqueda y

salvamento, pero no en las fases iniciales, sino, cuando se haya alcanzado una

fase de peligro, que es cuando los notifican de lo sucedido, con esto, no debe

ser necesario esperar a corroborar las condiciones de los pasajeros, porque

como lo vimos hay casos en los que la aeronave y los mismos desaparecen8, o

no son ubicables rápidamente; así, desde la fase de peligro ya se genera una

situación de incertidumbre en virtud a que el pasajero se convierte en un

ausente9 y se empiezan a generar condiciones que pueden tener como

resultado el surgimiento de necesidades económicas en los legitimados10.

Se debe tener presente además que si bien la aviación se postula como el

medio de transporte más seguro, aun así representa una actividad con alta

concentración de riesgo respecto de la cual es posible prever resultados como

los mencionados, situación en la cual el transportador debe cumplir con el

principio constitucional de solidaridad.8 “una aeronave se considera desaparecida cuando se da por terminada la búsqueda oficial y no se han localizado los restos” (Aero civil, 2012, p.3) 9 “Cuando una persona desaparezca del lugar de su domicilio, ignorándose su paradero, se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y la representarán y cuidarán de sus intereses, sus apoderados o representantes legales” (Congreso de la República, 1873).10 los economistas, sin embargo, prescindiendo del rigor filosófico , suelen definir la necesidad no en sí misma , sino considerando sus efectos, y dicen que es la sensación o pena que sufre el hombre por falta de cierta condiciones, en ese orden de ideas, el dolor revela la necesidad y nos obliga a atenderla; pero el dolor solo se siente cuando la necesidad no ha sido oportunamente satisfecha ; luego esas sensaciones desagradables , en vez de ser el origen, serán la consecuencia de nuestras necesidades (piernas, 1882).

20

Luego, ese pago debe de tener un término perentorio de 24 horas contadas

a partir de la declaratoria de la fase de peligro, y ¿Por qué 24 horas?, pues

bien, no es un secreto que en condición de accidente aéreo, las sumas

indemnizatorias son considerables, y los pagos adelantados no son la

excepción; de presentarse dicha situación inicialmente se deberían ejecutar las

cauciones que presto el transportador mediante contrato de seguro, garantía

bancaria, deposito en efectivo o valores negociables en la bolsa, las cuales a

fin de cuentas son operadas por entidades financieras, las cuales Se encargan

de actuar como intermediarias entre las personas que tienen recursos

disponibles y las que solicitan esos recursos; luego ellas son de diferentes

clases como por ejemplo las referidas a los inversionistas institucionales que

son las compañías de seguro, o instituciones de depósito como los bancos.

(Subgerencia Cultural del Banco de la República, 2015)

Deteniéndonos en el contrato de seguro, encontramos que las aseguradoras

hacen parte de las sociedades de capitalización, las cuales tienen por objeto

promover el ahorro mediante la constitución, en cualquier forma, de capitales

determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos

(Superintendencia financiera de Colombia, 2017). esas aseguradoras como se

dijo, son inversionistas institucionales en razón a la captación de recursos que

se realiza sea contractual, obligatoria o voluntariamente, en este sentido, el

asegurador traslada los recursos por medio del mercado de valores a las

actividades óbices de la economía, mas no se encarga de manejar operaciones

de dinero como tal, entonces, al momento de declararse la fase de peligro, el

asegurado requerirá el desembolso de los montos estipulados, los cuales el

asegurador dispone normalmente a través de una entidad bancaria en razón a

convenios interempresarios que facilitan el actuar administrativo. Es decir, el

21

asegurador si bien otorga el contrato de seguro que cauciona la

responsabilidad, normalmente materializa el pago por medio de una entidad

bancaria que le brinda los servicios de disposición del dinero. Y esto nos lleva a

