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BIEN JURIDICO Y DELITOS SOCIOECONOMICOS.
1. Funcin poltico-criminal del bien jurdico. El Derecho penal econmico o
socioeconmico no es un Derecho penal de caractersticas radicalmente distintas osustancialmente diferente, sino una simple calificacin basada en la peculiar
naturaleza del objeto de tutela (MARTINEZ-BUJAN PEREZ, RODRIGUEZ
MOURULLO). Los delitos socioeconmicos tienen en general como objeto de
proteccin el orden socioeconmico existente, si bien es cierto que se pueden
encontrar otras caractersticas comunes que les conceden cierta singularidad. La
cuestin relativa a los bienes jurdicos protegidos en el mbito del Derecho penal
econmico equivale a plantearse la legitimidad de los delitos que protegen el orden
socioeconmico en sus diversas variantes. De partida no se trata de plantearse la
legitimidad o ilegitimidad de las concretas figuras delictivas de la parte especial que
tengan que ver con la proteccin del orden socioeconmico, sino de la legitimidad
en general de delitos que tienen de alguna manera como objeto de proteccin el
orden socioeconmico, aunque la mera referencia al orden socioeconmico no baste
por su abstraccin como referente legitimador de las criminalizaciones o
tipificaciones concretas.
2.
La tutela directa o indirecta de bienes jurdicos supraindividuales como
caracterstica del Derecho penal econmico. Lo que distingue los tradicionales
delitos patrimoniales de los delitos contra el orden socioeconmico es bsicamente
la referencia a algn tipo de bien jurdico supraindividual. La referencia al orden
socioeconmico resulta excesivamente genrica, no se trata ms que del mnimo
comn denominador de los delitos socioeconmicos, no pudiendo ser una referencia
tuitiva que legitime tipos penales concretos, por lo que se hace preciso no hacer una
reflexin global sobre la legitimidad de la proteccin del orden socioeconmico,
sino en funcin de grupos delictivos:
2.1. El Derecho penal en sentido estricto como planificacin de la vida
socieconmica por el Estado. En este mbito se trata de la proteccin de bienes
jurdicos colectivos estatales (Hacienda Pblica y Seguridad Social, control de
cambios y de flujo de capitales, control de mercancas, etc.). Estas funciones que
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tienen que ver con la intervencin y la regulacin jurdica del Estado en relacin al
orden socioeconmico han sido denominadas por un sector doctrinal como Derecho
penal en sentido estricto (BAJO FERNANDEZ, TIEDEMANN).
Si se observa la evolucin ms reciente del Derecho penal es evidente el incremento
en la proteccin de funciones, de modelos de gestin o polticas de un Estado social
cada vez ms intervencionista que dan lugar a bienes jurdicos sin un claro referente
individual.
2.2. El Derecho penal en sentido amplio. En este mbito se generaliza la proteccin
de la vida econmica ms all de las funciones de intervencin del Estado y se
protegen ciertos elementos esenciales de la economa social de mercado que
caracteriza nuestro sistema vigente. Se trata de bienes jurdicos de contenido
econmico cuyo titular no es el Estado, pero en los que la lesividad social del
comportamiento tipificado trasciende la dimensin puramente patrimonial
individual. El contenido y alcance de este Derecho penal econmico en sentido
amplio (BAJO FERNANDEZ, TIEDEMANN) es muy discutido por la doctrina.
Dentro del mismo se pueden destacar bsicamente dos grupos delictivos:
a) Delitos contra bienes jurdicos de titularidad colectiva que, en la mayora de los
casos, tienen un referente individual (delitos contra los consumidores o contra los
derechos de los trabajadores). En este caso la doctrina dominante parece centrar la
cuestin de la legitimidad de la proteccin de este tipo de bienes jurdicos en el
referente individual. Con este referente individual se mantienen las garantas
poltico-criminales clsicas de la teora del bien jurdico, insistindose as en la
necesidad de interpretar los tipos con relacin a la proteccin del patrimonio o la
libertad de disposicin y no en relacin exclusiva a la regulacin, gestin uordenacin de un determinado mbito social (por muy importante que ste sea para
la marcha de la economa). Dogmticamente se trata de delitos de peligro para los
bienes jurdicos individuales.
