Poder Judicial de la NaciónJuzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 47
36440/10 CLAPS ENRIQUE MARTIN C/ MERCADO LIBRE SA s/
DAÑOS Y PERJUICIOS
Buenos Aires, de abril de 2012.-H.M.E.
Y VISTOS: Estos autos para dictar sentencia de los que:
RESULTA: I) A fs.3 se presentan ENRIQUE MARTIN
CLAPS y ALEJANDRO JAVIER CLAPS quienes demandan a
MERCADO LIBRE por la suma de $ 32.000.-, en concepto de daños y
perjuicios.
El día 15 de junio del año 2006, el hermano de los actores,
PATRICIO ANDRES CLAPS utilizando el nombre de usuario
pcharleton, adquirió en el portal de la demandada, entradas para el
recital que Gustavo Cerati, iba a dar en el estadio de Obras Sanitarias
(Actual Estudio Pepsi Music), el día 18 de junio del año 2006, que al
llegar a la puerta del estadio presentaron las entradas, en ese instante
personal de la Policía Federal Argentina junto con personal de
seguridad privada del espectáculo musical, nos hacen a un lado y nos
ponen en un sector al costado de la entrada siendo trasladados a la
comisaría, dado que las entradas figuraban como robadas, siendo
citados por Juzgado Penal, finalmente allí recibieron la falta de mérito,
aún cuando todavía no se decretó el sobreseimiento definitivo,
refiriéndose a que la demandada no controla sobre los productos que se
le ofrecen en el portal de su propiedad, causando un agravio moral y
económico, imputando responsabilidad a la demandada, de tipo
objetivo en base a la Ley del Consumidor.
Se refiere a una relación de consumo, el que realizó la
compra fue PATRICIO ANDRES CLAPS en beneficio de sus
hermanos, los actores se consideran como consumidores, se refiere a la
existencia de un contrato de consumo, que la demandada a través de un
portal de Internet, ofrece un servicio por el cual una parte ofrece un
producto y la otra lo adquiere, percibiendo la demandada una comisión
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por sobre el valor de venta, que tiene que pagar el vendedor, se refiere
a la existencia de un contrato de adhesión dado que el usuario sólo
puede aceptar o rechazar el producto, referido a las condiciones para
contratar que impone el proveedor del servicio, requiriendo que la
demandada sea condenada, en función de la responsabilidad de los
perjuicios sufridos por los productos que se comercializan a través del
portal de su propiedad, pidiendo la procedencia de la demanda.
II) Se admite la competencia del Fuero como surge de la
admisión del proceso en la resolución de fs.50.
III) A fs.234 se presenta MERCADO LIBRE S.A., parte
de la inaplicabilidad de la Ley del Consumidor, se refiere a la realidad
de los hechos, no existe relación de causalidad entre los supuestos
daños y perjuicios alegados por los actores, derivados de una relación
contractual ajena a la demandada, se pide el rechazo de la demanda.
IV) A fs.310 se presenta citado como tercero en los
términos del art.94 del Código Procesal, HERNAN PAGLIA. Se
encuentra registrado en el sitio de MERCADO LIBRE desde el año
2000, es cierto que ha ofertado a través de MERCADO LIBRE una
serie de entradas del espectáculo musical, la señorita GISELE
CACCIOLA le hacia entrega de las entradas requeridas con sus
respectivos tickets fiscales, instrumentos entregados a los
compradores, los demandados no fueron parte del contrato, no se
puede indemnizar los daños que puedan sufrir personas ajenas al
vinculo contractual, pide rechazo de la demanda.
V) A fs.337 se abre la causa a prueba.
VI) A fs.709 se llama autos para dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
En primer término se analizará la prueba producida,
comenzando con la prueba confesional señalándose que absuelve el
accionante ENRIQUE MARTIN CLAPS, reconociendo que su
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hermano tuvo que declarar, expresamente que leyó, entendió y aceptó
todos los términos y condiciones generales de uso del sitio Web.
Reconoce que su hermano tenía pleno conocimiento de
que la operación de compra y venta de las entradas era ejecutada por
su cuenta, era realizada bajo su propio riesgo, de que el usuario
vendedor registrado en MERCADO LIBRE era el creador del anuncio
clasificado, que se trata de una relación entre el vendedor y el
MERCADO LIBRE, su hermano tenía pleno conocimiento de que
MERCADO LIBRE no es el propietario de los productos que se
ofrecen en los anuncios clasificados en su sitio Web, que su hermano
tuvo que tomar directo contacto con el citado como tercero para poder
comprar las entradas al recital, que debió acordar directamente los
términos del negocio, con el citado como tercero, que debió pagar
directamente el precio de las entradas al citado como tercero, que
debió recibir directamente las entradas del recién señalado, que se
vinculó contractualmente con el vendedor de las entradas, MERCADO
LIBRE no intervino en la operación de compra venta.
