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Trabajo de Investigación
POR
Yésica Violeta Begali Cristina Paola Heredia Victoria Salomé Reinoso Mariana Alicia Silva
Florencia Gimena Torrecilla
DIRECTOR:
Prof. Mario Lúquez Ríos
M e n d o z a UNIVERSIDAD NACIONAL DE CUYO Facultad de Ciencias Económicas 2 0 1 0
Índice
Capítulo I Aspectos introductorios 1
A. EL TRABAJO DEL HOMBRE 1
B. DERECHO LABORAL 2 1. Concepto 2 2. Fines 3 3. Naturaleza jurídica 3 4. Ramas 4 5. Caracteres 4 6. Autonomía 5
C. LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO 5 1. Antecedentes y sanción de la ley 20.744 5 2. Análisis general . Reformas 6 a) Breves antecedentes, relevancia 6 b) Primera reforma: la ley 21.297 7 c) Otras reformas 7
D. LEY NACIONAL DE EMPLEO 7 1. Antecedentes y sanción de la Ley 24.013 7 2. Regularización del empleo no registrado 8 3. Promoción 9
E. LEY DE ORDENAMIENTO LABORAL (LEY 25.877) 9
F. FUENTES DEL DERECHO LABORAL 10 1. Concepto de fuentes 10 2. Constitución Nacional 11 3. Leyes nacionales y provinciales 12 4. Tratados 13 5. Convenios colectivos 14 6. Laudos arbitrales 14 7. Contratos individuales 15 8. La costumbre 15
G. PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL RECEPTADOS EN NUESTRA LEGISLACIÓN 15 1. Principio protectorio 15 2. Principio de irrenunciabil idad 16 3. Principios de continuidad 17 4. Principio de primacía de la realidad 17 5. Prohibición de hacer discriminaciones 17
H. DEL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL 18 1. Concepto 18 2. Relación de trabajo 19
I. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO 19
II
1. Trabajador 19 2. Trabajadores del Estado 19 3. Empleador 20 4. Intermediarios. Contratistas, subcontratistas 20 5. Solidaridad 21 6. Empresas de servicios eventuales 21
J. REQUISITOS ESENCIALES Y FORMALES DEL CONTRATO DE TRABAJO 22 1. Consentimiento 22 2. Capacidad de los sujetos intervinientes 23 a) Capacidad del empleador 23 b) Capacidad del trabajador 23 c) Capacidad procesal del trabajador menor 23
3. Objeto del contrato de trabajo 24 4. Requisitos formales del contrato 25 5. Régimen probatorio establecido 25
K. DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES 25 1. Deberes comunes de las partes 25 a) Principio rector: la buena fe contractual 26 b) Solidaridad y colaboración. Diligencia de las partes 26
2. Derechos del empleador 27 a) Derecho a recibir el trabajo 27 b) Facultades jerárquicas 28 c) Facultad de dirección-organización 28 d) Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo ("ius variandi") 28
e) Facultades disciplinarias 28 f ) Facultades de control 29 g) Derecho a ser preferido en la explotación de los inventos personales del trabajador 29
3. Deberes del empleador. Generalidades 29 a) Deber de pagar la remuneración 29 b) Deber de previsión: fundamento y manifestaciones 30 c) Deber de dar ocupación efectiva y adecuada 30 d) Deber de respetar la l ibre expresión del trabajador y su dignidad personal 30
e) Deber de dil igencia e iniciat iva del empleador 30 f ) Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social . Sanción conminatoria mensual por no ingreso de retenciones. 31
g) Deber de igual trato. Fundamentación 31 4. Derechos del trabajador 31 5. Deberes del trabajador. Caracterización 31 a) Deber de fidelidad 31 b) Deber de obediencia 32
Capítulo II Remuneraciones del trabajador 33
A. REMUNERACIONES DEL TRABAJADOR 33 1. Concepto 33
III
2. Caracteres 33 a) Distintas formas del salario 34 b) Prestaciones no retributivas 37 c) Modos de determinar la remuneración 38 d) La protección contra e l empleador 38
B. BENEFICIOS SOCIALES 41 1. ¿Por qué las empresas ofrecen beneficios sociales? 41 2. Ventajas de los beneficios sociales 42 3. Ejemplos de beneficios sociales 42
C. JORNADA DE TRABAJO . DETERMINACIÓN 43 1. Jornada diurna, nocturna y mixta 43 2. Jornada salubre, insalubre y mixta 44 3. Excepciones a la jornada de trabajo 44 4. Horas extras 45
D. DESCANSO SEMANAL . HORAS EXTRAS Y FRANCO COMPENSATORIO 46 1. Aclaraciones y consideraciones prácticas 46 2. Conclusión 48 3. Registración contable 48
Capítulo III Vacaciones y otras licencias 50
A. CONCEPTOS GENERALES 50
B. LICENCIAS ORDINARIAS 51 1. Características 51 2. Plazos 51 3. Cómputo de la antigüedad 51 4. Requisitos para el goce de vacaciones. Prestación mínima de servicios 52
5. Falta de t iempo mínimo. Licencia proporcional 53 6. Suspensión de actividades del establecimiento 53 7. Tiempo de otorgamiento de las vacaciones 54 8. Excepciones al periodo de otorgamiento 54 9. Retribución 55 10.Oportunidad del pago de las vacaciones 55 11. Indemnización 56 12.Fórmula 56 13.Omisión del otorgamiento 56
C. LICENCIAS ESPECIALES 57 1. Licencias especiales previstas en la LCT 57 2. Cálculo del salario de los días de l icencia. Día hábil 58 3. Acreditación del derecho a la licencia especial 58 4. Licencia por ley 20.596: licencia especial deportiva 58
D. FERIADOS OBLIGATORIOS Y DÍAS NO LABORABLES 58 1. Nociones generales 58 2. Enumeración 59 3. Régimen para días feriados 60
IV
a) Remisión a las normas sobre descanso semanal 60 b) Derecho a percibir el salario 60
E. REGISTRACIÓN CONTABLE 61
Capítulo IV Suspensión y extincion del contrato de trabajo 63
A. SUSPENSIÓN DE CIERTOS EFECTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO 63 1. Conceptos. Caracteres 63 2. Causales 63
B. ACCIDENTES Y ENFERMEDADES INCULPABLES 64 1. Conceptos generales 64 2. Alcance 65 3. Derechos y obligaciones de las partes 65 a) Obligaciones a cargo del empleador 65 b) Obligaciones a cargo del empleado 68
C. DESEMPEÑO DE CARGOS ELECTIVOS 69 1. Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio 69 2. Despido o no reincorporación del trabajador 70
D. SUSPENSIONES POR CAUSAS ECONÓMICAS Y DISCIPLINARIAS . REQUISITOS 70
E. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 73 1. Nociones generales 73 2. Clasificación 74 3. Preaviso. Concepto 75 4. Plazos 75 5. Perfeccionamiento del preaviso. Retractación 76 6. Licencia diaria 76 7. Indemnización sustitutiva 77 8. Integración del mes de despido 77 9. Preaviso en los contratos de trabajo a plazo fijo 78
F. CAUSAS DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 78 1. Renuncia: forma y requisitos 78 2. Mutuo acuerdo: formas y modalidades 79 3. Justa causa: injuria laboral. Conceptos y ejemplos 80 4. Abandono del trabajo 83 5. Despido indirecto: indemnización por antigüedad. Requisi tos 84 6. Por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo 85 7. Por muerte del trabajador 86 8. Por muerte del empleador 87 9. Por vencimiento del plazo 87 10.Por quiebra o concurso 88 11.Por jubilación 90 12.Por incapacidad o inhabil idad del trabajador: reingreso del trabajador 91
G. ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES 93
V
H. REGISTRACIÓN CONTABLE 94 Capítulo V Derecho colectivo 96
A. CONCEPTOS GENERALES 96
B. ASOCIACIONES SINDICALES 96
C. ASOCIACIONES PROFESIONALES 97 1. Concepto 97 2. Caracteres 97 3. Alcance 97 4. Clasificación 98 5. Naturaleza jurídica 99 a) Breve historia de las organizaciones sindicales argentinas 99 b) Régimen legal de las asociaciones sindicales de trabajadores (Ley 23.551) 100
c) Democracia interna 100
D. ASOCIACIONES CON PERSONERÍA GREMIAL 100 1. Requisitos para obtener la personería gremial 100 2. Derecho de las asociaciones con personería gremial 101 3. Garantías sindicales 101 4. Amparo sindical: concepto, procedimiento a seguir 101
E. ASOCIACIONES GREMIALES PATRONALES 102
F. CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO 103 1. Concepto 103 2. Aplicación generalizada de las normas e inderogabilidad de éstas 103 3. Clasificación de los conflictos colectivos 103 4. Métodos de solución pacífica 104 a) Observaciones preliminares 104 b) Procedimiento (art . 10 y 11) 104 c) Derecho posit ivo 105
G. HUELGA 106 1. Los antecedentes del derecho de huelga 106 2. Constitución Nacional 108 3. Licitud e ilicitud del derecho de huelga. Finalidad 109 4. Encuadramiento de la huelga 109 5. La huelga en el sector público y en el de servicios esenciales 110 6. Servicios esenciales 110 7. Ley 17.183 110 8. La titularidad del derecho de huelga 111 9. El contenido del derecho de huelga 112 10.La calificación administrativa y judicial de la huelga 115
Capítulo VI Seguridad social 116
A. SEGURIDAD SOCIAL . CONCEPTOS GENERALES 116
VI
B. PRINCIPIOS Y TENDENCIAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL 116 1. Solidaridad 117 2. Subsidiariedad 117 3. Inmediatez 117 4. Irrenunciabilidad 118 5. Igualdad 118 6. Tendencias 118 7. Universalidad 118 8. Integralidad 118 9. Unidad de gestión 118 10.Participación de los interesados 119
C. SUJETOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL . OBJETO DE LA SEGURIDAD SOCIAL . CONTINGENCIAS SOCIALES 119 1. Sujetos de la seguridad social 119 2. Objeto de la seguridad social 120 3. Contingencias sociales 120
D. DE LA PROTECCIÓN DE TRABAJADORES DESEMPLEADOS 121 1. Beneficiarios 121 2. Requisitos 121 3. Solicitud de la prestación 122 4. Determinación del monto de la prestación 123 5. Obligaciones de las partes 124 6. Suspensión de las prestaciones 125 7. Extinción de la prestación 126
E. SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO 126 1. Unificación 126 2. Afil iados y beneficiarios 127 3. Recursos del sistema 127
F. RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LA FAMILIA 128 1. Régimen Nacional. Sistemas 128 2. Asignaciones familiares 129 3. Clasificación de las asignaciones familiares 130 4. Pago de las asignaciones familiares 142 5. Asignación universal por hijo 143 a) Casos de cobro sin derecho. Renuncia por incompati l idad 143 b) Otras si tuaciones 144 c) ¿Cómo actualizo y ver ifico mis datos? 147
G. OBRAS SOCIALES 149 1. Sistema Nacional del Seguro de Salud y Obras Sociales 149 2. Sistema Nacional del Seguro de Salud (Ley 23.661) 150 3. Legislación Obras Sociales Ley 23.660 151 4. Objeto 152 5. Beneficiarios 153 6. Administración 153 7. Financiamiento 155 8. Asistencia sanitaria para jubilados y pensionados 158
VII
Conclusiones 159
Bibliografía 160
Anexo Resumen de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 162
C a pí tu l o I ASPECTOS INTRODUCTORIOS
A. El trabajo del hombre 1
Conceptos generales. Diversos tipos de trabajos El trabajo del hombre es "toda actividad o esfuerzo del ser humano,
desarrollado en forma consciente y voluntaria para dominar y transformar la
materia". 2
El trabajo del hombre se presta fundamentalmente de dos maneras: a)
trabajo autónomo; y b) trabajo dirigido y en relación de dependencia.
En ambos, hay una prestación de la actividad personal de un individuo a
favor de otro, que es quien la paga o retribuye.
Pero esta prestación puede ejecutarse: o bien libremente, sin sujeción a las
órdenes del beneficiario, o bien en condiciones de subordinación o dependencia
con relación al empleador. En el primer caso, será trabajo autónomo, y en el
segundo, trabajo dirigido o subordinado. La diferencia entre ambos radica en el
modo de ejercerla.
El trabajo desde el punto de vista del derecho laboral: "toda actividad lícita
prestada a otro a cambio de una remuneración"3. Solo trabajo en relación de
dependencia, no significa esclavitud, es un contrato individual de trabajo y además
porque el trabajo en sentido amplio o en sentido del derecho del trabajo dignifica
al hombre porque se entiende que cuando un trabajador presta servicios, crea
bienes para la sociedad, además obtiene una remuneración que le significa la
subsistencia para él y su grupo familiar.
1 LIVELLARA, Carlos A. [y otros], Derecho del Trabajo (Mendoza, Ed. Jurídicas Cuyo, 2004), pág. 105. 2 ARGENTINA, Ley de Contrato de Trabajo 20.744 y modificatorias (t.o. 1976), pág. 41/2. 3 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit. , pág. 105.
Aspectos introductorios
2
Nadie trabaja para sí mismo, siempre para alguien, no sólo por dinero sino
en beneficio de la sociedad porque se transforma en bienes y servicios.
a) TRABAJO AUTÓNOMO. El trabajador actúa independientemente, lo ejecuta por
cuenta propia, corriendo su propio "riesgo económico". La prestación consiste
en brindar un resultado. Este tipo de relación se encuentra regulada por el
Derecho Civil, empleándose la locación de servicios o de obras, según los
casos.
b) TRABAJO DIRIGIDO O SUBORDINADO. El trabajador pone a disposición del
beneficiario (empleador) su capacidad de trabajo para que la utilice dentro de
los límites de lo pactado o de los cauces predeterminados por la legislación
laboral. Este tipo de relación, es regido por el derecho del Trabajo, moderna
rama jurídica que contiene un conjunto de normas y principios tutelares del
trabajador.
Ley de Contrato de Trabajo en su artículo 4 dice: "constituye trabajo, a los
fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste a favor de quien tiene la
facultad de dirigirla, mediante una remuneración". 4
B. Derecho laboral
1. Concepto Los temas que se desarrollan a continuación es una síntesis que Carlos
Livellara hace sobre derecho laboral. 5
El derecho es un conjunto de principios y normas jurídicas que regulan las
relaciones humanas entre sí, y de éstas con el Estado.
Existen diversas ramas del derecho referidas a temas particulares, una de
ellas es la del derecho laboral.
DERECHO LABORAL. Es el conjunto de normas y principios que regulan las
relaciones jurídicas que nacen a partir del trabajo subordinado.
4 ARGENTINA, Ley de Contrato…op. cit. , art.4. 5 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit. , pág. 107.
Aspectos introductorios
3
El derecho del trabajo focaliza su atención sólo en el trabajo que se
desempeña en relación de dependencia, también denominado trabajo por cuenta
ajena. Esta última denominación debe interpretarse en el sentido de que el
resultado final de la tarea que realiza el trabajador no le pertenece a él sino al
empresario quien obtendrá los beneficios de la misma y, eventualmente, deberá
asumir el riesgo de las pérdidas de la actividad empresaria si existieran.
Decimos que es el conjunto de normas y principios porque no sólo se
integra a partir de la legislación sino también de los principios generales propios
de esta disciplina.
2. Fines La finalidad esencial del derecho del trabajador es la protección del
trabajador que se desempeña por cuenta ajena, que aparece como el más débil
en la relación jurídico-laboral. Esta legislación trata de compensar la desigualdad
económica existente entre trabajadores y empleadores creando un desequilibrio
legal que se contraponga a esa desigualdad real.
Asimismo, la protección legal, tiene límites en la propia razonabilidad y el
interés general de la sociedad, estableciendo derechos y obligaciones a
trabajadores y empleadores. El fin último, es posibilitar un orden social justo en el
sector de las relaciones que regula.
3. Naturaleza jurídica No existe uniformidad entre los autores en cuanto a la naturaleza de esta
disciplina. Pero, siguiendo a la mayoría de la doctrina nacional consideramos que
se trata de un derecho privado con connotaciones de derecho público6. Ello por
cuanto regula relaciones entre partes privadas pero del examen de sus normas
surge que la mayoría de ellas tienen la característica de ser de orden público, lo
que no debe confundirse con la naturaleza del derecho público.
Cuando nos referimos al orden público hacemos referencia a normas que
tienen un contenido imperativo y que son en su mayoría irrenunciables.
6 Ibídem , pág. 109.
Aspectos introductorios
4
4. Ramas
���� DERECHO INDIVIDUAL DE TRABAJO. Regido por la Ley nacional del trabajo Nº
20.744, contiene principios y normas que rigen al trabajo en relación de
dependencia y las distintas modalidades de contratar, regímenes de
remuneraciones, vacaciones, etc.
���� DERECHO INTERNACIONAL DE TRABAJO. Tratados internacionales con otros
países, normas y recomendaciones de la Organización Internacional de
Trabajo (OIT).
���� DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO. Normas que regulan las relaciones entre
asociaciones profesionales de trabajadores con los empleadores.
���� DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL DE TRABAJO. Normas que debemos
respetar para hacer valer nuestros derechos a nivel administrativo o judicial.
5. Caracteres
���� Es un derecho nuevo, y por lo tanto un derecho en formación, es dinámico y
en permanente evolución.
���� Es un derecho de integración social, sus principios y normas siempre
obedecen al interés general. Ejemplo: principio protectorio del derecho del
trabajo, colaboran y apoyan a la integración social.
���� Es profesional, se ocupa del hombre que trabaja.
���� Es tuitivo, protege fundamentalmente a la parte que se considera la más débil
de la relación laboral, al empleado u obrero.
���� Es un derecho autónomo, porque tiene autonomía científica, legislativa y
didáctica, y se enseña como rama especial.
���� Es un derecho especial, las normas que contienen el trabajo están por encima
de las normas del derecho civil, la aplicación de éste a las relaciones laborales
siempre es supletoria, las únicas normas de derecho civil que se pueden
aplicar son las de locación de obras de servicio. 7
Las normas de Derecho Laboral:
7 Ibídem , pág. 117.
Aspectos introductorios
5
���� Son de orden público. Por encima de lo que establecen las leyes laborales se
pueden pactar, pero nunca por debajo de lo que ellas determinan. Ejemplo: en
una relación laboral puedo pactar un horario de 4 horas diarias de trabajo pero
nunca unos de 14 horas diarias, porque la norma establece que la jornada es
de 8 horas diarias. Se protege los derechos del trabajador por delante de todo.
���� Es residual, protege al trabajador y no al empresario.
6. Autonomía El derecho del trabajo es un derecho autónomo desde que tiene fuentes,
normas y principios propios que lo caracterizan como una rama distinta de las
demás ramas del derecho.
Esta autonomía, no es independencia total, ya que existe una unidad en
todo el derecho y múltiple conexiones con las diferentes ramas jurídicas. La
expresión autonomía es sinónimo de especialidad de la disciplina.
Esta autonomía se evidencia en el ámbito científico, legislativo y didáctico,
también, en el ámbito académico y se proyecta hacia los órganos administrativos
y judiciales que son los encargados de aplicar las normas laborales.
DENOMINACIONES
A lo largo de la historia esta disciplina ha recibido diferentes
denominaciones. En sus inicios se la llamó "Legislación obrera" o "legislación
industrial". Otras denominaciones han sido "derecho social" o "nuevo". Luego
comienza a denominarse "derecho del trabajo", que tiene su equivalente en la
expresión "derecho laboral".
C. La ley de Contrato de Trabajo
1. Antecedentes y sanción de la ley 20.744 En marzo de 1974, el Poder Ejecutivo Nacional envió al Congreso el
proyecto de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), elaborada por el Ministerio de
Trabajo, en colaboración con la Confederación General del Trabajo (CGT), a
través de la Cámara de Senadores, cuerpo que encomendó su estudio a la
Comisión de Trabajo y Previsión Social, además de los miembros de la Comisión
Aspectos introductorios
6
de Legislación General. Su despacho favorable (con algunas modificaciones) fue
aprobado por el Senado y girado a la Cámara de Diputados, la cual (previo
despacho de la Comisión respectiva) lo aprobó con pequeñas modificaciones,
remitiéndolo nuevamente a la Cámara de Senadores.
El 11 de setiembre de 1974, el Senado aceptó tales reformas, quedando
sancionada la LCT, a través de la Ley 20.744. Por decreto 886 del 20 de
setiembre, se promulgo la nueva ley, siendo publicada en el Boletín Oficial el 27
del mismo mes y año.
2. Análisis general. Reformas
a) Breves antecedentes, relevancia
Mucho se ha escrito y dicho sobre la LCT. Desde quienes pretendieron
presentarla como única, revolucionaria, primera en su tipo, o como el catecismo
de los trabajadores, hasta quienes opuestamente la señalaron como uno de los
factores coadyuvantes en el agravamiento de la situación económica-financiera
del país.
Desde el punto de vista doctrinario del derecho laboral, podemos señalar
los aspectos más significativos de la LCT a los siguientes:
���� Su principal importancia radica en ser el primer ordenamiento jurídico general
del contrato y relación individual del trabajo8. En tal sentido, la LCT implica una
codificación parcial de nuestro derecho del trabajo, y con su sanción se inició
una nueva etapa en el derecho laboral argentino.
���� Otro aspecto ponderable de la LCT es que no cambió o dejó de lado todo lo
anterior. La mayoría de sus disposiciones nutren su contenido en la legislación
anterior como en la abundante y progresiva jurisprudencia de nuestros
tribunales del trabajo, al igual que en la elaboración doctrinaria de nuestros
tratadistas. Esta ley no tiene originalidad, sino que es una obra de
recopilación.
���� En otro orden, adquiere una virtualidad trascendente la LCT en cuanto juridiza
principios fundamentales que hacen a la propia naturaleza del hombre. En el
8 Ibídem , pág. 76/7. ARGENTINA, Ley de Contrato…op. cit. , art. 2.
Aspectos introductorios
7
reconocimiento de la dignidad del trabajador por la LCT, no sólo establece
disposiciones para que se aseguren las condiciones necesarias para evitar
daños en la vida física del trabajador, sino de la vida moral.
Otra muestra es el concepto de trabajo que incluye la determinación como
su principal objeto a "la actividad productiva y creadora del hombre en sí". Debe
destacarse el haber fijado a la colaboración, solidaridad y buena fe como
principios fundamentales a los que debe ajustarse la relación de trabajo.
b) Primera reforma: la ley 21.297
En el Boletín Oficial del 29-4-76 se publicó la ley 21.297, que derogó 25
artículos de la LCT, modificó el texto de 95 artículos, e incorporó uno nuevo (art.
302). Luego el Poder Ejecutivo dictó el 390/76 por el que aprobó el texto ordenado
del régimen de contrato de trabajo, aprobado por la ley 20.744 y modificado por la
ley 21.279. De este modo se reordenaron los artículos de la LCT que de 301
quedaron reducidos a 277. El Gobierno surgido de la revolución del 24-03-76, al
optar por la reforma parcial de la LCT, capitalizó sus aciertos, reajustando sólo
aquellos puntos conflictivos, ya sea reacondicionando o derogando las normas
respectivas, que habían llevado "inexorablemente al deterioro de las relaciones en
el campo empresario-laboral con su secuela inevitable, de mermas en las fuentes
de trabajo y de producción de bienes, con la consecuente afectación del interés
general de la comunidad".
c) Otras reformas
La LCT con su texto ordenado por el decreto 390/769 continúa su vigencia,
aunque ha sido modificada por sucesivas leyes sancionadas durante el gobierno
de facto y luego por los gobiernos constitucionales.
D. Ley Nacional de Empleo
1. Antecedentes y sanción de la Ley 24.013 Se denomina flexibilidad laboral "al conjunto de recursos técnicos-legales
que contribuyen a desestructurar sistemas reglamentarios y rígidos del marco
Aspectos introductorios
8
regulatorio, sustituyéndolos por otros que brinden elasticidad y versatilidad en la
aplicación de los institutos laborales de modo que la organización del trabajo se
ordene en función de necesidades fundamentales de la producción…" 9
A partir de la segunda mitad de la década del ochenta, en Argentina, se ha
desarrollado un amplio debate, sobre las nuevas tendencias flexibilizadoras de la
legislación laboral. El debate se desarrolló en diversos ámbitos, entre ellos tres
congresos internacionales, celebrados en Buenos Aires: el VIII Congreso
Iberoamericano y VII Congreso Nacional (abril 1983), el Primer Congreso
Regional Americano (abril 1987) y el Congreso Mundial de Derecho del Trabajo
(setiembre 1997).
El primer intento flexibilizador de la legislación argentina, es la sanción de la
Ley Nacional de Empleo 24.013, de 1991, que introduce instrumentos en tal
sentido, con participación de la autonomía colectiva.
La Ley de Empleo (LE) argentina es una normativa de 160 artículos,
referida a diversos aspectos de las relaciones laborales. Entre ellos: la regulación
del empleo no registrado, la introducción de modalidades atípicas de contratos de
trabajo, la flexibilidad de la jornada, y la creación de un sistema de prestaciones
por desempleo.
2. Regularización del empleo no registrado Uno de los grandes males de nuestro sistema de relaciones laborales, es el
trabajo en negro; o sea trabajadores que no figuran registrados como tales, y a los
cuales no se les hace las cotizaciones a la seguridad social, pasando a ser
verdaderos "parias", porque se ven marginados del sistema, aceptando
condiciones inferiores a las legales, para no perder su empleo.
La LE, en uno de sus objetivos prioritarios, procura la regularización del
empleo no registrado, a través de 4 instrumentos: 1) la previsión de exoneraciones
e incentivos a la regularización voluntaria por el empleador; 2) se fijan
indemnizaciones a favor del trabajador (no del Estado) como sanciones por el no
cumplimiento de las registraciones; 3) la intimación al empleador para que cumpla
con la registración puede ser cursada por el trabajador o por la asociación
9 DE DIEGO, Julián Arturo, Reforma Laboral y flexibilidad. Una solución o un m ero problema , en Criterio
(14/11/1996), pág. 623.
Aspectos introductorios
9
sindical; 4) como protección de la estabilidad del trabajador intimante, se sanciona
su despido sin justa causa, duplicando las indemnizaciones respectivas, si aquél
se produce dentro de los dos años siguientes a la intimación.
3. Promoción La gran novedad que introdujo en su momento la LE argentina, fue
flexibilizar la contratación laboral. Las modalidades de contratación promovidas,
incluidas en la LE fueron las siguientes:
���� Contrato por lanzamiento de nueva actividad.
���� Contrato de práctica laboral.
���� Contrato de trabajo formación.
���� Contrato de fomento de empleo.
E. Ley de ordenamiento laboral (ley 25.877)
El 02-03-2004 se sancionó la ley 25.877 (B.O 19-03-04), denominada de
Ordenamiento Laboral, de 46 artículos, que contiene un Titular Preliminar
(derogatorio de la ley 25.250 y sus normas reglamentarias) y otros cuatro títulos,
referidos a: I) Derecho individual del Trabajo; II) Derecho Colectivo del Trabajo; III)
Administración del Trabajo; y IV) Disposiciones finales. Dicha ley entró en vigencia
el 28-03-2004.
El objetivo principal de la reforma fue la derogación de la cuestionada ley
25.250 del año 2000, y además introducir algunas modificaciones legislativas
tendientes a reordenar algunos institutos que se encontraban afectados por la
derogación de aquélla.
La ley 25.877 sustituye el texto de diversos artículos de la LCT y de la ley
14.250 y sus modificatorias, y de la ley 23.546 y su modificatoria; incorpora cuatro
nuevos capítulos a la ley 14.250, y entre las diversas normas que deroga lo hace
con la mayoría de las normas que integraron la ley 25.013 de 1998.
Principales aspectos:
���� PERÍODO DE PRUEBA. Se establece que el contrato por tiempo indeterminado,
con excepción del contrato de temporada, se entenderá celebrado a prueba
Aspectos introductorios
10
durante los primeros 3 meses de vigencia. Durante este período, cualquiera de
las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa, sin derecho a
indemnización con motivo de la extinción, pero con la obligación de pre avisar.
El plazo de preaviso es de 15 días que corre desde el día siguiente al de la
notificación, y en caso de omitirse, se debe abonar la indemnización sustitutiva
de preaviso (15 días) pero no la integración del mes de despido. El empleador
está prohibido de contratar a un mismo trabajador más de una vez utilizando el
período de prueba.
���� PREAVISO. Debe otorgarse con un plazo de 15 días por el trabajador, y por el
empleador de 15 días cuando el trabajador se encuentre en período de
prueba, de un mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo
que no exceda de 5 años y de 2 meses cuando fuera superior. Este plazo
comienza a correr a partir del día siguiente al de la notificación.
���� INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD. La forma de cálculo, será equivalente a un
mes de sueldo o fracción mayor de 3 meses, tomando como base la mejor
remuneración mensual, normal y habitual, y se introducen sólo tres cambios:
se sustituyen las expresiones "percibida" por "devengada" y "no amparados
por convenios colectivos" por "excluidos del convenio colectivo", y se reduce el
piso mínimo a 1 mes de la remuneración mensual, normal y habitual en lugar
de 2 sueldos.
���� FOMENTO DEL EMPLEO. La ley 25.877 establece una reducción a las
contribuciones a la Seguridad Social, por 12 mese y con relación a cada nuevo
trabajador (excluido el trabajo eventual) incorporado hasta el 31-12-2004 para
aquella empresa que emplee hasta 80 trabajadores.
F. Fuentes del derecho laboral
1. Concepto de fuentes Según las posturas de los doctrinarios del derecho, la "fuente del derecho"
es la designación del origen de donde éste proviene. Entonces, dentro de este
concepto amplio y abarcativo, quedan comprendidos los hechos sociales que
Aspectos introductorios
11
explican cómo aparece y se elabora el derecho (etapa de formación) y las normas
que contienen al derecho así elaborado (etapa de manifestación). 10
En este concepto amplio, tenemos que la "materia" de que se nutre el
derecho es la vida social, por lo cual se consideran fuentes a todos los hechos y
acontecimientos de la vida social que se producen dentro de la comunidad y que,
por su naturaleza se proyectan de manera trascendente, hasta adquirir cierta
sustancia que se integra en modos de convivencia humana.11
En el ámbito específico del derecho del trabajo la "materia" de que se nutre,
es el hecho social del trabajo que las personas desarrollan en la actividad
productiva de bienes y servicios y como consecuencia de ello, las relaciones
jurídicas que se generan entre empleador y trabajador en las relaciones
individuales del contrato de trabajo y entre uno o un grupo de empleadores
suficientemente representativo y la asociación profesional de trabajadores en las
relaciones colectivas del trabajo. Las fuentes se clasifican en materiales y
formales y entre ellas existe una estrecha vinculación de causa y efecto. 12
2. Constitución Nacional No obstante no estar nominada expresamente por el artículo 1 de la Ley de
Contrato de Trabajo, la Constitución Nacional constituye la ley jerárquicamente
suprema, por lo que es fuente formal del derecho del trabajo.
Se puede observar que en el art. 14 bis las siguientes protecciones, entre
otras; 1) A los trabajadores: condiciones dignas y equitativas de labor, descanso y
vacaciones pagados, retribución justa, salario mínimo vital móvil, etc.; 2) A los
gremios: derecho de concertar convenios colectivos de trabajo, derecho de
huelga, etc.; 3) A los representantes sindicales: garantías para el cumplimiento de
sus gestiones sindicales y relaciones con la estabilidad de su empleo; 4) A todos
los habitantes de la Nación: los beneficios de la seguridad social, el seguro social
obligatorio, jubilaciones y pensiones móviles, etc. Con la sanción de este artículo
se incorporaron a la Constitución los "derechos sociales" que imponen al Estado la
obligación de asegurar el bienestar general y la defensa contra las necesidades
10 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil , 3ª ed.(Buenos Aires. Perrot, 1970), pág 48. 11 TISSEMBAUM, Mariano, Tratado de Derecho del Trabajo (Buenos Aires, La Ley, 1964), pág. 332. 12 KROTOSCHIN, Ernesto, Instituciones de Derecho del Trabajo (Buenos Aires, Depalma, 1968), pág. 20.
Aspectos introductorios
12
de los económicamente más débiles, quedando comprendidos así, los principios y
postulados esenciales del derecho del trabajo y de la seguridad social.
Por las reformas operadas en la Constitución, se puede señalar que
nuestro país ha completado la evolución del derecho del trabajo, comenzando por
asegurar a los ciudadanos su libertad individual para trabajar y para asociarse en
defensa de sus intereses profesionales, continuando con su protección social
comprensiva de su grupo familiar, para culminar integrando los derechos y
deberes que derivan del trabajo en el sistema de los derechos humanos
fundamentales.
3. Leyes nacionales y provinciales Se encuentran en un rango inferior a la Constitución, estando a igual nivel
que los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo
nacional.
El art. 1 de la Ley de Contrato de Trabajo define a esta misma, como la
primera fuente de las relaciones laborales por su carácter de norma fundamental
de los aspectos propios del derecho común laboral, pero ello no quiere decir que
en un mismo nivel no se encuentren las leyes no laborales. Las leyes no
laborales, las disposiciones de Código Civil, son aplicables a las relaciones del
trabajo, en la medida que no se encuentren en colusión con un principio general
del derecho del trabajo.
Las leyes y estatutos profesionales están referidas a las relaciones
laborales que por las condiciones especiales en que se desenvuelven requieren
de regulaciones específicas, como viajante de comercio, trabajador rural, etc.
También se encuentran las leyes nacionales que regulan determinados
institutos del derecho laboral como la jornada de trabajo en ley 11.544, las
relaciones sindicales en ley 23.551, las convenciones colectivas de derecho del
trabajo en ley 14.250 y sus modificatorias, la huelga y la conciliación obligatoria en
ley 14.786 y complementarias.
Las provincias tienen en materia de legislación laboral, sus facultades
limitadas. Las leyes provinciales en materia laboral, son destinadas a la
generación de empleo, según el último párrafo del art. 125 de la CN, y al ejercicio
Aspectos introductorios
13
de la policía del trabajo, excepto en casos de organismos o empresas del Estado
Nacional, o empresas en que el Estado tenga participación. 13
4. Tratados Los tratados de derechos humanos tienen jerarquía constitucional y se
colocan por lo tanto, en un plano superior a las leyes nacionales.
En este orden se incorporan instituciones consagradas por los tratados
relativas tanto a instituciones del derecho laboral como colectivo del trabajo
enunciándose el derecho y el deber de trabajar, el respeto a la intimidad del
trabajador, la no discriminación, etc., debiendo estas asociaciones constituirse
bajo un sistema de organización libre y democrática.
