* Abogado, Universidad Católica Andrés Bello (UCAB), Caracas, Venezuela, 1967;
Admisible al Doctorado de Universidad, Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de París, 1968; Maestría en Derecho, Escuela de Derecho de la Universidad de Yale, 1970. Ha sido profesor de la Facultad de Derecho de la UCAB, del Instituto de Estudios Superiores de Administración, Caracas y de la Escuela de Derecho de la Universidad Metropolitana, Caracas. Se desempeña como arbitro en arbitrajes domésticos e internacionales. E-correo: [email protected]
Independencia e Imparcialidad de los Árbitros
Publicado en la Memoria Arbitral del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje, CEDCA,
Caracas, diciembre 2011
J. Eloy Anzola*
Justicia es una de las cosas por la que mejor e más derechamente se mantiene el mundo1
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Todos los árbitros deben ser imparciales e independientes. 3. Inteligencia de los conceptos de imparcialidad e independencia. 4. Las directrices de la International Bar Association (IBA). 5. Las Recomendaciones del Club Español del Arbitraje. 6. El Código de Ética de la American Bar Association (ABA) y de la American Arbitration Association (AAA) y su adopción por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) de Caracas. 7. El Instructivo de árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (CACC). 8. El tema en la legislación y en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América. 9. La nacionalidad de los árbitros. 10. Conclusión. 1. Introducción
El adecuado accionar de los árbitros constituye el pilar de la justicia alternativa. Para cumplir su misión de solucionar conflictos de manera pacífica, la justicia arbitral requiere que quienes la pronuncien tengan las aptitudes humanas y profesionales apropiadas. A la vez, es preciso que los árbitros sean independientes e imparciales.
1 Proem del Título I, Partida Tercera, Las Siete Partidas, versión de SÁNCHEZ–ARCILLA, JOSÉ,
Madrid 2004, p. 369.
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No habrá justicia si quien juzga no es independiente e imparcial, porque está en connivencia con alguna de las partes, bien sea por repugnantes razones económicas, o por otras causas, preferencia por amistad o parentesco; o desprecio, por enemistad u odio contra alguno. La necesaria independencia e imparcialidad de quien juzga es una preocupación muy antigua, por lo que su regulación tiene vieja data. Entre nosotros, el requerimiento de independencia e imparcialidad se manifiesta por primera vez, de manera casi exagerada, en las normas vigentes en la América hispana durante la época colonial. Las leyes 48 y 49, del Libro II, Título XVI, de la Recopilación de las Leyes de Indias, al referirse a las Reales Audiencias, dicen:
“(…) Mandamos, Que los Prefidentes, Oidores, Alcaldes de el Crimen y Fifcales en ningun tiempo, y por ningun cafo puedan fer, ni fean padrinos de Matrimonios, ni Baftifmos de ningunas perfonas de fus distritos y jurisdicciones en cuyas caufas y pleytos fueren, ó pudiern fer Iuezes, conforme á derecho y leyes de eftos Reynos de Caftilla (…)2 Ordenamos A los dichos Ministros, que no visiten á los vecinos, ni á alguno de ellos por ningun cafo, ni á otra persona particular, tenga, ó no tenga, pueda, ó no pueda tener negocio, ó pleyto: y afsimifmo, que no vayan a defpsorios, casamientos, ni entierros en cuerpo de Audiencia, ni alguno en particular, fi no fuere en cafos muy señalados y forçofos (…)3”.
Esta normas precaven dos aspectos. Uno de fondo, no puede ser juez o intervenir en una causa como funcionario judicial, aquel que tenga relaciones de amistad con las partes. Y otro de forma, cual es el cuido de la apariencia y reputación de imparcialidad, al prohibírseles a estos funcionarios asistir a eventos sociales en los que su familiaridad con los asistentes pueda levantar dudas sobre su idoneidad. ¿Es mucho exigir? Quizá. En normas más antiguas pero de gran prestigio como Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio, con amplio eco en España y en las colonias, y también después en las nacientes e independientes repúblicas americanas, encontramos normas que atañen a la imparcialidad de los jueces. Así en la Partida III, Título IV, Ley X, se dice de manera muy ilustrativa que:
“(...) [E]l juez, demandante y demandado son tres personas quienes… deben aparecer en todo juicio. Por esa razón,… un juez no tiene autoridad y no debe oír, o decidir un caso, en el que estén envueltas sus propiedades o cuando tenga
2 Ley 48, emana de Felipe IV, el 20 de octubre de 1627 y 20 de febrero de 1628, obra citada. 3 Ley 49, emana de Felipe II, el 22 de mayo de 1583 y 7 de enero de 1588, obra citada.
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intereses en el caso; porque un hombre no debe ocupar dos posiciones como, por ejemplo, la de juez y demandante4 (…)”.
En la materia específica del arbitraje, la misma Partida III, en su Título IV, en la Ley XXIV, expresa:
“(…) Eso mismo sería de un pleito que un hombre tuviese contra otro. Pues ninguno de ellos lo puede poner en manos de aquel con quien contiende para que lo resuelva como árbitro. Si lo hiciese, no valdría lo que mandase (…)”.
También en la Partida III, en el Título IV, la Ley XXI se ocupa de la enemistad de los árbitros con alguna de las partes de la siguiente manera:
“(…) El odio debe ser evitado. Por ello cuando se descubre que un árbitro es enemigo de cualquiera de las partes, luego que el asunto le ha sido encargado, la parte afectada puede denunciarlo ante un hombre bueno para que no continúe con el caso (…) ; y si rehúsa separarse (…) esa parte afectada puede llevar el asunto ante el juez ordinario quien, una vez que el asunto haya sido probado, debe (…) prohibir al árbitro actuar desde entonces (…) Asimismo (…) si hay alguna recompensa o regalo que se haya dado o se haya prometido a un árbitro, ha de procederse de la misma manera (…)”.
Cabe destacar que las normas sobre arbitraje vigentes en Castilla, como las contenidas en Las Siete Partidas, fueron aplicadas en los territorios coloniales americanos, incluida Venezuela, porque así lo ordenó expresamente el Emperador Carlos V en 1532. En efecto, el Emperador, el 10 de diciembre de 1532, hizo nacer al arbitraje en las en las colonias americanas, cuando mediante un pragmática5, dispuso:
“(…) Ordenamos, Que las sentencias dadas por iueces árbitros, iuris, ó iuces amigos, arbitradores, y componedores, y las transacciones fe executen [en los territorios de ultramar], conforme á derecho, y leyes de eftos Reynos de Castilla (…)”6.
Las exigencias de independencia e imparcialidad, tienen en la actualidad la misma vigencia. Al igual que en el caso de los jueces, las leyes más modernas y los reglamentos de distintos centros de arbitraje, prevén que los árbitros deben inhibirse de conocer, a su propia iniciativa, cuando se den, al tiempo de su designación o en el curso del proceso, circunstancias que determinen ausencia de independencia o imparcialidad. Además, las partes pueden recusar a un árbitro cuando éste no se desprenda voluntariamente de una causa y se den esas mismas circunstancias.
4 El español ha sido actualizado para hacer más fácil su comprensión. 5 Acto de la corona de efectos generales. 6 En Recopilación de las Leyes de Indias, Libro V, Título X, Ley V. Ver en: http://www.congreso.gob.pe/ntley/LeyIndiaP.htm [Consultado el 12 de julio de 2011].
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Como veremos, no siempre es fácil saber si se dan o no la independencia e imparcialidad deseadas. El alcance de los conceptos es difuso. Aunque se intente, no hay respuestas teóricas plenamente válidas para todos los casos. Siempre habrá que evaluar cada situación en su contexto de lugar, personas, tiempo y grupo social y, muchas veces, aun así quedarán dudas. Siempre habrá campo para el disentimiento y la discusión. Las líneas diferenciales son muy delgadas. Intentemos dar algunas luces. Hagamos una aclaratoria metodológica: en estas notas nos referimos sólo a la necesaria independencia e imparcialidad de los árbitros en el arbitraje comercial. No abordamos el tema en los arbitrajes de inversión. Si bien la independencia e imparcialidad también son requeridas de los árbitros que conocen de las disputas entre inversionistas y estados receptores, y mucho de lo que exponemos puede trasladarse a esos arbitrajes, hay asuntos específicos allí que exceden los límites de lo que aquí tratamos. De igual manera, no analizamos, por razones de espacio, los trámites que puede hacer una parte para oponerse al nombramiento de un árbitro o para recusarlo cuando ya está en funciones. En estas notas intentamos, más bien, escudriñar el contenido de las debidas independencia e imparcialidad de los árbitros comerciales.
2. Todos los árbitros deben ser imparciales e independientes
Los árbitros son escogidos por las partes para que juzguen un litigio. No son mandatarios de las partes, ni tampoco sus dependientes. La relación que los une, de naturaleza contractual, es sui generis, no tiene paralelo con ninguna otra7. Las partes tienen una amplia libertad para escogerlos, pero dentro de las pocas limitaciones que existen, está que deben ser independientes e imparciales. Las principales y modernas leyes de arbitraje, así como los reglamentos de los centros institucionales de arbitraje, en efecto exigen que todos los postulados para ser árbitros, antes de su aceptación o confirmación, hagan una declaración en la que aseveren, sin reservas, su independencia o imparcialidad, y de hacerlo con reservas, que las mismas no provoquen objeciones fundadas de las partes. Así lo dispone el artículo 12.1 de la Ley Modelo propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional8 (CNUDMI, mejor conocida por sus siglas en inglés, UNCITRAL, que usaremos en lo sucesivo para referirnos a ella como la Ley Modelo UNCITRAL. También lo hacen los artículos 17.1 y 17.2 de la Ley de Arbitraje de España, promulgada en 2003 (en lo sucesivo la LAE)9; al igual que el artículo 28 de la
7 Ver D. MATRAY AND A.J. VAN DEN BERG, L'Independance et L'Impartialite de L'Arbitre, en
Transnational Dispute Management, número especial sobre Arbitrator Bias, vol. 5, publicación 4, julio 2008. Ver en: http://www.transnational-dispute-management.com/, por suscripción [Consultado el 15 de febrero de 2009].