La testigo de fs.463 reconoce la documentación de
fs.13/14 que se le exhibe, que asistió como abogada defensora penal de
los actores, concurrieron a la audiencia indagatoria, se le imputó el
delito de robo de unas entradas a un recital musical, los actores eran
imputados de un delito penal, se les recibió audiencia indagatoria, para
que produzcan el descargo, se le dictó la falta de mérito, el Juzgado iba
a seguir investigando para tomar la solución definitiva, no tiene
conocimiento si ello aconteció.
Se analiza el informe de naturaleza informática que se
produjo a partir de fs.553, de que el sistema propuesto por MERCADO
LIBRE tiene en cuenta al menos dos participantes, uno es el vendedor,
otro el comprador.
El vendedor debe estar registrado en el sistema, debe
contar con una cuenta de correo electrónico, por medio del cual se
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realizan contactos con la demandada, debe consignarse nombre y
apellido, recepción de mail de la cuenta de correo informado, el
comprador debe estar registrado en el sistema, que al registrarse
estarían aceptando las condiciones del sistema, cada usuario conoce y
acepta ser el exclusivo responsable por los artículos que publica para
su venta, por las ofertas y compras que realiza, para comprar es
necesario estar registrado.
Los compradores no realizan pagos a MERCADO
LIBRE, no se brinda ningún tipo de garantía, no garantiza la veracidad
de la publicidad de terceros que aparezca en el sitio.
Debe señalarse que la actora en el escrito de inicio señala
que el hermano PATRICIO ANDRES CLAPS adquirió en el portal de
la demandada entradas para un espectáculo musical de Gustavo Cerati,
considerando los hechos relatados en el inicio, que esa compra fue en
beneficio de los actores, titulándose beneficiarios del contrato de
consumo, invocando la ley de consumo modificada, señalándose sobre
la presencia de relación de consumo, mientras tanto la demandada
considera sobre inaplicabilidad de la ley de defensa del consumidor,
pretendiendo aplicar el texto original de la ley de consumidor, el único
que podría ser considerado así, es PATRICIO ANDRES CLAPS,
quien ofertó y adquirió las entradas, la ley 26361 no podría ser
aplicada, partiendo de la irretroactividad de la ley, dado la fecha de la
compraventa de entradas, que dio motivo a los hechos articulados en el
inicio, igualmente el citado como tercero presentado a fs.310, expresa
que los actores no pueden ser considerados como consumidores, dado
los términos de la ley 24240 vigente a la fecha de los hechos señalados
en el inicio, que no pueden accionar en base al texto de la ley 26361,
debiendo en primer término establecerse cual es la ley que debe ser
aplicada en el caso de autos, si la original ley 24240 o el texto de la
nueva ley 26361, que modifica la ley anterior.
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El art.3 del Código Civil, reformado por la ley 17711,
establece que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes,
no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario, la
retroactividad no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales, a los contratos en curso de ejecución no son
aplicables las nuevas leyes supletorias.
El profesor Borda señala en “Reforma de 1968 al Código
Civil” (págs.41 y siguientes), que la ley en el artículo tercero, señala
que se aplica aun a las relaciones y situaciones jurídicas existentes,
ocurre que las relaciones y situaciones jurídicas no se agotan en un
sólo instante, sino que se desarrollan en un tiempo más o menos
prolongado, dictada una nueva ley las partes anteriores de esa relación
o situación jurídica quedan sujetas a la antigua ley, en tanto que todas
las partes posteriores son regidas por la nueva ley, señalándose que la
nueva ley se aplica de inmediato pero sin retroactividad.
Se señala en la “Ley de Defensa del Consumidor” de
Picasso-Vazquez Ferreyra, T.I, que la ley 24240 ha sido objeto de
varias reformas, el veto del Poder Ejecutivo le cercenó importantes
artículos, muchos de ellos reincorporados con las reformas
subsiguientes, un claro ejemplo es la sanción de la ley 24999, que
entre otros aspectos incorporó el art.40, referido a la responsabilidad
por los daños causados por las cosas y servicios riesgosos, y cuya
importancia es conocida por todos, agregando el suscripto que se trató
de un veto realmente inexplicable en aquellos momentos. La
sanción de la ley 26361 modifica el régimen de la ley 24240, siendo
una norma de considerable importancia, tendiendo a una amplia tutela
de los derechos de los consumidores, más beneficiosa que la original
ley 24.240.