Las normas que dicta la Organización Internacional del Trabajo, constituyen
la principal fuente del derecho universal del trabajo, por lo que también del
derecho del trabajo nacional. Esta institución creada por el Tratado de Paz de
Versalles, que también pone fin a la Primera Guerra Mundial, tuvo en su primer
momento como finalidad específica, el mejoramiento y el cumplimiento de las
normas que regulan el trabajo en los distintos países miembros de la Sociedad de
las Naciones.
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, la Sociedad fue reemplazada por la
Organización de las Naciones Unidas, subsistiendo la Organización Internacional
del Trabajo (OIT).
La OIT tiene estructura tripartita, compuesto por representantes
gubernamentales, de empleadores y trabajadores y uno de sus órganos, la
Confederación Internacional del Trabajo, es la que dicta cuerpos normativos de 2
clases: las convenciones y las recomendaciones. Estas normas en Argentina
fueron suscriptas y recibieron ratificación legislativa, constituyendo fuente del
derecho del trabajo nacional, y son aplicables sin necesidad del dictado de otra
ley.
13 Del convenio celebrado entre el Gobierno de la Nación y el Gobierno de la Provincia de Mendoza (17 de
agosto de 1988).
Aspectos introductorios
14
5. Convenios colectivos 14 Constituyen una fuente específica y propia del derecho del trabajo que lo
caracteriza, afirmando su autonomía como disciplina jurídica.
Es un acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo
celebrado por los representantes de los trabajadores y de los empleadores.
De la legislación nacional, se extrae el elemento que lo completa: las
cláusulas normativas de los convenios tienen obligatoriedad general, tanto para
los trabajadores afiliados como los no afiliados, y los empleadores que no hayan
sido designados para integrar la comisión negociadora, siempre que hayan sido
homologados por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Es decir, el
convenio tiene efectos erga omnes una vez que ha sido suscrito y homologado
conforme con el procedimiento que marca la ley.
Los convenios colectivos regulan las condiciones en que la relación de
trabajo debe cumplirse, fijan los importes salariales, la composición de adicionales
como antigüedad, presentismo, etc.
Los convenios colectivos de trabajo, están compuestos por dos tipos de
cláusulas: las normativas que rigen las condiciones de trabajo y el desarrollo de
las prestaciones laborales con validez erga omnes y las obligacionales, que rigen
sólo para las partes que han suscripto el convenio.
6. Laudos arbitrales Constituyen otra fuente específica del derecho del trabajo y son aquellos
que se dictan con motivo de las controversias colectivas de intereses del trabajo
por sus efectos y alcances. La decisión que se adopta tiene alcance de carácter
general. Cuando las partes no pueden ponerse de acuerdo sobre un conflicto
laboral de carácter colectivo, someten la decisión al arbitrio de un tercero.
De conformidad con nuestra legislación, existen laudos voluntarios regidos
por la ley 14.786.
14 R91 Recomendación sobre los contratos colectivos (Ginebra, se, 1951) en http://www.ilo.org/ilolex/cgi-
lex/convds.pl?R091 [junio/2010].
Aspectos introductorios
15
7. Contratos individuales El art. 1197 del Código Civil dispone que "las convenciones hechas en los
contratos forman, para las partes, una regla a la cual deben someterse como a la
ley misma", de allí que tratándose el contrato de una institución generadora de
normas, se le asigna el carácter de fuente formal del derecho, criterio seguido por
el inciso d) del art. 1 de la LCT cuando enuncia como tal a la voluntad de las
partes.
8. La costumbre El art. 17 del Código Civil establece que "los usos y costumbre no pueden
crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no
regladas legalmente."
La costumbre consiste en los hábitos o prácticas habituales mantenidas en
una comunidad o profesión de manera regular que, por su reiteración, son
consideradas por dicha comunidad o ámbito profesional como verdaderas normas
obligatorias de conducta y consecuencia.
La doctrina, clasifica a la costumbre en secundum legem, referida a la que
actúa concurrentemente con la ley, completándola; la praeter legem, son aquellos
modos de comportamiento que no han sido determinados por la ley; y la contra
legem, es aquella costumbre que está en contradicción con expresas
disposiciones de la ley.
La LCT sólo admite como fuente de derecho, a la costumbre secundum y
praeter legem.
G. Principios del Derecho Laboral receptados en nuestra legislación
1. Principio protectorio El carácter tuitivo del derecho del trabajo tiene apoyo en la Constitución
Nacional, supra 14 bis dispone que: "El trabajo en sus diversas formas gozará de
la protección de las leyes…"
Aspectos introductorios
16
Es un principio general, que inspira todas las normas del derecho del
trabajo y que incluso tiene proyección en el derecho colectivo. Significa que en
caso de duda, en un hecho conflictivo se está a favor del empleado u obrero.
Protege la dignidad del trabajador, equilibrando las diferencias entre trabajador y
empleador.
Este principio se expresa a través de tres reglas:
���� Regla "In dubio pro operario": Sirve para orientar al intérprete, quién en caso
de duda real insuperable, acerca del alcance de una norma debe inclinarse por
el sentido de la norma más favorable al trabajador (art. 9 LCT). Es necesario
que se trate de una duda razonable sobre los alcances de la norma legal o
convenio colectivo de trabajo. La aplicación de esta regla no se justifica, en los
supuestos de falta o insuficiencia probatoria.
���� Regla de la norma más favorable: Cuando exista más de una norma aplicable
a una misma situación jurídica, debe optarse por aquella que resulte más
favorable, aunque por jerarquía no corresponda.
Hay dos criterios de comparación: 1) De acumulación: extrae de cada
normativa las disposiciones que resulten más favorables, sumándose los
beneficios de las diferentes normas. 2) Conglobamiento por instituciones: la
comparación deberá efectuarse entre el conjunto de normas que regulan cada una
de las instituciones. Luego se determina cuál es la regulación más favorable al
caso y es la que en definitiva resultará aplicable. Este criterio adopta la LCT en su
art. 9.
REGLA DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA. Ante una situación concreta en la que se
han acordado en un contrato individual determinados beneficios, éstos deben ser
respetados. El art. 7 de la LCT dispone que las partes, en ningún caso, pueden
pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las
normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o
que resulten contrarias a las mismas.
2. Principio de irrenunciabilidad Este principio garantiza la vigencia del principio protectorio desde que si
pudieran renunciarse los beneficios que la ley otorga, dada la desigualdad
Aspectos introductorios
17
negocial del trabajador, se tornaría ilusoria la protección legal. Éste consagra la
indisponibilidad por parte del trabajador de los derechos que surgen a su favor de
normas imperativas. Según el art. 12 de la LCT: "será nula y sin valor toda
convención de partes que suprima o reduzca las previstas en esta ley, los
estatutos profesionales o las convenciones colectivas…"
3. Principios de continuidad El contrato de trabajo es por tiempo indeterminado (art. 90 LCT), y el mismo
se termina por renuncia, muerte, jubilación, despido. Éste es el principio general y
la excepción es el contrato que tiene un plazo cierto de finalización. Hay
excepciones que están establecidas en la ley y en caso de duda el juez, se inclina
por el contrato por tiempo indeterminado.
4. Principio de primacía de la realidad Este principio otorga prioridad a la realidad, si no hay acuerdo entre lo
escrito y lo que realmente ha sucedido, el juez falla conforme a la realidad. Según
el artículo 14 de LCT, "es nulo todo contrato en que las partes hayan actuado con
simulación o fraude a la ley laboral..." Prima la realidad para todos los documentos
que las partes puedan haber firmado.
5. Prohibición de hacer discriminaciones La Ley de Contrato de Trabajo prohíbe discriminar por motivos de sexo,
raza, religión, ideas políticas. El art. 14 bis de la CN, establece la igualdad de
remuneración por igualdad de tareas. El art. 81 de la LCT, permite diferente
tratamiento de los trabajadores sin que ello implique trato discriminatorio cuando
esas diferencias respondan a principios de bien común, como mayor eficacia,
laboriosidad o contracción a sus tareas por el trabajador. La validez de las
diferencias queda sujeta a pautas objetivas que puedan ser verificables, de
manera que no se trate de una diferencia injusta o que responda a criterios
arbitrarios, de indebido favor o privilegio personal o de clase o de ilegítima
persecución.
Aspectos introductorios
18
H. Del contrato de trabajo en general
1. Concepto Definido por la Ley de Contrato de Trabajo, como: "… cualquiera sea su
forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos,
ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta,
durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de
una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la
prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos,
las convenciones colectivas o los laudos con fuerzas de tales y los usos y
costumbres" (art. 21 LCT).
La LCT, en forma separada tipifica el contrato de trabajo (art. 21) y la
relación de trabajo (art. 22). Como señala Justo López citado por el Dr. Livellara15
se discute, principalmente, si puede haber relación (de trabajo) sin contrato (de
trabajo) o si el contrato de trabajo es irrelevante en orden a la constitución de la
relación de trabajo y sólo un presupuesto (acto-condición) de ésta, que se
constituirá mediante la incorporación efectiva del trabajador a la empresa.
Para tratar de distinguir el contrato de la relación de trabajo se puede ir
señalando que el contrato es el negocio jurídico laboral. El contrato laboral es el
más importante porque prácticamente constituye el acto negocial por excelencia.
Por un lado está el acto negocial (normativo), las normas jurídicas (cláusulas
contractuales) creadas por ese acto (que es acuerdo –acto bilateral- respecto de
su creación) y la relación jurídica (relación obligatoria, complejo de posiciones
jurídicas favorables y desfavorables) constituida y regulada por esas normas.
En cambio, la relación de trabajo es la relación jurídica que surge entre el
trabajador y el empleador por el hecho de la prestación de los servicios, con
independencia del acto jurídico que ha originado dicha prestación. Cuando ese
vínculo cobra vida, por la prestación efectiva del trabajo, queda bajo la protección
completa del orden público laboral, aún cuando no exista contrato o éste sea nulo
15 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit ., pág. 115.
Aspectos introductorios
19
o anulado. El contrato sin relación de trabajo efectivizada carece de trascendencia
para el derecho del trabajo.
2. Relación de trabajo LCT da el concepto de "relación de trabajo", señala en su tipificación:
"…cuando una persona realice actos, ejecute obras, o preste servicios a favor de
otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una
remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen." (art. 22).
Es el hecho mismo de la prestación laboral. La relación de trabajo tiene
como fuente o causa de su existencia un negocio jurídico concretado entre las
partes, explícita o implícitamente.
I. Sujetos del contrato de trabajo
1. Trabajador El art. 25 de la LCT define el concepto de trabajador, dice: "Se considera
trabajador, a los fines de esta ley, a la persona física que se obligue o preste
servicios en las condiciones previstas en los art. 21 y 22 de esta ley, cualesquiera
que sean las modalidades de la prestación."
Podemos, entonces, decir que el trabajador es la persona física que está
obligada -normalmente en virtud de un contrato de trabajo, pero eventualmente
también por otro acto válidamente constitutivo de la relación de trabajo- a prestar
personalmente y onerosamente servicios bajo la dependencia de otro.
Se excluye de la calidad de trabajador, para la LCT, a quien: a) no sea
persona física; b) no esté obligado a una prestación de servicios; c) esté obligado
a prestar servicios pero éstos no sean remunerables (onerosos); o d) no se tratan
de servicios que deban ser prestados bajo la dependencia de otro (subordinados).
2. Trabajadores del Estado La jurisprudencia ha venido distinguiendo la relación de empleo público de
la relación de empleo privado. En orden a la competencia, con relación al empleo
público, se encuentra regida por el derecho constitucional y el administrativo. En
Aspectos introductorios
20
cambio, el derecho individual privado del trabajo es regido con exclusividad por el
derecho administrativo.
En cambio, a quien sí se considera aplicables las normas del derecho del
trabajo es al personal de las empresas del Estado que no integra las autoridades
de la empresa, ni tiene a su cargo funciones de dirección, gobierno o conducción
ejecutiva, ni revista la calidad de funcionario superior.
El art. 2 de la LCT, dispone que la misma ley no se aplicará "…a los
dependientes de la Administración Pública nacional, provincial o municipal,
excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las
convenciones colectivas de trabajo…" Ello no es óbice para que el Estado
continúe como empleador sujeto al derecho público. Las circunstancias de
incorporarse el personal al derecho privado, no ha hecho que cambie el carácter
de la relación que sigue siendo pública.
3. Empleador El art. 26 de la LCT, por su parte, define el concepto de empleador como:
"…a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad
jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador."
Realizando un concepto más preciso, podemos decir que el empleador es
la persona física o jurídica que organiza su empresa mediante medios personales,
materiales o inmateriales, bajo su dirección y con fines económicos o benéficos.
El empleador, normalmente, es un empresario que se integra con los
trabajadores para constituir el denominado contrato de trabajo. La calidad de
empleador coincide con la de empresario, aunque a veces puede estar ausente,
por ejemplo hay empleadores que no son empresarios (quién emplea a una
trabajadora del servicio doméstico) o, en forma inversa, empresarios que no son
empleadores porque no ocupan a ningún trabajador. No obstante dichas
excepciones, el término empresario es coincidente con el de empleador.
4. Intermediarios. Contratistas, subcontratistas No siempre es sencillo determinar la calidad de empleador o empresario,
cuando en la relación laboral se interpone una tercera persona a quien
genéricamente podemos denominar intermediario.
Aspectos introductorios
21
Algunos de dichos intermediarios son los contratistas y subcontratistas.
Según el art. 30 de la LCT, primer párrafo, establece que: "quienes cedan total o
parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o
contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o
servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del
establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o
subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los
organismos de seguridad social."
5. Solidaridad Tanto en la interposición, mediación, contratación o subcontratación (arts.
29, 30 LCT) y también en el caso de empresas subordinadas o relacionadas,
cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria (art. 31
LCT) aparece el concepto de solidaridad. La solidaridad a que hace referencia el
art. 30 no significa que el empresario principal sea el titular de la relación laboral,
sino, que por imperativo legal, se extienden las consecuencias laborales del
incumplimiento a las prescripciones de "exigir a sus contratistas o subcontratistas
el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de
seguridad social".
6. Empresas de servicios eventuales El decreto reglamentario (Decreto 342/92, art. 2) define a las empresas
eventuales como: "…la entidad que, constituida como persona jurídica, tenga por
objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas (en adelante usuarias)
a personal industrial, administrativo, técnico o profesional, para cumplir, en forma
temporaria, servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias
extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda
vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato".
Aspectos introductorios
22
J. Requisitos esenciales y formales del contrato de trabajo
Nos referiremos a: a) al consentimiento; b) a la capacidad de los sujetos
intervinientes en el mismo; c) al objeto del contrato; d) a los requisitos formales; y
e) al régimen probatorio establecido a su respecto.
1. Consentimiento Este concepto deriva del latín "consentiré"; de "cum", con y "sentiré", y es la
acción y el efecto de permitir una cosa o condescender en que se haga. El
consentimiento enuncia la conformidad de voluntades entre los contratantes o sea
entre la oferta y su aceptación, que es el principal requisito de los contratos. 16
El consentimiento, en el contrato de trabajo adquiere mayor relevancia no
sólo por los sujetos que intervienen en la relación, sino fundamentalmente, por la
especial protección que todo el ordenamiento de esta materia brinda a unos de
ellos: el trabajador.
Puede manifestarse expresa o tácitamente. Es expreso, cuando se
manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos; es tácito, cuando
resulta de hechos o actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo,
según el Código Civil (arts. 1145 y 2246).
La LCT dispone en su art. 45 "El consentimiento debe manifestarse por
propuestas hechas por una de las partes del contrato de trabajo, dirigidas a la otra
y aceptadas por ésta, se trate de ausentes o presentes" y por el art. 46 que
determina: "Bastará a los fines de la expresión del consentimiento, el enunciado
de lo esencial del objeto de la contratación, quedando regido la restante por lo que
dispongan las leyes, los estatutos profesionales o los convenios colectivos de
trabajo, o lo que se conceptúe habitual en la actividad de que se trate, con
relación al valor e importancia de los servicios comprometidos".
En la práctica, el consentimiento en materia contractual laboral se presta en
forma verbal. En muy pocas ocasiones se recurre al contrato escrito. El art. 23 de
LCT establece que: "El hecho de la prestación de servicios hace presumir la
16 DICCIONARIO PLANETA, Término Consentimiento (Barcelona, Planeta, 1986).
Aspectos introductorios
23
existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las
relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario".
2. Capacidad de los sujetos intervinientes
a) Capacidad del empleador
Tratándose de empleadores, persona de existencia visible, rige el principio
general en cuanto a que la capacidad se adquiere a los 21 años, también pueden
ser empleadores los menores emancipados por matrimonio y los mayores de 18
años habilitados para ejercer el comercio (art. 126 y 131 del Código Civil).
En cuanto a los empleadores, personas jurídicas, se ha ocupado la LCT
estableciendo que: "A los fines de la celebración del contrato de trabajo, se
reputarán actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales o de
quienes, sin serlo, aparezcan como facultados para ello." (art 36).
b) Capacidad del trabajador
Según el Código Civil, la capacidad plena se adquiere a los 21 años, en
tanto que en la LCT, la capacidad para celebrar contrato de trabajo se obtiene a
los 18 años.
El art. 32 de la LCT dispone: "Los menores desde los 18 años y la mujer
casada, sin autorización del marido, pueden celebrar contrato de trabajo. Los
mayores de 14 años y menores de 18, que con conocimiento de sus padres o
tutores vivan independientemente de ellos, gozan de aquella misma capacidad.
Los menores a los que se refiere el párrafo anterior que ejercieren cualquier tipo
de actividad en relación de dependencia, se presumen suficientemente
autorizados por sus padres o representantes legales, para todos los actos
concernientes al mismo", en tanto que el art. 35 expresa: "Los menores
emancipados por matrimonio gozarán de plena capacidad laboral".
Si el menor ha obtenido un título habilitante para ejercer una profesión,
puede hacerlo, sin necesidad de previa autorización.
c) Capacidad procesal del trabajador menor
El art. 33 de la LCT, dispone que: "Los menores, desde los 14 años, están
facultados para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o
relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante el
Aspectos introductorios
24
instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales, con la intervención
promiscua del ministerio público".
3. Objeto del contrato de trabajo El art. 37 de la LCT trata expresamente este tema: "El contrato de trabajo
tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible,
indeterminada o determinada. En este último caso, será conforme a la categoría
profesional del trabajador si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de
celebrar el contrato o en el curso de la relación de acuerdo a lo que prevean los
estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo".
La norma transcripta, para su mejor comprensión, debe ponerse en
conexión con el art. 4 de la misma ley: "Constituye trabajo, a los fines de esta ley,
toda actividad lícita que se preste a favor de quien tiene la facultad de dirigirla,
mediante una remuneración. El contrato de trabajo tiene como principal objeto la
actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse
que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en
cuanto se disciplina por esta ley". Y con el art. 21: "Habrá contrato de trabajo,
cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se
obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo
la dependencia de ésta, durante un periodo determinado o indeterminado de
tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a las
formas y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de
orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerzas
de tales y los usos y costumbres".
De las citas legales efectuadas surge que el objeto constituye la causa
principal de la relación jurídica, trascendiendo la mera actividad física e
involucrando la totalidad de la personalidad del trabajador, al considerar como
trabajo a la actividad productiva y creadora del hombre, que a su vez es personal
e infungible como corolario del carácter "intuito personae" que tiene la relación
laboral.
Aspectos introductorios
25
4. Requisitos formales del contrato El art. 48 de LCT autoriza a las partes a elegir la forma que adoptarán al
celebrar el contrato de trabajo. De modo que el contrato de trabajo es en principio
informal, pudiendo llegar a ser tácito, pero ellos con la salvedad que hay contratos
a los que, en particular, la ley o las convenciones colectivas de trabajo, imponen
cierta formalidad; tal es el caso del contrato de trabajo por tiempo determinado,
que debe realizarse por escrito (art. 90 LCT).
Cabe aclarar que el carácter informal del contrato de trabajo, no obsta a
que para determinados actos relacionados con el curso de la relación laboral, se
exija una forma determinada, con el objeto que los mismos resulten eficaces al fin
propuesto.
5. Régimen probatorio establecido El legislador, al consagrar la libertad en la elección de las formas, también
admite la libertad respecto de los medios de prueba del contrato de trabajo.
El art. 50 de la LCT establece: "El contrato de trabajo se prueba por los
modos autorizados por las leyes procesales y lo previsto en el art. 23 de la ley."
Vista la remisión a la ley procesal, debemos indicar que ésta dispone: "Se
aceptará como medio de prueba, los instrumentos, las informaciones, las
declaraciones de testigos, los dictámenes de peritos, la inspección ocular, la
confesión y las presunciones e indicios. Las partes pueden proponer además
cualquier otro medio de prueba que consideren pertinente a la demostración de
sus pretensiones. Las pruebas serán recibidas directamente por el tribunal que
podrá excluir las que considere impertinentes o inútiles y cuando ello no sea
posible por razones de lugar, tiempo o persona, podrá el tribunal, de oficio o a
petición de parte, delegar su re opción." (art. 54 CPL Mendoza)
K. Derechos y deberes de las partes
1. Deberes comunes de las partes Ambas partes, están obligadas, no sólo a lo que surge de los términos
expresos del contrato, sino a "todos aquellos comportamientos" que sean
Aspectos introductorios
26
consecuencia de él, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas,
"apreciados con criterios de colaboración y solidaridad" (art. 62. LCT). Pero,
además están obligadas a obrar de buena fe, "…ajustando su conducta a lo que
es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar,
ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo." (art. 63 LCT)
a) Principio rector: la buena fe contractual
En la actualidad, la buena fe no es una simple norma de la cual derivan
diversas obligaciones, sino que asume el carácter de un principio jurídico
fundamental, que informa la totalidad del ordenamiento jurídico, y aflora
expresamente en múltiples y diferentes normas, aunque no siempre se le
mencione en forma expresa.
Buena fe contractual presupone honestidad, honradez, lealtad, no dañar, no
engañar, no perjudicar al cocontratante. La LCT, incorpora explícitamente el
principio de la buena fe contractual, como principio rector de la actuación de
ambas partes. Tanto el empleador como el trabajador deben ajustar su conducta a
esa regla general, al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de
trabajo (art. 63 LCT).
b) Solidaridad y colaboración. Diligencia de las partes
La buena fe, dentro de la relación laboral, es una buena fe calificada, pues
ambos sujetos no sólo han de atenerse a las reglas propias de todo negocio
jurídico, sino que además han de comportarse de acuerdo con los principios de
colaboración y solidaridad (art. 62 LCT).
La colaboración califica a la buena fe, en tanto las partes del contrato no se
limitan al mero cambio de trabajo por remuneración, sino que están
comprometidas en un proyecto común: la obtención de bienes y servicios. Su
actuar debe ser de cooperación en la obra común, sintiéndose partícipes de la
comunidad laboral que integran, lo cual implica que deben representar un papel
activo, ya que no son ajenos a la actividad común. También la solidaridad califica
a la buena fe, en cuanto cada parte debe sentirse responsable (comprometido con
el fin común) en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes como
la mejor forma de posibilitar que la comunidad cumpla sus fines (producir bienes y
servicios en condiciones económicas).
Aspectos introductorios
27
2. Derechos del empleador
a) Derecho a recibir el trabajo
El trabajador, como sujeto o parte del contrato de trabajo, contrae la
obligación de realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios (art. 21 LCT). En
otras palabras, poner su capacidad de trabajo a disposición de la otra parte (art.
197 LCT), el empleador, quien requiere sus servicios (art. 26 LCT), y tiene
derecho a recibir el trabajo comprometido.
El deber de la prestación de trabajo es el deber principal del trabajador y, al
mismo tiempo, el deber que confiere a la relación jurídica total, su naturaleza
propia, y que, por tanto, no puede faltar en ninguna relación de trabajo.
Al empleador le corresponde el fruto del trabajo, ya que él asume el riesgo
de la explotación. Al trabajador, la constituye el salario, que es una forma de
participar en el resultado de la empresa y en algunas de sus modalidades puede
estar relacionado con el rendimiento del trabajo.
La prestación de servicios del trabajador, responde a estas características:
a) Carácter personal de la prestación: debe ser ejecutada por el propio
trabajador, no pudiendo obligar al empleador a que acepte un sustituto.
b) Relación con lo pactado por las partes: la prestación del trabajador ha de estar
con relación a los servicios contratados, conforme con la calificación
contractual o categoría pactada (art. 37 LCT), o aquellos que razonablemente
cabe considerar que se han tenido como objeto del acuerdo (art. 46 LCT)
c) El deber de diligencia del trabajador en la prestación laboral: el trabajador debe
actuar con diligencia, lo cual en los términos legales, se traduce en el deber de
"prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada
a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le
provean" (art. 84 LCT).
d) Violación del deber de prestar el trabajo- consecuencias: el trabajador que no
presta los servicios en las condiciones expuestas, y que no puede invocar
algún motivo justificado (enfermedad, accidente, etc.), incurre en violación al
deber de prestar el trabajo, y por ende, en un incumplimiento contractual. Al
empleador le asiste la posibilidad de aplicar sanciones disciplinarias
proporcionadas al incumplimiento del trabajador (art. 67 a 69, LCT).
Aspectos introductorios
28
b) Facultades jerárquicas
La titularidad de los poderes jerárquicos corresponde al empresario, que es
"…quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se
relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que
las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa" (art. 5 LCT).
c) Facultad de dirección-organización
Nuestra LCT no define expresamente la facultad de dirección, dentro de las
prescripciones. Sin embargo, en varias normas se habla de la facultad del
empleador de dar órdenes, instrucciones y directivas, y conceptualiza, como una
de sus facetas más importantes, la de organización, al decir que "el empleador
tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa,
explotación o establecimiento" (art.64 LCT).
d) Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo ("ius variandi")
La legislación argentina reconoce al empleador el derecho de "…introducir
todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación…" (art.
66 LCT).
Esta facultad del empleador se traduce en la posibilidad de modificar por sí,
la forma, modo o lugar de la prestación laboral de sus dependencias. El
empresario es el único a quien corresponde decidir cuáles son las medidas de
orden interno que es necesario adoptar cuando se encuentra con nuevos
requerimientos o dificultades en la marcha de la empresa.
e) Facultades disciplinarias
Las facultades disciplinarias como las atribuciones que la ley reconoce a los
empleadores para aplicar sanciones a los trabajadores por sus acciones u
omisiones que impliquen faltas o incumplimientos a sus obligaciones dentro del
ámbito del contrato de trabajo, para asegurar o preservar los fines de la empresa.
Aspectos introductorios
29
f) Facultades de control
En el curso de la ejecución del trabajo por el trabajador, podemos,
fundamentalmente, señalar como manifestaciones de las facultades de control del
empleador:
���� Control y vigilancia de la prestación del trabajo.
���� Controles personales del trabajador para evitar sustracciones a los bienes de
la empresa.
���� Controles derivados de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo.
���� Controles médicos referentes a la suspensión del trabajo por causa de
enfermedad, accidente o embarazo.
���� Control empresarial sobre los comportamientos extralaborales del trabajador.
g) Derecho a ser preferido en la explotación de los inventos personales del trabajador
3. Deberes del empleador. Generalidades Si quisiéramos resumir el débito a que se compromete el empleador, como
parte o sujeto del contrato, podríamos sistematizarlo en tres deberes básicos: el
de retribuir, el de dar ocupación, y el de proteger al trabajador. El primero tiene
propiamente contenido patrimonial: es la contraprestación pecuniaria a que tiene
derecho el trabajador por el hecho de haber puesto su capacidad de trabajo a
disposición del empleador (art. 103 LCT). Por el deber de ocupación la prestación
laboral deja de ser considerada sólo como una obligación del trabajador, y pasa a
ser un derecho que posibilita el pleno desarrollo de su personalidad y su progreso
profesional. El tercero se refiere a un agrupamiento de obligaciones que
encuentran su fundamento tanto en la connotación "tuitiva" del derecho del
trabajo, como en el carácter personalísimo de la prestación laboral: deberes de
previsión, seguridad, protección, respeto a la dignidad del trabajador, etc.
a) Deber de pagar la remuneración
"…satisfacer el pago de la remuneración debida al trabajador en los plazos
y condiciones previstos en esta ley" (art. 74 LCT).
Aspectos introductorios
30
b) Deber de previsión: fundamento y manifestaciones
1) Deber de seguridad: deber de brindar condiciones dignas y equitativas de
trabajo, debiendo observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el
trabajo, y hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo
establecidas en el ordenamiento legal.
2) Deber de protección de los bienes del trabajador: el deber de seguridad del
empleador implica también el reintegro de gastos necesarios hechos por el
trabajador en el cumplimiento diligente de su labor, así como el de resarcir los
daños que pudiera sufrir en el ejercicio efectivo de sus labores.
3) Deber de protección, alimentación y vivienda cuando el trabajador habite en el
establecimiento.
c) Deber de dar ocupación efectiva y adecuada
Establecido por el art. 78 LCT, es comprensivo, tanto de las tareas activas,
como de las meramente pasivas. La obligación del empleador se concentra en
brindarle el trabajo (oportunidad de prestarlo) para el cual fue contratado, de
acuerdo con la calificación o categoría profesional que se le asignó
convencionalmente al ingresar o por promoción posterior.
Excepción: sólo por motivos fundados, ya en razones disciplinarias,
económicas o de fuerza mayor.
d) Deber de respetar la libre expresión del trabajador y su dignidad personal
El trabajador, en cuanto ser humano, tiene derecho a que se le respete su
privacidad, su libertad de conciencia, su posibilidad de pensar o adherirse a las
creencias religiosas o a las doctrinas políticas, sociales o sindicales que estime
convenientes. En la empresa, el empleador, en el ejercicio de sus facultades
directrices y de contralor, debe respetar la dignidad del trabajador (art. 68 LCT).
e) Deber de diligencia e iniciativa del empleador
La LCT establece que: "el empleador deberá cumplir con las obligaciones
que resulten de esta ley, de los estatutos profesionales, convenciones colectivas
de trabajo y de los sistemas de seguridad social, de modo de posibilitar al
trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le
acuerdan" (art. 79 LCT).
Aspectos introductorios
31
f) Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social. Sanción conminatoria mensual por no ingreso de retenciones.
g) Deber de igual trato. Fundamentación
La obligación del empleador de tratar de igual manera a los iguales, en
iguales circunstancias, según el art. 81 LCT, existe trato desigual cuando se
produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o
raza.
4. Derechos del trabajador Los derechos del trabajador son los deberes del empleador, ya que el
contrato de trabajo es el anverso y el reverso de una misma moneda.
5. Deberes del trabajador. Caracterización El trabajador, al concretar el contrato de trabajo, asume una obligación
principal: la de prestar el servicio (trabajar) para el cual ha sido contratado, por
cuenta y bajo la dependencia del empleador, que en muchos casos se reduce a la
obligación pasiva de permanecer a la orden de él.
a) Deber de fidelidad
La LCT estatuye el deber de fidelidad, al establecer, en general, que "el
trabajador debe observar todos aquellos deberes de fidelidad que deriven de la
índole de las tareas asignadas" (art. 85 LCT).
Entre ellas encontramos las siguientes manifestaciones:
1) Denunciar ante el empresario o sus representantes cualquier novedad que
pueda entorpecer el normal desarrollo de la actividad productiva.
2) Dar aviso de enfermedad y accidente.
3) Prestar auxilios o ayudas extraordinarias.
4) Responder ante el empleador por los daños que cause a sus intereses por
dolo o culpa.
5) Conservar los instrumentos o útiles que se le provean para realizar su
trabajo.
Aspectos introductorios
32
b) Deber de obediencia
Según el art. 86 de LCT, el trabajador debe observar las órdenes e
instrucciones que se le impartan sobre el modo de ejecución del trabajo, ya sea
por el empleador o sus representantes. Siempre que no estén relacionados a
tareas o actos inmorales o ilícitos, que afecten la responsabilidad técnica del
trabajador o que sean ajenas a la relación laboral.
C a pí tu l o I I REMUNERACIONES DEL TRABAJADOR
A. Remuneraciones del trabajador
1. Concepto Salario es una prestación debida al trabajador subordinado, por su
empleador, en virtud de su contraprestación del trabajo. El trabajo no se presume
gratuito (art 115, LCT).
El art.103, LCT define al salario como: "A los fines de esta ley se entiende
por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como
consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al
salario mínimo vital. La remuneración retribuye al trabajo, pero no solamente el
servicio prestado en forma efectiva, sino también por la mera circunstancia de
haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador."
2. Caracteres
i. ALIMENTARIO. El salario, normalmente tiene una finalidad de subsistencia para
el trabajador en relación de dependencia. La fijación de salarios mínimos, tiene
por ejemplo la de garantizar este carácter.
ii. CONTINUIDAD. En razón de ser el contrato de trabajo de tracto sucesivo tiene
como característica la de su continuidad. Tiende a repetirse en el transcurso
de los períodos en que debe abonarse (mensual, quincenal o semanal) de
acuerdo a la actividad desarrollada por el trabajador, su capacidad profesional,
cantidad de horas trabajadas, etc.
iii. IGUALDAD. El derecho a igual remuneración por igual tarea está consagrado en
nuestra Constitución Nacional (Artículo 14 Bis). Reiteradamente la
Remuneraciones del trabajador
34
jurisprudencia ha señalado que lo que debe dispensarse es igualdad de trato a
los iguales en igualdad de circunstancias. Por su parte, la LCT (arts. 17,81)
concretamente prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores
por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de
edad. El art. 81 de LCT deja a salvo que dicha igualdad de trato obedece a
idénticas situaciones. Justifica un trato distinto cuando se sustente, por
ejemplo en el caso del salario, en razones de eficacia, laboriosidad o
contracción a sus tareas por parte del trabajador.
iv. INMUTABILIDAD. Con ello se garantiza que el trabajador, durante su relación
laboral, mantenga inalterable su salario real. Para ello se establecen salarios
mínimos que comúnmente están fijados por el contrato, la ley o el convenio
colectivo. El orden público laboral protege los salarios mínimos, cualquiera sea
el modo de vinculación legal o convencional al que pertenezca el trabajador.
v. CONMUTATIVIDAD. El salario no puede estar sometido a una condición aleatoria,
por ejemplo, que el trabajador percibiera su remuneración si su empleador
tuviera ganancias. El salario permanece inalterable, conmutativo,
independiente de los riesgos de la empresa.
vi. SALARIO JUSTO. El art. 14 Bis de la Constitución Nacional consagra el principio
de la remuneración justa. Constituye una exigencia jurídico-moral que tiene
que ver con el equilibrio de valores entre el trabajo realizado y su retribución.