8 Es cierto que no es una ley propiamente dicha, pero es un texto matriz del que derivan o se inspiran muchas leyes nacionales.
9 BOE núm. 309, de 26-12-2003, pp. 46097-46109. Ver en: http://www.boe.es/boe/dias/2003/12/26/index.php [Consultado el 8 de febrero de 2009].
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muy moderna y avanzada legislación arbitral peruana, en vigencia desde el 1 de septiembre de 2008, contenida en el Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje (en lo sucesivo, la LPA)10. De igual manera, lo hace el Art. 7.1. del Reglamento del Internacional Center for Dispute Resolution, brazo internacional de la American Arbitration Association (en lo sucesivo, el Reglamento ICDR)11; también el Art. 15.2. del Reglamento de la Corte Española de Arbitraje de Madrid (en lo sucesivo, el Reglamento CEA)12; y el Art. 21.1. del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje de Caracas (en lo sucesivo, el Reglamento CEDCA) 13. La LAE y la LPA lo disponen de manera idéntica: “(…) Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial (…)” (Énfasis agregado). La Ley de Arbitraje Comercial venezolana (en lo sucesivo la LACV)14 no contiene estas exigencias de manera expresa, pero se deduce su existencia al contemplar la posible recusación de los árbitros. En efecto, el artículo 35 de la LACV dispone que los “(…) árbitros son recusables y podrán inhibirse de conformidad con lo establecido al efecto en las causales de recusación e inhibición en el Código de Procedimiento Civil (…)”. Las causales de recusación e inhibición de los jueces y funcionarios judiciales están contenidas en los artículos 82 y siguientes del CPC venezolano15. Si el lector tiene la paciencia de revisarlas, podrá constatar que esas causales están concebidas para los jueces y no propiamente para árbitros, pero verá que muchas de ellas –son 22 causales– guardan relación con los conceptos de independencia e imparcialidad que intentamos definir en estas notas. Destaquemos también que el artículo 9.2 del vigente Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (en lo sucesivo el Reglamento CCI)16 y el artículo 40, Parágrafo Único, del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (en lo sucesivo, el Reglamento CACC), se refieren sólo a la independencia de los árbitros y no de manera explícita a su imparcialidad. Aunque, como veremos, hay diferencias entre independencia e imparcialidad, pensamos que dicha omisión no puede entenderse como un abandono de tal exigencia.
10 Decreto Legislativo Nº 1071, promulgado: 27 de junio de 2008, publicado: 28 de junio de 2008
y vigente: 1 de septiembre de 2008. Ver en: www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2008/julio/03/1071.pdf [Consultado el 8 febrero de 2009]. 11 Ver en: http://www.adr.org/sp.asp?id=33994 [Consultado el 26 de mayo de 2009]. 12 Ver en: https://www.camaras.org/publicado/arbitraje/Reglamento_Arbitraje_1220.html
[Consultado el 26 de mayo de 2009]. 13 Ver en: http://www.cedca.org.ve/cedca/reglamentos.htm [Consultado el 7 de febrero de 2009]. 14 Ley de Arbitraje Comercial, Gaceta Oficial Nº 36.430 del 7 de abril de 1998. 15 Ver en: http://downloads.members.tripod.com/fpantin/index-27.html [Consultado el 9 de febrero
de 2009]. 16 Entraron en vigencia el 1 de julio de 1998 y a la fecha de escribir estas notas están siendo reformadas. Entre las reformas se contempla exigir tanto la independencia como la
imparcialidad.
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No siempre se exigió, como en la actualidad, que todos los árbitros —independientemente de si han sido propuestos por las partes, o por los árbitros nombrados por ellas, o han sido nombrados por la institución administradora— sean independientes e imparciales. Hasta hace unos años, las reglas de arbitraje de la American Arbitration Association, en los arbitrajes internos en los Estados Unidos de América, no hacían esas exigencias a los árbitros designados por las partes. Tanto así, que estos denominados “árbitros de parte”, de alguna manera, abogaban por la parte que los había designado. En verdad, solamente el tercer árbitro debía ser imparcial e independiente. Al punto que se le denominaba el “neutral”. A la fecha, todos los árbitros, en arbitrajes administrados por la AAA, incluidos los designados por las partes, deben ser independientes e imparciales17. Sin embargo, el concepto de “árbitro de parte” aunque agoniza no ha muerto del todo. Por más que no haya una norma legal o reglamentaria que permita una vinculación del árbitro con quien lo había nombrado, ha habido una cierta laxitud sobre la independencia e imparcialidad de los llamados árbitros de parte. En algunos lugares se les permite comunicarse libremente con la parte que los ha designado, a que esa parte les consulte sobre su estrategia procedimental y, en fin, a que de alguna forma sean los protectores in extremis de quien los ha nombrado. Aunque se supone que tales quehaceres han sido superados, no es extraño, aun hoy día, escuchar a las partes hablar de “mi árbitro” o “nuestro árbitro”. Esta bastarda reminiscencia no ha desparecido totalmente del lenguaje de algunos, lo que demuestra que esta manera de entender el arbitraje, a pesar de las normas que hoy existen, todavía subsiste. Para evitar estas suspicacias, destaquemos que el Reglamento CEDCA, establece un modo original para la designación de los árbitros. Para su escogencia —salvo cuando se haya pactado otro modo— las partes no escogen directamente a los árbitros, sino que señalan los nombres de los posibles entre los miembros de la lista de árbitros del CEDCA y, por un método de selección que intenta ser neutro, los árbitros son escogidos18. Esta modalidad persigue que los árbitros sean totalmente independientes de las partes. Pretende evitar las suspicacias que surgen con el método más tradicional en el que cada una de las partes escoge a un árbitro y éste puede lucir, patrocinante aquél que lo nombró o, en todo caso, con simpatías hacia quien lo designó. Es preciso señalar que quedan a salvo y permitidas las comunicaciones que puedan tener las partes con los candidatos a árbitro para saber de su disponibilidad para ser nombrados, siempre que el diálogo se limite a eso y otros asuntos operativos, como lugar del arbitraje, idioma, montos envueltos, nombres de las partes, abogados de las mismas, líneas generales informativas del caso y otros de similar naturaleza.
17 Véase R-17 de las Commercial Arbitration Rules and Mediation en:
http://www.adr.org/sp.asp?id=22440#R17 [Consultado el 8 de febrero de 2009]. 18 Artículos 22 y 23 del Reglamento CEDCA.
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3. Inteligencia de los conceptos de imparcialidad e independencia
Cabe destacar que ni las normas legales, ni los reglamentos de los centros arbitraje explican el contenido de las deseadas imparcialidad e independencia. Están enunciadas más no definidas. BISHOP, MILES y AGUIRRE LUZI sostienen que estos términos no son sinónimos y por ello distinguen entre ambos conceptos19. Para ellos, independencia se refiere a las relaciones personales o profesionales que puedan tener los candidatos a árbitros con las partes, los abogados de las partes, los testigos y los otros árbitros. Normalmente, el candidato a árbitro debe ser independiente de las partes y no puede tener en ningún caso una relación intensa o de importancia con las partes o sus representantes y, como resulta obvio, no puede tener ningún interés financiero que esté vinculado al resultado del arbitraje. El desapego de los árbitros con las partes y el caso aporta un ambiente sano de igualdad. Como ha dicho el juez británico, LORD HEWART, “(…) es importante no sólo que se haga justicia, sino también que así aparezca de manera indubitable (…)”20. En cambio, la imparcialidad es un concepto subjetivo, atañe más al objeto de la controversia y guarda poca o ninguna relación con las partes o sus agentes. Se refiere al buen criterio que ha de tener el candidato a árbitro para decidir el caso que se trate de acuerdo con la verdad y justificados fundamentos de hecho y de derecho que presenten las partes, desechando otros asuntos que puedan ejercer alguna influencia sobre él. Los mismos autores indican que ha de tenerse cuidado con no extremar el asunto al punto de que los árbitros no puedan guardar afinidad con una de las partes en cuanto a conceptos, criterios jurídicos, opiniones teóricas o académicas previas, porque podrían excluirse a árbitros valiosos, buenos conocedores de una materia sobre la que han escrito en abstracto, sin haberse nunca pronunciado sobre el caso que han de arbitrar y, por tanto, no han dejado de ser imparciales. Tanto así, que no puede creerse que los árbitros sean seres aislados en el espacio sideral y que no tengan creencias, opiniones, posiciones, porque como afirma el juez BEDJAOUI, “(…) Como todos los hombres el árbitro tiene una conciencia que le da una cierta visión del mundo (…) No puede desprenderse de los lazos emocionales, que consciente o inconscientemente, afectan sus pensamientos (…) Un árbitro [no es alguien] sin orígenes étnicos, sin ataduras culturales, religiosas, sociales y otras (…) Sería destructivo exagerar estas condiciones a la vez que sería ingenuo negar su existencia (…)21”. La independencia y la imparcialidad absolutas quizá no existan, pero
19 En Interviewing and Selecting Arbitrators, en Latin Lawyer, Volume 6, Issue 2, Marzo 2007, p.
46. 20 Citado por AHMED S. EL-KOSHERI Y KARIM Y. YOUSSEF, en The Independence of International
Arbitrators: An Arbitrator’s Perspective, publicado en ICC, Internacional Court of Arbitration, Bulletin, Independence of Arbitartors, 2007 Special Bulletin, p. 47.