El art.1° de la ley 24240 señalaba que son consumidores o
usuarios las personas físicas o jurídicas que contratan a titulo oneroso
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para su consumo o beneficio propio o de su grupo familiar o social,
mientras que el art.1° de la ley 26361, considera consumidor a toda
persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en
forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o
de su grupo familiar o social, además aquel que sin ser parte de una
relación de consumo, adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y
a quien de cualquier manera está expuesta a una relación de consumo,
presentando la reforma importantes innovaciones ampliando los
confines subjetivos, surgiendo el consumo para fines domésticos, la
ampliación de los servicios reclama soluciones particulares,
apareciendo como legitimado el consumidor no contratante, es decir
aquel que no es parte en la relación de consumo, dado que el
consumidor puede adquirir por sí o bien para su grupo familiar o
social, siendo los integrantes de este grupo quienes ahora reciben la
legitimación expresa para reclamar como consumidores o usuarios no
contratantes frente a cualquier incumplimiento de la ley por parte del
proveedor de bienes o de servicios, como consumidor fáctico,
considerándose además, consumidor a quien de cualquier manera está
expuesto a una relación de consumo, el que sufre consecuencias a
partir de la relación de consumo ajena.
La ley 2636l se refiere también a la gratuidad u
onerosidad, que la gratuidad no es excusa relevante como para que el
oferente de bienes y servicios no extreme su cuidado contractual de
acuerdo a los estandares establecidos por la tutela del consumidor, la
onerosidad no es limitante para considerar la relación de consumo.
Quiero señalar sobre lo legislado en el art.3° de la ley
26361, que establece que en caso de duda sobre la interpretación de los
principios que establece esta ley, prevalecerá la más favorable al
consumidor.
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El nuevo texto ha ampliado el ámbito de la relación de
consumo, recordando lo previsto en el art. 65 de la ley 26361. Tal
cuerpo legal establece que la ley es de orden público, el orden público
establecido en el régimen tuitivo del consumidor se dirige a sanear la
situación de inferioridad negocial de la parte débil de la relación, los
derechos son irrenunciables, debe aplicarse la Ley de Defensa del
Consumidor de oficio, se debe hacer uso de la norma tuitiva, cuando
resulte aplicable el régimen del art.40, surge la responsabilidad
objetiva, como se señala en la obra citada de “La Ley de Defensa del
Consumidor” de Picasso- Vázquez Ferreyra, pags. 765/770.
En el “Código Civil Comentado” de Santos Cifuentes
Director, relativo al art.3° del Código Civil, página 5, se señala que se
sienta el principio de que a partir de su entrada en vigencia las leyes
deben aplicarse con la máxima extensión, no sólo para el futuro, sino
también a los hechos y relaciones producidos durante la ley anterior
vigente al dictarse la nueva ley, en las relaciones jurídicas de los
contratos, pero la regla del efecto inmediato de la nueva ley se
relaciona con las leyes imperativas que los regulan, la ley no es
supletoria.
Se parte de que estamos ante la presencia de
imperatividad, no pudiendo el consumidor renunciar a los derechos
que le acuerda la ley, ni tampoco puede acordar con el proveedor
cláusulas contractuales que resulten contrario a sus intereses,
recordando que la ley puede aplicarse de oficio por el Magistrado del
régimen tuitivo, lo alterado no son preceptos supletorios.
No cabe dudas que la ley no se aplica retroactivamente,
pero se debe partir de la aplicación inmediata aun a las consecuencias,
o sea que la nueva ley rige para los hechos que están en fieri o en curso
de desarrollo al tiempo de su sanción y no para la consecuencia de los
hechos pasados, no existiendo impedimento que se aplique para los
juicios pendientes, pues las leyes se aplican a partir de su entrada en
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vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones
existentes, no pudiendo interpretarse que la aplicación del art.3° del
Código Civil, importa hacer extensivos sus efectos en forma
retroactiva, como se señala en obra últimamente citada, página 6/7.
Borda en “Parte General”, T.I, página 167, sumario
N°150, expresa que el art. 3° del Código Civil, en el primer párrafo
señala el principio de que a partir de su entrada en vigencia, las leyes
deben aplicarse en toda su extensión, no sólo a los hechos y relaciones
futuros, sino también a los que hayan nacido al amparo de la ley
anterior y se encuentren en plena vigencia al dictarse la nueva ley, dos
hipótesis principales son aludidas y quedan cubiertas por esta norma:
en primer lugar las situaciones jurídicas generales, es decir aquellos
derechos que son regulados por la ley, no por la voluntad de las partes
y que son uniformes para todos, en segundo lugar las relaciones
particulares derivadas de los contratos, estos caen bajo el imperio de la
nueva ley, desde su entrada en vigencia, aplicable ello a las normas
imperativas, como la 26361, desde su entrada en vigencia, tal regla es
aplicable solo a las leyes imperativas, queriendo agregar como hecho
ilustrativo, lo que señala el “Anteproyecto de Reformas al Código
Civil”, en el art.7°, respecto de la eficacia temporal, de que las nuevas
leyes supletorias no son aplicables a los contratos en ejecución, con
excepción de las normas más favorable, a las relaciones de consumo,
seguramente ello tiene estricta relación con lo normado en el art. 3° de
la ley 26361, de que en caso de duda sobre la interpretación de los
principios que establece la ley, prevalecerá la más favorable al
consumidor.