b) Delitos contra bienes jurdicos individuales como el patrimonio que,
adicionalmente, afectan al trfico econmico moderno o al libremercado (actividad
econmica en el marco de la economa de mercado). En palabras de MARTINEZ-BUJAN PEREZ, que reflejan el estado actual de la cuestin en la doctrina espaola,
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siguiendo la clasificacin propuesta por BAJO FERNANDEZ de Derecho penal
econmico en sentido estricto y en sentido amplio, en este segundo caso la
concepcin amplia permite extender la nocin a delitos que no poseen un bien
jurdico supraindividual como objeto inmediato de proteccin, sino que se trata de
delitos que tutelan directamente un bien jurdico individual de contenido econmico,
pero con la particularidad de que se orientan a la proteccin de un bien jurdico
mediato supraindividual, o si se prefiere, se caracterizan por el hecho de que entre
los motivos o razones que influyen en la decisin del legislador de otorgarles rango
penal se cuenta la existencia de intereses colectivos o supraindividuales necesarios
para un correcto funcionamiento del sistema econmico imperante (p. ej. los delitos
contra la propiedad industrial, delitos de competencia desleal, la mayor parte de los
delitos societarios) . La cuestin dogmtica esencial que plantean estos delitos es si
las concretas figuras delictivas se interpretan exclusivamente como delitos
patrimoniales o la dimensin colectiva afecta al alcance del tipo (es decir, en este
ltimo caso se tratara de tipos penales que exigen cierta peligrosidad de la conducta
de cara a un bien jurdico supraindividual que debe ser abarcada dolosamente). Un
ejemplo paradigmtico sera el delito de alzamiento de bienes. En este delito se
discute si se protege bsicamente el derecho de crdito como derecho de contenido
patrimonial (doctrina dominante) o ms bien el trfico o sistema crediticio
(TIEDEMANN, NIETO MARTIN), lo cual para los defensores de la primera
concepcin no pasa de ser un reflejo de proteccin.
En la medida en la que de forma directa o indirecta existe en estos delitos que
configuran el Derecho penal en sentido amplio una afectacin de bienes jurdicos
individuales, los delitos que suponen la tipificacin de peligros concretos o, al
menos, de peligros abstracto-concretos para dichos bienes de titularidad individual(vid. por ejemplo arts. 282 y 283 CP) plantean menos problemas de legitimidad que
los delitos de peligro abstracto para los patrimonios individuales que, en general,
son rechazados por la doctrina en este mbito (paradigmticos SCHNEMANN y,
en la doctrina espaola, MARTINEZ-BUJAN PEREZ, que seala que ello es
especialmente importante en los modernos tipos defraudatorios de sujeto pasivo
difuso relacionado estructuralmente de forma ms o menos prxima con la estafa
clsica v. gr. fraudes de consumidores, fraudes en el mercado de valores, fraudesen la inversin de capital), o sea, los delitos con bienes jurdicos suprindividuales
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institucionalizados con referente patrimonial individual o divisibles en intereses
patrimoniales individuales ). La doctrina, sin embargo, discute ampliamente sobre
la complementariedad o las relaciones que deben existir entre el bien jurdico
colectivo y el bien jurdico individual a efectos de legitimacin y de sus
implicaciones dogmticas a la hora de interpretar y aplicar estos tipos penales. Lo
nico que parece claro en esta discusin es que lo que supondra una ilegtima
proteccin de bienes jurdicos individuales mediante un delito patrimonial (por
ejemplo, en caso de conductas temerarias del perjudicado) tambin debe serlo en
relacin a su proteccin directa o mediata mediante instituciones econmicas.
3. Crticasa los delitos que protegen bienes jurdicos colectivos. El Derecho penal
econmico por las caractersticas de los bienes que protege se ve fuertemente
condicionado por uno de los debates poltico-criminales ms relevantes en los
ltimos tiempos, relativo a la legitimidad de los delitos que protegen bienes
jurdicos no personales o que carecen de titularidad individual. Un sector doctrinal
minimalista, que pretende restringir radicalmente el alcance de los bienes jurdicos
relevantes para el Derecho penal, es muy crtico en general con los bienes jurdicos
colectivos o universales y, especialmente, con aqullos vinculados al orden
socioeconmico considerando que muchos de los bienes jurdicos en este mbito se
caracterizan, como muchos otros bienes jurdicos colectivos, por presentar un perfil
vago o poco conciso y por estar definidos slo a grandes rasgos. Si se observan
algunas definiciones de la doctrina quizs no les falte razn: inters de los
acreedores en la ordenada satisfaccin de los crditos en los procedimientos
concursales , licitud de los bienes que circulan en el mercado , transparencia y
fiabilidad del mercado , concurrencia en condiciones de igualdad de todos los
inversores , derecho de los consumidores a una informacin veraz , etc. Por ellola crtica o defensa de la categora de los bienes jurdicos supraindividuales pasa a
ser una cuestin esencial para el Derecho penal econmico por sus propias
caractersticas y las de los bienes jurdicos que lo configuran.
3.1. Los bienes jurdicos supraindividuales han sido criticados desde una concepcin
monista-personal del bien jurdico (HASSEMER). La teora personal del bien
jurdico busca, en esencia, la legitimacin del Derecho penal en la proteccin deintereses con referente individual o de bienes personales esenciales, haciendo
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referencia a que slo debe entenderse como bien jurdico un inters humano
necesitado de proteccin jurdico-penal.
