Comercialización de
productos y servicios
Tema 7 Normativa de origen
MIFID Versión 2016 © Tea Cegos, S.A.
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ÍNDICE
LAS DIRECTIVAS MIFID .......................................................................................... 3
GESTACIÓN DE LA MIFID ...................................................................................... 5
TRANSPOSICIÓN DE LA MIFID .............................................................................. 8
ASPECTOS CLAVE DE LA NORMATIVA MIFID (VISIÓN SINTÉTICA) ................... 11
SERVICIOS DE INVERSIÓN ........................................................................................ 12
EMPRESAS Y ENTIDADES DE SERVICIOS DE INVERSIÓN ........................................ 13
ACTUACIÓN A TRAVÉS DE AGENTES ...................................................................... 13
CLASIFICACIÓN DE CLIENTES .................................................................................. 14
DIFERENCIACIÓN ENTRE NIVELES DE RELACIÓN CON EL CLIENTE ..................... 15
CLASIFICACIÓN DE PRODUCTOS ........................................................................... 15
CONOCIMIENTO DEL CLIENTE Y PROTECCIÓN .................................................... 16
INFORMACIÓN AL INVERSOR ................................................................................. 17
EJECUCIÓN DE ÓRDENES EN LOS MERCADOS DE VALORES ............................. 18
NUEVOS SISTEMAS DE NEGOCIACIÓN (COMPETENCIA ENTRE BOLSAS) .......... 19
PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CONFLICTOS ............................................................ 19
REGISTRO, CUSTODIA Y SALVAGUARDA ............................................................... 20
ASPECTOS ORGANIZATIVOS ................................................................................... 21
ACTUACIÓN TRANSFRONTERIZA ............................................................................. 22
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LAS DIRECTIVAS MIFID
Se habla habitualmente de normativa MIFID para aludir a una serie de disposiciones
relativas al funcionamiento de los servicios financieros que se han ido transponiendo
a las diversas regulaciones nacionales de los Estados de la Unión Europea, y que
tienen su origen en varias directivas del Parlamento Europeo y del Consejo.
Las dos directivas fundamentales que constituyen el origen de esta normativa junto
a un reglamento de la Comisión, son las siguientes:
DIRECTIVA 2004/39/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 21 de
abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que
se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva
2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva
93/22/CEE del Consejo.
DIRECTIVA 2006/73/CE DE LA COMISIÓN de 10 de agosto de 2006 por la que
se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo
relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de
las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva.
REGLAMENTO (CE) No 1287/2006 DE LA COMISIÓN de 10 de agosto de 2006
por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar
un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del
mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros, y términos
definidos a efectos de dicha Directiva
MIFID es la abreviación de MARKETS IN FINANCIAL INSTRUMENTS DIRECTIVE, la
denominación en inglés de la Directiva 2004/39/CE, y es uno de los pilares del
denominado PASF (Plan de Acción de Servicios Financieros; FSAP: Financial Services
Action Plan en inglés).
Dicho plan incluye toda una serie de instrucciones que se ha ido lanzando en forma
de directivas destinadas a llegar a las regulaciones nacionales vía transposición.
Entre otros aspectos, el PASF (a través de directivas, comunicaciones y/o
recomendaciones) ha desarrollado instrucciones sobre transparencia en los
mercados, contenidos y forma de los folletos de emisores de valores, lucha contra
el abuso de mercado en el funcionamiento de los mercados financieros, requisitos
de capital de entidades, folletos informativos, ejecución de OPAS, fusiones
transfronterizas, prevención del blanqueo de capitales, mediación de seguros,
solvencia de aseguradoras…, y sobre el funcionamiento de los servicios de inversión
y la protección al inversor.
Los objetivos del PSAF han sido impulsar el desarrollo de un mercado único de
servicios financieros en la UE que resulte más ágil y eficaz, refuerce la
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competitividad de los estados miembros y constituya un marco de mayor
protección para los inversores.
La Directiva MIFID sustituyó a la Directiva 93/22/CEE de servicios financieros, que fue
muy importante en la actual regulación de normas españolas como la Ley del
Mercado de Valores.
El pasado 12 de junio de 2014 fue publicada en el Boletín Oficial de la Unión Europea
la nueva Directiva relativa a los mercados de instrumentos financieros (en adelante
MiFID II, con objeto de reforzar la regulación y ampliar la transparencia en el sector
financiero) y el Reglamento sobre los mercados de instrumentos financieros y por el
que se modifica el Reglamento 648/2012 EMIR (en adelante MiFIR). Una vez
publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea, los Estados miembros tienen un
máximo de 30 meses para incorporar la directiva a los ordenamientos nacionales.
Aunque el pasado mes de febrero de 2016 la Comisión Europea propuso retrasar
un año su entrada en vigor (el 3 de enero de 2018 en lugar del 3 de enero de 2017.