Asociado al "salario justo", también se menciona el carácter de su "suficiencia",
que está dado en que el mismo permita un nivel de vida normal para él y su
familia, y con ello permita ser respetado dignamente por su labor desarrollada. 17
a) Distintas formas del salario 18
A los fines de una mayor comprensión del concepto jurídico de salario, es
importante distinguir las distintas formas que puede presentar el mismo. Algunas
clasificaciones se efectúan en base al tiempo, en función del resultado, si es en
dinero, en especie, adicionales, monetario o no monetario, etc.
17 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit ., pág 341. 18 Ibídem , pág. 342/4. ARGENTINA, Ley 20.744…, op. cit ., art. 17 y art. 81.
Remuneraciones del trabajador
35
���� EN DINERO O EN ESPECIE. Como lo señala el art. 105 de LCT, el salario puede
ser satisfecho en dinero, en especie, habitación, alimentos o mediante la
oportunidad de obtener beneficios o ganancias. Por otra parte, el art. 107 LCT
ordena que las remuneraciones que se fijen por las convenciones colectivas
de trabajo deberán expresarse, en su totalidad, en dinero, y consigna además,
que el empleador no podrá imputar pagos en especie a más del veinte (20%)
por ciento del total de la remuneración. El art. 103 bis LCT, ha incorporado un
verdadero salario en especie, aunque la norma expresamente se encarga de
señalar que son "beneficios sociales", que no tienen carácter remunerativo y
regula a estos denominados beneficios sociales como: a) los servicios de
comedor de la empresa; b) los vales de almuerzo; c) los vales alimentarios y
las canastas de alimentos otorgados a través de empresas habilitadas por la
autoridad de aplicación, hasta un tope máximo de un veinte por ciento de la
remuneración bruta de cada trabajador comprendido en convenio colectivo de
trabajo y hasta un diez por ciento en el caso de trabajadores no comprendidos;
d) los reintegros de gastos de medicamentos y gastos médicos y
odontológicos del trabajador y su familia que asumiera el empleador, previa
presentación de comprobantes emitidos por farmacia, médico u odontólogo,
debidamente documentados; e) La provisión de ropa de trabajo y de cualquier
otro elemento vinculado a la indumentaria y el equipamiento del trabajador
para uso exclusivo en el desempeño de sus tareas; f) Los reintegros
documentados con comprobantes des gastos de guardería y/o sala maternal,
que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis años de edad cuando la
empresa no contare con esas instalaciones; g) La provisión de útiles escolares
y guardapolvos para los hijos del trabajador, otorgados al inicio del período
escolar; h). El otorgamiento o pago debidamente documentados de cursos o
seminarios de capacitación o especialización; i). El pago de gastos de sepelio
de familiares a cargo del trabajador debidamente documentados con
comprobantes.
���� SALARIOS MÍNIMOS. Es el más bajo establecido por ley o por la convención
colectiva de trabajo para una jornada normal de trabajo. El precepto legal (art
116 LCT) señala que dicho salario debe asegurar al trabajador alimentación
adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria,
Remuneraciones del trabajador
36
transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión. No están incluidas las
asignaciones familiares u otros beneficios sociales que pudieren
corresponderle al trabajador, en virtud de que tales prestaciones no revisten
naturaleza remuneratoria.
���� SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO. Se entiende como la doceava parte del total
de las remuneraciones definidas en el art. 103 de la LCT, percibidas por el
trabajador en el respectivo año calendario. Además, el art. 122 de la LCT,
establece que será abonado en dos cuotas: la primera de ellas el treinta de
junio y uno de diciembre de cada año. Actualmente se calcula como el 50% de
la mayor remuneración devengada por todo concepto dentro del semestre
calendario.
���� VIÁTICOS. Es el pago que se efectúa al trabajador por el desempeño de sus
tareas fuera del lugar de trabajo habitual. Los gastos extraordinarios
(alojamiento, comida, transporte, etc.) motivados en cumplimiento de órdenes
impartidas, fuera de la sede del establecimiento de trabajo, deben ser
soportados por el empleador. La forma del viático puede ser con rendición de
cuentas mediante comprobantes o no. El art. 106 LCT señala que los viáticos
serán considerados como remuneración, excepto en la parte efectivamente
gastada y acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en particular
dispongan los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo.
���� GRATIFICACIONES. Es un pago decidido en forma unilateral por el empleador,
que tiende a gratificar al trabajador con motivo de algún acontecimiento. Es
una muestra de agradecimiento o de reconocimiento. Uno de los problemas
que trae la gratificación es la de determinar si constituye para el futuro un
derecho para el trabajador, y el mismo pueda requerir el pago obligatoriamente
a su empleador. En este aspecto, la doctrina y la jurisprudencia han dicho que
la gratificación se transforma en obligatoria cuando: a). la misma es dada en
forma habitual; b). cuando no existe reserva del empleador para su
otorgamiento; c). se reitera el pago sobre la misma base y en razón de similar
oportunidad (fin de año, aniversario, balance, etc.).
���� A DESTAJO O POR UNIDAD DE OBRA. El salario es fijado teniendo en cuenta la
producción o la obra a realizar sin tener en cuenta el tiempo empleado. Es por
ello que en el art. 112 de la LCT, y con la finalidad de evitar abusos, establece
Remuneraciones del trabajador
37
que en la formulación de tarifas de destajo se tendrá en cuenta que el importe
que perciba el trabajador en una jornada de trabajo no sea inferior al salario
básico establecido en la convención colectiva de trabajo de la actividad o, en
su defecto, al salario vital mínimo para igual jornada.
���� COMISIÓN. El salario es fijado en base a la tarea realizada, se premia la
eficiencia del trabajador, por ejemple en las ventas, en unidades de negocio
concertadas, de manera que mediante un porcentaje predeterminado sobre
dichas operaciones obtenga una comisión que puede ser variable o fija, según
se pacte. El art. 109 de la LCT determina que si se hubiesen pactado
comisiones o porcentajes colectivos sobre ventas, para ser distribuidos entre
la totalidad del personal, esa distribución deberá hacerse de modo tal que
aquellas beneficien a todos los trabajadores, según el criterio que se fije para
medir su contribución al resultado económico obtenido. Cuando el trabajador
es remunerado en base a comisión, ésta se liquidará sobre operaciones
concertadas (art 108 de la LCT).
���� DOCUMENTACIÓN EN LAS UTILIDADES. Es una documentación complementaria,
que tiene en cuenta las ganancias del empleador, o mejor dicho, es un
porcentaje de la misma.
���� ADICIONALES. Son pagos especiales que tienen en cuenta alguna situación
especial de tarea desarrollada por el trabajador o vinculada a su situación
individual. Son complementarios de la remuneración principal en razón de
constituir una proporción menor en la estructura del salario. Entre las más
comunes se encuentran: a). por antigüedad; b). Por desarraigo; c). Por título;
d). Por zona desfavorable; e). Premios.
���� PROPINAS. Al respecto el art. 113 de la LCT dice que cuando el trabajador
tuviese la oportunidad de obtener beneficios o ganancias, dichos ingresos, en
conceptos de propinas o recompensas, serán considerados formando parte de
la remuneración, si revistiesen el carácter de habituales y no estuviesen
prohibidas.
b) Prestaciones no retributivas
Cuando se señala el carácter "no retributivo" de una suma pagada junto
con el salario, se quiere significar que dicha suma no se considera tal a los fines
Remuneraciones del trabajador
38
de los aportes y contribuciones de la previsión social. Estos montos adicionales a
la remuneración principal se contradicen con lo preceptuado por el art. 103 de la
LCT y por el art. 6, párr.1º de la ley 24.241, que define el ingreso del afiliado al
subsistema de previsión social como: "en dinero o en especie susceptible de
apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su
actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario,
honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas,
gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y
regulares, viáticos y gastos de representación y toda otra retribución, cualquiera
fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o
extraordinarios prestados en relación de dependencia." 19
Al concepto de no retributivo podemos adicionar el de "no bonificable", es
cuando la prestación abonada no se computa a los fines de liquidar otros rubros
salariales (adicional por antigüedad, categoría, asistencia, etc.). Como en el caso
del pago no remunerativo existe un beneficio inicial, pero luego al no constituir
parte de la remuneración no puede ser utilizado el incremento salarial para el
pago de sumas futuras (salarios por enfermedad, haber jubilatorio, sueldo anual
complementario, etc.). 20
c) Modos de determinar la remuneración 21
1) Por acuerdo de partes.
2) Convenios colectivos o laudos arbitrales.
3) Decisión administrativa.
4) Decisión Judicial.
d) La protección contra el empleador
(1) DÍAS, HORAS Y LUGAR DE PAGO
El salario deberá abonarse en días hábiles, durante las horas de prestación
de servicios y en el lugar de trabajo (art 129 de la LCT). Si el día de pago
19 ARGENTINA, Ley 24.241/93. Jubilaciones y pensiones , art 6. 20 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit ., pág 348/50. ARGENTINA, Ley 20.744…, op. cit ., art. 108, art. 109 y art. 113. 21 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit ., pág 350/1.
Remuneraciones del trabajador
39
coincidiera con un día en que no desarrolla actividad la empleadora, por tratarse
de días sábado, domingo, feriado o no laborable, el pago se efectuará el día hábil
inmediato posterior y dentro de las horas prefijadas(art 129, 2do párrafo, de la
LCT). Por cada mes no podrán fijarse más de seis días de pago. El empleador
deberá notificar a la autoridad de aplicación para que pueda ejercitar el control y
supervisión de los pagos (art 129, 6to párrafo, de la LCT).
(2) PERÍODO DE PAGO
Según como se determine el pago del salario, el mismo deberá realizarse
en los siguientes períodos:
i. Al personal mensualizado, al vencimiento de cada mes calendario.
ii. Al personal remunerado a jornal o por hora, por semana o quincena.
iii. Al personal remunerado por pieza o a medida(a destajo), cada semana o
quincena, respecto de los trabajos concluidos en los referidos periodos, y
una suma proporcional al valor del trabajo realizado, pudiéndose retener
como garantía una cantidad no mayor de la tercera parte de dicha suma. 22
Las remuneraciones de carácter complementario, o accesorias, deberán
abonarse junto con la retribución principal, a excepción de la participación en las
ganancias o de la habilitación, que dependerán de una determinación relacionada
con el balance de la empresa. Tampoco su pago debe ser aleatorio, conforme al
cierre del balance, debe especificarse un plazo para su pago. 23
(3) PLAZO
El plazo establecido en el art. 128 de la LCT, para el pago del salario tiene
un concepto distinto del regulado en el art. 126 de la LCT. En efecto, este plazo es
de carácter máximo para que el empleador cancele la remuneración. El pago del
salario se efectuará una vez vencido el periodo que corresponda y dentro de los
siguientes plazos: cuatro días hábiles para la remuneración mensual o quincenal y
tres días hábiles para la semanal.
22 ARGENTINA, Ley 20.744…, op. cit ., art. 126. 23 Ibídem , art. 127.
Remuneraciones del trabajador
40
El art. 137 de la LCT, establece que la mora se producirá por el solo
vencimiento de los plazos señalados en el art. 128 de la LCT, y cuando el
empleador deduzca, retenga o compense todo o parte del salario, contra las
prescripciones de los arts. 131,132 y 133 de la LCT. El incumplimiento del
trabajador de concurrir a percibir el importe del sueldo, hace que no entre a jugar
la mora del deudor.
(4) FORMA DE PAGO
De acuerdo con lo estipulado en el art. 105 de la LCT: "El salario debe ser
satisfecho en dinero, especie, habitación, alimentos o mediante la oportunidad de
obtener beneficios o ganancias. Las prestaciones complementarias, sean en
dinero o en especie, integran la remuneración del trabajador, con excepción de: a)
Los retiros de los socios gerentes de SRL, a cuenta de las utilidades del ejercicio
debidamente contabilizadas en el balance; b) Los reintegros de gastos sin
comprobantes correspondientes al uso de automóvil de propiedad de la empresa
o del empleado, calculado en base a kilómetros recorridos, conforme a los
parámetros fijados o que se fijen como deducibles en el futuro por la DGI; c) Los
viáticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes en los términos
del art. 6 de la ley 24.241, y los reintegros de automóvil en las mismas
condiciones que las especificadas en el inc. anterior; d) El comodato de casa-
habitación de propiedad del empleador, ubicados en barrios o complejos
circundantes del lugar de trabajo, o la locación, en los supuestos de grave
dificultad en el acceso a la vivienda". 24
También, como parte de las excepciones, debemos incluir las prestaciones
designadas como beneficios sociales. A su vez, los viáticos, en la parte
efectivamente gastada y acreditada con comprobantes, no integran la
remuneración.
24 Ibídem , art. 105.
Remuneraciones del trabajador
41
(5) ADELANTOS DE SALARIOS
El art. 130, 2º párrafo, de la LCT determina que el empleador podrá
efectuar adelantos de remuneración al trabajador hasta un cincuenta por ciento de
las mismas, correspondientes a no más de un periodo de pago.
Agrega que: "En caso de especial gravedad y urgencia el empleador podrá
efectuar adelantos que superen el límite previsto en este artículo, pero si
acreditare dolo o un ejercicio abusivo de esta facultad el trabajador podrá exigir el
pago total de las remuneraciones que correspondan al período de pago sin
perjuicio de las acciones a que hubiere lugar". 25
Los recibos por adelantos de salario, hechos al trabajador, deberán
ajustarse en su forma y contenido a los dispositivos de los arts. 138, 139 y 140 de
la LCT.
Las limitaciones que tiene el adelanto de los salarios tiene que ver con la
protección del "pago oportuno", es decir, con la subsistencia del trabajador.
Limitando los adelantos salariales, en forma indiscriminada, se evitan los gastos
imprudentes que lo dejen sin recursos al trabajador.
B. Beneficios sociales 26
Los beneficios sociales son las prestaciones no en metálico, no retributivas,
ni acumulables o reemplazables por dinero que el empresario ofrece al trabajador
de forma directa, o a través de un tercero, con la finalidad de mejorar la calidad de
vida del empleado o de las personas a su cargo.
1. ¿Por qué las empresas ofrecen beneficios sociales? Las causas de los beneficios sociales son las exigencias sindicales, la
posibilidad de deducciones fiscales, la propia legislación laboral y las limitaciones
gubernamentales a los salarios elevados.
El principio básico de los beneficios sociales para el negocio está en el
balance entre su coste, y el beneficio tangible o intangible para la empresa.
25 Ibídem , art. 130. 26 ARGENTINA, Ley 26.341/07. Régimen del Contrato de Trabajo . LIVELLARA, Carlos, Apuntes de Clases de Derecho Laboral y administración de personal [CPN](Mendoza,
Remuneraciones del trabajador
42
2. Ventajas de los beneficios sociales Algunas de las ventajas u objetivos perseguidos con los beneficios sociales
son mejorar el reclutamiento de personal, elevar la moral, fidelizar al empleado,
mejorar las relaciones públicas y la imagen corporativa, etc.
3. Ejemplos de beneficios sociales
���� Seguros médicos, además del seguro social obligatorio.
���� Servicios dentales.
���� Comedor de la empresa, vales de comida hasta un tope máximo por día de
trabajo que fije la autoridad de aplicación.
���� Reintegro de gastos de medicamentos y gastos médicos y odontológicos del
trabajador y su familia que asumiera el empleador, previa presentación de
comprobantes emitidos por farmacias, médico u odontólogo, debidamente
documentados.
���� Provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro elemento vinculado a la
indumentaria y al equipamiento del trabajado para uso exclusivo en el
desempeño de sus tareas.
���� Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o
sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta 6 años de edad
cuando la empresa no contare con esas instalaciones.
���� La provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos del trabajador
otorgados al inicio del periodo escolar.
���� Cursos o seminarios de formación especializada.
���� Retribución laboral con acciones o ’stock options’.
���� Pago de gastos de sepelios de familiares a cargo del trabajador debidamente
documentados.
���� Búsqueda y acomodo de casa.
���� Seguros contra accidentes.
���� Planes de impulso a las actividades deportivas.
���� Prestaciones especiales para los periodos de vacaciones. 27
UNCuyo - FCE, 2005). 27 ARGENTINA, Ley 20.744…, op. cit ., art. 103 bis.
Remuneraciones del trabajador
43
C. Jornada de trabajo. Determinación
La jornada de trabajo comprende a todo el tiempo en el que el trabajador se
encuentra a disposición del empleador, siendo que no dispone de su tiempo para
beneficio propio. Según la Ley de Jornada de Trabajo (11.544) la duración de ésta
no podrá exceder de 8 horas diarias o 48 semanales, aunque su decreto
reglamentario dispone que la jornada puede extenderse en una hora cuando
haya/n día/s en la semana en la que la duración de la jornada sea menor a 8
horas. Por ejemplo, trabajando 9 horas de lunes a viernes y el sábado hasta las
13 horas. De esta forma se completan las 48 horas semanales, sobrepasando
este límite se deberán abonar horas extras, al igual que si se trabaja más de 9
horas en un día.
Están excluidos de este régimen: el trabajo agrario, el servicio doméstico,
establecimientos donde trabajen solamente miembros de la familia del jefe, dueño,
empresario, gerente, director o habilitado principal. El empleador, está facultado
para distribuir de manera desigual la jornada de trabajo y la diagramación de los
horarios, siempre respetando las 12 horas de descanso entre jornadas. 28
A continuación se distinguen los tipos más habituales de jornada, según
Jorge Rodríguez Mancini.29
1. Jornada diurna, nocturna y mixta La jornada diurna es aquella que se extiende desde las 6 hasta las 21
horas, la nocturna, por exclusión, se extiende de 21 a 6 horas. Cuando la jornada
sea íntegramente nocturna, ésta no podrá exceder de 7 horas diarias o 42 horas
semanales, empero no se aplica esta limitación en caso de horarios rotativos en
términos de trabajo por equipo. La jornada diurna, como ya mencionamos, no
puede exceder de 8 horas diarias o 48 horas semanales.
Cuando se alternen horas diurnas con nocturnas, se descontarán 8 minutos
por cada hora de trabajo nocturno o se abonarán estos 8 minutos como hora extra
(art. 200, LCT). Por ejemplo, en caso de trabajar de 16 a 23 horas, siendo que hay
28 Ibídem , art. 103 bis y art. 197. 29 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit ., pág. 372/3 cita a RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge.
Remuneraciones del trabajador
44
dos horas de trabajo nocturno, las posibilidades son: trabajar 7 horas y 44 minutos
o trabajar las 8 horas y cobrar 16 minutos como hora extra.
2. Jornada salubre, insalubre y mixta Para que la jornada sea insalubre, previamente, la autoridad de aplicación
debe declarar propiamente la insalubridad de la misma, de lo contrario, no es
posible hablar de jornada insalubre. La jornada declarada insalubre, por las
condiciones de trabajo, no podrá exceder de 6 horas diarias o 36 horas semanales
(art. 200, LCT). Cuando se alternen horas salubres con insalubres, se quitarán 20
minutos de trabajo por cada hora de trabajo insalubre y, en este caso, la quita de
minutos no es pasible de ser suplida por trabajo efectivo y su pago como hora
extra, como en el caso de la jornada diurna-nocturna, ya que lo que se busca es
proteger la integridad física del trabajador. 30
Más de tres horas de trabajo en condiciones insalubre conlleva que toda la
jornada sea considerada insalubre, aunque se labore el resto de las horas en
condiciones de salubridad. Además, en ningún caso la disminución de la jornada
conlleva la disminución de la remuneración.
3. Excepciones a la jornada de trabajo Están exentos de la jornada de trabajo: a. los trabajadores que se
desarrollen en empleos de dirección o vigilancia, b. cuando medie un contrato de
trabajo por equipo, c. casos de fuerza mayor que ameriten laborar en exceso de la
jornada afín de proteger los equipos e instalaciones de la explotación. 31
Por otro lado, no se considera parte de la jornada de trabajo el tiempo en el
que el trabajador no brinda prestación efectiva, siendo que puede disponer de su
tiempo. Empero, se considera parte de la jornada el tiempo en el que el trabajador
está parcialmente disponiendo de su tiempo, siendo que continúa atento a las
indicaciones que puedan dársele, ya que si bien realiza una pausa en sus tareas,
está pendiente tanto de órdenes que pudiese recibir como de sus obligaciones.
Por ejemplo, es distinta la situación del trabajador que se ausenta de su lugar de
trabajo para ir a almorzar a su casa, que aquella secretaria que almuerza en su
30 ARGENTINA, Ley 20.744…, op. cit ., art. 200. 31 ARGENTINA, Ley 11.544/29. Regimen legal de la jornada de traba jo , art. 3.
Remuneraciones del trabajador
45
escritorio y que, si bien puede disminuir el ritmo de sus tareas, continúa con otras
tareas tales como contestar el teléfono o estar atenta a la llegada de un cliente.
4. Horas extras Las horas suplementarias, o más bien conocidas como horas extras, es el
tiempo que se labora en exceso de la jornada legal y que conlleva un recargo del
50% sobre el valor ordinario de la hora de trabajo. En el caso de que las horas
suplementarias se presten en días sábados después de las 13 horas, domingos o
feriados, el recargo será del 100%.
Por lo tanto, se deberán abonar horas extras si: 32
���� Jornada diurna:
o Se exceden las 9 horas diarias, aunque no se excedan las 48 horas
semanales.
o Se exceden las 48 horas semanales aunque, no se excedan las 9
horas diarias.
���� Jornada nocturna:
o Se exceden las 7 horas diarias, aunque no se excedan las 42
semanales.
o Se exceden las 42 horas semanales, aunque no se excedan las 7
horas diarias.
���� Jornada mixta (horas diurnas-horas nocturnas):
o Cuando el empleador decida no reducir los 8 minutos por hora de
trabajo nocturno.
���� Jornada insalubre:
o Está prohibido realizar horas extras cuando la jornada sea insalubre,
salvo en situación de jornada salubre-insalubre en su parte salubre.
Es importante aclarar que el trabajador no está obligado a realizar horas
extras, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o
por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa. Por
ejemplo, los trabajadores de un hotel que sufre un incendio y luego de extinto,
32 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit ., pág. 376/7.
Remuneraciones del trabajador
46
deben realizar horas extras para limpiar el lugar y volver a ponerlo en condiciones,
pero solo en la medida en que estén en peligro, y para sacarlas de éste, las
instalaciones, maquinarias y demás.
El límite para las horas suplementarias es de 30 horas mensuales y 200
horas anuales según dispone el decreto 484 del año 2000, el cual vuelve a los
valores originales del año 1933 ya que estos límites habían sido extendidos.
D. Descanso semanal. Horas extras y franco compensatorio
El descanso hebdomadario es aquel que se extiende desde las 13 horas
del día sábado hasta las 24 horas del día domingo, esto es, una duración de 35
horas continúas. La LCT (L. 20.744) establece una prohibición, en principio, de
laborar durante el descanso hebdomadario, salvo necesidades extraordinarias, en
cuyo caso el trabajador gozará de un descanso compensatorio de misma
duración. 33
Cuando el trabajador preste servicios durante el descanso hebdomadario y
el empleador no otorgase el franco compensatorio, el trabajador podrá, a partir del
primer día hábil de la semana subsiguiente y mediante comunicación formal
cursada con una anticipación no menor a 24 horas, tomarse el franco
compensatorio. Y, el empleador, estará obligado a abonar los salarios con un
100% de recargo. 34
1. Aclaraciones y consideraciones prácticas Dado que en diferentes instituciones, trabajar durante el descanso semanal
y el franco compensatorio, suelen ser confundidas, vamos a realizar una serie de
aclaraciones conjuntamente con consideraciones prácticas.
El recargo del 50% o del 100%, según se trate de días comunes, descanso
hebdomadario o feriados, para las horas extras, se devengará cuando
efectivamente se labore en exceso de la jornada legal. Suele creerse que si se
labora el sábado hasta, por ej., las 20 horas, se deben pagar horas extras al 100%
33 ARGENTINA, Ley 20.744…, op. cit ., art. 204. 34 Ibídem , art. 207.
Remuneraciones del trabajador
47
por el simple hecho de laborar durante el descanso hebdomadario. Sin embargo,
si no se ha excedido de la jornada legal (9 o 48 horas), no corresponde abonar
horas extra, sino que corresponde el franco compensatorio. Otro ejemplo, si
cumplo las 48 horas semanales el día viernes, de tener que trabajar el sábado,
corresponde se me abonen horas extras, al 50% hasta el sábado hasta las 13
horas y al 100% pasadas las 13 horas.
En caso de laborar durante el fin de semana, corresponde un franco
compensatorio de misma extensión al tiempo trabajado. En el caso de que a la
semana subsiguiente el empleador no otorgase el mismo, el trabajador
comunicando formalmente con una antelación no menor a 24 hs, puede tomarse
el franco compensatorio y, además, se hará acreedor a un recargo del 100% en
su salario por lo laborado durante el descanso hebdomadario. Por lo que si se
trabaja durante el descanso semanal sin exceder de la jornada legal y se ha
otorgado el descanso compensatorio, no corresponde ningún tipo de recargo. Este
franco compensatorio puede ser total o parcial, según el tiempo trabajado durante
el descanso semanal. 35
En caso de no otorgarse el franco compensatorio, el trabajador está
facultado para ejercer su derecho a partir del primer día hábil de la semana
subsiguiente y, adhiere la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia, hasta la
finalización de esta semana subsiguiente, ya que el espíritu de la ley es proteger
la integridad psicofísica del trabajador, y no su compensación económica.
Por último, en caso de trabajar durante el descanso semanal en exceso de
la jornada legal (correspondería horas extras el 100%) y luego no se concediese
el franco compensatorio, siendo que el trabajador ejerce su derecho de tomárselo
haciéndose acreedor al 100% de recargo, corresponde computar, por ende, lo
trabajado con un 200% de recargo. Siendo, 100% de recargo por horas extras
durante el descanso hebdomadario y 100% por no haber otorgado el franco
compensatorio. 36
35 LABORALIS, Derecho del trabajo , en www.laboralis.com.ar [agosto/10]. 36 LIVELLARA, Carlos, Apuntes de Clases… op. cit.
Remuneraciones del trabajador
48
2. Conclusión Es sumamente importante conocer la regulación en términos de jornada de
trabajo. La historia de la jornada de trabajo es prácticamente la historia del
derecho del trabajo, siendo que ésta fue la primera limitación por la cual se luchó
en la época de la revolución industrial, donde las jornadas eran de hasta 16 horas.
La jornada de trabajo se fue reduciendo paulatinamente hasta llegar a las 8 horas
hoy día, de modo que toda personas pueda contar con 8 horas para el sueño, 8
horas para el trabajo y 8 horas para el ocio.
3. Registración contable En este apartado trataremos las registraciones contables de las
remuneraciones del trabajador de acuerdo a lo estudiado con respecto a la ley de
contrato de trabajo.
A tal fin nos referimos a la medición de los costos y pasivos laborales y el
tratamiento que le dan las resoluciones técnicas de la Federación Argentina de
Concejos Profesionales de Ciencias Económicas (FACPCE).
La medición de los pasivos se realiza de acuerdo a la sección 5.19.7
"Pasivos por costos laborales" de la resolución técnica número 17 de la
FACPCE.37
5.19.7. Pasivos por Costos Laborales
Comprende las compensaciones que un ente pagará a sus empleados en
el corto o largo plazo por derechos que ellos han adquirido en virtud de servicios
ya prestados al ente y, en su caso, los correspondientes contribuciones de
seguridad social. Incluyendo conceptos tales como:
a) Prestaciones recurrentes de servicios cancelables bajo la forma de sueldos,
jornales, comisiones, premios por asistencia, etc.
b) Beneficios complementarios (aguinaldos, gratificaciones, participaciones en las
ganancias, etc.), ausencias compensables o ausencias pagas (licencia anual
37 FEDERACIÓN ARGENTINA DE CONSEJOS PROFESIONALES DE CIENCIAS ECONÓMICAS, RT 17. Pasivos por costos laborales , pto. 5.19.7.
Remuneraciones del trabajador
49
por vacaciones, ausencia por servicio prolongado o sabática, enfermedad, etc.)
y otros beneficios similares a corto o largo plazo.
c) Beneficios posteriores al retiro (pensiones, seguro de vida, servicio médico, y
otros).
d) Indemnizaciones por terminación de la relación laboral.
El correspondiente pasivo debe medirse en el inicio de acuerdo a la sección
4.5.9. "Otros pasivos en moneda" de la resolución técnica número 17 de la
FACPCE y la medición al cierre de acuerdo a la sección 5.15. "Otros pasivos en
moneda", sobre la base del importe que el ente espera pagar, ya sea como
resultado de una obligación legal, de políticas formales del ente, de obligaciones
asumidas voluntariamente o de prácticas anteriores. 38
La denominación de las cuentas a utilizar dependerá del plan de cuentas
implementado en la empresa. Nombramos algunas cuentas de posible utilización
para reconocimiento de lo mencionado:
���� Cuentas de Resultado Negativo:
o Sueldos y Jornales del Personal.
o Cargas Sociales del Personal.
o Etc.
���� Cuentas de Pasivo:
o Sueldos a Pagar.
o Cargas Sociales a Pagar.
o ART a pagar.
o Etc.
Ejemplo:
Sueldos y Jornales del Personal de Comercialización -,-
Cargas Sociales del Personal de Comercialización -,-
a Sueldos a Pagar -,-
a Cargas Sociales a Pagar -,-
38 Ibídem , pto 5.15.
C a pí tu l o I I I VACACIONES Y OTRAS LICENCIAS
A. Conceptos generales
En nuestro país, la ley 11.729 de 1934 fue la primera ley que reconoció el
derecho al goce de vacaciones, luego el instituto fue incorporado al artículo 14 bis
de la CN y con la sanción de la ley 20.744, que aprobó el texto de la LCT, se
unificó el régimen existente en materia de vacaciones, que fue mantenido en sus
lineamientos generales, por la reforma de la ley 21.297, sin perjuicio de haber
introducido algunas variantes de importancia. 39
Consideramos por vacaciones el derecho de los trabajadores al descanso
anual remunerado, que los dispensa de prestar servicio personal, cada año, sin
pérdida de la remuneración, por los periodos y bajo las condiciones que fija la
legislación, fundadas en razones de índoles fisiopsicológicas, familiares, culturales
y sociales, dadas en protección de la personalidad del pretendiente y para facilitar
su desarrollo integral.
Indudablemente las vacaciones encuentran su principal fundamento en las
necesidades fisiológicas y psicológicas de descanso, para que el trabajador pueda
reparar el desgaste físico y psíquico sufrido durante el año laboral sin perjuicio de
encontrar otras connotaciones de índole social que también dan gravitación al
instituto. Como resultado de las vacaciones el trabajador restaura sus fuerzas y
renueva sus capacidades de trabajo, retornando a sus actividades normales con
nuevas energías, renovado entusiasmo, que le permitirá un mejor rendimiento en
su actividad productiva y creadora, con lo cual en definitiva la empresa se ve
favorecida por el descanso del trabajador. 40
39 ARGENTINA, Ley 11.729/34 . ARGENTINA, Ley 20.744…, op. cit . 40 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit ., pág. 383/4.
Vacaciones y otras licencias
51
B. Licencias ordinarias
1. Características
���� Son periodos mínimos, la ley 20.744 reconoce la posibilidad que se
establezcan lapsos mayores en los contratos individuales, en los convenios
colectivos y en los estatutos particulares.
���� En principio son continuadas, no pueden interrumpirse, salvo frente a
circunstancias sobrevivientes ajenas a la voluntad de las partes, por ej.
enfermedad del trabajador; en donde luego del alta completa sus vacaciones.
���� Descanso anual.
���� Son remuneradas.
���� El plazo es fijado en función de la antigüedad del trabajador.
���� Son días corridos computando los días inhábiles (sábados, domingos y
feriados).
2. Plazos
a) 14 días corridos, cuando la antigüedad en el empleo no exceda de 5 años.
b) 21 días corridos, cuando la antigüedad en el empleo sea mayor de 5 años y no
exceda de 10 años.
c) 28 días corridos, cuando la antigüedad en el empleo sea mayor de 10 años y
no exceda de 20 años.
d) 35 días corridos, cuando la antigüedad en el empleo sea superior a 20 años. 41
3. Cómputo de la antigüedad
a) Debe computarse únicamente la antigüedad en el empleo, sólo tendrá derecho
a lo que resulte de su antigüedad en la última ocupación.
b) El cálculo de la antigüedad debe hacerse al 31 de Diciembre del año al que
corresponden las vacaciones, aunque las vacaciones se otorguen antes o
41 ARGENTINA, Ley 20.744…, op. cit ., art. 150.
Vacaciones y otras licencias
52
después de dicho término el cómputo debe efectuarse sobre la antigüedad que
tendrá el trabajador en esa fecha.
4. Requisitos para el goce de vacaciones. Prestación mínima de servicios
Art. 151 LCT: "Deberá haber prestado servicios durante la mitad, como
mínimo, de los días hábiles comprendidos en al año calendario o aniversario
respectivo". A este efecto se computarán como hábiles los días feriados en que el
trabajador debiera normalmente prestar servicios.
La licencia comenzará un día lunes o el siguiente hábil si aquel fuese
feriado. Tratándose de trabajadores que presten servicios en días inhábiles, las
vacaciones deberán comenzar al día siguiente a aquel en que el trabajador gozare
del descanso semanal o el subsiguiente hábil si aquel fuese feriado.
A fin de obtener el tiempo mínimo que posibilite el goce de la totalidad de
los días correspondientes según la antigüedad, se computarán como trabajados
los días en que el trabajador no preste servicio en virtud de las siguientes causas:
1) LICENCIA LEGAL. Son las otorgadas por el ordenamiento general o los estatutos
particulares entre otras:
a) Las vacaciones del año anterior.
b) Las licencias especiales (nacimiento del hijo, matrimonio, fallecimiento del
cónyuge, hijos, padres y hermanos, licencia por exámenes).
c) Supuestos de conservación del empleo (licencia por maternidad o servicio
militar).
2) LICENCIA CONVENCIONAL. Se refiere a aquellas que son derivadas de las
convenciones colectivas de trabajo y las que resulten del libre acuerdo de
partes.