3.2. La doctrina dominante ha rechazado esta teora monista-personal. Las razones
tienen que ver con que la teora personal del bien jurdico resulta ser demasiado
egocntrica o individualista y slo sera asumible en una sociedad que careciera de
intereses comunes. Esta teora parte de una desacertada dicotoma entre individuo y
sociedad, como si los intereses de uno fueran ajenos al otro. Adems se ha quedado
anclada en una visin liberal pura del Estado que no se corresponde con el cambio
de paradigma que la concepcin del Estado ha sufrido a lo largo del S. XX y que se
ha concretado en la frmula de Estado social. Una de las funciones esenciales de los
Estados modernos est relacionada con la elaboracin y mantenimientos de intereses
comunes que tienen una dimensin supraindividual. No est justificada esa
desconfianza de base de la teora personal del bien jurdico hacia lo pblico,
colectivo o comn. Se trata de una teora del bien jurdico caracterstica de la
ideologa burguesa de la Ilustracin, pero en nuestra sociedad actual ya no cabe
entender el neminem laedereslo como no lesionar bienes de otras personas sino
tambin bienes de la comunidad en la medida en que que las sociedades modernas,
al menos en Europa occidental, se caracterizan por la existencia de importantes
mbitos de organizacin pblicos o comunes.
El injusto es siempre una perturbacin social que supera el mero conflicto entre
autor y vctima, pudiendo estar relacionado el carcter socialmente daoso de la
conducta con la afectacin de bienes jurdicos individuales o supraindividuales. Es
la sociedad la que valora lo que es y no es un injusto en funcin de sus necesidades.
La teora personal del bien jurdico llevada a sus ltimos trminos supone una
renuncia a la proteccin del Derecho penal por razones axiolgicas no debidamentefundamentadas, renuncia a la que la doctrina dominante no est dispuesta en los
supuestos de infracciones ms graves contra el orden socioeconmico.
La bsqueda de soluciones para evitar soluciones absurdas como la desparicin de
todo el Derecho penal econmico hace que al final esta teora carezca de criterio
alguno: si bien la teora personal del bien jurdico se justifica porque todos los
bienes jurdicos se funcionalizan a partir de los bienes jurdicos personales que sonlos que jerrquicamente tienen un rango preferente y, por ello, todos los bienes
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jurdicos no son ms que derivados de intereses personales como la propiedad u
otros derechos patrimoniales, en la medida en la que se asume la proteccin de
bienes jurdicos universales que se puedan describir con precisin y que, en ltima
instancia, realicen los intereses de los ciudadanos o sirvan al desarrollo personal del
individuo en tanto que sin su proteccin no sera posible la convivencia o el
desarrollo de las posibilidades vitales del hombre, la teora acaba adentrndose en
terrenos que resultan poco claros. Si no contamos con criterio alguno para someter a
crtica la citada relacin de medio a fin, cualquier posible proteccin del orden
socioeconmico gozar de la legitimacin de la nocin personal de bien jurdico
mientras se encuentre algn tipo de vinculacin por remota y peregrina que sea-
con la proteccin de patrimonios individuales. De ser as, esta nocin dejar por
fuerza de ser un criterio til de crtica para el control de legitimidad de las normas
penales. Cualquier bien jurdico colectivo se puede vincular mediante el
correspondiente nivel de abstraccin a intereses personales, incluyendo la referencia
genrica al orden socioeconmico.
La teora personal del bien jurdico acaba renunciando a una diferenciacin dualista
entre bienes jurdicos individuales y colectivos convirtindose en una teora
monstico-personal en la medida en la que que concibe los bienes jurdicos
supraindividuales como meros derivados de los derechos individuales. Segn los
partidarios de esta teora existe una relacin de medio a fin entre bienes jurdicos
colectivos e intereses personales. Pero dogmticamente esa posicin es insostenible.
Si con este tipo de declaraciones se quiere interpretar todo bien jurdico colectivo o
supraindividual como un bien jurdico intermedio que sirve en ltima instancia para
proteger bienes jurdicos individuales esa afirmacin encierra graves inconvenientes
dogmticos. Hay bienes jurdicos colectivos que se puede asumir que tienen unreferente individual pero hay otros como los delitos contra la Hacienda Pblica que
no exigen ni pueden exigir para la tipicidad constatacin alguna de afectacin de
bienes jurdicos individuales. No todos los bienes jurdicos colectivos son bienes
jurdicos intermedios, sino que en algunos casos se trata de bienes jurdicos-fin que
se merecen proteccin por s mismos.