21 Citado por AHMED S. EL-KOSHERI Y KARIM Y. YOUSSEF, obra citada, p. 47.
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hay que intentar encontrar límites tolerables, donde las partes y también la sociedad se sientan cómodos. Como hemos dicho, los árbitros están en la obligación, al tiempo de aceptar su designación, de informar a las partes de cualquier tema que pueda afectar su independencia e imparcialidad. Están en la obligación de rechazar su postulación si estiman que carecen de esas dos cualidades, o de una de ellas, ambas indispensables para el adecuado desempeño de la función que se les ha propuesto. En cambio, si estiman que tales atributos no están comprometidos, pueden indicar su voluntad de aceptar, pero están en la obligación de revelar todo aquello que pueda parecer a las partes como inconveniente. A la vez pueden haber temas que aunque levanten alguna duda no tienen entidad como para obligar a un rechazo o justificar una aceptación calificada, es decir, no habría necesidad de revelarlos. Nos encontramos sobre tierra movediza. Aunque hay situaciones evidentes como para pronunciarse a favor de un rechazo o de una aceptación calificada, o al contrario, para decidir que no están comprometidas la independencia o imparcialidad del árbitro, hay situaciones en las que pueden validarse criterios opuestos. Como hemos dicho, las leyes nacionales de arbitraje poco dicen sobre qué elementos han de tenerse en cuenta. Pero la LAE en la segunda disposición del artículo 17.1., indica que el árbitro –sin importar cómo haya sido designado– “( …) no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial (…)”. La LAE no agrega más, por lo que queda al intérprete explorar el alcance de esta norma. Por ello, surgen muchas preguntas sobre los causas de rechazo por el árbitro postulado: ¿Se incluye toda relación personal como el simple conocimiento que no represente más que estrecharse las manos e intercambiar las amabilidades de rigor? ¿Cualquier tipo de relación profesional como la pertenecer a la misma asociación profesional? ¿Toda relación comercial como la de ser suscritor de un servicio masivo, como electricidad o teléfonos? El profesor MUÑOZ SABATÉ se ha encargado de señalar la generalidad de esta norma y su ambigüedad22. Pareciera que la simple amistad no es motivo de rechazo, tampoco la pertenencia a la misma asociación profesional y en el caso de la relación comercial, no habrá motivo a rechazo si el árbitro es un simple consumidor de los productos de la empresa en condiciones idénticas a las de los restantes clientes. Los reglamentos de los centros de arbitraje tampoco son muy prolíficos en normas que aclaren el contenido y alcance de las muy deseadas imparcialidad e independencia de los árbitros. En realidad, hasta hace unos años había pocos elementos de guía para decidirse a aceptar o rechazar una postulación, más allá de la honesta convicción que pudiera tener el árbitro propuesto sobre su propia condición
22 En De los Árbitros (Arts. 12, 13, 15-21), Comentario a Ley de Arbitraje, obra coordinada por
ALBERTO MARTÍN MUÑOZ Y SANTIAGO HIERRO ANIBARRO, Madrid-Barcelona, 2006, pp. 357 y sgtes.
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o aquella que, también honesta, pudieran tener las partes o sus abogados o representantes. Esta situación ha invitado a los juristas a determinar su contenido y alcance y, más allá de desarrollos doctrinales, organizaciones internacionales de juristas y más recientemente los clubes de arbitraje u otras asociaciones como, por ejemplo, la International Bar Association, el Club Español del Arbitraje, la American Bar Association y la American Arbitration Association, se han esforzado o se esfuerzan en darles especificidad. Veamos los criterios de estas instituciones. 4. Las directrices de la International Bar Association (IBA)
La International Bar Association (IBA), la prestigiosa organización internacional de profesionales del Derecho, publicó en 2004 las “Directrices sobre Conflicto de Intereses en el Arbitraje Internacional23”. Estas Directrices, en un esfuerzo unificador del arbitraje comercial internacional, fueron elaboradas por abogados formados en distintas jurisdicciones, incluidas las anglosajonas y civiles, que aluden de manera directa a la imparcialidad e independencia de los árbitros. No tienen rango legal y tampoco, que sepamos, han sido adoptadas de manera expresa por ningún centro de arbitraje. Tienen el carácter de recomendaciones que pueden o no seguirse. No obstante, las partes en un contrato, o en un arbitraje específico, pueden hacerlas imperativas remitiendo a ellas y expresándolo así en la cláusula arbitral de un contrato o en un acuerdo separado. Aunque no tienen carácter obligatorio, constituyen hoy en día uno de los instrumentos escritos a los que pueden remitirse eventuales árbitros, partes y abogados, para verificar la importancia de un hecho, y si es adecuado, aceptar una nominación o descartarla, o aceptarla pero haciendo revelaciones, o dado el caso, oponerse a ella. Las primeras reglas establecidas por las Directrices de la IBA son de carácter general, aunque se agrega un criterio de valoración. Así el número 2 de las Directrices explica que: “(…) El árbitro no deberá aceptar su designación si tuviere dudas acerca de su imparcialidad o independencia y, si le surgieren dudas una vez comenzado el procedimiento, deberá negarse a seguir actuando como árbitro (…)”. Más adelante, se explica que: “(…) Son consideradas justificadas [aquellas dudas que] una tercera persona con buen juicio y (…) conocimiento del asunto [llegue a tener sobre si] la decisión del árbitro podría verse influida por factores distintos a los méritos del caso presentados por las partes (…).
23 Ver en: http://www.ibanet.org/images/downloads/pubs/GOCIIA_Spanish_0207.pdf [Consultado
el 8 de febrero de 2009].
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Más allá de este criterio valorativo, las Directrices hacen un aporte novedoso. Poseen un listado de ejemplos concretos a los que árbitros o partes pueden referirse y tomar una decisión fundamentada acerca de si su independencia o imparcialidad están o no comprometidas. Para ello, las Directrices agrupan los ejemplos en tres categorías: El Listado Rojo, que consta a su vez de dos sub-‐categorías: el Listado Rojo Irrenunciable y el Listado Rojo Renunciable. Estos Listados contienen “(…) una enumeración no exhaustiva de situaciones específicas susceptibles de crear dudas acerca de la independencia e imparcialidad del árbitro (…)”. Es decir, que si se presentan tales hechos o circunstancias, una persona prudente y con conocimiento de los hechos principales, concluirá que existe un conflicto de intereses. El Listado Rojo No Renunciable incluye situaciones que surgen como consecuencia del principio de que nadie puede ser juez y parte a la vez. Por consiguiente, al darse tales hechos en cabeza de un candidato a árbitro o un árbitro en funciones, el afectado debe rechazar la nominación o separarse de la función de árbitro que desempeña. Es muy importante resaltar que cuando se da uno de estos casos, ni las mismas partes pueden allanar al candidato o al árbitro afectado, quien debe necesariamente rechazar el nombramiento o separarse de su cargo. Veamos algunos ejemplos de este Listado Rojo No Renunciable:
• El árbitro se identifica con alguna de las partes. • El árbitro es administrador de una sociedad parte o su representante judicial. • El árbitro tiene un interés financiero importante vinculado a los resultados del
caso. El Listado Rojo Renunciable incluye situaciones en las que hay vinculaciones con las partes, o alguna de ellas, pero no son tan determinantes o han ocurrido hace ya algún tiempo y se han extinguido. Dada su trascendencia e importancia, se tendrán por renunciables sólo cuando las partes, conociendo el conflicto de intereses, explícitamente manifiesten su voluntad de que la persona que han de designar se desempeñe o continúe desempeñando funciones de árbitro. Veamos algunos ejemplos de este Listado Rojo Renunciable:
• El árbitro ha tenido alguna relación con la controversia: por ejemplo, el árbitro aconsejó a una de las partes o a una filial de éstas; o emitió un dictamen respecto de la controversia a instancia de alguna de las partes.
• El árbitro tiene un interés económico, directo o indirecto, con la controversia: por ejemplo, el árbitro es socio directo o indirecto de una de las partes o de una filial de una de las partes;
• Un pariente cercano del árbitro tiene algún interés económico significativo en el resultado de la controversia.
• El árbitro o un pariente cercano de éste tiene una relación estrecha con una persona física o jurídica contra quien la parte que resulte perdedora en el
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pleito pudiera dirigir un recurso. Invitamos al lector a revisar directamente estos listados y ver los distintos casos que allí se evocan.