La Comisión lo atribuye a la imposibilidad de los reguladores y las empresas de
cumplir con los requisitos técnicos de la normativa en el tiempo previsto
inicialmente. El objetivo es promover la estabilidad financiera y mejorar el
funcionamiento de los mercados, incrementando la transparencia exigible a los
participantes en los mercados y la coordinación entre supervisores.
Se introducen medidas agrupadas en tres grupos; ampliación del ámbito de
aplicación, refuerzo de los requisitos organizativos exigidos a las entidades y un
refuerzo de las normas de conducta, en atención a los depósitos estructurados y a
los productos de inversión basados en seguros.
La normativa confiere nuevos poderes a los Supervisores nacionales y a los
europeos, que podrán restringir e incluso prohibir la comercialización de
determinados productos. La nueva MIFID II engloba productos financieros,
prácticas (trading algorítmico) y mercado no oficiales (OTC). La normativa va a
suponer una revolución en el sistema de comercialización de fondos de inversión,
que están controlados en su mayoría por entidades, puesto que limita que éstas
cobren de las gestoras de fondos por vender sus productos a los clientes
(retrocesiones) o que coloque productos de su propia gestora.
La normativa MIFID II va a obligar a las entidades a definirse como asesores
independientes estando prohibido en este caso el cobro de retrocesiones, o bien,
asesores no independientes debiendo detallar al cliente las siguientes cuestiones:
Cuánto van a cobrar de la gestora por la venta del producto.
La causa de que la recomendación no es independiente.
Justificar la elección de un producto sobre otro.
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Otro tema tratado por la MIFID II es la obligación que tendrá el personal que trabaja
en las entidades, y que ofrecen consejos de inversión, de acreditar un determinado
nivel de conocimiento. También las personas que trabajan en gestoras y realizan
tareas comerciales, así como las Empresas de Asesoramiento Financiero
Independiente (EAFIS).
GESTACIÓN DE LA MIFID
Como precedente digno de destacar de esta iniciativa reguladora conviene citar
el informe de 15 de febrero de 2001 del comité de sabios presidido por el Barón
Alexandre Lamfalussy (en el que también participó un representante español, Luis
Ángel Rojo, ex-gobernador del Banco de España).
Este comité, por mandato del ECOFIN (Comité de Ministros de Economía de los
países miembros) analizó a fondo la situación de los mercados financieros e la UE y
realizó una serie de sugerencias para la actualización e integración de éstos.
Entre otras recomendaciones destinadas a la modernización de los mercados
europeos, el comité de sabios propuso la renovación de la directiva de servicios
financieros en vigor en ese momento (Directiva 93/22/CEE), con objetivos como:
La mejora en la protección a los inversores
La actualización de la definición de los servicios financieros
La armonización de las exigencias de transparencia e información
La remoción de obstáculos a la libre circulación de capitales (burocracia,
falta de confianza, proteccionismo…).
Teniendo en cuenta estas conclusiones y otros trabajos posteriores, en noviembre
de 2002 la Comisión Europea propuso la elaboración de una nueva directiva, con
la intención de actualizar la regulación de los servicios de inversión y los mercados
europeos, dados los notorios cambios estructurales producidos en los últimos años
(creciente participación de los pequeños inversores en los mercados financieros,
aumento de la competencia ente Bolsas y otros sistemas de negociación, aumento
de las operaciones transfronterizas sobre acciones, nuevos instrumentos
financieros…) y de la insuficiencia de los sistemas de protección al inversor e
ineficiencia de los mercados.
En sus conclusiones, el comité de sabios constató, entre otros aspectos:
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Lentitud y rigidez en el conjunto de reglas y reglamentos de funcionamiento
de los mercados europeos.
Lagunas, imprecisiones y excesivas diferencias en las regulaciones de los
diversos países miembros, discordancia entre directivas sobre aspectos afines,
marcadas diferencias en los sistemas impositivos y falta de criterios comunes
de interpretación de normas.
Dificultades para la materialización de la competencia entre empresas de
inversión y para la actuación en países diferentes al de origen.
Coexistencia de sistemas de negociación y compensación muy diversos.
Diferencias acusadas en los requisitos de información al inversor.
Iniciativas proteccionistas en algunos Estados.
Ambigüedad en cuanto a reglas de conducta.
Procedimiento de elaboración de las directivas
En el citado informe del comité de sabios se propone un sistema especial de
elaboración de determinadas directivas de contenido complejo, que se
conoce coloquialmente como procedimiento Lamfalussy. En este
procedimiento (denominado comitología) se diferencian cuatro posibles
niveles de avance hasta la plena eficacia de las decisiones acordadas.
Nivel 1. La directiva, propuesta por la Comisión y aprobada
conjuntamente por el Parlamento Europeo, contiene definiciones,
principios, requisitos, derechos y otras reglas básicas de primer orden.