Debo por ende, aplicar en consecuencia el art.1° de la ley
26361, en base a los fundamentos ya alegados y señalados, respecto
del contrato celebrado, lo considero de consumo, actuando los
reclamantes en el mismo como usuarios o consumidores, como
consecuencia de que pretendió usar las entradas como destinatario
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final, estando expuesto a una relación de consumo, partiendo de las
normas protectorias del estatuto del consumidor, régimen tuitivo en
beneficio del consumidor, principio básico en la reactivación de la
economía, es protagonista en el rol de asegurar el funcionamiento
correcto de un mercado verdaderamente concurrencial, como se señala
en la obra citada de Picasso- Vázquez Ferreyra, T.I, página 28.
Por lo tanto, estamos ante la presencia del contrato de
consumo, como beneficiarios del mismo, siendo equiparados en la
condición de consumidores, siendo beneficiarios de la adquisición,
señalando que eran ellos o sea los actores los que iban a usar el
producto adquirido de las entradas para el espectáculo musical,
resultando claro por lo expuesto de que los actores tienen el carácter de
consumidores como beneficiarios de la adquisición, como destinatario
final de la adquisición efectuada por el hermano de los actores, y como
se señala a fs.5 también tal situación puede ser encuadrada dentro de la
figura del art.504 del Código Civil, es decir de la estipulación a favor
de terceros.
Por lo tanto se desestima lo alegado a fs.234 vta., respecto
de la inaplicabilidad de la ley de defensa del consumidor, al aplicarse
el régimen de la ley 26361, remitiéndose a todo lo fundamentado en la
sentencia, es decir que los actores son destinatarios finales de la
contratación, son considerados como consumidores, no cabiendo dudas
que la ley ya señalada ha ampliado fundamentalmente los derechos del
consumidor con fines subjetivos, pudiendo los familiares del que ha
contratado reclamar como consumidores o usuarios, dado el
incumplimiento del contrato de compraventa, estando en presencia de
una relación de consumo, en los términos de la ley 24240, con la
reforma de la ley 26361.
Dado lo señalado a fs.311 vta., el citado como tercero,
reconociendo la individualización de productos, ha actuado como
consumidor, una serie de entradas las ha ofertado en MERCADO
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LIBRE, tales entradas eran vendidas por Ticketek, a través de una
agente de esa empresa de nombre GISELE CACCIOLA, que si algún
usuario (inocente) aceptaba su oferta, recibía las entradas requeridas
con sus respectivos tickets fiscales, que luego eran entregados a los
compradores, correspondiendo rechazar la falta de acción, por todo lo
señalado con anterioridad dado que los actores pueden ser
considerados como consumidores en los términos de la ley 26361,
pudiendo en consecuencia accionar en función del régimen de tal
cuerpo legal. Se analizará la causa penal apreciándose la cantidad
de damnificados como consecuencia de las entradas consideradas
como sustraídas (por quien me pregunto)
El apoderado de la firma FYN que se ocupa de la
producción de los espectáculos musicales del Club Obras Sanitarias de
la Nación, informa sobre entradas denunciadas como sustraídas en la
oficina de Ticketek, varias personas querían entrar con dichas entradas,
siendo demoradas varias personas, y detenidas las mismas, hubo
denuncia de la sustracción de 200 entradas, encontrándose dentro de
ello los actores, que se encontraban en posesión de dos entradas de las
denunciadas como sustraídas
Da la sensación que desaparecieron de una boletería,
arribándose a la conclusión de que tales entradas sustraídas habían sido
distribuidas por GISELLE CACCIOLA, aún cuando en realidad no
tenían pruebas contra ella, pero la despidieron por una cuestión de
confianza, dando la sensación que no se tomaron las medidas
conducentes para evitar tal sustracción, hubo clara negligencia de tal
empresa.
No cabe dudas, de que el citado como tercero ofreció a
distintas personas entradas de dicho recital, debiendo fijarse que fue
imputado de que a sabiendas podía conocer que provenían de un
ilícito.