Por otro lado, desde una perspectiva poltico-criminal ms concreta, los partidariosde la teora personal del bien jurdico ven con preocupacin que bienes como el
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medio ambiente o el orden socioeconmico ya no permiten, por su excesiva
amplitud, llevar a cabo una labor crtica de los preceptos de la parte especial. Los
bienes jurdicos personales por su propia naturaleza encerraran para autores como
HASSEMER una mayor concrecin y tangibilidad. Sin embargo, no se puede
asumir la descalificacin global de los bienes universales ya que de la naturaleza
supraindividual o individual no depende la amplitud o vaguedad. Existen bienes
jurdicos individuales vagos como la integridad moral o el honor y bienes jurdicos
supraindividuales de mayor concrecin. Habr que criticar ciertos bienes jurdicos
por su vaguedad e imprecisin y los peligros que ello acarrea para la vaguedad e
imprecisin de la formulacin tpica, pero no por su carcter colectivo; al tiempo
que habr bienes jurdicos individuales susceptibles de crtica por las mismas
razones. No cabe afirmar que exclusivamente los bienes jurdicos de la generalidad
se tienen que legitimar de un modo especial y su proteccin penal debe quedar
sometida a especiales consideraciones de moderacin, sino que ello se debe predicar
de todo bien jurdico.
4.Defensa de los bienes jurdicos colectivos. Si el Derecho penal no puede obviar el
mayor papel intervencionista del Estado, es lgico que los nuevos procesos de
criminalizacin en el mbito de los delitos socioeconmicos tengan que ver con
mbitos previamente regulados por un orden primario que intenta regular un
problema o subsistema social. De esas nuevas intervenciones o polticas jurdicas se
deriva la necesidad de que el Derecho penal intervenga en los casos ms graves.
Para la doctrina dominante la proteccin de funciones no es problemtica en s
misma ya que las normas penales siempre han protegido funciones (Administracin
pblica, Administracin de Justicia, Defensa nacional, etc.), sino que lo que sepuede constatar es que muchas de las nuevas funciones que se protegen son ms
bien necesidades sociales contingentes que no son indispensables, que no pertenecen
al ncleo bsico de la sociedad o que no son elementos estructurales del orden
socio-econmico (JAKOBS desde una perspectiva general distingue en este mismo
sentido entre fines permanentes y fines variables del Estado). Los problemas de
legitimidad en ciertos tipos penales se presentan cuando lo nico que se busca es
proteger modelos contingentes de gestin o polticas de ordenacin de undeterminado problema social o econmico (por ejemplo, el control de capitales o
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divisas, la inmigracin clandestinaart. 313 CP-, etc.). En la necesidad de evitar que
cualquier poltica econmica se convierta en un bien jurdico-penal tienen sentido
algunas de las crticas expuestas en el apartado anterior. Si bien es cierto que el
Derecho penal slo debe proteger funciones permanentes del Estado, los criterios de
determinacin se hacen especialmente complejos y no existen frmulas
matemticas.
Como ha sealado un sector importante de la doctrina, en respuesta a las crticas que
desde Frankfurt se han dirigido contra los delitos que protegen bienes jurdicos
supraindividuales, no es cierto que estos delitos que protegen bienes se tengan que
corresponder siempre con descripciones tpicas vagas o indeterminadas. Si existe
una relacin estadstica entre los delitos que protegen bienes jurdicos
supraindividuales y la falta de determinacin de los tipos (conceptos
indeterminados, clusulas generales, etc.) o un excesivo parentesco con infracciones
administrativas son estas cuestiones las que deben ser combatidas desde una
perspectiva poltico-criminal. El problema muchas veces no es en s misma la
proteccin de bienes jurdicos supraindividuales, sino que su vaguedad o la tcnica
de tipificacin utilizada no permite desde un punto de vista poltico-criminal
concretar el mbito del tipo de injusto especficamente penal, y, por tanto, fijar
mnimamente el tipo de hechos que deben ser penados, lo cual explica algunos
dficits preventivos en el mbito del Derecho penal econmico. Aunque muchas
veces ambos fenmenos vayan unidos, normativamente no tiene que ser
necesariamente as. En conclusin, las crticas poltico-criminales no deben ir
dirigidas contra delitos econmicos que protejan bienes jurdicos sin referente
individual directo, sino contra tipificaciones incorrectas en la medida en la que
pequen de vaguedad, de formulaciones excesivamente generales y sin concrecin odeterminacin suficiente.
5.Bienes jurdicos colectivos de dudosa legitimidadrelacionados con la proteccin
del orden socioeconmico. Lo dicho hasta aqu obliga a que en cada modalidad de
delito contra el orden socioeconmico deba realizarse un anlisis concreto de
lesividad social y de legitimidad sin que sea suficiente una referencia genrica al
correcto funcionamiento del orden socioeconmico. La cuestin poltico-criminalesencial en la actualidad no parece que deba ser partir inductivamente de
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criminalizaciones ilegtimas para deslegitimar en general todos los bienes jurdicos
colectivos, sino de ir perfilando frmulas para detectar lugares donde el Derecho
penal no cumple funciones legtimas en la medida en la que no se ocupa de objetos
de tutela que deban ser protegidos con penas, sino que su tutela debe quedar en
manos de la propia Administracin. Cabe mencionar aqu algunos supuestos que
plantean problemas de legitimidad sin nimo de exhaustividad.
