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CONTRATACIÓN ESTATAL DIRECTA CON ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO:
REVISIÓN DE LAS CONDICIONES DE SELECCIÓN A PARTIR DEL DECRETO 092
DE 20171
Por: Jaime Andrés Ortiz Betancourt, Santiago Perdomo
Obando, Luisa Fernanda Romero Sarmiento
Resumen
Los procesos de contratación estatal en el país deben satisfacer el cumplimiento de
principios de objetividad, transparencia, economía, eficiencia e igualdad al tenor del mandato
constitucional y legal consignado en la ley 80 de 1993. Sin embargo, la posibilidad de la
administración para celebrar convenios de cooperación y convenios de asociación con entidades
sin ánimo de lucro (ESAL), generaba vulneración a varios de estos principios, y de forma principal
al de competencia, al permitirle a la administración escoger de manera directa al contratista o
asociado. El Decreto 092 de 2017 introdujo modificaciones importantes al proceso de contratación
descrito, que en todo caso siguen generando problemas de interpretación respecto a la contrapartida
presupuestal que puede aportar de la ESAL, en cuanto a la necesidad de someter o no el proceso
de contratación a competencia y la identificación del tipo de convenio que podría generar
dificultades respecto a la idoneidad y selección objetiva eliminando la competencia.
1 Artículo como opción de grado en el marco de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomas Sede Bogotá noviembre de 2018
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Abstract
The goverment's contractual proceedings must comply with objectivity,
transparency, economy, efficiency and equality principals according to the constitutional and legal
statements established on act 80 of 1993. However, the possibility of the administration to enter
into cooperation agreements and association contacts with non - profit entities were practices that
went against these principles and, mostly, fair competition by allowing the administration to
choose by itself its contractor or partner. Act 092 of 2017 introduced important ammendments to
the contractual proceedings referred, that in any case, keep causing interpretation issues
regarding non profit entities's and identifying which agreement could go against suitability and
objective selection setting aside fair competition.
OBJETIVOS
Identificar los criterios objetivos de marco constitucional y legal respecto del
Decreto 092 de 2017, aplicables en los procesos de selección llevados a cabo por las entidades
públicas para celebrar contratos y convenios de asociación y/o cooperación con Entidades Sin
Ánimo de Lucro (ESAL).
ESPECÍFICOS
1. Establecer la trascendencia de los criterios impuestos por el Decreto 092 de 2017 dentro del proceso
de selección para celebrar contratos y convenios de asociación y/o cooperación con ESAL.
2. Establecer los aspectos relevantes y los principios aplicables en el marco del proceso de selección
y adjudicación de convenio o contrato por parte de la entidad pública a una entidad sin ánimo de
lucro.
3. Determinar si este tipo de contratación permite satisfacer los principios generales de la
contratación.
3
TABLA DE CONTENIDO
OBJETIVOS 2
ESPECÍFICOS 2
1. MARCO NORMATIVO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA 4
1.3.1. Jurisdicción Contenciosa Administrativa - Consejo de Estado: 9
2. PROCESO DE CONTRATACIÓN CON ESAL. 13
2.1. Régimen aplicable antes del decreto 092 de 2017 13
2.2. Régimen aplicable después al Decreto 092 de 2017 15
3. VULNERACIÓN A LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN
ESTATAL, DE ACUERDO CON LO CONSAGRADO EN EL DECRETO 92 DE 2017. 20
4. VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS SELECCIÓN OBJETIVA, IMPARCIALIDAD,
MORALIDAD E IGUALDAD DENTRO DEL PROCESO COMPETITIVO DE LAS
ESAL. 21
4.1. Selección Objetiva 21
4.2. Imparcialidad 25
4.3. Moralidad 26
4.4. Igualdad 27
5. POSIBLES ALTERNATIVAS PARA LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.
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BIBLIOGRAFÍA 31
4
1. MARCO NORMATIVO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA
El artículo 355 de la Norma superior permite que el Estado (órganos e instituciones que
lo integran) pueda realizar contratos con entidades privadas para lograr sus objetivos, en específico
para el alcance, satisfacción e impulso de programas y actividades de interés público, acordes con
el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.
Las entidades sin ánimo de lucro son definidas por la Dirección Jurídico Distrital como:
“Las entidades sin ánimo de lucro - ESAL - son personas jurídicas, capaces de
ejercer derechos y contraer obligaciones, de ser representadas judicial y
extrajudicialmente, con sujeción a las disposiciones legales y a sus propios
estatutos, las cuales nacen por voluntad de sus asociados o por la libertad de
disposición de los bienes de los particulares, para la realización de fines
altruistas, gremiales o de beneficio comunitario.” (Dirección jurídica distrital -
Alcaldia de Bogotá, 2013)
Naturaleza contractual entidades sin ánimo de lucro:
“La materialización del Derecho Constitucional de Asociación genera un vínculo
jurídico entre quienes deciden asociarse expresando su voluntad para conformar
una ESAL. El acto de constitución es un contrato del cual se genera la normativa
sobre la materia, contempla los Derechos y obligaciones para los asociados, regula
las relaciones que puedan surgir entre los asociados, entre éstos y la persona
jurídica y entre los asociados y la Administración.” (Dirección jurídica distrital -
Alcaldia de Bogotá, 2013)
Ahora bien, teniendo clara su definición y naturaleza las ESAL pueden clasificarse
en diferentes áreas del ejercicio de sus actividades, pero como lo enunciamos anteriormente nos
concentraremos únicamente en las instituciones de educación superior, definidas por como: “Las
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Instituciones de Educación Superior (IES) son las entidades que cuentan, con arreglo a las normas
legales, con el reconocimiento oficial como prestadoras del servicio público de la educación
superior en el territorio colombiano.” (Ministerio de Educación Nacional , 2010)
Como son Entidades que prestan un servicio público, en principio se diría que su
inspección y vigilancia es mucho mayor que el de otras entidades, pero no es así pues aún existe
centralización en esta facultad estatal ya que, se encuentra a cargo del Ministerio de Educación
Nacional la inspección y vigilancia de estas entidades. Adicionalmente, por ser una ESAL se le
otorgan unos beneficios como excepciones a las reglas generales de contratación con el Estado.