un tema de suma importancia como lo es el riesgo de liquidez de fondeo de

dichas entidades bancarias, ya que ellas también realizan una actividad de

intermediación donde deben establecer el monto de dinero en efectivo con que

se debe contar para atender sus obligaciones toda vez que su actividad

comercial se centra en la captación y la colocación, pero en un perfecto

equilibrio porque captar dinero y no colocarlo implica baja rentabilidad, y si

colocan tanto que solo quedan con el mínimo de liquidez requerido por el

estado podría propiciar un incumplimiento de sus obligaciones por falta de

recursos en efectivo, es decir, por iliquidez , lo cual llevaría posiblemente a

desencadenar en insolvencia por tener que enajenar inversiones o cartera; así

las cosas, si bien las entidades financieras constantemente analizan su riesgo

de liquidez de fondeo para evitar dicha situación, no obstante en caso de

presentarse la contingencia fruto de la declaratoria de la fase de peligro de una

aeronave, podría exigir que el banco de la republica intervenga en razón a una

de sus funciones como lo es proveer liquidez intradía que es algo esencial

para soportar las necesidades de pago de las entidades financieras11. Y es

por esto el criterio de las 24 horas, porque independiente de la forma como se

hayan caucionado los pagos adelantados, el pago se materializaría por medio

11 Una de las funciones asignadas al Banco de la República por la Constitución, es la de velar por el adecuado funcionamiento del sistema de pagos. En desarrollo de dicha función, provee liquidez a las entidades autorizadas a través de operaciones Repo, las cuales consisten en una compra transitoria de títulos valores con el compromiso de recomprarlos al vencimiento del plazo de la operación. En las operaciones Intradía, este vencimiento sucede dentro del mismo día en que se proveen los recursos, dicho de otra forma, la entidad autorizada transfiere al Banco de la República unos títulos valores y recibe a cambio un dinero, al finalizar el plazo de la operación, la entidad recibe del Banco de la República los títulos y le devuelve a éste el dinero más los intereses pactados en la operación. En estas operaciones, el valor a precios de mercado de los títulos transferidos al Banco de la República, debe ser igual o superior al dinero que se transfiere a la entidad financiera más los intereses (Banco de la República, 2016).

22

de una entidad bancaria como entidad financiera, la cual en caso de no contar

con liquidez para asumir los pagos adelantados podría acudir al fondo de

liquidez intradía del banco de la república y tal como lo indica la palabra,

dentro del mismo día podría garantizar el pago. En otras palabras, por ejemplo

en el caso del contrato de seguro, es el asegurador quien asume el pago pero

es la entidad bancaria la que lo materializa.

¿A quién debe realizarse el pago adelantado?

El convenio establece que el mismo debe ser entregado a las personas que

tengan derecho a indemnización, y es por este carácter remisivo que es

necesario analizar quienes estarían legitimados para reclamar en la república

de Colombia al presentarse el supuesto de hecho.

Una vez el transportador ha dispuesto los montos, nos enfrentamos a una

nueva cuestión referente a la determinación de las personas que con carácter

de legitimadas padezcan a raíz de la declaratoria de la fase de peligro una

necesidad económica de orden inmediato, así las cosas, esto se constituye en

un escenario completamente ajeno al transportador y que requiere la

intervención de la institucionalidad estatal en aras de constituir una figura de

aplicación automática.

Al respecto es necesario introducirnos en la responsabilidad civil, y

puntualmente en la tesis del carácter personal del perjuicio, la cual se adopta

inicialmente por la corte suprema de justicia en el año de 1942, donde

manifestó que tienen derecho a reclamar reparación

23

Las personas que ya por vivir directamente del esfuerzo del muerto, ya por

derivar utilidad cierta y directa de las actividades del fallecido, tienen el

derecho, la personería, la acción para reclamar o pedir la indemnización de

perjuicios, porque ellas directamente han sido perjudicadas. (Henao 1998,

p.198)

Años más tarde, el Consejo de Estado sostuvo que “la acción para reclamar

los perjuicios por muerte pertenece a quien los sufra, sin consideración alguna

al Parentesco o a las reglas de la sucesión” (Consejo de estado, 1985).