Nivel 2. La Comisión elabora una directiva de medidas (previa consulta
con ciertos comités y operadores) que establece cuestiones de mayor
detalle que facilitan su aplicación (por lo que ha de ser compatible con
el nivel 1). Las medidas aluden a determinados aspectos
especialmente complejos.
Nivel 3. El Comité Europeo de Reguladores del Mercado (u otros
comités) puede elaborar una serie de criterios, guías o reglas estándar
(que deben ser compatibles con los niveles 1 y 2) para ayudar a la
interpretación de las directivas.
Nivel 4. Cada Estado miembro ajusta su normativa a lo decidido en el
ámbito de la UE, y la Comisión verifica esta transposición (y puede
sancionar incumplimientos).
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El resultado de este proceso fue la promulgación de las directivas y la posterior
transposición a las normativas de los Estados:
La Directiva MIFID propiamente dicha (promulgada el 21 de abril de 2004)
corresponde al nivel 1 del proceso Lamfalussy.
La Directiva de medidas de aplicación aprobada en febrero de 2006
corresponde al nivel 2.
La transposición de la MIFID (y normas anexas) al ordenamiento jurídico
español (como a las normativas de los demás miembros de la UE) supone el
nivel 4.
La MIFID (y las otras normas que la acompañaban) contenía determinaciones sobre
aspectos muy variados, como la posibilidad de las empresas de servicios de
inversión de actuar en otros países miembros (pasaporte transfronterizo), el
funcionamiento de los mercados de valores (posibilidad de mayores canales y
plataformas de negociación compitiendo, requisitos de transparencia, criterios de
ejecución de órdenes, custodia de la información…) y las condiciones para prestar
servicios de inversión (autorizaciones, información, conocimiento y protección del
cliente…).
En concreto, los principales objetivos buscados por la normativa MIFID fueron los
siguientes:
Crear y armonizar, con solidez jurídica y precisión operativa, un nuevo marco
global de regulación de la ejecución de las transacciones sobre
determinados instrumentos de inversión.
Reforzar la integridad y eficacia del sistema financiero y garantizar una
ejecución de alta calidad.
Introducir un régimen regulatorio común para los servicios financieros en los
estados miembros de la Unión Europea (más los otros integrantes del Área
Económica Europea: Islandia, Noruega y Liechtenstein).
Reforzar la protección a los inversores, consiguiendo un suministro de
información de mayor calidad, mayor transparencia en los mercados de
activos y ciertas obligaciones de actuación que garanticen que el inversor
estará en disposición de conocer y entender los instrumentos que contrate
con valoración plena del riesgo que incorpora.
Regular y clarificar los requisitos de actuación y algunos criterios de actuación
de las entidades financieras y las empresas de servicios de inversión de
diverso tipo.
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Incrementar la competencia entre las entidades financieras favoreciendo
que se rompa el monopolio de las espacios bursátiles actuales bolsas
mediante plataformas alternativas de negociación y facilitando la actuación
de las empresas de inversión en otros países.
Mejora la actuación supervisora del funcionamiento del sistema financiero.
La transposición de MIFID a las normativas de los países miembros de la UE ha
supuesto un punto de inflexión en la regulación del sistema financiero en Europa y
en la protección de los inversores.
TRANSPOSICIÓN DE LA MIFID
En España la trasposición de la normativa MIFID se ha producido
fundamentalmente en las dos normas siguientes:
Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28
de julio, del Mercado de Valores.
Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las
empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan
servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de
la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva,
aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.
La Ley 47/2007 incorporó al ordenamiento jurídico español las dos Directivas
europeas ya citadas:
Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril
de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros.
Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se
aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo
relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de
las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva.
También se incorporó la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas
de inversión y las entidades de crédito, que tiene su origen en el marco regulatorio
derivado de los acuerdos Basilea II, relativos a las mediciones de riesgo y las
exigencias de solvencia.
No obstante, la norma fundamental de la parte de la transposición que se efectúa
con la Ley 47/2007 es la Directiva 2004/39/CE.
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La última modificación de la Directiva 2004/39/CE fue la 2010/78/UE, entrada en
vigor el 4 de enero del 2011 (plazo de transposición en los Estados Miembros el 31
de diciembre del 2011, Diario Oficial DO L 331, 15/12/10).
La transposición de la Directiva 2004/39/CE a finales de 2007 (con cierto retraso
respecto a las fechas previstas iniciales), supuso una importante modificación de la
Ley del Mercado de Valores que afectó a varios de sus títulos.
Modificación de la LMV – Títulos afectados por la transposición
En particular, se modifica:
El Título I. Disposiciones Generales
El Título IV. Mercados secundarios oficiales de valores;
El Título V. Empresas de servicios de inversión;
El Título VII. Normas de conducta
El Título VIII. Régimen de supervisión, inspección y sanción.
Además se añade un nuevo Título XI. Otros sistemas de negociación: sistemas
multilaterales de negociación e internalización sistemática.
