Eduardo Court Murasso
PROGRAMA DE CONTRATOS
CUARTO AÑO
AÑO 2005
Profesor: Eduardo Court Murasso
Curso semestral. Tres sesiones semanales.
Contenidos
I LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
1. La clasificación tradicional de las fuentes de las obligaciones y sus
limitaciones.
2. Otras clasificaciones de las fuentes de las obligaciones.
II PARTE GENERAL DE LA CONTRATACION
El contrato
1. El concepto tradicional del contrato y sus elementos.
2. Clasificaciones contractuales.
2.1. Clasificaciones del Código Civil (artículo 1439 a 1443) y su
importancia.
2.2. Clasificaciones doctrinarias (típicos y atípicos; de ejecución
instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo;
1
Eduardo Court Murasso
preparatorios y definitivos; individuales y colectivos; de libre
discusión y de adhesión).
3. Categorías contractuales (el contrato dirigido; el contrato forzoso; las
condiciones generales de la contratación; el contrato tipo; el contrato
ley; el autocontrato; el subcontrato).
Los principios contractuales
1. El principio de la autonomía de la voluntad. Atenuaciones y deterioro
del principio en el derecho contemporáneo.
2. La autonomía en la fase de formación del contrato. Principio del
consensualismo. Excepciones y atenuaciones.
3. Principio de la libertad contractual. Su triple contenido. La crisis de la
libre contratación.
4. La fase de ejecución del contrato.
4.1. Principio de la fuerza obligatoria del contrato. La privación de
efectos por voluntad de las partes o por causas legales. Deterioro de la
fuerza obligatoria: la teoría de la imprevisión.
4.2. El principio del efecto relativo del contrato. Excepciones al
efectivo relativo: la estipulación a favor de otro, el contrato o convenio
colectivo. El efecto absoluto o expansivo de los contratos.
5. Interpretación del contrato.
6. El principio de la buena fe en el contrato.
7. Efectos particulares de los contratos bilaterales:
7.1. La excepción de contrato no cumplido.
7.2. La teoría de los riesgos.
2
Eduardo Court Murasso
7.3. La resolución por incumplimiento (remisión al curso de
“Obligaciones”).
7.4. La cesión de contrato.
III ESTUDIO PARTICULAR DE ALGUNOS CONTRATOS
1. Promesa.
2. Compraventa.
3. Arrendamiento.
4. Mandato.
5. Hipoteca.
6. Generalidades acerca de otros contratos nominados.
BIBLIOGRAFIA NACIONAL FUNDAMENTAL
- ABELIUK M., RENE, “Las obligaciones”
- LOPEZ SANTA MARIA, JORGE, “Los Contratos”. Parte General”.
Tercera edición.
- MEZA BARROS, RAMON, “Las fuentes de las obligaciones”.
- SOMARRIVA, MANUEL, “Tratado de las cauciones”.
3
Eduardo Court Murasso
I. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
1. La clasificación clásica o pentapartita. Sus limitaciones .
Las fuentes de las obligaciones son los hechos o actos jurídicos
que generan las obligaciones. También se de denomina la causa
eficiente de las obligaciones.
Nuestro Código Civil hace una clasificación pentapartita, también
denominada tradicional, de las obligaciones. La norma fundamental a
este respecto es el art. 1437. “Las obligaciones nacen, ya del concurso
real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por
disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria
potestad”.
Las fuentes de las obligaciones que contempla nuestra legislación
por tanto son:
a. Los contratos. Convenciones generadoras de obligaciones.
b. Los cuasicontratos: hechos voluntarios, lícitos y no
convencionales que generan obligaciones.
c. Delitos: Actos dolosos, ilícitos que causan daño.
d. Cuasidelitos: Actos culposos, ilícitos que causan daño.
e. La Ley. Sólo pueden ser fuente directa de obligaciones en los
casos específicos en que ella señala.
Críticas.
a. Proviene de una interpretación errónea de los textos romanos.
4
Eduardo Court Murasso
b. Los cuasicontratos constituyen una categoría híbrida que cubre
determinadas situaciones concretas y que se justifican por
causas diversas.
c. Los cuasidelitos son una categoría amorfa. No existe razón
para distinguir entre delito y cuasidelito puesto que generan la
misma obligación o responsabilidad, aunque se diferencian por
consistir en un hecho doloso o culposo. Se propone refundirlos
en una sola fuente denominada “hechos ilícitos generadores de
responsabilidad civil extracontractual”.
d. No contiene otras fuentes de obligaciones indudables: la
voluntad unilateral y el enriquecimiento sin causa.
Las fuentes de las obligaciones en el Derecho Civil Chileno.
a. Los contratos .
a. Definición legal. Art. 1438. “Contrato o convención es un acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.
b. Definición doctrinaria. Convención generadora de obligaciones.
c. Críticas a la definición del Código.
i. Equipara los términos contrato y convención, al igual que
el art. 1437. Se presenta una contracrítica, ya que la
redacción del Código fue influenciada por las corrientes
doctrinarias y legislativas existentes a la época de dictación
del Código. Hoy existe la tendencia a equiparar ambos
términos en el sentido de acuerdo de voluntades destinadas
a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Así,
en el CC Italiano de 1942 y en el BGB de 1900, ya que
éste no acepta la patrimonialidad de la prestación.
5
Eduardo Court Murasso
ii. Se confunde el objeto del contrato con el objeto de la
obligación. El objeto del contrato son las obligaciones que
éste genera, y el objeto de la obligación es la prestación.
Más que definir contrato define obligación.
iii. Define contrato como un acto, toda vez que la expresión
“acto” se utiliza para los actos jurídicos unilaterales.
b. Cuasicontratos . Título XXXIV, Libro IV, arts. 2284 y ss.
a. De los artículos 1437 y 2284 se puede definir los cuasicontratos
como un hecho voluntario, lícito y no convencional que genera
obligaciones.
b. Elementos de la definición.
i. Hecho voluntario, distinto a las obligaciones legales.
ii. Hecho lícito, distinto a los hechos ilícitos.
iii. No convencional, distinto a los contratos.
c. Críticas a la clasificación de cuasicontratos.
i. En cuanto a la denominación. Pareciera que contrato y
cuasi contrato fueren lo mismo. El art. 2284 alude a las
obligaciones que se contraen sin convención.
ii. Críticas de Planiol.
1. Se trata de una interpretación errada de los textos
romanos.
2. No se trata de un hecho voluntario, porque si bien la
voluntad sí interesa, no es lo que genera la
obligación. Más aun puede haber personas obligadas
en virtud de un contrato sin haber prestado voluntad
alguna, como en la agencia oficiosa y en el pago de
lo no debido.
6
Eduardo Court Murasso
3. Tampoco son actos lícitos, porque en todos ellos
existe un enriquecimiento sin causa a expensas de
otro.
d. Cuasicontratos expresamente regulados por el Código.
i. Art. 2285. “Hay tres principales cuasicontratos: la agencia
oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad”.
ii. Otros posibles cuasicontratos regulados por el Código.
1. La aceptación de una herencia y legado. Art 1437.
2. Art. 2238. “El depósito necesario de que se hace
cargo un adulto que no tiene la libre administración
de sus bienes, pero que está en su sana razón,
constituye un cuasicontrato que obliga al depositario
sin la autorización de su representante legal”.
c. Los delitos y cuasidelitos civiles . Los hechos ilícitos. Título XXXV,
Libro IV, arts. 2314 y ss.
a. Sólo se definen por el elemento subjetivo. Art. 2284 inc. 2 y 3.
“Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar,
constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar,
constituye un cuasidelito”.
b. Sus consecuencias son idénticas. Generan responsabilidad
extracontractual, y son fuente de obligaciones. Es una
responsabilidad distinta que en materia civil contractual.
c. Conceptos.
i. Delito. Acto doloso, ilícito que causa daño.
ii. Cuasidelito. Acto culposo, ilícito que causa daño.
d. Es distinto a los delitos y cuasidelitos penales.
7
Eduardo Court Murasso
i. Delito penal. Art. 1 CP. “Es delito toda acción u omisión
voluntaria penada por la ley”.
ii. Cuasidelito penal. Art. 2 CP. “Las acciones u omisiones
que cometidas con dolo o malicia importarían un delito,
constituyen cuasidelito si solo hay culpa en el que las
comete”.
d. La ley .
a. Definición. Obligaciones legales son aquellas que tienen su
fuente directa e inmediata en la ley sin que medie un hecho del
deudor que de nacimiento a la obligación.
b. Denominación. Obligaciones legales propiamente tales u
obligaciones legales strictu sensu, porque en sentido amplio todas
las obligaciones son legales porque arrancan del ordenamiento
jurídico.
c. Consagración legal. Arts. 578 (“...o la sola disposición de la
ley...”), 1437 y 2284.
d. Características.
i. Son excepcionales, porque requieren de un texto expreso
de la ley que las establezca (art. 2284. “Las que nacen de la
ley se expresan en ella”). Se dice que en el Derecho de
Familia abunda esta clase de obligaciones como aquellas
que median entre los cónyuges o entre los padres e hijos.
La mayor parte de estas obligaciones son deberes
específicos de conducta que se diferencian de las demás
obligaciones por el contenido moral que suponen y no son
susceptibles de ejecución forzada ni de indemnización de
perjuicios en caso de incumplimiento.
8
Eduardo Court Murasso
ii. La capacidad no juega el mismo rol que en las otras
fuentes, porque pueden ser obligados los incapaces.
iii. Generalmente son irrenunciables, porque están establecidas
a favor de los intereses generales, va envueltas en ella un
interés público.
2. Otras clasificaciones de las fuentes de las obligaciones .
a. Contrato y ley . Algunos autores señalan que serían las únicas
fuentes.
a. La voluntad de las partes, voluntad que la ley no hace
sino amparar.
b. La ley, que impone las obligaciones
independientemente de la voluntad de las partes,
b. La Ley sería la única fuente .
a. Si la ley no amparara la voluntad de las partes o no
impusiera directamente ciertas obligaciones, los
contratos no existirían.
b. Crítica. En un sentido amplio toda obligación encuentra
su razón de ser en el ordenamiento jurídico. No es
menos ciertos que las obligaciones propiamente legales
arranca directa e inmediatamente de la ley sin que
medie un hecho del deudor en que tenga su fundamento,
pero en las demás fuentes media un hecho del deudor,
con o sin la intención de obligarse.
c. Atendiendo a si el deudor tiene o no intención de obligarse.
Así pueden clasificarse las fuentes en voluntarias, no
voluntarias y la ley.
9
Eduardo Court Murasso
a. Fuentes voluntarias. El deudor consiente en obligarse
por un acto voluntario realizado con intención de
obligarse ya sea por un acuerdo de voluntades en el caso
de los contratos, o por su propia voluntad en el caso de
la voluntad unilateral como fuente de obligaciones.
b. Fuentes no voluntarias. El deudor realiza un acto, pero
resulta obligado al margen de su voluntad, que incluso
puede ser ilícito.
c. La ley. Estas obligaciones emanan directamente de ella,
sin que medie un acto lícito o ilícito del deudor.
d. Se crítica esta clasificación por la importancia que se le
ha dado a la voluntad de las partes, en circunstancias
que ha perdido su importancia en muchos contratos
como ocurre en los contratos por adhesión, dirigidos y
forzosos.
II. PARTE GENERAL DE LA CONTRATACION
1. El concepto tradicional del contrato y sus elementos .
Acto jurídico, convención y contrato.
a. Acto jurídico. Manifestación de voluntad encaminada a producir
determinados efectos jurídicos, esto es, crear, modificar o extinguir
(y para algunos transferir) derechos y obligaciones para las partes.
b. Los actos jurídicos en atención al número de voluntades necesarias
para que el acto jurídico se perfeccione se puede clasificar en:
a. Actos jurídicos unilaterales o actos jurídicos propiamente
tales. Aquel que manifiesta su voluntad en tal sentido se
denomina autor.
10
Eduardo Court Murasso
i. Son actos jurídicos unilaterales, entre otros, la oferta, la
aceptación, el reconocimiento de un hijo, el testamento,
la repudiación de una asignación, la renuncia de un
derecho.
b. Actos jurídicos bilaterales o convenciones. Aquellos para cuya
perfección es necesario el concurso de las voluntades de dos o
mas partes. Si requiere la voluntad de dos o mas partes estos
actos jurídicos también se les denomina plurilaterales o
asociativos.
i. Son acuerdos de voluntades destinados a crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones. Son
convenciones, por ejemplo, los contratos, el pago, la
tradición, la modificación de un contrato, la novación.
c. Contrato. Cuando una convención tiene por objeto crear
derechos y obligaciones se le denomina contrato, existiendo
por tanto entre convención y contrato una relación de género
a especie.
i. El art. 1438 define contrato. Art. 1438. “Contrato o
convención es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser una o muchas personas”.
ii. Doctrinariamente es una convención generadora de
obligaciones. No es generadora de derechos meramente
porque no genera derechos reales.
iii. Los contratos son fuente de obligaciones, y la
obligación es un efecto del contrato.
11
Eduardo Court Murasso
iv. En el derecho comparado hoy, se hace una sinonimia las
expresiones contrato y convención como actos jurídicos
que crean, modifican o extinguen derechos y
obligaciones.
Importancia y funciones de los contratos.
a. Es la fuente más frecuente de las obligaciones.
b. Su utilidad se aprecia no solamente en el Derecho Privado, sino
también en el derecho público, como en materia de contratos
administrativos o de tratados internacionales.
c. No sólo reviste interés para el Derecho Civil patrimonial, sino
también para el Derecho de Familia, como:
a. El matrimonio. Art. 102. “El matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,
de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.
b. La adopción de la ley 7613.
c. La capitulaciones matrimoniales pueden importar contrato.
Art. 1715 inc 1°. “Se conocen con el nombre de capitulaciones
matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que
celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto
de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto
del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes
o régimen de participación en los gananciales”.
d. Los contratos cumplen, a su vez, una función social: de
trabajo, arrendamiento de viviendas, acceso a la vivienda,
transporte urbano, entre otras.
12
Eduardo Court Murasso
e. Se habla de subfunciones de los contratos.
i. Función de cambio, a través de los contratos traslaticios
de dominio.
ii. Función de garantía, como en el caso de la fianza, de la
prenda y de la hipoteca.
iii. Función de custodia, como en los contratos de depósito,
garaje, estacionamiento.
iv. Funciones de previsión, como en los contratos de
seguro, renta vitalicia, contrato de salud, previsionales.
v. Funciones de recreación, como en los contratos de
turismo, adiestramiento deportivo, espectáculo, juego,
apuesta lícita.
vi. Función de cooperación, como en los contratos intuito
personae, donación, mandato, sociedad de personas.
vii. Entre otros.
Elementos del contrato.
a. Elementos comunes a todo contrato.
a. Acuerdo de voluntades de dos o más partes.
Art. 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un acto
o declaración de voluntad es necesario: 1. que sea legalmente
capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un
objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar
por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”.
Para algunos debe sumarse a estos requisitos las
solemnidades. Otros difieren de lo anterior ya que las
13
Eduardo Court Murasso
solemnidades serían solamente una forma de plasmar la
voluntad y porque no son comunes a todos los contratos.
b. Intención de obligarse . El acuerdo de voluntades debe
realizarse con ánimo de producir este efecto jurídico, lo cual
implica que la voluntad debe ser seria, sin animus jogandi.
Debe recordar que para que la voluntad sea válida debe ser
manifestada, libre, sincera (no simulada) y seria.
b. Elementos propios de cada contrato en particular .
Art. 1444. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son
de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son
accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
a. Elementos de la esencia. “Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente”. Se distingue entre
elementos de la esencia:
i. Generales: Propios a todo acto o contrato, que se
confunden con los requisitos de existencia y validez.
ii. Particulares. Propios de cada contrato. Como la cosa, el
precio y el consentimiento en la cosa y el precio en la
compraventa.
b. Elementos de la naturaleza. “Son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
14
Eduardo Court Murasso
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”. Por
ejemplo la condición resolutoria tácita (art. 1489), la
obligación de saneamiento por la evicción (arts. 1837 y ss.) o
de saneamiento de los vicios redhibitorios (arts. 1857 y ss).
c. Elementos accidentales. “Son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que
se le agregan por medio de cláusulas especiales”. Son
elementos accidentales, entre otros, las modalidades (por regla
general), el pacto comisorio calificado, la cláusula penal.
c. Otros elementos del contrato. Algunos autores los agregan. Si se
aceptan deberían excluirse de la teoría del contrato algunas figuras
tradicionales.
a. Intereses contrapuestos (Demogue, Claro Solar). Los intereses
deben ser contrapuestos. Así las cosas, quedaría excluido de
los contratos la sociedad porque en este contrato las partes
persiguen un fin común: la obtención de utilidades.
i. Contra argumento: En el origen de la sociedad si que
hay intereses contrapuestos.
ii. En nuestra legislación no cabe duda de su origen
contractual: genera obligaciones para las partes, entre
ellas de efectuar aportes.
Art. 2053. “La sociedad o compañía es un contrato en
que dos o más personas estipulan poner algo en común
con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los
socios individualmente considerados”.
15
Eduardo Court Murasso
b. Esencialmente transitorio . Como una compraventa o una
permuta.
Si se tratara de establecer un estatuto permanente el acto
dejaría de ser contrato y pasaría a ser una INSTITUCIÓN,
como en el caso de la sociedad, el matrimonio, la adopción de
la derogada ley 7613 y el contrato colectivo de trabajo).
