ZAGREBELSKY, Gustavo. Qué Es Ser Juez Constitucional.

GUSTAVO ZAGREBELSKYTRIBUNAL CONSTITUCIONAL ITALIANO

TRADUCCIN DE MIGUEL CARBONELLINSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS DE LA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MEXICO, UNAM

QU ES SER JUEZCONSTITUCIONAL?*

recibido octubre 3. evaluado octubre 12. cedido por el dr. eduardo ferrer MacGregor. aprobado septiembre 20.

What is a Constitutional Justice?

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DKAION - LO JUSTO - ISSN 0120-8942

Resumen

Con la figura de los jueces constitucionales estamos hablando no de uncaballo de Troya para afirmar la dictadura universal de los derechos, sinode un instrumento para entender nuestras propias constituciones nacio-nales. En la medida en que ha transcurrido la evolucin de las consti-tuciones vemos cmo, en el caso de Colombia, entre la generacinconstituyente y las sucesivas se instituye una relacin como la que existeentre padres (los padres fundadores) e hijos sucesores. A cada generacinde herederos le corresponde mejorar y perpetuar, no echar al viento, ellegado recibido. Las decisiones de 5 contra 4 o, en la Corte Constitucionalitaliana, de 8 contra 7, dejan siempre un sentimiento de insatisfaccin,como el que se tiene frente a un deber no cumplido a plenitud. Con estetipo de decisiones las cortes constitucionales se exponen a la crtica polti-ca, o sea a la de haber actuado arbitrariamente como pequeos parlamentos.

PALABRAS CLAVEDerecho constitucional, legitimidad democrtica, independencia poltica, legiti-midad del poder, relacin entre poderes, equilibrio de poderes, competenciasjurisdiccionales.

AO 20 - NM. 15 - CHA, COLOMBIA - NOVIEMBRE 2006

QU ES SER JUEZ CONSTITUCIONAL?

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Abstract

With the figure of constitutional justices we are not talking about a Trojanhorse to state the universal rights dictatorship, but about an instrumentfor understanding our own national constitutions. As these latter havebeen evolving, we see that in the Colombian case between the constituentoffspring and the following ones arises a relationship as the one betweenparents (founding parents) and successor children. Each heirs offspringhas the responsibility of improving and perpetuating-not throwing cautionto the winds the received legacy. Decisions of 5 to 4 or, in the ItalianConstitutional Court of 8 to 7, always leave a dissatisfaction feeling asthat of not totally accomplished duty. With these types of decisions,constitutional courts are exposed to political critic, which means havingarbitrary conducted as little parliaments.

KEY WORDSConstitutional law, democratic legitimacy, political independence, powerlegitimacy, powers relationship, powers balance, jurisdictional competences.

AO 20 - NM. 15 - 155-171 - CHA, COLOMBIA - NOVIEMBRE 2006

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Una recopilacin de escritos de juristas de todo el mundo sobre la interpre-tacin constitucional, aparecida recientemente, lleva la no muy comn de-dicatoria de A los jueces constitucionales. El compilador de la obra, EduardoFerrer Mac-Gregor, alude a la noble y trascendental funcin que desempeancomo fieles guardianes de las constituciones democrticas de nuestro tiempo.1

No son stas, palabras de circunstancia. Al contrario, nos ponen frente a unpensamiento general sobre el que vale la pena reflexionar. Los jueces constitu-cionales de todos los pases pueden ser asociados en un homenaje colectivo soloen cuanto efectivamente forman un milieu homogneo, independiente de la na-cionalidad.

Los muchos y muy reconocidos representantes de las jurisdicciones constitucio-nales que con su presencia han querido honrar a la Corte Constitucional italianaen su quincuagsimo ao de vida, confirman elocuentemente la existencia deesta comunin.

El presente escrito se detiene sobre este aspecto del ser juez constitucional; msque para recapitular un pasado, para reflexionar sobre el futuro.

1. Mirar ms all

Este ideal crculo judicial constitucional es una constatacin. Sera imposibleenumerar las relaciones que se han consolidado, y con frecuencia institucio-nalizado, a travs de asociaciones, conferencias e intercambios de experiencias,entre tribunales constitucionales, cortes supremas, altas autoridades de garan-ta constitucional y, ms recientemente, cortes de justicia supra-nacionales queoperan en materias propiamente constitucionales. Centros acadmicos de inves-tigacin comparada en todo el mundo, a su vez, contribuyen eficazmente a undilogo que, entre todos los que se desarrollan sobre los grandes temas del dere-cho pblico, es ciertamente de los ms fructferos. Y ste es un dato de hecho

Sumario: 1. Mirar ms all. 2. Pro y contra. 3. Jurisprudencia creativa? 4. Constitu-

cin viviente. 5. Justicia constitucional y democracia. 6. Una funcin repu-

blicana. 7. Tierra y territorio: res publica universalis?.

* Discurso oficial pronunciado frente al presidente de la repblica el 22 de abril de 2006 en Roma, Italia, conmotivo de la celebracin del 50 aniversario de la Corte Constitucional italiana.