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No cabe dudas de que el hermano de los actores, adquirió
tales entradas por intermedio del portal de Internet de MERCADO
LIBRE proveniente del usuario HERNAN MAXIMILIANO
PAGLIA.
Es claro que los descargos de PAGLIA y de CACCIOLA
fueron discordantes, sólo se cuenta con las versiones contradictorias de
ambos involucrados, difiriendo diametralmente en orden al título por
lo cual los productos entraron en la esfera de PAGLIA, no existen
elementos para sostener la connivencia, que PAGLIA publicó sólo l2
entradas, increíblemente las entradas se guardaban en un cajón sin
llave, llegando el Juez Penal a la conclusión de que en realidad no se
ha podido determinar cual ha sido el verdadero acontecer de los
eventos denunciados y por ende la responsabilidad penal, por ello
fueron sobreseídos los afectados por las entradas que tuvieron en su
poder como también el citado como tercero y la ya mencionada
GISELLE VERONICA CACCIOLA.
El sobreseimiento decretado no tiene efectos de cosa
juzgada, no impide que en el proceso civil se llegue a un resultado
distinto, se trata de culpas que difieren en grado y naturaleza, partiendo
de que en el proceso civil el objeto es de carácter resarcitorio, no de
imponer una pena, es decir que el sobreseimiento decretado no tiene
carácter de cosa juzgada sobre el pronunciamiento civil.
La causa penal señala sobre la endeblez del sistema, pero
es lícita la compra efectuada por Internet, obtenidas del usuario
PAGLIA, pero en realidad respecto de la sustracción que surge de la
causa penal, es claro la inseguridad de la empresa que vendía las
entradas, tener las mismas en un cajón sin llave, dado la cantidad de
personas que trabajaba a la época del suceso.
Surge la imposibilidad de establecer una cadena de
causalidad en la procedencia y distribución de las entradas, no
habiendo resultado posible determinar cual ha sido el verdadero
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acontecer de los eventos denunciados, y por ende responsabilidad
penal las que aparecen sustraídas fueron las ofrecidas en Internet por
PAGLIA, que él aún cuando pudiere desconocer la procedencia ilícita
de los tickets que adquirió por parte de CACCIOLA, la cuestión es que
las ofrecidas en Internet por parte del vendedor eran sustraídas, siendo
ello ignorado por los compradores.
Lo que realiza la demandada principal, es decir
MERCADO LIBRE, es el ofrecimiento del uso de servicios a través de
la cuenta personal mediante el ingreso de cada usuario por medio de su
apodo y clave de seguridad personal elegida, confidencionalidad de su
clave seguridad, en el supuesto de autos, el responsable es el que actúa
como vendedor de las entradas sustraídas, el que pone el bien a la
venta es el usuario que se presenta en el sistema como vendedor,
durante el plazo fijado por el usuario vendedor, los interesados
realizarán ofertas de compra, llegando a la conclusión de que no hay
acto antijurídico por parte de quien fuera demandado, ya que
MERCADO LIBRE no actúa como propietario de los bienes ofrecidos,
por cuanto MERCADO LIBRE lo que realiza, es poner a disposición
de los distintos usuarios, un espacio virtual que les permite poner en
comunicación mediante Internet para encontrar una forma de vender o
comprar servicios o bienes, no es el propietario de los bienes ofrecidos,
no los ofrece en venta, siendo claro que MERCADO LIBRE no forma
parte de la negociación contractual, no interviene en el
perfeccionamiento del acto jurídico bilateral de contenido patrimonial,
no es por ende responsable como surge de la documentación
acompañada en el responde (fs.147), por el efectivo cumplimiento de
las obligaciones asumidas por el usuario vendedor al comprador, es
decir que el usuario acepta que al realizar operaciones con otros
usuarios o terceros lo hace bajo su propio riesgo, no siendo
responsable de los daños que pueden ocasionarse, de los que el usuario
pudiere sufrir debido a las operaciones realizadas por artículos
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publicados por MERCADO LIBRE, siendo no responsable la
demandada por las consecuencias de los contratos celebrados como
usuarios por la actora y citada como tercera, es decir que el contrato
oneroso lo ha sido entre los usuarios del sistema ofrecido por
MERCADO LIBRE, no ha existido relación de consumo con
MERCADO LIBRE, sino entre los usuarios que actuaron como
vendedores y compradores, entre ellos se aplica el régimen de la ley
26361, no hay acto antijurídico ni relación de causalidad entre los
daños sufridos por los actores y la actividad desplegada por la
demandada, el vendedor que actuó como usuario, puso a la venta las
entradas para el recital, lo ha hecho por su cuenta y riesgo, no es
responsable la demandada por la publicación por Internet de la venta
ofrecida, no es propietario de los bienes que se ofrecen en venta, así
actúa el régimen de comercio electrónico, lo saben los usuarios que
comercializan a través de la publicación que efectúa gratuitamente
MERCADO LIBRE, siendo cierto lo señalado a fs.245 vta., de
ausencia de relación de causalidad, es ajena completamente al hecho
ilícito sufrido por la actora como consecuencia de la inocente compra
de entradas para el recital de Gustavo Ceratti, recordando que la
demandada sólo actúa como prestador de servicios, no es responsable
por las consecuencias frustradas del contrato de compraventa
celebrado electrónicamente, no tenía que averiguar el origen de las
entradas vendidas, lo acontecido es ajeno a MERCADO LIBRE por
los fundamentos señalados, respecto de la compraventa que dio origen
al hecho ilícito cometido por el citado como tercero, debiendo en
consecuencia rechazarse la demanda respecto de la accionada
MERCADO LIBRE, debiendo a continuación considerar la situación
del citado como tercero obligado en los términos del art.94 del Código
Procesal, dado lo ordenado a fs.304 vta., presentado a fs.310.