Art. 102. “El matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y
por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente”.
c. Debería regir situaciones de orden patrimonial . Los actos de
familia que no tienen un objeto directamente patrimonial no
serían contratos, como ocurriría con el matrimonio y con la
derogada adopción de la ley 7613.
i. Pero el art. 102 define al matrimonio como un contrato.
ii. Art. 1 de la derogada (por la ley 19620) Ley 7613. “La
adopción es un acto jurídico destinado a crear entre
adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que
establece la presente ley. Sólo procederá cuando ofrezca
ventajas para el adoptado.
La adopción no constituye estado civil”.
Señala que es un acto jurídico que crea derechos y
obligaciones, y por tanto es un contrato.
iii. Las capitulaciones matrimoniales pueden llegar a ser
contratos como si se hacen donaciones por causa del
matrimonio.
16
Eduardo Court Murasso
d. Las partes deben encontrarse en situación de igualdad . No
sería contrato si una parte impone a otra las condiciones del
contrato, como por ejemplo en los contratos forzosos,
dirigidos o por adhesión.
1.1 El sentido actual del contrato y la falta de una noción
unitaria.
1.1.1 El concepto tradicional de contrato: el principio de la
autonomía de la voluntad.
Significa que la voluntad es libre para crear los derechos y
obligaciones que le plazcan. Las partes pueden concluir
toda clase de relaciones sin contraponerse a la ley, el orden
público y las buenas costumbres.
Manifestaciones:
a. En la fase de génesis: se manifiesta en dos
subprincipios.
i. El consensualismo contractual: la regla general es
que los contratos sean consenduales.
ii. La libertad contractual, que tiene un triple
contenido:
1. Las artes son libres para contratar o no.
2. Las partes son libres para elegir su
contraparte.
3. Las partes son libres para fijar el contenido
interno o efectos del contrato respetando
los requisitos legales.
b. En la fase de ejecución. También se manifiesta en dos
subprincipios.
17
Eduardo Court Murasso
i. El principio de la fuerza obligatoria de los
contratos o pacta sunt servanda
ii. El principio del efecto relativo de los contratos o
res Inter. allios actae.
Estos principios se encuentras, respectivamente,
explicito e implícitos en el art. 1545. “Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”.
1.1.2 Ausencia de un concepto unitario de la noción de
contrato
En la actualidad la doctrina estima la necesidad de revisar
la noción tradicional de contrato.
Se ha destruido la unidad conceptual de contrato
como convención generadora de obligaciones.
Modernamente se aprecia:
a. Un detrimento de la libertad contractual.
a. Mayor intervención del poder público a
través de los contratos dirigidos.
b. Aparición de nuevas formas de
contratación, como el contrato forzoso o
impuesto y contrato por adhesión.
b. Detrimento del consensualismo. Hoy por hoy la
regla general en la práctica consiste en que los
contratos son por regla general formales.
a. Desde luego, son formales los contratos
solemnes y reales.
18
Eduardo Court Murasso
b. Pero también son habitualmente formales
los contratos consensuales ya que están
revestidos de formalidades por vía de
prueba, convencionales, habilitantes o de
publicidad
En el ámbito de los efectos del contrato. Ha declinado el
principio de la autonomía de la voluntad y de la fuerza
obligatoria de los contrtos, por ejemplo a través de leyes
retroactivas y de la teoría de la imprevisión
2. Clasificación de los contratos y categorías contractuales .
1. Clasificaciones legales explícitas .
i. Atendiendo a las partes que resultan obligadas: contratos
unilaterales y bilaterales. Art. 1439.
ii. Atendiendo a la utilidad que el contrato reporta a las
partes: contratos gratuitos y onerosos. .Art. 1440.
iii. Atendiendo a la equivalencia de las prestaciones de
carácter oneroso: contratos conmutativo y aleatorio. Art.
1441.
iv. Atendiendo a la forma en como existen: principales y
accesorios. Art. 1442.
v. Atendiendo a la forma de perfeccionamiento: contratos
consensuales, reales y solemnes. Art. 1443.
2. Clasificaciones legales implícitas.
i. Contratos nominados – típicos y contratos innominados –
atípicos.
ii. Contratos de ejecución instantánea, contratos de ejecución
diferida y contratos de trato sucesivo.
19
Eduardo Court Murasso
iii. Contratos preparatorios o preliminares y contratos
definitivos.
3. Clasificaciones modernas .
i. Contratos de libre discusión y contratos por adhesión.
ii. Contratos individuales y colectivos.
4. Categorías contractuales .
i. Contrato dirigido.
ii. Contrato forzoso (aunque alguna doctrina los clasifica en
contratos voluntarios y forzosos).
iii. Autocontrato.
iv. Subcontrato.
v. Contrato ley.
vi. Contrato tipo.
vii. Contratos ligados o vinculados.
viii. Contrato por persona a nombrar.
ix. Contrato por cuenta de quien corresponda.
Clasificaciones y categorías contractuales.
Análisis de cada una de las clasificaciones legales:
I. Contratos unilaterales – bilaterales:
Esta clasificación atiende al contenido del contrato, a los derechos y
obligaciones que genera, en términos tales que si resulta obligada una sola
parte, es contrato es unilateral. Si ambas partes resultan obligadas, el contrato
será bilateral.
Ejemplos típicos de contratos unilaterales:
- Mutuo
- Comodato
- Depósito
20
Eduardo Court Murasso
- Prenda
Ejemplos de contratos bilaterales:
- Compraventa
- Permuta
- Arrendamiento
- Sociedad
En los contratos unilaterales, uno de los contratantes es acreedor y el otro
deudor, mientras que en los bilaterales, cada uno de los contratantes son
acreedores y deudores a la ves, recíprocamente.
Precisiones en relación a esta clasificación:
1. Esta clasificación no debe confundirse con la de “actos jurídicos
unilaterales – bilaterales”, ya que ésta apunta a las voluntades necesarias
para que el acto nazca a la vida del derecho. Por lo mismo, el contrato es
siempre un acto jurídico bilateral.
2. Esta clasificación no atiende al número de obligaciones que genera el
contrato, sino que al número de partes que resultan obligadas. Así, en un
contrato unilateral, como por ejemplo el mutuo, pueden existir dos
obligaciones: restituir dinero y pagar intereses. Sin embargo, existe un solo
obligado: el mutuario, por lo que aunque hayan dos obligaciones, el
contrato sigue siendo unilateral.
3. No tiene relevancia en esta clasificación el número de personas que
resultan obligadas, sino que el número de partes. Así, en un mutuo pueden
haber 5 mutuarios obligados a restituir el dinero y pagar intereses, pero el
mutuo sigue siendo unilateral, pues los 5 mutuarios constituyen una sola
parte.
21
Eduardo Court Murasso
Contratos sinalagmáticos imperfectos:
Son aquellos contratos que generan obligaciones para una sola de las partes,
pero circunstancias posteriores a su celebración determinan que también
quede obligada la parte que inicialmente no contrajo obligación alguna.
Es el caso del comodato, la prenda y el depósito, en que los únicos obligados
fundamentalmente a restituir la cosa son el comodatario, acreedor prendario y
el depositario. Sin embargo, con posterioridad a la celebración del contrato,
pueden resultar también obligados el comodante, el deudor prendario y el
depositante, fundamentalmente a reembolsar los gastos que haya ocasionado
la conservación de la cosa dada en comodato, prenda o depósito. Arts. 2191,
2235, 2396, respectivamente.
Como opuestos a estos contratos están los sinalagmáticos perfectos, que son
los contratos bilaterales.
Esta nomenclatura es ajena a nuestro CC y para éste, los contratos
sinalagmáticos imperfectos son meros contratos unilaterales. Ellos es así
porque el CC, para calificar a un contrato de unilateral o bilateral, sólo atiende
al momento en que éste se perfecciona. Por otra parte, esta obligación que
nace con posterioridad para la parte que inicialmente no se obligó, tiene su
fuente en la ley y no en el contrato.
Por lo anterior, a los contratos sinalagmáticos imperfectos NO le son
aplicables los efectos propios o particulares de los contratos bilaterales.
Importancia de esta clasificación:
Radica en que existen determinados efectos particulares o propios de los
contratos bilaterales, en que las obligaciones de las partes se encuentran en
22
Eduardo Court Murasso
una relación de interdependencia, a diferencia de lo que ocurre en los
contratos unilaterales.
Efectos propios de los contratos bilaterales:
1. Resolución por inejecución o incumplimiento: Art. 1489. A esto se le llama
condición resolutoria tácita. Remisión al curso de derecho de las
obligaciones.
2. Excepción de contrato no cumplido: Art. 1552. Principio de la mora purga
la mora.
3. Teoría del riesgo o de los riesgos: Art. 1550.
4. Cesión de contrato.
5. Teoría de la imprevisión: Aunque no es tan claro que sea un efecto propio
de los contratos bilaterales. Es más propio de los contratos onerosos
conmutativos.
La excepción de contrato no cumplido.
Concepto.
Art. 1552. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos”.
Es aplicación del principio, la mora purga a la mora.
La jurisprudencia ha interpretado ampliamente la regla del artículo
1552. No solamente procede respecto de la indemnización de perjuicios,
sino también respecto del cumplimiento en naturaleza y en materia de
resolución de contrato.
Requisitos.
a. Que se trate de un contrato bilateral.
23
Eduardo Court Murasso
b. Que el demandante no haya cumplido su obligación ni se allane a
cumplirla.
c. Algunos agregan que debe ser un incumplimiento de gran
envergadura.
d. La obligación del demandante, que se encuentra incumplida, debe
ser actualmente exigible. El código recoge expresamente este
principio en el art. 1977. “La mora de un período entero en el
pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos
reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días,
para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta
seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un
plazo razonable, que no bajará de treinta días”.
Procedencia en el juicio ejecutivo.
En el juicio ejecutivo sólo se pueden oponer las excepciones que
señala el artículo 464 del CPC. No obstante no se encuentra
consignada de manera expresa, si cabría dentro del N° 7 de dicho
artículo. Art 464 CPC: “La oposición del ejecutado sólo será
admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes:
7a La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos
por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva sea
absolutamente, sea con relación al demandado”.
Efectos.
a. Es provisoria: se suspende la condena a que el demandado pague su
obligación hasta que el demandante cumpla o se allane a cumplir.
b. Si se prolonga la situación, tendría efecto paralizador. Por ello la
jurisprudencia ha admitido la demanda de resolución del contrato,
pero sin indemnización de perjuicios. Como existe una laguna legal,
24
Eduardo Court Murasso
cabe integrar teniendo en consideración el art. 1489, y los artículos
24 CC y 170 N° 5 CPC, atendiendo al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural.
La teoría de los riesgos.
El problema del riesgo en general.
Definición (Meza): Es el peligro de perecer a que esá expuesta una cosa
a consecuencia de un caso fortuito y que coloca a una persona en la
necesidad de soportar la pérdida consiguiente.
Norma legal que la recoge. Art. 1550. “El riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se deba es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se
constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a
entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones
distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo
de la cosa, hasta su entrega”.
Requisitos:
a. La cosa expuesta a perecer debe ser el objeto de la obligación, de lo
contrario lo soporta el dueño (res perit domino).
b. La obligación de que la cosa es objeto debe emanar de un contrato
bilateral.
c. Pérdida de la cosa debe ser fortuita, porque si es por hecho o culpa
del deudor, la obligación subsiste pero cambia de objeto. Art. 1672.
“Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es
obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe
perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho
cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los
25
Eduardo Court Murasso
perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los
perjuicios de la mora”.
d. Debe ser el objeto una especie o cuerpo cierto, ya que el género no
perece.
Art. 1509. “En la obligación de género, el acreedor no puede pedir
determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella,
entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una
calidad a lo menos mediana”.
Art. 1510. “La pérdida de algunas cosas del género no extingue la
obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las
enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de
lo que debe”.
e. La cosa debida debe perecer mientras esté pendiente el
cumplimiento de la obligación. Art. 1550 (“...cuya entrega se
deba...”)
El problema de los riesgos en los contratos bilaterales.
Se trata de determinar acaso si la extinción de la obligación por una
de las partes extingue igualmente o deja subsistente la obligación de la
otra parte.
Hay dos criterios.
a. Si la obligación de la otra parte se extingue, el riesgo es de cargo del
deudor, porque pierde la cosa y nada recibe a cambio (res perir
debitori).
b. Si la obligación de la otra parte subsiste, el riesgo es de cargo del
acreedor, porque deberá cumplir su obligación, sin recibir nada a
cambio (res perit creditori).
26
Eduardo Court Murasso
Situación en el contrato bilateral y soluciones en el tiempo y en el
espacio. En Chile, la regla general es que el riesgo es siempre de cargo
del acreedor (art. 1550). El deudor se libera de su obligación, pero no
así el acreedor que de todos modos deberá cumplir la suya.
Soluciones en el tiempo.
a. En Roma, se contemplaba el mismo criterio bajo la
concepción primitiva dualista de la compra venta: la emptio y
la venditio.
b. Luego el concepto originario de dos contratos derivó en Roma
en el contrato bilateral. Si la cosa vendida experimenta
mejoras, aumenta el valor de la cosa entre la fecha del
contrato y la tradición, y resulta provecho para el comprador;
y por tanto, recíprocamente, si disminuye o perece por caso
fortuito el perjuicio lo debe sufrir el comprador.
c. Samuel Pufendorf (iusnaturalista alemán) señaló que la regla
que debe aplicarse en este sentido es res perit domino, esto
es, el riesgo debe soportarlo el dueño, institución que derivaría
del derecho natural.
d. El Código de Napoleón de 1804, consagra la regla res perit
domino, manteniendo los riesgos para el comprador en su
artículo 1138. En todo caso es de notar que existe el sistema
de eficacia real de los contratos.
e. En el derecho comparado, en legislaciones modernas se ha
adoptado el criterio de res perit debitori. (CC Italia, BGB, CC
Suizo, CC Peruano, CC Argentino).
Solución legal en Chile.
27
Eduardo Court Murasso
f. En Chile, el Código Civil consagra la regla romana de res
perit creditori,. Arts. 1550, 1820, 1900.
Art. 1820. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o
cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el
momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición
suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces,
pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición
la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecerá al comprador”.
Art. 1900. “Las disposiciones relativas a la compraventa se
aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la
naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado
como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la
fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo
que recibe en cambio”.
Sin embargo existen numerosas excepciones.
a. En el artículo 1550.
i. En caso de que el deudor se encuentra en mora de
efectuar la entrega del cuerpo cierto debido.
ii. Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una
misma cosa a dos o más personas por obligaciones
distintas.
iii. Cuando el deudor tomó por si la responsabilidad del
caso fortuito, por medio de pacto expreso.
b. El riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición
es de cargo del deudor. Art. 1486. “Si antes del cumplimiento
28
Eduardo Court Murasso
de la condición la cosa prometida perece sin culpa del
deudor, se extingue la obligación; y por culpa del deudor, el
deudor es obligado al precio, y a la indemnización de
perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe
en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor
de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar
obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o
disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio;
salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del
deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda
el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o
lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a
que según su naturaleza o según la convención se destina, se
entiende destruir la cosa”.
c. En las obligaciones de género, pero limitado. Arts. 1508 y
1510.
Art. 1508. Obligaciones de género son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o género
determinado.
Art. 1510. La pérdida de algunas cosas del género no extingue la
obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las
enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento
de lo que debe.
d. El arrendamiento expira por la destrucción de la cosa
arrendada. Art. 1959 N° 1.
29
Eduardo Court Murasso
Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos
modos que los otros contratos, y especialmente:
1. Por la destrucción total de la cosa arrendada;
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del
arriendo;
3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas
que más adelante se expresarán;
4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
e. En el Código de Comercio.
i. El art. 142 CCOM establece la misma regla del art.
1550 CC. Art. 142 CCOM. “La pérdida, deterioro o
mejora de la cosa, después de perfeccionado el contrato,
son de cuenta del comprador, salvo el caso de
estipulación en contrario, o de que la pérdida o
deterioro hayan ocurrido por fraude o culpa del
vendedor o por vicio interno de la cosa vendida.
ii. El art. 143 CCOM establece algunas excepciones.
Art. 143 CCOM. “Aunque la pérdida o deterioro
sobrevivientes a la perfección del contrato provengan
de caso fortuito, serán de cargo del vendedor:
1° Cuando el objeto vendido no sea un cuerpo cierto
y determinado, con marcas, números o cualesquiera
otras señales que establezcan su identidad y lo
diferencien de otro de la misma especie;
2° Si teniendo el comprador, por la convención, el
uso o la ley, la facultad de examinar y probar la cosa,
30
Eduardo Court Murasso
pereciere ésta o se deteriore antes que el comprador
manifieste quedar contento con ella.
3° Cuando las mercaderías, debiendo ser entregadas
por peso, número o medida, perecieren o se deterioraren
antes de pesarse, contarse o medirse, a no ser que fueren
compradas a la vista y por un precio alzado, o que el
comprador hubiere incurrido en mora de concurrir al
peso, numeración o medida.
Esta regla se aplicará también a la venta alternativa
de dos p más cosas fungibles que deban ser entregadas
por número, pero o medida;
4° Siempre que la venta se hubiere verificado a
condición de no entregarse la cosa hasta vencido un
plazo determinado, o hasta que se encuentre en estado
de ser entregada con arreglo a las estipulaciones del
contrato;
5° Si estando dispuesto el comprador a recibir la
cosa, el vendedor incurriere en mora de entregarla, a no
ser que hubiera debido perecer igualmente en poder del
comprador si éste la hubiere recibido;
6° Si en las obligaciones alternativas pereciere
fortuitamente una de las cosas vendidas.