1 Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Nota introductoria, en AA. VV., Interpretacin constitucional, Mxico, Porra,UNAM, 2005, p. XX.



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lleno de significado, sobre todo por la facilidad de la recproca comprensin, laespontaneidad de las discusiones y la muy frecuente concordancia de los prop-sitos, por lo que puede hablarse, en un cierto nivel de abstraccin, de una pro-pensin ultranacional, si no es que universal, de las funciones nacionales de lajusticia constitucional.

No obstante que, en el origen, existen relevantes distancias entre los sistemas degaranta jurisdiccional de la constitucin: judicial review o justicia constitucio-nal; tradiciones de common o de civil law; control abstracto o concreto, preventi-vo o sucesivo; tutela de los derechos constitucionales o control de conformidadconstitucional de las leyes. El Estado de derecho no es siempre la misma cosaque tat de droit, Rechtsstaat o Rule of law. El Estado constitucional, en conse-cuencia, no coincide en todas partes. La propia constitucin no es norma supre-ma en la misma medida, cuando cambian las relaciones entre cortes y podereslegislativos. Pero justamente por esto es que resaltan las convergencias prcti-cas que se encuentran en el juzgar en derecho constitucional.

En los ltimos tiempos, sin embargo, este intercambio de experiencias ha sidoenfocado como problema de derecho constitucional general, bajo la forma decontroversia sobre la utilizacin y la citacin por parte de las cortes de materia-les normativos y jurisprudenciales externos. Los dos extremos en la discusinpueden representarse as: por un lado, tenemos el artculo 39 (del Bill of rights)de la Constitucin de la Repblica de Sudfrica de 1996, segn el cual, al inter-pretar el catlogo de los derechos, los tribunales deben tomar en consideracinel derecho internacional y pueden tomar en consideracin el derecho extranje-ro; en oposicin, como radical contestacin a esta prctica, se encuentra la ideade defender las caractersticas originales de la constitucin contra los crucesbastardos con experiencias no aborgenes y contra la ofuscacin del derechoconstitucional en un genrico constitucionalismo sin fronteras y caracteres. Hallamado la atencin la referencia por parte de un juez de la Suprema Corte deEstados Unidos en una opinin disidente (juez Breyer, en Knight c, Florida de1999), adems de al Privy Council y a la Corte Europea de Derechos Humanos, auna decisin de la Corte Suprema de Zimbadwe que, luego de haber consultadoa su vez la doctrina extranjera, haba establecido que la ejecucin de una sen-tencia capital a mucha distancia de la condena se puede considerar una formade tortura, o un trato inhumano y degradante (a esta postura universalista, eljuez Thomas, a nombre de la Corte estadounidense, ha contrapuesto la tesisaislacionista al escribir que justamente la cita de jurisprudencia extranjera esla confirmacin de la falta de fundamentacin en el derecho constitucional na-cional).

El significado de la contestacin, surgida como reaccin al naciente cosmopoli-tismo judicial resultante de algunos basilares pronunciamientos de la SupremaCorte en el 2003, est bien representado por el ttulo de una iniciativa de leypresentada ante el Congreso de Estados Unidos un ao despus ConstitutionRestoration Act en la que se inhibe a los jueces de interpretar la Constitucintomando en consideracin documentos jurdicos distintos de los nacionales, in-

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cluyendo las decisiones de cortes constitucionales o supremas de otros Estadoso de tribunales internacionales de derechos humanos. El rechazo de la compara-cin constitucional comparacin que en otros contextos, como el europeo porejemplo, es considerada el quinto mtodo de interpretacin constitucional, juntoa los cuatro de Savigny se considera como una medida de defensa de la identi-dad constitucional nacional.2

Lo que est en juego en esta disputa es considerable. Ms all de la decisin, sinduda importante, de los medios para la interpretacin constitucional, se advierteque la disputa se refiere directamente a la legitimidad de la participacin de lasjurisdicciones constitucionales nacionales en la construccin de perspectivasjurdicas de orientacin comn, tendencialmente universales.

El terreno sobre el que ms naturalmente se desarrolla la discusin es el de losderechos fundamentales; mejor dicho, sobre aspectos esenciales de los derechosfundamentales: la pena de muerte, la edad o el estado psquico de los condena-dos, las modalidades incluso temporales de las ejecuciones; los derechos de loshomosexuales; las acciones afirmativas en favor de la participacin poltica delas mujeres, o contra discriminaciones raciales histricas, por ejemplo en el ac-ceso al trabajo y a la educacin; la limitacin de los derechos por motivos deseguridad nacional; la regulacin del aborto y, en general, los problemas susci-tados por las aplicaciones tcnicas de las ciencias biolgicas a numerosos aspec-tos de la existencia humana; la libertad de conciencia respecto a las religionesdominantes y a las polticas pblicas en las relaciones entre escuelas y confesio-nes religiosas; los derechos de los individuos dentro de las relaciones familiares,entre otros. Es a partir de problemas como stos que la discusin ha tomadoaltura, y es en este nivel que la comparacin de las experiencias jurisprudencialeses auspiciada o bien hostilizada.