Dicha teoría encuentra el sustento en el artículo 2341 del código civil, el cual

contempla que “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a

otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley

imponga por la culpa o el delito cometido” (código de comercio, 1971).

Es decir, estamos frente a una pluralidad de sujetos activos que ostentaran

distintas calidades tal como se observa en el artículo 2342 del código civil, que

contempla la legitimación para solicitar indemnización, allí tendremos que:

Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la

cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el

habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo,

habitación o uso. Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la

cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.

(Código civil, 1873)

Esto se relaciona con la teoría del daño civil donde se usa la categoría de

“víctima directa” o “damnificado directo” para hacer referencia a la calidad en la

cual se comparece a solicitar el resarcimiento de un perjuicio. Es decir, si se

trata de la persona directamente afectada por el hecho generador del daño se

24

considera “víctima o damnificado directo”, en tanto que son víctimas o

damnificados “indirectos” los herederos o los comuneros (corte constitucional,

2008).

Por otro lado, cuando el daño causado a una persona afecta a otras, estos

también ostentan la calidad de directos (Rivera, 2003). Tal como se evidencia

en fallo del consejo de estado que reconoció un perjuicio ocasionado a una

persona por la pérdida de un auxilio económico originado en la muerte de quien

le ayudaba (Henao, 1998).

Ahora bien, como se puede apreciar al transportador podrían acudir

cantidades de Posibles legitimados, por lo cual surge la cuestión respecto de

si es necesario o no determinar si esas personas son realmente legitimadas al

momento de realizar el pago, y en ese sentido tendríamos dos variables, por

un lado exigir sustento del carácter de legitimado, o por el otro fundarse en el

criterio de la buena fe.

Respecto al primer postulado, la necesidad de probar podría configurarse

como un verdadero agente desnaturalizador de los pagos por ser directamente

la esencial urgencia la que se vería afectada, en este caso estaríamos frente a

una ponderación de derechos del transportador y los derechos de los

legitimados, de donde estos últimos estarían en una notable posición de

desventaja. Es decir, el transportador se garantizaría el hecho de realizar el

pago a una persona realmente legitimada, pero por otro lado el periodo

mediante el cual se realice toda la verificación seria en perjuicio único y

exclusivo del reclamante.

Respecto al segundo postulado donde no es necesario probar la

legitimación, estaríamos frente a una autentica aplicación de la presunción de

25

la buena fe, tanto en su esfera subjetiva12 como objetiva13. La cual según lo ha

manifestado la corte:

Ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales

del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder

con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el

derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En general,

los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además,

el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio

constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionado por éste. En

consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una

parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho,

las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe.

(Corte constitucional, 1994)

Así, con lo anterior e independientemente de la variable adoptada, es

necesario tener en cuenta que el transportador posteriormente puede optar por

distintas causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo

1003 del código de comercio, estos es:

1) Cuando los daños ocurran por obra exclusiva de terceras personas;

2) Cuando los daños ocurran por fuerza mayor, pero ésta no podrá alegarse

cuando haya mediado culpa imputable al transportador, que en alguna forma

sea causa del daño;

12 Martins (como se citó en Villarreal, 2009) se refiere a la buena fe subjetiva en el sentido de que para llegar a ejecutarla se debe observar el móvil del sujeto, todo el aspecto subjetivo integrado por el aspecto lo psicológico y además el convencimiento del propio derecho o la ignorancia de estar perjudicando un derecho ajeno.

13 “la buena fe objetiva trasciende el estado psicológico, propio de la denominada buena fe subjetiva, y se traduce en una norma o regla orientadora del comportamiento que concierne, in concreto, a los deberes colaterales —deberes de información, solidaridad, secreto, coherencia” (Zúñiga, 2013, p. 285).