3) ENFERMEDADES INCULPABLES O ACCIDENTE DE TRABAJO. Comprende los periodos
de licencia remunerada en los que el trabajador se vea impedido de prestar
servicios por padecer de una enfermedad o accidente inculpable, o por sufrir
los efectos de un accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Vacaciones y otras licencias
53
4) OTRAS CAUSAS no imputables al trabajador. 42
Conclusión
No se consideran como trabajadas las ausencias injustificadas, licencias sin
goce de haberes y suspensiones disciplinarias, conservación del puesto por
cargos electivos y gremiales, y la situación de excedencia.
5. Falta de tiempo mínimo. Licencia proporcional Cuando no se logra totalizar como mínimo la mitad de los días hábiles el
descanso anual se calculara en proporción de 1 día de descanso por cada 20 días
trabajados efectivos o días hábiles.
6. Suspensión de actividades del establecimiento Es frecuente que algunas empresas por razones de economía en épocas
donde baja su continuidad decidan conceder vacaciones en forma coincidente a
todo su personal.
En el caso en que la empresa cierre un mes y al trabajador le corresponden
menos días de vacaciones, para la ley es considerado una Suspensión de Hecho
o Temporaria, siempre y cuando se reúnan los siguientes requisitos:
1. Que exista justa causa: el empleador debe presentar una nota a la
Subsecretaria de Trabajo fundamentando los motivos por los cuales decide
suspender sus actividades. La Subsecretaria estudia la solicitud y puede o no
autorizarla.
2. Suspensión de plazo de plazo fijo: Se debe indicar entre que fechas se
produce la suspensión o la actividad.
3. Debe ser notificada por escrito.
Si el empleador cierra sin ajustarse a los recaudos legales, el empleado
tendrá derecho a los salarios devengados por el tiempo que excediera, por
tratarse de una suspensión ilegal.
42 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit ., pág. 387/90.
Vacaciones y otras licencias
54
7. Tiempo de otorgamiento de las vacaciones ARTÍCULO 154 LCT. "Las vacaciones deben ser otorgadas en el periodo
comprendido entre el 1 de octubre del año al que corresponda aquélla y el 30 de
abril del año siguiente".
La elección de estos meses obedece a que las vacaciones se puedan
disfrutar en los meses de primavera y verano.
Dentro de los 7 meses señalados corresponde al empleador la facultad de
programar el otorgamiento de los descansos anuales de sus dependientes, sin
alterar el normal funcionamiento de la empresa.
La decisión del empleador se ve restringida en 2 aspectos importantes:
1) En el caso del otorgamiento no simultáneo de las vacaciones a sus
dependientes, deberá graduar su otorgamiento de tal forma, que al menos una
vez cada tres años, se debe conceder las vacaciones en una temporada de
verano (21 de diciembre a 21 de marzo).
2) Cuando se trate de cónyuges que trabajen en una misma empresa, las
vacaciones deben otorgársele conjunta y simultáneamente, siempre que ello
no se oponga notoriamente al desenvolvimiento normal del establecimiento
(art. 164, último párrafo).
8. Excepciones al periodo de otorgamiento
1) La autoridad de aplicación, podrá autorizar la concesión en épocas distintas,
cuando así lo requieran las características de la actividad de que se trate. (art.
154 2º párrafo LCT)
2) En el supuesto de la acumulación de las vacaciones con la licencia por
matrimonio, puede no coincidir con la legal (art. 164 último párrafo LCT).
3) Se gozarán fuera de tal periodo, cuando la vacación no otorgada en tiempo
oportuno por el empleador, la toma por si el empleado, de modo que concluyan
antes del 31 de mayo. 43 (art. 157 LCT)
43 Ibídem , pág. 391/2.
Vacaciones y otras licencias
55
9. Retribución El modo de calcular las vacaciones es el siguiente: se saca el monto de 1
día de vacaciones, y se lo multiplica por la cantidad de días de vacaciones, en el
caso del trabajador mensualizado el importe del mes se divide por 25 y así se
saca cuanto vale un día de vacaciones:
Ejemplo:
Monto por día de vacaciones:
$300 (sueldo mensual) = $12 por día de vacaciones * 25 días
Monto total de vacaciones correspondientes:
14 días de vacaciones X $12 por día de vacaciones = $168 total del monto por vacaciones
Para el resto del mes sería:
$300 (sueldo mensual) = $10 por día normal del mes * 30 días
Monto del resto del mes:
$10 por día normal dl mes X 16 días restantes del mes = $160 total monto restante del mes
Integración de la remuneración del mes de vacaciones:
$168 total del monto por vacaciones + $160 total monto restante del mes = $328 total remuneración mensual44
En el caso del trabajador jornalizado, el monto considerado es el total
normal por 8 hs de la jornada de trabajo hábil anterior al día en que se va de
vacaciones. 45
10. Oportunidad del pago de las vacaciones El art. 155, último párrafo, determina que la retribución correspondiente al
pago de las vacaciones deberá ser satisfecha a la iniciación de ellas, se debe
hacer un recibo y debo liquidar retenciones y aportes. De este modo asegura el
cumplimiento de la finalidad social del descanso, que perdería toda virtualidad si el
trabajador no contara con los medios adecuados antes del comienzo de las
vacaciones.
44 FOWLER NEWTON, Enrique, Contabilidad Superior (Buenos Aires, Macchi, 1997), pág. 423. 45 ARGENTINA, Ley 20.744…, op. cit ., art. 155 inc. b.
Vacaciones y otras licencias
56
11. Indemnización Como única excepción al principio de no compensación de las vacaciones,
al art. 156 reconoce que cuando por cualquier causa se produjera la extinción del
contrato de trabajo (por mutuo acuerdo, culpa del empleador o del empleado, o
hechos ajenos a las partes, entre ellas muerte, incapacidad, etc.), el trabajador
tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente al salario
correspondiente al periodo de descanso proporcional a la fracción de año
trabajada.
Se parte de la idea que el derecho al descanso se va ganando a medida y
proporción que se trabaja y frente a la extinción del contrato, sin que tenga
relevancia su origen, el trabajador debe ser indemnizado en la proporción al
derecho adquirido.
También la ley reconoce a los causahabientes del trabajador el derecho a
percibir la misma indemnización cuando la extinción del contrato se produjera por
su muerte.
En cuanto al cálculo de la indemnización, la norma determina que tal
indemnización será equivalente al salario correspondiente al periodo de descanso
proporcional a la fracción de año trabajada. De donde para establecer la
proporción debe tomarse en cuenta la relación que existe entre la licencia total
que le correspondería de acuerdo a su antigüedad y el tiempo efectivamente
trabajado en el año. 46
12. Fórmula Cálculo:
meses 12
ancorrespond que s vacacionede días de nro. X s trabajadomeses de nro. Xdiaria ónRemuneraci
13. Omisión del otorgamiento El empleador debe conceder el goce de las vacaciones y debe comunicar
por escrito al trabajador, con una anticipación no menor de 45 días a la fecha de
su iniciación. Vencido el plazo sin que el empleador haya cumplimentado tal
46 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit ., pág. 397/8.
Vacaciones y otras licencias
57
recaudo, la ley reconoce al trabajador el derecho de tomarse per se las
vacaciones, previa notificación fehaciente y con tal que concluyan antes del 31 de
mayo. (art. 157 LCT)
El empleador deberá cumplir dos recaudos:
1) Debe comunicar fehacientemente cuando ejercerá su derecho; y
2) El periodo de vacaciones no debe pasar del 31 de mayo.
De acuerdo a la tendencia jurisprudencial y doctrinaria prevalerte, si el
trabajador no se tomó las vacaciones antes del 31 de mayo, se considera que le
caduca el derecho a gozarlas y a que se las paguen.
C. Licencias especiales
Nacieron de las convenciones colectivas. Hay momentos trascendentales
en la vida del trabajador en que la pausa en la actividad viene a ser necesaria,
para hacer frente a circunstancias especiales de índole familiar (matrimonio,
nacimiento de un hijo o fallecimiento de familiares), o para facilitar el cumplimiento
de los planes de estudio por parte del dependiente.
1. Licencias especiales previstas en la LCT El art. 158 reconoce las siguientes licencias especiales:
1) Por nacimiento de hijo, 2 días corridos, en el caso de personal masculino.
2) Por matrimonio, 10 días corridos, en el caso de empleados y de
empleadas.
3) Por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido
en aparente matrimonio, de hijos o padres, 3 días corridos, para ambos
sexos.
4) Por fallecimiento de hermano, 1 día.
5) Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, 2 días corridos
por examen, con un máximo de 10 días por año calendario, para ambos
sexos.
Vacaciones y otras licencias
58
2. Cálculo del salario de los días de licencia. Día hábil En las licencias de los inciso a, c, d, deberá computarse un día hábil
cuando coincidan con días domingos, feriados o no laborales, a fin de facilitar al
trabajador el cumplimiento de los trámites administrativos propios de esas
circunstancias.
3. Acreditación del derecho a la licencia especial La LCT sólo se refiere al caso de licencia por rendir examen, en su art. 161,
en el cual dice: a los efectos del otorgamiento de la licencia para rendir examen,
estos deberán estar referidos a los planes de enseñanza oficiales o autorizados
por organismo provincial o nacional competente.
El beneficio deberá acreditar ante el empleador haber rendido el examen
mediante la presentación del certificado expedido por el instituto en el cual curse
los estudios.
4. Licencia por ley 20.596: licencia especial deportiva Se concede para trabajadores que intervengan en campeonatos, en calidad
de deportistas, dirigentes, representantes, jurados (árbitro) o directores técnicos,
la condición debe tener como mínimo 6 mese de antigüedad, dura entre tanto dure
el evento, con un máximo de 60 días. En este caso la documentación
respaldatoria es un certificado emitido por la entidad que organiza el evento ya
sea a nivel nacional o internacional.
D. Feriados obligatorios y días no laborables
1. Nociones generales En la historia de la humanidad, los distintos pueblos fueron adoptando la
modalidad de realizar festejos especiales con motivo de los aniversarios de las
fechas patrias más significativas. Para que estos acontecimientos cuenten con la
participación de la población se ha menester que en las conmemoraciones más
importantes se haga un alto en la actividad cotidiana, y de ese modo, autoridades
y ciudadanía, pueden unirse reflexionando sobre esos acontecimientos o sobre los
Vacaciones y otras licencias
59
prohombres que forjaron la nacionalidad, como una forma de hermanarse hacia
un destino común.
En nuestro país, la legislación laboral distingue entre los días feriados
obligatorios y los días no laborales. En los primeros, por decisión del Estado no se
trabaja en todo el ámbito nacional, con motivo de la celebración de fiestas de
carácter nacional o de índole religiosa.
En los días no laborales si bien responden a las mismas motivaciones,
generalmente de índole religiosa, el trabajo resulta optativo para los empleadores,
salvo en bancos, seguros, actividades afines (en los que no se trabaja). O sea, en
tales días será facultativo del empleador que se realicen o no las tareas, pero en
ambos supuestos, el trabajador percibe el salario, quedando reducida la opción
del empleador únicamente en lo relativo a requerir o no la prestación laboral de
sus trabajadores. 47
2. Enumeración En la actualidad, por la ley 21.329 y demás disposiciones aplicables, son
feriados nacionales:
���� 1º de enero.
���� Viernes santo.
���� 2 de abril, movible.
���� 1º de mayo.
���� 25 de mayo.
���� 20 de junio, tercer lunes del mes.
���� 9 de julio.
���� 17 de agosto, tercer lunes del mes.
���� 12 de octubre, movible.
���� 8 de diciembre.
���� 25 de diciembre.
47 Ibídem , pág. 405/6.
Vacaciones y otras licencias
60
El término movible quiere decir que si la fecha cae día martes o miércoles
se corre el feriado al lunes anterior, o si cae día jueves o viernes, se corre al lunes
siguiente pero si cae día sábado o domingo, no se corre para el lunes.
Y DÍA NO LABORABLE. Jueves santo para la comunidad católica, para la judía
es el año nuevo judío (2 días) y el día del perdón (1 día), y para la comunidad
musulmana es el año nuevo musulmán, el día posterior a la culminación del ayuno
y la fiesta de sacrificio. 48
3. Régimen para días feriados
a) Remisión a las normas sobre descanso semanal
La LCT en su artículo 166, en cuanto a los días feriados se remite a las
normas que regulan el descanso semanal (art. 204 a 207), de donde se deduce la
prohibición de trabajar durante tales días, con las excepciones reconocidas por
aquellas disposiciones:
���� Servicios prestados en caso de peligro o accidente ocurrido o inminente, de
fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de economía nacional o de la
empresa, juzgando su comportamiento con criterio de colaboración en el logro
de los fines de ella (art. 203 a 204).
���� Servicios que por su naturaleza están previstos como excepciones a la
prohibición de trabajar por las leyes o reglamentaciones.
b) Derecho a percibir el salario
El art. 166 LCT reconoce el derecho a percibir salario por el feriado al
personal que en razón de no trabajar en dicha fecha hubiera perdido su
remuneración, lo cual es de aplicación.
A pesar de la obligación de no trabajar el empleador debe abonar el salario
según la ley, para el jornalizado se debe pagar cuando reúna los siguientes
requisitos:
���� Haber trabajado 48 hs antes del feriado a la orden del mismo empleador.
48 Ibídem , pág. 407.
Vacaciones y otras licencias
61
���� Haber trabajado 6 jornadas dentro de un término de 10 días hábiles anteriores
al feriado.
���� Haber trabajado la víspera hábil y seguir trabajando en cualquiera de los 5
días hábiles posteriores. 49
Se paga como un día común más una cantidad igual:
���� Para el mensualizado se divide el salario en 25 y además se paga un día
común.
���� Para el jornalizado la jornada normal al día anterior al feriado (serían 2
jornadas).
E. Registración contable
Las remuneraciones correspondientes al periodo de vacaciones constituye
un costo que debería reconocerse en los mismos periodos en que se prestan los
servicios que le dan derecho a ellas e incrementan los días de la ausencia paga,
pues:
a) Este es el hecho generador del pasivo.
b) El otorgamiento de las vacaciones es ineludible.
Ejemplo: si un empleador recibiera $2000,00 en concepto de sueldo en forma mensual, y le correspondiese 14 días de vacaciones, el cálculo de la misma sería:
$2000,00 X 14 días = $1120,00 monto por el cual se constituye el pasivo.
25 días
La medición contable de dicho pasivo debería hacerse considerando:
a) Las remuneraciones a pagar a cada miembro del personal por los días de
ausencia.
b) El porcentaje de dichas remuneraciones atribuible a los servicios ya
recibidos.
49 Ibídem , pág. 408/9.
Vacaciones y otras licencias
62
Siguiendo con el mismo ejemplo, si el cierre se produjera el 31/08, el pasivo
acumulado por el concepto indicado sería: 50
$1120,00 X 8 meses =746.67
12 meses
El asiento contable sería:
Sueldos y Jornales del Personal de Laboratorio -,-
Cargas Sociales del Personal de Laboratorio -,-
a Sueldos a Pagar -,-
50 FOWLER NEWTON, Enrique, op. cit. , pág.425.
C a pí tu l o IV SUSPENSIÓN Y EXTINCION DEL
CONTRATO DE TRABAJO
A. Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo
1. Conceptos. Caracteres 51 Existen supuestos que eximen a una de las partes o a ambas del
cumplimiento de su débito laboral. Todos tienen la particularidad de suspender la
ejecución de la prestación laboral por existencia de una autorización legal,
convencional o por acuerdo entre partes, que posibilita al trabajador la no
prestación de su trabajo o libera al empleador de la obligación de dar ocupación
(con o sin pago del salario).
Es decir, el trabajador deja de prestar sus servicios en forma transitoria en
virtud de una causal legalmente admitida, sin que ello obste la continuidad de la
vinculación laboral.
Se mantiene la vigencia del vínculo contractual y la obligatoriedad de los
deberes de conducta de las partes (buena fe, lealtad, confianza recíproca, etc.).
2. Causales 52
���� Accidentes y enfermedades inculpables.
���� Servicio militar y convocatorias especiales.
���� Desempeño de cargos electivos.
51 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit ., pág. 473/4. 52 GONZALES VIE, Evelina, Apuntes de Clases de Derecho Laboral y administración de personal
[CPN](Mendoza, UNCuyo - FCE, 2005)
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
64
���� Suspensiones por causas económicas o disciplinarias y la suspensión
preventiva.
���� La enumeración de las causales será tomada con más detalle en los puntos
siguientes.
B. Accidentes y enfermedades inculpables
1. Conceptos generales La Ley de Contrato de Trabajo no establece qué debe entenderse por
accidente o enfermedad inculpable, queda librado así al criterio de los jueces.
Para poder comprender que se considera como accidente o enfermedad
inculpable primeramente se excluyen todos los casos que sean culpables e
intencionales, en tal sentido la jurisprudencia se ha manejado con un criterio
amplio a favor del trabajador.
Tres son las condiciones esenciales para que estas contingencias sean
amparadas legalmente:
a) Que sean ajenas al cumplimiento de las tareas laborales del trabajador.
b) Que no hayan sido queridos ni buscados ex-profeso por el trabajador o
causados por su excesiva imprudencia.
c) Que en cuanto a su alcance, importancia o gravedad imposibiliten la función,
labor o presunción habitual del trabajador "que impida la prestación del
servicio". 53
Por lo tanto deben comprenderse dentro del art. 208 de la LCT todos los
accidentes y enfermedades inculpables en general, se incluyen desde las
llamadas enfermedades especificas o venéreas, pues se supone que el trabajador
no contrajo voluntariamente; hasta los casos de lesiones producidas como
consecuencia de las prácticas deportivas, por que si bien estas pueden implicar
algún riesgo, no es ni más ni menos que el acompaña a todas las acciones
humanas que están dentro de lo ordinario.
53 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit ., pág. 474/5.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
65
En cambio, se han considerado culpables y por ende fuera de la protección
legal, algunas situaciones como lesiones producidas por intervenir en una riña o
en imprudencias extra profesionales como viajar en el estribo de un ómnibus, o en
el caso de un accidente sufrido por el trabajador en la vía publica, en día no
laborable, por su exclusiva culpa. 54
2. Alcance El art. 208 establece que cada accidente o enfermedad inculpable que
impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su
remuneración durante los plazos que la ley fija según su antigüedad y de acuerdo
a que tenga o no cargas de familia.
Cada accidente o enfermedad inculpable engendra un nuevo derecho por el
total del plazo legal correspondiente, aunque de sumarse entre si superen tal
periodo en el año; es decir, el plazo legal se computa separadamente en cada
caso.
En caso de recidiva de las enfermedades crónicas, entendiéndose esto
como recaída o repetición, "no será considerada enfermedad, salvo que se
manifestara transcurrido 2 años."
Transcurrido el periodo, sus nuevos episodios agudos, merecerán un nuevo
cómputo por plazos legales. 55
3. Derechos y obligaciones de las partes La Ley de Contrato de Trabajo establece los derechos y obligaciones que
tienen las partes, tales como:
a) Obligaciones a cargo del empleador 56
���� Conceder las licencias y abonar las remuneraciones, durante los plazos y en la
forma que determine la ley.
���� Conservar el puesto durante el plazo de un año, contado a partir del
vencimiento de las licencias remuneradas.
54 Ibídem , pág. 476. 55 Ibídem , pág. 477. 56 Ibídem , pág. 477.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
66
���� Reincorporar al trabajador en su puesto habitual de trabajo, si estuviese en
condiciones para ello y otorgarle tareas más livianas si tuviera una disminución
definitiva de su capacidad laboral.
���� Si el trabajador resultara absolutamente incapacitado, abonarle la
indemnización correspondiente.
(1) PLAZO DE LICENCIAS 57
La Ley de Contrato de Trabajo en su art. 208 determina los periodos de
suspensión remunerada por accidente o enfermedad inculpable sobre la base de
dos supuestos. La antigüedad y según tenga o no cargas de familia el trabajador.
El trabajador tendrá derecho a percibir su remuneración por un periodo de 3
meses, si su antigüedad fuere menor a 5 años y de 6 meses, se fuera mayor.
Si el trabajador tuviere cargas de familia tendrá derecho a percibir su
remuneración por un periodo de 6 meses, si su antigüedad fuere menor a 5 años y
de 12 meses, si fuere mayor.
La ley no exige antigüedad mínima para gozar de la protección legal,
permitiendo el goce de los periodos remunerados desde la iniciación de la relación
laboral.
(2) CÁLCULO DE LA REMUNERACIÓN 58
El fin que persigue la remuneración es que el trabajador enfermo no sufra
por tal motivo ningún perjuicio económico.
Bases de cálculo:
���� PARA LAS REMUNERACIONES FIJAS. Se liquidará conforme a la que perciban en el
momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que
durante dicho periodo fueren acordados a los de su misma categoría por
aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del
empleador. Se computan todas las remuneraciones recibidas por el trabajador,
principales, accesorias, básicos y adicionales específicos que integren su
salario.
57 Ibídem , pág. 478. 58 Ibídem , pág. 478/9.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
67
���� PARA LAS REMUNERACIONES VARIABLES. Se liquidará según el promedio de lo
percibido en el último semestre de prestaciones de servicios, no pudiendo en
ningún caso, la remuneración del trabajador enfermo o accidentado ser inferior
a lo que hubiese recibido de no haberse operado el impedimento. Si se ha
prestado servicio por menos de seis meses, el promedio deberá hacerse sobre
la base de todo el tiempo trabajado.
���� PARA LAS PRESTACIONES EN ESPECIE. La ley establece que deberán ser
valorizadas adecuadamente, teniendo en cuenta que no puede ser superior al
20% del total de la remuneración.
Cuando el trabajador se encuentre imposibilitado para concurrir al lugar de
trabajo, el pago de sus remuneraciones podrá realizarse a un familiar o a otro
compañero de trabajo debidamente autorizado.
(3) CONSERVACIÓN DEL EMPLEO 59
El art. 211 de la LCT dice: Es derecho del trabajador la conservación del
empleo por parte del empleador.
"Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de 1 año contado desde el vencimiento de aquellos".
Es obligación del empleador la guarda del empleo.
"Vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra de su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria.
(4) REINCORPORACIÓN 60
El empleador está obligado a reincorporar al trabajador que después de
una ausencia por enfermedad o accidente acreditare estar en condiciones de
reiniciar su trabajo (art. 212 LCT).
���� Incapacidad Relativa
59 Ibídem , pág. 479/80. 60 Ibídem , pág. 480/1.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
68
o Si a causa de la enfermedad o accidente resultase una disminución definitiva
de la capacidad laboral del trabajador, y éste no puede realizar las tareas
que antes venia desempeñando, el empleador debe encomendarle otras que
pueda ejecutar sin reducción de su salario. La falta de cumplimiento de las
obligaciones lleva a la extinción del contrato de trabajo, con diferente tipo de
indemnización a cargo de la empresa:
o Si el empleador no le puede asignar nuevas tareas por que no las tiene,
debe abonarle una indemnización equivalente a la mitad de la indemnización
común por despido.
o Si no le asigna nuevas tareas, estando en condiciones de hacerlo, debe
pagarle la indemnización por antigüedad que rige los casos de despido sin
justa causa.
���� Incapacidad Absoluta
o Cuando del accidente o enfermedad inculpable derivara incapacidad
absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una
indemnización igual a la fijada en el art. 245 de la LCT.
o Se considera absoluta la incapacidad que equivale al 66% o más de la
capacidad obrera total e impide al trabajador desarrollar cualquier actividad
productiva.
o Este beneficio es compatible y se acumula con lo que los estatutos
especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto.
(5) DESPIDO DEL TRABAJADOR 61
Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las
interrupciones pagas por accidentes o enfermedades inculpables, deberá abonar
además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios
correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquella o a la
fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador (art. 213 LCT).
b) Obligaciones a cargo del empleado 62
���� Dar aviso oportuno de los accidentes y enfermedades inculpables.
61 Ibídem , pág. 481. 62 Ibídem , pág. 481/483.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
69
���� Justificar los mismos.
���� Someterse al control del medico que designe el empleador.
���� Dar aviso del alta medica y reintegrarse al trabajo una vez desaparecidas las
causas que le impedían trabajar.
1) AVISO OPORTUNO DEL ACCIDENTE O ENFERMEDAD INCULPABLE. Obligación del
trabajador derivada de los deberes de buena fe, diligencia y colaboración; el fin
es permitir al empleador ejercer su derecho de control o verificación, como así
también tomar las medidas pertinentes para evitar los perjuicios que la
ausencia pueda acarrear a la empresa. Según el art. 209 de la LCT: "el
trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso del accidente o
enfermedad inculpable y del lugar donde se encuentra, en el transcurso de la
primara jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de
concurrir por alguna de esas causas. Mientras no lo haga, perderá el derecho
a percibir la remuneración correspondiente salvo que la existencia de la
enfermedad o accidente, teniendo en cuenta su consideración y carácter,
resulte luego inequívocamente acreditada".
2) CONTROL MÉDICO. El empleado está obligado, no solo a dar aviso del accidente
o enfermedad inculpable, sino también a sujetarse al control del facultativo del
empleador.
C. Desempeño de cargos electivos
1. Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio "Los trabajadores que por razón de ocupar cargos electivos en el orden
nacional, provincial o municipal, dejaran de prestar servicios, tendrán derecho a la
reserva de su empleo por parte del empleador, y a su reincorporación hasta treinta
(30) días después de concluido el ejercicio de sus funciones.
El período de tiempo durante el que hubieran desempeñado las funciones
aludidas será considerado período de trabajo a los efectos del cómputo de su
antigüedad, frente a los beneficios que por la LCT, estatutos profesionales y
convenciones colectivas de trabajo le hubiesen correspondido en el caso de haber
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
70
prestado servicios. El tiempo de permanencia en tales funciones no será
considerado para determinar los promedios de remuneración a los fines de la
aplicación de las mismas disposiciones". 63
2. Despido o no reincorporación del trabajador "Producido el despido o no reincorporación de un trabajador que estuviese
desempeñando cargos electivos, podrá reclamar el pago de las indemnizaciones
que le correspondan por despido injustificado y por falta u omisión del preaviso
conforme a la LCT, a los estatutos profesionales o convenciones colectivas de
trabajo. A los efectos de dichas indemnizaciones la antigüedad computable
incluirá el período de reserva del empleo". 64
"Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio. Los trabajadores
que se encontraren en las condiciones desempeñando cargos electivos o
representativos en asociaciones profesionales y que por razón del desempeño de
esos cargos, dejaren de prestar servicios, tendrán derecho a la reserva de su
empleo por parte del empleador y a su reincorporación hasta treinta (30) días
después de concluido el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos
durante los plazos que fije la ley respectiva, a partir de la cesación de las mismas.
El período de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeñado las
funciones precedentemente aludidas será considerado período de trabajo en las
mismas condiciones y con el alcance de los artículos 214 y 215, segunda parte,
sin perjuicio de los mayores beneficios que sobre la materia establezca la ley de
garantía de la actividad sindical". 65
D. Suspensiones por causas económicas y disciplinarias. Requisitos
La LCT establece que son exigibles para las suspensiones por causa
económica y disciplinaria los siguientes requisitos básicos:
63 ARGENTINA, Ley 20.744…, op. cit ., art. 215. 64 Ibídem , art. 216. 65 Ibídem , art. 217.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
71
���� Fundarse justa causa.
���� Tener un plazo fijo.
���� Ser notificada por escrito al trabajador.
Éstos determinan la validez y eficacia de la suspensión. No obstante
mediante convención colectiva o estatuto particular pueden exigirse además otros
requisitos de validez.
El incumplimiento de los requisitos reseñados determina la nulidad de la
medida adoptada. Esta nulidad es relativa, ya que puede ser consentida o
convalidada por parte del trabajador que la acate pacíficamente sin oponerse o
denunciarla.
1) JUSTA CAUSA. Se considera justa causa la suspensión que se deba a falta o
disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a
fuerza mayor debidamente comprobada. La LCT no define qué se entiende por
justa causa, limitándose a efectuar una mera ejemplificación, de carácter
enunciativo. En consecuencia, habría justa causa cuando medie un hecho o
circunstancia ajena a las partes que tornen temporal y excesivamente oneroso
el cumplimiento del contrato (razones económicas) o la inobservancia por parte
del dependiente de las obligaciones resultantes del mismo (razones
disciplinarias) que por su identidad o gravedad objetiva y razonablemente
apreciada, legitima la abstención de la prestación del servicio y pago de
remuneración. 66
2) PLAZO FIJO Y FUERZA MAYOR. El art. 220 de la LCT expresa: "Las suspensiones
fundadas en razones disciplinarias o debidas a la falta o disminución de trabajo
no imputable al empleador, no podrán exceder de 30 días en un año, contados
a partir de la primera suspensión. Las suspensiones fundadas en razones
disciplinarias deberán ajustarse a lo dispuesto por el art. 67, sin perjuicio de las
condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el art. 68". El art. 221
primer párrafo establece: "Las suspensiones por fuerza mayor debidamente
comprobadas podrán extenderse por un plazo máximo de 75 días en el
termino de un año, contado desde la primera suspensión cualquiera sea el
66 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit ., pág. 533.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
72
motivo de ésta". Por último el art. 222 concluye que en su conjunto y
cualquiera fuera la causa que lo motivara (disciplinaria o económica), no
pueden exceder el plazo máximo de 90 días en un año.
Tal como se explica en el comienzo del presente capítulo (concepto) las
suspensiones de ciertos efectos del contrato de trabajo, solo afectan la
ejecución del contrato y no su existencia teniendo como objetivo asegurar la
permanencia o continuidad del contrato. Esto justifica la transitoriedad o
temporalidad de la medida, lo que implica necesariamente su limitación
temporal a través de la imposición legal de un plazo máximo y específico de
duración, según el caso:
���� Razones disciplinarias = 30 días.
���� Razones económicas = 30 días.
���� Fuerza mayor = 75 días.
���� En su conjunto o imposición mixta sucesivamente = 90 días.
El cómputo de días se efectúa por año y el inicio del mismo se hace desde la
primera suspensión, de manera tal que al vencimiento de la última suspensión
aplicada no puede superarse el plazo de ejecución, retrotrayendo la cuenta al
día correspondiente del año anterior. El plazo, entonces, se cuenta desde la
última suspensión hacia atrás. Por año debe entenderse año aniversario y no
calendario. Los días pueden ser completos o enteros o sólo afectar parte de la
jornada, produciéndose la reducción de la misma. Se computan en forma
corrida para los mensualizados y por días de trabajo efectivo en el caso de los
jornalizados. La aplicación de suspensiones que exceden el plazo de 30 días
en el año, facultara al empleado a considerarse en situación de despido, pero
el agotamiento de dicho plazo no autoriza al empleador a extinguir la relación
laboral si el incumplimiento actual que determina la medida carece de entidad
suficiente para considerarse injuriante a los derechos o intereses del mismo. 67
3) NOTIFICADA POR ESCRITO. El art. 218 de la LCT establece que "la suspensión
debe efectuarse en forma escrita". Este requisito tiene por objeto dar certeza
de la existencia del acto y facilitar el cómputo temporal del plazo impuesto a la
suspensión y del plazo para impugnar la medida.
67 Ibídem , pág. 533.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
73
Fin: asegurar que el trabajador tenga conocimiento fehaciente de la medida
suspensiva y eventualmente ejerza el derecho a impugnarla.
La suspensión producirá sus efectos recién a partir de la toma de conocimiento
por parte del trabajador, por lo que a la fecha en que se le notifica la medida
surgirá de la consignada en la nota, en caso de efectuarse mediante
comunicación interna de la empresa; o de la constancia de recepción impuesta
por la empresa de correo en caso de comunicarse por medio postal.
Concluyendo, la comunicación debe ser "adecuada", bastarse a si misma
para determinar objetivamente:
a) La fecha de toma de conocimiento.
b) La causa fuente.
c) El plazo impuesto.
La omisión del requisito de notificar por escrito, como así la falta de
justificación del motivo en que se funda, no da derecho al trabajador a darse por
despedido, sino a formular el reclamo correspondiente. 68
Salarios de suspensión
El art. 223 de la LCT: "Cuando el empleador no observare las
prescripciones sobre causas, plazo y notificación, en el caso de sanciones
disciplinarias, el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración por todo el
tiempo que estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensión, hubiere o
no ejercido el derecho que le está conferido por el art. 222 de la LCT."
E. Extinción del contrato de trabajo
1. Nociones generales El principio general es que el contrato de trabajo se considera celebrado
por tiempo indeterminado. El art. 91 de la LCT dispone que dura hasta que el
68 Ibídem , pág. 534/5.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
74
trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan
los regímenes de seguridad social.
Esto es un ideal, ya que en realidad el contrato se extingue antes de lo
puesto en manifiesto por la norma citada, produciendo con ello una serie de
efectos jurídicos de fundamental importancia para las partes.
La extinción del contrato de trabajo puede ser efectuada de modo unilateral
o bilateral, expresa o tácita, siendo en todos los casos primordial determinar con
precisión el momento en que se produce. 69
2. Clasificación Nos parece adecuado compartir la clasificación efectuada por Vázquez
Vialard70 quien agrupa las formas de extinción en función de la parte de la relación
laboral que la produce, distinguiéndose así tres grupos:
1) Por decisión del empleador:
a) Sin justa causa.
b) Incumplimiento contractual (despido indirecto).
c) Por falta o disminución de trabajo.
d) Por fuerza mayor.
e) Por quiebra.
f) Por muerte.
2) Por decisión del trabajador:
a) Renuncia.
b) Abandono de trabajo.
c) Incumplimiento contractual (despido indirecto).
d) Incapacidad física o inhabilidad.
e) Jubilación.
f) Muerte.
3) Por decisión de ambas partes:
a) Por mutuo acuerdo.
b) Por vencimiento del plazo.
69 Ibídem , pág. 581. 70 VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado de Derecho del trabajo (Buenos Aires, ASTREA, 1985), pág. 225.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
75
c) Vencimiento de plazo o finalización de la obra.
3. Preaviso. Concepto Es la comunicación previa y anticipada a la disolución del vínculo de trabajo
que debe realizar una parte a la otra, respetando los plazos establecidos por la ley
para cada caso.
Por la aplicación del principio de buena fe previsto en el art. 63 de la LCT
ambas partes están obligadas a ajustar su conducta al resolver la relación de
trabajo procurando evitar cualquier tipo de perjuicio al otro contratante, lo que lleva
entonces implícita la obligación de notificar en tiempo propio la decisión de
denunciar dicha relación, otorgándole entonces la posibilidad de sustituir la
presentación que queda sin efecto.
El instituto del preaviso se encontraba regulado en el Código de Comercio,
que consideraba restrictivamente con derecho al preaviso a los "factores y
dependientes, con exclusión del personal obrero."