Hasta ahora se puede constatar el surgimiento de un doble nivel de cuestionesconstitucionales, segn como sea concebido el alcance de los derechos en cues-tin, universal o particular. La discusin acerca de la integracin de las jurispru-dencias se refiere al primero, mientras que el segundo queda circunscrito almbito de los ordenamientos constitucionales nacionales. La frontera entre unoy otro campo, sin embargo, no es fija y el cotejo comparatista podr extendersefcilmente tambin a otros sectores (economa, participacin poltica y adminis-trativa, defensa del medioambiente) en los que se hagan valer derechos funda-mentales que las jurisprudencias constitucionales, incluso sobre la senda deconvenciones, declaraciones y documentos de matriz internacional, definan enrelacin con la persona humana como tal.

2 D. M. Amann, Raise the flag and let it talk: on the use of external norms in constitutional decision making,I-CON, 2004, pp. 597 y ss.



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2. Pro y contra

Los crticos de la tendencia hacia una justicia constitucional cosmopolita unameretriciuos practice segn la expresin de Richard A. Posner3 la sobrecargande ideologa cuando evocan un flirt con la idea de un derecho natural universal ocon la idea de una amenazante ley moral, y hablan de vanguardismo moral.Segn la doctrina del derecho natural se razona as existen principios quedeben informar al derecho positivo; siendo universales, se les debe encontrartanto en el propio como en los dems ordenamientos. El consenso, de esta for-ma, sera una certificacin de legitimidad y de fundamentacin de cada una delas decisiones. El vanguardismo moral, adems, se nutrira de la idea de progre-so jurdico que, a partir de las divisiones, tendera a la unificacin de las socie-dades en nombre de los derechos humanos.

En realidad, no hay ninguna necesidad de llegar a tanto. Incluso parece que estaexageracin ideolgica es hecha a propsito para suscitar oposicin. Basta unaactitud de modestia al examinar las experiencias forneas respecto a nuestrospropios problemas. Basta no creer que estamos solos en el propio camino y nopresumir, como por el contrario hacen los chauvinistas de la constitucin, de serlos mejores. El presupuesto no es necesariamente el derecho natural ni la ilu-sin del progreso. Puede ser la prudencia del empirista que quiere aprender,adems de los propios, tambin de los errores y aciertos de los dems. Bastareconocer que las normas de la constitucin, por ejemplo en el tema de la digni-dad e igualdad de todos los seres humanos y de los derechos fundamentales,aspiran a la universalidad, y que su interpretacin, incluso a primera vista, noes la interpretacin de un contrato, de una decisin administrativa, y ni siquierade una ley, emanada de voluntades polticas contingentes. La interpretacin cons-titucional es un acto de adhesin o de ruptura respecto a tradiciones histrico-culturales comprensivas, de las que las constituciones particulares forman parte.La relevancia para las jurisprudencias nacionales de la jurisprudencia extranje-ra o supra-nacional no presupone por tanto la existencia de una preponderantedimensin de derecho supra-constitucional. Estamos hablando no de un caballode Troya para afirmar la dictadura universal de los derechos, sino de un instru-mento para entender nuestras propias constituciones nacionales, a travs delcuadro de fondo que les da un preciso significado en un determinado momentohistrico (disenso de los jueces Breyer y Stevens en Jay Printz c. United Statesde 1997). Los ciudadanos de un ordenamiento no estn llamados a sufrir in-clinaciones, entusiasmos o modas extranjeras (como dice por el contrario laopinin disidente del juez Scalia en Lawrence c. Texas de 2003). El fin es princi-palmente de derecho interno. Es como recurrir, para resolver un problema dif-cil, a un amigo con gran experiencia, que nos hace pensar mejor, desvela energaspotenciales latentes, extiende la perspectiva y enriquece las argumentaciones,poniendo bajo la luz puntos de vista quiz de otro modo ignorados: el derecho

3 Richard A. Posner, The Supreme Court, 2004 term-A political court, Harvard Law Review, vol. 119, 2005,p. 99.

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comparado me sirve como un espejo: me permite observarme y comprendermemejor.4

La circulacin de las jurisprudencias no compromete por tanto la identidad de lapropia. La comunicacin de experiencias est siempre filtrada porque presuponeestndares mnimos de homogeneidad o juicios de congruencia sobre los textosy los contextos jurisprudenciales. Estos juicios son de las cortes nacionales. Nodeterminan ninguna disminucin de su funcin soberana.

Detengmonos en la imagen del espejo. Ella nos habla de reflejarnos en un espa-cio en el que cada uno puede mirarse a s mismo a travs del otro. Nos dice quela comunicabilidad de las jurisprudencias coincide con la participacin en unarelacin paritaria, y excluye prejudiciales complejos constitucionales de superio-ridad (hoy en da, de Estados Unidos respecto a Zimbadwe; maana quin pue-de saberlo de Zimbadwe respecto a Estados Unidos).

