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La concertació com a instrument de relació amb l’Administració. Experiències en diferents CCAA

Ximena Lazo VitoriaProfesora de Derecho Administrativo

Universidad de Alcalá

Fórmulas de prestación de servicios a las personas

I. Introducción

Reciente legislación autonómica

• Concierto

• Concierto social

• Acuerdos de acción concertada

• Acuerdos de acción concertada con entidades de iniciativa social

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El concierto social y su impacto en el Tercer Sector

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Subvenciones / Conciertos

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II. ¿A qué se debe este desarrollo legal?

Directivas de contratación pública (considerandos)

“Los Estados miembros siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios (servicios a las personas: sociales, sanitarios, educativos., etc.) u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ej., mediante la simple financiación de estos servicios o el otorgamiento de licencias o autorizaciones a todos los operadores etc. que cumplan las condiciones previamente fijadas...., sin límites de cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.”

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¿en qué ámbitos se abre la posibilidad de la vía no contractual (Referido a servicio a las personas)

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Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (Preámbulo)

“Debe señalarse que los poderes públicos siguen teniendo libertad paraprestar por sí mismos determinadas categorías de servicios, en concreto losservicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertosservicios sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educativos uorganizar los mismos de manera que no sea necesario celebrar contratospúblicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios ola concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadoreseconómicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poderadjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice unapublicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y nodiscriminación”.

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VÍA CONTRACTUAL

¿Es suficiente/adecuado el tratamiento que otorga la LCSP de 2017?

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Especialidades servicios a las personas LCSP

2017

A. Plazo duración de los contratos de servicio

Duración ordinaria 5 años (prórrogas incluidas)

“plazo superior” cuando fuese necesario para la continuidad de los

tratamientos de los usuarios en los que el cambio de prestador pudiera

repercutir de forma negativa.


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Especialidades servicios a las personas

B. Criterios de adjudicación de los contratos

Posibilidad de incorporar como criterio de adjudicación:

“….La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito

al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la

calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su

mejor ejecución….”


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Posibilidad de incorporar como criterio de adjudicación:

La reinversión de los beneficios obtenidos en la mejora de los

servicios que presta

Establecimiento de mecanismos de participación de los usuarios y

de información y orientación de los mismos.


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Obligatoriedad que se incluya precio y calidad como criterio de

adjudicación.

No es posible adjudicar considerando únicamente el precio en servicios

sociales, sanitarios y educativos


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Obligatoriedad de que criterios de calidad representen al menos

el 51% de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas.



• Legislación precedente (RDL 3/2011, vigente hasta marzo

2011)

EMPATE: licitación de prestaciones de carácter social o asistencial

Preferencia a entidades sin ánimo de lucro

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• Legislación vigente (LCSP 2017)

EMPATE: licitación de prestaciones de carácter social o asistencial

Criterio optativo

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VÍA CONTRACTUAL

¿qué respuesta han dado los legisladores autonómicos?

Ley Foral de Contratos de Navarra (especialidades para servicios a las personas)

Anteproyecto de Ley Contratos de Servicios a las personas (Cataluña)

Proyecto de Ley de Servicios a las personas en el ámbito social en la CA de Illes Baleares (regula conjuntamente Contratos y conciertos)

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VIA NO CONTRACTUAL: EL CONCIERTO

Razones que impulsan la legislación autonómica:

Reconocimiento de las singularidades de los servicios a las personas y el rol fundamental del Tercer Sector

Necesidad de adaptar la legislación (largo periodo de espera de transposición)

Posibilidad que habilitan las propias Directivas

Título competencial autonómico (servicios sociales) y no legislación contractual [sin reacción por parte del Estado]

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VIA NO CONTRACTUAL: EL CONCIERTO

LCSP 2017 se refiere expresamente:

Reconocimiento: legislación de las Comunidades Autónomas relativas a instrumentos no contractuales

Prestación no contractual de servicios sociales: exclusión del ámbito objetivo de aplicación de la LCSP 2017.