Luego el plenario 204 de la CNAT, reconoció el derecho a los trabajadores
de ser preavisados, salvo expresa norma en contrario proveniente de estatutos
especiales. 71
4. Plazos La ley 25.877, ley de ordenamiento laboral, dispone unificar los plazos de
preaviso.
Los Plazos de la ley de Contrato de Trabajo según la ley 25.877
El art. 3 de esta normativa sustituye el art. 231 de la LCT al disponer un
plazo de 15 días para el trabajador, reduciendo de esa manera el plazo de 30 días
que disponía la redacción anterior de la ley de Contrato de Trabajo.
Además, incorpora el preaviso en el periodo de prueba; disponiendo un
plazo de 15 días para el empleador. El resto de los plazos del art. 231 se
mantienen sin modificación alguna.
La LCT 20.744 hace una distinción referente a la antigüedad que el
trabajador tiene en su empleo para determinar los plazos por los cuales el
71 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit ., pág. 583.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
76
preaviso debe ser otorgado por parte del empleador, por lo que establece que
cuando el trabajador tenga hasta 5 años de antigüedad, el empleador debe
otorgar el preaviso con una anticipación de un mes, y si su antigüedad es mayor a
5 años, debe otorgarlo con una anticipación de dos meses, mientras que el
trabajador debe preavisar 15 días de anticipación, independientemente de su
antigüedad en el empleo.
Los plazos establecidos por la ley son mínimos, por lo tanto si el empleador
otorga el preaviso por un plazo inferior al legal, debe pagar íntegramente la
indemnización sustitutiva por falta de preaviso, y por todo el término legal. 72
5. Perfeccionamiento del preaviso. Retractación Siempre debe probarse la notificación del preaviso por escrito conforme lo
dispone el art. 235 de la LCT, siendo las formas habituales de comunicación: el
telegrama, la carta documento, un acta notarial, o una nota firmada por el
trabajador que es preavisado. En todos los casos la carga de la prueba de emisión
y recepción del preaviso la tiene quien la otorga.
El preaviso es una declaración unilateral de la voluntad de carácter
recepticia, es decir que para su perfeccionamiento no solo requiere ser emitido
sino que éste debe llegar al destinatario. Una vez perfeccionado el acto, no puede
ser revocado salvo acuerdo expreso o tácito de partes.
El art. 4 de la ley 25.877 sustituye el texto del art. 233 de la LCT y dispone
que los plazos del preaviso corren a partir del día siguiente al de su notificación. 73
6. Licencia diaria De acuerdo al art. 237 de la LCT el trabajador tiene derecho a gozar de una
licencia para que busque un nuevo empleo: "…durante el plazo del preaviso el
trabajador tendrá derecho, sin reducción de su salario, a gozar de una licencia de
2 horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo, pudiendo optar por las dos
primeras o las dos últimas de la jornada. El trabajador podrá igualmente optar por
acumular las horas de licencia en una o más jornadas íntegras".
72 Ibídem , pág. 584. 73 Ibídem , pág. 586.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
77
En caso de que el empleador no otorgue esta licencia, el trabajador la
puede tomar por sí. 74
7. Indemnización sustitutiva El incumplimiento de otorgar el preaviso genera el derecho a una
indemnización. Dicha indemnización procede tanto en el supuesto en que el
incumplimiento sea absoluto (el preaviso se omite, no se otorga) como si es
parcial (el preaviso que se otorga lo es por un plazo menor al legal).
La LCT en su art. 232 dispone: "la parte que omita el preaviso o lo otorgue
de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva
equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos
señalados en el art. 231".
El monto de esta indemnización es equivalente a uno o dos meses (según
sea la antigüedad del trabajador) de la remuneración bruta al momento del
distracto, es decir la remuneración que el trabajador hubiera percibido durante el
lapso de preaviso que fue omitido, tomándose incluso los aumentos salariales
dispuestos para el periodo en que debería haber corrido el preaviso.
Cuando el que incumplió fue el trabajador, debe pagar al empleador la
indemnización sustitutiva correspondiente que es igual a 15 días. 75
8. Integración del mes de despido Se considera como parte de la indemnización sustitutiva del preaviso, la
remuneración de los días faltantes para terminar el mes, cuando el despido es
comunicado en una fecha que no coincide con el último día del mes en que se
otorga.
El art. 233 segundo párrafo de la LCT dispone "cuando la extinción del
contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en
fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva
debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días
faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido". 76
74 Ibídem , pág. 588. 75 Ibídem , pág. 589/90. 76 Ibídem , pág. 590.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
78
9. Preaviso en los contratos de trabajo a plazo fijo En los contratos de trabajo a plazo fijo el preaviso cumple la función de
evitar la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado.
El incumplimiento de preavisar en este tipo de contratos produce que la
parte que lo omita "se entenderá que acepta la conversión del mismo como de
plazo indeterminado" (art. 94 LCT).
Cabe señalar que el plazo del preaviso de estos contratos comienza a
correr a partir del día siguiente al de su notificación.
Finalmente digamos que es el contrato de trabajo a plazo fijo y cuya
duración es inferior a un mes, en el cual no rige la obligación de preavisar. 77
F. Causas de la extinción del contrato de trabajo
1. Renuncia: forma y requisitos La renuncia como causa de extinción del contrato de trabajo es un acto
jurídico expreso, unilateral y recepticio, voluntario y libre del trabajador que no
requiere de la conformidad o del consentimiento de su empleador. Surte efectos
desde que llega a la esfera de conocimiento de aquel, es decir que la
comunicación queda perfeccionada y extingue el contrato de trabajo, excepto que
la misma esté destinada a efectivizarse en un fecha futura cierta.
El trabajador dispone dar por finalizada la relación de empleo. Dicha
disposición debe tratarse de un acto voluntario del trabajador, resultando esencial
que su voluntad no se encuentre viciada por error, dolo, violencia, intimidación o
simulación.
Es un acto formal, por lo que la LCT establece requisitos solemnitatem para
su validez.
El art. 240 de la LCT dispone los requisitos referidos: "La extinción del
contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como
requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico
77 Ibídem , pág. 590/1.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
79
colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la
autoridad administrativa del trabajo".
Los despachos telegráficos serán expedidos por las oficinas de correo en
forma gratuita, requiriéndose la presencia personal del remitente y la justificación
de su identidad.
Cuando la renuncia se formalizara ante la autoridad administrativa ésta
dará inmediata comunicación de la misma al empleador, siendo ello suficiente a
los fines del art.235 de esta ley.
Dijimos que no se requiere la conformidad o el consentimiento del
empleador, ya que basta con que la notificación llegue a la otra parte.
Cuando el trabajador renuncia y falta a su obligación de preavisar, debe a
su empleador la indemnización correspondiente. 78
2. Mutuo acuerdo: formas y modalidades Es una de las causas de extinción del contrato de trabajo por la cual ambas
partes (trabajador y empleador) celebran un acuerdo mediante escritura pública o
ante autoridad judicial o administrativa del trabajo por el cual dan por finalizada la
relación laboral existente entre ambos.
Según el art. 241 pareciera que es un acto jurídico formal, puesto que
sanciona con nulidad y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal
del trabajador y mediante la forma escrita referida precedentemente.
Tanto en cede judicial como administrativa se debe homologar el acuerdo
de partes tendiente a dar por finalizada la relación laboral y adquirir así el carácter
de cosa juzgada. Se trata, en definitiva, de una conciliación cuyo alcance y
consecuencia debe ser analizadas en cada caso en particular, porque se pretende
encubrir un despido y violar de irrenunciabilidad de los derechos.
Lo dispuesto no obliga a las partes a otorgar el preaviso; el trabajador no es
acreedor de suma alguna en concepto de indemnización por despido, tampoco el
distracto debe efectivizarse simultáneamente con el acuerdo, por cuanto las
partes libremente pueden fijar un plazo breve para que se produzca.
78 Ibídem , pág. 591/2.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
80
El abandono de la relación, en este caso, es un acto jurídico bilateral, una
excepción al principio de "subsistencia del contrato" conforme lo normado por el
Art. 10 de la LCT, motivo por el cual debería ser interpretado restrictivamente, y
por lo tanto, una excepción al procedimiento para instrumentar la extinción del
contrato por mutuo acuerdo.
El mutuo acuerdo como acto jurídico que es según el art. 944 del Código
Civil, en principio dijimos que no genera derecho indemnizatorio alguno, salvo
disposición legal o convencional en contra. 79
3. Justa causa: injuria laboral. Conceptos y ejemplos El despido puede fundarse en justa causa o directamente sin causa, ésta
es otra de las formas de extinguir el contrato de trabajo.
Las características del despido son:
a) Es un acto unilateral.
b) Es recepticio, ya que se efectiviza cuando la otra parte toma conocimiento de
él.
c) Es extintivo, porque al llegar a conocimiento de la otra parte los efectos del
contrato cesan para el futuro.
d) Y por último, en principio es informal, puede ser verbal, por escrito o puede
surgir del comportamiento inequívoco de las partes. 80
Teniendo en cuenta las características, se puede distinguir:
a) DESPIDO DIRECTO. Se produce cuando es dispuesto por el empleador.
b) DESPIDO INDIRECTO. Se produce cuando es dispuesto pos el trabajador. Este
tipo de despido se analizará más adelante en nuestro trabajo.
Estudiaremos ahora el despido directo, pudiendo éste tener causa o no y
como se procede en los respectivos casos.
Para configurar al despido con justa causa debe existir una inobservancia
de las obligaciones del mismo por alguna de las partes del contrato de trabajo.
79 Ibídem , pág. 591/2. 80 Ibídem , pág. 609/10.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
81
Debe tratarse de una violación de los deberes de conducta o de prestación, que
se trate de una injuria que por su gravedad no permita la continuación del vínculo
laboral, es decir no cualquier incumplimiento contractual justifica el despido. No es
necesaria la conducta dolosa, alcanza con que se lesione un interés legítimo de la
otra parte.
El art. 242 de la LCT es el que limita las posibilidades de extinguir el
contrato de trabajo a las justas causas de despido, a la injuria laboral "…que, por
su gravedad, no consienta la prosecución de la relación…". 81
Injuria laboral. Concepto y ejemplos
Para que exista justa causa de despido debe existir una inobservancia de
las obligaciones de alguna de las partes de tal entidad que configure injuria. La
violación de los deberes de prestación o de conducta de las partes constituye un
ilícito contractual que no siempre legitima el ejercicio de la facultad rescisoria, se
debe tratar de una injuria que por su "gravedad" torne imposible la continuidad del
vinculo, es decir de un grave ilícito contractual.
No cualquier incumplimiento contractual justifica un despido, para
considerarlo con causa.
La ley 20.744 no define injuria laboral, por lo que permite el juez determinar
si el incumplimiento imputado a la otra parte resulta suficiente para dar por
extinguido el contrato de trabajo.
Por tal motivo, resultan aplicables los siguientes principios generales:
���� CONTEMPORANEIDAD. Se debe dar entre la falta y el despido, se debe sancionar
en tiempo oportuno.
���� PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD. Debe ser adecuado a la falta cometida.
Éste es justamente el que refiere la LCT (que injuria sea grave y como tal no
pueda emitir que continúe la relación laboral).82
Que el despido sea justificado o injustificado es la base para la procedencia
de los rubros indemnizatorios que correspondan, es decir que exista o no justa
81 FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado práctico del derecho del trabajo (Buenos Aires, La Ley,
1993), pág. 126. 82 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit ., pág. 611.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
82
causa de despido es fundamental, por cuanto de ello dependerá la obligación de
abonar y el derecho de percibir las indemnizaciones correspondientes.
En este momento se aplica la segunda parte del art. 242 de la LCT: "La
valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en
consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo,
según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias
personales en cada caso".
Asimismo, para valorar la injuria laboral se deben tener en cuenta distintas
pautas:
Puede ser de orden patrimonial como moral, pero no requiere dolo.
Debe ser valorada relacionándola con el contexto laboral y socio-cultural en
el cual se produce.
Los hechos anteriores, debidamente sancionados, pueden ser invocados
como antecedentes, pero siempre debe existir un hecho que justifique por si
mismo el despido; los hechos anteriores que no fueron oportunamente
sancionados no pueden ser invocados.
Si es el caso de un trabajador con varios años de antigüedad que nunca fue
sancionado, la gravedad de la injuria debe ser valorada más estrictamente.
Los hechos posteriores a la extinción del vínculo no pueden ser tomados en
cuenta para valorar la entidad de la injuria, como tampoco la actitud que haya
asumido el empleador respecto a incumplimientos similares de otros
dependientes.
Para constituir injuria no es suficiente que las partes hayan pactado
expresamente que determinado hecho tiene tal carácter: corresponde al juez
decidir.
En los casos en los que una ley, un estatuto profesional o un convenio
colectivo establezca que el despido solo puede disponerse después de instruido el
sumario, su ausencia torna arbitrario el despido porque constituye un requisito de
cumplimiento necesario.
Además el art. 243 de la ley 20.744 determina que el despido debe ser
comunicado por escrito con expresión suficientemente clara de los motivos en que
se funda, no pudiendo variarse en el proceso judicial que se inicie al respecto la
causal de despido consignada en dicha comunicación.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
83
A continuación citamos algunos casos de injuria laboral: 83
���� Inasistencia y falta de puntualidad.
���� Agresión a compañeros, riñas e insultos.
���� Estado de ebriedad.
���� Pérdida de confianza.
���� Actos de concurrencia desleal.
���� Violación de controles de salida.
���� Falta de pago de las remuneraciones.
���� Negativas de tareas o de vínculos.
���� Exceso en el ejercicio de ius variandi.
���� Exceso en aplicación de suspensiones.
4. Abandono del trabajo El abandono del trabajo como causa de extinción del contrato de trabajo se
funda en la actitud del trabajador de sustraerse intempestiva e injustificadamente
a cumplir con su débito laboral, es decir que, sin dar aviso ni expresar causa
justificativa alguna, no concurre a prestar las tareas por las cuales fue contratado.
Es un cumplimiento contractual del trabajador que da por finalizada la
relación de trabajo y por el cual el empleador se encuentra eximido de abonarle
indemnización alguna, siempre que se cumpla con un requisito esencial: el
empleador debe intimar previamente a su trabajador a reintegrarse a cumplir con
sus tareas, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en la figura del abandono
del trabajo.
El art. 244 de la LCT se dispone "el abandono del trabajo como acto de
incumplimiento del trabajador solo se configurara previa constitución en mora,
mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por
el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso".
Con intimación fehaciente la ley se refiere a que la misma debe efectuarse
por escrito, la cual por su carácter recepticio para que surta efectos rescisorios
debe llegar a la esfera de conocimiento del trabajador, contándose el plazo para
que el trabajador se reintegre al trabajo a partir de ese momento.
83 Ibídem , pág. 613/16.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
84
Vencido dicho plazo si el trabajador no se reintegra a sus tareas, el contrato
de trabajo se extingue automáticamente por abandono de trabajo. Además el
empleador tiene la obligación de remitir otra comunicación fehaciente al trabajador
con el objeto de hacer efectivo el apercibimiento, a partir de tal situación no tiene
derecho a percibir indemnización por el despido efectuado.
No se impone ningún plazo cierto y determinado, el cual normalmente es de
cuarenta y ocho horas o el de dos días hábiles.
La doctrina distingue entre abandono-incumplimiento y abandono-renuncia.
El abandono-incumplimiento supone un incumplimiento por parte del
trabajador que constituye injuria laboral grave, autorizando por ello al despido con
causa justa.
El abandono-renuncia se da cuando hay una conducta asumida por ambas
partes; el trabajador por un lado no vuelve a concurrir a su trabajo durante un
periodo de tiempo prolongado, mientras que el empleador no dispone de modo
fehaciente la extinción del contrato de trabajo, es decir que tanto el trabajador
como el empleador concluyente y recíprocamente han asumido una actitud que
traduce "inequívocamente el abandono de la relación". 84
5. Despido indirecto: indemnización por antigüedad. Requisitos
El despido indirecto es el que dispone el trabajador frente a un
incumplimiento del empleador, no debe ser cualquier incumplimiento, sino que
debe configurar injuria que impida la continuidad del vínculo laboral. También
llamado "auto-despido" o que el trabajador se "da por despedido".
La carga de la prueba está a cargo del trabajador, de acuerdo al art. 246
una vez acreditada la injuria, tendrá derecho a percibir las mismas
indemnizaciones correspondientes al despido directo sin causa o injustificada,
esto es indemnización sustitutiva de preaviso, integración mes de despido e
indemnización por antigüedad; la indemnización por despido discriminatorio.
Para cumplir con el principio de "protección contra el despido indirecto",
nuestra legislación contempla la indemnización por antigüedad o despido.
84 Ibídem , pág. 595/96.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
85
Dicha indemnización será igual a un mes de remuneración por año de
antigüedad o fracción mayor a tres meses, la antigüedad mínima requerida es de
tres meses y un día.
Para el cálculo se considera "la mejor remuneración mensual, normal y
habitual percibida durante el último año o tiempo de presentación de servicios si
fuese menor".
Y por último se establece que la base a tener en cuenta no puede exceder
tres veces el salario mensual promedio de las renumeraciones previstas en el
convenio colectivo aplicable al momento del distracto. 85
6. Por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo Cuando el despido se funda en casos de fuerza mayor, el empleador queda
eximido de preavisar solo si acredita que le resultó imposible prever la extinción
del contrato de trabajo por dicho motivo, y que el mismo ocurrió en forma súbita e
imprevisible.
En cambio cuando el despido es fundado en la falta o disminución de
trabajo, el empleador tiene la obligación de otorgar el preaviso, en caso contrario
debe abonar la indemnización por la omisión del art. 232 de la LCT.
Estas causas resultan justificadas cuando se originan en hechos ajenos a la
empresa, o resultan imprevisibles o inevitables de acuerdo con su naturaleza y
con la diligencia exigible a un buen hombre de negocios. La demostración de la
causal invocada para despedir y su alcance recae en el empleador. La falta o
disminución de trabajo tornan innecesaria la prestación mientras que la fuerza
mayor la hace imposible.
Respecto de la falta o disminución de trabajo y en caso de que el cierre sea
total y que el despido se extienda a todos los trabajadores, cesa la garantía de
estabilidad de la que gozan los delegados gremiales y demás funcionarios que
ejercen actividades sindicales.
La fuerza mayor como causal de despido tiene similares características a
las causas que provocan la falta o disminución de trabajo, a saber:
a) Debe tratarse de un hecho extraordinario, imprevisible e inevitable.
85 Ibídem , pág. 617.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
86
b) Debe ser sobreviniente a la relación jurídica, ajeno a la voluntad del
empleador, tornándola imposible, es decir que la actividad se termina
definitivamente, de lo contrario, si fuera momentánea, el empleador tendría
que suspender a su personal por fuerza mayor conforme lo establecido por el
art. 221 de la LCT, y no despedirlo.
La fuerza mayor puede ser causada por distintas circunstancias, tales como
hechos de la naturaleza (terremotos o inundaciones que destruyen el
establecimiento principal); disposiciones administrativas (prohibición de la
actividad empresaria, o de la importancia de los insumos requeridos para fabricar
o producir determinados bienes), etc.
El art. 247 de la LCT dispone "…el despido deberá comenzar por el
personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal
ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos
cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad".
Debe contarse por semestre aniversario y no calendario.
Para que el empleador pueda disponer de este tipo de causales (fuerza
mayor, falta o disminución de trabajo) previamente deberá cumplir con el
procedimiento preventivo de crisis de empresas, de los art. 98 a 105 de la ley
24.013. 86
7. Por muerte del trabajador Esta circunstancia, sea por causas naturales o accidentales, produce la
extinción automática del contrato de trabajo desde el mismo momento en que
acontece.
A pesar de ser una causa ajena al empleador, la LCT establece el pago de
una indemnización reducida (a cargo de éste) a las personas, que con la simple
acreditación del vínculo con el trabajador fallecido, por derecho propio y sin
obligación de solicitar la apertura de la sucesión y su correspondiente declaratoria
de herederos.
El art. 248 de la LCT dispone: "esta indemnización es independiente de la
que se reconozca a los causa-habientes del trabajador por la ley de accidentes de
86 Ibídem , pág. 596/7.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
87
trabajo, según el caso, y de cualquier otro beneficio que por las leyes,
convenciones colectivas de trabajo, seguros, actos o contratos de previsión, le
fuesen concedidos a los mismos en razón del fallecimiento del trabajador". Es
decir que no excluye cualquier otra indemnización surgida por la muerte del
trabajador.
La indemnización que se abona es la referida a la antigüedad en el empleo
que tenia el trabajador a la fecha de su fallecimiento, y por disposición expresa, no
es otra que la mitad de la establecida por el art. 245 de la LCT. 87
8. Por muerte del empleador El art. 249 de la LCT expresa: "se extingue el contrato de trabajo por
muerte del empleador cuando sus condiciones personales o legales, actividad
profesional u otras circunstancias hayan sido la causa determinante de la relación
laboral y sin las cuales ésta no podría proseguir. En este caso, el trabajador
tendrá derecho percibir la indemnización prevista en el art. 247".
El trabajador recibe en concepto la indemnización la correspondiente al
cincuenta por ciento (50%) de la establecida por el art. 245 de la LCT, es decir la
indemnización reducida. 88
9. Por vencimiento del plazo Cuando el contrato de trabajo se realiza por escrito, con un término de
duración cierto siempre que no exceda de los cinco años, y siempre y cuando las
modalidades de las tareas o de la actividad lo justifiquen, estamos en la presencia
de un contrato de trabajo a plazo fijo (art. 90 y 93 de la LCT).
Si el plazo de estos contratos se cumple íntegramente, y el trabajador
recibe el correspondiente preaviso, debe percibir solamente la indemnización
correspondiente al art. 247 de la LCT.
El art. 250 de la LCT dispone… "cuando la extinción del contrato se
produjera por vencimiento del plazo asignado al mismo, mediando preaviso y
estando el contrato íntegramente cumplido, se estará a lo dispuesto en el art. 95,
segundo párrafo de la LCT, siendo el trabajador acreedor a la indemnización
87 Ibídem , pág. 598/600. 88 Ibídem , pág. 600/1.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
88
prevista en el art. 247, siempre que el tiempo del contrato no haya sido inferior a
un año".
No puede hablarse técnicamente de una "indemnización", sino más bien de
"compensación" por el tiempo de servicio prestado, por cuanto no hubo despido y
el mismo fue cumplido de acuerdo a lo que las partes oportunamente convinieron. 89
Cuando el distracto se produce antes del vencimiento del plazo acordado
por las partes, al trabajador le corresponde no solo la indemnización plena por
despido injustificado del art. 245 de la LCT, sino que también es acreedor a los
daños y perjuicios provenientes del derecho común.
El art. 95 de la LCT trata los casos de despido injustificado antes del
vencimiento del plazo acordado con el trabajador al momento de celebrar el
contrato a plazo fijo, disponiendo en consecuencia el pago de la indemnización
por antigüedad y el pago de los daños y perjuicios que justifique el trabajador
haber sufrido.
En los contrato de trabajo eventuales que se caracterizan justamente por
no poder determinarse su plazo de duración, una situación extraordinaria y
transitoria de la empresa, el problema se presenta cuando el despido se produce
injustificadamente antes de alcanzarse resultando previsto en el contrato. Le
corresponde al trabajador la indemnización por antigüedad del art. 245 de la LCT
y la del derecho común proveniente del art. 95 de la LCT. 90
10. Por quiebra o concurso La ley de contrato de trabajo establece como causal de extinción del
contrato de trabajo, la quiebra o concurso preventivo del empleador, disponiendo
respecto de ello en su art. 251 "Si la quiebra del empleador motivara la extinción
del contrato de trabajo y aquélla fuera debida a causas no imputables al mismo, la
indemnización correspondiente al trabajador será la prevista en el art.247. En
cualquier otro supuesto dicha indemnización se calculará conforme a los previstos
en el art. 245. La determinación de las circunstancias será efectuada por el juez
89 ETALA, Carlos Alberto, Contrato de trabajo (Buenos Aires, Astrea, 1998), pág. 256. 90 LIVELLARA Carlos A. [y otros], op. cit ., pág. 601/2.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
89
de la quiebra al momento de dictar la resolución sobre procedencia y alcances de
las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores".
En principio, ni la quiebra ni el concurso preventivo de acreedores
producen, "per se" la extinción del contrato de trabajo. 91
Es fundamental en este caso distinguir entre quiebra y concurso preventivo,
el art. 196 de la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ) establece que "la quiebra no
produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho
por el término de 60 días corridos", significa que solo se suspenden los contratos
de trabajo (sin derecho a percibir salarios). Por la declaración en concurso
preventivo los contratos de trabajo continúan vigentes, es decir que por dicho
motivo no se extinguen ni se suspenden.
Como expresa la Ley de Concursos y Quiebras luego de declarada la
quiebra los contratos se suspenden por 60 días, para que por resolución del juez
del concurso se decida la continuación o no de la explotación de la empresa.
En el caso de no continuar con la explotación, el contrato de trabajo se
considera extinguido retroactivamente a la fecha en que la quiebra fue declarada
(sin derecho a preaviso ni a la indemnización sustitutiva). En estos casos el
trabajador puede verificar sus créditos laborales con el rango preferencial que le
corresponde según la LCQ.
Por el contrario cuando se decide la continuidad de la empresa, el contrato
de trabajo queda parcialmente reconducido, teniendo el trabajador el derecho a
requerir el pago de los rubros indemnizatorios devengados y los que se
devengaren en lo sucesivo sin necesidad de verificación puesto que son
considerados como gastos de conservación y justicia. 92
Una vez resuelta la continuidad, el síndico decidirá dentro de los 10 días
corridos contados a partir de la resolución, que trabajadores permanecerán
prestando servicios en dicha empresa y qué trabajadores deben cesar
definitivamente en sus tareas.
A los trabajadores elegidos para permanecer, se les reconduce el contrato
de trabajo por cuanto se considera que el anterior se extinguió, lo que significa
que en los nuevos contratos no se tendrá en cuenta la antigüedad adquirida con
91 Ibídem , pág. 603/5. 92 Ibídem , pág. 603/5.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
90
anterioridad a la declaración, pudiendo los trabajadores solicitar la verificación de
los rubros indemnizatorios que se hayan devengado.
Por otra parte, los contratos de los trabajadores no elegidos por el síndico
para continuar, se extinguen por la declaración en quiebra lo que les da derecho a
reclamar el pago de la indemnización por antigüedad, como así el preaviso o la
indemnización sustitutiva, ya que la decisión del síndico provocó la disolución del
contrato de trabajo. Aquí juega un papel importante el "pronto pago laboral",
correspondiendo solo el pago de la indemnización por antigüedad y no el pago del
preaviso ni de la indemnización sustitutiva por haberse dispuesto la extinción por
imperio de la ley y no por voluntad del empleador. 93
11. Por jubilación La jubilación del trabajador es una causal natural o normal de extinción del
contrato de trabajo, como lo es el fallecimiento del trabajador.
El art. 252 de la LCT dispone: "Cuando el trabajador reuniere los requisitos
necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador
podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados
de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese
momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el
trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año.
Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo
quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización
por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.
La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la
notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares
contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del
término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo".
La ley 24.241: Régimen Integrado de Jubilaciones y Pensiones; incluye
jubilación ordinaria, jubilación por edad avanzada y jubilación por invalidez.
En consecuencia luego de intimado el trabajador y entregado el certificado,
el empleador tiene la obligación de mantener vigente el contrato de trabajo hasta
93 Ibídem , pág. 604.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
91
el momento en que el respectivo beneficio le es concedido o hasta el plazo
máximo de un año si no hubiera sido concedido.
Cuando el beneficio jubilatorio se concede o cuando el vencimiento del
plazo se produce, se produce la extinción del contrato de trabajo, no
correspondiéndole al trabajador derecho a indemnización. Y no existe para el
empleador obligación de preavisar ya que se considera otorgado por la intimación
para la iniciación del trámite. 94
En el art. 253 de la LCT se considera el supuesto en el que el trabajador
jubilado vuelve a la actividad.
El trabajador puede volver a trabajar en relación de dependencia,
aplicándosele las disposiciones comunes a todos los trabajadores, debiendo en
consecuencia efectuar los aportes correspondientes la Fondo Nacional de
Empleo.
No podrá volver a prestar servicios en el caso en que sea beneficiario de la
prestación de retiro por invalidez, o por los beneficios de las prestaciones
previsionales emanadas de regímenes especiales para tareas penosas, riesgosas
o insalubres determinantes de vejez o agotamiento prematuro.
Además agregamos que para el caso en el que el trabajador jubilado vuelve
a prestar servicios para el mismo empleador, sólo se computará la antigüedad
obtenida por éste después de alcanzar el beneficio jubilatorio. 95
12. Por incapacidad o inhabilidad del trabajador: reingreso del trabajador
La LCT en su art. 254 contempla dos situaciones, a saber: despido por
incapacidad física o mental del trabajador y pérdida de la habilitación para
trabajar, dichas situaciones generan la extinción del contrato de trabajo.
Art. 254: "Cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad física o
mental para cumplir con sus obligaciones, y la misma fuese sobreviniente a la
iniciación de la prestación de los servicios, la situación estará regida…" por lo
dispuesto en el art. 212 de la LCT; que dice lo siguiente "Reincorporación: vigente
el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una
94 Ibídem , pág. 606. 95 Ibídem , pág. 607.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
92
disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en
condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador
deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración.
Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le
fuere imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista
en el artículo 247 de esta ley.
Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la
aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una
indemnización igual a la establecida en el artículo 245 de esta ley.
Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el
trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la
expresada en el artículo 245 de esta ley.
Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos
especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto".
Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se
requiera para prestar los servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente
inhabilitado, en caso de despido será acreedor a la indemnización prevista en el
Art. 247, salvo que la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave e inexcusable
de su parte.
En el primer apartado estamos frente al supuesto en que posteriormente al
inicio de la relación laboral, el trabajador padece de incapacidad física o mental.
Debido a que la obligación principal del trabajador en relación de
dependencia es la prestación efectiva del servicio en forma personal e infungible,
la incapacidad física o mental que sobreviene al inicio de la relación, torna
imposible su prosecución, dando lugar en consecuencia a la extinción del contrato
de trabajo.
En el segundo apartado se trata una situación de hecho ajena a la voluntad
de las partes y que afecta al trabajador, por lo tanto se consideran dos
posibilidades: que el trabajador hubiere o no tenido culpa grave en la inhabilitación
o que la misma sea producto de su intención, de su dolo, produciéndose en
ambos supuestos la extinción del contrato de trabajo.
Con respecto a los derechos indemnizatorios en el caso en que el
trabajador no hubiere tenido la culpa en el evento que le ocasionó la perdida de la
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
93
habilitación especial para trabajar, el empleador tiene la obligación de abonarle la
indemnización "atenuada o reducida" del art. 247.
En cambio en el caso en que la inhabilitación es producto de dolo o culpa
grave del trabajador, se considera que ello es una injuria laboral, un
incumplimiento contractual grave, que no admite la prosecución del vinculo,
motivo por el cual no corresponde el pago de indemnización alguna. 96
Reingreso del trabajador
Cuando el trabajador que oportunamente había sido despedido se
reincorpora, a prestar servicios en relación de dependencia con el mismo
empleador, y posteriormente es despedido nuevamente el art. 255 de la LCT,
determina cual será la indemnización que le corresponde en estos casos.
Art. 255: "La antigüedad del trabajador se establecerá conforme a lo
dispuesto en los art. 18 y 19 de esta ley, pero si hubiera mediado reingreso a las
órdenes del mismo empleador se deducirá de las indemnizaciones de los art. 245,
246, 247, 250, 251, 253 y 254 lo percibido por igual concepto por despidos
anteriores".
En tales supuestos el monto de las indemnizaciones a deducir será
actualizado teniendo en cuenta la variación que resulte del índice salarial oficial
del peón industrial de la Capital Federal desde la fecha del primitivo pago hasta el
del nuevo monto indemnizatorio; en ningún caso la indemnización resultante
podrá ser inferior a la que hubiera correspondido al trabajador si su período de
servicios hubiera sido sólo el último y con prescindencia de los períodos anteriores
al reingreso.
En este caso las indemnizaciones percibidas por despidos anteriores se
deducen del nuevo monto indemnizatorio. 97
G. Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
Ver anexo I donde se transcribe la ley 24.557 de Riesgo de Trabajo.
96 Ibídem , pág. 607/8. 97 Ibídem , pág. 609.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
94
H. Registración contable
En este apartado se tratan los efectos que producen las suspensiones y la
extinción del contrato de trabajo lo cual debe ser considerado en la registración
contable.
A tal fin nos referimos a la medición de los costos y pasivos laborales y el
tratamiento que le dan las resoluciones técnicas de la Federación Argentina de
Concejos Profesionales de Ciencias Económicas (FACPCE).
Con respecto a las suspensiones precedentes algunas generan el pago del
salario y otras no, de ello surge si se tendrán en cuenta para el cálculo de las
remuneraciones de los meses afectados. Para el caso en que se paguen las
suspensiones, serán consideradas de manera habitual. No tendrá implicancia para
la contabilidad ya que no se verá afectada por ninguna variación.
En el caso contrario, se descontarán de las remuneraciones
correspondientes. Esto se verá reflejado en una disminución en el monto de las
remuneraciones las cuales se consideran en la cuenta de resultado negativo
respectiva y en su pasivo.
Con respecto a las indemnizaciones que corresponda pagar al empleado
de acuerdo a la LCT que se producen por la extinción del contrato de trabajo
cualquiera fuera su causa, deberá reconocerse un pasivo y un resultado negativo
en el periodo en que se produce.
La medición al inicio de los pasivos se realizará de acuerdo a la sección
4.5.9. "Otros pasivos en moneda" de la resolución técnica número 17 de la
FACPCE y la medición al cierre de acuerdo a la sección 5.15. "Otros pasivos en
moneda". 98
La denominación de las cuentas a utilizar dependerá del plan de cuentas
implementado en la empresa. Nombramos algunas cuentas de posible utilización
para reconocimiento de lo mencionado:
���� Cuentas de Resultado Negativo:
o Sueldos y Jornales del Personal.
98 FEDERACIÓN ARGENTINA DE CONSEJOS PROFESIONALES DE CIENCIAS ECONÓMICAS. op. cit. ,
pág. 171/2.
Suspensión y extincion del contrato de trabajo
95
o Cargas Sociales del Personal.
o Indemnizaciones del Personal.
o Indemnización por Despido.
o Etc.
���� Cuentas de Pasivo:
o Sueldos a Pagar.
o Indemnizaciones a Pagar.
o Etc.