Es importante destacar que dentro de las entidades privadas están las ESAL, siendo estas
entidades de carácter civil, con una finalidad específica en la que busca beneficiar un número
importante de personas, todo su capital y excedentes se destinan de forma exclusiva a su objetivo
(Confederación Colombiana de ONG, 2016). Dentro de estas entidades se encuentran las Juntas de
Acción Comunal, entidades de naturaleza cooperativa, fondos de empleados, asociaciones
mutuales, así como sus organismos de integración, instituciones auxiliares del cooperativismo,
entidades ambientalistas, entidades científicas, tecnológicas, culturales e investigativas,
asociaciones de copropietarios, coarrendatarios, arrendatarios de vivienda compartida y vecinos,
instituciones de utilidad común que prestan servicios de bienestar familiar, corporaciones,
asociaciones, fundaciones, entes gremiales, instituciones de educación superior, partidos y
movimientos políticos, organizaciones comunitarias, cajas de compensación familiar, cabildos
indígenas, casas cárcel, entre otros. (Rodriguez Tamayo, 2017).
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Ahora bien, a pesar del abundante número de entidades mencionadas esta investigación solo estará
dirigida a la contratación estatal con instituciones de educación superior sin ánimo de lucro. El
sistema de contratación con estas entidades, al tenor del Decreto 092 de 2017 estamos frente a una
“modalidad especial de contratación” (Rodriguez Tamayo, 2017), que, en todo caso, debe regirse
por los principios generales de la contratación pública (Puerta, 2013) y de la función administrativa,
entre ellos
a. Principio de igualdad: siendo este un derecho fundamental, también es aplicado en la
contratación estatal colombiana, pues cada uno de los partícipes debe encontrarse en
igualdad de condiciones. (Medina, 2015)
b. Principio de moralidad: la administración debe generar confianza a los interesados en
colaborar con sus funciones por lo que su actuación está revestida de buena fe y honestidad.
c. Principio de eficacia: la administración debe tener como propósito la ejecución de sus fines,
este es uno de los principios más relevantes pues este, es el fundamento para contratar con
las ESAL.
d. Principio de economía: Pues las entidades que hacen parte del Estado deben velar por la
buena administración de los recursos públicos, a un bajo costo, pero salvaguardando su
ejecución. (Molina, 2015)
e. Principio de celeridad: en busca del cumplimiento de los fines el Estado debe actuar
evitando su prolongación.
f. Principio de imparcialidad: debe ser el principio rector de la contratación pública, pues el
Estado debe ser ajeno a los intereses de los particulares interesados.
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g. Principio de publicidad: este principio va ligado con el de legalidad, al ser una actuación de
la administración pública es su deber dar conocimiento a la ciudadanía de todas las
actividades desarrolladas.
h. Principio de competencia: La contratación estatal debe respetar el principio de
competencia, permitiendo la participación de múltiples oferentes para que dentro de ellos
de forma objetiva conforme a su competencia se seleccione la mejor posibilidad.
La observancia de estos principios deviene en esencial considerando la inexistencia de
regulación expresa para la contratación con ESAL. La interpretación de esta especifica forma de
contratación se enriquece con la normativa que a continuación se desarrolla
NORMA APORTE
Ley 42 de 1993 El sentido de la autorización que otorga el 355 constitucional para
celebrar contratos con particulares supone que las contralorías ejercerán
control fiscal sobre estos tipos de contratación.
Ley 80 de 1993 Esta ley, fuente principal para el desarrollo de la contratación estatal en
Colombia estipula las modalidades de selección a los contratistas:
licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y
contratación directa. Así mismo, en su artículo 11 regula la competencia
para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales.
Ley 489 de 1998 Faculta a las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden
administrativo con la observancia de los principios señalados en el
artículo 209 de la Constitución, para asociarse con personas jurídicas
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particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la
creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades
en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la
ley. Los convenios de asociación a que hace referencia está ley se
celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la
Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto,
término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos
aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando surjan personas
jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones
previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad
común.
Decreto 842 de
1992
Los contratos que se celebren con institutos docentes de educación
formal y de educación especial, en desarrollo de lo dispuesto por el inciso
2o. del artículo 355 de la Constitución Política, se sujetarán a lo previsto
en el Capítulo I del Decreto 777 del 16 de mayo de 1992. La reconocida
idoneidad de los establecimientos educativos que impartan educación
formal y con los cuales se celebren contratos que tengan por objeto el
desarrollo y cumplimiento del Programa Ampliación de la Cobertura de
Educación Secundaria, PACES, se probará con la licencia de iniciación
de labores, expedida por la autoridad competente del lugar de ubicación
del plantel, de conformidad con el artículo 8o. del Decreto 525 de 1990.
Decreto 092 de
2017
Reglamentó la forma como las entidades públicas puedan contratar con
entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para
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impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el
Plan Nacional conforme a la constitución. Más adelante se hará un
desarrollo más profundo de los alcances de esta norma.