Pereciendo las dos, y una de ellas, por hecho del
vendedor, éste deberá el precio corriente de la última
que pereció, siempre que e corresponda la elección.
Si la elección no perteneciere al vendedor, y una de
las cosas hubiere perecido por caso fortuito, el
31
Eduardo Court Murasso
comprador deberá contentarse con la que exista; mas si
hubiere perecido por culpa del vendedor, podrá exigir la
entrega de la existente o el precio de la perdida”.
La doctrina estima que la regla res perit debitori es injusta, fue tomada
erróneamente del CC Francés (ya que como opera el sistema de eficacia real
de los contratos tiene razón de ser), y debe existir una reforma legal en este
sentido.
El problema de los riesgos en caso de pérdida parcial o deterioro.
La solución es la misma, y por tanto debe soportarlo el acreedor.
Arts. 1550, 1820 (“La pérdida, deterioro o mejora de la especie o
cuerpo cierto que se vende...) y 1590 inc. 3°.
Art. 1590. “Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor
recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya
deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del
deudor, o de las personas por quienes éste es responsable; o a
menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor
se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que
la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el
acreedor la rescisión del contrato y la indemnización de perjuicios;
pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no
pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización
de perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en
mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por
quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado
32
Eduardo Court Murasso
en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda
la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño”.
Teoría de los riesgos e imposibilidad de ejecución. Situación de las
obligaciones de hacer y de no hacer.
El Código a este respecto guarda silencio.
Si pera el modo de extinguir las obligaciones “imposibilidad en la
ejecución” respecto de una de las partes (art. 534 CPC), ¿cuál es la
situación respecto de las obligaciones de la otra).
Soluciones:
a. Aplicar el art. 1550 por analogía.
b. No puede aplicarse el artículo 1550 por analogía. Se refiere
solamente a las obligaciones de dar, y no obstante tener
apariencia de general, en definitiva es la excepción, y por
tanto no puede aplicarse por analogía. A falta de norma
expresa, debe aplicarse la equidad (art, 24 CC y 170 N° 5
CPC, y determinar que el riesgo le corresponde al deudor cuya
obligación se ha hecho imposible.
1.1.La resolución por incumplimiento. La condición resolutoria expresa,
tácita y el pacto comisorio. Características y efectos de la condición
resolutoria tácita. Pacto comisorio simple y calificado. Régimen de éste
en la compraventa y en los demás contratos. (Este punto 5.3 es mera
remisión al apartado II.3 del curso Derecho Civil II).
La cesión de contrato.
Concepto.
a. Es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su situación
jurídica en un determinado contrato.
33
Eduardo Court Murasso
b. Es necesario distinguir la “cesión de contratos” del “contrato de
cesión”. El contrato de cesión aquel por el cual se realiza la cesión, y
que puede ser a título gratuito u oneroso.
Naturaleza Jurídica de la cesión de contratos. Hay distintas teorías.
a. Teorías que niegan la individualidad. Hay dos posturas al respecto.
a. No se trataría sino de una cesión de créditos y una novación de
deudas. En Chile esta teoría sería inaceptable dado que la
novación extingue la obligación primitiva, y precisamente en la
cesión de contratos el vínculo obligacional subsiste.
b. Teoría de la renovatio contractus. Lo que existe es una cesión de
créditos se reproduce la situación contractual anterior,
aceptándolo el cesionario.
b. Teorías que le otorgan individualidad.
a. Teoría atomista o de la descomposición. No es más que el
traspaso de los créditos y deudas, situación activa y pasiva de
uno de los contratantes, en el contrato. Se trata del traspaso de la
sumatoria de créditos y deudas.
b. Teoría unitaria. No se trata del traspaso de la sumatoria de los
créditos y deudas, sino que de la posición íntegra de uno de los
contratantes.
Sujetos que intervienen.
a. Cedente. Es el que traspasa a un tercero su situación jurídica en el
contrato. Es parte tanto en el contrato originario como en el contrato de
cesión.
b. Cesionario. Es el que pasa a ocupar la situación jurídica del cedente en
el contrato. Pasa a ocupar la calidad de co-contratante con el cedido.
34
Eduardo Court Murasso
c. Cedido. Es quien resulta vinculado contractualmente con el cesionario
Requisitos constitutivos.
a. Preexistencia de un contrato sobre el cual opera la cesión, con las
siguientes características.
a. Bilateral. Si se tratara de un contrato unilateral sólo operaría la
cesión de créditos o la asunción de deudas.
b. De ejecución diferida, en que están pendientes las obligaciones
de las partes.
c. Válido, puesto que si fuera nulo, la cesión sería nula por falta de
objeto.
d. No puede tratarse de un contrato intuito personae o
extrapatrimonial.
b. Debe existir sustitución de uno de los contratantes en el contrato. El
cedente debe quedar totalmente desligado de la relación contractual.
c. Debe existir permanencia de la identidad objetiva de la relación
obligacional originaria
Requisitos de eficacia y validez en la cesión.
a. Consentimiento.
i. Se requiere de la voluntad del cedente y del cesionario.
ii. Para alguna doctrina, la voluntad del cedido, salvo en caso
de cesión forzada. Sería un requisito de validez y sin ello
adolecería de nulidad.
1. Para otra doctrina señala que la voluntad del cedido
es un hecho o condición suspensiva siempre que se
presente con posterioridad a la celebración del
contrato de cesión.
35
Eduardo Court Murasso
2. Messineo señala que no se trata de requisito de
existencia o validez sino que es necesaria para que la
cesión le sea oponible.
3. Para la teoría atomista no es necesaria la voluntad
del cedido.
b. Capacidad. Debe tener plena capacidad y el cesionario no debe
ser afectado por incapacidades especiales (como la de los art.
1796 o 1798).
c. Objeto y causa lícitos.
d. Formalidades.
i. Normalmente será consensual.
ii. Será formal si el contrato originario es solemne o bien para
dar cumplimiento a las formalidades especiales.
Características del contrato de cesión.
a. Se trata de un contrato consensual, por regla.
b. Puede ser unilateral o bilateral.
c. Puede ser a título gratuito u oneroso.
d. Generalmente conmutativo.
e. Principal. Pero es accesorio en cuanto depende de la validez del
contrato principal.
f. Se trataría de un contrato puro y simple. Se discute si la voluntad del
cedido que se manifiesta con posterioridad al contrato de cesión opera
como condición suspensiva.
g. Se trata de un contrato de ejecución instantánea, aunque no obsta a que
el pago retributivo se difiera en el tiempo.
Efectos de la cesión. Hay que distinguir.
36
Eduardo Court Murasso
a. Efectos del contrato de cesión. Hay que subdistinguir.
a. Respecto del cedente. Nace la obligación de traspasar su
situación jurídica. La mayoría de la doctrina opina que genera
obligación de garantía respecto del contrato originario.
b. Respecto del cesionario. Podría generar la obligación de pagar lo
estipulado tratándose de un contrato de cesión oneroso.
c. Efectos respecto del cedido. Pasará a ser co-contratante del
cesionario.
b. Efectos de la cesión de contratos. Hay que subdistinguir.
a. Entre cedente y cesionario. El cedente traspasa su situación
jurídica en el contrato y, en principio, se libera absolutamente de
la situación contractual originaria, siempre que haya sido liberado
por el cedido, lo que se dará si concurre a la celebración del
contrato de cesión o bien con posterioridad a dicha convención
manifiesta su voluntad en tal sentido. La cesión, sin liberación
importa que el cedente pasa a ser deudor solidario o subsidiario
en su caso, dependiendo de la forma en que se materialice la
autorización del cedido..
i. ¿Cuál es la situación de las cauciones constituidas por el
cedente o terceros? Hay dos soluciones aplicables.
1. Aplicar el art. 1906, que dice relación con la cesión
de créditos, que dispone que no se extinguen las
cauciones constituidas por efecto de la cesión.
2. Aplicar el artículo 1642 (en materia de novación),
que dispone el principio contrario. (Gonzalo
Figueroa opina que es éste e artículo que debe
aplicarse al caso, y no el 1906, puesto que el último
37
Eduardo Court Murasso
sólo regula la cesión de créditos mas no la cesión de
deudas.
ii. La obligación de garantía subsistiría con o sin liberación
por parte del cedido al cedente.
b. Entre cedente y cedido. Existe una liberación absoluta y total,
salvo que la cesión hubiere operado sin liberación.
c. Entre cesionario y cedido. El cesionario pasa a ser parte en el
contrato, y por tanto gozan de todas las acciones y excepciones
que deriven de la relación contractual (como los derechos que
otorga el art. 1489 o la excepción de contrato no cumplido del art.
1552), mas no otras que no deriven del contrato cedido como la
excepción de compensación.
Diferencia de la cesión de contratos con otras instituciones.
a. Cesión de créditos y asunción de deudas.
a. La cesión de créditos y asunción de deudas suponen traspaso del
elemento activo o pasivo y no de ambos.
b. La cesión de créditos y asunción de deudas requieren solamente
voluntad de cedente y cesionario, pero en la cesión de contrataos
se requiere a voluntad del cedido (para algunos).
b. Con la novación subjetiva.
a. La novación supone extinción de la relación originaria.
b. En la novación no permanece la identidad objetiva de la reación
jurídica.
c. Con el pago por subrogación. El pago por subrogación está limitado por
la suma efectivamente invertida, y en la cesión de contratos existe un
traspaso total de la relación jurídica.
38
Eduardo Court Murasso
d. Con el subcontrato.
a. No hay sustitución de uno de los contratantes en el subcontrato.
b. El subcontrato supone la existencia simultánea de dos o más
contratos, en cambio en la cesión de contratos, se mantiene la
relación objetivamente.
c. En el subcontrato no es necesaria la voluntad del primer
contratante, pero en la cesión, para algunos, es necesaria la
voluntad del cedido.
Casos legales de cesión de contrato.
a. Casos de cesión de contrato forzosa. Ejemplos.
a. Sucesión por causa de muerte. Arts. 951, 954 y 1097.
b. Casos en que el arrendador es obligado a respetar el arriendo. Art.
1962
c. Art. 530 CCOM. “Transmitida por título universal o singular la
propiedad de la cosa asegurada, el seguro correrá en provecho del
adquirente, sin necesidad de cesión, desde el momento en que los
riesgos le correspondan, a menos que conste evidentemente que
el seguro fue consentido por el asegurador en consideración a la
persona asegurada”.
b. Casos de cesiones de contrato voluntarias. Ejemplos.
a. Contrato de arrendamiento. Art. 1946. “El arrendatario no tiene la
facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le
haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el
cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros
términos que los estipulados con el arrendatario directo”.
b. Contrato de sociedad. Art. 2088. “Ningún socio, aun ejerciendo
las más amplias facultades administrativas, puede incorporar a un
39
Eduardo Court Murasso
tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios;
pero puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se
formará entonces entre él y el tercero una sociedad particular, que
sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la primera
sociedad”.
c. Casos en que la ley prohíbe la cesión de contratos. Ocurre en los
contratos intuito personae o cuando la ley lo ha prohibido, como en el
mandato.
Fundamentación del régimen especial de los contratos bilaterales.
Principales doctrinas:
El régimen especial de los contratos bilaterales se fundamenta en las
obligaciones interdependientes que éste genera. Los sucesos que afectan a
una de las obligaciones, repercuten necesariamente en la otra.
Esta interdependencia no se agota en la fase de génesis del contrato sino
subsiste hasta su extinción.
Para algunos, se fundamenta en la equidad y la buena fe contractual.
Sería contrario a ellas exigir el pago a la contraparte, sin cumplir con lo
que uno debe.
Para otros en la noción de causa, entendido como el fin perseguido por
las partes. La causa no se agota en el momento de nacimiento del acto
jurídico, sino que perdura hasta su extinción. Para que cierta relación
obligacional una vez nacida siga obligando al deudor, es necesario que se
realice el resultado querido por él. De lo contrario, el lazo obligatorio debe
ser roto porque no cumple, o no puede ser cumplida la obligación que
desaparece con su causa
II. Contratos gratuitos – onerosos:
40
Eduardo Court Murasso
Esta clasificación se encuentra regulada en el artículo 1440 CC y atiende a un
criterio económico.
El contrato será gratuito u oneroso según si resulta útil o provechoso para uno
solo de los contratantes o para ambos.
Son contratos onerosos:
- Compraventa
- Permuta
- Arrendamiento
- Mutuo con interés, etc.
Son contratos gratuitos:
- Donación
- Comodato
- Depósito
- Mutuo sin intereses
- Mandato no remunerado
Aunque habitualmente los contratos onerosos son bilaterales, y los gratuitos
unilaterales, no deben confundirse ambas clasificaciones porque obedecen a
criterios distintos. Lo común es que los contratos bilaterales sean onerosos, y
los unilaterales gratuitos, sin embargo, hay contratos onerosos unilaterales, y
gratuitos bilaterales.
Ejemplos de contratos onerosos unilaterales:
- Mutuo con interés
- Depósito, cuando se faculta al depositario a que use la cosa en su provecho.
Arts. 2220 y 2222 Nº2.
- Comodato en pro de ambas partes. Art. 2179
41
Eduardo Court Murasso
Ejemplos de contratos gratuitos bilaterales:
- Mandato no remunerado. Art. 2117
- Donación con carga.
Hay ciertos contratos de difícil calificación entre gratuitos u onerosos. Tales
son la hipoteca, la prenda y la fianza.
A este respecto la doctrina distingue:
- Si son constituidos por el propio deudor, son contratos onerosos. El deudor
obtiene un crédito y el acreedor una garantía.
- Si son constituidos con posterioridad al nacimiento de la obligación, son
gratuitos, pues sólo se beneficia el acreedor.
- Si son constituidos por un tercero, como ocurre siempre con la fianza,
serán gratuitos si su único propósito es que el deudor obtenga su crédito.
- Si el deudor le paga al tercero una remuneración, serán onerosos.
El artículo 2468 asimila la hipoteca a un contrato oneroso.
En lo que concierne a los contratos gratuitos, debe tenerse presente que la
utilidad no debe ser necesariamente material o pecuniaria. También puede ser
moral o espiritual. Además suele distinguirse entre la donación y los demás
contratos gratuitos que pasan a llamarse contratos desinteresados, ello porque
la donación implica el desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro. Art.
1398.
Importancia de esta clasificación:
Tiene múltiples importancias:
42
Eduardo Court Murasso
1. En materia de restricciones a las liberalidades: la ley suele establecerlas,
sobre todo en materia de donación, ya que ésta puede lesionar gravemente
el patrimonio de quien la efectúa o a sus asignatarios forzosos ya que
disminuye la masa hereditaria. Así, el art. 1401 establece la insinuación de
las donaciones que consiste en la autorización del juez competente.
2. Error en la persona: normalmente opera en los contratos gratuitos y no en
los contratos onerosos, puesto que los contratos gratuitos generalmente se
celebran en consideración a la persona. Por lo anterior, en los contratos
gratuitos el error en la persona vicia el consentimiento. Art. 1455, por lo
tanto puede haber nulidad relativa por el art. 1682/3.
3. Los contratos gratuitos imponen deberes de reconocimiento a los
beneficiarios. Ejemplo: art. 1428, las donaciones entre vivos pueden
revocarse por ingratitud; el donante goza del beneficio de competencia, art.
1626 Nº 5.
4. Para determinar el grado de culpa de que responde el deudor. Art. 1547: si
el contrato es oneroso, el deudor responde de la culpa leve; si es gratuito,
responde de la culpa grave o levísima, dependiendo de quien reporte el
beneficio (grave cuando sólo beneficia al acreedor, y levísima, cuando sólo
beneficia al deudor).
5. En materia de acción pauliana o directa: art. 2468. Es aquella acción que
ejerce el acreedor en contra del deudor cuando éste celebra un contrato con
un tercero provocando así su insolvencia o aumentándola. Tratándose de
contratos onerosos, el artículo 2468 Nº1 establece que tanto el deudor
como el tercero deben estar de mala fe; en cambio, tratándose de contratos
gratuitos, el artículo 2468 Nº 2 sólo exige probar la mala fe del deudor y el
perjuicio del acreedor, pero no la mala fe del tercero.
43
Eduardo Court Murasso
6. En cuanto al pago de lo no debido: art. 2303. El que pagó lo que no debía,
no puede reivindicar respecto del tercero de buena fe que tenga la cosa en
virtud de un título oneroso. Pero sí podrá reivindicar respecto del tercero
que tenga la cosa a título gratuito, esté de buena o mala fe.
7. La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos. Así el CC la
reglamenta en la compraventa, art. 1838. Asimismo, a propósito del
arrendamiento, art. 1930. También en la sociedad, art. 2085. En cambio,
tratándose de contratos gratuitos no hay obligación de garantía. Art. 1422:
el donatario no tiene acción de saneamiento.
8. En cuanto a la obligación de respetar el arrendamiento, la persona a quien
se transfiere el derecho de arrendador a título gratuito, está obligada a
respetar el arrendamiento.
III. Contratos conmutativos – aleatorios:
Corresponde a una subclasificación de los contratos onerosos. Se encuentra
regulada en el artículo 1441 y atiende a la equivalencia de las prestaciones. El
contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar
o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida, se llama aleatorio.