El Listado Naranja es una enumeración no exhaustiva de situaciones específicas, que (dependiendo de los hechos o las circunstancias particulares del caso) a los ojos de las partes, pudieran crear dudas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro. Así, el Listado Naranja refleja situaciones que el árbitro debe revelar. En todos estos casos se entiende que las partes aceptan al árbitro si, habiendo éste revelado los hechos o circunstancias que corresponda, las partes no hacen uso de su derecho de objetar la designación del árbitro dentro del plazo establecido a tal efecto. Veamos algunos de los ejemplos de este Listado Naranja:
• El árbitro ha prestado servicios profesionales a una de las partes con anterioridad al arbitraje o ha tenido otro tipo de intervención en el caso: por ejemplo, dentro de los tres años anteriores el árbitro fue abogado de una de las partes o de una filial de éstas, o anteriormente fue consultado o asesoró en otro asunto, independiente del de la causa, a la parte que lo designó como árbitro o a una filial suya, o el árbitro las asesoró pero en la actualidad no existe relación alguna entre ellos. Nótese como estas Directrices exigen la revelación sólo cuando la intervención profesional se ha dado dentro de los tres años anteriores, lo que implica que para la IBA si ese contacto se dio más allá de esos tres años, no hay la obligación de divulgarlo. Como es de esperarse esta regla ha sido cuestionada por algunos al estimar que ese período es demasiado corto. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de París estima más bien que ese período ha de ser de cinco años. Mediante sentencia dictada el 12 de febrero de 2009 en el caso de S.A. J&P Avax SA (Grecia) contra SOCIETE TECNIMONT SPA (Italia), la Corte de París anuló un laudo dictado el 10 de diciembre de 2007 en un arbitraje administrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), porque el presidente del tribunal arbitral no había revelado, al tiempo de su nombramiento, todas las relaciones que la firma de abogados a la que pertenecía había tenido con la casa matriz y otras empresas afiliadas de TECNIMONT en los cinco años anteriores. La Corte señaló: “(…) El señor Jarvin carecía de independencia en razón de los numerosos y renovados vínculos que la empresa TECNIMOMT, su casa matriz y empresas filiales mantenían [con la firma de abogados Jones Day] durante los últimos cinco años (…)”. Si bien el árbitro había señalado que había habido algún vínculo con la empresa TECNIMONT, y que él personalmente no había participado en la misma, omitió información sobre los tratos con la matriz y las otras filiales, y la Corte de París estimó que esa declaración era insuficiente y agregó de manera contundente: “(…) el árbitro debe revelar a las partes toda circunstancia que pueda afectar su juicio y pueda provocar en las partes una duda razonable sobre su independencia e imparcialidad, que está en la esencia misma de la función arbitral (…)”.
• El Listado Naranja trata sobre el árbitro que presta servicios profesionales a
una de las partes al tiempo de ser designado, y cita como ejemplo una situación
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muy parecida a la que resolvió la Corte de Apelaciones de París: el bufete de abogados del árbitro actualmente presta servicios profesionales a una de las partes o a una filial de éstas, sin que por ello haya surgido entre ellos una relación comercial significativa y sin que el árbitro propuesto intervenga en esos casos. De acuerdo con el Listado IBA, en estos casos, el árbitro está en la obligación de revelar esa situación para que las partes estén debidamente informadas, si estima que puede aceptar el nombramiento. Como hemos visto, el criterio de la Corte en el caso antes citado, exige que el árbitro revele con todo detalle tales situaciones. A nuestro criterio, si no quiere o no puede hacerlo, por ejemplo, por razones de confidencialidad o secreto profesional, debe abstenerse de aceptar el nombramiento.
De nuevo invitamos al lector a ir directamente a las Directrices para ver las demás situaciones que allí aparecen . Por su parte, el Listado Verde contiene una enumeración no exhaustiva de situaciones específicas que, desde un punto de vista objetivo, no son susceptibles de crear, ni crean un conflicto de intereses. Por ello, el árbitro no tiene el deber de revelar las situaciones aquí contempladas. Veamos algunos ejemplos de este Listado Verde:
• Dictámenes anteriores al arbitraje: El árbitro, antes de que el arbitraje comenzara, ha expresado en público su opinión general (en una revista jurídica o en una conferencia abierta al público) sobre un asunto materia del arbitraje, pero esta opinión no se refiere específicamente al arbitraje en cuestión. La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos de América en el caso STMicroelectronics, N.V. v. Credit Suisse Securities (USA), LLC24 expresó de manera rotunda que la posible “predisposición” de un árbitro sobre algún tema jurídico por haber dado alguna opinión anterior no es causa para la abstención o la recusación de un árbitro, como tampoco lo es para los jueces: “(…) Es virtualmente imposible hallar a un juez que no tenga criterios formados o predisposiciones sobre asuntos legales (…) Y esto es aún más cierto en el caso de los árbitros (…) [porque] los más buscados son precisamente aquellos que son miembros prominentes y experimentados en una comunidad comercial donde ha surgido la necesidad de decidir una controversia por arbitraje (…)”25.
• Servicios profesionales prestados contra los intereses de una de las partes: el bufete de abogados del árbitro actúa contra una de las partes o una filial de éstas en un asunto que no está relacionado con el arbitraje y en el que el árbitro no participa. Debemos confesar que, a nuestro juicio, este asunto debe ser revelado.
24 Docket No. 10-3847-cv (junio 2, 2011). 25 La sentencia cita dos casos anteriores: Repub. Party of Minn. v. White, 536 U.S. 765, 777
(2002) y Int’l Produce, Inc. v. A/S Rosshavet, 638 F.2d 548, 552 (2d Cir. 1981).
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• Servicios profesionales prestados en la actualidad a una de las partes: un bufete de abogados asociado o unido por una alianza con el bufete de abogados del árbitro, que no comparte ni honorarios ni otros ingresos con el bufete de abogados del árbitro, presta servicios profesionales a una de las partes o a una filial en un asunto que no está relacionado con el arbitraje.
En el texto explicativo de estas Directrices se advierte, con cordura, que los listados e incluso las explicaciones que de ellos se hacen en las mismas, son una simplificación esquemática de una realidad muy compleja. Se señala que es preciso tener en cuenta que siempre y en cada caso, prevalecerán las circunstancias particulares del mismo. Apreciación correcta, porque como se puede constatar al examinar una situación específica, las Directrices pueden servir de guía y orientación, pero rara vez se darán los ejemplos que aparecen en los listados rojo, naranja y verde en estado puro, por lo que el buen juicio de los partícipes se hará necesario. El uso de la prudencia, acogido como hemos visto en las mismas Directrices, ha de ser constante. Además de lo dicho, creemos que cuando un árbitro examina su situación frente a una designación que se le propone, o ante una situación sobrevenida, cuando ya está en funciones y se pregunta si debe o no revelar una situación concreta y no encuentra una respuesta evidente, debe escoger revelar en lugar de ocultar. Quedará a las partes juzgar si hay méritos para su separación o si, por el contrario, renuncian a ello y permiten que la persona continúe en sus funciones. El árbitro nunca puede olvidar la delicada misión que cumple y la necesidad de que su independencia e imparcialidad estén lejos de todo cuestionamiento. Aunque ya lo hemos mencionado, vale reiterarlo, los temas que hemos tratado se plantean tanto al comienzo del proceso arbitral, cuando se está en los trámites de la designación de los árbitros, como cuando el proceso ya está en curso. Si sobreviene una situación que pueda dar lugar a cuestionamientos cuando el árbitro ya está en funciones, el árbitro deberá hacerse de nuevo las mismas preguntas y decidirá entonces –de nuevo con prudencia– separarse o mantenerse en sus funciones revelando aquello que juzgue pertinente. En este caso la prudencia debe ir en doble sentido, debe primero juzgar si lo sobrevenido es motivo suficiente para separarse o en todo caso para revelarlo, teniendo en cuenta que si lo hace banalmente puede perjudicar seriamente el proceso en curso. Nada hay más desconcertante que la separación de un árbitro cuando un proceso se encuentra muy avanzado y se hace necesario designar a otro que lo sustituya con las consecuencias de tiempo adicional y esfuerzo, intelectual y económico, que puede acarrear a las partes.
5. Las Recomendaciones del Club Español del Arbitraje
Con el mismo ánimo de colmar el vacío existente sobre lo que ha de entenderse por independencia e imparcialidad, así como guiar a los árbitros en España acerca de las causas que obligarían a rechazar un nombramiento de árbitro o a abstenerse luego de haber sido nombrado o, en todo caso, a revelar circunstancias que deban hacerse del
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conocimiento de las partes, el Club Español del Arbitraje26 aprobó, el pasado 23 de octubre de 2008, unas Recomendaciones Relativas a la Independencia e Imparcialidad de los Árbitros. La técnica utilizada por estas Recomendaciones difiere en varios aspectos de las Directrices de la IBA, aun cuando como ha de suponerse, también coinciden en algunos puntos. Las Recomendaciones señalan aquellas circunstancias por las cuales un árbitro ha de abstenerse o rechazar un nombramiento. Las denomina Circunstancias de Abstención. Entre estas Circunstancias figuran algunas de las que aparecen en el listado rojo de las Directrices IBA, tales como, identidad del árbitro con alguna de las partes; el candidato u árbitro es familiar cercano de una de las partes; es directivo, administrador o empleado de una de las partes; tiene interés directo en el resultado del arbitraje; y otras de este mismo corte extremo27. Respecto a ellas las Recomendaciones han preferido permitir al candidato aceptar el encargo o al árbitro mantenerse en el mismo, si las partes o sus abogados, conscientes de estas circunstancias, insisten en que así ocurra. A diferencia de las Directrices IBA no existe un listado color naranja, sino un conjunto de reglas generales que pueden resumirse en una obligación general de revelación cónsono con lo dispuesto en el artículo 17.2. de la LAE, igual al artículo 12.1 de la Ley Modelo UNCITRAL, por el cual, “(…) La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida (…)”. Las Recomendaciones proponen como principio general que un candidato que no incurra en una “(…) Circunstancia de Abstención, podrá aceptar su designación pero deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su independencia e imparcialidad (“Circunstancias de Revelación”). La buena fe y el deber de transparencia exige que los candidatos revelen todas las circunstancias que potencialmente, desde el punto de vista de las partes pudieran generar dudas sobre su independencia e imparcialidad (…)28”. Se agrega además que “(…) En la duda, el candidato deberá optar por la revelación (…)29”. Por último, las Recomendaciones traen un listado de aquellas circunstancias que no precisan ser reveladas y entre las mismas figuran en Relación con el Procedimiento: las publicaciones que el candidato haya hecho “(…) de artículos o trabajos científicos de carácter general, incluso si se refieren a cuestiones jurídicas que puedan ser relevantes en el arbitraje (…)30”. 26 Ver en: http://www.clubarbitraje.com [Consultado el 10 de febrero de 2009]. 27 Recomendación 9. 28 Recomendación 11.1. 29 Recomendación 11.4. 30 Recomendación 14.a.