Ejemplo:
Indemnizacion por Despido del Personal de Laboratorio -,-
a Sueldos a Pagar -,-
C a pí tu l o V DERECHO COLECTIVO
A. Conceptos generales
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO. Surge como consecuencia de la
existencia de grupos sindicales que representan los intereses de los trabajadores
y de los empleados.
Puede decirse también que es el "Conjunto de principios y norma que
regulan las relaciones que surgen entre: 1) Asociaciones Profesionales entre si, 2)
Asociaciones Profesionales con los representantes de los empleadores (Cámaras
empresarias) y 3) Asociaciones profesionales con los trabajadores y con el
Estado". 99
B. Asociaciones sindicales
Principios de la Legislación Sindical
1) LIBERTAD SINDICAL. Puede considerarse desde el punto de vista:
a) INDIVIDUAL. Reconoce la posibilidad de afiliarse, de no afiliarse o
desafiliarse.
b) COLECTIVO. Se refiere a la posibilidad de constituir una organización sindical
sin restricciones.
2) DEMOCRACIA SINDICAL. Significa que la organización sindical debe ser
gobernada por sus afiliados y que en ellos reside la soberanía de la institución.
99 GONZALES VIE, Evelina, Fichas de Clases de Derecho Laboral y administración de personal [CPN](Mendoza, UNCuyo - FCE, 2005).
Derecho colectivo
97
3) REPRESENTATIVIDAD SINDICAL. Está ligada a lo anterior, en cuanto a la
legitimidad del origen de sus dirigentes, así como la autenticidad de la
representación del conjunto comprendido en la actividad, sector u oficio que
pretendan representar.
4) AUTONOMÍA SINDICAL. Significa que la constitución y la existencia, y aún la
extinción del sindicato no puede depender de extraños, sino solo de la
voluntad de sus propios componentes.
C. Asociaciones profesionales
1. Concepto Conjunto de personas físicas (trabajadores) o jurídicas (entidades
gremiales) que con vocación de permanencia, ejercen actividad profesional o
económica para la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores y
para lograr mejores condiciones de vida. 100
2. Caracteres
a) PERMANENTES. Tienen vocación de continuidad en el tiempo.
b) VOLUNTARIAS. Su existencia depende de la voluntad de sus integrantes.
c) NO TIENEN FINES DE LUCRO. No persiguen utilidades para repartir entre sus
integrantes.
d) NO PARITARIAS. Su organización tiene una estructura jerárquica.
e) INDEPENDIENTES. Tanto del Estado, como de empleadores, partidos políticos,
etc.
3. Alcance La ley 23.551 restringe el concepto antes dado al circunscribirla a la entidad
más representativa, que es la única a la que otorga "personería gremial".
100 Ibídem .
Derecho colectivo
98
4. Clasificación
1) Por el grado (art. 11 de la Ley 23.551)
a) Primer grado: Sindicatos (Ej. Sindicato de empleados de comercio).
b) Segundo grado: Asociación de sindicatos de primer grado, denominadas
generalmente como "Federación" (Ej. Federación de empleados de
comercio).
c) Tercer grado: Agrupación de sindicatos y federaciones, denominadas
Confederación. (Ej. Confederación General del Trabajo CGT).
2) Por quien agrupa (art. 10 de la Ley 23.551)
a) Horizontales: Agrupa a trabajadores de un mismo oficio, arte o profesión
aunque se desempeñen en actividades distintas. (Ejemplo: Choferes).
b) Verticales: Trabajadores de una misma actividad (industrial o de servicios)
o actividades afines. (Ejemplo: Sindicato Empleados de Comercio). Se las
conoce como de industria o actividad. El Sindicato de empresa es un sub
grupo de este tipo de asociación profesional.
3) Por su personería (art. 25 de la Ley 23.551)
a) Con personería gremial: Son las que tienen plena representación y ejercicio
de los derechos colectivos y se la obtiene siendo la más representativa
dentro del sector u actividad en la que pretende actuar.
Requisitos:
i) Estar inscripta como simple asociación por el término de seis meses.
ii) Afiliar a más del 20% de los trabajadores que intente representar. Se
calcula de la siguiente manera: Mayor representatividad: Mayor número
de afiliados cotizantes promedio sobre cantidad promedio de
trabajadores que intente representar, todo por el término de seis meses.
b) Asociación simplemente inscripta: Tiene solo las facultades establecidas en
el art. 23. de la Ley 23.551.
En el art. 28 de la Ley 23.551 se regula el procedimiento que debe seguirse
para desplazar a otra con personería gremial: Debe acreditar tener 10%
más de afiliados.
Derecho colectivo
99
5. Naturaleza jurídica La tendencia predominante lo considera como entidad asociativa de
derecho privado.
a) Breve historia de las organizaciones sindicales argentinas
���� 1ª ETAPA. Los orígenes y la formación del movimiento sindical.
���� 2ª ETAPA. De la revolución del 43 a la del 55: primera ley sindical. Se aprueba
el 1er régimen de asociaciones profesionales de trabajadores que definía un
modelo de "unicidad sindical" por la vía del otorgamiento, por la autoridad
administrativa del trabajo de la "personería sindical."
���� 3ª ETAPA. La revolución del 55: se derogó la anterior legislación y se intentó
fomentar un sistema de "pluralidad sindical", que fracasó por la falta de
aceptación del movimiento obrero.
���� 4ª ETAPA. La recuperación y afirmación del modelo (1.958 a 1.973). Se
presenta el crecimiento y la consolidación del movimiento sindical bajo el
modelo de "unicidad" impuesto por la Ley 14.455 del año 1.958; con
predominio de los sindicatos de orientación peronista, que en el año 1963,
concretarían su unidad en una única CGT.
���� 5ª ETAPA. De 1973 a 1976: ratificación y consolidación del sistema. Se logra
una mayor tutela legislativa por la Ley 20.615: se reduce el control del
Ministerio de Trabajo, y se favorece su poder económico obligando al aporte
también a los afiliados.
���� 6ª ETAPA (1976 A 1983). La dictadura militar y su modelo sindical. Se suspende
la actividad gremial, se intervienen la CGT y los gremios, se suspendió el
derecho de huelga, y se la llega a reprimir con pena de prisión. Se dicta una
nueva ley sindical (Ley 22.105), que entre otros aspectos, excluyó a las
entidades sindicales de la conducción y administración de las obras sociales.
���� 7ª ETAPA. 1983 en adelante: se inició la normalización sindical. Recién en abril
de 1.998 se derogó la ley 22.105, y se sanciona la ley 23.551, actualmente
vigente, que mantiene el sistema de unicidad sindical.
Derecho colectivo
100
b) Régimen legal de las asociaciones sindicales de trabajadores (Ley 23.551)
Las asociaciones deben consistir en organizaciones de trabajadores que se
desempeñan en una labor dirigida, y con la finalidad de defender sus intereses.
Derecho de los trabajadores (art. 4): se reconocen entre otros,
expresamente el de constituir asociaciones sindicales y el de afiliarse a las ya
constituidas, no afiliarse o desafiliarse.
Las asociaciones en general tienen los derechos que se reconocen en el
art. 5; tales como determinar su nombre, su objeto, adoptar el tipo de organización
que estimen apropiado y formular su programa de acción.
Principio de autonomía: por el art. 6, los poderes públicos, los empleados y
sus asociaciones deberán abstenerse de limitar la autonomía de las asociaciones
sindicales.
c) Democracia interna
Sus estatutos deben garantizarla de acuerdo a lo dispuesto en el art. 8 de
la ley 23.551
Principio de no discriminación con respecto a sus afiliados (art.7). No
podrán establecer diferencias por razones ideológicas, políticas, sociales, de
credo, nacionalidad, raza o sexo.
D. Asociaciones con personería gremial
1. Requisitos para obtener la personería gremial 101 Además de los exigidos para obtener la inscripción en el registro se exige:
a) Se encuentre inscripta de acuerdo a lo prescripto en la ley y tenga una
actuación en el sector no menor de 6 meses; y
b) Afilie a más del 20% de los trabajadores que intente representar.
101 ARGENTINA, Ley 23.551/88. Asociaciones Sindicales , art. 25.
Derecho colectivo
101
2. Derecho de las asociaciones con personería gremial El art. 31 de la Ley 23.551 reconoce entre otros derechos exclusivos:
defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales
y colectivos de los trabajadores; intervenir en las negociaciones colectivas;
administrar las obras sociales, etc. Además se le reconoce la facultad de decidir
medidas de acción directa de acuerdo con el procedimiento estatutario. 102
3. Garantías sindicales ESTABILIDAD. Para los funcionarios sindicales que ocupan cargos:
a) Electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería
gremial.
b) En organismos que requieran representación gremial o en cargos políticos
en los poderes públicos.
c) Como representantes sindicales en la empresa elegidos conforme a
normas legales.
d) Los candidatos a dichos cargos.
Gozan de estabilidad absoluta con efectos aminorados "pro tempore."
No mediando justa causa y previa exclusión de tutela no pueden ser
suspendidos, modificadas sus condiciones de trabajo, ni despedidos durante el
tiempo que dure el ejercicio de su mandato y hasta un año de vencido éste.103
Requisitos para que rija: a) que la designación se haya efectuado
cumpliendo con los recaudos legales y b) que haya sido comunicada al
empleador. La comunicación se debe probar por telegrama o carta documento u
otra forma fehaciente.
4. Amparo sindical: concepto, procedimiento a seguir A todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado
en el ejercicio regular de los derechos derivados de la libertad sindical,
102 Ibídem , art, 16 inc. i. 103 Ibídem , art. 48.
Derecho colectivo
102
garantizados en la ley, se le reconoce la vía del amparo para acudir judicialmente
a fin de que se disponga el cese inmediato del comportamiento antisindical.104
E. Asociaciones gremiales patronales
En la actualidad, no existe en la república Argentina una legislación
específica en materia de asociaciones gremiales de empleadores. Se regulan
actualmente por las normas generales en materia de asociaciones, principalmente
en el Código Civil y las disposiciones reglamentarias sobre la policía que ejerce el
estado a su respecto, siempre dentro del marco general de la Constitución
Nacional referente a la libertad de asociación (art. 14). Pero como ya hemos
indicado, existen disposiciones de los convenios de la OIT, ratificados por el
Congreso de la Nación que comprometen al país en materia de libertad sindical
aplicables, como se ha visto, a las organizaciones de empleadores. 105
Además, debe mencionarse la regulación existente en materia de
negociaciones colectivas, que guarda una intima relación con la existencia de las
asociaciones gremiales y por eso en la ley 14.250 de convenios colectivos de
trabajo encontramos disposiciones que se refieren específicamente a la
"representación de los empleadores", estableciendo un procedimiento que está
dirigido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para "atribuir la
representación de la parte empleadora", o sea, una asociación profesional de
empleadores, un empleador o un grupo de empleadores, para lo cual deberá tener
en cuenta. a) las características propias de la actividad empresaria de que se trate
y de las empresas que la desarrollan, y b) la existencia de entidades que agrupen
a los empresarios, su estatuto y representatividad, medida por el número de
empleadores adheridos y el número de dependientes que estos contraten.
104 Ibídem , art. 47. 105 GONZALES VIE, Evelina, Fichas de Clases…, op. cit.
Derecho colectivo
103
F. Convenciones colectivas de trabajo
1. Concepto El convenio es colectivo cuando por lo menos una de las partes tiene tal
carácter, lo debe ser la parte de los trabajadores, ya que en esto consiste este
mecanismo arbitrario para su protección. La parte de los empleadores puede ser
plural o una sola empresa. 106
2. Aplicación generalizada de las normas e inderogabilidad de éstas
Es la que se alcanza más allá de lo que harían las normas contractuales,
las que alcanzan personas no identificables, no formales, incorporadas en los
grupos firmantes. La legislación reconoce a la prestación que ejercen las
agrupaciones firmantes, la posibilidad de este alcance generalizado.
La inderogabilidad es la posibilidad de que las normas sean derogadas por
acuerdos individuales, excepto que dieran al trabajador un mayor beneficio.
3. Clasificación de los conflictos colectivos
a) Conflicto de derecho y de intereses.
1) Conflicto colectivo de derecho: se identifica la discordia colectiva cuyo
objetivo es interpretar o cumplir una norma. Es una norma preexistente al
conflicto. Su existencia y validez se dan presupuestas. El objetivo, en ese
tipo de conflicto, es obtener de la otra parte una conducta adecuada al
criterio objetivo que surge de la norma que se aduce viciada.
2) Conflictos colectivos de intereses: 1. El objetivo es modificar la norma
preexistente que regula las relaciones de trabajo tanto sea de origen legal o
contractual. 2. La creación de una norma contractual colectiva respecto de
una cuestión carente de norma preexistente que la regulara.
106 Ibídem .
Derecho colectivo
104
La parte pretendiente impulsa una reivindicación que apunta a su cambio al
momento de la solución del conflicto. Se sustituye la norma de menor ventaja
por otra ventaja mayor o se crea una nueva donde no la había.
b) Otras complicaciones:
1) Conflicto por incumplimiento: en materia conflictual existe siempre un
incumplimiento y la pretensión traducirá siempre la aspiración del
cumplimiento exigido mediante la aplicación de una norma preexistente.
2) Novatorios: expresan una contratación de intereses que admitirá solución
reorganizando las bases normativas sobre las cuales se asiente la relación
colectiva e individual de trabajo.
4. Métodos de solución pacífica
a) Observaciones preliminares
CONCILIACIÓN. La actividad conciliatoria consiste en la intervención de un
tercero que facilita la reunión de las partes enfrentadas proveyéndolas de un lugar
físico neutral con eventuales comodidades materiales, con el solo favorecimiento
del encuentro, estímulo, la posibilidad del acuerdo. La misión del conciliador es
promover la solución.
La acción conciliatoria puede originarse en un acuerdo preexistente que
prevea su práctica a partir de cualquier etapa de diferendo y a requerimiento de
cualquiera de las partes: instancia obligatoria de conciliación.
b) Procedimiento (art. 10 y 11)107
1) Debe comunicarse en forma previa la adopción de medidas de fuerza.
2) Tomado conocimiento por parte del Ministerio de Trabajo, las cosas se
retrotraen al estado anterior al del conflicto.
3) Dura 15 días, con posibilidad de prórroga por 5 días más en caso de posible
acuerdo.
4) Se celebran audiencias diarias y puede la autoridad de aplicación recabar todo
tipo de informes.
107 ARGENTINA, Ley 14.786/59. Resolución de conflictos colectivos de trabajo , art. 10 y art. 11.
Derecho colectivo
105
c) Derecho positivo
La Ley 14.786 otorga al trámite conciliatorio una duración no mayor de 15
días, la autoridad de aplicación puede ponerle fin anticipadamente cuando
considere inútil continuar la gestión o quede desde el inicio determinada una
extensión menor en atención a peculiaridades del caso.
La Ley admite la alternativa de extender el término máximo en otros 5 días.
En el curso del trámite, la gestión conciliatoria puede mediar su carácter y
transformarse en mediadora. Si fracasa la gestión de conciliación resta al
conciliador invitar a las partes a someter la cuestión al arbitraje.
Con el sólo rechazo de una de las partes el arbitraje se torna inviable. El
proceso conciliatorio coloca a las partes en lo que el lenguaje de las relaciones
llama la libertad de acción y legitimados para tomar el camino de la acción directa.
Mediación: evoca la actividad de un tercero para ayudarlas en la búsqueda de la
solución, mediante propuestas que irá refinando a medida que pase la magnitud y
complejidad de la contradicción e identifica los puntos de contacto entre los
intereses encontrados.
Este método es frecuente en el plano de las relaciones internacionales.
VENTAJA. Esconde el pudor de toda concesión expresa, transformándolas en
propuesta del tercero que explora con mayor comodidad y serenidad la viabilidad
del arreglo.
ORIGEN. En la voluntad de las partes.108
ARBITRAJE. A diferencia de la mediación y la conciliación, en donde el tercero
coayuda en la búsqueda de la solución, en la intervención el árbitro dirime la
cuestión. La metodología arbitral asegura la solución del diferendo. El árbitro zanja
el conflicto mediante una sentencia o laudo arbitral.
Origen Doble:
a) VOLUNTARIO. Es así cuando opera en función de un compromiso contraído
previamente por las partes en el sentido de someter el ajuste de sus
diferendos a la decisión arbitral. Es irrelevante que el arbitraje sea unipersonal
108 Imposición de una norma estatal.
Derecho colectivo
106
o un tribunal compuesto pro varias personas, solo interesa que el árbitro o
cuerpo arbitral sean ajenos al imperium público o su empresa o él. Este
compromiso previo se denomina cláusula compromiso.
El arbitraje será voluntario cuando las partes acepten ajustar sus diferencias
bajo una metodología arbitral predominada en la norma estatal.
b) OBLIGATORIO. Es aquél a cuya sumisión quedan obligadas las partes por
aplicación de la norma estatal que impone este método de solución.
G. Huelga
Abstención colectiva y concentrada de la prestación laboral. Es una medida
adoptada por un grupo que interrumpe la prestación laboral.
"Poder jurídico de causar un perjuicio absteniéndose de cumplir con la
prestación laboral como instrumento de presión sobre la voluntad del empleador,
para compeler a la aceptación de un beneficio o a la efectivización de lo dispuesto
por una norma preestablecida." 109
Es un medio eficaz de defensa de los trabajadores. Aporte de las
asociaciones profesionales, aparece la acción de los sindicatos como
representantes de intereses de los trabajadores; vía para la obtención del
reconocimiento de determinados derechos.
Se la define también como ABSTENCIÓN colectiva y concertada del deber
de trabajar, PROMOVIDA por un sindicato con personería gremial y FUNDADA en
una causa o reivindicación laboral de naturaleza colectiva.
1. Los antecedentes del derecho de huelga Originariamente se consideró la huelga como un acto reprochable y violento
por lo que su ejercicio estaba vedado y era punible.
El transcurso del tiempo y la visualización de éste fenómeno tan particular
como método natural de autodefensa, hizo que pasara de ser acto "prohibido" a
acto "tolerado" o permitido, concepto que jurídicamente implicó la exclusión de
responsabilidad penal por su materialización. Ello no obstaba, sin embargo, a que
109 ALVAREZ, Eduardo [y otros], Conflicto Colectivo y Derecho de Huelga (Buenos Aires, La Ley, 1998),
pág. 64.
Derecho colectivo
107
continuara siendo vista como un incumplimiento de la obligación de trabajar
agravado por el hecho de su disposición colectiva.
Con posterioridad –finalmente- obtiene su reconocimiento como "derecho"
positivo, a veces con rango constitucional, estatus que apareja la exclusión de
responsabilidad civil derivado de su ejercicio. Se antepone así al derecho del
empleador de cumplimiento de la obligación prestacional, el de los trabajadores al
de autotutela.
Como hecho curioso vale señalar que el derecho de huelga no figura en la
Constitución de la OIT ni en la Declaración de Filadelfia, como que tampoco lo
está expresamente consagrado en ningún Convenio o recomendación de dicho
organismo, sino que se lo reconoce implícito en el derecho a la libertad sindical
efectuado en los Convenios Nº 87, Nº 98, y Nº 154 de Negociación Colectiva. 110
Resulta así que es a partir del Convenio 87 de la OIT relativo a la libertad
sindical y a la protección de los derechos de sindicación (adoptado el 09/07/1948
y vigente desde 04/07/1950) que aparece tácitamente comprendido como
integrando los "programas de acción" cuya formulación se les reconoce a las
organizaciones de trabajadores.
Expresamente establece el Artículo 3 del mentado Convenio lo siguiente: 1.
Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de
redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus
representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de
formular su programa de acción. El artículo 8, en tanto, pone como límite que 1. Al
ejercer los derechos que se les reconocen en el presente Convenio, los
trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas están obligados,
lo mismo que las demás personas o las colectividades organizadas, a respetar la
legalidad.
Más contundente aparece al respecto el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, que por imperio del art. 75 inc. 22 de la C.N.
tiene dicha jerarquía, en tanto dispone en su artículo 8 apartado b) que los
Estados Partes se comprometen a garantizar "el derecho de huelga ejercido de
conformidad con las leyes de cada país."
110 RECALDE, Mariano, La reglamentación del Derecho de Huelga , en Revista Derecho Laboral (sl,
Rubinzal – Culzoni, 2006), pág. 424.
Derecho colectivo
108
Centrándonos ahora en el art. 14 bis de la C.N., aparece claro que
reconoce tal derecho a las asociaciones de trabajadores, pues reza la mentada
disposición en la parte pertinente que "Queda garantizado a los gremios:... el
derecho de huelga".
Es importante señalar que la operatividad de esta cláusula fue
expresamente reconocida por la CSJN111 destacando que "…El derecho de huelga
puede ser invocado y ejercido por los gremios aunque no medie ley reglamentaria
del Congreso a su respecto" (el resaltado nos pertenece).
Tal garantía, no obstante lo dicho y como es sabido, fue en definitiva
reglamentada por la ley de Asociaciones Profesionales 23.551 al reconocer a las
asociaciones sindicales "…el derecho de huelga y el de adoptar además medidas
legítimas de acción sindical" (art. 5, inc. d), reconocimiento que, vale aclarar, por
imperio de los art. 23 inc. b) y 31 inc. a) del mismo cuerpo normativo y art. 8 ley
14.786 -que instaura como paso previo obligatorio al de adopción de medidas de
acción directa el de conciliación y al que solo tienen acceso las que tengan
"personería gremial" - en la práctica quedó limitada a éstas últimas.
2. Constitución Nacional Reconoce la huelga como un derecho del trabajador y de los gremios. La
norma constitucional se refiere al gremio, mientras que la Ley de Contrato de
Trabajo hacen mención al sindicato con personería gremial: importancia de la
diferenciación: El primero es un concepto que abarca la totalidad de los
trabajadores de una categoría o conjunto de ellas de una determinada zona.
Habrá o no un ejercicio legítimo del convenio según el éxito que ella
obtenga. Si la decisión no es acatada por la mayoría el hecho no constituye
ejercicio de un convenio, quienes no cumplieron con su débito laboral.
Pueden ser sancionadas, se atribuye esta decisión al sindicato para que se
haga a través de una asociación profesional, por intermedio de sus órganos
estatutarios.
La licitud de la huelga depende de su finalidad, si es de carácter laboral
está justificada, no así si responde a otros objetivos.
111 CSJN, Font, Jaime y otros c/ SRl Carnicerías Estancias Gall i, 1962 Fallos 254 :56 Boletín temático de Jurisprudencia – Huelga – Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, marzo 2008.
Derecho colectivo
109
Requisitos formales:
1) Ser adoptada por "entidad" con personería "gremial" (excluye a meros
delegados, sectores de oposición y entidades con simple personería jurídica.
2) Agotarse la vía pacífica de solución de conflicto PREVIO ordenarse la huelga
(sea a través de Conciliación obligatoria, culminación del Arbitraje voluntario ya
iniciado o mediante mecanismo convencional previsto para ello según ley
14.786).
3. Licitud e ilicitud del derecho de huelga. Finalidad Tiene que responder a un fin laboral (Origen en conflicto obrero laboral). La
cesación de la prestación laboral se justifica como medida de presión sobre el
empleador para lograr el reconocimiento de un nuevo convenio o evitar el
desconocimiento de uno existente.
Cumplir con los procedimientos de orden reglamentario:
1) Ser declarado por el sindicato con personería gremial por intermedio del
órgano que fije el estatuto.
2) Haberse agotado el procedimiento obligatorio de conciliación.
a) Con anterioridad a la efectivización, la parte tiene que plantear la cuestión
ante la administración laboral competente; que para lograr la conciliación
tiene que convocar a audiencias para avenirlas y proponer arreglos
(concurrencia obligatoria).
b) Más amplio conocimiento de la cuestión que se ventila.
c) Adoptar medidas pertinentes o intimar a las partes a que retrotraigan las
acciones.
d) Las partes deben suspender las medidas adoptadas: huelga, despido, etc.
e) De no lograr un acuerdo, el Ministerio tiene que incitar a las partes a que
sometan la cuestión a un arbitraje. Si es rechazado se produce un informe
con la fórmula de conciliación propuesta y la parte que lo propuso, acepta o
rechaza.
4. Encuadramiento de la huelga La huelga suspende la relación laboral.
Derecho colectivo
110
5. La huelga en el sector público y en el de servicios esenciales
Acerca de la ilicitud de las medidas de huelga de los trabajadores de
comercio, los hechos demuestran que se trata de una licitud; aspiración que en
tiempos normales suele ser violada con marcada frecuencia. Se dan situaciones
que incitan a la huelga. Por lo común no se procede al descuento salarial como en
el ámbito privado. A los empleados públicos se les admite la realización de
huelgas, no así a los funcionarios públicos.
La prestación de los servicios públicos a cargo de entidades privadas está
sometida a reglas especiales; procedimiento especial de arbitraje en los conflictos
cuando estas se expresan a través de figuras de huelgas u otras que no han
podido solucionar con las partes; hay q llevar la cuestión a la decisión del Poder
Ejecutivo.
La norma admite la realización del acto de huelga; solo dispone su cese
cuando ella afecte el servicio; la no prestación de tareas no da derecho a la
percepción de los haberes. El no reincorporarse constituye una medida que
deberá ser sancionada de acuerdo con los antecedentes de cada trabajador.
6. Servicios esenciales Son los que tienden a satisfacer necesidades o intereses de carácter
general, cuya índole o gravitación requiere el control de la autoridad estatal, en
razón de que debe prestarse en forma regular y constante, a fin de que no se
paralice la satisfacción de una necesidad permanente.
Dos temas fundamentales:
a) Satisfacción de una necesidad o interés de carácter general.
b) Continuidad de la prestación del servicio o actividad en toda circunstancia ya
que esa interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de
las personas en toda o parte de la población.
7. Ley 17.183 Medidas para no interrumpir las prestaciones:
���� Determinar equipos que atiendan servicios mínimos durante el conflicto.
Derecho colectivo
111
���� Comunicar a los usuarios respecto de la disminución de los servicios y
momento del hecho
El Decreto 2.148/90 estableció un régimen aplicable a los conflictos que
afectan la prestación del servicio:
a) Sanitarios y hospitalarios.
b) De transporte.
c) Producción y distribución de agua potable, energía, gas y otros
combustibles.
d) Telecomunicaciones.
e) Educación primaria, secundaria, terciaria y universitaria.
f) Administración y justicia.
Con una anticipación de 5 días al vencimiento del plazo obligatorio de
conciliación, la parte que se proponga adoptar medidas de acción directa que
afectan los servicios deberán comunicárselo al Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social y a la otra parte.
Dentro de las 48 horas de recibida la comunicación, las partes deberán
convenir dos modalidades de prestación de servicios mínimos que se mantendrán
durante el conflicto, la autoridad competente podrá observar como insuficientes o
inadecuados los servicios mínimos proyectados, de no lograrse el consenso el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social determinará los mínimos que deberán
asegurarse.
Si las partes, con anterioridad, hubieran pactado la prestación de servicios
mínimos en el plazo de las 48 horas deberán convenir por escrito las modalidades
de la prestación. El incumplimiento de una podrá modificar lo convenido y fijar los
servicios mínimos que deberán brindar.
El incumplimiento será juzgado de acuerdo a las normas aplicables.
8. La titularidad del derecho de huelga Un primer orden de discusión se presenta en cuanto a si el art. 14 Bis C.N.,
al reconocer a los "gremios" dicho derecho, hizo referencia a un simple grupo de
trabajadores no organizados jurídicamente o, en su defecto, lo fue con relación a
Derecho colectivo
112
la "entidad gremial" legalmente constituida y que los aglutina. Podríamos decir así
que existe una tesis amplia o "inorgánica" y otra restrictiva u "orgánica" que,
anticipamos, reconoce también dos expresiones.
Consideramos que la titularidad del derecho de huelga reposa sobre la
asociación profesional con personería gremial por lo que, solo en caso de
declaración de inconstitucionalidad de las normas de menor jerarquía (art. 23 inc.
b) y 31 inc. a) ley 23.551 y art. 8 ley 14.786) por desnaturalización reglamentaria
de otra de orden superior (art. 14 bis) sería factible reconocerlo en cabeza de un
sujeto distinto.
9. El contenido del derecho de huelga Delimitar el contenido del derecho de huelga presenta tanto o más dificultad
que el tema anterior. Ello no solo obedece a las distintas concepciones que en el
plano internacional se han ido acuñando a través del tiempo y la permanente
dinámica que ofrece el fenómeno de la huelga como hecho social, sino también a
la permanente tensión que existen entre el hecho social elevado a la categoría de
derecho con su manifestación o concreto ejercicio, circunstancia que lleva, sea
por vía reglamentaria o jurisprudencial, a imponerle o reconocerle limitaciones que
invitan a la opinión.
La incorporación de la huelga como derecho fundamental en la mayoría de
los ordenamientos jurídicos, ha ido permanentemente acompañada de una
definición que pretende reducir este fenómeno a un tipo determinado, excluyendo
a las demás manifestaciones de la huelga que no se ajusten a los parámetros de
la definición.
La huelga, como todo derecho, es factible de ser reglamentado, por lo que
la regulación de su ejercicio, en la medida que sea razonable y no altere su
sustancia, no merecen reproche alguno al menos desde lo legal.
Además, debe tenerse siempre presente que el objetivo o finalidad de la
huelga no es otro que el de torcer o cambiar la voluntad del empleador, sea para
obtener un nuevo beneficio o concretar uno ya otorgado. Luego, el mecanismo
utilizado para ello –si se nos permite la expresión- es el privar al empleador de la
prestación de tareas para infringirle un daño.
Derecho colectivo
113
Así, en principio, lo que se garantiza y nadie discute por la norma
constitucional, es la abstención colectiva del cumplimiento de la obligación
contractual de trabajar, aún cuando de tal abstención derive un daño a los
intereses del empleador o los empleadores.
De lo dicho se sigue, como norma general, que el derecho de huelga se
integra por el de abstención a trabajar y dañar, ello en la medida que éste (daño)
provenga de aquél (abstención).
Esto excluye, también como regla general, que pueda integrarse a la noción
bajo análisis, aquellas conductas que, aunque persigan idéntica finalidad
(modificar la voluntad del empleador), impliquen un hacer y no una mera
abstención, privación u omisión de trabajar. Se descarta así, entre otras medidas,
el boicot con uso de violencia, sabotaje, toma de establecimiento y el piquete
coactivo u obstructivo, aunque fueran acompañado de abstención laboral.
También en función a la finalidad de la huelga se plantea el interrogante de
determinar si cuadran dentro de la protección constitucional aquellas "huelgas"
cuyos destinatarios no son los empleadores como tales – o al menos no lo son en
forma inmediata – sino que se dirigen contra el gobierno y otros empleadores, tal
como el caso de las huelgas políticas y de solidaridad.
La posición tradicional se inclinó por considerar que la huelga debía tener
como única finalidad defender los intereses profesionales de los trabajadores en
todo aquello que tuviera por objeto satisfacer pretensiones a cargo del empleador;
pero en la actualidad –advierte- habría un criterio más abarcativo en el sentido de
no permitir descalificar a las huelgas por solidaridad, ni aún las políticas, si por
este medio indirecto no se procurara sólo manifestar el descontento, sino obtener
alguna ventaja contractual o, bien, evitar su pérdida, aunque solo sea, esto último,
por vía de expresar por anticipado cual sería la posición de unos trabajadores en
caso de repetirse con ellos lo que se ha hecho con otros.
A los fines de ilustrar sobre este punto recordamos que la CSJN ha
sostenido que "...Si bien lo referente a la existencia de una huelga por solidaridad
no es materia constitucional, esa clase de movimiento no es lícito por sí y en
razón de su índole. Se requiere siempre la calificación judicial de la huelga,
mediante un juicio razonable sobre el carácter y circunstancias de la expresión de
solidaridad...".
Derecho colectivo
114
Otro aspecto del tema que despierta inquietud es el relativo a las
"modalidades" de la huelga o lo que se conoce como huelgas "atípicas",
enmarcando en ellas distintas variables que exceden la simple cesación de trabajo
con abandono del establecimiento, que es la que se evalúa como su
manifestación "típica" o recta de tal derecho. Se pueden citar entre ellas las
siguientes: de no colaboración, trabajo a reglamento, huelga de celo o
"tortuguismo"; huelga de brazos caídos, blanca o trabajo a desgano y huelga
parcial, tal como la "huelga de bolígrafos", "de corrección de examen" y de "cobro
de pasajes", entre otras.
Es fuerte la posición crítica que doctrinariamente se expresa contra esta
restricción, pero también es correcto que el Comité de Libertad Sindical de la OIT
ha señalado en relación a las modalidades del ejercicio del derecho de huelga (de
brazos caídos, huelgas de celo, a ritmo lento, con ocupación de la empresa, etc.)
o huelgas irregulares (paralización intempestiva, trabajo a desgano, a reglamento,
etc.) que cabe admitir que la legislación las deniegue cuando dejan de ser
pacíficas.
Con ánimo de sintetizar las principales conductas que no son consideradas
huelga y exceden la protección constitucional, al menos para nuestra
jurisprudencia, podemos citar las siguientes:
a) OCUPACIÓN DE ESTABLECIMIENTO. Ninguna ley de nuestro ordenamiento jurídico
reconoce a los obreros ni a cualquier otro sector del pueblo argentino –sin
mediar las situaciones excepcionales de legítima defensa o de estado de
necesidad- la facultad de recurrir por sí mismos a las vías de hecho para
asegurar o defender lo que estiman su derecho, y mantenerse en ellas ante la
presencia pasiva de la autoridad pública.
b) CON VIOLENCIA O AVASALLAMIENTO DE OTROS DERECHOS. Más allá de las
modalidades aplicadas para ejercer el derecho colectivo de no trabajar en
procura de la defensa o reivindicación de un interés profesional, el ejercicio de
ese derecho constitucional y supraconstitucional no puede ser llevado a cabo
en forma violenta ni tampoco abusiva, es decir, con medidas adicionales que
avasallen los derechos de otros sujetos de un modo innecesario para el
despliegue de la huelga.