5.1. Las funciones de supervisin o inspeccin de la Administracin. Se puede
constatar la existencia de delitos que castigan sin ms la infraccin de normas
orientadas al control de actividades o requisitos administrativos (por ejemplo,
autorizaciones). Se trata de lo que SILVA SANCHEZ, a partir de un examen de
legitimidad del art. 294 CP, ha definido con acierto, como proteccin del Estado
de la prevencin . De esta manera queda correctamente identificada una de las ms
importantes tendencias de la poltica criminal actual en la Unin europea. Delitos
como el art. 294 CP dan lugar a que se castigue como injusto penal cualquier
perturbacin del correcto funcionamiento de la supervisin o inspeccin estatal o
administrativa. Un ejemplo simple, pero grfico, es el del art. 380 CP, que tipifica la
negacin a someterse a la prueba de alcoholemia. En el mbito del Derecho penal
econmico un ejemplo paradigmtico es el del art. 294 CP. En este sentido en los
nuevos delitos que tienen que ver con la proteccin de bienes jurdicos colectivos se
puede hablar de la tipificacin de una negativa a someterse a los controles de la
Administracin. Se trata en el fondo y materialmente de modalidades de
desobediencia que van cobrando una nueva relevancia social en el contexto de un
Estado social intervencionista en muchos mbitos econmicos.
5.2. La confianza en el correcto funcionamiento del orden socioeconmico(HEFENDEHL). Las referencias a la confianza (en sentido psicolgico o
sociopsicolgico) de la poblacin en el orden socioeconmico y sus diversas
instituciones no pueden servir tampoco para fundamentar una tipificacin jurdico-
penal si no se trata de una conducta que afecte al funcionamiento efectivo o a la
capacidad de funcionamiento correcto de una institucin y, en este sentido, encierre
una cierta lesividad social (en este sentido crticos con HEFENDEHL: AMELUNG,
ANASTASOPOULOU, FEIJOO SANCHEZ, PORTILLA CONTRERAS, ROXIN).Las necesidades sociales como la confianza o la buena imagen del mercado o de
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determinados mercados deben ser atendidas por el Derecho disciplinario y por el
Derecho administrativo sancionador (por ejemplo, la buena imagen del selectivo
Ibex 35 deber ser competencia de la potestad sancionatoria de la Comisin nacional
del mercado de valores). No se puede imponer una pena para preservar la confianza
a una conducta que resulta inocua para el desarrollo del orden econmico. Adems
hay que sealar con respecto a este tipo de legitimaciones que las referencias a la
confianza de la poblacin en las instituciones como legitimacin de tipos penales
concretos adolece de una falta de estudios que precisen con ms claridad qu se
entiende por confianza y cul es su contenido. Sin este tipo de precisiones
conceptuales no es posible delimitar las posibilidades legtimas de intervencin de
las normas penales. Sobre todo si se tiene en cuenta que la referencia a lo que puede
ser necesario para mantener la confianza sirve ms como criterio expansivo que
como criterio restrictivo del Derecho penal. La confianza es la consecuencia de una
adecuacin entre lo que prescriben las normas y la realidad social, por tanto es un
efecto general del adecuado funcionamiento de las normas, pero no lo que stas
tutelan en concreto con cada figura delictiva. La respuesta de HEFENDEHL a los
crticos de que la confianza en la vigencia del ordenamiento jurdico como
marchamo de la prevencin general positiva y con ello de un fin de la pena ha de
diferenciarse estrictamente de la confianza como un componente del bien jurdico
no puede convencer frente a las serias crticas que ha sufrido la tesis de este autor de
construir bienes jurdicos con referencia como elemento configurador a la confianza
(en el orden econmico, el mercado de valores, el trfico jurdico, etc.). Ello es
evidente si nos salimos del mbito de los delitos socioeconmicos: Qu ganamos
redefiniendo el homicidio como un delito que protege la confianza en la vida de los
ciudadanos, las detenciones ilegales como un delito que protege la confianza de los
ciudadanos en su libertad o el hurto como un delito que protege la confianza en lapropiedad ?