López Santa María critica la redacción del art. 1441 porque:
a) Adopta como elemento determinante del concepto de contrato conmutativo
la equivalencia de las prestaciones recíprocas, lo que es erróneo por dos
motivos:
– Porque supondría que el contrato oneroso es siempre bilateral
– Porque equivalencia significa igualdad, y en el contrato oneroso las
utilidades nunca son iguales para las partes.
44
Eduardo Court Murasso
b) Sugiere que sólo pueden tener el carácter de conmutativos los contratos
onerosos que generan obligaciones de dar o hacer, cuando también podría
recaer sobre una obligación de no hacer.
c) Dice que es ambiguo el 1441 cuando señala que en el contrato aleatorio la
equivalencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida.
En verdad, la principal diferencia entre el contrato oneroso conmutativo y
el aleatorio radica en que sólo en los conmutativos las partes pueden
apreciar al momento de su celebración los resultados económicos que éste
les acarreará, lo que no es posible tratándose de los aleatorios, en que el
destino del contrato queda supeditado a la suerte o al azar.
La regla general es que los contratos sean conmutativos. Ejemplos de
contratos aleatorios (arts. 2258 y ss):
- Contrato de seguro
- Préstamo a la gruesa ventura
- Juego
- Apuesta
- Constitución de renta vitalicia
- Constitución de censo vitalicio
- Cesión de derechos litigiosos (art. 1911)
- Venta de cosas futuras en ciertos casos (art. 1813)
Importancia de la clasificación:
Hay dos instituciones que sólo reciben aplicación tratándose de los contratos
onerosos conmutativos:
1. Lesión
2. Doctrina de la imprevisión
45
Eduardo Court Murasso
IV. Contrato principal – accesorio:
Esta clasificación atiende a la forma como existen los contratos, y está tratada
en el artículo 1442.
Algunas precisiones:
- Los contratos accesorios corresponden a los contratos de garantía y
específicamente constituyen cauciones, que son aquellas obligaciones que
se contraen para la seguridad de otra, sea propia o ajena.
- Los contratos accesorios no precisan necesariamente de otro principal, sino
que requieren que exista una obligación principal, la que podría tener su
fuente en un contrato, pero también en un cuasi contrato, en un delito, cuasi
delito, o ley.
- Las cauciones constituyen una especie del género garantía, porque las
garantías no sólo pueden consistir en un contrato que tenga por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación, sino en cualquier seguridad
otorgada a un crédito. Así, constituyen garantías y no cauciones: la
condición resolutoria tácita, la excepción de contrato no cumplido, el
derecho legal de retención, los privilegios, etc.
- Las cauciones pueden clasificarse en reales y personales. En las reales
existe un bien determinado mueble o inmueble afecto al cumplimiento de
una obligación, como ocurre en la hipoteca, prenda y anticresis. En las
personales, en cambio, existe otro u otros patrimonios distintos al del
deudor, donde el acreedor puede hacer efectivo su crédito. Es el caso de la
fianza, la solidaridad pasiva y cláusula penal cuando es constituida por un
tercero (si la constituye el propio deudor no habrá otro patrimonio).
Importancia de esta clasificación:
46
Eduardo Court Murasso
La importancia radica en el principio de que “lo accesorio sigue la suerte de
lo principal” .
Consecuencias de esto:
- Las causas que extinguen la obligación principal, también extinguen las
obligaciones del contrato accesorio. Ejemplo: hipoteca, art. 2434.
- La nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula
penal. Art. 1536.
- La prescripción de la obligación principal acarrea la prescripación de la
obligación accesoria. Art. 2516.
Hay que tener presente que el contrato accesorio puede celebrarse sin que aún
exista la obligación principal, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2339 y
2413.
Se dice que la obligación accesoria puede subsistir sin la obligación principal,
pero no puede seguir subsistiendo sin ésta.
Así ocurre con la cláusula de garantía general hipotecaria, que consiste en que
la hipoteca no sólo garantiza las obligaciones ciertas y determinadas, sino que
también todas las obligaciones que pueda llegar a tener a futuro el deudor para
con el acreedor. El fundamento de esta cláusula se encuentra en el artículo
2413.
Contratos dependientes:
Hay ciertos contratos que si bien dependen de otro en el sentido que no
pueden subsistir sin él, no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, y por lo mismo, no se les puede clasificar de accesorios
según la definición legal, por lo que la doctrina los denomina “contratos
dependientes”.
Ejemplo de contrato dependiente:
47
Eduardo Court Murasso
- Capitulaciones matrimoniales, art. 1715: no pueden subsistir sin el
matrimonio, pero no tienen por objeto asegurar su cumplimiento.
- La novación, según algunos, pues el contrato de novación genera una
obligación, pero ella no podría subsistir si no existiera una obligación
anterior.
V. Contratos consensuales – solemnes – reales:
Atiende a la forma como se perfeccionan los contratos. En algunos contratos
basta el sólo consentimiento, mientras que en otros se requiere además el
cumplimiento de alguna solemnidad o la entrega de la cosa. Está tratada en el
artículo 1443.
Consensualismo y formalismo.
Históricamente el formalismo era propio de todos los actos jurídicos y estas
formalidades llegaban incluso a tener un carácter religioso.
Posteriormente aparecieron los contratos reales, en que el formalismo consiste
en la entrega de la cosa.
Luego, el desarrollo económico fomentó el consensualismo que vino a triunfar
conjuntamente con el principio de la autonomía de la voluntad, y es por ello
que en nuestro derecho, los contratos más importantes son consensuales, como
ocurre con la compraventa de cosas muebles, el arrendamiento, mandato,
sociedad civil, fianza civil, transacción.
Sin embargo, el consensualismo también presenta inconvenientes:
- Se dice que puede dar lugar a que las partes manifiesten su consentimiento
de forma precipitada.
- Puede provocar que los terceros ignoren la existencia del contrato.
48
Eduardo Court Murasso
- Es probable que a las propias partes les resulte difícil probar la existencia
del contrato y sus estipulaciones.
Estos inconvenientes han provocado una suerte de deterioro del
consensualismo y una tendencia a volver al formalismo.
Contratos consensuales:
Son aquellos que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes, con
prescindencia de todo requisito de forma exigido para el perfeccionamiento
del contrato.
Contratos solemnes:
Son aquellos que requieren de la observancia de ciertas formalidades
especiales exigidas para su perfeccionamiento.
No basta acá el solo consentimiento de las partes, sino que éste se exterioriza
o manifiesta a través de la forma legal.
Estas formalidades se denominan “solemnidades” o “formalidades ad
solemnitatem”.
Ventajas de los contratos solemnes:
1. El hecho que las partes pueden manifestar su consentimiento de forma más
meditada.
2. Existiría una verdadera advertencia de parte del legislador en torno a la
importancia del contrato que están celebrando las partes.
3. Permite que las partes tener una prueba preconstituida del contrato. Art.
1701.
Ejemplos de contratos solemnes:
49
Eduardo Court Murasso
- Compraventa de bienes raíces, censos, servidumbres, sucesiones
hereditarias: debe otorgarse escritura pública. Art. 1801/2.
- Hipoteca: art. 2409, se exige como solemnidad el otorgamiento de escritura
pública, y se discute si la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces
constituye también una solemnidad.
- Matrimonio: art. 102, requiere la presencia de testigos hábiles, y
competencia del Oficial de Registro Civil.
- Contrato de promesa: art. 1554 Nº 1: debe constar por escrito.
- Donación de bienes raíces: escritura pública.
Algunas precisiones:
- No toda formalidad que la ley exige, otorga al acto el carácter de solemne.
Para que el contrato sea solemne, debe tratarse de una formalidad objetiva,
es decir, que se exija en razón al contrato en sí mismo, de modo que esa
formalidad sea idéntica para todos los contratos de la misma naturaleza,
cualquiera que sean los sujetos intervinientes.
- La sanción en caso de incumplimiento de la solemnidad: en doctrina la
sanción sería la inexistencia del acto por falta de un requisito de existencia.
Pero en nuestro CC, art. 1682, se contempla como sanción la nulidad
absoluta por la omisión de una formalidad prescrita por la ley para el valor
del acto o contrato en consideración a la naturaleza del mismo.
- Las formalidades habilitantes, que son aquellas que la ley requiere para los
actos de ciertos incapaces, no le dan al acto el carácter de solemne, pues no
están exigidas en razón del contrato en sí, sino que en atención al sujeto
interviniente y su sanción es la nulidad relativa.
- Las formalidades ad probationem tampoco le dan al acto el carácter de
solemne, ya que éstas no están establecidas en razón del acto en sí mismo,
50
Eduardo Court Murasso
sino que para que el acto pueda probarse; y la sanción a su inobservancia
será lisa y llanamente que no se podrá probar el acto por el medio
probatorio que la ley establece.
- Las formalidades exigidas por vía de publicidad tampoco transforman al
acto en solemne, porque no se exigen en consideración del acto en sí
mismo, sino que para darle publicidad y hacerlo oponible a terceros; y la
sanción a su inobservancia será la inoponibilidad.
- Por último, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las
partes, éstas pueden convenir en que un determinado acto no se perfeccione
sino en virtud del cumplimiento de alguna formalidad especial. En este
caso, el contrato adquirirá el carácter de solemne en virtud de la voluntad
de las partes, posibilidad que el CC recoge expresamente en los arts. 1802,
compraventa, y 1921, arrendamiento. La sanción en caso de su
incumplimiento será que cualquiera de las partes podrá retractarse mientras
no se cumpla con la formalidad pactada.
Contratos reales:
En los contratos reales tampoco basta con el mero consentimiento de las
partes, sino que es necesario para su perfeccionamiento, el cumplimiento de
una prestación previa por parte del futuro acreedor consistente en la entrega de
la cosa. Es por esto que reciben el nombre de contratos reales (datio rei:
entrega de la cosa).
El art. 1443 alude a la “tradición”, término que no está bien empleado, pues en
la mayoría de los contratos reales no existe transferencia de dominio, sino que
constituyen títulos de mera tenencia, de tal manera que sería más acertado
decir que los contratos reales se perfeccionan por la “entrega” de la cosa, y no
por la tradición.
51
Eduardo Court Murasso
Ejemplos de contratos reales:
- Comodato
- Prenda
- Depósito
- Mutuo: sólo éste se perfecciona con la tradición, ya que constituye un título
traslaticio de dominio. Art. 2197.
Los contratos reales son a la vez unilaterales, ya que la prestación previa por
parte del futuro acreedor consistente en la entrega de la cosa, no se ubica en la
fase de ejecución o cumplimiento del contrato, sino que en la fase de
generación o nacimiento.
Ultimamente se ha discutido la existencia de este tipo de contratos porque se
afirma que esta prestación previa de parte del futuro acreedor es perfectamente
posible ubicarla en la fase de ejecución del contrato, y no necesariamente en la
fase de generación.
En otras palabras, se ha sostenido que estos contratos perfectamente podría
concebirse como consensuales o solemnes y bilaterales. El contrato se
perfeccionaría por el solo consentimiento de las partes y de ahí emanarían
obligaciones para ambas: para el comodante, la de entregar la cosa, y para el
comodatario, la de restituirla. En este caso, se trataría de un contrato
consensual y bilateral.
Caso del contrato de arrendamiento: el arrendamiento es consensual. Tiene
que haber consentimiento en la cosa y el precio. Aquí surgen obligaciones
para ambas partes: para el arrendador, entregar la cosa arrendada, y para el
arrendatario, restituir la cosa al término del contrato. Entonces la pregunta es:
52
Eduardo Court Murasso
¿por qué el comodato no se podría concebir de la misma forma que el
arrendamiento?
Por consiguiente, este nuevo enfoque discute el criterio clásico que sostiene
que la obligación de restituir no puede nacer antes de que sea entregada la
cosa, y que es el criterio tradicional en materia de contratos reales.
Clasificaciones implícitas en el Código Civil.
1. Atendiendo a si han o no sido reglamentados por el legislador: contratos
típicos y atípicos.
Definición.
a. Normalmente se señala que son contratos típicos o nominados
aquellos que el legislador ha reglamentado ya en códigos, ya en
leyes especiales; y contratos atípicos o innominados aquellos que
el legislador no ha reglamentado.
b. No obstante lo anterior es más propio decir que son contratos
nominados aquellos que ya sea por el legislador o por el uso se le
ha otorgado algún nombre. Si éstos no han sido reglamentados
serán a su vez, serán atípicos.
Contratos atípicos.
a. Las partes pueden válidamente celebrar contratos atípicos en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad.
b. Clasificación.
i. Contratos atípicos propiamente tales. Son contratos inéditos en el
sentido de que en nada o casi nada corresponden a contratos
regulados por el legislador. Ejemplos: Know how, franchising,
engineering, etc.
ii. Contratos atípicos mixtos o complejos. Estos contratos son una
combinación de dos o más contratos típicos, o de contratos
53
Eduardo Court Murasso
típicos con contratos atípicos. El ejemplo clásico en la materia es
el contrato de leasing ordinario (puesto que el leasing
habitacional ha sido regulado por el legislador en la ley 19281) en
que hay una combinación de los contratos de arrendamiento y el
de promesa u opción de compra. El contrato de hospedaje es una
mezcla de arrendamiento del goce de un recinto (habitación),
arrendamiento de servicios (aseo, alimentación) y de depósito
(equipaje).
Importancia de la distinción. ¿Cómo quedan regulados sus
efectos, si las partes no previeron las dificultades sobrevinientes?
¿Cuál es su legislación supletoria?
a. Respecto de los contratos nominados habrá que estar a lo que
ha predispuesto el legislador.
b. Respecto de los contratos atípicos debe tenerse en
consideración que les son aplicables las normas generales de
las obligaciones y de los contratos, deberá por el juez proceder
a calificar el contrato e integrar la lagunas por medio de la
analogía y la equidad (art. 170 N° 5 CPC). La aplicación
analógica será normalmente más utilizada en los contratos
atípicos mixtos.
2. Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto
sucesivo.
Definiciones
a. Contrato de ejecución única o instantánea. Aquella en que se
ejecutan las obligaciones de una vez, extinguiéndose ellas y el
contrato. Ejemplo: contrato de compraventa de cosa mueble al
contado
54
Eduardo Court Murasso
b. Contrato de ejecución diferida. Son aquellos en que algunos o
todas las obligaciones se cumplen en épocas prefijadas o
fraccionadas. Por ejemplo una compraventa en que el precio se
paga en cuotas.
c. Contrato de ejecución sucesiva o de tracto sucesivo. Aquellos en
que las obligaciones van naciendo y se van extinguiendo sucesiva
y periódicamente durante la vigencia del contrato. Por ejemplo
contratos de arrendamiento, trabajo, abastecimiento o suministro,
etc.
Importancia de la distinción.
a. En los contratos de tracto sucesivo, la nulidad y la resolución por
incumplimiento opera hacia el futuro sin efecto retroactivo; y en
el caso de la resolución se denomina terminación, puesto que no
puede devolverse el goce de la cosa.
b. La teoría de la imprevisión no opera en los contratos de ejecución
instantánea.
3. Clasificaciones modernas .
3.1 Contratos individuales y colectivos .
Definiciones.
a. Contrato individual. Es aquel para cuya formación es
indispensable la manifestación de voluntad de todas las
personas que resultan jurídicamente obligadas.
b. Contrato colectivo. Es aquel que crea obligaciones para
personas que no concurrieron a su celebración, que no
consintieron o incluso disintieron, oponiéndose a la conclusión
del contrato. El contrato colectivo por tanto es una excepción
al efecto relativo de los contratos.
55
Eduardo Court Murasso
Ejemplos de contratos colectivos.
a. Convenio judicial entre el deudor y sus acreedores. El
convenio judicial es una institución propia del derecho de
quiebras que tiene por objeto prevenir o alzar una quiebra
mediante el acuerdo del deudor y sus acreedores y aprobado
judicialmente. Si bien se discute la naturaleza contractual de
los convenios, para aquellos que estiman que tienen naturaleza
contractual, se trataría de un contrato colectivo puesto que
puede obligar a acreedores que se opusieron a la celebración
del convenio, primando la regla de las mayorías. Arts. 180 y
190 Ley de Quiebras. No se trata del convenio extrajudicial ya
que éste exige la unanimidad de los acreedores.
ARTICULO 180° “El convenio se considerará aceptado
cuando cuente con el consentimiento del fallido y reúna en su
favor los votos de dos tercios o más de los acreedores
concurrentes que representen las tres cuartas partes del total
pasivo con derecho a voto, excluidos los acreedores
privilegiados, hipotecarios, prendarios y los que gocen del
derecho de retención, siempre que dichos acreedores no hayan
tomado parte en el convenio; el cónyuge, los ascendientes y
descendientes legítimos y naturales y los hermanos legítimos
del fallido; y los socios o accionistas y los administradores de
sociedades del fallido.
Para obtener las mayorías a que se refiere el inciso precedente,
se aplicará el procedimiento dispuesto en el artículo 112,
incisos tercero y cuarto”.
56
Eduardo Court Murasso
ARTICULO 191° “El convenio obliga al deudor y a todos los
acreedores, hayan o no concurrido a la junta, excepto los
enumerados en el artículo 180°, en cuanto se hubieren
abstenido de votar”.
b. Acuerdos adoptados por las asambleas de copropietarios de la
copropiedad inmobiliaria. Art. 20 inc. 4° ley 19537.