Derecho colectivo
115
10. La calificación administrativa y judicial de la huelga Otro de los temas que ha preocupado y preocupa a la doctrina y
jurisprudencia es si la calificación administrativa de la huelga vincula al tribunal y,
además, que incidencia tiene la declaración de legitimidad o ilegitimidad sobre los
despidos o sanciones que se produzcan o infrinjan a los trabajadores participantes
en ellas. Un rápido repaso por los precedentes de nuestro más alto tribunal nos
permite extraer las siguientes reglas:
a) La sola invocación de la cláusula constitucional que consagra el derecho de
huelga no justifica la calificación de la que motiva el juicio, como legítima.
b) Es de incumbencia de los jueces, para la decisión de los conflictos individuales
posteriores a la huelga y originados en ella, la calificación de la licitud o ilicitud
del movimiento huelguístico.
c) Para que sea lícito declarar arbitrario el despido, motivado por una huelga, es
preciso que la legalidad de ésta sea expresamente declarada en sede judicial,
sobre la base de circunstancias jurídicas y fácticas que configuren el caso
juzgado.
d) La sentencia que declara discrecional la calificación administrativa de la huelga
e "irreversible" por parte del Poder Judicial, es susceptible del recurso
extraordinario basado en el art. 18 de la CN y debe ser dejada sin efecto.
e) Por razones de seguridad jurídica, la revisión judicial de la declaración
administrativa de la huelga se limita a los supuestos de falta de fundamentos o
arbitrariedad manifiesta.
C a pí tu l o VI SEGURIDAD SOCIAL
A. Seguridad social. Conceptos generales
A continuación presentaremos algunos conceptos básicos de los temas que
desarrollaremos en este capítulo.
SEGURIDAD SOCIAL. Es un conjunto de medidas destinadas a garantizar en la
sociedad una protección adecuada contra ciertos riesgos, o bien eventos
bioenconómicos. 112
La OIT (Organización Nacional del Trabajo) afirma que la seguridad social
propone asegurar a cada trabajador o persona a su cargo, por lo menos, medios
de subsistencia que le permitan hacer frente a cada contingencia que origine la
perdida involuntaria de ingresos del trabajador o que los reduzca de tal manera,
que no pueda cubrir las necesidades de su familia. 113
DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Está compuesto por un conjunto
normativo en cuya función se intenta dar una protección concreta, con carácter de
beneficios, a los afectados por las contingencias sociales comprendidas en el
sistema y a través organización regulada, destinada al efecto. 114
B. Principios y tendencias de la seguridad social
PRINCIPIOS. La existencia de principios propios, que la caracterizan y le
confieren fundamentos válidos a sus respuestas, es una de las razones expuestas
112 MARTÍNEZ VIVOT, Julio, Elementos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad So cial (Buenos Aires,
Astrea, s.f.), pág. 633. ARGENTINA, ANSES, ANSES – Autopista de Servicios , en www.anses.gob.ar. 113 MARTÍNEZ VIVOT, Julio, op. cit. , pág. 634. 114 Ibídem , pág. 635.
Seguridad social
117
para afirmar la autonomía de la seguridad social. Puede afirmarse que existe
coincidencia en la doctrina en cuanto a su enunciación, aunque alguna entiende
que no hay que confundir los principios con las tendencias de la seguridad social,
que se refieren a su orientación progresiva. 115
Damos una breve síntesis de los principios:
1. Solidaridad La sociedad se propone una solidaridad necesaria para el mejor
cumplimiento de sus fines y la búsqueda de la armónica relación de sus
componentes. Significa, en cierta medida, aplicar una interdependencia entre los
individuos, con la indispensable necesidad de compartir.
Dicha solidaridad se asienta en dos grandes principios, que son: la
cooperación entre semejantes, y la ayuda que se prestan los hombres.
2. Subsidiariedad La seguridad social no viene a liberar al hombre de esa obligación social de
superar las distintas dificultades que se le presentan en la vida, sino a ayudarlo,
facilitarle, orientarlo, estimularlo para procurar que, coordinadamente, pueda
atender a sus necesidades, aunque los requerimientos superen sus posibilidades
individuales. Las prestaciones no son de uso obligatorio, sino derechos que
pueden o no ejercerse o utilizarse.
Esta subsidiariedad también se manifiesta en la limitación de las respuestas
que ofrece la seguridad social a las diversas contingencias, para no reprimir o
limitar la voluntad humana de superarlas o de saber que solo tendrá una
colaboración complementaria.
3. Inmediatez Las respuestas que da el sistema de seguridad social deben llegar
oportunamente, ya que están destinadas a remediar situaciones, paliando sus
efectos o confiriendo la ayuda oportuna.
115 Ibídem , pág. 641/6.
Seguridad social
118
4. Irrenunciabilidad El sistema se funda en una participación necesaria, según las
circunstancias, de obligados eventuales beneficiarios, que no pueden pretender ni
siquiera eludir aquella, alegando que no usaran las prestaciones. Desde luego que
es posible renunciar a estas, y hasta buscar en la previsión privada o en otro
medio la respuesta que se considere más adecuada, pero ello no libera de aportes
y contribuciones.
5. Igualdad Tanto en el aspecto contributivo, como a lo que se refiere al goce de los
beneficios, debe funcionar un principio de igualdad, que elimine las
discriminaciones arbitrarias, en situaciones objetivamente similares. Es decir, un
tratamiento igual en iguales circunstancias.
6. Tendencias Se advierte un progresivo avance de la protección, que puede destacarse a
través de las siguientes características:
7. Universalidad Se refiere al objetivo de generalización de las personas comprendidas en el
sistema, con el propósito final de que toda la población quede amparada por él.
8. Integralidad Se manifiesta en la comprensión de un número cada vez mayor de
contingencias, con relación a las posibles respuestas que se tenían en tiempos
anteriores. La dificultad no se encuentra en ampliar los beneficios y las
necesidades cubiertas, sino en que ellos sean suficientes y se les atienda
adecuadamente.
9. Unidad de gestión Se refiere a la organización funcional del sistema de seguridad social, para
eliminar desigualdades, antinomias, arbitrariedades y complejidades.
Seguridad social
119
Son necesarias una coordinación y una intervinculación, entre los entes
encargados de atender a las diversas carencias, para que la respuesta sea
oportuna y no ocurran disparidades en los distintos órganos dispuestos al efecto,
simplemente por defecto de organización o de distribución de recursos.
10. Participación de los interesados Es conveniente que obligados y beneficiarios de la seguridad social
participen en la administración de los órganos dispuestos a tal efecto. Dicha
participación debe funcionar sin desplazar necesariamente al Estado en la función
de gestor principal.
C. Sujetos de la seguridad social. Objeto de la seguridad social. Contingencias sociales
1. Sujetos de la seguridad social 116 El sujeto de sus previsiones y beneficios debe ser integrante de la
comunidad, es decir la población misma, que poseen derechos al efecto por la
sola circunstancia de ser tal.
Se los podría clasificar en beneficiarios y obligados siguiendo a Vázquez
Vialard, quien considera que los primeros son aquellos que tienen un derecho a
hacer valer (como percibir la prestación) y que los segundos son quienes tienen a
su cargo la gestión, y aquellas otras personas que son deudoras del sistema, los
que colaboran con la financiación (aportes, contribuciones, etc.).
Según Grego117, son sujetos: El Estado o sus órganos, los afiliados
comprendidos en el sistema, los beneficiarios (de la prestación), los empleadores
(llamados a contribuir), y los terceros (acreedores en determinados casos a
reintegros, por razón de subrogación).
116 Ibídem , pág. 647/8. 117 GRECO, Rubén, Aspectos económicos financieros de la seguridad soc ial , en Curso de Seguridad
Social (Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 1978), pág. 28.
Seguridad social
120
2. Objeto de la seguridad social 118 El objeto de la seguridad social consiste en responder a ciertas
necesidades que afectan a los individuos que componen la comunidad, o bien a
atender determinados eventos de ellos, que los ponen en situación de reducción
de sus ingresos o que les originan mayores gastos. Solo las necesidades
colectivas que derivan de contingencias sociales, pueden ser objeto.
3. Contingencias sociales 119 Las contingencias sociales son eventos que normalmente provocan una
necesidad económica, que se traduce en la disminución o perdida de los ingresos
habituales o crean gastos adicionales o suplementarios. La finalidad será procurar
una cobertura a su respecto, que se manifestará en beneficios o presentaciones.
Diferirán ellas según el mayor o menor grado de evolución del sistema y los
condicionamientos a que esté sometido el ordenamiento jurídico respectivo.
Se han dado diversas clasificaciones, generalmente de acuerdo a las
causas; podemos citar la clasificación que da la OTI:
���� FÍSICAS. Enfermedad, vejez, invalidez, maternidad y muerte.
���� ECONÓMICAS. Desocupación involuntaria.
���� SOCIALES. Carga económica por familia numerosa.
A su vez la clasificación más difundida:
���� BIOLÓGICAS. Maternidad, vejez o muerte.
���� PATOLÓGICAS. Enfermedad o accidente no profesional, accidente del trabajo o
enfermedad profesional o invalidez.
���� ECONÓMICAS-SOCIALES. Cargas de familia o desempleo.
118 MARTÍNEZ VIVOT, Julio, op. cit. , pág. 648/9. 119 Ibídem , pág. 650.
Seguridad social
121
D. De la protección de trabajadores desempleados
1. Beneficiarios Según lo establecido por el art. 112 de la Ley 24.013, "los sujetos
comprendidos serán todos los trabajadores cuyo contrato de trabajo se rija por la
Ley de Contrato de Trabajo. No será aplicable a los trabajadores comprendidos en
el Régimen Nacional de Trabajo Agrario, a los trabajadores del servicio doméstico
y a quienes hayan dejado de prestar servicios en la Administración Pública
Nacional, provincial o municipal afectados por medidas de racionalización
administrativa.
El Poder Ejecutivo remitirá al Honorable Congreso de la Nación, dentro del
plazo de 90 días de promulgada la presente, un proyecto de ley que regulará el
sistema de prestaciones por desempleo para los trabajadores comprendidos en el
Régimen Nacional de la Industria de la Construcción".
2. Requisitos 120 Para tener derecho a las prestaciones por desempleo los trabajadores
deberán reunir los siguientes requisitos:
a) Encontrarse en situación legal de desempleo y disponible para ocupar un
puesto de trabajo adecuado.
b) Estar inscriptos en el Sistema Único de Registro Laboral o en el Instituto
Nacional de Previsión Social hasta tanto aquél comience a funcionar, tener
número de C.U.I.L..
c) Haber cotizado al Fondo Nacional del Empleo durante un período mínimo de
SEIS (6) meses durante los TRES (3) años anteriores al cese del contrato de
trabajo que dio lugar a la situación legal de desempleo.
d) Los trabajadores contratados a través de las empresas de servicios eventuales
habilitadas por la autoridad competente, tendrán un período de cotización
120 ARGENTINA, Ley 24.013/91. De Empleo , art. 113.
Seguridad social
122
mínimo de 90 días durante los 12 meses anteriores al cese de la relación que
dio lugar a la situación legal de desempleo.
e) No percibir beneficios previsionales (jubilaciones o pensiones), o prestaciones
no contributivas (pensiones a la vejez).
f) Haber solicitado el otorgamiento de la prestación en los plazos y formas que
corresponda (no es automática).
Se encontrarán bajo situación legal de desempleo los trabajadores
comprendidos en los siguientes supuestos: 121
a) Despido sin justa causa (art. 245, LCT).
b) Despido por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador (art. 247, LCT).
c) Resolución del contrato por denuncia del trabajador fundada en justa causa
(art. 242 y 246, LCT).
d) Extinción colectiva total por motivo económico o tecnológico de los contratos
de trabajo.
e) Extinción del contrato por quiebra o concurso del empleador (art. 251, LCT).
f) Expiración del tiempo convenido, realización de la obra, tarea asignada, o del
servicio objeto del contrato.
g) Muerte, jubilación o invalidez del empresario individual cuando éstas
determinen la extinción del contrato.
h) No reiniciación o interrupción del contrato de trabajo de temporada por causas
ajenas al trabajador.
3. Solicitud de la prestación La solicitud de la prestación deberá presentarse dentro del plazo de 90 días
a partir del cese de la relación laboral.
Si se presentare fuera del plazo, los días que excedan de aquél, serán
descontados del total del período de prestación que le correspondiere. 122
La percepción de las prestaciones luego de presentada la solicitud,
comenzará a partir del cumplimiento de un plazo de 60 días corridos.
121 Ibídem , art. 114. 122 Ibídem , art 115.
Seguridad social
123
En los casos de trabajadores que hubieran percibido gratificaciones por
cese de la relación laboral dentro de los seis meses anteriores a la presentación
de la solicitud de prestación por desempleo, el Consejo podrá establecer un
período de espera diferenciado de hasta 120 días corridos. 123
Tiempo por el que se puede percibir la prestación. 124
El tiempo total de prestación estará en relación al período de cotización
dentro de los tres años anteriores al cese del contrato de trabajo que dio origen a
la situación legal de desempleo con arreglo a la siguiente escala:
Para los trabajadores eventuales comprendidos en el inciso d) del art. 113,
la duración de las prestaciones será de un día por cada tres de servicios
prestados con cotización, computándose a ese efecto, exclusivamente,
contrataciones superiores a 30 días.
4. Determinación del monto de la prestación 125 La cuantía de la prestación por desempleo para trabajadores
convencionados o no convencionados será calculada como un porcentaje del
importe neto de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador
en los seis meses anteriores al cese del contrato de trabajo que dio lugar a la
situación de desempleo.
123 Ibídem , art, 116. 124 Ibídem , art, 117. 125 Ibídem , art. 118.
Seguridad social
124
El porcentaje aplicable durante los primeros cuatro meses de la prestación
será fijado por el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario
Mínimo, Vital y Móvil.
Del quinto al octavo mes la prestación será equivalente al 85 por ciento de
la de los primeros cuatro meses.
Del noveno al duodécimo mes la prestación será equivalente al 70 por
ciento de la de los primeros cuatro meses.
En ningún caso la prestación mensual podrá ser inferior al mínimo ni
superior al máximo que a ese fin determine el mismo Consejo.
Las siguientes prestaciones formarán parte de la protección por desempleo: 126
a) La prestación económica por desempleo, establecida en el artículo anterior.
b) Prestaciones médico-asistenciales de acuerdo a lo dispuesto por las leyes
23.660 y 23.661.
c) Pago de las asignaciones familiares que correspondieren a cargo de las cajas
de asignaciones y subsidios familiares.
d) Cómputo del período de las prestaciones a los efectos previsionales, con los
alcances de los incisos a) y b) del art. 12 de la ley.
5. Obligaciones de las partes 127 Los empleadores están obligados a:
a) Registrar al trabajador en el Libro de Sueldos y Jornales.
b) Ingresar sus contribuciones al Fondo Nacional del Empleo.
c) Ingresar los aportes de los trabajadores al Fondo Nacional del Empleo como
agente de retención responsable.
d) Proporcionar a la autoridad de aplicación la documentación, datos y
certificaciones que reglamentariamente se determinen.
e) Comprobar fehacientemente que el trabajador en el caso de que fuera
perceptor de prestaciones por desempleo, hubiera cursado la correspondiente
baja al momento de incorporarse a la empresa.
126 Ibídem , art. 119. 127 Ibídem , art. 120.
Seguridad social
125
Los beneficiarios están obligados a: 128
a) Proporcionar a la autoridad de aplicación la documentación que
reglamentariamente se determine, así como comunicar los cambios de
domicilio o de residencia.
b) Aceptar los empleos adecuados que le sean ofrecidos por el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social y asistir a los cursos de capacitación o formación
para los que sean convocados.
c) Aceptar los controles que establezca la autoridad de aplicación.
d) Solicitar la extinción o suspensión del pago de prestaciones por desempleo, al
momento de incorporarse a un nuevo puesto de trabajo.
e) Reintegrar los montos de prestaciones indebidamente percibidas de
conformidad con los que determine la reglamentación.
f) Declarar gratificaciones por cese de la relación laboral, correspondientes a los
últimos seis meses.
6. Suspensión de las prestaciones 129 La percepción de las prestaciones se suspenderá cuando el beneficiario:
a) No comparezca ante requerimiento de la autoridad de aplicación sin causa que
lo justifique.
b) No dé cumplimiento a las obligaciones establecidas en los incisos a), b) y c)
precedentes.
c) Cumpla el servicio militar obligatorio salvo que tenga cargas de familia.
d) Sea condenado penalmente con pena de privación de la libertad.
e) Celebre contrato de trabajo de duración determinada por un plazo menor a 12
meses.
La suspensión de la prestación no afecta el período de prestación que le
restaba percibir al beneficiario pudiendo reanudarse al finalizar la causa que le dio
origen.
128 Ibídem , art. 121. 129 Ibídem , art. 122.
Seguridad social
126
7. Extinción de la prestación 130 El derecho a la prestación se extinguirá en caso que el beneficiario quede
comprendido en los siguientes supuestos:
a) Haber agotado el plazo de duración de las prestaciones que le hubiere
correspondido.
b) Haber obtenido beneficios previsionales o prestaciones no contributivas.
c) Haber celebrado contrato de trabajo por un plazo superior a 12 meses.
d) Haber obtenido las prestaciones por desempleo mediante fraude, simulación o
reticencia.
e) Continuar percibiendo las prestaciones cuando correspondiere su suspensión.
f) Incumplir las obligaciones establecidas para el caso de obtener un nuevo
empleo.
g) No haber declarado la percepción de gratificaciones por cese de la relación
laboral correspondiente a los últimos seis meses.
h) Negarse reiteradamente a aceptar los empleos adecuados ofrecidos por la
entidad de aplicación.
E. Sistema integrado previsional argentino
1. Unificación 131 Con la sanción de la Ley 26.425, se produjo la unificación del Sistema
Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen previsional público
que se denominará Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), financiado a
través de un sistema solidario de reparto, garantizando a los afiliados y
beneficiarios del régimen de capitalización idéntica cobertura y tratamiento que la
brindada por el régimen previsional público, en cumplimiento del mandato previsto
por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
En consecuencia, se elimina el régimen de capitalización, que será
absorbido y sustituido por el régimen de reparto.
130 Ibídem , art. 123. 131 ARGENTINA, Ley 26.425/08. Sistema Integrado Previsional Argentin o, art. 1 y art. 2.
Seguridad social
127
El Estado nacional garantiza a los afiliados y beneficiarios del régimen de
capitalización la percepción de iguales o mejores prestaciones y beneficios que
los que gozan a la fecha de la entrada en vigencia de la ley.
2. Afiliados y beneficiarios 132
a) Los servicios prestados bajo relación de dependencia o en calidad de
trabajador autónomo.
b) Los beneficios de jubilación ordinaria, retiro por invalidez y pensión por
fallecimiento que sean liquidados por las administradoras de fondos de
jubilaciones y pensiones bajo las modalidades de retiro programado o retiro
fraccionario serán pagados por el régimen previsional público.
c) Los beneficios del régimen de capitalización previstos en la Ley 24.241.
d) Los afiliados al régimen de capitalización que hubieran ingresado importes en
sus cuentas de capitalización individual bajo la figura de "imposiciones
voluntarias" y/o "depósitos convenidos" y que aún no hubieran obtenido un
beneficio previsional.
3. Recursos del sistema 133 Se transfieren en especie a la Administración Nacional de la Seguridad
Social los recursos que integran las cuentas de capitalización individual de los
afiliados y beneficiarios al régimen de capitalización del Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones previsto en la Ley 24.241 y sus modificatorias. Dichos
activos pasarán a integrar el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen
Previsional Público de Reparto creado por el decreto 897/07.
La totalidad de los recursos únicamente podrán ser utilizados para pagos
de los beneficios del Sistema Integrado Previsional Argentino.
La Administración Nacional de la Seguridad Social no percibirá por la
administración de los fondos comisión alguna de los aportantes al sistema.
La totalidad de los aportes correspondientes a los trabajadores autónomos
financiará las prestaciones del régimen previsional público.
132 Ibídem , art. 3 y art. 6. 133 Ibídem , art. 7 y art. 10.
Seguridad social
128
F. Régimen de protección de la familia 134
A los conceptos de remuneración se debe adicionar la suficiencia, ésta no
solo debe alcanzar para que el trabajador satisfaga sus necesidades sino también
a las de su grupo familiar.
En la legislación civil se imponía como carga al padre de familia velar por la
alimentación, cuidado y educación se sus hijos; pero tales circunstancias que
interesaban al orden social, importaban para el mayores gastos y erogaciones,
que evidentemente reducían su capacidad de ganancia.
El problema se presenta acerca de la forma como se atiende esa
sobrecarga familiar, si considerarla como una carga para el empleador respecto
del trabajador en tales condiciones, o si es la comunidad misma o una parte de
ella la que tiene que dar respuesta.
Como consecuencia del primer supuesto se produciría una discriminación
en la contratación patronal, el empleador procuraría contratar a los carentes de
cargas familiares ya que esto se traduce en menores costos.
Por el motivo mencionado y para obviar este inconveniente, se procura que
la respuesta al efecto se inserte en un sistema propio de la seguridad social y en
función de subsidios familiares.
1. Régimen Nacional. Sistemas 135 En un principio el sistema adoptado por la legislación argentina fue el de las
cajas compensadoras de salarios familiares, que financian las asignaciones
familiares con un aporte patronal, que corresponde a un porcentaje de la totalidad
de los sueldos abonados a su personal, sin distinguir al efecto si tienen o no
cargas familiares. Con ello se evita la discriminación antes mencionada.
Dichas cajas eran: la caja de subsidios familiares para empleados de
comercio (CASFEC), la caja de subsidios familiares para personal de la industria
(CASFPI) y la caja de asignaciones familiares para el personal de estiba
(CASFPE), eran entes públicos no estatales, creados para actuar como entidades
134 MARTÍNEZ VIVOT, Julio, op. cit. , pág. 741/2. 135 Ibídem , pág. 745/6.
Seguridad social
129
de derecho privado, con personería jurídica. No integraban la Administración
Publica y se regían por normas del derecho privado.
El Decreto 2284/91 dispuso crear el Sistema Único de Seguridad Social, y
la disolución de las cajas de subsidios familiares, cuyas funciones se traspasan al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que creo a ese fin la Administración
Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) el cual sigue vigente.
2. Asignaciones familiares La ley 24.714 "Régimen de Asignaciones Familiares" dispone en su art. 1
"Se instituye con alcance nacional y obligatorio, y sujeto a las disposiciones de la
ley, un Régimen de Asignaciones Familiares basado en:
a) "Un subsistema contributivo fundado en los principios de reparto de aplicación
a los trabajadores que presten servicios remunerados en relación de
dependencia en la actividad privada, cualquiera sea la modalidad de
contratación laboral, beneficiarios de la Ley sobre Riesgos de Trabajo y
beneficiarios del Seguro de Desempleo.
b) "Un subsistema no contributivo de aplicación a los beneficiarios del Sistema
Integrado de Jubilaciones y Pensiones, y beneficiarios del régimen de
pensiones no contributivas por invalidez.
c) "Un subsistema no contributivo de Asignación Universal por Hijo para
Protección Social, destinado a aquellos niños, niñas y adolescentes residentes
en la República Argentina, que no tengan otra asignación familiar prevista por
la ley y pertenezcan a grupos familiares que se encuentren desocupados o se
desempeñen en la economía informal".
Se adicionan con la Asignación Universal por Hijo a los: 136
���� Desocupados (Aquellos que no perciban ninguna suma de dinero en concepto
de Prestaciones Contributivas o No Contributivas, Subsidios, Planes,
Jubilaciones, Pensiones, etc.).
���� Trabajadores no registrados (Que ganen igual o menos del salario mínimo,
vital y móvil).
136 Asignación Universal por Hijo , en www.anses.gov.ar/AAFF-HIJOS2/index.php?p=1 [junio/2010]
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���� Servicio Doméstico (Que ganen igual o menos del salario mínimo, vital y
móvil).
���� Monotributistas Sociales.
Se pagará a uno solo de los padres, tutor, curador, guardador o pariente
por consanguinidad hasta el tercer grado (por ejemplo un abuelo, un tío, hermano
mayor de 18 años), por cada menor de dieciocho años que se encuentre a su
cargo o sin límite de edad cuando se trate de un discapacitado, privilegiando a la
mamá. La asignación se abonará hasta un máximo de 5 niños.
3. Clasificación de las asignaciones familiares 137
1) De corta duración:
a) Por Prenatal.
b) Por Maternidad.
c) Por Maternidad Down.
2) De pago único:
a) Por Matrimonio.
b) Por Adopción.
c) Por Nacimiento.
3) Periódicas:
a) Mensuales:
i) Por Hijo.
ii) Por Hijo con Discapacidad.
b) Anuales:
i) Por Ayuda Escolar Anual.
A continuación detallaremos un breve detalle del contenido y requisitos
para acceder a las asignaciones mencionadas, estas son las vigentes y su
137 MARTÍNEZ VIVOT, Julio, op. cit. , pág. 748.
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131
tramitación se encuentra a cargo del trabajador y una tabla de los montos
vigentes. 138
138 www.anses.gob.ar/formularios/pdf/PS.2-61.pdf. Datos de los cuadros extraídos del formulario PS261 para
notificación del Régimen de Asignaciones Familiares. Sistema Único de Asignaciones Familiares (SUAF).
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Tabla 1 Montos vigentes
Fuente: www.anses.gob.ar/trabajadores-actividad/asignaciones-familiares/montos.php
Aclaración
Entiéndase por "Remuneración" para la lectura de la presente tabla al
monto resultante de la suma de la remuneración bruta mensual más la Asignación
Familiar por Maternidad –esta última de corresponder- excluidas las horas extras,
el plus por zona desfavorable y el aguinaldo.
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142
4. Pago de las asignaciones familiares La Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS), realiza una
incorporación masiva de Empresas al Sistema Único de Asignaciones Familiares,
SUAF, por medio de la Resolución Nº 496/2009, a partir del devengado febrero
2010.
La normativa, aprueba que las empresas que, accediendo por número de
CUIT a la página de la ANSeS, figuren con estado "habilitado", son incorporadas
al SUAF. Para conocer la condición ante el organismo, los empleadores deben
ingresar a la página de anses.gov.ar, sección "Autopista de Servicios - Empresas
Incorporadas al SUAF".
El marco normativo, establece como regla general que los empleadores
que son ingresados al sistema único, no pueden abonar, más las asignaciones
familiares a su personal a través del Sistema Fondo Compensador, SFC. Y los
trabajadores que adquieran el derecho al cobro de alguna asignación familiar
luego de la incorporación mencionada deberán tramitar ante la ANSeS el cobro de
la misma en forma personal.
A partir del sueldo devengado febrero 2010, ANSeS, reanuda la
incorporación masiva de empresas al régimen de cancelación directa, comienza
una nueva etapa en la reformulación del pago de las asignaciones familiares.
El SUAF es el mecanismo por el cual ANSeS liquida y abona las
Asignaciones Familiares en forma directa a los trabajadores en relación de
dependencia y beneficiarios de una Aseguradora de Riesgos del Trabajo. De esta
forma, el Estado Nacional le quita a los empleadores la carga financiera a través
del pago anticipado de las asignaciones. Mediante este Sistema efectúa los
controles de derecho sobre las asignaciones familiares de los trabajadores y las
efectiviza, en caso de corresponder. El SUAF está suplantando paulatinamente al
Sistema de Fondo Compensador, para que quede eliminado el sistema antiguo.
La reformulación de pago consiste en reemplazar el "viejo" Sistema de
Fondo Compensador, SFC, por el Sistema Único de Asignaciones Familiares,
SUAF.
En el antiguo régimen el Sistema de Fondo Compensador, el empleador
adelanta el pago de las Asignaciones Familiares a cargo del Estado a todos sus
empleados y, este último, le permite la compensación de las sumas abonadas
Seguridad social
143
contra las contribuciones de la Seguridad Social que adeude. De resultar las
contribuciones inferiores a las Asignaciones Familiares pagadas, surgirá un saldo
a favor del empleador, que dará lugar a la Solicitud de Reintegro a tramitar ante
ANSeS.
5. Asignación universal por hijo
¿Quiénes pueden cobrarla?
���� DESOCUPADOS. Aquellos que no perciban ninguna suma de dinero en concepto
de Prestaciones Contributivas o No Contributivas,Subsidios, Planes,
Jubilaciones, Pensiones, etc.
���� TRABAJADORES NO REGISTRADOS. Que ganen igual o menos del salario mínimo,
vital y móvil.
���� SERVICIO DOMÉSTICO. Que ganen igual o menos del salario mínimo, vital y
móvil.
���� MONOTRIBUTISTAS SOCIALES.
Se pagará a uno solo de los padres, tutor, curador, guardador o pariente
por consanguinidad hasta el tercer grado (por ejemplo un abuelo, un tío, hermano
mayor de 18 años), por cada menor de dieciocho años que se encuentre a su
cargo o sin límite de edad cuando se trate de un discapacitado, privilegiando a la
mamá. La asignación se abonará hasta un máximo de 5 niños.
a) Casos de cobro sin derecho. Renuncia por incompatilidad
Para renunciar al cobro de la Asignación Universal por Hijo porque no le
corresponde, el titular deberá presentar el formulario PS 2.65 ante cualquier
delegación de ANSeS.
No corresponde renunciar por régimen más beneficioso porque justamente
en la Asignación Universal por Hijo para Protección Social no puede darse esta
situación.
Si el titular que renunció al cobro de la Asignación Universal por Hijo para
Protección Social desea revocar la renuncia efectuada oportunamente porque la
situación por la que renunció cambió, también deberá presentar el formulario PS
2.65 ante cualquier delegación de ANSES.
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144
El Formulario PS 2.65, reviste carácter de Declaración Jurada, pudiendo
utilizarse ante las siguientes situaciones:
���� Empleado Provincial o Municipal.
���� Jubilado o Pensionado Provincial o Municipal.
���� Trabajador informal con Remuneración mayor al Salario Mínimo Vital y Móvil.
���� Personal del Servicio Doméstico con Remuneración mayor al Salario Mínimo
Vital y Móvil.
���� Beneficiario de un Plan Social.
b) Otras situaciones
Incompatibilidad con programas y planes sociales. El art. 9º del Decreto
1602/09 determina que: "La percepción de las prestaciones previstas en el
presente decreto resultan incompatibles con el cobro de cualquier suma originada
en Prestaciones Contributivas o No Contributivas Nacionales, Provinciales,
Municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incluyendo las
prestaciones de las Leyes Nº 24.013, 24.241 y 24.714 y sus respectivas
modificatorias y complementarias."
ANSES firmó Convenios de Cooperación para la Asignación Universal por
Hijo, con todas las provincias. 139
El mismo tiene como objetivo el intercambio de información a fin de
conformar un registro consistente para la implementación efectiva del cobro de la
prestación y determinar las posibles incompatibilidades.
¿Qué requisitos se deben cumplir?
���� EL TITULAR.
o Tener DNI (La constancia de DNI en trámite no acredita identidad).
o Residir en el país.
o Ser argentino nativo o naturalizado o con residencia legal en el país mínima
de 3 años.
o Figurar en la Base de Personas de ANSES.
139 Con excepción de la provincia de San Luis.
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145
o Que sus hijos figuren en la Base de Personas de ANSES relacionados con el
titular.
���� EL HIJO.
o Tener menos de 18 años de edad.
o Ser hijo matrimonial o extramatrimonial, adoptado o estar bajo guarda, tutela,
o estar a cargo de un pariente por consanguinidad hasta 3º grado (abuelo,
tío, hermano)
o Ser soltero.
o Tener DNI (La constancia de DNI en trámite no acredita identidad).
o Residir en el país.
o Ser argentino nativo o naturalizado o con residencia legal en el país mínima
de 3 años.
o Figurar en la Base de Personas de ANSES relacionado con quien lo tiene a
cargo.
���� EL HIJO CON DISCAPACIDAD.
o Contar con Autorización por Discapacidad vigente emitida por ANSES.
o No tiene límite de edad.
o Ser soltero.
o Ser hijo matrimonial o extramatrimonial, adoptado o estar bajo guarda, tutela,
o Curatela a la Persona, o estar a cargo de un pariente por consanguinidad
hasta 3º grado (abuelo, tío, hermano).
Cuando el discapacitado sea mayor de edad y no tenga madre ni padre ni
curador se abona la Asignación Universal por Hijo al pariente por
consanguinidad o afinidad cuya obligación alimentaria, en los términos de los
artículos 367, 368 y 370 del Código Civil, sea declarada o reconocida por
Autoridad Judicial competente, ya sea a través de Sentencia o Información
Sumaria.
o Ser soltero, divorciado, separado legalmente o viudo.
o Tener DNI (La constancia de DNI en trámite no acredita identidad).
o Residir en el país.
o Ser argentino nativo o naturalizado o con residencia legal en el país mínima
de 3 años.
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146
o Figurar en la Base de Personas de ANSES relacionado con quien lo tiene a
cargo.
La existencia de menores de 18 años y discapacitados que no cumplan las
condiciones para generar el derecho al cobro de la Asignación Universal por Hijo
para Protección Social, cualquiera fuere el motivo, no impedirá el cobro de la
prestación a las personas que lo tienen a su cargo por el resto de los integrantes
del grupo familiar en condiciones de percibirlo.
¿Cuánto se pagará?
Por Hijo con Discapacidad el monto de la prestación es de $720 por mes:
Para cobrar esta asignación, el titular deberá presentar anualmente la
Libreta Nacional de Seguridad Social, Salud y Educación, en la que los
profesionales de la salud y educación registrarán en sus respectivas áreas los
controles médicos, los esquemas de vacunación, la inscripción al Plan Nacer y la
asistencia a la escuela, requisitos indispensables para poder cobrar la Asignación
Universal.
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147
¿Qué debo hacer para cobrarla?
Se debe acreditar la identidad de los hijos y la del
padre/tutor/Guardador/Curador/Pariente por Consanguinidad, mediante DNI.
Se debe acreditar el vínculo entre ambos mediante la presentación de la
partida de nacimiento y, en los casos de guardas, tutelas y curatelas, los
testimonios judiciales pertinentes y la documentación correspondiente para
pariente por Consanguinidad.
c) ¿Cómo actualizo y verifico mis datos?
Para verificar la cantidad de hijos inscriptos envíe un SMS al 26.737.
���� A través del portal ANSeS www.anses.gob.ar, Consultas.
���� Atención telefónica de ANSeS: 130.
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En el interior del país en las:
���� Oficinas del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación.
���� Oficinas de Empleo del Ministerio de Trabajo.
¿Dónde actualizo mis datos?
Si luego de verificar sus datos Ud encuentra que no están registrados,
deberá concurrir con la documentación en original y fotocopias (DNI; partidas de
nacimiento; testimonios judiciales para guardas, tutelas, curatelas y Parientes por
Consanguinidad) a:
���� Delegaciones de ANSES.
���� Oficinas del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación en el interior del país
(sólo partidas de nacimiento).
���� Oficinas de Empleo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (sólo
partidas de nacimiento).
���� Puntos de atención alternativos.