Tabla 1 Desarrollo normativo
Fuente: Elaboración propia
Como se observa el desarrollo normativo de este modelo de contratación establecido por
la Constitución y desarrollado por al Ley reconoce la observancia de los principios generales de la
Contratación estatal enunciados anteriormente y en especial el de competencia reconocido por la
Ley 80 de 1992 y para el caso en concreto desarrollado por el Decreto 092 de 2017.
Adicionalmente al marco normativo la jurisdicción especializada en estos asuntos
(Consejo de estado) se ha pronunciado al respecto por lo que en el desarrollo jurisprudencial
extraemos los aspectos más relevantes que ha aportado la jurisprudencia respecto de los procesos
de contratación con las ESAL.
1.3.1. Jurisdicción Contenciosa Administrativa - Consejo de Estado:
En cuanto al desarrollo jurisprudencial del tema el Consejo de Estado se ha manifestado en
diferentes ocasiones donde ha afirmado que “la contratación con entidades sin ánimo de lucro,
deviene de lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia que al respecto
establece: ARTICULO 355 (…) Si bien es cierto que la norma utilizó el término «contratos», bien
puede tratarse de «convenios», tal como lo ha establecido la doctrina.
(…)
10
No obstante, a pesar de ser un acuerdo de voluntades generador de obligaciones para sus
intervinientes, en el convenio de la administración, la vinculación jurídica entre las partes se da
con el ánimo de obtener la realización de fines comunes a ambas partes.
(…)
En consecuencia, de acuerdo con lo expresado, la diferencia entre contrato y convenio de
la administración salta a la vista: en el primero, los intereses y finalidades de las partes
intervinientes pueden verse como opuestos, en tanto que en el segundo, las necesidades que se
pretenden satisfacer por las partes son idénticas y coinciden con el interés general.” (11001-03-
25-000-2012-00357-00(1358-12), 2018) En este caso en Consejo de Estado analizo el modelo de
contratación empleado para la colaboración de las ESAL con las entidades estatales con el fin de
lograr ejecutar los proyectos del plan de desarrollo, ahora bien, aunque no estamos frente a una
definición expresa de contrato el Consejo esta de acuerdo que independientemente existe un
convenio o acuerdo de voluntades.
En otra oportunidad el Consejo de Estado analiza el proceso de contratación con las ESAL
a la luz del Decreto 777 de 19992 donde manifestó: “En efecto, el Decreto 777 exigió que las
obligaciones estuvieran orientadas a la ejecución en favor de la comunidad y para el propósito
del interés público, acorde con la respectiva Ley del Plan de Desarrollo, aunado a la participación
de entidades sin ánimo de lucro, con las condiciones de que sean reconocida idoneidad y
trayectoria para la respectiva ejecución.
Por ello, el contrato previsto en el Decreto 777 se entendió básicamente como un contrato
de tipo colaborativo entre las entidades públicas y las entidades sin ánimo de lucro, estas últimas
de carácter benéfico y apartadas del régimen de reparto de utilidades.
(…)
11
“Así, no podría darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o
venta de bienes y servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de sus misiones,
lo que se permite al coincidir el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro con la
actividad que el Estado quiere impulsar”
En la Ley 489 de 1998 se regularon los convenios de asociación entre entidades públicas,
no obstante, como en el caso sub júdice el contrato surgió con fundamento expreso en el Decreto
777 y materialmente se ajusta a sus requisitos – según se indica más adelante- con independencia
de que se hubiera denominado Convenio de Asociación, la Sala estima que no resulta pertinente
introducir aquí el análisis de las semejanzas o diferencias entre las dos disposiciones citadas.”
(25000-23-26-000-2012-00490-01(57122), 2018)
Actualmente cursa una demanda de nulidad contra el Decreto 092 de 2017 en el Consejo
de Estado, Sección Tercera, Expediente No. 1100103260002017000400059013. El pasado 19 de
octubre de 2017 se admitió la demanda, Consejero Ponente Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Su última actuación fue el 31 de octubre de 2018 donde notificaron al Procurador General de la
Nación de acuerdo al numeral 6 del artículo 184 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo.
CÓDIGO
PROCESO/CONCEPTO/CONFLICT:
11001032600020170004000
AUTO Ver Documento
PONENTE DEMANDADO DEMANDANTE/PETICIONARIO CLASE
CARLOS
ALBERTO
ZAMBRANO
BARRERA
PRESIDENCIA
DE LA
REPÚBLICA
CARLOS MARIO PATIÑO
GONZALEZ
LEY 1437
NULIDAD
CONTENIDO
RADICACIÓN
(59013) MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE CONTRA EL
DECRETO 092 DEL 23 DE ENERO DE 2017, PROMULGADO POR
EL SEÑOR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA JUAN MANUEL
12
SANTOS CALDERÓN Y EL MINISTERIO DE HACIENDA Y
CRÉDITO PÚBLICO Y EL DEPARTAMENTO NACIONAL DE
PLANEACIÓN. Tabla11 Información proceso de nulidad Decreto 092 de 2017
Fuente: Consulta de Procesos Consejo de Estado
Fundamentos en los que se basan los accionantes: “En el escrito de demanda los ciudadanos
presentaron como cargos de nulidad por inconstitucionalidad del Decreto 092 de 2017 tres argumentos, a
saber: i) expusieron los actores que el Decreto viola el ordenamiento jurídico superior toda vez que a su
juicio del artículo 355 se sigue el deber del Gobierno Nacional de establecer características claras,
específicas y concisas sobre lo que debe entenderse por “reconocida idoneidad”, aparte este contenido en
ese artículo constitucional. No obstante, señalan, el artículo 3° del Decreto demandado se limitó a
determinar que hay reconocida idoneidad “cuando es adecuada y apropiada para desarrollar las
actividades que son objeto del Proceso de Contratación”, lo que fue calificado por los ciudadanos como
una fórmula abstracta y vacía sin contenido jurídico, siendo una omisión de los principios constitucionales
de transparencia, selección objetiva y el principio del mérito; ii) los ciudadanos formularon como segundo
cargo de nulidad el que en el texto del Decreto el Gobierno Nacional delegara la expedición de reglamentos
de carácter general a Colombia Compra Eficiente, lo cual deviene en inconstitucional toda vez que el
constituyente tuvo la intención de dejar en manos de un ente preciso (el Gobierno Nacional) la
reglamentación de esta materia y en el caso sub judice resulta que, a tenor del Decreto Ley 4170 de 2011
la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente no conforma el Gobierno Nacional y, por ende, es
ajena a la competencia reglamentaria de que trata el artículo 355 constitucional, y, finalmente, iii) el último
de los argumentos expuestos por los ciudadanos dice relación con el exceso de facultad reglamentaria en
la que incurrió el Gobierno Nacional toda vez que, en criterio de los ciudadanos, el artículo 355
constitucional “no otorga facultad al Gobierno de crear un procedimiento de selección o escogencia del
contratista”, pues consideran que la Constitución reconoce que se trata de contratación directa; sin
embargo, el Decreto demandado estableció en el artículo 4° un proceso competitivo de selección, con lo
cual se excedió la competencia reglamentaria pues el único que puede crear un procedimiento de selección
13
de contratistas es el Congreso de la República, según el artículo 150 inciso final de la Constitución.”