Especialmente trascendente para la actuación de las entidades y empresas
de servicios de inversión en su relación con cliente son las modificaciones de
los Títulos V y VII.
Persiguiendo los objetivos ya comentados de la normativa MIFID (y la otra directiva
y reglamentos citados), con la modificación de la LMV:
Se ha buscado profundizar en la modernización de los mercados de valores
españoles para adaptarlos a las necesidades actuales, ampliando el
catálogo de servicios de inversión y la gama de instrumentos financieros
negociables.
Se han reconocido distintos sistemas o métodos para la ejecución de
operaciones sobre instrumentos financieros, frente a los tradicionales
mercados bursátiles regulados y OTC.
Se ha reforzado las medidas dirigidas a la protección de los inversores,
diferenciando entre distintos tipos de clientes en función de sus
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conocimientos y estableciendo normas y protocolos a los que debe sujetarse
la actuación de las entidades que presten servicios de inversión.
Se han adaptado los requisitos de organización, financieros y de gestión de
riesgos exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión.
Se ha mejorado la potestad supervisora de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores y potenciado la cooperación nacional e internacional
entre supervisores.
También hay que destacar el citado Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero,
sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás
entidades que prestan servicios de inversión como destino relevante de la
transposición de la normativa MIFID.
Si la modificación de la LMV por la Ley 47/2007 supuso la transposición
fundamentalmente de la Directiva 2004/39/CE (y aspectos limitados de las otras
directivas), el Real Decreto 217/2008 completa el objetivo de incorporar esas
normas y además realiza parte del desarrollo reglamentario del régimen aplicable
a las entidades que prestan servicios de inversión.
Entre otros aspectos, el RD 217/2008:
Distingue entre diversas entidades financieras y empresas de servicios de
inversión.
Detalla ciertos requisitos exigibles cuando las entidades que presten servicios
de inversión proporcionen información a sus clientes.
Concreta el concepto de asesoramiento financiero distinguiéndolo de otro
tipo de recomendaciones a los clientes.
Establece un régimen especial de autorización para las empresas de
asesoramiento financiero.
Reconoce la existencia de agencias de valores autorizadas exclusivamente
para la recepción y transmisión de órdenes sin tomar fondos ni instrumentos
financieros.
Reseña una serie de requisitos de organización que han de cumplir las
empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las sociedades
gestoras de instituciones de inversión colectiva, en ámbitos diversos como la
gestión de conflictos de interés, la delegación de servicios a terceros, el
registro de actividades y operaciones o la protección de fondos e
instrumentos financieros de los clientes.
Regula el régimen financiero de las empresas de servicios de inversión.
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Recoge el régimen de actuación transfronteriza de las empresas de servicios
de inversión.
Configura un catálogo de normas que han de cumplirse para prestar de
servicios de inversión, con aspectos como las obligaciones de información a
los clientes, la necesidad de comprobar sus conocimientos y perfiles antes de
realizar operaciones o la ejecución de órdenes de los clientes, los registros de
contratos, de operaciones, de gestiones, de conflictos… , entre otros.
Otra norma de importancia es la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio, por la que
se desarrollan los artículos 71 y 76 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre
el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás
entidades que prestan servicios de inversión, en materia de tarifas y contratos-tipo.
Esta norma regula fundamentalmente el contenido mínimo de los folletos
informativos sobre tarifas de comisiones y gastos repercutibles y de los contratos de
adhesión que las entidades deben ofrecer a sus clientes minoristas para la
prestación de ciertos servicios (como la gestión de carteras o la custodia y
administración de instrumentos financieros).
En consecuencia, cuando actualmente hablamos de normativa MIFID (o
simplemente de MIFID), nos referimos ya no sólo a las directivas y reglamento de
origen, sino directamente a las estipulaciones incorporadas en el ordenamiento
jurídico español a través de las normas citadas (o de otras de futura promulgación),
así como al reflejo de estas indicaciones y prescripciones en las normas internas de
operativa y conducta de las entidades financieras y las empresas de servicios de
inversión.
Y, por extensión, también debemos considerar como relevantes ciertas
indicaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), como, por
ejemplo, la Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad,
o de organismos europeos como el CESR (Comité de Supervisores Europeos de
Valores), con sus reflexiones sobre aclaración de conceptos técnicos, que, aunque
no tienen carácter normativo, proporcionan criterios interpretativos interesantes
para la aplicación correcta de ciertos aspectos de la Ley y de su normas de
desarrollo.
ASPECTOS CLAVE DE LA NORMATIVA MIFID (VISIÓN SINTÉTICA)
La incorporación de la normativa MIFID a la regulación del sistema financiero en
España incide de manera especialmente relevante en una serie de aspectos que
atañen a ámbitos de actuación diversos.
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A continuación se mencionan muy sintéticamente los aspectos más relevantes de
la normativa en lo que respecta a la actuación de las entidades de crédito y las
empresas de servicios de inversión.