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• Asturias• Andalucía• Cataluña• Aragón• Islas Baleares• Murcia• La Rioja• Valencia • Galicia• Navarra


III. Incorporación del concierto social a la legislación autonómica

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Estatuto Autonomía

Legislación Servicios Sociales

(Fase I)

Normativa de desarrollo

(Fase 2)


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Comunidad Autónoma

Fase I Fase II A Fase II B

Euskadi 2013 (2017)

Islas Baleares 2013 2015 → 2017 2016

Asturias (*) 2015 (2016…)

Murcia 2015 / 2016 2018 (mayores y discapacidad)

Aragón 2016 2017 (ss sociales) 2017 (ss sanitarios)

Andalucía (*) 2016 2018

Galicia 2016

Valencia 2016 2017 2018 (diversidad funcional)

Cataluña 2016

Navarra 2017

La Rioja 2018

IV. ¿De donde venimos?

• Concierto (escasa regulación)

• Convenios

• Convenios singulares de vinculación de hospitales privados

• Concierto contractual (legislación anterior a LCSP 2017)

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V. Visión general fórmulas de prestación servicios sociales en legislación autonómica

• Gestión directa (incluida medio propio)

• Gestión indirecta:

fórmulas contractuales (hoy LCSP 2017)

Concierto: modalidad diferenciada de la contractual

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• Convenio: con entidades de iniciativa social, entendiendo como tales las fundaciones, asociaciones, cooperativas, organizaciones de voluntariado y demás entidades e instituciones sin ánimo de lucro que realizan actividades de servicios sociales, siempre que sobre dichas entidades no ostente el dominio efectivo una entidad mercantil que opere con ánimo de lucro.

• Convenio: con entidades de iniciativa social sin ánimo de lucro para la provisión de prestaciones y servicios integrados en el catálogo del Sistema Vasco SS en aquellos supuestos en los que la singularidad de la actividad de la entidad o de la prestación o servicio del que se trate, su carácter urgente o su carácter innovador y experimental, aconsejen la no aplicación del régimen de concierto en los términos en los que el mismo se regule y así se motive.

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Incompatibilidad de subvenciones

Murcia

Aragón

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VI Rasgos generales Concierto Legislación autonómica

• Objeto: catálogo de servicios sociales autonómicos

Remisión general

Especificación

• Requisitos de entidades

Acreditación y registro

Experiencia mínima

Finalidad: lucro/sin ánimo de lucro

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VI Rasgos generales Concierto en Legislación autonómica

• Principio de Subsidiariedad

Sólo es posible recurrir al concierto cuando se exista Insuficiencia gestión directa (medios)

• Convocatoria (*)

Criterios de selección cuando sea necesaria en función del numero o características de prestaciones, limitaciones presupuestarias

• Formalización en documento administrativo

• Asignación de plazas/ss por la Administración

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VII Concierto social versus lucro

Test de no discriminación

(Sodemare C-70/95, 17 de junio de 1997)

Recientes pronunciamientos TJUE:

• Sentencia TJUE de 11 de diciembre de 2014 (Asunto C-113/13) decisión prejudicial (Spezzino)

• Sentencia TJUE de 28 de enero de 2016 (Asunto C-50/14) decisión prejudicial (Casta)

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Acepta que por “razones objetivas” SE DISPENSE UN TRATAMIENTO DISTINTO A LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO y que ello no comporte una vulneración principio de igualdad.

Deben perseguirse fines de:

Fines sociales y solidaridad

Eficacia presupuestaria (exclusión de benficio)

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Acepta que por “razones objetivas” SE DISPENSE UN TRATAMIENTO DISTINTO A LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO y que ello no comporte una vulneración principio de igualdad.

Entidades:

a) persigan exclusivamente fines sociales, consecución de objetivos de solidaridad y eficacia presupuestaria;

b) no beneficios (miembros).

No obsta al reembolso de los “costes variables, fijos y permanentes” que resulten necesarios para la prestación de los servicios encomendados.

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A. Concierto únicamente con entidades sin ánimo de lucro

Aragón/Navarra/Valencia

B.Concierto con entidades con/sin ánimo de lucro. PREFERENCIA

Baleares/Cataluña/Asturias/

“..análogas condiciones de eficacia, calidad y rentabilidad social..”