6.Bienes jurdicos colectivos y lesividad social. El principal problema que plantean
los delitos econmicos, como delitos que de manera directa o indirecta protegen
bienes jurdicos colectivos, es tipificar adecuadamente comportamientos que, de
forma individualizada, supongan una conducta con una lesividad social cualificada
de tal entidad que justifique la imposicin de la pena a la persona que ha realizadodicho comportamiento. A diferencia de lo que sostiene un sector importante de la
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doctrina, los injustos contra bienes jurdicos colectivos no tienen que ser
necesariamente de peligro abstracto o estadstico; en lo que interesa aqu, el Derecho
penal econmico no se tiene que ver abocado a tipificar delitos de peligro abstracto
o remoto por razones de practicabilidad (TIEDEMANN). Lo decisivo a efectos de
configuracin de los tipos de injusto penales no es el carcter individual o colectivo
del bien tutelado, sino otros aspectos como, por ejemplo, la posibilidad de otorgarle
un contorno ms o menos claro a los objetos materiales del delito o a los objetos de
ataque que personifican el bien jurdico. No se debe confundir la legitimidad de lo
que se protege con tipos penales concretos con las cuestiones de tipificacin
relacionadas con las tcnicas legtimas de proteccin que pueden aportar las normas
penales. En definitiva, se trata de la vieja cuestin de hasta dnde se puede abstraer
la proteccin de bienes en el mbito del Derecho penal. El principal problema
poltico-criminal no es una excesiva espiritualizacin o desmaterializacin de los
bienes jurdicos, sino de los tipos penales.
6.1.Bienes jurdicos colectivos y estructuras tpicas por acumulacin. La cuestin
que en realidad subyace permanentemente en el debate doctrinal sobre la
legitimidad de las normas que protegen bienes jurdicos colectivos es si la estructura
tpica por acumulacin legitima la intervencin del Estado imponiendo penas a
personas concretas o los problemas de los daos sociales producidos por
acumulacin deben ser resueltos sin recurrir a la imposicin de penas, es decir,
mediante imposicin de sanciones administrativas. Cuando un sector de la doctrina
se refiere a la ilegitimidad de la proteccin de bienes jurdicos colectivos, en
realidad se est refiriendo a la ilegitimidad de la proteccin de bienes mediante
estructuras tpicas por acumulacin. Estas estructuras tpicas por acumulacin
vinculan el debate poltico-criminal actual sobre la proteccin de bienes jurdicoscolectivos o abstractos y la abstraccin en la proteccin de bienes jurdicos que
ocupa un lugar protagonista en el mbito de la teora del Derecho penal econmico.
Para un sector de la doctrina espaola los denominados delitos cumulativos o por
acumulacin o la tipificacin de daos acumulativosno son modalidadesde injusto
que deban pertenecer al Derecho penal sino al Derecho administrativo sancionador
en la medida en la que al penado se le imputan personalmente consecuencias de suaccin que no son suyas (ALCACER GUIRAO, FEIJOO SANCHEZ, PAREDES
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CASTAON, SILVA SANCHEZ; en sentido contrario, GRACIA MARTIN,
siguiendo la posicin HEFENDEHL y KUHLEN en la doctrina alemana). La
lesividad social que podra justificar la imposicin de una pena est vinculada al
eventual comportamiento futuro de terceras personas que puede que nunca se llegue
a dar o que si se da no existe un vnculo normativo entre los diversos
comportamientos que pueda justificar un tratamiento unitario como grupo o
empresa criminal (como puede suceder en la coautora) o como equivalente a un
delito continuado (no existe plan preconcebido ni aprovechamiento de idntica
ocasin, sino personas diferentes que actan sin ningn tipo de conexin). En
realidad se est imponiendo una pena a un hecho sin una lesividad social propia que
lo justifique; es decir, se castiga la realizacin de algo que materialmente no es ms
que una mera infraccin administrativa en la medida en la que y esto es lo que
convierte el delito en cumulativo- ms personas hacen o pueden hacer lo mismo (la
lgica del Qu pasara si todos lo hicieran?). Por ello la objecin esencial contra
esta tcnica de proteccin de los delitos contra bienes jurdicos colectivos es que
desde la perspectiva del Derecho penal no es ms que una sancin ex iniuria
tertii. La conducta no es socialmente lesiva por s misma y, por ello, se acaba
haciendo responder a una persona de las conductas de otros, sufriendo con ello un
mal mayor que el que le corresponde por su comportamiento.
Desde este paradigma el fenmeno de los daos acumulativos aconsejara para una
mejor y ms eficaz proteccin de bienes jurdicos colectivos como el orden
socioeconmico la tipificacin y punicin de conductas inofensivas desde una
perspectiva individualizada, pero que dejan de serlo desde una perspectiva general.
No se debe confundir este modelo de imputacin con la autora accesoria. En sta se
precisa una constatacin de causalidad (acumulativa) entre comportamiento y lesin.En el dao cumulativo o derivado de la repeticin no existe tal vinculacin causal.
Define perfectamente la esencia del problema SILVA: exime de una valoracin
del hecho especfico, requiriendo slo una valoracin acerca de cul sera la
trascendencia global de un gnero de conductas, si es que ste se estimara lcito .