“Los acuerdos adoptados con las mayorías exigidas en esta
ley o en el reglamento de copropiedad obligan a todos los
copropietarios, sea que hayan asistido o no a la sesión
respectiva y aun cuando no hayan concurrido con su voto
favorable a su adopción. La asamblea representa legalmente a
todos los copropietarios y está facultada para dar
cumplimiento a dichos acuerdos a través del Comité de
Administración o de los copropietarios designados por la
propia asamblea para estos efectos”.
¿Es el contrato colectivo de trabajo un contrato colectivo
“civil”?
Definición de contrato colectivo de trabajo. Art. 344 Código
del Trabajo inc 2° (en relación con el art. 6 inc 3° C. Trab.).
“Contrato colectivo es el celebrado por uno o más
empleadores con una o más organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con
unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes
de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado”.
Se ha señalado que no es un contrato colectivo “civil” porque
las partes en un contrato colectivo de trabajo son sujetos
colectivos esto es el empleador (por regla general, aunque
57
Eduardo Court Murasso
pueden ser más empleadores) y las organizaciones sindicales o
trabajadores que se unen para negociar colectivamente, y por
tanto sólo afecta a aquellos trabajadores que participan en la
negociación, y cuya voluntad ha sido representada a través del
sindicato, mas no a otros trabajadores. Esta es la opinión del
profesor Gamonal, aunque así no lo ha entendido la Dirección
del Trabajo.
3.2 Contratos de libre discusión y de adhesión (el fenómeno de
la adhesión, sus inconvenientes y paliativos a ellos). La ley
Nº 19.496 frente a los contratos por adhesión y a las
cláusulas abusivas en perjuicio de los consumidores.
Definiciones.
a. Contrato de libre discusión. Es aquel en que existe entre las
partes debate y se discute el contenido de cada una de las
cláusulas del contrato, suponiendo un grado de igualdad entre
las partes.
b. Contrato por adhesión. Es aquel que es redactado
íntegramente por una de las partes y que es aceptado por a otra
en bloque, adhiriéndose a él, existiendo un predominio de la
parte más fuerte o que se halla en un pie de seguridad. La
voluntad de la parte más débil se traduce en aceptar o no el
contrato.
Características del contrato de adhesión.
a. Generalidad. La oferta se dirige a una colectividad de
contratantes eventuales.
b. Permanencia. La oferta permanece en vigor mientras no sea
modificada por su autor.
58
Eduardo Court Murasso
c. Minuciosidad. La oferta es detallada en todos los aspectos de
la convención, aún los más hipotéticos.
d. La oferta no puede ser discutida por el otro contratante.
Críticas.
a. Si bien en muchos contratos, como los de suministros de
servicios básicos, televisión por cable, transporte, etc., estas
características se presentan, el fenómeno de la adhesión puede
darse perfectamente entre dos personas. En este supuesto
probablemente ninguno de los elementos anteriores se
presente.
b. Para Jorge López el rasgo distintivo de la adhesión se
encuentra en la desigualdad de las partes contratantes, de
manera que en contratante más débil sólo tiene la facultad de
aceptarlo o no. Incluso muchas veces no tiene alternativa de
aceptarlo, como en los contratos de suministro de servicios
básicos o el de seguro automotriz.
c. El problema que se presenta frente al contrato por adhesión es
que pueden sus cláusulas devenir en abusivas para aquella
parte que no puede sino aceptar el contenido del contrato o
rechazarlo, y muchas veces, se ve prácticamente obligado a
contratar
Naturaleza Jurídica del contrato por adhesión. Se ha discutido.
a. Teoría normativista o anticontractual (Salleilles).
a. No se trata realmente de un contrato porque la voluntad
contractual se caracteriza por la posibilidad de
configurar el contrato.
59
Eduardo Court Murasso
b. Se trataría de una declaración unilateral de voluntad de
naturaleza reglamentaria.
c. Si se acepta esta teoría se entregaría a la jurisprudencia
una amplísima atribución para interpretarlos y
aplicarlos, no vinculándolos con las reglas del contrato.
b. Teoría contractualista (Ripert).
a. Para esta postura el fenómeno de la adhesión no difiere
de la aceptación pura y simple de una oferta cualquiera.
b. Si bien la oferta e imposición de las cláusulas del
contrato, la publicidad de la oferta, el control del
contenido del contrato, la interpretación de la voluntad
de las partes y el alcance de la nulidad, han sido tratados
por el legislador, no desnaturalizan su carácter
eminentemente contractual.
c. La jurisprudencia chilena ha reconocido la autonomía del
contrato por adhesión.
d. El legislador ha reconocido expresamente su carácter en la ley
19.496.
Interpretación de los contratos por adhesión.
a. En Chile no existe una norma que regule expresamente
la interpretación de este tipo de contratos, por tanto
deben aplicarse las normas generales de interpretación
del Título XII, del Libro IV del CC.
b. Sin embargo la doctrina ha hecho hincapié en dos
elementos precisos.
i. La preeminencia de las cláusulas manuscritas a
las mecanografiadas. Si existen cláusulas
60
Eduardo Court Murasso
manuscritas en un contrato prerredactado,
normalmente mecanografiado, es porque las
partes han variado su contenido y debe tenerse
especial atención a ellas, dando cumplimiento al
art. 1560. darían a conocer la voluntad de las
partes. Lo reconoció expresamente la ley 19496
en su art. 17 inc. 2°.
ii. Regla de interpretación contra el redactor del art.
1566 inc. 2°. “Pero las cláusulas ambiguas que
hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán
contra ella, siempre que la ambigüedad provenga
de la falta de una explicación que haya debido
darse por ella”. El redactor de un contrato por
adhesión se hace responsable de su redacción y
por ello es que se deben interpretar en su contra.
Soluciones que se han propuesto para solucionar el
inconveniente de los contratos por adhesión, en especial las
cláusulas abusivas.
a. Intervención del legislador a través del dirigismo
contractual.
b. Homologación por parte de la autoridad pública a través
de contratos estandarizados. Por ejemplo a través de las
superintendencias.
c. Generalización de los contratos tipo bilaterales. De esta
suerte asociaciones de consumidores podrían negociar
61
Eduardo Court Murasso
de manera igualitaria con los proveedores de
determinados servicios.
d. Generalización del concepto de lesión enorme. Consiste
en la posibilidad de obtener la rescisión del contrato
cuando una parte obtiene una prestación notoriamente
más ventajosa. Implica necesariamente generalizar la
revisión judicial de los contratos.
e. La llamada “inhibitoria”. Consiste en un coordinación
del control administrativo a través del “defensor del
pueblo” y un control judicial mediante el cual se
prohíbe la inclusión de ciertas cláusulas en contratos
que se producen masivamente.
f. La represión de las cláusulas abusivas por órganos
encargados de cautelar la libre competencia a través de
la ley antimonopolio utilizando el concepto de posición
dominante (art. 3 letra c DL 211). Se restaría eficacia a
estas cláusulas impuestas ante esta posición.
Contratos por adhesión bajo el amparo de la ley 19496 (última
modificación por ley 19955 de 14.07.04).
Ámbito de aplicación de la ley.
Artículo 1º.- “La presente ley tiene por objeto normar las
relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las
infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el
procedimiento aplicable en estas materias”.
La ley define algunos conceptos.
a. Art. 1.1. “Consumidores o usuarios. Las personas naturales o
jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso,
62
Eduardo Court Murasso
adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales,
bienes o servicios”
b. Art.1.2. Proveedores. “Las personas naturales o jurídicas, de
carácter público o privado, que habitualmente desarrollen
actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución, comercialización de bienes o de
prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre
un precio o tarifa.
No se considerará proveedores a las personas que posean un
título profesional y ejerzan su actividad en forma
independiente”.
c. Art. 1.6. “Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han
sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.
Artículo 2°.- “Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:
a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo
preceptuado en el Código de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles
para el proveedor y civiles para el consumidor;
b) Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;
c) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a
suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un
inmueble por períodos determinados, continuos o
discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean
amoblados y para fines de descanso o turismo;
d) Los contratos de educación de la enseñanza básica, media,
técnico profesional y universitaria, sólo respecto del Párrafo
63
Eduardo Court Murasso
4° del Título 11; de los Párrafos 1° y 2° del Título 111; de los
artículos 18, 24, 26, 27 Y 39 C, y respecto de la facultad del o
de los usuarios para recurrir ante los tribunales
correspondientes, conforme a los procedimientos que esta ley
establece, para hacer efectivos los derechos que dichos
Párrafos y artículos les confieren.
No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los
tribunales de justicia por la calidad de la educación o por las
condiciones académicas fijadas en los reglamentos internos
vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa
respectivo, los cuales no podrán ser alterados sustancialmente,
en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel
cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades
ofrecidas por las entidades de educación;
e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas
constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y
Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre
calidad contenidas en la ley N° 19.472, Y
f) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la
contratación de servicios en el ámbito de la salud, con
exclusión de las prestaciones de salud; de las materias
relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de
fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de
los prestadores, sean éstos públicos o privados, individuales o
institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que
se encuentre regulada en leyes especiales”.
Artículo 2° bis.- “No obstante lo prescrito en el artículo
64
Eduardo Court Murasso
anterior, las normas de esta ley no serán aplicables a las
actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución y comercialización de bienes o de
prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo:
a) En las materias que estas últimas no prevean;
b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté
comprometido el interés colectivo o difuso de los
consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar
indemnización mediante dicho procedimiento, y
c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para
recurrir en forma individual, conforme al procedimiento que
esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser
indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento
de una obligación contraída por los proveedores, siempre que
no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes
especiales”.
Características de los contratos por adhesión al amparo de la
ley 19496.
“Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido
propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.
a. Sus cláusulas deben estar predispuestas o “propuestas
unilateralmente por el proveedor”.
b. Se define en función de la contratación masiva, ya que
debe existir un proyecto íntegro de contrato.
c. Aunque la palabra “propuestas” daría a entender que no
existe una imposición del contenido del contrato, la
65
Eduardo Court Murasso
parte final de la definición aclara esta circunstancia. “sin
que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido”.
Requisitos de validez de los contratos por adhesión amparados
por la ley 19496.
Hay que distinguir entre requisitos de forma y de fondo.
a. Requisitos de forma. Art. 17.
i. Escrituración.
ii. Legibilidad. La legibilidad no dice relación
solamente con el tamaño de la letra del contrato o
sus caracteres, sino con la claridad de su
redacción.
iii. Idioma castellano. La ley hace algunas
excepciones.
1. Si el consumidor lo acepta expresamente
mediante su firma en un documento escrito
en idioma castellano anexo al contrato, y
que prevalece para todos los efectos
legales.
2. Palabras en otro idioma que el uso haya
incorporado al léxico.
iv. Entrega de copia.
1. Tan pronto como el consumidor firme el
contrato se le debe entregar un ejemplar
con la firma de todos los ejemplares.
2. Si no es posible, se le entregará de
inmediato una copia al consumidor con la
66
Eduardo Court Murasso
constancia de ser fiel al original, que se
tiene como texto fidedigno de lo pactado.
b. Requisitos de fondo. Dicen relación con el contenido de las
cláusulas, esto es, si resultan en definitiva abusivas.
En doctrina y legislación comparadas pueden distinguirse
tres tipos de cláusulas contenidas en ciertas listas o
catálogos.
Lista blanca. Se trata de cláusulas que existe
consenso de su justicia y eficacia.
Lista gris. Aquellas cláusulas en que existe duda
de aquello. Pueden o no pueden ser abusivas.
Lista negra. Se trata de cláusulas que están
prohibidas por ser abusivas.
Nuestra legislación sólo contempla una lista negra en el art.
16 de la ley 19496.
Artículo 16.- “No producirán efecto alguno en los
contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:
a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin
efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de
suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella
se conceda al comprador en las modalidades de venta por
correo, a domicilio, por muestrario, usando medios
audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las
excepciones que las leyes contemplen;
b) Establezcan incrementos de precio por servicios,
accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos
67
Eduardo Court Murasso
incrementos correspondan a prestaciones adicionales que
sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada
caso y estén consignadas por separado en forma específica;
c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de
deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando
ellos no le sean imputables;
d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor;
e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad
frente al consumidor que puedan a éste de su derecho a
resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o
finalidad esencial del producto o servicio;
f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido
llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato,
y
g) En contra de las exigencias de la buena fe,
atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos,
causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones que para las
partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la
finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o
generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas
se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los
contratos a que pertenecen han sido revisados y
autorizados por un órgano administrativo en ejecución de
sus facultades legales.
68
Eduardo Court Murasso
Si en estos contratos se designa árbitro, el consumidor
podrá recusarlo sin necesidad de expresar causa y solicitar
que se nombre otro por el juez letrado competente. Si se
hubiese designado más de un árbitro, para actuar uno en
subsidio de otro, podrá ejercer este derecho respecto de
todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de
conformidad a las reglas del Código Orgánico de
Tribunales.
En todo contrato de adhesión en que se designe un árbitro,
será obligatorio incluir una cláusula que informe al
consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo
establecido en el inciso anterior. Lo que se entiende sin
perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir
siempre ante el tribunal competente”.
Críticas a la lista negra.
a. Antes de la ley 19955 se criticaba el listado
contemplado en la ley ya que por su taxatividad dejaba
afuera otros casos que en la práctica se trataba de
cláusulas abusivas. Con la modificación legal de la ley
19955 a este artículo, se agregó la letra g) que establece
una causal genérica.
b. Se puede criticar si que el ámbito de aplicación de la ley
es estricto. Por tanto, a otros contratos por adhesión que
no estén regidos por esta ley no se les aplica este
catálogo.
Sanciones.
a. Por omisión de los requisitos de fondo. Nulidad parcial.
69
Eduardo Court Murasso
Artículo 16 A. “Declarada la nulidad de una o varias
cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por
aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste
subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la
naturaleza misma del contrato, o atendida la intención
original de los contratantes, ello no fue re posible. En este
último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad,
el acto o contrato sobre el que recae la declaración”.
Artículo 16 B. “El procedimiento a que se sujetará la
tramitación de las acciones tendientes a obtener la declaración
de nulidad de cláusulas contenidas en contratos de adhesión,
será el contemplado en el Título IV de la presente ley”.
b. Por omisión de los requisitos de forma. Art. 17 inc. 1° parte
final. “Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no
producirán efecto alguno respecto del consumidor”. También
se trata de nulidad parcial ya que habla de cláusulas.
c. ¿Se trata de nulidad absoluta o de nulidad relativa?
La doctrina señala que se trata de nulidad absoluta ya que se trata
de omisión de los requisitos que la ley prescribe en atención a la
naturaleza del contrato, más no a la calidad o estado de las
personas que en él intervienen, y porque hay un interés público
comprometido. Podría encasillarse dentro de alguno de los casos
de objeto ilícito señalados por el CC.
Situación de los contratos celebrados por medios electrónicos.
Está contemplada en el nuevo artículo 12 A, y es equivalente al
artículo 17 de la ley.
Artículo 12 A.- En los contratos celebrados por medios
70
Eduardo Court Murasso
electrónicos, y en aquéllos en que se aceptare una oferta realizada
a través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma de
comunicación a distancia, el consentimiento no se entenderá
formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso
claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales
del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos.
La sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a
determinados servicios, no impone al consumidor obligación
alguna, a menos que haya aceptado en forma inequívoca las
condiciones ofrecidas por el proveedor.
Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado
a enviar confirmación escrita del mismo. Ésta podrá ser enviada
por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que
garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el
que se le indicará previamente. Dicha confirmación deberá
contener una copia íntegra, clara y legible del contrato.
4. Categorías contractuales .
4.1 El contrato dirigido .
Definición. Es aquel en que el legislador ha reglamentado sus
cláusulas más relevantes de forma imperativa.
Fundamento.
a. La desigualdad de las partes contratantes, de manera que la ley
trata de proteger al contratante más débil.
b. Puede el legislador con ello pretender regular una determinada
actividad económica, como en el caso de la ley 18010, el DL
600 sobre inversión extranjera.
71
Eduardo Court Murasso
Origen. Nace en 1900 con ocasión del contrato indiuvidual de
trabajo, de manera de proteger al trabajador,
Características esenciales.
a. Por regla general, las normas generales de los contratos son
supletorias de la voluntad de las partes, en cambio las normas
que regulan los contratos dirigidos son imperativas, de manera
que las partes no pueden sustraerse a esa normativa.
b. El acuerdo de las partes consiste en someterse al marco legal.
4.2 El contrato forzoso .
Definición. Es aquel que el legislador obliga a celebrar o da por
celebrado.
No están comprendidos dentro del concepto dos situaciones.
a. Cuando la obligación de contratar proviene de un acuerdo de
voluntad, como en los contratos preparatorios.
b. Cuando la obligación de contratar proviene de un hecho
excepcional, como en el depósito necesario. Art. 2236. “El
depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la
elección de depositario no depende de la libre voluntad del
depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u
otra calamidad semejante”.
Clasificación.
a. Ortodoxos. Aquel en que el legislador establece la obligación
de contratar, pero manteniendo al obligado la libertad de elegir
la persona de su contratante y discutir con él el contenido del
contrato.
Ejemplos.
i. Art. 775 CC
72
Eduardo Court Murasso
"El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin
haber prestado caución suficiente de conservación y
restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como
el de los curadores de bienes.
Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario
podrán exonerar de la caución al usufructuario.
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo
de la cosa donada.
La caución del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a
la obligación de restituir otras tantas del mismo género y
calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución.”
ii. Art. 374 CC.