Ya he señalado la relación de consumo que surge como
consecuencia de la ley 26361, entre los actores y el citado como
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tercero obligado, remitiéndome a lo resuelto al rechazar la excepción
de falta de acción deducida a fs.312 vta.
El daño sufrido por los accionantes, surge de la causa
penal, cumpliéndose en la causa los presupuestos de la responsabilidad
civil como acción positiva realizada con las entradas vendidas que
fueron sustraídas, relación de causalidad entre hecho y daño,
antijuridicidad, factor de atribución.
Como se sostiene en “Tratado de Responsabilidad Civil”,
de Trigo Represas.-López Mesa, T.I, editorial La Ley, página 393 y
siguientes, aparece el daño como el presupuesto más importante, en
función del accionar del hecho positivo, como es la venta de entradas
sustraídas, produciendo la lesión a un interés jurídico, el daño resultó
ser cierto, propio de quien lo reclama, está relacionado con el hecho
generador, encuadrado en una categoría legalmente resarcible, de
carácter significativo y legitimo.
Surge en el caso, la relación de causalidad en función de
la vinculación externa, material que enlaza el evento dañoso y el hecho
de la persona o de la cosa (obra citada, página 580), la presencia de
causalidad adecuada apropiada para producir el resultado que se
originó, recurriendo al factor de atribución, que en el caso es el
objetivo, justicia de la responsabilidad en motivos ajenos a un reproche
subjetivo, resulta indiferente a la subjetividad del obligado, no puede
liberarse probando su falta de culpa e intención de dañar, obligación de
garantía en función del riesgo creado, en los términos del art.40 de la
ley 26361, no habiéndose demostrado que la causa era ajena,
recordando lo señalado en la causa penal de que no ha resultado
posible determinar cual ha sido el verdadero acontecer de los eventos
denunciados, y por ende de la responsabilidad penal indagada,
sorprendiendo seguramente la negligencia de los que vendían las
entradas que se encontraban en un cajón sin llave, dado la cantidad de
personas que trabajaban a la época del suceso y la imposibilidad de de
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establecer una cadena de causalidad en la procedencia y distribución
de las entradas (fs.433) de la causa penal.
Se parte del riesgo creado como factor de atribución,
recordando que el mentado art.40 se refiere también a la prestación de
daños causados por servicios, recordando que en el caso el legitimado
pasivo, que es el citado como tercero obligado, no ha acreditado las
eximentes de responsabilidad, no ha probado que la causa del daño le
ha sido ajena, no hay además caso fortuito o fuerza mayor, no surge
presencia de culpa ajena.
No ha existido en el caso culpa de las victimas del daño,
partiendo del objeto de la relación, sorpresa al pretender ingresar en el
lugar en el cual se realizaba el recital, no pudiendo ingresar, sufriendo
restricción en su libertad personal, como consecuencia de las
sustracciones de entradas vendidas, no estamos en presencia del hecho
de un tercero del cual no debe responder, dado lo señalado
anteriormente, no dándose en el caso la presencia de caso fortuito o
fuerza mayor por cuanto el vendedor pudo averiguar con anterioridad a
la venta el origen de las entradas, y seguramente se hubiera podido
evitar estos hechos desagradables que dieron origen a la causa penal y
a la presente causa civil, debiendo en consecuencia ser responsable
civil el citado como tercero, dado los fundamentos señalados, régimen
del art.96 del Código Procesal, pudiendo el pronunciamiento
resarcitorio ser ejecutado contra el tercero responsable en el proceso,
sin importar ello agravio a las garantías constitucionales de debido
proceso y defensa en juicio, habiéndose debatido en el proceso las
defensas articuladas.