La cuestin dogmtica general de las estructuras tpicas por acumulacin se
encuentra indisolublemente unida al debate moderno sobre la legitimidad ydeterminacin dogmtica de la lesividad social propia de los delitos que protegen
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bienes jurdicos colectivos. En estos casos se sanciona la conducta no por crear por
s sola un riesgo o peligro de entidad suficiente sino por los efectos nocivos de la
repeticin o reiteracin del mismo tipo de comportamientos. Se trata de un mtodo
de imputacin estadstico para problemas macrosociales o sistmicos que intenta
evitar la creacin de riesgos difusos que no tienen una nica fuente. En palabras de
SILVA DIAS, el delito cumulativo pretende conciliar el carcter individual de la
responsabilidad criminal con un fundamento de imputacin colectivo; mejor, con un
fundamento asentado en los efectos probables de la accin colectiva. En s misma
considerada, cada accin singular carece de lesividad . Ello es as en la medida en
la que el peligro abstracto no es entendido como un peligro predicable del
comportamiento, sino que se trata de un peligro presunto, estadstico o global
relacionado con el comportamiento posible de otras personas sobre las que no se
dispone ningn tipo de influencia ni existe tipo alguno de vnculo normativo; es
decir, en las estructuras de acumulacin se hace responsable a alguien de un peligro
todava no existente basado en la hiptesis de que otros se pueden comportar en el
futuro de forma incorrecta (se responde con una pena porque si todo el mundo
hiciera lo mismo...). Desde un punto de vista individualmente considerado ajeno a
la incidencia de otros comportamientos que, incluso, pueden llegar a no producirse
nunca- la conducta es un injusto meramente formal (la conducta es peligrosa porque
as lo dice la norma aunque en el caso concreto ni siquiera se pueda constatar su
peligrosidad abstracta). En los delitos cumulativos el fundamento de la pena no
depende slo del comportamiento individual sino que la razn para el castigo se
enmarca en una dinmica de desobediencia en masa. Sin embargo, el tratamiento del
tema comportamientos uniformes en masa e imputacin colectiva debe quedar
relegado al Derecho administrativo. La pena por sus caractersticas exige otro tipo
de estrategia preventiva que tenga en cuenta aisladamente la peligrosidad del hechoindividual con independencia de la dinmica colectiva o social (aunque a veces haya
instituciones como la coautora o la participacin que permitan castigar la
realizacin conjunta de un hecho delictivo). No creo que ciertos bienes jurdicos
como el medio ambiente o relacionados con el orden socioeconmico exijan una
transformacin de los criterios de imputacin del Derecho penal o la creacin de una
nueva dogmtica jurdico-penal o que existan valorativamente tantas diferencias con
el Derecho penal tradicional.
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Es evidente que hay delitos como el de informacin privilegiada del art. 285 CP que
no se castigaran si fueran comportamientos absolutamente excepcionales incluso
aunque no se castigaran, pero ello no significa, y esta es la cuestin esencial del
denominado delito cumulativo, que la pena concreta que se le impone al autor no
tenga que ver con un comportamiento por s mismo lesivo socialmente. Tambin es
evidente que la suma de todas las pequeas defraudaciones tributarias dara un
resultado mayor que el perjuicio que puede causar un nico delito fiscal, pero sera
ilegtimo imponer una pena privativa de libertad con base en la idea de acumulacin
a cada una de las personas que no realizan de forma correcta una autoliquidacin o
que no ofrecen datos absolutamente correctos para la liquidacin de sus tributos.
7. Bienes jurdico-penales en el Derecho penal econmico? En el mbito del
Derecho penal econmico es evidente que el Derecho penal comparte la tutela de
determinados bienes jurdicos con el Derecho administrativo sancionador,
especialmente en los supuestos de Derecho econmico administrativo (Derecho
penal en sentido estricto) donde las diferencias entre el ilcito penal y el
administrativo se encuentra determinados en muchos casos por una cuanta
econmica. De esta manera siempre ha cobrado en el mbito de la teora de los
delitos socioeconmicos una especial relevancia la diferenciacin entre el injusto
penal y el injusto administrativo.
7.1.La doctrina dominanteha tenido que llegar resignadamente a la conclusin de
que la referencia al bien jurdico slo conduce a una diferenciacin cuantitativa, de
manera bastante evidente con respecto a aquellos delitos en los que la distincin
parece estar marcada en exclusiva por una cuanta econmica (delitos contra la
Hacienda Pblica, informacin privilegiada, algunos delitos de contrabando, delitosmonetarios, etc.). Esta es una conclusin lgica si se entiende que, siendo la funcin
esencial del Derecho penal la proteccin de bienes jurdicos, las normas
sancionadoras tambin protegen bienes jurdicos.