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SERVICIOS DE INVERSIÓN
La normativa enumera lo que se considera servicios de inversión y servicios
auxiliares.
SERVICIOS DE INVERSIÓN
Recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más
instrumentos financieros (incluyendo la mediación entre dos inversores).
Ejecución de órdenes por cuenta de clientes.
Negociación por cuenta propia.
Gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a
los mandatos conferidos por los clientes.
Colocación de instrumentos financieros, se base o no en un compromiso
firme.
Aseguramiento de una emisión o de una colocación de instrumentos
financieros.
Asesoramiento en materia de inversión (que incluya recomendaciones
personalizadas a un cliente, a petición de éste o por iniciativa de la empresa
o entidad, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos
financieros).
Gestión de sistemas multilaterales de negociación.
SERVICIOS AUXILIARES
Custodia y administración por cuenta de clientes de instrumentos financieros.
Concesión de créditos o préstamos a inversores para realizar operaciones
con instrumentos financieros en las que intervenga la empresa o entidad.
Asesoramiento a empresas sobre aspectos diversos (estructura del capital,
estrategia industrial, fusiones y adquisiciones...).
Servicios relacionados con las operaciones de aseguramiento de emisiones o
colocación de instrumentos financieros.
Elaboración de informes de inversiones y análisis sobre operaciones con
instrumentos financieros.
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Servicios de cambio de divisas relacionados con la prestación de servicios de
inversión.
Servicios referidos a subyacentes no financieros de instrumentos derivados
cuando se hallen vinculados a la prestación de servicios de inversión o
servicios auxiliares.
EMPRESAS Y ENTIDADES DE SERVICIOS DE INVERSIÓN
La normativa indica que:
Son empresas de servicios de inversión las:
Sociedades de valores
Agencias de valores
Sociedades gestoras de carteras
Empresas de asesoramiento financiero
Las entidades de crédito no son estrictamente empresas de servicios de inversión,
pero pueden prestar habitualmente este tipo de servicios siempre que su régimen
jurídico, sus estatutos y su autorización específica les habiliten para ello.
Para simplificar, cuando hablamos en general en este documento de sujetos
obligados utilizamos indistintamente las expresiones entidades, empresas o
entidades y empresas, sin hacer distinciones (si las hay, se indica separadamente
cada supuesto).
ACTUACIÓN A TRAVÉS DE AGENTES
Las empresas y entidades de servicios de inversión pueden designar agentes
comercializar servicios de inversión y auxiliares o para prestar asesoramiento sobre
los instrumentos financieros y los servicios de inversión que la empresa ofrece.
Podrá actuar como agente de una empresa de servicios de inversión cualquier
persona física o jurídica que no esté ligada por una relación laboral a la propia
entidad o empresa o a otra que preste servicios de inversión ni sea agente de otra
empresa o entidad (salvo que sea del mismo grupo).
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Los agentes pueden actuar en exclusiva para una sola empresa de servicios de
inversión, o para varias del mismo grupo, sin desempeñar otras actividades que
puedan entrar en conflicto con el buen desempeño de sus funciones y
demostrando disponer de la debida honorabilidad profesional y de conocimientos
y experiencia generales, profesionales y comerciales adecuados para comunicar
con precisión a sus clientes la información sobre las operaciones.
Estos agentes vinculados actuarán por cuenta de las empresas o entidades de
servicios de inversión que los hubieran contratado y bajo su responsabilidad plena
e incondicional. Deberán poseer poder bastante para desarrollar esta actividad.
No podrán subdelegar sus actuaciones, ni recibir de los clientes, ni siquiera
transitoriamente, instrumentos financieros o fondos, ni percibir honorarios,
comisiones o remuneraciones del cliente.
Las empresas o entidades deberán comunicar la contratación de agentes a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores para que sean registradas una vez
comprobado el cumplimiento de los requisitos requeridos.
Las empresas de asesoramiento financiero (un tipo especial de empresa de
servicios de inversión) no podrán contratar agentes para el desempeño de sus
funciones (es una diferencia de las varias contempladas por la Ley, que da un cierto
régimen especial a este tipo de empresas).
CLASIFICACIÓN DE CLIENTES
La norma diferencia entre tres grupos:
Contrapartes elegibles. Son básicamente las entidades de crédito, entidades
aseguradoras, empresas de servicios de inversión, fondos y sociedades de
inversión, fondos de pensiones, sociedades gestoras y otras instituciones y
organismos públicos. Cuentan en el menor nivel de protección, dada su
especialización en actividades financieras.
Clientes profesionales. En la práctica son fundamentalmente las grandes
empresas (no financieras ni aseguradoras) y ciertos inversores institucionales.
Cuentan con menor nivel de protección que las contrapartes elegibles.
Clientes minoristas. Son quienes no son profesionales ni contrapartes elegibles.
Cuentan con el nivel de protección más alto.