26

3) Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del pasajero, o por lesiones

orgánicas o enfermedad anterior del mismo que no hayan sido agravadas a

consecuencia de hechos imputables al transportador, (…). (Código de

comercio, 1971)

Las cuales se constituyen en causales implícitas de reembolso del pago

adelantado; no obstante considero conveniente incorporar – en la propuesta

legislativa que veremos más adelante- una causal que contemple

expresamente la ilegitimidad y otra que contemple la culpa de quien recibe el

pago por haber contribuido o causado el daño.

¿Cuánto debe ser el valor de los pagos adelantados?

Inicialmente debemos partir de que la finalidad del pago adelantado es

cubrir necesidades económicas inmediatas, así entonces, es necesario analizar

que se entiende por dicho concepto; por lo cual es menester avanzar desde la

teoría del derecho como ciencia interdisciplinaria14, lo que nos llevara a que la

discusión toca esferas como la economía y la psicología, respecto de las

cuales la primera contempla una definición general, en el sentido que por

necesidades económicas se entienden las exigencias con que nuestra

naturaleza reclama los medios materiales, que son indispensables para el

cumplimiento de su destino, y esas necesidades a su vez pueden ser

14 En este sentido, Ost (como se citó en coaguila, 2001) afirma que “La adopción de una ciencia del Derecho interdisciplinaria implica una importante ruptura epistemológica respecto de las racionalizaciones corrientes del fenómeno jurídico”. Y en ese sentido postula la explicación del derecho relacionándolo con otras disciplinas, hechos o discursos sociales sin que ello sea un perjuicio para la especificidad y a partir de esto diferencia varias categorías (como se citó en mansilla, 2014) Pluridisciplinariedad. Consiste en que, a propósito de un objeto de estudio, una serie de disciplinas diferentes desarrollan sus puntos de vista específicos de manera yuxtapuesta; 2.Transdisciplinariedad. Procura abandonar los puntos de vista particulares de cada disciplina para producir un saber autónomo de donde resulten nuevos objetos y nuevos métodos; y 3.Interdisciplinariedad. Que se opera a partir del campo teórico de una de las disciplinas presentes, la cual desarrolla problemáticas e hipótesis que se entrecruzan parcialmente con aquellas que elabora, por su lado, la otra disciplina.

27

absolutas o relativas, según que se propongan la realización de algo esencial

para el fin humano , o bien sea se dirijan a cierto grado o aspecto de ese

mismo destino, las primeras son comunes a todos los hombres e

independientes de tiempos y lugares, las segundas se ven influenciadas por

todos los accidentes y variedades del desarrollo individual y social (Piernas,

1882).

Ahora bien, desde el punto de vista de la psicología, se afirma que existe

una jerarquía de las necesidades humanas como por ejemplo las necesidades

fisiológicas: relacionadas con la respiración, alimentación, descanso, sexo,

homeostasis ; luego si esas necesidades fisiológicas están relativamente

satisfechas, aparece un nuevo grupo de necesidades denominadas

necesidades de seguridad: relacionadas con la seguridad física, de empleo, de

recursos, moral, familiar, de salud, de propiedad privada; y en este sentido se

afirma que la necesidad de seguridad en momentos de urgencia puede

considerarse como un movilizador activo y dominante de los recursos del

organismo como por ejemplo en caso de guerra, situaciones de penuria,

lesiones, etc; también contempla otras necesidades como la posesividad,

estima y self- actualización (Maslow, 1991).

Así las cosas, podremos afirmar que las necesidades económicas de

carácter absoluto podrían componerse de las necesidades postuladas por

Maslow, y las relativas aportarían un valor exponencial a ellas, el cual

definiremos más adelante.

Por otra parte, y teniendo ya un criterio cualitativo, debemos proceder al

criterio cuantitativo, respecto del cual partiremos de que el pasajero como ser

humano hace parte de un hogar ya sea conformado por una sola persona o

más, por lo cual es necesario establecer un numero promedio de personas

28

integrantes de los mismos con miras a lograr un monto de igual naturaleza, en

este sentido, según la última encuesta nacional sobre calidad de vida, realizada

por el departamento nacional de estadística (2016):

Las regiones con menor promedio de personas por hogar fueron: San

Andrés (3,0), Bogotá (3,1), Valle del Cauca y Central con un promedio de 3,2

personas. Por su parte las regiones Caribe y Pacífica, presentaron

promedios de 3,8 y 3,4 personas, respectivamente. (p.3)

Es decir, el promedio sería de 3.3 personas por hogar a nivel nacional, que

será a su vez la cifra correspondiente al valor exponencial mencionado

anteriormente.