Art. 374. “Para discernir la tutela o curaduría será
necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o
caución a que el tutor o curador esté obligado.
Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda
inventario solemne”.
iii. Art. 36 inc 1° ley 19537 sobre copropiedad inmobiliaria.
Artículo 36 inc. 1°.- “Salvo que el reglamento de
copropiedad establezca lo contrario, todas las unidades de
un condominio deberán ser aseguradas contra riesgo de
incendio, incluyéndose en el seguro los bienes de dominio
común en la proporción que le corresponda a la respectiva
unidad. Cada copropietario deberá contratar este seguro y,
en caso de no hacerlo, lo contratará el administrador por
cuenta y cargo de aquél, formulándole el cobro de la prima
correspondiente conjuntamente con el de los gastos
73
Eduardo Court Murasso
comunes, indicando su monto en forma desglosada de éstos.
Al pago de lo adeudado por este concepto, se aplicarán las
mismas normas que rigen para los gastos comunes”.
iv. Art. 100 inc 1° Ley del propiedad intelectual.
Art. 100 inc. 1°. “Las entidades de gestión estarán obligadas
a contratar, con quien lo solicite, la concesión de
autorizaciones no exclusivas de los derechos de autor y
conexos que administren, de acuerdo con tarifas generales
que determinen la remuneración exigida por la utilización de
su repertorio”.
v. Art. 27 Ley de sociedades anónimas que regula la
autocartera y sus limitaciones.
Art. 27. “Las sociedades anónimas sólo podrán adquirir y
poseer acciones de su propia emisión cuando la adquisición:
1) Resulte del ejercicio del derecho de retiro referido en el
artículo 69; 2) Resulte de la fusión con otra sociedad, que
sea accionista de la sociedad absorbente; 3) Permita cumplir
una reforma de estatutos de disminución de capital, cuando
la cotización de las acciones en el mercado fuere inferior al
valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a
los accionistas. Mientras las acciones sean de propiedad de
la sociedad, no se computarán para la constitución del
quórum en las asambleas de accionistas y no tendrán
derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de
aumentos de capital. Las acciones adquiridas de acuerdo
con lo dispuesto en los números 1) y 2) del presente artículo,
deberán enajenarse en una bolsa de valores dentro del plazo
74
Eduardo Court Murasso
máximo de un año a contar de su adquisición y si así no se
hiciere, el capital quedará disminuido de pleno derecho.
Para la enajenación de las acciones deberá cumplirse con la
oferta preferente a los accionistas a que se refiere el artículo
25”.
b. Heterodoxo. Es aquel en que el legislador no sólo establece la
obligación de contratar, sino que también impone la persona
del otro contratante y el contenido del contrato.
Ejemplos
c. Arts. 124 y 129 Ley de Quiebras.
ARTICULO 124° “Los acreedores, que reúnan más de la
mitad del total pasivo de la quiebra, podrán acordar la
enajenación de todo o parte del activo de la misma como un
conjunto o unidad económica, en subasta pública y al mejor
postor. Esta deberá efectuarse ante el juez que conoce de la
quiebra.
Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, el síndico
podrá formular oposición fundada a dicho acuerdo, dentro de
tercero día, debiendo resolver el juez, según lo dispuesto en el
artículo 5° de esta ley”.
ARTICULO 129° “Los bienes que integran la unidad
económica enajenada se entenderán constituidos en hipoteca
o prenda sin desplazamiento, según sea la naturaleza de ellos,
por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos
75
Eduardo Court Murasso
insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el
adquirente haya asumido como consecuencia de la
adquisición, salvo que la junta de acreedores, al pronunciarse
sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente
determinados bienes de tales gravámenes”.
d. Art. 2081 CC. Sociedad y mandato recíproco.
Art. 2081. “No habiéndose conferido la administración a uno
o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha
recibido de los otros el poder de administrar con las
facultades expresadas en los artículos precedentes y sin
perjuicio de las reglas que siguen:
1. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos
administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o
no hayan producido efectos legales.
2. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas
pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su
destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso
de los otros.
3. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que
hagan con él las expensas necesarias para la conservación de
las cosas sociales.
4. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los
inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento
de los otros”.
El mismo principio está recogido en los arts. 386 y 387
CCOM a propósito de la sociedad colectiva mercantil.
76
Eduardo Court Murasso
Art. 386. “Cuando el contrato social no designa la persona del
administrador, se entiende que los socios se confieren
recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar
solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y
consentimiento”.
Art. 387. “En virtud del mandato legal, cada uno de
los socios puede hacer válidamente todos los actos y
contratos comprendidos en el giro ordinario de la
sociedad o que sean necesarios o conducentes a la
consecución de los fines que ésta se hubiere
propuesto”.
e. Art. 662 CPC. Hipoteca legal de alcances.
Art. 662 (819). “En las adjudicaciones de propiedades raíces
que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en
la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los
alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre
que no se pague de contado el exceso a que se refiere el
artículo 660. Al inscribir el conservador el título de
adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los
alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente
calificada por el partidor”.
f. Art. 71 Código Tributario.
Art. 71. “Cuando una persona natural o jurídica cese en sus
actividades por venta, cesión o traspaso a otra de sus
bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tendrá
77
Eduardo Court Murasso
el carácter de fiador respecto de las obligaciones
tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al
vendedor o cedente. Para gozar del beneficio de excusión
dentro el juicio ejecutivo de cobro de los respectivos
impuestos, el adquirente deberá cumplir con lo dispuesto en
los artículos 2358° y 2359° del Código Civil.
La citación, liquidación, giro y demás actuaciones
administrativas correspondientes a los impuestos aludidos
en el inciso anterior, deberán notificarse en todo caso al
vendedor o cedente y al adquirente”.
Eficacia de los contratos forzosos. Hay distintas posturas al
respecto.
a. Luis Diez Picazo, resta eficacia a los contratos forzosos,
especialmente a los heterodoxos.
b. Jorge López Santa María, reconoce eficacia.
Distingue, entre contrato como acto generador de
obligaciones y contrato como relación jurídica constituida.
Existe entre ellos una relación de causalidad, que ya se
reconocía en el Derecho Romano. Es un error considerar al
contrato solamente como un acto generador de
obligaciones y para ello recurre a la clasificación de las
fuentes de las obligaciones de Hernández Gil:
i. Aquellas fuentes que nacen de la volunta con
cooperación de una norma legal, como la genralidad
de los contratos.
ii. Aquellas fuentes que nacen en virtud de una norma
legal y que tienen como presupuesto la voluntad
78
Eduardo Court Murasso
como en el caso del contrato dirigido y el contrato
forzoso ortodoxo.
iii. Aquellas fuentes que nacen de una norma legal, con
prescindencia de la voluntad, como en el caso de las
obligaciones legales, el enriquecimiento sin causa y
el contrato forzoso heterodoxo.
4.3 El contrato tipo .
Definición. Es un acuerdo en virtud del cual las partes
predisponen el contenido de las cláusulas de contratos futuros que
se celebrarán en masa.
Características.
a. El contrato tipo crea obligaciones para la parte que concurrirá
a su celebración en el sentido de incluir en contratos futuros,
concretos y particulares las cláusulas predispuestas.
b. Normalmente los contratantes adoptan un modelo o
formulario, por lo general impreso, destinado a ser
reproducido sin alteraciones importantes, o incluso, sin
ulteriores modificaciones.
c. Utilidades y desventajas .
a. Utilidades.
i. Estandarización de las relaciones jurídicas.
ii. Más rapidez y simplificación de las transacciones,
normalmente en contratos que se celebrarán en
masa.
b. Desventajas.
79
Eduardo Court Murasso
i. Los contratos tipo unilaterales, normalmente
devienen en cláusulas abusivas.
ii. Los contratos tipos bilaterales o cartel, pueden
significar un atentado a la libre competencia. De
esta suerte, estos contratos fácilmente pueden
hacer dentro de algunas de las conductas
sancionadas por el art. 3 del DL 211 sobre libre
competencia.
Artículo 3º DL 211.- “El que ejecute o celebre,
individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos,
será sancionado con las medidas señaladas en el artículo
17 K de la presente ley, sin perjuicio de las medidas
correctivas o prohibitivas que respecto de dichos
hechos, actos o convenciones puedan disponerse en
cada caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o
convenciones que impiden, restringen o entorpecen la
libre competencia, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes
económicos, o las prácticas concertadas entre ellos, que
tengan por objeto fijar precios de venta o de compra,
limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de
mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o
prácticas les confieran.
80
Eduardo Court Murasso
b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o
conjunto de empresas que tengan un controlador
común, de una posición dominante en el mercado,
fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una
venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de
mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal,
realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posición dominante”.
Clasificación de los contratos tipo.
a. Contrato tipo bilateral – unilateral.
i. Contrato tipo bilateral. Ocurre en el caso de que los
contratantes tengan intereses divergentes. Esta
circunstancia se manifiesta en el contrato colectivo de
trabajo.
ii. Contrato tipo unilateral. Se da cuando existen intereses
convergentes. Es el denominado cartel en materia
mercantil. Normalmente se da en materia de seguros, de
transporte aéreo, en la OPEP a propósito de la fijación de
los precios del petróleo.
b. Contrato tipo facultativo y obligatorio. El contrato tipo
facultativo faculta a no seguir estrictamente la estandarización
del cartel.
Eficacia respecto de terceros. No tiene, debido al efecto
relativo de los contratos.
4.4 Las condiciones generales y la estandarización contractual .
81
Eduardo Court Murasso
Definición. La ley española 7/1998 señala que “Son condiciones generales de
la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea
impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las
mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a
una pluralidad de contratos”.
Si bien se desprende de la definición que las condiciones generales de la
contratación van incluidas en un contrato por adhesión, condiciones generales
de la contratación y contrato por adhesión no son una misma cosa.
Jorge López define condiciones generales de la contratación como “las
clásusulas o disposiciones redactadas de antemano, de manera abstracta para
ser empleadas después en una serie ilimitada de contratos concretos.
Utilidad. En las economías modernas una parte importante de los negocios se
realizan mediante la denominada contratación en serie o en masa.
Jurídicamente, dicha contratación se lleva a cabo normalmente a través
condiciones generales redactadas de antemano, en que se uniforma el
contenido de los contratos singulares que se celebrarán masivamente, con la
finalidad principal de racionalizar y de reducir los costos de tiempo, de
personal y de dinero que usualmente implica la negociación de cada contrato y
de cada cláusula contractual
Críticas. Sin embargo, paralelamente se reconoce el peligro que puede
encerrar, para los adherentes a tales condiciones, una utilización abusiva de
ellas por parte de las personas que las redactan, utilizan o imponen su uso.
Ello porque pueden incluir entre las condiciones generales, cláusulas que
perjudiquen ostensiblemente a quienes contraten con ellos, muy especialmente
en aquellos casos en que la contraparte de la relación contractual no ha podido
82
Eduardo Court Murasso
influir en su contenido. A estas estipulaciones se les suele denominar
cláusulas abusivas.
Control de las cláusulas generales de la contratación.
La posible imposición e incorporación de cláusulas abusivas en los
contratos en serie que se celebran en base a condiciones generales, ha hecho
surgir la necesidad de someter a estas condiciones a ciertas normas de control
que establecen requisitos para su plena eficacia y, a la vez, sancionan su
infracción.
En las legislaciones existen normas de control de las cláusulas abusivas
que tienen por objeto la protección del adherente que pueden clasificarse en
normas de control de incorporación o de inclusión y normas de control sobre
el contenido de las mismas, además de reglas especiales de interpretación.
a. Requisitos de inclusión. Son requisitos mínimos que deben cumplir las
condiciosnes generales para pasar a integrar un contrato individual.
Su función consiste en dar publicidad, esto es, en dar al adherente la
posibilidad de que tome conocimiento de las condiciones generales al
momento de la celebración del contrato y permiten al adherente
reaccionar tempestivamente frente al incumplimiento del predisponente
y a conocer su situación legal en caso de que se llegue a un litigio.
b. Control de contenido del contrato. La mayoría de las legislaciones
establece conjuntamente con los requisitos de inclusión, normas de
contenido del contrato, en virtud de las cuales tratan de determinara si
una cláusula es o no abusiva. Como ya se vio a propósito de los
contratos por adhesión, se distingue entre “listas negras” “listas grises”.
c. Reglas de interpretación a favor del adherente.
Situación en Chile.
83
Eduardo Court Murasso
En Chile existe una única regulación contenida en la ley 19496 para estos
requisitos.
El tratamiento de la ley chilena es inorgánico y técnicamente defectuoso
puesto que mezcla los controles de inclusión con las normas de control de
contenido en el párrafo 4 de la ley. Además la ley no hace la distinción
antes mencionada.
a. Requisitos de inclusión. Están contenidos en el artículo 17 y 16 letra f).
(Ya vistos a propósito de los contratos por adhesión).
b. La norma relativa al control de contenido se encuentra establecida en el
art. 16 en las restantes letras. La ley 19496 establece una lista negra.
c. Las normas especiales relativas a la interpretación de las condiciones
generales se encuentran establecidas en el art. 17 inc 2° de la ley y en el
art. 1566 inc. 2° del CC. (Ya vistas a propósito de los contratos por
adhesión).
Relación entre condiciones generales de la contratación y otras figuras
afines.
a. Condiciones generales de los contratos y contrato tipo. La
afinidad surge porque el contrato tipo es una manera regular de
prerredactar conmdiciones generales a través de un acuerdo de
voluntades.
b. Condiciones generales y contrato por adhesión. Teniendo en
consideración que el elemento distintivo de los contratos por
adhesión, para el profesor López, es el desequilibrio del poder
negociador de las partes contratantes y no la generalidad,
contratos por adhesión y condiciones generales no son una misma
cosa. Lo normal es que en un contrato por adhesión se incluyan
84
Eduardo Court Murasso
condiciones generales, dado que comúnmente se aplican a
contratos que se celebrarán en masa.
c. Contrato tipo, contrato por adhesión y condiciones generales de
los contratos. En un contrato tipo pueden pactarse condiciones
generales de la contratación, que se materializarán en contratos
por adhesión que se celebrarán en masa.
4.5 El contrato ley .
Definición. Acuerdo o convenio legal en virtud del cual el Estado
garantiza el otorgamiento de ciertas franquicias a terceros con los
cuales conviene celebrar un determinado contrato.
Objeto y fundamento. Se trata con ellos de fomentar ciertas
actividades productivas o alcanzar ciertas metas económicas o
sociales, mediante el otorgamiento de ciertas regalías o
franquicias, por ejemplo mediante la reducción de impuestos. De
esta forma se asegura por medio de una ley la intangibilidad de
las franquicias contractualmente establecidas.
Dos son las formas de concreción de estos contratos.
d. Se regula de manera general las franquicias en una ley, y con
posterioridad a la dictación de la ley se celebra un contrato con la
Administración de Estado.
e. Se celebra el contrato y la ley se dicta con posterioridad a él.
Ejemplos.
a. DFL N°2 de 1929. El permiso de edificación suscrito por el
tesorero comunal y por el interesado tiene el carácter de contrato,
85
Eduardo Court Murasso
en virtud del cual las exenciones y beneficios son irrevocables no
obstante cualquier modificación posterior que sufran.
b. Ley 14171 de 1960, arts. 7 y 10. Autoriza al ejecutivo para emitir
bonos dólares y cuya compra por los inversionistas trae aparejada
franquicias tributarias.
c. DL 600, art. 7, sobre inversión extranjera. Se garantiza en el
respectivo contrato de inversión extranjera un régimen de
invariabilidad tributaria por 10 años en un 42% de impuesto a la
renta. Existe un régimen especial respecto de los megaproyectos
(más de 50 millones de dólares), contemplado en el art. 11 BIS,
en que el régimen de invariabilidad se amplía hasta por 20 años,
entre otros beneficios.
Eficacia de los contratos leyes.
a. La Corte Suprema ha dado eficacia a estos contratos apoyándose
en la teoría de los derechos adquiridos que no pueden ser
desconocidos por decisión del Estado contratante o por norma
legal posterior. Art. 19 N° 24 de la CPR en relación con el art.
583 CC. Aplicando el argumento a fortiori, si los contratos
ordinarios son intangibles, con mayor razón lo serán los contratos
leyes.
b. En contra opina el profesor EDUARDO NOVOA, quien opina
que estos contratos constituyen una enajenación de la soberanía
nacional, porque es una limitación que se autoimpone el
legislador para no modificar materias propias de ley.
4.6 El autocontrato o contrato consigo mismo .
Definición. Es el acto jurídico que una persona celebra consigo
misma, sin que sea menester la concurrencia de otro, en el cual
86
Eduardo Court Murasso
ella actúa, a la vez, ya sea como parte directo u como
representante de otra parte, ya sea como representante de ambas
partes, ya sea como titular de dos patrimonios ( o de dos
fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regímenes
jurídicos distintos.
Casos de autocontrato.
a. Un sujeto que actúa a nombre propio, como a nombre ajeno.