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Algunas relaciones con las partes no requieren ser reveladas, por ejemplo: “(…) si alguna de las partes produce o distribuye bienes o servicios de consumo masivo, y el candidato o su despacho es o ha sido consumidor de dichos bienes o servicios en condiciones análogas a la de los restantes clientes (…)31”. Otro ejemplo: “(…) si alguna de las partes es sociedad cotizada y el candidato o su despacho es propietario de acciones u otros valores emitidos por dicha sociedad, adquiridos previamente en bolsa con carácter de inversión financiera privada y por un valor no significativo (…)32”. Tampoco han de ser reveladas alguna relaciones con los abogados y los otros árbitros, por ejemplo: “(…) el candidato o ha sido socio en el despacho de cualquiera de los abogados que intervienen en el arbitraje y esa relación ha cesado hace más de tres años (…)33”. Sobre el tema de la vinculación profesional de uno de los árbitros con los abogados de una de las partes se dio un caso especialmente interesante en España. La parte vencida en un arbitraje –SKODA PCER, A.S.– acudió a la Audiencia Provincial de Madrid para solicitar la nulidad del laudo dictado con fecha 28 de junio de 2006 por Manuel Olivencia Ruiz, como presidente del tribunal, y dos otros árbitros, alegando la infracción del árbitro presidente de ser y permanecer independiente, durante el procedimiento arbitral, tal como establece el Art. 7º del Reglamento de Arbitraje de la CCI, y el artículo 17 de la Ley de Arbitraje Española. Alegó la demandante que dicho árbitro se encontraba integrado en el despacho de abogados Olivencia-‐Ballester, que llevó a cabo un proceso de integración o fusión con el despacho de Abogados Cuatrecasas, despacho que asumió la defensa jurídica de la otra parte –ABENER ENERGIA-‐EL SAUZ, S.A. DE C.V.– en el procedimiento arbitral. Sostuvo la demandante de la nulidad que el proceso de fusión o integración culminó con el acuerdo de la junta general de Cuatrecasas el 11 de julio de 2006, lo que indica que las negociaciones sobre dicha integración surgieron a principios de 2006. Afirmó la demandante que el laudo fue notificado a las partes el día 6 de julio de 2006, lo que según la demandante pone de relieve que durante la tramitación del arbitraje, el presidente de la junta arbitral, pertenecía a un despacho de abogados que estaba negociando su integración en el despacho de abogados que llevaba la defensa de una de las partes en el proceso arbitral. El asunto es complejo. A primera impresión los hechos revelan una situación inadecuada porque aparece una falta de independencia e imparcialidad del presidente del tribunal arbitral. Pero al examinar más cuidadosamente los hechos se verá que hay variantes que no justifican esa nulidad como, a nuestro parecer, acertadamente decidió la Audiencia Provincial de Madrid luego de analizar con cuidado todo lo ocurrido.
31 Recomendación 14.b. 32 Recomendación 14.c. 33 Recomendación 14.i.
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Sucedió que el 8 de marzo de 2006 el tribunal arbitral declaró cerrada la instrucción de la causa y, el 11 de marzo de 2006, la Secretaría de la corte de arbitraje de la CCI en París recibió el proyecto de laudo final elaborado por el tribunal arbitral. De acuerdo con el artículo 27 de las Reglas de Arbitraje de la CCI, el proyecto de laudo se remite a la corte de arbitraje de la CCI en París para su revisión y no está sujeto sino a las modificaciones que la corte de París pueda sugerir. Es decir, cuando el proyecto final se envía a París es porque los árbitros ya han terminado de deliberar y han acordado el resultado que queda plasmado en el proyecto de laudo. Una vez aprobado el laudo por la corte de arbitraje de París, como lo fue en este caso, ese laudo es firmado por los árbitros y se le remite a las partes. En este caso el laudo aprobado por la corte en París, fue firmado el 28 de junio de 2006, procediendo a su notificación a las partes en día 6 de julio de 2006. La Audiencia Provincial de Madrid examinó los hechos y dijo: “(…) Del resultado de la prueba documental aportada a los autos, así como de la declaración de los testigos (…) [se desprende que] a principio del mes de mayo de 2006, (…) el Despacho de Abogados Olviencia-‐Ballester [inició] negociaciones con el Despacho de Cuatrecasas, firma de abogados que asesoraba en dicho procedimiento arbitral a ABENER, con el fin de proceder a la integración o fusión de ambos despachos de abogados, (…) [pero para entonces] el tribunal arbitral ya había adoptado por unanimidad de todos sus miembros su decisión, y lo había elevado a la Secretaría de la Corte con anterioridad [11 marzo de 2006] al inicio de los contactos entre ambos despachos [mayo de 2006] para llevar a cabo su integración o fusión, y desde esta perspectiva no puede entenderse que se haya visto afectada la imparcialidad del arbitro por dichos contactos, (…) pues tanto desde un punto de vista objetivo, como desde un punto de vista subjetivo, cuando el tribunal arbitral tomó su decisión no existían los contactos entre ambos despachos de abogados, debiendo estarse y examinarse esta cuestión no en base a aspectos meramente formales, como es la fecha en que formalmente aparece dictado el laudo [28 de junio de 2006], sino a la fecha en que el tribunal arbitral resolvió la controversia entre las partes, y remitió el laudo [11 de marzo de 2006], para su examen formal a la Secretaría de la Corte, hechos todos ellos que se produjeron con anterioridad a iniciarse los contactos entre ambos despachos de abogados [mayo de 2006] (…)”. La Audiencia Provincial declaró sin lugar la demanda de nulidad, pero no impuso costas a la parte vencida “(…) dada la complejidad jurídica de la cuestión planteada (…)34”. Invitamos al lector a revisar las Recomendaciones del Club Español del Arbitraje y a leer el texto introductorio donde aparecen, con más detalles, los principios que las inspiran a la vez que podrán constatarse los casos o ejemplos que caen en uno u otro grupo. 34 Aud.Provincial, Sección N. 9, Madrid, Sentencia: 00221/2008, 5 de mayo de 2008.
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6. El Código de Ética de la American Bar Association (ABA) y de la American Arbitration Association (AAA) y su adopción por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) de Caracas
En 2003, en un trabajo conjunto, la American Bar Association (ABA), una organización privada que reúne abogados principalmente de los Estados Unidos de América, aunque admite también miembros de otros países y la American Arbitration Association (AAA), el centro arbitral más importante de ese país, actualizaron y publicaron un Código de Ética35 que sirve de guía a los árbitros. El Código ha sido recomendado y adoptado por ambas organizaciones. Este Código abarca más que los temas de independencia e imparcialidad, pero también se refiere a ellos. El CEDCA de Caracas adoptó casi en su totalidad este Código de Ética36. Los cánones más relevantes para el tema que analizamos son los numerados I, II y III en el Código de Ética del CEDCA. Esta reglas han sido reforzadas recientemente con la publicación por CEDCA de la Guía del Árbitro37. El CANON I lleva como título: UN ÁRBITRO DEBERÁ DEFENDER LA INTEGRIDAD Y JUSTICIA DEL PROCESO DE ARBITRAJE. En lo que interesa a nuestro asunto de independencia e imparcialidad exige que: “(…) Luego de aceptar la designación y durante su desempeño como árbitro, una persona deberá evitar entablar relaciones financieras, comerciales profesionales, familiares o sociales o adquirir intereses personales o financieros que pudieran afectar su imparcialidad o dar razonablemente la impresión de parcialidad o prejuicio (…)”. Es importante señalar que esta exigencia se hace no sólo en cuanto a la verdad de la imparcialidad arbitral, sino que también procura que no se dé una impresión de parcialidad. Como veremos más adelante, esta formulación tiene especial importancia legal en EE. UU. En todo caso la recomendación es útil ya que redunda en beneficio de las partes, y también beneficia a la institución arbitral ayudándola así a mantener su prestigio social y su respetabilidad como método válido y confiable para la solución de conflictos. Recuerda a las exigencias que en tiempos de la colonia española en América se hacía a jueces y oidores para que no se entretuviesen socialmente con quienes eventualmente pudiesen ser juzgados por ellos, como comentamos al principio de estas notas. Queda confirmada esta manera de ver al asunto cuando se le pide a los árbitros que mantengan los mismos procederes luego de terminado un arbitraje: “(…) Por un período razonable después de la decisión de un caso, las personas que han servido 35 Ethics Code. Ver en: www.abanet.org/dispute/commercial_disputes.pdf [Consultado el 21 de
mayo de 2009]. 36 Ver en: http://www.cedca.org.ve/htm/conozcanos/normativa.html [Consultado el 21 de mayo de
2009]. 37 Ver en: http://www.cedca.org.ve/htm/conozcanos/normativa.html [Consultado el 23 de mayo de
2009].