(11001-03-26-000-2017-00083-00(59493), 2017)
Una vez realizado el análisis y determinando las fuentes normativas del contexto en el que
se desarrolla el proceso de contratación con las ESAL procederemos a describir específicamente
como se realiza un proceso de contratación con las ESAL conforme al mandato constitucional,
legal y jurisprudencial.
2. PROCESO DE CONTRATACIÓN CON ESAL.
Como nuestra investigación está encaminada a el análisis jurídico de los efectos que tiene
el Decreto 092 de 2017 en la competencia de las ESAL dentro de los procesos de contratación
primero haremos un recuento del régimen aplicable antes del Decreto y posteriormente
describiremos los aportes hechos por el Decreto y sus efectos dentro de la competencia de las
ESAL.
2.1. Régimen aplicable antes del decreto 092 de 2017
Antes del 27 de enero de 2017 (Decretó 092 de 2017), lo contratos celebrados bajo
el tenor del artículo 355 superior, se regían bajo los parámetros dados por el la Ley 80 de 1993
(Estatuto de Contratación en Colombia), aunque el mandato contenido en la Carta Política de 1991
ya había establecido ciertas condiciones para la celebración de los mencionados contratos como la
idoneidad de estas entidades para logar los fines para lo que se contrató.
Adicionalmente, estos contratos o convenios se regían por la normatividad vigente para la
contratación pública en aspectos tales como:
a. Principios de la Contratación Pública: Igualdad, Publicidad, Transparencia,
Selección Objetiva.
b. Dentro de las Modalidades de selección se encuentran:
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- Licitación Pública
- Concurso de méritos
- Selección abreviada
- Contratación directa
c. Proceso contractual:
- 1° Etapa: Planeación de la Contratación Estatal – Aquí es deber del Estado fijar
la necesidad que atiende la contratación y los recursos que necesita para su
desarrollo.
- 2° Etapa: Publicación de Proyecto de Pliegos y Convocatoria Pública – Allí se
cumple con el principio de publicidad tanto de la administración como de la
actuación contractual pues se publican las condiciones que se fijaron para la
actuación en el marco del contrato. Es la forma en que la comunidad obtiene la
información del proceso contractual.
- 3° Etapa: Apertura de la Licitación Pública y Pliegos Definitivos – En esta etapa
se fija el objeto del contrato y se le da la mayor publicidad a las condiciones
finales que se fijan por la entidad para atender la necesidad. Adicionalmente se
deban fijar los criterios de selección y evaluación de cumplimiento de los
parámetros figados.
- 4° Etapa: Adjudicación – Esta adjudicación del contrato se debe hacer mediante
audiencia pública pues es la forma de permitir la participación directa de los
demás oferentes que hubieren participado en el proceso.
Actualmente, este es el proceso en general que se desarrolla en el marco de la contratación
pública y antes del 27 de enero de 2017, era el marco normativo para la contratación con
las ESAL, pero a partir de la expedición del Decreto 092 de 2017 se establecieron reglas
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específicas para la contratación entre las entidades sin ánimo de lucro y las entidades
públicas dentro del mandato del artículo 355 constitucional
2.2. Régimen aplicable después al Decreto 092 de 2017
El 27 de enero de 2017 con la entrada en vigencia del Decreto 092 de 2017 se cambiaron
las reglas en contratación con las ESAL que finalmente busca colaborar a las entidades estatales
en el desarrollo de actividades benéficas. A continuación, desarrollaremos los aportes específicos
del decreto:
a. Ámbito de aplicación: Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal
podrán celebrar convenios o contratos con ESAL para impulsar programas y
actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes
seccionales de desarrollo. Es decir que su aplicación está dirigida no solo al sector
centralizado, sino que también al descentralizado y desconcentrado.
b. Proceso de Contratación: Para la celebración de estos contratos su objeto debe
corresponder directamente a programas y actividades de interés público previstos
en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo. Ahora bien debe tener en cuenta que
este busque exclusivamente promover los derechos de personas en situación de
debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la
educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas
y de promoción de la diversidad étnica colombiana.