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Puede haber cambios de uno otro grupo si el cliente lo solicita y se cumplen ciertos
requisitos.
DIFERENCIACIÓN ENTRE NIVELES DE RELACIÓN CON EL CLIENTE
Dentro de los servicios de inversión que se pueden prestar a los clientes, conviene
destacar cuatro niveles que marcan la diferencia en la relación entidad-cliente:
Comercialización. Es la simple venta u orientación al cliente que no incluye
propuestas ni recomendaciones basadas en datos personales de su perfil.
Transmisión y ejecución de órdenes. Consiste en lanzar al mercado y en su
caso ejecutar las órdenes transmitidas por los clientes (o poner a su
disposición programas para que puedan hacerlo por sí mismos por el canal
de la entidad o empresa). Por extensión, también se habla de ejecución (o
de sólo ejecución) cuando se cierra la contratación de un producto
financiero en una acción comercial en la que la iniciativa es del cliente.
Asesoramiento. Supone la transmisión de recomendación personalizadas al
cliente, basadas en datos de su perfil.
Gestión discrecional de carteras. Implica un mandato del cliente a la entidad
para que tome decisiones de inversión en su nombre (dentro de ciertas
indicaciones o límites).
Esta diferenciación tiene especial relevancia a la hora de establecer los niveles de
protección al cliente, ya que se establecen protocolos y cautelas diferentes en el
caso del asesoramiento y la gestión de carteras, como también, en el resto de los
casos cuando se trata de productos complejos (ver punto siguiente).
CLASIFICACIÓN DE PRODUCTOS
La normativa, a efectos de protección al cliente, diferencia entre productos en
función de su complejidad. Ello da lugar a la siguiente clasificación:
Productos NO MIFID
Son aquellos productos que se considera que no ofrecen complejidad o
riesgo y que, por tanto, no requieren de ningún protocolo o cautela en su
comercialización. Incluye, por ejemplo, los planes de pensiones, los seguros
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de vida-ahorro, los depósitos la vista, los depósitos a plazo clásicos (a tipo fijo
o a tipo variable con capital garantizado). Tampoco las operaciones de
financiación se consideran productos MIFID (ya que la protección de la
norma es, en todo caso, para clientes inversores).
Productos MIFID
Son aquellos productos que se considera que poseen alguna complejidad o
potencial riesgo, y por ello son mencionados por la normativa. En algunos
casos se considera que su complejidad o riesgo son notables y por ello se
exigen ciertas cautelas o protocolos en su comercialización con el objetivo
de proteger al cliente.
Se diferencia, por tanto, entre:
- Productos MIFID NO COMPLEJOS. Entre otros instrumentos, se incluyen en
este grupo las acciones cotizadas, las acciones y participaciones en
instituciones de inversión colectiva armonizadas, la deuda pública, la
renta fija monetaria… No requieren cautelas o protocolos en su
comercialización, salvo que no se den ciertos requisitos.
- Productos MIFID COMPLEJOS. Entre otros instrumentos, se incluyen en
este grupo las acciones no cotizadas, la renta fija con cierto riesgo
(derivados internos o riesgo en el capital invertido), los depósitos a plazo
con riesgo en el capital (como los CFA), los futuros, opciones, warrants y
otros derivados, los valores convertibles… Requieren cautelas o
protocolos en su comercialización con clientes minoristas.
CONOCIMIENTO DEL CLIENTE Y PROTECCIÓN
La normativa MIFID conlleva para las entidades financieras tener que cumplir una
serie de requisitos dirigidos a reforzar la protección del inversor. En este sentido,
además de ciertas exigencias en cuanto a información al cliente, también se
establecen algunos requisitos de conocimiento del cliente que son cumplimiento
previo a la contratación de ciertos productos y servicios financieros.
Si se trata de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de
gestión de carteras, la entidad, previamente a cualquier contratación,
deberá obtener información necesaria sobre los conocimientos y experiencia
del cliente respecto al producto o servicio concreto de que se esté tratando
y sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión, para poder
recomendarle las soluciones que más le convengan. Es lo que se denomina
TEST DE IDONEIDAD.
Si se trata de un simple servicio de comercialización o de ejecución de
órdenes de clientes, la entidad deberá solicitar al cliente información sobre
sus conocimientos y experiencia en cuanto al tipo de producto o servicio
concreto ofrecido o solicitado, siempre que se trate de alguno de los
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calificados como PRODUCTO COMPLEJO, para poder evaluar si es
adecuado en su caso (o incluso con los no complejos si no se dieran ciertos
requisitos). Es lo que se denomina TEST DE CONVENIENCIA.
INFORMACIÓN AL INVERSOR
La normativa MIFID establece para las empresas y entidades que presten servicios
de inversión ciertas obligaciones de información respecto a sus clientes.
Entre ellas, pueden destacarse las siguientes:
Es preciso mantener en todo momento informados a los clientes.