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como árbitros deberán evitar entablar relaciones o adquirir intereses de esta índole, en circunstancias que podrían dar razonablemente la impresión de que han sido influenciados en el arbitraje por la anticipación o la expectativa de la relación o el interés (…)”. El CANON II impone a los árbitros una obligación general de divulgación, por eso lleva como título: UN ÁRBITRO DEBERÁ REVELAR CUALQUIER INTERÉS O RELACIÓN QUE PUDIERA AFECTAR SU IMPARCIALIDAD O QUE PUDIERA DAR LA IMPRESIÓN DE PARCIALIDAD O PREJUICIO. Una Nota Introductoria al contenido de este Canon explica que “(…) los árbitros deben revelar la existencia de intereses o relaciones que pudieran afectar su imparcialidad o que razonablemente pudieran dar la impresión de que están en contra de una parte o a favor de otra (…)”. Validamos plenamente esta regla. Como ya hemos dicho, creemos que cuando a alguien se le propone actuar como árbitro, o cuando ya sido designado árbitro y surja una situación sobrevenida que pudiera comprometer su imparcialidad o ponerla en duda con respecto a las partes o frente a terceros o la comunidad en general, el candidato o el árbitro están en la obligación de hacerlo saber a las partes. A nuestra manera de ver, los candidatos o los árbitros deben apartarse de toda avidez o voracidad para actuar como tales. Como casi siempre, aquí la templanza es virtud. No se debe y no se puede ser árbitro sino en aquellos casos en que la independencia y la imparcialidad estén garantizadas. A los árbitros se les encomienda una altísima misión, servir de juzgadores para la solución de conflictos, lo que trae consigo deberes ante las partes que los llaman a actuar y también ante la comunidad nacional e internacional, lo que los convierte en guardianes de la confiabilidad del arbitraje como institución. Además este Canon exige una conducta activa de los candidatos a árbitros al pedir que “(…) Las personas a quienes se les solicite aceptar una designación como árbitros deberán emprender los esfuerzos razonables para informarse sobre cualesquiera de los intereses o relaciones descritos (…)”. También validamos esta norma. Va dirigida a todos, pero más que a nadie a los bufetes o escritorios de abogados de mediano y gran tamaño, en los cuales es necesario indagar la existencia de potenciales incompatibilidades. Es muy posible, en esas organizaciones, que un candidato a árbitro no tenga conocimiento que la firma de la que es miembro trabaje o sea contrincante de alguna de las partes en el arbitraje para el que se solicita su participación. No basta entonces una conducta pasiva, sino que el candidato en cuestión está obligado a indagar, con los otros miembros de la firma, y otras personas de ser necesario, si eventualmente se da alguna de esas situaciones. No obstante, la Nota Introductoria que comentamos modera su propuesta cuando indica que: “(…) la carga de divulgación detallada no [debe llegar] a ser tan grande que sea impráctica para que las personas en el mundo comercial sean árbitros, lo que privaría a las partes de los servicios de aquellas personas que pudieran estar mejor informadas y calificadas para decidir sobre casos particulares (…)”. Puede ser, pero ante la duda es necesario pronunciarse por la investigación y la divulgación.
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Además, la Nota Introductoria modera también cuando señala que: “(…) Cuando las partes, con conocimiento de los intereses y relaciones de una persona, no obstante desean que un individuo actúe como árbitro, dicha persona [puede hacerlo] (…)”. A nuestra manera de ver este aserto debe limitarse a aquellas situaciones en las que no hay una identificación total con el candidato o el árbitro y una de las partes, como bien lo recuerda la Lista Roja No Renunciable incluida en las Directrices de la IBA, que antes comentamos. Terminemos señalando que la ABA designó a mediados de 2008 un sub-‐comité para la elaboración de nuevas recomendaciones sobre los temas que los candidatos a árbitros, o los árbitros en ejercicio, han de revelar a las partes. Este sub-‐comité elaboró un texto denominado Best Practices for Satisfying Arbitrator Disclosure Obligations 38, cuya excesiva rigidez y rigurosidad ha hecho que la ABA Section of International Law Working Group terminara por rechazarlas el 15 de marzo de 200939. Excede al propósito de estas notas y su espacio analizar la propuesta y los detalles de su rechazo, pero lo ocurrido hace ver que la discusión sobre lo que debe o no revelarse sigue abierta40. El CANON III lleva como título: UN ÁRBITRO AL COMUNICARSE CON LAS PARTES DEBERÁ EVITAR LA IMPROPIEDAD O LA IMPRESIÓN DE IMPROPIEDAD. Aquí se señala que: “(…) Los árbitros no deben discutir un caso con alguna de las partes en ausencia de las otras, salvo (…) con relación a asuntos tales como fijar la fecha, hora y el lugar de las audiencias o hacer otros arreglos para la realización de los procesos. Sin embargo, el árbitro deberá informar de inmediato a cada una de las otras partes sobre la discusión y no deberá tomar ninguna determinación definitiva con relación al asunto discutido antes de dar a cada una de las partes ausentes la oportunidad de expresar sus opiniones. (…)”. La regla copiada va por el buen camino, pero vale detenernos un momento sobre este tema de la comunicación de los árbitros con las partes, porque el asunto no deja de tener sus complejidades dados sus antecedentes por las prácticas que hoy existen y por las normas que se encuentran en algunos reglamentos. Es de suponer que en aquellos arbitrajes donde se aceptaba que los árbitros designados por las partes actuaran como representantes de ellas en el colegio arbitral
38 Ver en: http://www.abanet.org/dch/committee.cfm?com=DR011000; allí abrir:
DRAFT: Best Practices for Satisfying Arbitrator Disclosure Obligations [Consultado el 7 de febrero de 2009].
39 Ver en: www.transnational-dispute-management.com, Issue March 2009 [Consultado el 22 de mayo de 2009].
40 Ver MARK KANTOR, en Arbitrator Disclosure: An Active but Unsettled Year, en: www.transnational-dispute-management.com, Vol. 5, publicación 4, julio 2008 [Consultado el 27 de mayo de 2009].
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–especie afortunadamente abandonada– debía haber una comunicación continua y fluida entre la parte que lo designó y el árbitro en cuestión. En algunos países, si bien no se da esa comunicación entre el árbitro y la parte que lo designó, existe alguna forma de comunicación cuya intensidad y alcance es difícil de precisar. Porque, aunque exista, no se revela su ocurrencia. Por ello poco se sabe en detalle sobre esta costumbre, aunque se tolere. Somos de la opinión que no debe haber ningún tipo de comunicación individual o separada entre las partes y los árbitros, salvo en algunas excepciones que analizamos más adelante. Permitir una conducta semejante vicia, a nuestro juicio, el proceso al dársele a alguno, el más osado, una ventaja indebida sobre cualquier tema que se debate o se revisa en el proceso. Creemos firmemente que la práctica, si existe, debe ser abandonada. Hay momentos en los que la severidad de la regla ha de ser atemperada. Ponemos de relieve, además del Canon ya copiado, el artículo 7.2. del Reglamento ICDR, el cual establece como principio que no debe haber ninguna comunicación ex-‐parte entre las partes o sus representantes y los árbitros. Las excepciones son las siguientes:
“(…) Puede haber contactos entre una de las partes o sus representantes y los candidatos para ser designados árbitros por las partes o el árbitro único, pero únicamente para averiguar la disponibilidad del árbitro, indicar quienes serían las partes involucradas y dar al candidato una información general sobre el caso. En ningún caso ha de solicitársele opinión sobre los temas que han de ser debatidos en el proceso arbitral, ni el candidato ha de darla espontáneamente (…)”. “(…) Una vez que el árbitro ha sido nombrado formalmente, la parte que lo designó puede comunicarse con él a los fines de analizar quienes serían los candidatos adecuados para ocupar el cargo de presidente del tribunal arbitral cuando corresponda elegirlos a los árbitros designados por las partes (…)”.
La primera regla, como hemos dicho es inobjetable. Confesamos que nos gusta menos la segunda excepción. Creemos que la elección del tercer árbitro debe hacerla el árbitro nombrado con toda libertad y sin ningún apremio. Destaquemos que en las reglas de la ICDR le está absolutamente prohibido a las partes comunicarse con candidatos para ser presidentes del Tribunal Arbitral. El tema de la comunicación de los árbitros con las partes es también materia de preocupación en España. Así, las Recomendaciones Relativas a la Independencia e Imparcialidad de los Árbitros del Club Español del Arbitraje, señala en su artículo 18.2.41 lo siguiente: 41 Ver en: http://www.clubarbitraje.com/ver.php?idn=12 [Consultado el 9 de febrero de 2009]
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“(…) Durante el arbitraje ningún árbitro mantendrá comunicación oral o escrita con ninguna las partes ni con sus abogados sin conocimiento del resto del Colegio arbitral y en el caso de los co-‐árbitros sin autorización previa del Presidente. Se exceptúan los intercambios de información entre las partes y los co-‐árbitros que éstas hubieran designado, relativos a la selección y designación de Presidente del colegio arbitral (…)”.
Esta recomendación, redactada de modo general, impone una prohibición a los árbitros de tener comunicaciones unilaterales con las partes o sus abogados sin conocimiento del resto de los miembros del tribunal arbitral. Permite esas comunicaciones, al igual que la regla del ICDR, cuando se trate de la elección del presidente del colegio arbitral. De nuevo, creemos inconveniente esta última disposición y preferiríamos que ese diálogo no existiese. En el curso de un arbitraje la comunicación con las partes debe ser institucionalizada, con lo que queremos decir que debe darse mucha atención al tema. Somos partidarios de llevar las cosas al extremo, los diálogos que los árbitros puedan tener con las partes sobre un arbitraje en curso, deben darse solamente cuando ambas estén presentes, bien sea en persona, por vía telefónica o videoconferencia. A la vez, el tribunal arbitral debe implantar un modo estable de recibir comunicaciones de las partes, siempre por escrito, por vía de correo electrónico o fax, con copia a todos los interesados, incluyendo temas de mero trámite, solicitudes para audiencias telefónicas o comparecencias personales. De igual modo, el tribunal arbitral debe intentar que sus comunicaciones con las partes adquieran un modo rutinario, predecible, idealmente suscritas por uno solo de los miembros del colegio arbitral (el presidente) y siempre dirigidas a todos los interesados. ¿Exageramos? Tal vez, pero estamos seguros de que nuestros colegas coincidirán que nada hay más desconcertante en un arbitraje que un tribunal con una informalidad perturbadora, respuestas tardías y un modo desordenado de atender las cosas.