Por ejemplo un mandatario que compra para si lo que el
mandante le ordena vender.
b. Situaciones de doble representación. Un sujeto actúa en
representación de ambas partes. Por ejemplo, un mandatario
actúa en carácter de tal respecto del vendedor como del
comprador; es bastante común respecto de la compra y venta
de acciones realizadas por los corredores de bolsa.
c. Una persona actúa como titular de dos patrimonios sometidas
a regímenes jurídicos distintos. Este caso se daría en el caso de
la partición que si bien no es un propiamente un contrato,
genera la obligación de garantía que es típica de los contratos
(art. 1345), y es susceptible de nulidad civil según las reglas
de los contratos (art. 1348). Dos son las hipótesis a que
podemos referirnos.
a. En la sociedad conyugal existen básicamente tres
patrimonios: el patrimonio social, y los patrimonios
propios de cada uno de los cónyuges. También pueden
existir 3 patrimonios reservados de la mujer, dentro de
los cuales el más importante lo constituye el patrimonio
del art. 150. Puede ser que la mujer aporte un derecho
87
Eduardo Court Murasso
inmueble de que es copropietaria con un tercero. Luego,
durante la sociedad conyugal, adquiere con dineros de
su patrimonio reservado la cuota del tercero. Por tanto,
podría realizar una partición consigo misma para
determinar que parte del bien raíz integra su patrimonio
reservado y que parte integra el haber propio que queda
bajo la administración del marido.
b. El heredero que ha obtenido el decreto de posesión
provisoria tiene el usufructo legal de los bienes, y no
puede enajenarlos libremente. Si el heredero era
copropietario con el desaparecido en uno o más bienes,
tiene interés en determinar, cuáles bienes puede
disponer libremente y hacer una partición consigo
mismo.
Naturaleza jurídica. Existen varias posturas al respecto.
a. Alessandri niega su naturaleza contractual y señala que es
un acto jurídico unilateral porque falta el elemento acuerdo
de voluntades. El contrato en su noción tradicional supone
voluntades contrapuestas. Pero se trata de un acto jurídico
unilateral distinto de uno ordinario, porque se dispone de
dos patrimonios. Leslie Tomasello por su parte señala que
sólo en la tercera serie de casos debe otorgársele el carácter
de unilateral al autocontrato, puesto a que no existe
representación de por medio sino que se actúa como titular
de dos patrimonios.
b. Claro Solar, siguiendo a Ripert y Planiol, le otorga
naturaleza contractual por la idea de representación, en el
88
Eduardo Court Murasso
sentido de la representación-ficción. Esta postura presenta
dos inconvenientes:
i. En Chile predomina la postura de la representación
como modalidad de los actos jurídicos.
ii. Es inaplicable a la tercera clase de casos.
c. Jorge López Santa María opina que siempre es contrato por
los siguientes argumentos:
i. Jurídicamente la personalidad de un individuo puede
desdoblarse. Perfectamente una manifestación de
voluntad puede darse respecto de un patrimonio y
otra manifestación respecto de otro, lo cual pugna
con la lógica pero no al Derecho.
ii. El contrato debe examinarse funcionalmente como
una relación jurídica ya constituida distinguiendo
entre contrato como fuente generadora y contrato
como fuente constituida. El contrato como fuente
generadora no siempre se constituye por un acuerdo
de voluntades.
Eficacia jurídica. En el Código Civil existen normas
que las prohíben, y por tanto, a contrario sensu, la
autocontratación es válida. Ejemplos:
a. Art. 412 inc. 2°. Prohíbe al guardador comprar y
tomar en arriendo inmuebles del pupilo para si
mismo o para su cónyuge, ascendientes o
descendientes.
b. Art. 1796. Prohíbe autocontrato entre cónyuges
no no separados judicialmente (porque el
89
Eduardo Court Murasso
marido en un régimen de sociedad conyugal
actuaría por si y como representante de la
mujer) y entre padre o madre e hijo (similar al
caso anterior). “Es nulo el contrato de
compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria potestad”.
c. Art. 2144. Prohíbe al mandatario comprar las
cosas que el mandatario le manda vender.
Art. 2144. “No podrá el mandatario por sí ni por
interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo al mandante lo que éste le ha ordenado
comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante”.
4.7 El subcontrato.
Definición. Es un nuevo contrato, derivado y dependiente de otro
contrato previo de la misma naturaleza.
Regulación en el CC. Varios contratos lo regulan.
a. Arrendamiento. Arts. 1946, 1963, 1973 y 5 ley 18101 sobre
arrendamientos de predios rústicos.
b. Delegación del mandato. Arts. 2135, 2136 y 2138.
c. Subfianza. Arts 2335 inc. 2°, 2360, 2366 y 2380.
d. Contrato de construcción por suma alzada, cuando el
constructor encarga a un tercero la realización de
determinadas obras. Art. 2003 N° 5.
90
Eduardo Court Murasso
e. Sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social
otra sociedad particular con un tercero. Art. 2088.
Regulación en el CCOM.
a. Transporte terrestre. Art. 168.
b. Mandato. Art. 261 a 267, 322 y 323.
c. Transporte marítimo. Art. 1006 y ss.
Importancia del subcontrato. A veces se hace imposible concretar
tareas de gran envergadura por una misma persona, como
autopistas, represas, fabricación de productos industriales, etc.,
por lo que se hace necesario delegar determinadas actividades a
ciertas personas, y el subcontrato es el vehículo que lo permite.
Conceptualización.
a. Existen dos contratos.
a. Contrato principal, base o padre.
b. Subcontrato o contrato hijo.
b. Existen al menos tres partes Una primera parte contrata con el
intermediario y este contrata con un tercero.
Requisitos para que concurra la subcontratación.
a. Debe ser el contrato principal de cumplimiento diferido
o de tracto sucesivo.
b. El contrato principla no puede ser un contrato traslaticio
de dominio, porque si fuera así cuando el adquirente
celebre un contrato de la misma naturaleza con un
tercero, no habrá subcontrato sino un contrato nuevo o
autónomo (por ello no existe subventa o subdonación).
c. Deben ser contratos de la misma naturaleza. Desde un
punto de vista objetivo existe una dependencia del
91
Eduardo Court Murasso
subcontrato al contrato base, y por ello las prestaciones
deben ser de la misma naturaleza.
d. Las obligaciones que emanan del contrato principal no
pueden ser intuito personae.
4.8 Grupos o cadenas de contratos .
Definición. Son varios contratos que se celebran estrechamente ligados
entre si y en los que, por regla general, uno de ellos constituye un
contrato eje y los demás son contratos subordinados o dependientes.
Conceptualización.
Las cadenas pueden ser:
a. celebradas por contratantes distintos, pero al menos uno de
ellos es común.
b. Pueden ser celebrados entre los mismos contratantes.
Ejemplos.
a. Leasing. Arrendamiento, opción venta.
b. En la compra de un inmueble. Compraventa, mutuo, hipoteca,
seguro de desgravámen, y si es con letras hipotecarias existirá
un mandato.
Se siguen tres consecuencias jurídicas.
a. Acciones directas. Se ejercen directamente por parte del
contratante en contra de otra persona que no ha contratado con
él pero la acción es de naturaleza contractual por emanar la
relación de una cadena de contratos, por tanto se trata de una
excepción al efecto relativo de los contratos. En materia de
productos defectuosos, podría no sólo dirigirse contra el
proveedor, sino también contra el fabricante. En materia de
92
Eduardo Court Murasso
construcción la responsabilidad del arquitecto, constructor o
calculistas, sin que el comprador haya contratado con ellos.
b. Sanciones ambulatorias. La ineficacia del contrato base trae la
ineficacia de los demás contratos dependientes.
Doctrinariamente se distingue:
a. Si existe dependencia concreta: efectivamente produce
la ineficacia de los contratos dependientes.
b. Si la dependencia no es completa: los contratos
dependientes perderán su razón de ser, por tanto se
vuelven ineficaces no automáticamente.
c. Expansión del principio de la buena fe. Respecto de todos los
contratos que componen la cadena.
4.9 El contrato preparatorio, preliminar, precontrato o pactum
de contrahendo.
Definición. Vinculación nacida de un contrato cuya eficacia, en el
querer de las partes, es sólo preliminar o previa, puesto que lo que
se intenta es un a relación futura y definitiva, ordinariamente
entre las mismas partes contratantes..
Justificación de los contratos preparatorios. Pueden ser variados
como problemas económicos de una de las partes, inhabilidades
temporales, cumplimiento de formalidades habilitantes,
realización de ciertas circunstancias previas, etc.
Ejemplos de contratos preparatorios. Los ejemplos clásicos sobre
la materia la constituyen el contrato de promesa (art. 1554) y el
contrato de opción que es aquel que consiste en la oferta
unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera
temporal, irrevocable y completa, a favor de la otra, que de
93
Eduardo Court Murasso
momento se limita a admitirla, reservándose libremente la
facultad de aceptarla, en palabras del profesor Fueyo. También
los autores le han otorgado el carácter de contrato preparatorio al
corretaje (que es una especie de mandato mercantil), al pacto de
retroventa (art. 1881), la cláusula compromisoria, el contrato de
mandato, contrato de suministro, contrato de apertura de crédito,
leasing, los esponsales (art. 98), entre otros. No todos los autores
están de acuerdo en otorgarle el carácter de contratos
preparatorios a estos últimos.
4.10 El contrato por persona a nombrar .
Definición. Es aquel en que una de las partes se reserva la
facultad de designar, mediante una declaración de voluntad
ulterior, a la persona que adquirirá retroactivamente los derechos
y asumirá las obligaciones inicialmente radicadas en su
patrimonio.
Conceptualizaión.
a. Se presenta en el mandato cuado el mandatario actúa a nombre
propio, (art. 2151) sin señalar el poder, y posteriormente
declara su representación y traspasa sus derechos al mandante
(art. 256 CCOM a propósito de la comisión).
Art.. 2151 CC. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo,
contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su
propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante”.
Art. 256 CCOM. “Puede el comisionista reservarse el derecho de
declarar más tarde por cuenta de qué persona celebra el contrato.
94
Eduardo Court Murasso
Hecha la declaración, el comisionista quedará desligado de todo
compromiso, y la persona nombrada le sustituirá retroactivamente
en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato”.
b. Puede ser más amplio. No supone necesariamente mandato o
agencia oficiosa. Por ejemplo una persona que desea efectuar
un negocio, para lo cual no cuenta con capital suficiente y
necesita interesar a otros capitalistas que le aporten. Por tanto
incluye en el contrato una facultad, reservada a éste, de incluir
otras personas en el contrato.
Personas que intervienen.
a. Contratante fungible o mutable. Es quien se reserva la facultad
de nombrar a otra persona.
b. Contratante inmutable. Es la contraparte del contratante
fungible.
c. Contratante a nombrar. De operar la facultad reservada al
contratante fungible, es quien adquirirá los derechos y
obligaciones adquiridos por el contratante fungible.
Se distingue de la cesión de contrato. Básicamente por dos
razones:
a. En la cesión de contrato existe un contrato de cesión.
b. La cesión de contrato no consiste en una facultad.
Eficacia Jurídica. Se le otorga eficacia jurídica por el principio de
la autonomía de la voluntad. Art. 1545.
4.11 El contrato por cuenta de quien corresponda o in incertam
personae.
Definición. Es aquel en que una parte queda indeterminada en el
contrato en la seguridad de que después será determinada.
95
Eduardo Court Murasso
Intervinientes.
a. Contratante formal. Que no es parte en el contrato.
b. Contratante inmutable.
c. Contratante real o por cuenta de quien corresponda o en
blanco. La designación del contratante real siempre tienen
lugar y su designación no depende de las partes sino de un
hecho extrínseco.
Principales diferencias con el contrato por persona a nombrar.
a. En el contrato por persona a nombrar no existe reserva de
nombrar a la persona del contratante real.
b. La determinación del contratante real no queda al arbitrio de
una de las partes sino de un hecho extrínseco como el acto de
una autoridad.
c. En el contrato por cuenta de quien corresponda el contratante
formal no es parte del contrato.
El principio de la autonomía de la voluntad, pilar de la concepción tradicional
del contrato.
La autonomía de la volunta es una doctrina filosófica – jurídica por la
cual la voluntad es libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan.
En el ámbito del contrato, se habla de la libertad contractual en el sentido que
las partes son libres para crear los derechos y obligaciones que estimen
pertinentes.
Fundamentación del principio.
La autonomía de la voluntad descansa en dos bases: una de carácter
filosófico, y un fundamento de carácter económico.
a. Fundamento Filosófico.
96
Eduardo Court Murasso
El fundamento filosófico radica en la libertad natural del hombre.
Revisten especial importancia las doctrinas filosóficas del
individualismo y racionalismo.
Según la posición racionalista la voluntad es tan fuerte que hasta la
sociedad puede explicarse como un contrato de carácter social. Si la
voluntad es tan fuerte para crear la sociedad, con mayor razón de ella nacen
obligaciones contractuales.
Según la postura individualista la base de la sociedad es el individuo
libre. Como el hombre es naturalmente libre, los actos que emanan de la
voluntad humana son justos puesto que proceden de la libertad humana
fuente de la dignidad humana.
La voluntad se basta a si misma y por lo tanto las consideraciones de
carácter social son irrelevantes.
b. Fundamento económico. Descansa en el liberalismo económico. El
Estado debe permitir que los hombres concluyan con la más amplia
libertad sus intercambios de bienes y servicios. El contrato, desde este
punto de vista, garantiza la justicia y la utilidad social, asegurando la
properidd y el equilibrio económico.
Manifestaciones del principio en la parte general de los contratos. Visión de
conjunto. Análisis de esas manifestaciones del principio.
La autonomía de la voluntad en los contratos sirve de base a la mayoría de
los principios de la contratación. La norma básica en este sentido la
encontramos en el art. 1545 CC: “Todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.” También los artículos 1444, 1546, 12, 1560, 22
97
Eduardo Court Murasso
de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes y 1567 recogerían en parte el
mismo principio. Los dos primeros artículos se refieren a la existencia de
leyes supletoria que reglamentan los contratos a falta de estipulación de las
partes y la posibilidad de las partes de modificarlas. El art. 12 CC se refiere a
que las partes pueden libremente renunciar a sus derechos siempre que la
renuncia mire al interés individual y no esté prohibida la renuncia. El artículo
1560 señala que el contrato debe interpretarse según la voluntad de los
contratantes. El artículo 22 de la LERL se refiere a que los contratos se rigen
por la ley vigente al tiempo de su celebración. El último artículo se refiere a
que las partes pueden extinguir de mutuo acuerdo las obligaciones que
emanan de una relación contractual (resciliación o mutuo disenso).
El principio de la autonomía de la voluntad sirve, como dijimos, a la
mayoría de los principios de la contratación. En la fase de formación del
contrato nos encontramos como manifestaciones de la autonomía de la
voluntad el principio del consensualismo y la libertad contractual. En la fase
de ejecución del contrato nos encontramos con los principios de la fuerza
obligatoria de los contratos y del efecto relativo de los contratos. Como un
marco general al iter contractual encontramos el principio de la buena fe, y el
régimen subjetivo de interpretación de los contratos.
En conclusión podemos resumir los postulados de la autonomía de la
voluntad en los siguientes:
a. Las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurídicas que
estimen pertinentes. Así pueden nacer los contratos innominados.
b. Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad.
c. Las partes son libres para atribuir a los contratos alebrados los
efectos que estimen pertinentes. Las reglas que da el legislador son
98
Eduardo Court Murasso
por regla general supletorias de la voluntad de los contratantes, y
podrían, por regla general derogarlas a su arbitrio.
d. Las partes pueden modificar y extinguir de común acuerdo los
obligaciones que emana de los contratos celebrados por ellas y, a
contrario sensu, por regla general, no pueden por voluntad unilateral
alterar o extinguir lo pactado.
e. La voluntad de lo pactado es lo esencial en materia de interpretación.
Es ésta la que le da contenido al contrato.
f. En principio, lo pactado no puede ser alterado por vía judicial ni
legal.
Atenuaciones y deterioro del principio en el derecho contemporáneo.
Hoy en día, el principio de la autonomía de la voluntad no aparece tan
claro como en su origen.
Causas del deterioro:
a. La idea de que la voluntad, más que una fuente generadora de todo
el derecho, es el instrumento para actuar en la vida jurídica.
b. Limitaciones de carácter legal en orden a proteger la posición del
contratante más débil. Se ha dicho que la autonomía de la voluntad
no asegura la justicia y la equidad.
Manifestaciones del deterioro.
a. Mayor ampliación del concepto de orden público, como en la
irrenunciablidad de ciertos derechos en determinados contratos
(contrato de trabajo, arrendamiento, entre otros).
b. Desarrollo de instituciones destinadas a controlar el desequilibrio de
las partes, como lograr una mayor amplitud en la aplicación de la
lesión y la imprevisión; y de instrumentos moralizadores de las
relaciones jurídicas.
99
Eduardo Court Murasso
c. Casos en que la ley obliga celebrar determinados contratos como en
los contratos forzosos; o bien se ve obligada a pesar de su voluntad
como en los contratos colectivos.
d. Reglamentación imperativa de distintos aspectos en numerosos
contratos como fijación de precios, remuneraciones, entre otras.
La autonomía en la fase de formación del contrato:
Principio del consensualismo.
El consensualismo podemos definirlo como aquel e virtud del cual la
relación jurídica se entiende nacida a la vida del derecho por la sola
manifestación de voluntad desprovista de toda otra formalidad.
Su aparición. Dudosa vigencia histórica.
Si se es consecuente con el principio de la autonomía de la voluntad
los contratos deberían quedar perfectos por la sola manifestación interna
de voluntad puesto que ésta es la fuente y la medida de todos los
derechos.