La información dirigida a los clientes (incluida la de carácter publicitario)
debe ser imparcial, clara y no engañosa.
Las comunicaciones publicitarias deben ser identificables con claridad como
tales.
A los clientes actuales o potenciales se les debe proporcionar información
comprensible sobre:
- La entidad y los servicios que presta
- Los instrumentos financieros y las estrategias de inversión
- Los centros de ejecución de órdenes
- Los gastos y costes asociados a las operaciones
La información proporcionada debe facilitar que el cliente comprenda la
naturaleza y los riesgos de los servicios e instrumentos para que pueda tomar
sus decisiones de inversión con conocimiento de causa.
Debe informarse los clientes sobre la política de ejecución de órdenes y
obtenerse su consentimiento antes de aplicarla (a veces incluso antes de
cada operación).
Debe haber información al cliente antes de la realización de las operaciones
(sobre la entidad, mercados, riesgos de los instrumentos, costes, política de
ejecución, otras políticas…) y con posterioridad a la formalización de éstas
(sobre la ejecución realizada, sobre el estado de las carteras gestionadas…).
Es lo que se denomina información pre-contractual y post-contractual
respectivamente, y que se completa, obviamente, con la propia de la
operación realizada y del estado de las órdenes cursadas (información
contractual o del servicio o ejecución en curso).
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La información, como ocurre con otras obligaciones de protección, se da en mayor
medida a los clientes minoristas.
EJECUCIÓN DE ÓRDENES EN LOS MERCADOS DE VALORES
Las entidades y empresas que presten servicios de inversión, cuando ejecuten
órdenes de clientes, deberán adoptar las medidas razonables para obtener el mejor
resultado posible para las operaciones teniendo en cuenta precio, costes, rapidez y
probabilidad en la ejecución y liquidación, volumen, naturaleza y cualquier otro
elemento relevante para la ejecución. Es lo que denomina mejor ejecución o
ejecución óptima.
Para ello, deben disponer de procedimientos y sistemas de gestión de órdenes, que
permitan esa ejecución rápida y optimizada, y de una política de ejecución de
órdenes, de la que deberán informar a sus clientes.
Esta política de ejecución debe incluir, para cada clase de instrumento, información
sobre los mercados y sistemas y sobre los criterios seguidos en la elección del mejor
centro de negociación, y debe llevar a la entidad a actuar siguiendo diversos
criterios. Por ejemplo:
Debe garantizarse que las órdenes ejecutadas por cuenta de sus clientes se
registran y atribuyen con rapidez y precisión y los fondos se asignan a la
cuenta debida.
Deben ejecutarse las órdenes similares de clientes de forma secuencial y
rápida, salvo que haya motivos que justifiquen otro criterio.
Deberá informarse de manera inmediata al cliente minorista sobre cualquier
dificultad relevante que surja para la debida ejecución de la orden.
Deberán respetarse ciertos criterios a la hora de ejecutar órdenes de varios
clientes, de hacer ejecuciones parciales, de simultanear órdenes de clientes
con operaciones por cuenta propia…
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NUEVOS SISTEMAS DE NEGOCIACIÓN (COMPETENCIA ENTRE BOLSAS)
La normativa a lude a la posibilidad de que se cuenten con espacios de
negociación diferentes a las tradicionales bolsas reguladas y a los mercados OTC.
Con ello se persigue el objeto de aumentar la competencia entre centros
negociadores y consiguientemente aumentar las posibilidades para los inversores.
En este sentido, conviene destacar como la normativa menciona dos figuras:
Sistemas multilaterales de negociación. Son sistemas o plataformas
automáticas de contratación operados por una empresa de servicios de
inversión, por una sociedad rectora de un mercado secundario oficial o por
la entidad constituida al efecto (y participada al 100 %) por una o varias
sociedades rectoras, que tendrá como objeto social exclusivo la gestión del
sistema y que debe poder reunir como centro negociador los diversos
intereses de compra y venta sobre instrumentos financieros de titulares de
valores.
Su creación es libre para los sujetos citados, cumpliéndose ciertos requisitos.
Internalizadores sistemáticos. Son espacios de negociación dentro de una
entidad de crédito o empresa de servicios de inversión, en los que se ejecutan
órdenes de clientes al margen de un mercado regulado o de un sistema
multilateral de negociación. Las órdenes deben ejecutarse obre acciones
admitidas a negociación en mercados regulados, contra la cartera propia
de la entidad, y de forma organizada, frecuente y sistemática y sobre
importes iguales o inferiores al volumen estándar (medio) del mercado (a
nivel europeo) que corresponda al valor.
PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CONFLICTOS
Todas las entidades que presten servicios de inversión en los mercados de valores
tienen la obligación de establecer las medidas necesarias para que fluya
información privilegiada entre áreas de actividad, pero de manera controlada, sin
que puedan producirse conflictos de interés.