Como consecuencia de la responsabilidad civil procede lo
reclamado en concepto de daño emergente, es decir los honorarios
pagados que da cuenta la factura de fs.16 por la defensa ejercida en
sede penal, reconocido ello a fs.463 como defensora penal de los
actores en la audiencia indagatoria, dado la sustracción de entradas de
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un recital musical, sobreseimiento dictado, por lo cual prospera lo
reclamado a fs.8, por la suma de $3.500.-, intereses según tasa activa,
desde el 27 de octubre del año 2008 al pago efectivo, cartera general,
préstamos, nominal, anual vencida a 30 días del Banco de la Nación
Argentina, en base a la doctrina plenaria dictada por la Cámara Civil
en la causa “Ladislaa Samudio de Martínez c/Transportes 27 S.A.,
s/daños”, del 20 de abril del año 2009, de carácter obligatorio en los
términos del régimen del art.303 del Código Procesal.
Dado la responsabilidad contractual, en los términos del
régimen del art.522 del Código Civil, hecho generador de la
responsabilidad, circunstancias del caso, carácter resarcitorio, lesión en
las afecciones legitimas, modificación disvaliosa del espíritu, procede
el daño moral.
El incumplimiento obligacional lleva a la producción del
daño moral, debería unificarse el régimen del daño moral, sea en
responsabilidad civil contractual o extra-contractual., siendo evidente
que dado los sucesos acontecidos, causa penal, lleva a la admisión del
daño moral, en función de haberse vendido entradas sustraídas.
Se parte del carácter resarcitorio, compensar a las victimas
por medio del dolor dado el daño sufrido, considerando de manera
independiente la situación de cada víctima.
El daño moral es inmaterial o extrapatrimonial, representa
los padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o
agravamiento en el hecho generado.
Lo dañado son bienes de goce afección y percepción
emocional y física no estimables por el equivalente pecuniario, pero si
considerables para la satisfacción por medio de sucedáneos de goce,
afección, mitigación al sufrimiento emocional y físico, teniendo el
daño moral carácter resarcitorio (Sala "C" expte.Nº292.926 del 30-6-
2000).
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Por daño moral, se puede entender cualquier lesión a los
sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le
ocasionan perjuicios que se traduce en padecimientos físicos, o en fín
cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el
ritmo normal de vida del damnificado, valorando un cúmulo de
factores, gravedad de la culpa del autor del hecho, existencia y
cuantía de perjuicios sufridos, condiciones personales de la víctima, y
el prudente arbitrio judicial (Sala "E" "Rodriguez Haydeé Beatríz
c/Expreso Caraza y otros s/daños y perjuicios", del 9-11-1998).
El hecho ilícito, damnificado directo, legitima el reclamo
en los términos del art.1078 del C.Civil, que el dinero es la única
reparación jurídicamente posible, donde el daño moral es
independiente del daño material, fijándose el rubro en razón del valor
cuya pérdida el damnificado se ha visto obligado a soportar,
considerando los sufrimientos, molestias, en la determinación ha de
jugar el prudente arbitrio judicial.
Como dice Pizarro en "Daño Moral", pág.48 considera el
detrimento en base a la subjetividad de la persona, lesión a intereses
no patrimoniales, modificación disvaliosa del espíritu. El mismo
autor señala en pág.47, se trata de una minoración en la subjetividad
de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial,
modificación disvaliosa del espíritu.
Como señala Pizarro en "Daño Moral", pág.47, se trata de
una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión
a un interés no patrimonial, modificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir,
consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de
traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba
antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente
perjudicial.
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Se parte del daño moral con carácter resarcitorio, en
función de la lesión en las afecciones legítimas de naturaleza no
patrimonial.
Se considera la existencia de lesión de razonable
envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley
presume, tutela y que atañe a una persona, es una noxa a la
normalidad, supone la existencia de perturbaciones o alteraciones
anímicas que pueden modificar el ritmo normal de vida, de su
desenvolvimiento y ello debe ser indemnizado, partiendo del carácter
resarcitorio, se trata de compensar, de satisfacer los daños morales
sufridos, en función de lesión a derechos subjetivos de carácter no
patrimonial, derivado de molestias a la seguridad personal del
damnificado.
Como señalan los tratadisdas Ramón Daniel Pizarro y
Horacio Roitman en "Daños a la Persona", Revista de Derecho
Comunitario y Privado", pág.215 y sgtes., T.I, el daño moral es ofensa
o lesión a un derecho, o a un interés jurídico de orden patrimonial o
extrapatrimonial, que la acción u omisión ilícita presupone siempre
una invasión en la esfera de derechos ajenos, considerando la
repercusión que la acción provoca en la persona, modificación
disvaliosa del espíritu, el disvalor subjetivo puede configurarse y ser
resarcido, tratándose de un perjuicio a la subjetividad, se lo padece en
el ámbito de su espíritu.