Además, el contrato no debe consignar una relación conmutativa en el cual
haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, ni instrucciones
precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato
16
Tampoco deben existir en el mercado de los bienes, obras y servicios
requeridos para la estrategia y política del plan de desarrollo objeto de la
contratación, distinta de la oferta que hacen las entidades privadas sin ánimo de
lucro; o que, si existe, la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro
representa la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia,
eficacia, economía y manejo del Riesgo. Ahora si no coincide con las anteriores
disposiciones normativas, es decir, en los demás eventos, la Entidad Estatal deberá
aplicar la Ley 80 de 1993, sus modificaciones y reglamentos.
c. Reconocida idoneidad de la ESAL: En este requisito la ESAL debe garantizar su
capacidad para desarrollar las actividades que son objeto del Proceso de
Contratación y que cuenta con experiencia en el objeto a contratar. Es
importante que el objeto estatutario de la entidad sin ánimo de lucro le deberá
permitir a esta desarrollar el objeto del Proceso de Contratación que adelantará la
Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal.
Así mismo, la Entidad Estatal debe definir en los Documentos del Proceso
las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro. Para el efecto,
deberá tomar en consideración las pautas y criterios establecidos en la guía que
expida la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra
Eficiente, la cual deberá tener en cuenta las normas de transparencia y acceso a la
información aplicable a las entidades privadas sin ánimo de lucro que contratan con
cargo a recursos de origen público y las mejores prácticas en materia de
prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés. Esta será
evaluada mediante el SECOP (Sistema Electrónico de Contratación Pública).
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d. Competencia en caso de varias ESAL de reconocida idoneidad: La Entidad
Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal deberá adelantar
un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista,
cuando en la etapa de planeación identifique que el programa o actividad de interés
público que requiere desarrollar es ofrecido por más de una Entidad sin ánimo de
lucro, por lo que se establecieron unas fases dentro del proceso competitivo para la
competitivo:
Fases:
- 1° definición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia,
eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo y los criterios de
ponderación para comparar las ofertas entre cada una de las entidades.
- 2° definición de un plazo razonable para que las entidades privadas sin ánimo
de lucro de reconocida idoneidad presenten a la Entidad Estatal sus ofertas y los
documentos que acrediten su idoneidad, adicional a la oferta se debe acreditar
la experiencia en la actividad a desarrollar.
- 3° evaluación de las ofertas por parte de la Entidad Estatal teniendo en cuenta
los criterios definidos para el efecto.
Aunque existe una excepción a la regla pues las Entidades Estatales no están obligadas a
adelantar el proceso competitivo previsto cuando el objeto del Proceso de Contratación
corresponde a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica
colombiana, que solo pueden desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas, condición
que debe justificarse en los estudios y documentos previos. Ahora bien, es acá donde es más
evidente la vulneración al principio de competencia, pues esta en cabeza de la entidad estatal la
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definición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia,
economía y de manejo del Riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas entre
cada una de las entidades pues el Decreto se queda corto al fijar estos criterios y deja en al arbitrio
de la entidad la fijación de los mismos, por lo que, la competencia, la selección objetiva y la
igualdad de condiciones de las ESAL está claramente vulnerada.
e. Asociaciones de las ESAL: Los convenios de asociación que celebren entidades
privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y Entidades Estatales para el
desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que
a estas les asigna la ley a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de
1998, no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro
comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una
proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.
Si los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o
de cooperación internacional. Ahora bien, si hay más de una entidad privada sin
ánimo de lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo
conjunto de actividades relacionadas con el objeto de la necesidad a satisfacer y
funciones asignadas por ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al
30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma
objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección. (Estos
convenios de asociación son distintos a los contratos a los que hace referencia el
artículo 2o y están regidos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los artículos
5o, 6o, 7o y 8o del decreto 92 de 2017)
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f. Exclusión del RUP: Por último, el decreto permite que las Entidades Estatales no
requerirán la inscripción de las entidades privadas sin ánimo de lucro en el RUP
(Registro Único de Proponentes) para la contratación a la que hace referencia el
presente decreto.
g. Modelos de contratación que pueden ser empleados: conforme a las asociaciones
de entidades o sujetos de derecho público, en el caso concreto encontramos dos
modalidades de contratación comunes con las ESAL las cuales consisten en:
- - Convenio de colaboración: Es un acuerdo entre una ESAL y una entidad estatal
bien sea del orden Nacional Departamental Distrital o Municipal, para que la
ESAL implemente programas previstos en el Plan de Desarrollo lo que implica
una ejecución de los recursos públicos. Lo que implica que la entidad desarrolle
proyectos de inversión social en cooperación con otra entidad. (Díaz, 2016)
- - Convenio de Asociación: Acuerdo entre una ESAL y una entidad estatal para
el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones
que los asigna la Ley y las Entidades Estatales. En esta modalidad deben actuar
conjuntamente en la ejecución del proyecto en el que se desarrolle el Plan de
Desarrollo. (Díaz, 2016)
Una vez establecidas cuales son las nuevas reglas de juego en la contratación con las
entidades sin animo de lucro, es importante desarrollar cuales de ellas en específico vulneran los
principios que rigen la contratación estatal.
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3. VULNERACIÓN A LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN
ESTATAL, DE ACUERDO CON LO CONSAGRADO EN EL DECRETO 92 DE
2017.
Los principios generales de la contratación estatal se encuentran desarrollados en la
constitución la ley y la jurisprudencia, donde se han establecido diferentes parámetros de aplicación
de la norma en los mencionados procesos, por lo que, analizaremos el apartado del Decreto 092 de
2017 que en específico vulnere algún principio de contratación estatal.