Aunque en un principio la doctrina puso su esperanza en la teora del bien jurdico
como elemento esencial del concepto material de delito para delimitar el injusto
penal del administrativo, desde las ya lejanas aportaciones de GOLDSCHMIDT,que trabaj sobre ciertas ideas de FEUERBACH, es evidente que con la mera
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referencia a la teora del bien jurdico o a la naturaleza del bien protegido no es
posible diferenciar entre el Derecho Penal y el Derecho administrativo sancionador
(AMELUNG, BAJO/BACIGALUPO, GARCIA-PABLOS DE MOLINA,
HEFENDEHL, ROXIN, WOHLERS). Esta situacin hace que se trate de dos
sistemas que cada vez se asemejan ms en el mbito del Derecho penal econmico,
de tal manera que uno de los principales problemas poltico-criminales de esta ramas
de Derecho penal en la actualidad es la creciente existencia de zonas de
yuxtaposicin. Ello provoca una cierta administrativizacin del Derecho penal
econmico como patologa del Derecho penal. Si el Derecho penal entra a castigar
las infracciones ms graves del Derecho econmico administrativo se acaba
contagiando y asumiendo una cierta lgica o racionalidad del Derecho
administrativo.
7.2. Existe un sector doctrinal minoritario (AMELUNG, FEIJOO SANCHEZ,
GARCIA CAVERO, KINDHUSER, KHLER, SILVA SANCHEZ, TORIO
LOPEZ, WOLFF) que busca lmites cualitativos o cuantitativo-cualitativos para
fijar cules son los hechos no pueden ser nunca considerados como un injusto penal.
No se tratara de fijar un criterio que determine que hechos deben ir a cada sector del
ordenamiento jurdico, sino de poner lmites a decisiones puramente arbitrarias del
legislador fijando criterios que sirvan para identificar cules son los hechos o
modalidades de conducta que no pueden ser castigados con una pena. Estos autores
tienen en comn que ms que en el objeto de proteccin se fijan en la forma diversa
que tiene cada rama del ordenamiento jurdico en proteger bienes jurdicos, en la
medida en la que slo referencias ajenas a la teora del bien jurdico pueden ofrecer
instrumentos poltico-criminales para controlar las decisiones del legislador en este
mbito. Slo la diversa forma que tiene cada rama de cumplir sus fines preventivospuede determinar un punto de partida cualitativo (o, si se prefiere, cuantitativo-
cualitativo) para la identificacin de lo que no puede ser definido como injusto
penal. Las diferencias estructurales entre los ordenamientos administrativo y penal
deben incidir en una teora sobre la forma diferenciada en que ambos ordenamientos
protegen bienes jurdicos. Lo relevante no es lo que cada sector del ordenamiento
protege, sino lo que castiga. As, por ejemplo, aunque alguien deje de ingresar ms
de 120.000 euros en las arcas pblicas por problemas de liquidez o de solvencia,pero tras haber realizado una autoliquidacin correcta, ello no puede ser relevante
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para el Derecho penal, ste no puede castigar slo la omisin de pago. En el mbito
punitivo, por las caractersticas de la pena como sancin, no slo es relevante el
perjuicio econmico o lucro cesante para el erario pblico, sino cmo se produce ese
perjuicio. En cuanto se pone mayor nfasis en la legitimidad del castigo que en la de
lo que es tutelado se pueden poner lmites, por ejemplo, a la introduccin de las
estructuras tpicas por acumulacin en el mbito del Derecho penal, que es sin duda
una tcnica eficaz de proteccin de bienes jurdicos, pero que no puede conllevar la
imposicin de una pena. No es ninguna causalidad que autores que forman parte de
este sector minoritario como FEIJOO SANCHEZ o SILVA SANCHEZ hayan sido
muy crticos en general con el creciente proceso de administrativizacin del
Derecho penal y con los denominados delitos cumulativos o por repeticin en
particular (vid. supra apartado 6.1).
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA: Miguel Bajo Fernndez y Silvina Bacigalupo
Saggese, Derecho Penal Econmico, Madrid, 2001, captulo tercero; Bernardo
Feijoo Snchez, Sobre la administrativizacin del Derecho Penal en la
sociedad del riesgo. Un apunte sobre la poltica criminal a principios del siglo
XXI, en: Derecho y Justicia penal en el siglo XXI.Liber amicorumen homenaje
al Profesor Antonio Gonzlez-Cullar Garca, Editorial Colex, Madrid, 2006; el
mismo, Retribucin y prevencin general. Un estudio sobre la teora de la pena y
las funciones del Derecho Penal, Montevideo y Buenos Aires, 2007; Carlos
Martnez-Bujn Prez, Derecho penal econmico y de la empresa, parte general,
2 edicin, Valencia 2007, captulo III; Jess Mara Silva Snchez, Hacia el
Derecho Penal del "Estado de la prevencin". La proteccin penal de las
agencias administrativas de control en la evolucin de la poltica criminal, en:
Libertad econmica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e
irrelevantes en la actividad econmico-empresarial, Barcelona, 2003.
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