Luego el último informe de ingresos y gastos de los hogares, arroja que los

hogares que a la fecha eran constituidos por 3 personas, ascendían a

2.348.976, de los cuales, 14.008 obtenían los mayores ingresos, es decir, 20

salarios mínimos mensuales legales vigentes o más (Departamento

administrativo nacional de estadística, 2007).

En este caso tomamos el mayor tope de ingresos referenciado en el informe

atendiendo a que si se calcula el valor de acuerdo a los hogares que ganan 1 ó

2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, o valores medios,

obtendríamos un valor irrisorio respecto de la real necesidad ocasionada con la

declaratoria de fase de peligro de la aeronave.

Con lo anterior y sabiendo que el valor exponencial es de 3.3, considero que

el valor de los pagos adelantados debe corresponder al valor resultante de la

multiplicación entre el mayor valor de ingresos de los hogares por 3.3, lo cual

asciende a 66 salarios mínimos legales mensuales vigentes u 11,680 DEG.

Por otra parte, Considero que el monto del pago adelantado debe ser igual

tanto para muerte, lesiones, ausencia - sea que esta conlleve o no una

29

posterior declaración de muerte presunta por desaparecimiento- en razón a

que independientemente del resultado, se generan condiciones contingentes

de igual naturaleza respecto de los legitimados, situación en la cual resulta

poco feliz realizar un tratamiento discriminatorio.

En síntesis, tendremos entonces que de presentarse a la fecha de este escrito

un accidente aéreo sea de un vuelo nacional o internacional, operado por un

transportador aéreo colombiano, la única forma para requerir atención

económica inmediata por parte del transportador, seria mediante la acción

constitucional de tutela, pero como la idea es implementar una institución que

tienda hacia la aplicación automática y no a la judicialización, es necesario

establecer entonces que el pago se debe realizar desde la declaratoria de la

fase de peligro de la aeronave y en un plazo no mayor a 24 horas contadas

desde tal, a quienes lo requieran como posibles legitimados, este plazo es

suficiente para ejecutar las garantías y materializar el pago de 60 smlmv por

pasajero como medida para evitar la configuración de necesidades

económicas; por su parte el transportador tiene la posibilidad de exigir el

reembolso del mismo en los términos mencionados.

Reglamentación

Tal como se mencionó anteriormente, la actividad aeronáutica se rige a

nivel nacional por el código de comercio y los actos emitidos por la unidad

administrativa especial de aeronáutica civil, con ello, considero que es

30

necesario realizar una modificación al código de comercio, puntualmente al

capítulo de responsabilidad del transportador en aras de incorporar la

institución tratada, en razón a que no se contemplara la figura tal cual como se

plantea en el convenio de Montreal, sino que se modifica el criterio en su

estructura esencial. También es necesario realizar una modificación al régimen

de las cauciones.

Por otra parte, no sería posible realizar la incorporación por medio de un

decreto reglamentario emitido por la autoridad de aplicación porque en este

caso, el decreto pretendería modificar una ley aprobatoria de tratado tal como

se mencionó.

Así las cosas, con la incorporación de la institución por medio de una ley

modificatoria, se estaría brindando conforme a lo propuesto, una cobertura

humanitaria no solo en los casos de muertes y lesiones, sino también en los

casos donde se declara la fase de peligro de la aeronave en razón a que la

figura no es, ni implica aceptación de responsabilidad; si se incorporara la

figura solo a las muertes y las lesiones tendríamos que en caso de declararse

la fase de peligro, estaríamos negando que el pasajero se encuentra bajo el

régimen de una institución civil como lo es la ausencia, además, la esencia de

la figura se desnaturalizaría en razón a que se tendría que esperar dos años

para solicitar la declaración de muerte presunta por desaparecimiento

(Congreso de la Republica, 1873). En aras de lograr un pago adelantado, algo

completamente absurdo.