PRINCIPIO DISPOSICIÓN NORMATIVA DEL DECRETO
Selección
Objetiva
Artículo 4. Proceso competitivo de selección cuando existe más de una
entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. La Entidad Estatal del
Gobierno Nacional, departamental, distrital y municipal deberá adelantar
un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro
contratista, cuando en la etapa de planeación identifique que el programa o
actividad de interés público que requiere desarrollar es ofrecido por más de
una Entidad sin ánimo de lucro.
Imparcialidad Artículo 2. Procedencia de la contratación con entidades privadas son ánimo
de lucro y de reconocida idoneidad. (…)
Estas Entidades Estatales pueden contratar con entidades privadas sin
ánimo de lucro de reconocida idoneidad en los términos del presente
decreto, previa autorización expresa de su representante legal para cada
21
contrato en particular que la Entidad Estatal planee suscribir bajo esta
modalidad.
Moralidad Artículo 3. Reconocida idoneidad. (…)
La Entidad Estatal debe definir en los Documentos del Proceso las
características que deben acreditar la entidad sin ánimo de lucro.
Igualdad Artículo 10. Exclusión del Registro Único de Proponentes (RUP). Las
Entidades Estatales no requerirán la inscripción de las entidades privadas
sin ánimo de lucro en el RUP para la contratación a la que hace referencia
el presente decreto.
Tabla 3 Vulneración principios
Fuente: elaboración propia
4. VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS SELECCIÓN OBJETIVA, IMPARCIALIDAD,
MORALIDAD E IGUALDAD DENTRO DEL PROCESO COMPETITIVO DE LAS ESAL.
Una vez se observa que disposiciones normativas del Decreto 092 de 2017 y como este
establece un proceso competitivo entre las ESAL para escoger el mejor oferente, pero este a su vez
vulneran los principios generales de la contratación estatal y cuales son estos principios,
procedemos a analizar esta vulneración en el caso en concreto, determinando como afecta el
proceso competitivo de las ESAL.
4.1. Selección Objetiva
Este principio de la Contratación Estatal busca garantizar la aplicación real del derecho
constitucional consagrado el artículo 13 de nuestra norma superior, pues tal como lo ha dicho su
máximo interprete “Los criterios de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las
ofertas buscan garantizar la transparencia e imparcialidad de la función pública y la eficacia y
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eficiencia de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines del Estado, por lo que es
válido que el legislador hubiere exigido a la administración la evaluación de la propuesta más
ventajosa para el Estado. Sin embargo, ello no significa que esté constitucionalmente prohibido el
diseño de formas jurídicas transitorias dirigidas a favorecer a grupos sociales tradicionalmente
discriminados o a privilegiar sujetos de especial protección constitucional, puesto que el principio
de igualdad material se impone a todas las autoridades (artículo 13 de la Constitución).”
(Sentencia C-932, 2007)
Pues el Estado no puede ser ajeno a estos criterios, sin importar que la modalidad
contractual sea la contratación directa, pues la administración es quien aplica y hace aplicar los
mandatos constitucionales por medio de sus actuaciones, sin verse influenciados por factores
subjetivos y de conveniencia al respecto la Corte reitera que “La defensa del principio del interés
general no sólo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la
contratación administrativa, pues sólo es válido y admisible jurídicamente el procedimiento
precontractual, el contrato y los actos de ejecución del mismo que se inspiran o tienen como
propósito el cumplimiento o la satisfacción de las necesidades de la colectividad. Desde esta
perspectiva, el concepto de interés público se consolida como el sustento más importante y la
justificación de la contratación administrativa, por lo que la ausencia del mismo en el acuerdo de
voluntades genera graves consecuencias para el contrato y para los servidores que lo diseñaron.”
(Sentencia C-932, 2007) Es tal la prevalencia del interés público que aunque se busque su real
garantía, la confianza en la administración por parte del soberano debe verse reflejada en cada una
de sus actuaciones, he allí la objetividad de tal actuación pues en el momento de selección del
oferente la Administración debe utilizar criterios donde garanticen la igualdad de cada uno de los
oferentes pero al mismo tiempo la sana competencia.
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La Ley 80 en su artículo 29 manifiesta que la selección objetiva responde a la “la
escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener
en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación
subjetiva”
Por su parte la Ley 1150 de 2017 modificada por la Ley 1474 de 2011 sostiene que “De la selección
objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable
a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés
y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia
y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes,
tendrán en cuenta los siguientes criterios:
[…] 2. [Modificado por el Art. 88, Ley 1474 de 2011] La oferta más favorable será aquella que,
teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y
detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la
más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los
contenidos en dichos documentos.”
El desarrollo de este principio se reduce al establecimiento de criterios de objetividad para
la escogencia del contratista, pues su selección es la que finalmente garantiza el cumplimento de
la aplicación del mandato legal y jurisprudencial. En el caso en concreto la entidad pública tiene la
plena autonomía de escogencia de la entidad sin ánimo de lucro, por lo no se respeta este principio,
pues cada entidad escoge bajo sus propios criterios la ESAL que ejecutará el contrato, aunque es
importante recalcar que el criterio de idoneidad busca evitar precisamente la escogencia arbitraria
de un oferente que probablemente no pueda cumplir con el compromiso contractual, este
igualmente no es un parámetro determinante y mucho menos vinculante, por lo que sigue dejando
al libre arbitrio de la entidad estatal la escogencia del oferente.