7. El Instructivo de árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (CACC)
El CACC, al igual que casi todos los centros de arbitraje, exige a los árbitros cuando son designados suscribir una Declaración de Independencia. El texto de este documento dice: “(…) Declaro que soy idependiente en cuanto a las partes concierne y actuaré conforme a ello (…) Asimismo declaro que no existen hechos ni circunstancias presentes o pasadas, en mi conocimiento, que puedan ser de tal naturaleza que las partes duden de mi independencia (…)”. Hasta aquí no hay nada nuevo ni distinto, el texto es muy general y muy parecido a la usanza nacional o internacional, porque no se dan detalles sobre qué debe entenderse por independencia.
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Ocurre que en adición a esa Declaración de Independencia, el árbitro designado debe suscribir y fechar un anexo que lleva como título Instructivo de Árbitros que contiene, entre otros, los siguientes postulados:
“(…) SEGUNDO: La persona propuesta como árbitro, desde el momento de la notificación de su designación, debe dar a conocer por escrito a la Dirección Ejecutiva las circunstancias susceptibles de poner en duda su imparcialidad o independencia frente a las partes. Es preferible que divulgue hechos de más, que de menos. La omisión de declaración crea la apariencia de parcialidad y puede, por sí sola, ser una causal de recusación aunque los hechos o circunstancias no reveladas no justifiquen su descalificación. Si hubiere dudas en cuanto a la neutralidad de un árbitro nombrado, éste debe aclarar su situación a las partes rápidamente (…)”.
Es importante destacar en el texto copiado varios aspectos. En primer lugar, en el Instructivo se alude tanto a la imparcialidad como a la independencia cuando la Declaración menciona solamente a la independencia. Creemos que esta adición debe ser bienvenida porque los árbitros deben tener, sin duda, ambas condiciones, independientes e imparciales. En segundo término, hay un llamado a hacer una amplia divulgación de los hechos que puedan afectar estas condiciones en lo que quizá se aparta de algunos de los textos que hemos comentado, en especial de las Directrices de la IBA. Parece ir mejor la exigencia del Instructivo con las características locales, una comunidad más pequeña, con menos actores, en los que puede haber muchos vínculos de distinta naturaleza y es preferible que sean conocidos por las partes, a quienes corresponderá juzgar si son inconvenientes o no. Por último, vale subrayar que al hacer esta segunda invitación se destaca la importancia del cuido de las apariencias y las formas. Es preferible divulgar a guardar silencio por la posible apariencia de parcialidad que crea. En el siguiente postulado, el Tercero, se dice que: “(...) Un potencial árbitro debe denunciar (sic)(…)”:
• cualquier relación, pasada o presente, directa o indirecta, con cualquiera de las partes, abogados de las partes o cualquier persona que se pueda considerar como un testigo potencialmente importante en el arbitraje;
• cualquier interés financiero significativo en el proyecto o controversia; • si ha tenido algún conocimiento del caso que se le está presentando; • cualquier posición pública asumida en el tema específico de la disputa; • cualquier relación familiar con alguna parte o sus abogados; • la naturaleza y duración de cualquier relación social substancial con alguna
parte, sus abogados o algún potencial testigo importante; • cualquier relación adversaria con alguna parte;
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• la naturaleza de cualquier relación substancial con algún compañero árbitro;
• la extensión de cualquier obligación que pueda afectar su disposición para servir como árbitro. (…).
Como vemos, se señalan puntos más concretos de asuntos que deben ser revelados. Únicamente cabría objetar la divulgación de “(…) cualquier relación, pasada (…)” porque al no tener ningún límite de tiempo, la carga de revelar se extiende de manera exagerada. Además, el Instructivo impone a los árbitros la obligación de informarse sobre los potenciales conflictos que puedan plantearse, al disponer:
“(…) CUARTO: Los árbitros deben hacer un esfuerzo razonable por informarse de cualquier interés o relación descritos anteriormente (ejemplo: relación de trabajo existente entre uno de sus compañeros árbitros y una de las partes), y declarar cualquier hecho sobrevenido o circunstancia que surja luego de su nombramiento por el Comité Ejecutivo o ratificación por la Dirección Ejecutiva, que pueda dar lugar a dudas justificadas en razón a su imparcialidad o independencia. (…)”.
En cuanto a los contactos con las partes el Instructivo, a su vez, dispone:
“(…) OCTAVO: Los árbitros deben abstenerse de discutir los méritos de un caso con las partes; aceptar regalos, directa o indirectamente de alguna de las partes o sus abogados o, usar o revelar información confidencial adquirida durante el arbitraje. (Subrayado original) NOVENO: Todas las comunicaciones entre los árbitros y las partes deben efectuarse a través del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas. Los árbitros deben evadir cualquier comunicación (unilateral) respecto al caso con cualquiera de las partes y sus abogados durante el proceso. Si ocurre tal comunicación, al árbitro debe informar a la otra parte, al Centro de Arbitraje y a los demás árbitros inmediatamente. (…)”.
Como observamos, la comunicación unilateral de una de las partes con alguno de los árbitros no está sólo prohibida sino que, de intentarse u ocurrir, se exige a los árbitros que notifiquen inmediatamente a los demás árbitros, a la otra parte y al Centro de Arbitraje. Aunque nada se dice, hemos de suponer que habrá una reprimenda por parte del Centro a la parte que incurre en esa conducta inadecuada.
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7. El tema en la legislación y en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América
En los países cuyas leyes arbitrales se inspiran en la Ley Modelo Uncitral, como es el caso de la LAE, de la LPA y en especial de la LACV, se exige que la debida independencia e imparcialidad de los árbitros se plantee al comienzo del proceso arbitral cuando van a ser designados y se resuelva mediante la oposición que hagan las partes al nombramiento de un árbitro, o mediante la recusación si el árbitro ya está en funciones. En cambio, la ley arbitral de los Estados Unidos de América prevé que se recurra a la nulidad del laudo arbitral si una de las partes alega y comprueba que ha habido parcialidad evidente (evident partiality) del árbitro o del panel arbitral. La parcialidad evidente es por tanto una causal de nulidad del laudo arbitral en EE. UU., causal que no existe, al menos de manera expresa y específica, en las leyes que antes citadas. La Sección 10 de la Federal Arbitration Act42 de EE. UU., dictada en 1925, en efecto dispone que un laudo podrá ser anulado en caso de evident partiality del tribunal arbitral. Como vemos, la norma ha estado vigente por más de 80 años, pero el concepto de parcialidad evidente ha sido analizado en una sola ocasión por la Corte Suprema de los EE. UU. Así ocurrió en noviembre de 1968, en el caso Commonwealth Coatings Co. v. Continental Casualty Co.43 En este caso, el tercero de los árbitros, el neutral en la terminología de entonces, designado por los árbitros nombrados que habían escogido las partes, no divulgó, al tiempo de su nombramiento, que había tenido relaciones profesionales —se trataba de un ingeniero— con una de las partes de quien había recibido, de manera esporádica, honorarios profesionales por sumas relativamente importantes. Esa relación no era constante, no existía al tiempo del arbitraje y no habían tenido contacto durante el año que precedió al arbitraje. Es preciso agregar que la parte vencida no alegó una conducta impropia del árbitro neutral. Incluso llegó a afirmar que de haber conocido las referidas relaciones profesionales de ese árbitro, probablemente no se habría opuesto a su nombramiento, dado el prestigio del profesional en cuestión. No obstante, la parte vencida en el arbitraje, alegó que ignoraba esos vínculos al inicio del arbitraje y recurrió la nulidad del laudo arbitral, acción que fue declarada sin lugar en primera instancia y también en apelación. En cambio, la Corte Suprema anuló el laudo al estimar que se suscitaba una situación objetiva de parcialidad evidente. Fue una decisión dividida, cuatro a favor y tres en contra de la anulación. La opinión de la mayoría de la Corte, con ponencia del
42 Public Law No. 68-401, c.213, 43 Stat. 883. Ver en: www.ttia-architects.org/downloads/UnitedStatesFederalArbitrationAct.pdf [Consultado el 23 de
mayo de 2009]. 43 393 U.S. 145 (1968). Ver en: http://supreme.justia.com/us/393/145/case.html [Consultado el 23
de mayo de 2009].