Ahora bien, respecto a los vuelos internacionales realizados por

transportadores aéreos colombianos, como sabemos, se rigen por Montreal de

1999, el cual contempla los pagos adelantados en casos de lesión y muerte

exclusivamente, en este sentido cabe preguntarse si al exigir en la reforma los

31

pagos por parte de dichos transportadores en las condiciones mencionadas se

afecta el cumplimiento del convenio de Montreal, al respecto partiremos

diciendo que dicha estipulación no implicaría una afectación respecto al

cumplimiento del convenio de Montreal, en virtud del convenio de Viena que

contempla que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho

interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)” (comisión de

derecho internacional, 1969). Es decir, con la incorporación de la figura por

medio de la ley interna, no se está proponiendo el incumplimiento del convenio,

por el contrario, no solo se propone el cumplimiento, sino que también, se

amplía el espectro de su contenido en beneficio de los legitimados.

Con lo anterior, a continuación expongo la propuesta de ley modificatoria al código de comercio.

LEY

Por medio de la cual se modifican los artículos 1880 y 1900 del código de comercio

EL CONGRESO DE LA REPUBLICA

DECRETA

Artículo 1º. Modifíquese el artículo 1880 del código de comercio, el cual

quedar así:

ARTICULO 1880. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR. El

transportador es responsable del daño causado en caso de muerte o lesión del

pasajero, con la sola prueba de que el hecho que lo causó se produjo a bordo

de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o

desembarque, a menos que pruebe hallarse en cualquiera de las causales de

32

exoneración consagradas en los ordinales 1o. y 3o. del artículo 1003 y a

condición de que acredite, igualmente, que tomó todas las medidas necesarias

para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas.

Dichas operaciones comprenden desde que los pasajeros se dirigen a la

aeronave abandonando el terminal, muelle o edificio del aeropuerto hasta que

ellos acceden a sitios similares.

En caso de declararse la fase de peligro de una aeronave, el transportador

hará pagos adelantados en un plazo de hasta 24 horas, contadas desde dicha

declaratoria, a la persona o personas físicas que requieran los mismos, a fin de

prevenir necesidades económicas, el pago no podrá ser inferior a 66 salarios

mínimos legales mensuales vigentes. Dichos pagos adelantados no

constituirán un reconocimiento de responsabilidad y podrán ser deducidos de

toda cantidad posteriormente pagada como indemnización por el transportista.

El reembolso de dichos pagos se dará en caso de probarse alguna causal de

exclusión de responsabilidad del transportador o cuando aquel demuestre la

culpa de quien recibe el pago por haber contribuido o causado el daño, o

cuando quien recibe el pago no está legitimado.

Artículo 2º. Modifíquese el artículo 1900 del código de comercio, el cual

quedar así:

ARTÍCULO 1900. OBLIGACION DE LA EMPRESA DE TRANSPORTE

PÚBLICO DE CAUCIONAR. Las empresas de transporte público quedan

obligadas a caucionar los pagos adelantados de que trata el capítulo XII y la

responsabilidad civil de que tratan los capítulos VI, VII y XII, mediante:

1) Contrato de seguro;

33

2) Garantía otorgada por entidad bancaria, o

3) Depósito en efectivo o valores negociables en la bolsa.

Dichas cauciones o el seguro se constituirán por una cantidad mínima

equivalente a los límites de responsabilidad establecidos en el presente

Código.

La caución se puede tomar por el cincuenta por ciento de la capacidad total de

la aeronave, sin que esto signifique que se altera el límite de la responsabilidad

por cada pasajero.

Las empresas extranjeras que operen en Colombia deberán constituir caución

por una suma no inferior a los límites establecidos en los convenios

internacionales o, en su defecto, a lo estatuido en el presente Código.