El objetivo es garantizar que cada área de decisión tome decisiones autónomas
que eviten conflictos y se impidan influencias perniciosas que den lugar a decisiones
sesgadas o interesadas que no vayan en beneficio de los clientes o primen a unos
frente a otros.
Para ello deben establecerse medidas diversas, como áreas separadas de
actividad dentro de la entidad o grupo financiero cuando actúen simultáneamente
en varias de ellas (por ejemplo, respecto de gestión de cartera propia, gestión de
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carteras ajenas, análisis...), con barreras entre cada una y respecto al resto de la
organización, controles para el flujo de la información sensibles, etcétera.
También se debe mantener una lista actualizada de personas que han tenido
acceso a información privilegiada sobre instrumentos financieros, y demostrarse un
comportamiento imparcial y transparente en sus comunicaciones y publicidad
sobre sociedades emisoras de valores o instrumentos financieros cotizados.
REGISTRO, CUSTODIA Y SALVAGUARDA
La normativa establece, en general, diversas obligaciones de registro y custodia.
Entre otras pueden destacarse las siguientes:
Las empresas y entidades que presten servicios de inversión deben crear un
registro que incluya los contratos formalizados con los clientes para la
prestación de los servicios.
Debe quedar clara la diferenciación entre activos propios de la entidad y
activos de clientes.
Los registros y cuentas deben garantizar la exactitud de los datos que
contengan y su correspondencia con los instrumentos financieros y fondos de
los clientes.
Debe garantizarse la exactitud en el registro en el caso de instrumentos de
clientes en posesión de terceros (distinguiéndolos de los de la entidad y del
tercero) y seguirse un adecuado proceso de conciliación de saldos.
Respecto de las órdenes de clientes, debe registrarse el ejemplar original de
la orden escrita firmada por el cliente o persona autorizada, la cinta de
grabación cuando la orden sea realizada en modo telefónico y el registro
magnético en caso de transmisión de orden electrónica.
El registro de operaciones deberá llevarse por medios informáticos.
Deberán conservarse durante al menos cinco años los datos incluidos en los
registros y, en cualquier caso, mientras dure la relación con el cliente. La
CNMV podrá exigir el mantenimiento durante plazos más largos si se dan
circunstancias excepcionales.
Las entidades que presten servicios de inversión deben depositar
inmediatamente los fondos que reciban de sus clientes en un Banco central,
una entidad de crédito autorizada a operar en la UE o un Banco autorizado
en un tercer Estado. También pueden depositarse en fondos de inversión
monetarios armonizados que cumplan ciertos requisitos.
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ASPECTOS ORGANIZATIVOS
Las empresas y entidades que prestan servicios de inversión deben cumplir ciertos
requisitos, teniendo en cuenta la naturaleza y complejidad de su actividad.
Entre otros, pueden destacarse los siguientes:
Emplear personal con las cualificaciones, conocimientos y experiencia
necesarios para desempeñar las funciones asignadas.
Llevar un registro ordenado de su actividad y organización interna.
Garantizar que las personas cumplen sus distintos cometidos de forma
adecuada, honesta y profesional.
Establecer, aplicar y mantener sistemas y procedimientos adecuados para
salvaguardar la seguridad, integridad y confidencialidad de la información
manejada.
Mantener una política de continuidad y regularidad en la prestación de
servicios que garantice la preservación de datos y funciones esenciales y el
mantenimiento de servicios de inversión en caso de interrupción de los
sistemas y procedimientos o la recuperación de datos y funciones.
Realizar un seguimiento y evaluación periódica de la adecuación y eficacia
de sus sistemas y mecanismos de control interno y la toma de medidas para
subsanar posibles deficiencias.
Asegurar que las personas encargadas de la función de cumplimiento
normativo no participan en la prestación de los servicios y actividades que
controlan y sus posibles sistemas retributivos no comprometen su objetividad.
Establecer, aplicar y mantener procedimientos y políticas de gestión del
riesgo que permitan determinar los riesgos derivados de sus actividades,
procesos y sistemas.
Garantizar que la empresa cumple las obligaciones derivadas de la
normativa MIFID y evaluar y revisar periódicamente la gestión de sus riesgos,
la naturaleza de los servicios de inversión prestados y la eficacia de las
políticas, medidas y procedimientos establecidos, así como recibir
regularmente informes escritos sobre cumplimiento normativo, gestión de
riesgos y auditoría interna.
ACTUACIÓN TRANSFRONTERIZA
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Las empresas de servicios de inversión españolas pueden prestar servicios de
Inversión o auxiliares en el territorio de otros Estados miembros de la Unión Europea,
a través del establecimiento de una sucursal o mediante la libre prestación de
servicios, cumpliendo ciertos requisitos. (Y también a la inversa).
Entre estos requisitos puede destacarse la comunicación a la autoridad supervisora
del país (la CNMV en el caso de España). Es lo que se denomina coloquialmente
pasaporte europeo para la prestación de servicios de inversión.
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