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Por otro lado, la Corte Constitucional hizo el respectivo análisis de que a pesar de la
modalidad de contratación la administración no puede desentenderse de la aplicación de los
principios que rigen la contratación pública pues manifestó que “tacha la contratación directa de
exclusionista y, por esa vía, de contraria a la igualdad de oportunidades, tampoco encuentra la
Corte que haya un principio de razón suficiente en ese argumento pues, no es cierto que dicha
clase de contratación implique que la entidad estatal contratante pueda inobservar los principios
de economía, transparencia y de selección objetiva. Por el contrario, en ella también rigen, para
asegurar que en esta modalidad de contratación también se haga realidad la igualdad de
oportunidades.” (Sentencia C-040 , 2000)
Pues a pesar de que la modalidad de contratación directa prevé que sea la entidad escoja
sin tanto tramite al contratista, también exige que para llegar a la decisión se debe regir por los
principios de economía, transparencia y de selección objetiva, lo que implica mayor publicidad
de la actuación de la administración para la escogencia del mismo, pero ello no solo implica la
publicación de las actuaciones, pues lo que realmente determina la objetividad de la entidad es el
establecimiento de criterios de selección, pero en la práctica no se realiza.
Así mismo, pasa con el mecanismo de selección previsto en el Decreto 092 de 2017, pues
no se establecen verdaderos criterios objetivos de selección y la elección del ofertante queda
meramente potestativa en la entidad pública. Ahora bien, las ESAL dedicadas a la oferta del
servicio público de educación es decir las ISE, como pueden garantizar la selección objetiva si no
hay una institución visible que realmente califique su servicio, a pesar de que el Ministerio de
Educación Nacional es el encargado de otorgar la licencia para la prestación del servicio ello está
fundamentado en unos parámetros de legalidad y calidad, mas no de aptitud y experiencia en la
prestación del servicio, por lo que la exclusión del Registro Único de Proponentes (RUP) implica
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no tener en cuenta un criterio de selección que finalmente aporta la experiencia y calidad de la
prestación del servicio por parte del proponente.
Adicionalmente, el principio de selección objetiva se ve reflejado en los criterios de
selección definidos por la entidad estatal pues el decreto así lo define, dejando al arbitrio de la
entidad que criterio tiene mayor valor y cual no, lo que implicaría el beneficio de las ESAL que la
entidad estatal considere correcto, dejando de lado las ESAL que no cumplen con el parámetro
subjetivo de la entidad estatal por fuera de la competencia, vulnerando a todas luces el principio de
selección objetiva.
4.2. Imparcialidad
Este principio consiste en la obligación a la administración para actuar de manera objetiva
por lo que implica que la entidad al momento de escoger un oferente no puede permitir la injerencia
de ningún tipo de interés personal, económico o de cualquier otra índole. Al momento de aplicar
el Decreto 092 de 2017, es muy difícil determinar si la administración realmente actúa de manera
imparcial, pues como en cada caso se deja al arbitrio de la entidad estatal la fijación de los criterios
que determinan la selección del ofertante idóneo para el proceso, son estos criterios los que pueden
beneficiar o no, a alguna de las entidades que están participando en el proceso de contratación.
Aunque es importante resaltar que esta actuación esta revestida del principio de buena fe, pero si
deber la imparcialidad de su actuación sea más visible bajo criterios de selección objetivos. Mas
aún cuando existe un proceso competitivo entre varias entidades que cumplen los criterios
constitucionales fijados en el articulo 355 y deciden hacer parte de un proceso de selección.
Al respecto la Corte manifestó que “A la luz del Ordenamiento Superior nada impediría
que el legislador adopte una medida de esta naturaleza, pues en desarrollo del mandato
establecido en el artículo 150 Fundamental, que autoriza al Congreso para dictar un estatuto
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general de contratación de la administración pública, y en especial de la administración nacional,
el órgano legislativo goza de libertad de configuración[2] que le permitiría diseñar los
mecanismos que juzgue indispensables con el fin de imprimirle trasparencia e imparcialidad a la
gestión contractual de la administración, además porque tal como lo ha reconocido esta Corte,
“la necesidad de rodear de condiciones de transparencia e imparcialidad a la función
administrativa juega un papel determinante como factor de legitimidad en el proceso de
contratación, pues tiene una doble función: una negativa, ya que señala las condiciones mínimas
para el acceso a la contratación, constituyéndose en un límite a la actividad administrativa y
particular. Y, tiene una función positiva, en la medida en que el interés general se convierte en una
condición inexcusable que dirige la acción estatal” (Sentencia C-887, 2002) Es tal la importancia
de la imparcialidad por parte de la administración que en su esencia legitima la actuación de la
entidad como contratante pues ello garantiza el interés general y si beneficio común.
En estos casos aún más se debe buscar el beneficio común, pues las ESAL tienen como
esencia y fundamento en el desarrollo de actividades benéficas, y por ello el constituyente
expresamente ordena el trabajo en conjunto con estas entidades, pero como puede existir
imparcialidad dentro del proceso si la misma entidad contratante es juez y parte pues en la selección
de la entidad ofertante, los parámetros fijados para la competencia de las ESAL son fijados por la
misma entidad publica y no por el decreto o la ley. Esto implica que las únicas entidades que se
ven beneficiadas en el proceso de contratación son las que a criterio de la entidad cumplen con sus
parámetros de selección, vulnerando el principio de imparcialidad en la contratación estatal.
4.3. Moralidad
En cuanto a este principio la Ley 1437 de 2011 en su artículo 3° determina que en virtud
de este principio todas las personas y por supuesto los servidores públicos están obligados a actuar
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de forma leal y honesta. Pues la actuación de la administración debe responder de manera
trasparente, para así generar la confianza de la sociedad en sus administradores.