Artículo 3º. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su

promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Capítulo 4

Conclusiones

Los pagos adelantados consagrados inicialmente en la legislación europea y

posteriormente en el convenio de Montreal de 1999, se presentan como una

ayuda humanitaria al ocurrir un accidente aéreo que produzca lesiones o

muertes respecto de las necesidades económicas de las personas legitimadas,

no obstante, dicha figura carece de fuerza vinculante hasta tanto no sea exigida

por la normativa nacional del transportador, en este sentido, dentro de los

países parte del convenio en mención solamente la unión europea, la unión

34

económica y monetaria del áfrica occidental, Australia, Bahréin, cabo verde,

Guatemala, Nicaragua, Nigeria Perú, y suiza; le han otorgado el carácter

vinculante.

En la República de Colombia la actividad aeronáutica se rige por el código

de comercio y los reglamentos aeronáuticos emitidos por la unidad

administrativa especial de aeronáutica civil, en ellos no se le ha dado fuerza

vinculante a los pagos, por lo cual no son exigibles automáticamente al

transportador, sin embargo, al darse el supuesto de hecho cobran sentido las

distintas acciones para requerir un apoyo del transportador, respecto de las

cuales y partiendo de la urgencia como criterio excluyente, es la acción de

tutela la más idónea no solo por adelantarse en un procedimiento preferente y

sumario, sino también por su naturaleza de protección de postulados

constitucionales como el derecho a la vida, al mínimo vital, la dignidad

humana; y principios como la solidaridad, que son los que en el supuesto se

verían claramente comprometidos.

La finalidad del convenio no es judicializar el pago adelantado, sino por el

contrario convertirlo en una figura de aplicación automática.

El pago debe realizarse desde el inicio de las actividades de búsqueda y

salvamento, pero no en las fases iniciales, sino, cuando se haya alcanzado una

fase de peligro, que es cuando se informa al transportador y a los interesados

lo sucedido, con esto, no debe ser necesario esperar a corroborar las

condiciones de los pasajeros, porque hay casos en los que la aeronave y los

mismos desaparecen , o no son ubicables rápidamente; así, desde la fase de

peligro ya se genera una situación de incertidumbre en virtud a que el pasajero

35

se convierte en un ausente y se empiezan a generar condiciones que pueden

tener como resultado el surgimiento de necesidades económicas en los

legitimados.

El pago debe realizarse en un periodo máximo de 24 horas porque

independiente de la forma como se hayan caucionado los pagos adelantados,

el pago se realizaría por una entidad financiera la cual en caso de no contar

con liquidez para asumir los pagos adelantados podría acudir al fondo de

liquidez intradía del banco de la república.

El legitimado para percibir el pago en virtud del desarrollo jurisprudencial,

seria cualquier persona que se vea afectada, por lo cual se presentan dos

variables: por un lado exigir a los reclamantes probar la calidad de legitimados,

o por el contrario fundarse en la buena fe, en este caso la segunda variable se

muestra acorde a la esencia de los pagos adelantados como es la urgencia.

El monto del pago equivaldrá al valor de 60 salarios mínimos legales

mensuales vigentes

El transportador podrá solicitar el reembolso de los pagos adelantados

cuando opere alguna causal de exclusión de responsabilidad o cuando

demuestre la culpa de quien recibe el pago por haber contribuido o causado el

daño, o cuando quien recibe el pago no está legitimado.

La figura propuesta implica una modificación en la estructura esencial de la

institución en comparación con el artículo 28 de Montreal, por lo cual se torna

necesario modificar mediante ley, el artículo de responsabilidad del

transportador aéreo consagrado en el código de comercio; no es viable un

decreto reglamentario.

Con la incorporación de la figura por medio de la ley modificatoria al código

de comercio, no se está proponiendo el incumplimiento del convenio, por el

36

contrario, no solo se propone el cumplimiento, sino que también, se amplía el

espectro de su contenido en beneficio de los legitimados.

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