La incomunicabilidad, por el contrario, equivale a la rotura del crculo ideal deintrpretes constitucionales del que hemos tomado el punto de inicio. Las cortesde justicia tienen, por as decirlo, races que se asientan en condiciones poltico-constitucionales nacionales pero tienen la cabeza dirigida hacia principios dealcance universal. Cerrarse a s mismas significa solamente una cosa: predispo-nerse a polticas constitucionales y de los derechos humanos funcionales sola-mente a los exclusivos intereses nacionales.

3. Jurisprudencia creativa?

La impermeabilidad de las jurisprudencias es tambin defendida con argumen-tos que se refieren a la legitimidad de la justicia constitucional, la separacin depoderes y la naturaleza de la interpretacin constitucional.

La comunicacin entre jurisprudencias presupone la existencia, en la interpre-tacin, de un margen de elasticidad, es decir, de discrecionalidad. Si faltara,todo el discurso anterior sera echado por la borda. Admitiendo que existan bue-nas razones a favor del dilogo entre las jurisprudencias, si las decisiones de lostribunales estuvieran rgidamente vinculadas al cuadro interno, y sin mrgenesde apreciacin, esas buenas razones caeran sobre terreno estril.

La discusin, en los aos pasados, ha sido mantenida viva por el llamadooriginalismo, la teora de la interpretacin constitucional vinculada al significadodel texto, al momento de su hechura (textualismo) y segn la intencin de losfundadores (intencionalismo). Su bestia negra es la constitucin viviente, sen-sible a las exigencias constitucionales del tiempo que cambia.

4 Palabras de Aharon Barak, Comparative law, originalism and the role of a judge in a democracy: a reply tojustice Scalia, Fullbright Convention, 29 de enero de 2006.



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Los argumentos contra la constitucin viviente se centran en los peligros de lajurisprudencia creativa, hecha posible por la interpretacin evolutiva. Separarsede los orgenes se dice significa aumentar la discrecionalidad; discrecionalidadequivale a politizacin; la politizacin es incompatible con el carcter judicial dela justicia constitucional y ofende la separacin de poderes haciendo dao allegislativo; la ofensa a la separacin de poderes, a su vez, mina la legitimidad dela justicia constitucional. No slo para mantener la separacin de poderes; noslo para preservar el carcter judicial de la justicia constitucional, sino tambinpara salvaguardar las razones de su legitimidad, es necesario rechazar la doctri-na de la constitucin viviente, aunque se haya impuesto con la fuerza de loshechos en la prctica de las cortes.

La cuestin, no nueva, incluso antigua, es de aquellas determinantes bajo mu-chos aspectos. Por algn tiempo, puede permanecer aletargada y se puede supo-ner que la justicia constitucional haya echado races y haya encontrado su lugardefinitivo en la arquitectura constitucional del Estado democrtico contempor-neo. No es as. Su naturaleza marcadamente super-estructural, expresin deexigencias que se separan del sentir popular inmediato y de la interpretacinque de ste hacen los rganos polticos, expone siempre a las cortes a la contes-tacin sobre la legitimidad de sus pronunciamientos, de su composicin y, encaso de agudo contraste, incluso de su existencia.

Pero se pueden combatir los pretendidos excesos discrecionales cristalizando almismo tiempo la interpretacin constitucional? No, no se puede. La discrecio-nalidad es un dato irremontable. La mejor prueba est en los proyectos de refor-ma que, como el discutido en Italia en estos ltimos aos, intentan redefinir elpapel de la Corte basndose sobre esta lgica: estamos en contra de ladiscrecionalidad pero, ya que no la podemos eliminar, entonces al menos que seoriente segn las expectativas polticas, modificando con este objetivo sus equi-librios internos. De este modo, sin embargo, se refuerza el defecto, golpeando ala justicia constitucional en su punto esencial: la autonoma de la poltica. Deesta manera podemos ver que la alternativa realista no es entre constitucin fijao cristalizada y constitucin viviente, sino entre cortes autnomas y cortes ali-neadas.

4. Constitucin viviente

La constitucin viviente es la experiencia cotidiana de las cortes. En la prctica,posiciones originalistas son en efecto sostenidas (por ejemplo a travs de la remi-sin a los trabajos preparatorios), pero esto es solamente una retricaargumentativa entre otras, para sostener sta o aqulla interpretacin de la cons-titucin, conforme a la expectativa no del mundo que fue, sino del mundo dehoy, segn la visin del intrprete. Aqu no interesa la coloracin poltico-judi-cial. Como regla general, la constitucin viviente gusta ms a quien trabaja parala extensin de los derechos y menos a quien opera en direccin opuesta, y locontrario vale para la constitucin originaria. Pero son afirmaciones relativas.

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Los tiempos pueden cambiar y la reinterpretacin puede ser invocada para limi-tar derechos, y viceversa, el significado originario puede ser til a quien resiste elintento de limitacin (pensemos en la actitud de las cortes contra la legislacinantiterrorismo). En suma, la direccin no est de hecho asegurada.5 No es sta,por tanto, una cuestin de poltica judicial y, menos todava, de derecha e iz-quierda. Es un tema de teora de la interpretacin y de la constitucin.