Frente a este principio el intérprete constitucional sostuvo que “acerca del principio de
moralidad en el ámbito de los deberes jurídicos de la administración pública, recuerda la Corte
que el artículo 6° de la Constitución Política señala que los particulares sólo son responsables
ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la
misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior,
expresado con otras palabras, quiere significar que los servidores públicos están obligados a
hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando hay omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por orden constitucional les está
permitido ejecutar.” (Sentencia C-826, 2013)
Este principio más allá de ser una norma de conducta implica la imposición de un límite
dentro de la actuación de las entidades públicas pues están obligados al cumplimiento de la ley y
la Constitución por lo que es su deber garantizar los principios que rigen la contratación pública
independientemente de la modalidad de contratación empleada. Siendo así, la entidad estatal tiene
a su cargo la selección de la ESAL para el caso específico, pero dentro de este proceso debe la
entidad salvaguardar los principios constitucionales y legales y como se desarrolló en el acápite
anterior no hay una real garantía de los mencionados principios atentando claramente con la
moralidad en la actuación del Estado.
4.4. Igualdad
Aunque en apartados anteriores se enuncio la importancia de la garantía de este
principio, se debe resaltar el contenido de esta prerrogativa constitucional, pues la es nuestra Carta
Política la que prohíbe expresamente la diferenciación o trato desigual.
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Es claro que este principio no es ajeno a la actuación de la administración así lo
reitero la Corte Constitucional donde manifestó que “según lo dispuesto en el artículo 209
Superior, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse,
entre otros, conforme al principio de igualdad, que en el campo de la contratación estatal se
traduce en el derecho que tienen todos los sujetos interesados en una licitación a estar en idénticas
condiciones y a gozar de las mismas oportunidades desde el comienzo del proceso licitatorio hasta
la adjudicación o formalización del respectivo contrato. Correlativamente, este principio conlleva
para la administración pública el deber de garantizar que las condiciones sean las mismas para
todos los competidores, dando solamente preferencia a la oferta que sea más favorable para el
interés público. En este sentido, la igualdad entre los licitantes indudablemente constituye una
manifestación del principio constitucional de la buena fe, pues le impone a todas las entidades
públicas la obligación de obrar con lealtad y honestidad en la selección del contratista.”
(Sentencia C-887, 2002) Este derecho principio y regla constitucional, debe ser garantizado en cada
una de las etapas contractuales, pero al parecer el Decreto 092 de 2017 no atendió al mandato, pues
en su diseño de proceso contractual, da la posibilidad de que la administración elija arbitrariamente
y sin criterios prestablecidos un ofertante.
Igualmente la Corte manifiesta que “el reconocimiento del principio superior de la
igualdad de oportunidades implica así mismo que el legislador al configurar el régimen de
contratación estatal establezca procedimientos o mecanismos que le permitan a la administración
seleccionar en forma objetiva y libre a quien haya hecho la oferta más favorable, mediante la
fijación de reglas generales e impersonales que presidan la evaluación de la propuestas y evitar
incluir cláusulas subjetivas que reflejen motivaciones de afecto o interés hacia
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cualquier proponente, sin entrar a predeterminar, claro está, al sujeto -persona natural o
jurídica- con quien ha de celebrarse el correspondiente contrato.” (Sentencia C-887, 2002)
Por lo que, está en cabeza del legislador la configuración legislativa de estos
procedimientos y si bien esta norma es de carácter reglamentario, es el legislador el que impone e
imparte las directrices de aplicación de los principios constitucionales, y es así que el mismo
Decreto 092 de 2017 reconoce la aplicación de la normatividad en materia de Contratación Estatal,
pero consideramos que está en cabeza del legislador la verdadera regulación del sistema de
contratación aplicable a las ESAL, garantizando la aplicación directa de los derechos y garantías
constitucionales.
Dentro de las fases de competencia de las ESAL planteadas por el Decreto 092 de 2017
el regulador no enuncia expresamente los parámetros de selección de los oferentes en los casos
donde hay mas de una ESAL que puede ofrecer el servicio conforme al plan de desarrollo, por lo
que, como lo vimos anteriormente es la entidad estatal la que fija esos parámetros, pero realmente
no es determinable si estos parámetros establecen una igualdad real en el proceso competitivo, pues
conforme al decreto esto es netamente una decisión subjetiva por parte de la entidad estatal,
vulnerado el principio de igualdad dentro de la competencia de las ESAL en los procesos de
contratación con el Estado.
5. POSIBLES ALTERNATIVAS PARA LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA
JURÍDICO.
a. Como primera medida las entidades estatales pueden dentro de su ámbito
competencial, establecer los criterios objetivos de selección salvaguardando los
principios de selección objetiva, imparcialidad, moralidad e igualdad.
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b. El Decreto 092 de 2017 como se enunció en apartes anteriores, se encuentra demandado
ante la jurisdicción contencioso-administrativa donde la pretensión del actor es la
declaración de su nulidad, de ser así, existiría un vacío jurídico que implicaría la
aplicación directa del estatuto de contratación, mientras se regula el tema y esta
regulación bajo nuestra consideración el competente para hacerla es el legislador
ordinario es decir mediante ley expedida por el Congreso de la República, permitiendo
una adecuada integración normativa.
c. Como estrategia de coordinación, competencia y solución para la no vulneración de
principios a ninguna de las entidades de educación superior sin ánimo de lucro,
participantes, les sea entregado a cada una de las entidades un listado de las
universidades de reconocida idoneidad con los respectivos programas con el
cumplimiento de los requisitos legales para participación en un proceso competitivo,
para que así como tienen la oportunidad de subir su puntaje en la prestación de
capacitaciones y demás, se dé la oportunidad a otras universidades que se encuentren
en la capacidad de ofrecer estrategias de educación que permita la correcta ejecución
de los objetivos y proyectos contenidos en los planes de desarrollo de cada entidad o la
ejecución de las funciones otorgadas a la mismas por la Ley.
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