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Magistrado Black, estimó que: “(…) si bien es cierto que los árbitros no pueden cortar todos sus nexos con el mundo económico [business world] y no se les puede pedir que obtengan sus ingresos únicamente de los casos que les toca decidir, debemos ser muy cuidadosos y salvaguardar la imparcialidad de los árbitros incluso por encima de la de los jueces, por cuanto la decisión de los primeros (…) no es susceptible de apelación. No vemos como la eficacia de los arbitrajes puede verse afectada si simplemente se les pide a los árbitros que divulguen aquellos vínculos que pueden dar la impresión de que hay parcialidad. (…)”. Hubo una opinión concurrente suscrita por los Magistrados White y Marshall, quienes sostuvieron que: “(…) es preferible que cualquier vínculo [con alguna de las partes] sea divulgado al comienzo, cuando las partes tienen la libertad de rechazar a un árbitro o de aceptarlo con conocimiento de las relaciones que tiene pero confiando en su objetividad, que esperar a que esos vínculos se descubran al final cuando una de las partes con sospechas e insatisfecha los aproveche para pedir la nulidad de un laudo (…)”. Y continúan: “(…) Claro, las relaciones de un árbitro pueden ser muy diversas, con una variedad muy amplia de personas. No se le puede pedir que aporten una biografía completa y sin expurgar de todos sus vínculos comerciales [y profesionales]. Pero es adecuado, como sostiene aquí la Corte, que se revele la existencia de trabajos que no son triviales (…)”. En sus votos salvados los Magistrados Fortas, Harlan y Stewart, sostuvieron que: “(…) La Corte anula el laudo aunque el mismo haya sido unánime y no hay alegato alguno de que haya habido parcialidad, injusticia, preferencia hacia una de las partes o fraude (…) No obstante, la Corte (…) utiliza (…) este caso (…) para dictar una regla objetiva [per se] que no tiene base en la ley aplicable y tampoco en los principios jurisprudenciales: que, independientemente del acuerdo de las partes, cualquier omisión de revelar una relación comercial [o profesional] anterior con alguna de las partes, así sea inocente, el laudo arbitral debe ser anulado. Incluso cuando el laudo es unánime y no hay evidencias de parcialidad o preferencia (…) Concurro con que no divulgar una relación comercial [o profesional] con una de las partes lleva prima-‐facie a una posible anulación de un laudo. Pero cuando la omisión no ha sido premeditada y cuando la accionante admite que no ha habido parcialidad, tampoco preferencia o conducta inadecuada, esa presunción decae, (…) “parcialidad evidente” significa (…): una conducta —o al menos una actitud o disposición— del árbitro de favorecer a una de las partes (…)”. Las Cortes de Apelaciones de los EE. UU. han interpretado los criterios expresados por la Corte Suprema de distinta manera y a nuestra modesta manera de ver, algunas decisiones parecieran seguir a la vez el criterio de la mayoría de la Corte Suprema en el caso antes comentado y también el criterio del voto salvado. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los EE. UU., sita en Nueva York, ha estimado que hay parcialidad evidente “(…) cuando personas razonables admiten que hay evidencias concluyentes de la parcialidad de un árbitro (…)”. Así lo sostuvo en Morelite Construction Co. v. New York City District Council Carpenters Benefit Funds,
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748 F.2d 79 (2nd Cir. 1984)44. En este caso, el padre del árbitro, era un ejecutivo que durante el arbitraje fue promovido a presidente del sindicato internacional cuya filial era parte en el arbitraje. Esa parte le había nombrado árbitro y éste no había divulgado tales hechos. La Corte de Apelaciones estimó que aquí se daba un caso de parcialidad evidente. En un caso más reciente, Applied Industrial Materials Corp. v. Ovalar Makine Ticaret Ve Sanayi, A.S., 492 F.3d 132 (2nd Cir. 2007), la misma Corte anuló un laudo cuando concluyó que: “(…) uno de los tres árbitros, cuyo voto era dirimente, actuó con parcialidad evidente cuando no investigó debidamente la relación que existía entre la compañía para la cual trabajaba y una de las partes (…) [De igual manera actuó con parcialidad evidente] cuando se aisló completamente [creando una muralla china o Chinese wall] de dichas relaciones [pero] no informó a las partes lo que había hecho creando así una “apariencia de parcialidad” porque dichas relaciones no eran triviales (…) Los árbitros deben asegurarse de que las partes tengan conocimiento de que existe un potencial conflicto de intereses de importancia, [y] el árbitro debe (1) investigar el conflicto (…) o (2) explicar las razones por las que existiendo un potencial conflicto no lo investiga (…)”. De no hacerlo una persona razonable puede concluir que se da un caso de parcialidad evidente45. La Corte de Apelaciones del Noveno Circuito, con sede en San Francisco, California, hace uso del mismo concepto legal, pero con un matiz que lo hace distinto. Así, en Schmitz v. Zilveti, 20 F.3d 1043 (9th Cir. 1994) afirmó que para anular un laudo debe darse una impresión razonable de parcialidad sin que sea necesario establecer que haya habido preferencias o ventajas para una de las partes. Confesamos que los conceptos utilizados por los tribunales de EE. UU. nos parecen algo vagos y difíciles de asir. En eso coinciden algunos autores estadounidenses46. Quizá por ello, en el foro estadounidense hay un interés muy grande para que haya directrices, códigos de ética y otros documentos que de alguna manera expliquen qué se divulga y qué se calla. Según nuestra opinión, queda claro en las decisiones que comentamos, que los árbitros tienen la obligación de investigar las posibles relaciones que ellos mismos, o las organizaciones a las que pertenecen, o sus familiares y relacionados, tengan con las partes. Y al menos que esa relación sea trivial están en la obligación de divulgarla de
44 Ver en JOHN ROONEY, Historical Overview of the Arbitrator’s Duty to Disclose Under United
Status Federal Arbitration Act, trabajo presentado en la V Conferencia Anual de Arbitraje Comercial Internacional en Latino-América, La Perspectiva CCI, Miami, 4-6 de noviembre 2007, p. 24; MARK KANTOR, en Arbitrator Disclosure: An Active but Unsettled Year, www.transnational-dispute-management.com, Vol. 5, publicación 4, julio 2008 [Consultado el 27 de mayo de 2009].
45 Ver ROONEY, obra citada. 46 Véanse ROONEY, obra citada, AHMED S. EL-KOSHERI Y KARIM Y. YOUSSEF, obra citada, M.
KANTOR, obra citada.
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forma detallada. El asunto reviste una enorme importancia porque, como hemos visto, no hacerlo puede traer como grave consecuencia la anulación del laudo.
8. La nacionalidad de los árbitros
Nada dicen los textos que hemos comentado sobre la nacionalidad de los árbitros, pero conviene detenerse un momento sobre este tema. Como ha de esperarse, el tema de la nacionalidad de los árbitros, en los arbitrajes nacionales o internos, cuando ambas partes son de la misma nacionalidad, no existe. En esta situación, los tres árbitros son con frecuencia, por no decir que casi en la totalidad de los casos, de la misma nacionalidad que las partes, sin que ello plantee controversia alguna. Es más, en los arbitrajes internos o nacionales que se ventilan en centros de arbitraje nacionales, los árbitros deben ser escogidos de una lista elaborada por dichos centros de arbitraje, donde habitualmente, sólo hay personas de la misma nacionalidad de las partes. Además, si se trata de un arbitraje de Derecho, interno o nacional, normalmente que los árbitros son abogados del correspondiente país. La situación cuando se trata de un arbitraje comercial internacional donde las partes, mayormente empresas, han sido constituidas en diferentes países es distinta. En estos arbitrajes se acepta, aunque el contrato que une a las partes haya escogido una ley nacional como aplicable al contrato, que los árbitros sean nacionales o abogados de países distintos. La pregunta que cabe es si las partes pueden designar a un árbitro que tenga la nacionalidad del país donde se ha constituido la empresa que lo postula, o si el árbitro único o el tercer árbitro, puede ser nacional del país donde está constituida o tiene su domicilio una de la empresas parte del proceso. Este es uno de los pocos temas que han sido tratados por las leyes nacionales de arbitraje. Así, por ejemplo, la LAE, en su artículo 13, al disponer sobre la capacidad que ha de tenerse para ser árbitro y decir que cualquier persona natural que se halle en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión, está capacitado para hacerlo, agrega: Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro. Igual solución adopta la Ley Modelo UNCITRAL en su artículo 11.1. El Reglamento de la CCI asume una posición más matizada y en su artículo 9.5 señala que el árbitro único o el presidente del Tribunal Arbitral será de una nacionalidad distinta a la de las partes, pero en circunstancias apropiadas, y si las partes no se oponen a ello, el árbitro único, o el presidente del Tribunal Arbitral podrá ser del país del cual una de las partes es nacional. Los Reglamentos del ICDR y de la CEA guardan silencio sobre este tema. A nuestro juicio, parece razonable y justificado que en los arbitrajes internacionales se procure que el árbitro único o el presidente del colegio arbitral, tenga una nacionalidad distinta a la de las partes. Podrá ser así más juiciosa y contenida su
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posición sin que arrebatos nacionalistas puedan enturbiar su independencia o imparcialidad. Además, creemos que siempre se verá como más imparcial aquel laudo que lleve la firma de un árbitro único o de un presidente neutral, sin vinculaciones coterráneas con alguna de las partes. No puede olvidarse que contra los laudos cabe, al menos, el recurso de anulación que se lleva ante la jurisdicción ordinaria y, aunque pueda ser sólo un asunto de apariencia, lucirá más objetivo aquel respaldado por el voto dirimente de un árbitro neutral. 9. Conclusión Como expresamos al principio, los temas que hemos abordado en estas notas están en la esencia misma de la validez de todo sistema de justicia. El prestigio y reconocimiento de la institución arbitral se dará sólo en la medida que los árbitros sean justos, y como queda dicho y exigido, independientes e imparciales. Los árbitros tienen la tarea fundamental de hacer que esas exigencias sean realidad. Por ello están obligados a hacer en los momentos oportunos las investigaciones necesarias y las revelaciones de rigor, además de estar dispuestos a tomar decisiones difíciles, como apartarse de aquellos casos en que su objetividad, o la apariencia de objetividad, por una razón u otra se vea comprometida.
Julio 2011.