En Europa, la idea del significado original suena como una ingenuidad, decuando Justiniano, sin xito, intent proteger su Cdigo de juez y juristas. Y esparadjico que la interpretacin petrificada haya sido honrada justamente en unpas de common law, donde a los derechos se les atribuye un fundamento natu-ral autnomo, como sucede en Estados Unidos.6 Cmo puede la ciencia consti-tucional, ciencia normativa de la sociedad, reducirse a una historiografa de lasintenciones o a una filologa histrica de los textos constitucionales?

Pero sobre todo, existe y existe siempre una y una sola intencin (si fueran dos,el tablero caera)? Y si existiera cmo se podra reconstruir? Las palabras queutilizamos, o que nuestros predecesores han utilizado, poseen un significado ysolamente uno? La idea de ir hacia atrs en el tiempo para establecer significa-dos ciertos de los propsitos de los hombres o de sus palabras no hara otra cosams que llevar hacia atrs en el tiempo nuestras dudas y nuestros actualescontrastes, atribuyndolos no a nosotros sino a nuestros predecesores. No favo-recera de hecho la estabilidad y la certeza del derecho.

Por otro lado, una caracterstica no accidental de la constitucin es su naturale-za de principio. Los principios son normas naturalmente abiertas a los desarro-llos del futuro. Si la Constitucin italiana (art. 27, prr. 3) prohbe las penascontrarias al sentido de humanidad; si la Constitucin estadounidense (En-mienda VIII) prohbe las penas inusitadas y crueles, y no han sido prohibidas,analticamente, los azotes, la tortura, la picota, etctera, es porque estaba en laintencin de los constituyentes que esas formulaciones vivieran en el futuro. Losprincipios contienen conceptos (humanidad, dignidad, igualdad, libertad, etc-tera) que, segn la distincin de R. Dworkin, viven a travs de sus concepcio-nes, cambiantes en el tiempo. Por tanto, se puede decir fundadamente que laconstitucin viviente, es decir, la apertura a la evolucin de la cultura jurdicaes, justamente, lo que encontramos en la intencin de los padres constituyentes,cuando se expresan por medio de normas de principio. En general, existen fr-mulas constitucionales que encuentran su significado directamente en los valo-res que emergen de la civilizacin de una sociedad. La concepcin de la dignidadhumana que va evolucionando no est ciertamente del todo aislada ni en todo ypor todo directamente ligada con los valores prevalentes en otros pases (as seexpresa la opinin disidente de la juez OConnor en Roper c. Simmons).

5 A. Dershowitz, Rights from wrongs, Turn, Codice ed., 2005, pp. XIX y 221 y ss.6 Rosenfeld, Constitutional adjudication in Europe and the United States: paradoxes and contrasts, I-CON,

2004, pp. 656 y ss.



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La propensin al futuro es la esencia de la constitucin y la naturaleza particu-lar de sus normas son el mejor testimonio. Quien, en nombre de los orgenes,esto es, de la fidelidad a una constitucin inerte, entiende que cualquier nuevaexigencia constitucional debe manifestarse no a travs de renovadas respuestasa los nuevos interrogantes, sino solamente a travs de reformas, con el objetivode que se garanticen de esa manera la separacin de los poderes y la certeza delderecho, desconoce tanto la funcin de la jurisprudencia como la importancia dela duracin en la vida constitucional. Es decir, desconoce la funcin de la cons-titucin.

Una constitucin que sobrevive con incesantes modificaciones se degrada al nivelde una ley ordinaria y la materia constitucional se confunde con la lucha polticacotidiana. The earth belongs to the living (la tierra pertenece a los vivos), afirma-ba Thomas Jefferson, y la Revolucin Francesa proclam que una generacin notiene el derecho de sujetar a sus leyes a las generaciones futuras, y toda herenciaen las funciones constitucionales es absurda y tirnica. Se queran constitucio-nes de vida breve 34 aos segn Jefferson; 20 para los revolucionarios en Fran-cia de manera que se permitiera a cada generacin reconstitucionalizarse pormedio de desgarros, a golpe de tambor, si no de canon. Las cosas no han sido as.La constitucin no se cambia como una ley cualquiera, ni prescribe en una fechadeterminada. Entre la generacin constituyente y las sucesivas se instituye unarelacin como la que existe entre padres (los padres fundadores) y los hijos suce-sores. A cada generacin de herederos le corresponde mejorar y perpetuar, noechar al viento, el legado, recibido.7 La ley de la buena vida de las constitucioneses el desarrollo en la continuidad. El instrumento normal es la jurisprudencia; lareforma es un instrumento excepcional.