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B.Concierto con entidades con/sin ánimo de lucro. PREFERENCIA

Murcia

“..análogas condiciones de eficacia, calidad y costes…”

C. Otros modelos

Andalucía

1º entidades iniciativa social

2º entidades de economía social, cooperativas y PYMES;

3º resto de entidades privadas con ánimo de lucro

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VIII Peculiaridades

A. Ley Foral 13/2017, de 16 de noviembre, de conciertos sociales en los ámbitos de salud y servicios sociales

Concierto social (art. 1)

“instrumento organizativo” para la prestación indirecta de servicios sociales, sanitarios y sociosanitarios a las personas

Únicamente con entidades que no tengan ánimo de lucro: Obligación para la Administración de no prever beneficio empresarial en

cada concierto al fijar su precio

compromiso para la entidad, en caso de obtenerse en ejecución del concierto, de destinarlo a la reinversión en medios personales y materiales para la mejora en la prestación del servicio objeto de dicho concierto, sin perjuicio de las provisiones para amortizaciones que resulten necesarias

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Principio de subsidiariedad (acusado)• requiere informe previo de carencia de recursos propios por

razones presupuestarias o de otra índole

• No puede transformarse prestación directa en concierto

“Se establece el carácter subsidiario y complementario de esta prestación indirecta de servicios públicos a través de los conciertos sociales, sin que pueda plantearse esta opción como una vía para la privatización de la gestión de servicios públicos. El nuevo régimen se acompaña además de cautelas para que esta forma de gestión no evite ni ralentice el proceso de reasunción de servicios que se hayan externalizado y puedan recuperarse para su gestión pública directa”.

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Requisitos entidades (maximalista): • Ser entidades sin ánimo de lucro constituidas y registradas como

tales o entidades que asuman estatutariamente la reinversión en sus fines sociales de cualquier posible beneficio.

• Actividad como entidad sin ánimo de lucro 5 años anteriores al concierto y experiencia continuada según se establezca

• No distribución resultados positivos

• Aportaciones de las socios no hayan devengado interés superior al interés legal del dinero

• Carácter gratuito del órgano de dirección no profesional

• Límite retribuciones trabajadores

• Política de precios controlada para prestaciones en mercado

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B. Ley 9/2016, de 27 de diciembre, de servicios sociales de Andalucía

Reconocimiento del “concierto social” y regulación de la

iniciativa privada y social en provisión de ss en Andalucía (relevante porque la Legislación precedente Ley 2/1988 reconocía “en todo momento la libertad de empresa”).

Fórmulas para la prestación de los servicios del Catálogo de Prestaciones del Sistema Público de Servicios de Andalucía

• Gestión indirecta

• Régimen de concierto social previsto en esta Ley

• Gestión indirecta en el marco de la normativa de contratación del sector público

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B.1 Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las personas con discapacidad en Andalucía

Conciertos sociales: modalidad diferenciada de las recogidas en la normativa de contratación del sector público.

Preferencia instituciones, asociaciones y fundaciones sin ánimo de lucro promovidas por personas con discapacidad, sus familiares o representantes legales

Cuando la Administración decida prestar servicios a través de entidades sin animo de lucro “podrán acogerse a fórmulas de concierto o colaboración diferenciadas de las recogidas en la normativa sobre contratación del sector público conforme a lo establecido en la Ley 9/2016, de 27 de diciembre, de Servicios Sociales de Andalucía” 81.2

¿Hay regulación en la Ley 4/2017?

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B.2 Decreto 41/2018, de 20 de febrero, por el que se regula el concierto social para la prestación de servicios sociales

Naturaleza jurídica: contrato administrativo especial (art. 25.1.b) LCSP (prohibiciones, define condición especial de ejecución…etc)

¿ex novo? ¿espacio para contrato administrativo especial?

Asturias: concierto tiene naturaleza contractual

Ximena Lazo Vitoria


Ximena Lazo Vitoria

Sujetos

Ley Tercer Sector (Estado 2015)

Ley Tercer Sector (Euskadi 2016)

Ley Tercer Sector (Baleares 2018)

APL Tercer Sector (Castilla-La Mancha…)


Muchas gracias!

XIMENA LAZO VITORIA

@LazoVitoria

Ximena Lazo Vitoria


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