Señala la jurista Zabala de González en "Daños a las
Personas", (2a.) pág.588 y sgtes., que el daño moral es irreparable,
una vez sufrido es imborrable, actuará el resarcimiento para el futuro,
pero no hará desaparecer el perjuicio espiritual sufrido, la única
reparación jurídicamente posible es la dineraria, la indemnización se
coloca al lado del perjuicio, el valor económico compensa de alguna
manera, la ley no puede convertir lágrimas en sonrisas, no puede
restablecer la disvaliosa alteración de la subjetividad del damnificado,
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pero si impone una indemnización, hace jugar la función de
satisfacción que el dinero tiene, como medio de acceso a bienes o
servicios, materiales o espirituales.
El monto debe ser establecido prudentemente, en razón
de la entidad del valor cuya pérdida el damnificado se ha visto
obligado a soportar, considerando la índole de los sufrimientos, el
monto es una cuestión librada a la apreciación y decisión del
magistrado, considerando su intuición al efecto de establecer equidad
en la suma indemnizatoria, no queda librado a cánones objetivos, sino
a la prudente ponderación, debiendo ella compensar el dolor, tratando
de que sea equitativa el monto de la reparación, se ha dicho siempre
que no resulta fácil fijar la cuantía por ello todo el problema de la
prudencia es fundamental dentro del subjetivismo para la
consideración del rubro en análisis.
En los términos del art.165 del Código Procesal, régimen
del Código de fondo, con valor actualizado se fija en concepto de daño
moral la suma de $ 22.000.- a favor de ALEJANDRO JAVIER
CLAPS, a favor de ENRIQUE MARTIN CLAPS la suma de $16.000.-
partiendo de la equidad, prudente arbitrio judicial, con intereses desde
el día 18 de junio del año 2006 al pronunciamiento al 8 % anual, desde
allí al pago efectivo en base a tasa activa, señalada precedentemente.
Considero que no corresponde aplicar el régimen del
art.52 bis de la ley 26361, por cuanto dado la naturaleza del
incumplimiento obligacional no procede aquí establecer el pago de una
suma sancionatoria, no pudiendo señalar que el citado como tercero
haya actuado a sabiendas del verdadero origen de las entradas, ya para
ello ha sido castigado el tercero obligado con daño moral, no
requiriendo aquí una respuesta más enérgica para la reparación del
daño causado, máxime que no hubo condena penal, sino
sobreseimiento, por no conocer debidamente la manera en que los
hechos realmente ocurrieron respecto de las sustracción de las entradas
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para el recital musical, las entradas llegaron a poder del condenado
civilmente.
Aquí no corresponde agravar la situación del citado como
tercero, no teniendo sentido unir la conducta del condenado, y menos
prevenir el acaecimiento de hechos similares, si ello fuera afirmativo,
se estaría imponiendo una doble sanción por el mismo hecho,
compartiendo el criterio sustentado en “Ley de Defensa del
Consumidor” de Bueres-Picasso, T.I, página 596, de que son
contrarios a la incorporación a la “Ley del Consumidor de los Daños
Punitivos”, partiendo de la base de que el condenado debe resarcir el
daño efectivamente causado, no cabe la admisión de penas privadas,
que además es extraño al sistema jurídico argentino, como se sostiene
en obra citada, página 597, por lo cual no se admite el daño punitivo
reclamado en la demanda.
Por éstas consideraciones y disposiciones legales citadas:
FALLO: I) Condenar a HERNAN PAGLIA a abonar dentro del
término de 10 dias, la suma de $ 3.500.- en concepto de daño
emergente, a favor de ENRIQUE MARTIN CLAPS, ALEJANDRO
JAVIER CLAPS, intereses fijados en los considerandos.
II) Condenar a HERNAN PAGLIA a abonar la suma de
$16.000.- a favor de ENRIQUE MARTIN CLAPS, dentro del término
de 10 dias, a nombre de ALEJANDRO JAVIER CLAPS la suma de $
22.000.- en concepto de daño moral, intereses fijados en los
considerandos.
III) Las costas a cargo del citado como tercero (art.68 del
CÓdigo Procesal.
IV) .Rechazar la demanda promovida por ENRIQUE
MARTIN CLAPS, ALEJANDRO JAVIER CLAPS, absoviendo de
ella a MERCADO LIBRE S.R.L. con costas a cargo de la actora
(art.68 del Código Procesal). Notifíquese por Secretaría (fs.709-
fs.705-fs.696). Regístrese.
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