El objetivo de la jurisprudencia y de la reforma es concurrente. Las lneas demutuo respeto son elsticas, como consecuencia de la discrecionalidad en que,con distinta medida, se mueven la una y la otra. Por eso pueden entrar en coli-sin y donde los procedimientos de reforma con los cuales el legislador podracontener la expansin de la discrecionalidad judicial son particularmente gra-vosos, el riesgo que corren las cortes es el de convertirse en una fuente incontroladay de ser as rechazadas por la comunidad en la que operan.8

5. Justicia constitucional y democracia

Estamos de nuevo en el tema de la justicia y la poltica; o mejor, ya que los poderespolticos hoy en da siempre se refieren a la democracia, podemos decir que esta-mos en el tema de la justicia constitucional y la democracia: un tema de intensi-dad variable, segn los diversos contextos histricos y jurdicos, que los juecesadvierten cotidianamente en su trabajo como crucial en el equilibrio de poderes.Saben bien que la acusacin de actuar como legisladores, esto es, polticamente,

7 El Federalista, nms. 14 y 49; E. Sieys, Opinion sur le jurie constitutionnaire, Pars, 1795.8 Rosenfeld, ob. cit., pp. 652 y ss.

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en vez de como jueces, es la ms grave que pueda ser dirigida en su contra. Muchose ha dicho al respecto pero siempre se vuelve al punto de partida.

Se ha pensado que la clave para una aclaracin pueda encontrarse en la distin-cin razn-pasin. Las cortes seran mejor: deberan ser la aristrocracia delsaber, llamadas a contener la tendencia de la democracia a degenerar en dema-gogia y a fijar un punto firme para el racional desarrollo de la sociedad actual,una isla de razn en el caos de las opiniones.9 Se ha dicho tambin que lascortes seran vanguardias morales, algo similar a Moiss seculares, cuya vo-cacin sera la de guiar al pueblo por el desierto y conducirlo a la tierra prometi-da de la vida constitucional.10 Escuchando proposiciones como stas, los juecesconstitucionales se retraen perplejos, percibiendo quiz un cierto sarcasmo. Ellossaben bien cunta pasin, no inferior a la de una deliberacin parlamentaria,entra en sus discusiones, y no son tan desprevenidos como para despreciar laracionalidad y moralidad que existe en los procedimientos parlamentarios. Pero,sobre todo, se dan cuenta de que esta legitimacin por excelencia, una legitima-cin teolgica,11 trastocara toda distincin. Las cortes, se ha dicho con irona,podran aspirar a ser super-legisladores simplemente porque son super (estnpor encima).12 Aparte de otras cuestiones, este modo de pensar no es el de ladistincin de los poderes, sino el de la indistincin y el de la prepotencia de unosobre el otro.

Una perspectiva en cierto sentido opuesta es la de la justicia constitucional comofuncin modesta, no agresiva, que reconoce una suerte de primaca al legis-lador democrtico, como intrprete autntico de las concepciones ticas y polti-cas de la comunidad, e insiste sobre el necesario self-restraint de las cortes ysobre la necesaria tica de las consecuencias. Cuando estn en juego dos apre-ciaciones discrecionales, adems de los principios y las convicciones, debe con-siderarse con pragmatismo tambin la calidad de los efectos sociales, econmicosy polticos de las decisiones. Existen materias en las que la sensibilidad socialest sobreexcitada, y las consecuencias podran contradecir las intenciones. Porejemplo, una corte que, en nombre de la paz religiosa, impusiera indiscrimi-nadamente en todo lugar pblico la remocin de cualquier smbolo religioso po-dra generar reacciones y conflictos locales: una intencin pacificadora seconvertira en un fomento a la intolerancia. En todo caso, la invocacin a lamodestia se traduce en una indicacin de este tipo a las cortes: para ser acepta-das en democracia, sobre todo en los casos altamente controvertidos, intentenque su presencia sea lo menos advertida posible. Esto delinea una posicin gre-garia y no contribuye mnimamente a la exigencia de dar a la justicia constitu-cional un propio y autnomo fundamento respecto a la poltica. Quiz se debecambiar de horizonte de referencia.

9 F. Modugno, Linvalidit della legge, vol. I, Miln, Giuffr, 1970, p. XI; tambin H. M. Hart Jr., The SupremeCourt, 1958 term-foreword: the time chart of the justices, Harvard Law Review, vol. 73, 1959-1960, pp. 84 y ss.

10 A. M. Bickel, The Supreme Court, 1960 term-foreword: the passive virtues, Harvard Law Review, vol. 75,1961-1962, pp. 41 y ss.

11 T. Arnold, Professor Harts theology, Harvard Law Review, vol. 73, 1959-1960, pp. 1298 y ss,12 Posner, ob. cit., p. 60.



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6. Una funcin republicana

La Constitucin italiana define a Italia como una repblica democrtica. Muchospases tienen constituciones que contienen la misma expresin. La justicia cons-titucional es una funcin de la repblica, no de la democracia. Las cortes sonhuspedes desagradables en casa de otros, la democracia; pero son dueos de lacasa cuando estn en la suya, la repblica.