¿Cuándo y dónde cobro?
���� A partir del 26/11, Ud. podrá consultar su lugar y fecha de cobro mediante
cualquiera de las siguientes opciones:
o A través de la página web de ANSES.
o Mediante consulta telefónica al 130, el número gratuito de ANSES.
o Enviando un mensaje de texto desde un teléfono celular al 26737
con la palabra COBRO, dejar un espacio, el Nº de DNI del
padre/madre/tutor, dejar espacio, y la letra M (si el encargado del
menor es hombre) o la letra F (si es mujer). Por ejemplo: COBRO
21469278 M. Una vez procesado, el sistema le enviará un mensaje
de texto con las indicaciones a seguir.
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149
Importante
Para el cobro de la prestación, el titular debe presentarse en la entidad
bancaria asignada con el DNI. Allí se le otorgará una tarjeta magnética que le
permitirá retirar el dinero de cualquier cajero automático de la red bancaria.
Si el titular NO posee DNI, deberá presentarse al banco con la constancia
de DNI en trámite emitida por el Registro Nacional de las Personas donde conste
Nombre y Apellido y número de Documento de Identidad; además de el Pasaporte
o la Cédula de Identidad o el Registro de Conductor vigente, del que surja el
mismo número de Documento de Identidad y el mismo Nombre y Apellido que los
registrados en la constancia citada.
Plan Familias (Ministerio de Desarrollo Social): cobrarán la asignación en el
mismo banco donde perciben el plan.
G. Obras sociales
1. Sistema Nacional del Seguro de Salud y Obras Sociales 140 El régimen de obras sociales comienza a manifestarse por iniciativa de
algunos sindicatos. En efecto a fines de la década del '50 y comienzos de la del
'60, se establecieron en varios convenios colectivos cláusulas obligacionales, por
lo que los empleadores se comprometían a cumplir con un aporte periódico a la
entidad gremial con fondos destinados a la atención sanitaria de los trabajadores
de aquella actividad y su familia.
En 1970 se dicta la ley 18.610, que legalizó y extendió la situación más allá
de los gremios que procuraban tal beneficio. Surge así un sistema oficial de obras
sociales, con aportes y contribuciones a cargo de los empleadores y trabajadores,
que beneficiaba a todo el personal dependiente de la actividad privada y a sus
familias, administrado por el sindicato representativo del sector, pero
comprendiendo a todo su personal, estuviera o no afiliado.
Dicho régimen se modifico por la ley 22.269 de 1980 que provocó seria
resistencia sindical porque operaba un cambio fundamental, ya que la
140 MARTÍNEZ VIVOT, Julio, op. cit. , pág. 702/3.
Seguridad social
150
administración de las obras sociales por los sindicatos quedó reemplazada por un
sistema en el que la administración de los servicios se encargaba a entes zonales,
creados y supervisados por una superestructura, constituida por el instituto
Nacional de Obras Sociales (INOS).
En Diciembre de 1988 se dictó la Ley 23.660 de obras sociales y de
inmediato la ley 23.661 de Sistema Nacional del Seguro de Salud.
2. Sistema Nacional del Seguro de Salud (Ley 23.661) 141 Es un complemento del régimen de obras sociales.
Alcance y objetivos
Tiene los alcances de un seguro social a efectos de procurar el pleno goce
del derecho a la salud para todos los habitantes del país, sin discriminación social,
económica, cultural o geográfica.
Su objetivo fundamental será promover el otorgamiento de prestaciones de
salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción,
protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel
de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y
nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un
criterio de justicia distributiva. Los únicos beneficiarios reales son los trabajadores
dependientes y sus familias. Se admite igualmente que los trabajadores
autónomos puedan incorporarse como beneficiarios a cualquier agente del
seguro, en las condiciones que establece, y las demás personas quedarán
protegidas. También serán beneficiarios los dependientes de los gobiernos
provinciales y sus Municipalidades y los jubilados, retirados y pensionados del
mismo ámbito, si existiera al respecto un convenio de adhesión. También podrán
hacerlo los organismos que brindan cobertura asistencial, como el personal militar
o civil de las fuerzas armadas o de seguridad o del Poder Legislativo.
���� ADMINISTRACIÓN. La autoridad de aplicación será la Secretaría de Salud de la
Nación y en su ámbito funcionará la Administración Nacional del Seguro de
141 Ibídem , pág. 704/7.
Seguridad social
151
Salud (ANSSAL), como entidad estatal de derecho público, con personalidad
jurídica y autárquica individual, financiera y administrativa.
���� AGENTES DE SEGURO. Las obras sociales, comprendidas en la ley respectiva,
serán los agentes naturales del seguro, así como aquellas que adhieran.
También podrán hacerlo las entidades mutuales. Todas ellas serán inscriptas
en un registro al efecto, que los habilitará para aplicar los recursos destinados
a las prestaciones de salud.
���� FINANCIACIÓN. Para garantizar las prestaciones se contará con el 80% de los
recursos brutos que los agentes reciben con relación a sus beneficiarios y con
los aportes que se determinan en el presupuesto general de la Nación, los
aportes del Tesoro y las sumas que ingresen al Fondo Solidario de
Redistribución. Éste se integra sustancialmente con el 10% de las sumas que
como aportes y contribuciones pagan los empleadores y los trabajadores
dependientes, conforme a la ley de obras sociales. Los recursos del fondo se
aplicarán, principalmente para distribuir entre aquellas entidades que
presentes déficits en sus cuentas, por la insuficiencia de sus recursos para
atender los gastos de salud y se lo hará por medio de préstamos, subsidios o
subvenciones.
3. Legislación Obras Sociales Ley 23.660 142 Entidades Comprendidas en el Régimen:
a) Las obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales
de trabajadores con personería gremial, signatarias de convenios colectivos de
trabajo.
b) Los institutos de administración mixta, las obras sociales y las reparticiones u
organismos que teniendo como fines los establecidos en la presente ley hayan
sido creados por leyes de la Nación.
c) Las obras sociales de la Administración central del Estado nacional, sus
organismos autárquicos y descentralizados; la del Poder Judicial y las de las
universidades nacionales.
d) Las obras sociales de las empresas y sociedades del Estado.
142 Ibídem , pág. 709/10.
Seguridad social
152
e) Las obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones
profesionales de empresarios.
f) Las obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas o
públicas y las que fueron originadas a partir de la vigencia del art. 2º inc. g)
punto 4 de la ley 21.476.
g) Las obras sociales del personal civil y militar de las Fuerzas Armadas, de
seguridad, Policía Federal Argentina, Servicio Penitenciario Federal y los
retirados, jubilados y pensionados del mismo ámbito, cuando adhieran en los
términos que determine la reglamentación.
h) Toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrándose en la
enumeración precedente, tenga como fin lo establecido por la presente ley.
De todas ellas las comprendidas en los incisos c, d y h, funcionarán como
entidades de derecho público no estatal, con individualidad jurídica, financiera y
administrativa y tendrán el carácter de personas jurídicas referido en el Código
Civil; las señaladas en los incisos a, e y f funcionarán con individualidad
administrativa, contable y financiera y tendrán el carácter de sujeto de derecho
con el alcance que el Código Civil establece en el inc. 2º del 2º apartado de su art.
33. Las señaladas en b, creadas por leyes especiales al efecto, mantendrán las
modalidades administrativas, contables y financieras establecidas en sus
respectivas leyes de creación.
4. Objeto 143 Las obras sociales destinarán sus recursos en forma prioritaria a
prestaciones de salud. Deberán, asimismo, brindar otras prestaciones sociales.
En lo referente a las prestaciones de salud formarán parte del Sistema
Nacional del Seguro de Salud -en calidad de agentes naturales del mismo- sujetos
a las disposiciones y normativas que lo regulan. Deben inscribirse en el registro
que funcionará en el ámbito de la ANSSAL, sin perjuicio de tener que hacerlo en
el que llevará la Dirección Nacional de Obras Sociales.
143 Ibídem , pág. 710.
Seguridad social
153
5. Beneficiarios 144
a) Los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia, sea en el
ámbito privado o en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos
autárquicos y descentralizados; en empresas y sociedades del Estado, en la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y en el Territorio Nacional de la
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.
b) Los jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires.
c) Los beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales.
Este carácter de beneficiario se mantendrá mientras conserve su contrato
de trabajo o su condición de empleado público. Sin embargo, en caso de extinción
del contrato luego de tres meses de desempeño, puede mantener tal calidad por
tres meses; en el tiempo de conservación del empleo, en caso de enfermedad o
accidente inculpable, pagando su aporte y la contribución del empleador, en caso
de suspensión su remuneración hasta tres meses y luego asumiendo los aportes y
contribuciones; igual en caso de licencia no remunerada por razones particulares
de l trabajador. Lo mismo pueden hacer los trabajadores por temporadas en los
períodos de inactividad. También conservan su calidad en caso de prestar el
servicio militar obligatorio, llamadas especiales o movilización, como lo mejor en
situación de excedencia pero, en este caso, asumiendo los aportes y
contribuciones pertinentes. En caso de muerte lo conservan los familiares
primarios por tres meses, sin aportes.
6. Administración 145 Cada obra social elaborará su propio estatuto conforme con la ley y las
normas que se dicten en consecuencia, el que presentará ante la Dirección
Nacional de Obras Sociales para su registro. Las obras sociales serán
administradas conforme con las siguientes disposiciones:
144 Ibídem , pág. 710/11. 145 Ibídem , pág. 711.
Seguridad social
154
a) Las obras sociales sindicales son patrimonio de los trabajadores que las
componen. Serán conducidas y administradas por autoridad colegiada que no
supere el número de cinco (5) integrantes, cuyos miembros serán elegidos por
la asociación sindical con personería gremial signataria de los convenios
colectivos de trabajo que corresponda, a través de su secretariado nacional,
consejo directivo nacional o asamblea general de delegados congresales,
conforme al estatuto de la obra social sindical. No existirá incompatibilidad en
el ejercicio de cargos electivos entre las obras sociales comprendidas en el
régimen de la presente ley y la correspondiente asociación sindical.
b) Las obras sociales e institutos de administración mixta, creados por leyes
especiales al efecto, vigentes a la sanción de la presente ley, continuarán
desarrollando sus funciones conforme a las disposiciones legales que le dieron
origen, con las salvedades especificadas en los artículos 37, 38, 39 y 40 de la
presente ley.
c) Las obras sociales de la administración central del Estado Nacional y de sus
organismos autárquicos y descentralizados serán conducidas y administradas
por un presidente propuesto por la Subsecretaría de Salud de la Nación, cuatro
(4) vocales en representación del Estado propuestos por el respectivo
organismo autárquico o descentralizado que corresponda y cuatro (4) vocales
en representación de los beneficiarios que serán propuestos por la asociación
sindical, con personería gremial pertinente. Todos serán designados por el
Ministerio de Salud y Acción Social; (Inciso sustituido por art. 3° de la Ley N°
23.890 B.O. 30/10/1990).
d) Las obras sociales de las empresas y sociedades del Estado serán conducidas
y administradas por un directorio integrado según las normas del inciso c). En
estos casos la mitad de los vocales estatales serán designados a propuesta de
la respectiva empresa. El presidente será designado por el Ministerio de Salud
y Acción Social.
e) Las obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones
profesionales de empresarios serán administradas por una autoridad colegiada
de hasta cinco miembros en representación de los beneficiarios designados
conforme a lo establecido en sus respectivos estatutos.
Seguridad social
155
f) Las obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas o
públicas -a la fecha de la presente ley- serán administradas de conformidad
con lo dispuesto en los respectivos acuerdos o disposiciones mientras dure su
vigencia.
g) Las asociaciones de obras sociales serán conducidas y administradas por
cuerpos colegiados que no superen el número de siete miembros elegidos por
las obras sociales integrantes de la asociación.
h) Las obras sociales que adhieran a la presente ley mantendrán su propio
régimen de administración y gobierno.
Los miembros de los cuerpos colegiados de conducción de las obras
sociales deberán ser mayores de edad, no tener inhabilidades e
incompatibilidades civiles ni penales, su mandato no podrá superar el término de
cuatro años y podrán ser reelegidos.
Serán personal y solidariamente responsables por los actos y hechos
ilícitos en que pudieran incurrir con motivo y en ocasión del ejercicio de las
funciones de conducción y administración de dichas entidades.
Las obras sociales podrán constituir asociaciones de obras sociales que
abarquen los beneficiarios residentes en el ámbito de funcionamiento de la
asociación e integren sus recursos a fin de otorgar las prestaciones médico-
asistenciales que corresponda a su calidad de agentes del Seguro de Salud.
Constituida la asociación tendrá la misma capacidad, derechos y
obligaciones que las obras sociales en cuanto actúan en calidad de agentes del
Seguro de Salud.
7. Financiamiento 146
a) Una contribución a cargo del empleador equivalente al cinco por ciento (5 %)
de la remuneración de los trabajadores que presten servicios en relación de
dependencia.
b) Un aporte a cargo de los trabajadores que presten servicios en relación de
dependencia equivalente al tres por ciento (3%) de su remuneración.
146 Ibídem , pág. 711/12.
Seguridad social
156
Asimismo, por cada beneficiario a cargo del afiliado titular, a que se refiere el
artículo 9 último apartado, aportará el uno y medio por ciento (1.5%) de su
remuneración.
c) En el caso de las sociedades o empresas del Estado, la contribución para el
sostenimiento de la obra social no podrá ser inferior, en moneda constante, al
promedio de los doce (12) meses anteriores a la fecha de promulgación de la
presente ley.
Asimismo, mantendrán su vigencia los aportes de los jubilados y
pensionados y los recursos de distinta naturaleza destinados al sostenimiento de
las obras sociales determinados por leyes, decretos, convenciones colectivas u
otras disposiciones particulares.
Mantienen su vigencia los montos o porcentajes de los actuales aportes y/o
contribuciones establecidos en las convenciones colectivas de trabajo u otras
disposiciones, cuando fueren mayores que los dispuestos en la presente ley,
como así también los recursos de distinta naturaleza a cargo de las mismas partes
o de terceros, destinados al sostenimiento de las obras sociales.
Los empleadores, dadores de trabajo o equivalentes en su carácter de
agentes de retención deberán depositar la contribución a su cargo junto con los
aportes que hubieran debido retener -al personal a su cargo-, dentro de los quince
días corridos, contados a partir de la fecha en que se deba abonar la
remuneración:
a) A la orden de la Obra Social que corresponda, el NOVENTA POR CIENTO de la
suma de la contribución y los aportes que prevén los incisos a) y b) del artículo
16 de esta Ley, cuando las remuneraciones brutas mensuales sean de hasta
PESOS UN MIL inclusive, y del OCHENTA Y CINCO POR CIENTO cuando dichas
remuneraciones superen los PESOS UN MIL. Para el caso de las Obras Sociales
del Personal de Dirección y de las Asociaciones Profesionales de Empresarios,
dicho porcentaje será del OCHENTA Y CINCO POR CIENTO cuando las
remuneraciones brutas mensuales sean de hasta PESOS UN MIL inclusive, y del
OCHENTA POR CIENTO cuando superen ese tope.
b) Conforme los niveles remunerativos mencionados, el DIEZ POR CIENTO o el
QUINCE POR CIENTO, respectivamente, de la suma de la contribución y los
Seguridad social
157
aportes que prevén los incisos a) y b) del artículo 16 de esta Ley, y cuando se
trate de las Obras Sociales del Personal de Dirección y de las Asociaciones
Profesionales de Empresarios, el QUINCE POR CIENTO o el VEINTE POR CIENTO,
respectivamente, de la suma a depositarse se destinarán al Fondo Solidario de
Redistribución, a la orden de las cuentas recaudadoras que determine la
reglamentación.
c) El cincuenta por ciento de los recursos de distinta naturaleza que prevé la
presente ley en su artículo 16, a la orden de la obra social correspondiente.
d) El cincuenta por ciento de los recursos de distinta naturaleza que prevé la
presente ley en su artículo 16 a la orden de la ANSSAL, en los mismos
términos que los indicados en el inciso b) precedente.
e) Cuando las modalidades de la actividad laboral lo hagan conveniente, la
autoridad de aplicación podrá constituir a entidades en agentes de retención
de contribuciones y aportes calculados sobre la producción, que equivalgan y
reemplacen a los calculados sobre el salario, a cuyo efecto aprobará los
convenios de corresponsabilidad suscriptos entre dichas entidades y las
respectivas obras sociales.
Los aportes a cargo de los beneficiarios mencionados en los incisos b) y c)
del artículo 8 serán deducidos de los haberes jubilatorios de pensión o de
prestaciones no contributivas que les corresponda percibir, por los organismos
que tengan a su cargo la liquidación de dichas prestaciones, debiendo transferirse
a la orden de la respectiva obra social en la forma y plazo que establezca la
reglamentación.
Las obras sociales destinarán a sus gastos administrativos, excluidos los
originados en la prestación directa de servicio, hasta un ocho por ciento (8%) de
sus recursos brutos deducidos los aportes al Fondo Solidario de Redistribución
creado por la ley del Sistema Nacional del Seguro de Salud. La reglamentación
establecerá el plazo dentro del cual las obras sociales deberán ajustarse a esa
proporción de gastos administrativos.
Los fondos previstos por la presente ley como también los que por
cualquier motivo correspondan a las obras sociales deberán depositarse en
instituciones bancarias oficiales nacionales, provinciales o municipales y serán
Seguridad social
158
destinados exclusivamente a la atención de las prestaciones y demás
obligaciones de las mismas y de los gastos administrativos que demande su
funcionamiento.
8. Asistencia sanitaria para jubilados y pensionados 147 El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados,
creado por ley 19.032, modificado por ley 19.465, es una entidad de derecho
público no estatal, con personería jurídica e individualidad financiera que tiene por
objeto la presentación por sí o por terceros, de servicios médicos asistenciales
para los jubilados y pensionados y su grupo familiar primario. Dicho instituto
adoptó el Plan de Atención Médica Integrado (PAMI). Con este sistema el médico
se compromete, no sólo a una atención individual, sino también a cuidar el estado
de salud del beneficiario, al que atiende durante cierto tiempo, no sólo en función
de medicina curativa, sino preventiva. Desde luego que se complementa con
prestaciones en especie, como la atención hospitalaria, internación y
farmacéutica.
Su financiamiento se realiza con los siguientes recursos: 3% de los haberes
de pasividad que perciban los jubilados o pensionados, tengan o no grupo familiar,
hasta el importe del haber mínimo y el 6% de lo que excede de dicho monto; 3%
del haber anual complementario que llega al 6%, si excede el haber mínimo; 2% a
cargo de los trabajadores activos, en relación de dependencia y el 5% del importe
que corresponde a su categoría como autónomos.
147 Ibídem , pág. 713/14.
Conclusiones
Este trabajo se ha realizado con la expectativa de poder integrar dentro de
la relación laboral, empleador y empleado, el ámbito legal con su correspondiente
tratamiento contable, que es de suma importancia para el ejercicio de la profesión
como asesores contables de empresas que necesitan empleados para llevar a
cabo el normal desarrollo de su actividad.
Además el empleado en toda empresa, ya sea comercial o industrial, es de
fundamental importancia, ya que es uno de los recursos más importantes que
posee, para lograr el mayor rendimiento y los objetivos planeados por el
empresario. Por ello uno de los temas más importante para el profesional en
ciencias económicas es la regulación y liquidación de las remuneraciones al
personal.
Por otro lado, los temas comprendidos en este proyecto pueden ser
consultados tanto por empleados como por empleadores, ya que su amplio
contenido es de fácil comprensión y de utilidad para llevar a cabo de la mejor
manera la relación laboral.
Para finalizar, podemos decir que esta investigación fue fructífera para
nosotras ya que en nuestro desempeño como futuras profesionales, llevaremos a
la práctica los conocimientos adquiridos durante el desarrollo de la misma.
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Anexo Resumen de la Ley sobre Riesgos
del Trabajo
El art. 1 de la LRT dispone:
1) La prevención de los riesgos y la reparación de los daños derivados del trabajo se regirán por esta LRT y sus normas reglamentarias.
2) Son objetivos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo (LRT):
a) Reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo.
b) Reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del trabajador damnificado.
c) Promover la recalificación y la recolocación de los trabajadores damnificados.
d) Promover la negociación colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras.
Obligaciones de las partes
1) Los empleadores y los trabajadores comprendidos por esta ley, así como las ART están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo. A tal fin y sin perjuicio de otras actuaciones establecidas legalmente, dichas partes deberán asumir compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo. Estos compromisos podrán adoptarse en forma unilateral, formar parte de la negociación colectiva, o incluirse dentro del contrato entre la ART y el empleador.
2) Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo deberán establecer exclusivamente para cada una de las empresas o establecimientos considerados críticos, un plan de acción que contemple el cumplimiento de las siguientes medidas:
a) La evaluación periódica de los riesgos existentes y su evolución.
b) Visitas periódicas de control de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos del trabajo y del plan de acción elaborado.
c) Definición de las medidas correctivas que deberán ejecutar las empresas para reducir los riesgos identificados y la siniestralidad registrada.
d) Una propuesta de capacitación para el empleador y los trabajadores en materia de prevención de riesgos del trabajo. Las ART y los empleadores estarán obligados a informar a la SRT o a las Administraciones de Trabajo provinciales, según corresponda, la formulación y el desarrollo del plan de acción establecido.
3) A los efectos de la determinación del concepto de empresa crítica, la autoridad de aplicación deberá considerar especialmente, entre otros parámetros, el grado de cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo, así como el índice de siniestralidad de la empresa.
4) La ART controlará la ejecución del plan de acción y estará obligada a denunciar los incumplimientos a la SRT.
5) Las discrepancias acerca de la ejecución del plan de acción serán resueltas por la SRT.
Eximentes de responsabilidad. Recargo por incumplim iento
163
1) Si el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se hubiere producido como consecuencia de incumplimientos por parte del empleador de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo, éste deberá pagar al Fondo de Garantía, una suma de dinero cuya cuantía se graduará en función de la gravedad del incumplimiento y cuyo tope máximo será de treinta mil pesos ($ 30.000).
2) La SRT es el órgano encargado de constatar y determinar la gravedad de los incumplimientos, fijar el monto del recargo y gestionar el pago de la cantidad resultante.
Contingencias cubiertas
1) Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador, y éste dentro de las setenta y dos (72) horas ante el asegurador, que el itinere se modifica por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente, debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los tres (3) días hábiles de requerido.
2) Casos a considerar:
a) Se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo, conforme al procedimiento del artículo 40 apartado 3 de esta ley. El listado identificará agente de riesgo, cuadros clínicos, exposición y actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional. Las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no serán consideradas resarcibles, con la única excepción de lo dispuesto en los incisos siguientes:
b) Serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que, en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo.
A los efectos de la determinación de la existencia de estas contingencias, deberán cumplirse las siguientes condiciones:
i) El trabajador o sus derechohabientes deberán iniciar el trámite mediante una petición fundada, presentada ante la Comisión Médica Jurisdiccional.
ii) La Comisión Médica Jurisdiccional sustanciará la petición con la audiencia del o de los interesados así como del empleador y la ART.
En ningún caso se reconocerá el carácter de enfermedad profesional a la que sea consecuencia inmediata, o mediata previsible, de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, tales como la predisposición o labilidad a contraer determinada dolencia.
c) Cuando se invoque la existencia de una enfermedad profesional y la art. considere que la misma no se encuentra prevista en el listado de enfermedades profesionales, deberá sustanciarse el procedimiento del inciso 2b. Si la Comisión Médica Jurisdiccional entendiese que la enfermedad encuadra en los presupuestos, lo comunicará a la ART, la que, desde esa oportunidad y hasta tanto se resuelva en definitiva la situación del trabajador, estará obligada a brindar todas las prestaciones contempladas en la ley. En tal caso, la Comisión Médica Jurisdiccional deberá requerir de inmediato la intervención de la Comisión Médica Central para que convalide o rectifique dicha opinión. Si el pronunciamiento de la Comisión Médica Central no convalidase la opinión de la Comisión Médica Jurisdiccional, la art. cesará en el otorgamiento de las prestaciones a su cargo. Si la Comisión Médica Central convalidara el pronunciamiento deberá, en su caso, establecer simultáneamente el porcentaje de incapacidad del trabajador damnificado. La Comisión Médica Central deberá expedirse dentro de los 30 días de recibido el requerimiento de la Comisión Médica Jurisdiccional.
d) Una vez que se hubiera pronunciado la Comisión Médica Central quedarán expeditas las posibles acciones de repetición a favor de quienes hubieran afrontado prestaciones de
164
cualquier naturaleza, contra quienes resultaren en definitiva responsables de haberlas asumido.
3) Están excluidos de esta ley:
a) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo:
b) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen pre ocupacional efectuado.
Incapacidades
Incapacidad laboral temporaria
1) Existe situación de Incapacidad Laboral Temporaria (ILT) cuando el daño sufrido por el trabajador le impida temporariamente la realización de sus tareas habituales.
2) La situación de ILT cesa por:
a) Alta médica:
b) Declaración de Incapacidad Laboral Permanente (ILP).
c) Transcurso de un año desde la primera manifestación invalidante.
d) Muerte del damnificado.
Incapacidad laboral permanente
1) Existe situación de Incapacidad Laboral Permanente (ILP) cuando el daño sufrido por el trabajador le ocasione una disminución permanente de su capacidad laborativa.
2) La ILP será total, cuando la disminución de la capacidad laborativa permanente fuere igual o superior al 66 %, y parcial, cuando fuere inferior a este porcentaje.
3) El grado de incapacidad laboral permanente será determinado por las comisiones médicas, en base a la tabla de evaluación de las incapacidades laborales, que elaborará el Poder Ejecutivo Nacional y, ponderará entre otros factores, la edad del trabajador, el tipo de actividad y las posibilidades de reubicación laboral.
4) El Poder Ejecutivo nacional garantizará, en los supuestos que correspondiese, la aplicación de criterios homogéneos.
Carácter provisorio y definitivo de la ILP
1) La situación de ILP que diese derecho al damnificado a percibir una prestación de pago mensual, tendrá carácter provisorio durante los 36 meses siguientes a su declaración. Este plazo podrá ser extendido por las comisiones médicas, por un máximo de 24 meses más, cuando no exista certeza acerca del carácter definitivo del porcentaje de disminución de la capacidad laborativa. En los casos de ILP parcial el plazo de provisionalidad podrá ser reducido si existiera certeza acerca del carácter definitivo del porcentaje de disminución de la capacidad laborativa. Vencidos los plazos anteriores, la ILP tendrá carácter definitivo.
2) La situación de ILP que diese derecho al damnificado a percibir una suma de pago único tendrá carácter definitivo a la fecha del cese del período de incapacidad temporaria.
Gran invalidez
Existe cuando el trabajador en situación de ILP total necesite la asistencia continua de otra persona para realizar los actos elementales de su vida.
1) Prestaciones dinerarias.
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a) Las prestaciones dinerarias gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos. Son irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas.
b) Las prestaciones dinerarias por ILT o permanente provisoria se ajustarán en función de la variación del AMPO definido en la ley 24.241.
c) El Poder Ejecutivo nacional se encuentra facultado a mejorar las prestaciones dinerarias establecidas cuando las condiciones económicas financieras generales del sistema así lo permitan.
d) En los supuestos previstos en el artículo 14, apartado 2, inciso "b"; artículo 15, apartado 2; y artículos 17 y 18, apartados 1 de la LRT, junto con las prestaciones allí previstas los beneficiarios percibirán, además, una compensación dineraria adicional de pago único.
2) Prestaciones en especie.
a) Las art. otorgaran a los trabajadores que sufran algunas de las contingencias previstas en esta ley las siguientes prestaciones en especie:
i) Asistencia médica y farmacéutica:
ii) Prótesis y ortopedia:
iii) Rehabilitación.
iv) Recalificación profesional; y
v) Servicio funerario.
3) Las ART podrán suspender las prestaciones dinerarias en caso de negativa injustificada del damnificado, determinada por las comisiones médicas, a percibir las prestaciones en especie de los incisos a), c) y d).
4) Las prestaciones a que se hace referencia en el apartado 1, incisos a), b) y c) del presente Art., se otorgarán a los damnificados hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes, de acuerdo a como lo determine la reglamentación.
Aseguradoras de Riesgo de Trabajo (ART)
Con la salvedad de los supuestos del régimen del autoseguro, la gestión de las prestaciones y demás acciones previstas en la LRT estará a cargo de entidades de derecho privado, previamente autorizadas por la SRT, y por la Superintendencia de Seguros de la Nación, denominadas "Aseguradoras de Riesgo del Trabajo" (ART), que reúnan los requisitos de solvencia financiera, capacidad de gestión, y demás recaudos previstos en la LRT, en la ley 20.091, y en sus reglamentos.
Autoseguro
Quienes hubiesen optado por el régimen de autoseguro deberán cumplir con las obligaciones que la LRT pone a cargo del empleador y a cargo de las ART, con la excepción de la afiliación, el aporte al Fondo de Reserva de la LRT y toda otra obligación incompatible con dicho régimen.
Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT)
Se crea la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT), como entidad autárquica en jurisdicción del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación. La SRT absorberá las funciones y atribuciones qué actualmente desempeña la Dirección Nacional de Salud y Seguridad en el Trabajo.
Funciones
La SRT tendrá las funciones que esta ley Ie asigna y, en especial, las siguientes:
1) Controlar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo pudiendo dictar las disposiciones complementarias que resulten de delegaciones de esta ley o de lo Decretos reglamentarios:
2) Supervisar y fiscalizar el funcionamiento de las ART.
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3) Imponer las sanciones previstas en la LRT.
4) Requerir la información necesaria para cumplimiento de sus competencias, pudiendo peticionar órdenes de allanamiento y el auxilio de la fuerza pública.
5) Dictar su reglamento interno, administrar su patrimonio, gestionar el Fondo de Garantía, determinar su estructura organizativa y su régimen interno de gestión de recursos humanos.
6) Mantener el Registro Nacional de Incapacidades Laborales en el cual se registrarán los datos identificatorios del damnificado y su empresa, época del infortunio. Prestaciones abonadas, incapacidades reclamadas y además, deberá elaborar los índices de siniestralidad.
7) Supervisar y fiscalizar a las empresas autoaseguradas y el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad del trabajo en ellas.
Financiamiento
Los gastos de los entes de supervisión y control se financiarán con aportes de las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo (ART) y empleadores autoasegurados conforme la proporción que aquellos establezcan.
Derechos, deberes y prohibiciones
1) Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo:
a) Denunciarán ante la SRT los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, incluido el Plan de Mejoramiento.
b) Tendrán acceso a la información necesaria para cumplir con las prestaciones de la LRT:
c) Promoverán la prevención, informando a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo acerca de los planes y programas exigidos a las empresas:
d) Mantendrán un registro de siniestralidad por establecimiento:
e) Informarán a los interesados acerca de la composición de la entidad, de sus balances, de su régimen de alícuotas, y demás elementos que determine la reglamentación:
f) No podrán fijar cuotas en violación a las normas de la LRT, ni destinar recursos a objetos distintos de los previstos por esta ley.
g) No podrán realizar exámenes psicofísicos a los trabajadores, con carácter previo a la celebración de un contrato de aflicción.
2) Los empleadores:
a) Recibirán información de la ART respecto del régimen de alícuotas y de las prestaciones, así como asesoramiento en materia de prevención de riesgos:
b) Notificarán a los trabajadores acerca de la identidad de la ART a la que se encuentren afiliados.
c) Denunciarán a la ART y a la SRT los accidentes y enfermedades profesionales que se produzcan en sus establecimientos.
d) Cumplirán con las normas de higiene y seguridad, incluido el plan de mejoramiento:
e) Mantendrán un registro de siniestralidad por establecimiento.
3) Los trabajadores:
a) Recibirán de su empleador información y capacitación en materia de prevención de riesgos del trabajo, debiendo participar en las acciones preventivas.
b) Cumplirán con las normas de higiene y seguridad, incluido el plan de mejoramiento, así como con las medidas de recalificación profesional.
c) Informaran al empleador los hechos que conozcan relacionados con los riesgos del trabajo.
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d) Se someterán a los exámenes médicos y a los tratamientos de rehabilitación.
e) Denunciarán ante el empleador los accidentes y enfermedades profesionales que sufran.
Sanciones
a) El incumplimiento por parte de empleadores autoasegurados, de las ART las compañías de seguros de retiro de obligaciones a su cargo, será sancionado una multa de 20 a 2.000 AMPOs (Aporte Medio Previsional Obligatorio), si no resultare un delito más severamente penado.
b) El incumplimiento de los empleadores autoasegurados, de las ART y de las compañías de seguros de retiro, de las prestaciones establecidas en el artículo 20, apartado 1 inciso a) (Asistencia médica y farmacéutica), será reprimido con la pena prevista en el artículo 106 del Código Penal.
c) Si el incumplimiento consistiera en la omisión de abonar las cuotas o de declarar su pago, el empleador será sancionado con prisión, de seis meses a cuatro años.
d) El incumplimiento del emplea autoasegurado, de las ART y de las compañías de seguros de retiro de las prestaciones dinerarias a su cargo, o de los aportes a fondos creados por esta ley será sanción con prisión de dos a seis años.
e) Cuando se trate de personas jurídicas la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesen intervenido e hecho punible.
f) Los delitos tipificados en los apartado 3 y 4 del presente artículo se configurarán cuando el obligado no diese cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los quince días corrido intimado a ello en su domicilio legal.
g) Será competente para entender en delitos previstos en los apartados 3 y 4 presente artículo la justicia federal.
Responsabilidad civil del empleador: la exención le gal y su problemática
Responsabilidad civil
a) Las prestaciones de la LRT eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del Art. 1072 del Código Civil.
b) En este caso, el damnificado o sus derechohabientes podrá reclamar la reparación de los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil.
c) Sin perjuicio de la acción civil del párralo anterior el damnificado tendrá derecho a las prestaciones de esta ley a cargo de las ART o de los autoasegurados.
d) Si alguna de las contingencias previstas en el artículo 6 de esta ley hubieran sido causadas por un tercero, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar del responsable la reparación de los daños y perjuicios que pudieren corresponderle de acuerdo con las normas del Código Civil de las que se deducirá el valor de las prestaciones que haya percibido o deba recibir de la art. o del empleador autoasegurado.
En los supuestos de los apartados anteriores, la art. o el empleador autoasegurado, según corresponda, están obligados a otorgar al damnificado o a sus derechohabientes la totalidad de las prestaciones prescriptas en esta ley, pero podrán repetir del responsable del daño causado el valor de las que hubieran abonado, otorgado o contratado.
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