Segn la concepcin de los siglos XVII y XVIII, repblica indica una forma degobierno opuesta a la monarqua. Segn la concepcin originaria, por el contrario,el trmino tiene un significado ms profundo y comprensivo. Refirmonos a ladefinicin clsica. En el Somnum Scipionis13 leemos: La Repblica dijo el africa-no es lo que pertenece al pueblo. Pero no es pueblo cualquier multitud de hom-bres reunidos del modo que sea, sino una sociedad organizada fundada sobre labase del legtimo consenso y sobre la utilidad comn (coetus multitudinis iurisconsensu et utilitatis comunione sociatus). Res populi, iuris consensus, utilitatiscommunio: tres expresiones sobre las que se han vertido ros de tinta. Un puntoclaro es que la res populi es la res totius populi. Y, si es cosa de todo el pueblo, nopuede ser de alguna de sus partes, ni siquiera de la mayora. Adems, la utilitatiscommunio implica una cierta despersonalizacin de las cuestiones polticas. Elespritu republicano, en el sentido originario, se opone a toda visin personal delpoder y es independiente del tipo de gobierno. Puede existir una repblica cuandoel gobierno (el consilium) pertenece a un rey, a un grupo de elegidos, a todos losciudadanos.14 Lo que importa es que el poder no sea ejercido en el inters particu-lar de quien lo detenta. De ah que no es extrao que un rgimen monrquicopueda llamarse republicano,15 cuando el monarca, a diferencia del dspota, go-bierna para el pueblo entero. Repblica es un trmino genrico que indica unaconcepcin de la vida colectiva; la democracia es una especificacin que se refierea la concepcin del gobierno.

Este modo de entender la res publica es coherente, incluso quiz coincide, con laidea de politia, expresin que, como la primera, no se presta a una traduccinprecisa en una sola palabra, comprensiva de todos sus significados. Para lo queaqu interesa, equivale a constitucin segn la definicin que, muchos siglos des-pus, dio el juez Robert Jackson de la Suprema Corte de Estados Unidos, en elfamoso caso del compulsory flag salute (saludo obligatorio a la bandera, WestVirginia Board of Education c. Barnette, de 1943):

El autntico propsito de una (constitucin) es el de sustraer ciertas materias alas vicisitudes de las controversias polticas, colocarlas fuera del alcance de mayo-ras y funcionarios, sancionarlas como principios legales aplicables por parte delos tribunales. El derecho de cada uno a la vida, la libertad, la propiedad, la liber-

13 M. T. Cicern, Somnum Scipionis, en De Repubblica, I, XXV.14 Ibd., p. XXVI.15 Vase por ejemplo, J. Althusius, Politica methodice digesta -1614-, IX, 1-3,

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tad de expresin, la libertad de imprenta, la libertad de culto y de reunin y losdems derechos fundamentales no pueden ser sometidos al voto; no dependen delxito de alguna votacin.

Una vez fijado este principio: la justicia constitucional es funcin de la repbli-ca, no de la democracia, debera abrirse el camino para una ntida distincin deprincipio respecto a la legislacin, funcin de la democracia. La legislacin esfuncin de aquello sobre lo que se vota, mientras que la justicia constitucionales funcin de aquello sobre lo que no se vota, porque es res publica.

Se dir: muy bien, pero tambin se vota sobre la constitucin. Incluso, son jus-tamente los jueces constitucionales los que, para defender aquello sobre lo queno se vota, deciden votando. Hay en esto una cierta paradoja, o mejor dicho unacontradiccin. La defensa de lo que es comn puede ser dejado, en ltima ins-tancia, al voto de una mayora que aplasta a una minora? Esta contradiccin esadvertida por los jueces constitucionales todas las veces en las que se toma unadecisin propiamente constitucional una decisin, intento decir, en la que esten juego no la aplicacin de una norma constitucional sino la determinacin desu contenido. En estos casos, es natural buscar la solucin ms compartida. Launanimidad sera el optimum. Si no se puede alcanzar, se trabaja al menos paralograr el mximo consenso posible. El recurso al voto de mayora es slo el reme-dio extremo a un defecto: la incapacidad para crear consenso sobre los argu-mentos propios y el hecho de no dejarse convencer por los dems. Las decisionesde 5 contra 4 o, en nuestra Corte Constitucional, de 8 contra 7, dejan siempreun sentimiento de insatisfaccin, como el que se tiene frente a un deber nocumplido a plenitud. Con este tipo de decisiones las cortes constitucionales seexponen a la crtica poltica, o sea a la de haber actuado arbitrariamente comopequeos parlamentos, donde el conflicto mayora-minora es fisiolgico. En lascortes debe valer el principio deliberativo; en los parlamentos puede prevalecerel espritu de parte. Admitamos, no siempre entre nosotros la actitud deliberativase puede afirmar sobre la voluntad, y a veces se cede a la intencin de imponeruna voluntad. Pero cuando esto sucede, es una derrota para la justicia constitu-cional, un vulnus a su legitimidad.

La actitud deliberativa no elimina de hecho la discrecionalidad en el juzgar sobrederecho constitucional. Pero cambia su naturaleza y fines: la discrecionalidadcomo expresin de la voluntad que se impone, propia de los rganos polticos, esuna cosa distinta a la discrecionalidad republicana, dirigida al consenso sobrela constitucin. Y esto constituye el dato que distingue los dos mbitos.

7. Tierra y territorio: res publica universalis?

La fundamentacin republicana de la justicia constitucional nos reconduce a lacuestin de la que partimos: la mutua relevancia de las jurisprudencias consti-tucionales.



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El mundo jurdico contemporneo, en muchos campos, va franqueando vistosa-mente el territorio, el espacio circundado por fronteras a las que el derecho p-blico, por dcadas, ha asignado la funcin de especificar las colectividadeshumanas, sus gobiernos y sus sistemas jurdicos. Este elemento constitutivo delEstado ha representado por siglos la dimensin en la que los hechos socialescobraban sentido y valor y, en consecuencia, la dimensin de sus repercusionesjurdicas y constitucionales. Lo que suceda fuera era indiferente o, si no lo era,intervena el derecho internacional. ste superaba las fronteras pero, siendo sumatriz siempre estatal-territorial, al superarlas se rebata el valor de su presu-puesto. La res publica estaba en estas fronteras. Hoy en da no es ms as. Lasdimensiones se han extendido. La tierra pertenece a los vivos o, quiz, los vivospertenecen a la tierra; tierra, no ms territorio.

La soberana de un tiempo ha sido cambiada por la interdependencia o la depen-dencia. El control de muchos factores condicionantes de nuestra existencia nodepende ms de nosotros. Actos y sucesos de naturaleza poltica, econmica,tecnolgica en otras partes del mundo condicionan directamente el patrimoniode los bienes constitucionales nacionales. No obstante, estn sometidos a lajusticia constitucional del pas donde se verifican. Por otro lado, nuestros princi-pios constitucionales, en lo esencial, tienen alcance universal: la dignidad, laigualdad y los derechos humanos, la paz, la justicia, etctera. Su violacin seproduce, sobre todo, desde un punto de vista moral, en cualquier lugar de latierra en el que se genere. Sin embargo, caen bajo la competencia de las cortesnacionales. Existe una evidente incongruencia de proporciones.

Es natural, cuando los bienes constitucionales se vuelven interdependientes eindivisibles, que las justicias constitucionales de todo nivel aspiren a integrarse,si no en una forma institucional supra-nacional cosmopolita, que no est a lavista y quiz nunca lo estar, al menos en contextos deliberativos comunicantes.La interaccin no podr dejar de llevar, antes o despus, a una cierta convergen-cia de resultados.

La apertura de las jurisprudencias a recprocos enlaces no es por tanto unamoda, una pretensin de profesores, una arbitrariedad respecto a las respecti-vas constituciones nacionales. Es una exigencia radicada en la vocacin con-tempornea de la justicia constitucional. Es parte del proceso de muchas facetasde universalizacin del derecho, un fenmeno caracterstico de nuestro tiempojurdico.16 La pequea pregunta inicial a cerca de si es lcito que las cortes citenjurisprudencia de otras, muestra as sus no tan pequeas implicaciones.

Nosotros no podemos, sin embargo, eludir las dificultades. Siempre que se en-frentan contraposiciones radicales y las cuestiones constitucionales se transfor-man en conflictos de civilizacin o Kulturkampf17 la justicia constitucional, envez de abrirse y tomar el campo, se retrae sobre s misma.

16 S. Casssese, Universalit del diritto, Npoles, Editoriale Scientifica, 2005.17 Rosenfeld, Constitutional adjudication, ob. cit., p. 664, reenviando a la opinion de A. Scalia en Romer c.

Evans de 1996.

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Es conocida, frente a las contraposiciones, la propensin de las cortes a la ter-cera opcin, para no aplastar ninguna de las dos posiciones sobre el terreno.Esto no representa el oportunista intento de caminar sobre el filo de la navajapara no ocasionar descontento a ninguno; es por el contrario la va, no exenta dejustificacin, para mantener abiertos los vnculos entre las partes, remover lasasperezas y preservar abierto y frtil el terreno del enfrentamiento, lo que, a finde cuentas, representa el objetivo de integracin esencial de toda constitucinpluralista. Pero en contextos de grandes tensiones polticas y culturales que nodejan otra posibilidad ms que decantarse con una o con la otra parte, el poderde las cortes para certificar la legitimidad y la ilegitimidad como ltima instan-cia, se arriesga a ser por s mismo factor de otras tensiones y de ulteriores divi-siones. Por esto, el dualismo radical de las posiciones, que en ciertos momentosparece amenazarnos, es enemigo de la constitucin y de la justicia constitucio-nal; amigo es el pluralismo de los equilibrios dinmicos, que se nutre de modera-cin, reconocimiento, respeto y dilogo recprocos: garantizarlos constituye elobjetivo ms profundo de los tribunales constitucionales en cualquier parte delmundo. ste es el espritu de la justicia constitucional y de sus jueces. Y est estambin la razn por la cual no es retrica vaca considerarlos miembros de esaideal sociedad republicana a la cual alude la dedicatoria que he recordado, ini-ciando estas consideraciones.

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ZAGREBELSKY, Gustavo. Qué Es Ser Juez Constitucional.

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