Históricamente no ha sido asi:
a. En el medio helénico, los contratos debían constar por escrito.
b. En el Derecho romano muchos contratos fueron rigurosamente
formales, aunque no escriturados, pero siguiendo estrictos
formalismos como el pronunciamiento de determinadas palabras
o intervención de determinados testigos.
c. En la Edad Media, salvo en España, no existieron los contratos
consensuales.
d. Aparece recién en el siglo XVI a propósito de los contratos
típicos usuales, y en tiempos modernos aparece como una forma
general.
100
Eduardo Court Murasso
Excepciones y atenuaciones al consensualismo contractual.
En Chile, la norma fundamental la encontramos en el artículo
1443 que clasifica y define los contratos en solemnes, reales y
consensuales.
Nos remitimos a todo lo dicho respecto a los contratos
consensuales. (punto 2.1 del programa).
Para efectos de este punto debemos distinguir dos grupos de
contratos consensuales. Los puramente consensuales, y aquellos que
a pesar de ser consensuales están revestidos de alguna formalidad, ya
sea por vía de prueba, habilitante, por vía de publicidad o
convencional.
Podemos encontrar respecto de este principio ciertas excepciones
y atenuantes.
a. Excepciones al principio del consensualismo. Están dadas por
los contratos reales y solemnes. La regla general en nuestra
legislación es que los contratos sean consensuales. Sin
embargo, este principio desaparece completamente en estos
contratos, ya sea porque la ley exige que se cumpla una
formalidad imprescindible para la perfección del contrato, o
bien porque se requiere un acto externo y sensible de la
entrega material del objeto del contrato.
b. Atenuantes al principio. Viene dado por la clasificación de los
contartos no puramente consensuales, sino aquellos en que el
contrato consensual se ve revestido por otras formalidades, no
ad solemnitatem. Éstas son:
a. Formalidades habilitantes. Son requisitos que la ley
prescribe, velando por el interés de los incapaces, para
101
Eduardo Court Murasso
la validez y eficacia de ciertos actos jurídicos que la
afectan y que tienden a integrar la voluntad de aquellos
o el poder de sus representantes legales y, por
consiguiente, a remover la incapacidad o falta de poder.
(arts. 254, 150 inc. 2, 393 y 394).
b. Formalidades por vía de publicidad. Son requisitos
externos del acto jurídico que se exigen para que sea
oponible respecto de terceros.
c. Formalidades por vía de prueba. Son determinadas
formas que debe adoptar el acto jurídico, que de no
cumplirse, el legislador priva al acto de determinados
medios de prueba.
d. Foralidades convencionales.Son requisitos externos del
acto jurídico que las partes han acordado para que dicho
acto no se perfeccione sino después de cumplidas.
e. Formalidades atípicas. Las necesidades del tráfico
jurídico imponen muchas veces rígidos formulismos
contractuales, para que de manera regular y uniforme se
celebren y cumplan determinados contratos. Por
ejemplo en el contrato de acceso a espectáculo
(deportivo, artísitico) supone la entrega de un billete de
acceso o de una entrada, o la entrega de un comprobante
al dejar prendas de vestir en un guardarropía. Algunas
formas, un tanto más complejas se dan el el tráfco
mercantil usual como los cheques, letras de cambio,
pagarés, que son expresiones de moneda y se concretan
en formularios; o los conocimientos de embarque (el
102
Eduardo Court Murasso
documento de transporte en el comercio marítimo), en
que es además de el documento en que consta el
contrato de transporte marítimo, es titulo representativo
de las mercaderías transportadas y es de carácter
negociable según su ley de circulación.
Principio de la libertad contractual.
Se puede definir como la posibilidad que tienen las partes de contratar o
no, de elegir a su contraparte y de configurar el contenido del contrato.
Su triple contenido.
Si bien no tiene formulación en nuestro código puede decirse que
tiene un triple contenido, que viene dado por los elementos de la
definición.
a. Libertad de contratar. Esto es la decisión de las partes de
celebrar o no un contrato.
b. Libertad de elegir a la contraparte en el contrato. En el caso
que los contratantes decidan contratar, pueden libremente
decidir con quien contratar. Estos dos aspectos son
denominados libertad de conclusión.
c. Libertad de configuración interna del contrato.
Lo antedicho reconoce determinadas limitaciones que vienen
dadas por la ley, el orden público y las buenas constumbres.
La crisis de la libre contratación.
Hoy en día se reconocen algunos atentados a este principio.
a. El contrato forzoso ortodoxo afecta la libertad para contratar.
103
Eduardo Court Murasso
b. El contrato forzoso heterodoxo afecta la libertad para
contratar, con quien contratar y la libertad para determinar que
contrato celebrar.
c. El contrato tipo unilateral afecta la libertad de configuración
interna del contrato.
d. El contrato dirigido también afecta la libertad de configuración
interna del contrato.
e. Un importante crisis al principio de la libre contratación la
constituyen los contratos que versan sobre servicios básicos o
bien aquellos contratos que se celebran con personas que
tienen el monopolio sobre determinada actividad. A este
respecto la legislación ha ido en defensa de los consumidores.
Artículo 3º DL 211.- “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente,
cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o
que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas
señaladas en el artículo 17 K de la presente ley, sin perjuicio de las medidas
correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones
puedan disponerse en cada caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,
restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas
concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de
compra, limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado,
abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran.
104
Eduardo Court Murasso
b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas
que tengan un controlador común, de una posición dominante en el mercado,
fijando precios
de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando
zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el
objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.
Art. 25 Ley 19.496 sobre protección a los derechos de los consumidores. “El
que suspendiere, paralizare o no prestare, sin justificación, un servicio
previamente contratado y por el cual se hubiere pagado derecho de conexión,
de instalación, de incorporación o de mantención será castigado con multa de
hasta 150 unidades tributarias mensuales.
Cuando el servicio de que trata el inciso anterior fuere de agua potable, gas,
alcantarillado, energía eléctrica, teléfono o recolección de basura o elementos
tóxicos, los responsables serán sancionados con multa de hasta 300 unidades
tributarias mensuales.
El proveedor no podrá efectuar cobro alguno por el servicio durante el tiempo
en que se encuentre interrumpido y, en todo caso, estará obligado a descontar
o reembolsar al consumidor el precio del servicio en la proporción que
corresponda”.
3. El contrato dirigido y el contrato forzoso
en el derecho chileno. (Remisión al punto 2.3 del programa).
La fase de ejecución del contrato.
Principio de la fuerza obligatoria del contrato.
105
Eduardo Court Murasso
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos significa que
lo pactado por las partes obliga a éstas. Se expresa en el aforismo
romano pacta sunt pervanda.
El reconocimiento legal de este principio lo encontramos en el
art. 1545 CC. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”. Es tanta la importancia
que la ley le otorga a este principio que asimila la obligatoriedad del
contrato a la obligatoriedad que impone la ley a los habitantes de la
república. No obstante esta comparación existen diferencias
sustanciales entre contrato y la ley:
a. En cuanto a la extensión de sus efectos: la ley es de aplicación
general, y los contratos sólo afectan a los contratantes.
b. En cuanto al proceso de formación.
c. En cuanto a su duración: Los contratos de carácter patrimonial
están destinados a extinguirse por alguno de los modos de
extinguirse las obligaciones.
d. En cuanto a la interpretación. Se rigen por normas distintas. En
la interpretación de la ley aplicamos los arts. 19 a 24 del CC. Y
en lpos contratos se aplican las normas del título XIII del libro
IV, arts. 1560 a 1566. La Corte Suprema ha estimado que la
interpretación de la ley es una cuestión de Derecho, y la
interpretación de los contratos es una cuestión de hecho, que
debe resolverse por los jueces del fondo.
Fundamentación del principio de la fuerza obligatoria de los
contratos.
Hay varias teorías que han tratado de fundamentar este principio.
106
Eduardo Court Murasso
a. Concepción voluntarista o tradicional. Se fundamenta en el
querer de las partes. Sólo en la medida que el contrato es fruto
del consentimiento de las partes y cuyas cláusulas han sido
consentidas por ellos el contrato es obligatorio. La coacción de
contratar es algo excepcional, cumplir el contrato es una
sujeción a la voluntad autónoma.
b. Concepción idealista de Gounot. La fuerza obligatoria de los
contratos encuentre su fundamento en el bien común. El
contrato debe ser un instrumento de bien común y se debe
respeto a él. El Derecho sanciona al contrato y le otorga fuerza
obligatoria no porque la voluntad del cual emana tenga valor por
si misma sino en la medidad que dicha voluntad sea justa o
pretendida de tal. Ihering señala que entregar fuerza obligatoria
a los contratos por el sólo hecho de la voluntad “sería entregar
permiso de caza a los piratas y a los bandidos, con derecho de
presa sobre todos aquellos que le caigan en sus manos”.
c. Concepción de Giorgi. Refundamenta la fuerza obligatoria de
los contratos en las llamadas verdades necesarias. La fuerza
obligatoria es una realidadad que se sustenta en el sentido
común y que emana de la ley natural que obliga a decir verdad y
a no defraudar ala confianza que la palabra dada ha engendrado
a los contratantes.
d. Concepción de Kelsen. La fundamentación de este autor parte
de la descripción del contrato como objeto creador de normas
jurídicas y el contrato como relación jurídica mixta. Mediante la
celebración del contrato las partes aplican normas jurídicas en
base a la cual se celebra el contrato, crean una norma que va a
107
Eduardo Court Murasso
regir el vínculo contractual y la fuerza obligatoria emana de la
norma jurídica de grado superior que permite la celebración del
contrato y establece el proceso de creación de las normas
contractuales.
e. Concepción de Ghestin. El fundamento de la fuerza obligatoria
de los contratos está en el derecho objetivo. Sólo en virtud de la
norma jurídica es que la voluntad de las partes adquiere fuerza
obligatoria. El acuerdo de voluntades sólo es un instrumento
para celebrar operaciones socialmente útiles, y aparece como
instrumento privilegiado de la libertad y responsabilidad
individuales.
La privación de efectos por voluntad de las partes o por causas
legales.
Este principio reconoce como limitaciones por vía
convencional, legal y judicial. De los dos primeros trataremos en
este punto y luego trataremos de la revisión judicial de los
contratos y la teoría de la imprevisión.
a. Limitación por vía convencional.
a. La resciliación: que consiste en dejar sin efecto un
contrato por mutuo acuerdo de las partes.
b. La revocación (o en palabras del profesor J. López
resciliación unilateral), que consiste en dejar sin efecto
un contrato por voluntad de uno de los contratantes.
b. Limitaciones por vía legislativa. La obligatoriedad del
contrato se traduce en su intangibilidad, esto es que no puede
ser modificado ni por el juez ni por la ley. Pero alguna veces el
108
Eduardo Court Murasso
legislador ha vulnerado este principio. Debemos distinguir tres
situaciones.
a. Dictación de leyes de emergencia. Se fundan en un
acontecimiento excepcional y por lo general otorgan
beneficios no previstos o queridos en el contrato a
determinados deudores. Normalmente son de carácter
transitorio. Algunos ejemplos:
i. DL 27 y DL 48 de 1932. Dictado con motivo de
la crisis mundial de deflación. Concedió facilidades de
pago para compromisos vencidos con el objeto de evitar
liquidaciones y quiebras.
ii. Ley 17663 de 1972. Con motivo de la crisis de
inflación y suspendió la reajustabilidad automática de las
deudas provenientes de los contratos de mutuo otorgados
para fines habitacionales por instituciones de previsión y
servicios públicos de la vivienda.
iii. Ley 16282 de 1965, sobre sismos y catástrofes.
Permite paralización de juicios ejecutivos y suspensión del
cumplimiento forzoso de obligaciones contractuales hasta
por un año.
b. Normas permanentes en el Código Civil o en normas
complementarias. Son normas legales que existen en el
ordenamiento jurídico al margen y con prescindencia de
situaciones excepcionales y que se encuentran vigentes al
momento de celebrar el contrato.
i. Art. 1879 CC. “Si se estipula que por no pagarse
el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el
109
Eduardo Court Murasso
contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo,
hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial
de la demanda”. Pacto comisorio calificado por no pago
del precio en la compraventa. Aunque se contemple
expresamente un pacto comisorio calificado, el contratante
negligente puede hacer subsistir el contrato si paga dentro
de las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la
demanda.
ii. Art. 2003 regla 3ª CC. “Los contratos para
construcción de edificios, celebrados con un empresario,
que se encarga de toda la obra por un precio único
prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 3. Si el
edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los
cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la
construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las
personas empleadas por él hayan debido conocer en razón
de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable
el empresario; si los materiales han sido suministrados por
el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del
empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso
final.” Habilita al empresario o constructor obtener
sobreprecio para la realización de las obras que siendo
necesarias, no fueron previstas al contratar.
iii. Art. 2180 CC “El comodatario es obligado a
restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta
de convención, después del uso para que ha sido prestada.
110
Eduardo Court Murasso
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo
estipulado, en tres casos:
1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido
prestada para un servicio particular que no pueda diferirse
o suspenderse;
2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y
urgente de la cosa;
3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual
se ha prestado la cosa”.
El comodante puede solicitar al comodatario la cosa antes
del término estipulado si llega a necesitarla de manera
urgente e imprevista.
iv. Art. 2177 CC. “El comodatario no puede emplear
la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención,
en el uso ordinario de las de su clase. En el caso de
contravención, podrá el comodante exigir la reparación de
todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la
restitución se haya estipulado plazo.” Puede pedirse la
restitución de la cosa antes del tiempo convenido por uso
de forma distinta a la convenido.
v. Art. 1496 CC. “El pago de la obligación no puede
exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en
notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se
han extinguido o han disminuido considerablemente de
valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el
111
Eduardo Court Murasso
beneficio del plazo, renovando o mejorando las
cauciones”. En estos casos el plazo caduca, aunque no se
haya pactado caducidad.
vi. Art. 2227 CC. “La obligación de guardar la cosa
dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario
podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se
cumpla el término estipulado para la duración del depósito,
o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito
en su poder o le cause perjuicio”.
vii. Ley de arrendamientos urbanos. Se contemplan
varias normas relativas a las prórrogas automáticas de los
contratos, como por ejemplo en su artículo 4.
viii. En la ley 18010, se contempla que el pacto de
intereses superior al máximo convencional, se reducen a
interés corriente. (art. 8).
c. Leyes dictadas respecto de contratos en curso. Son leyes
que modifican un contrato en curso, ya que se les ha
conferido efecto retroactivo.
i. DFL 9 de 1968 sobre arrendamiento de predios
rústicos. Se produjo la prórroga automática de los
arrendamientos perfeccionados con anterioridad a su
vigencia hasta por un plazo de 10 años.
ii. DL 964 de 1975 sobre arrendamiento de predios
urbanos, también previó su vigencia retroactiva.
iii. DL 1069 sobre valores hipotecarios reajustables.
Limita el monto de los mutuos que los inversionistas y
112
Eduardo Court Murasso
ahorrantes habían colocado en valores hipotecarios
reajustables.
Problema: Con estas leyes se produce el problema de que
afecta la fuerza obligatoria de los contratos, y derechos
personales adquiridos, que son derechos adquiridos (art. 19
Nº 24 de la Constitución y 583 CC). Se ha estimado que
son inconstitucionales porque afectan el derecho de
propiedad sobre cosas incorporales, concretamente un
derecho personal. En nuestro ordenamiento jurídico no
existe una norma legal general que permita la vulneración
de este derecho por causa de utilidad pública para que
proceda la respectiva expropiación y la procedente
indemnización.
Razones que se han dado para apoyar la ineficacia de estas
leyes.
a. El principio de intangibilidad de los contratos no
solamente afecta a las partes, sino también al juez y al
legislador.
b. Se vulnera con ello el derecho de propiedad.
c. El art. 22 inc 1 de la Ley sobre efecto retroactivo de las
leyes señala que en todo contrato se encuentran
incorporadas las leyes vigentes al momento de su
celebración.
d. La jurisprudencia predominante da protección a los
derechos adquiridos.
113
Eduardo Court Murasso
Jorge López Santa María no está de acuerdo con la
inconstitucionalidad de estas normas y con la idea de
sobreprotección de los derechos personales.
a. No simpatiza con la idea de derecho de propiedad sobre
derechos personales, porque no pueden poseerse y por
tanto no pueden adquirirse por prescripción adquisitiva.
b. En contra del argumento del art. 22 LERL puede
argumentarse lo establecido en el artículo 12, que señala
que todo derecho real adquirido bajo el imperio de una
ley susbsiste bajo el imperio de otra, y en cuanto a su
extinción prevalece las disposiciones de la nueva ley. Por
tanto una nueva ley si podría aparejar su extinción.
c. El art. 19 Nº 24 de la Constitución establece la
posibilidad de imponer limitaciones al derecho de
propiedad que deben ser fundadas en su función social.
Los derechos adquiridos en virtud de contratos no son
absolutos, sino relativos.
d. A propósito de los contratos leyes, la jurisprudencia ha
admitido su alteración o modificación o modificación por
una ley posterior. Por tanto daría lugar a que no exista
inconveniente respecto de contratos celebrados por
particulares.
e. La alteración o modificación de los contratos en curso es
una realidad jurídica, que incluso, a veces, parece
adecuada y en muchas ocasiones encuentra su
fundamento en un interés general.
114
Eduardo Court Murasso
Deterioro de la fuerza obligatoria: la teoría de la imprevisión; restricciones y
modificaciones legislativas a contratos en curso.
De la revisión judicial de los contratos en general.
La intangibilidad de los contratos alcanza no solamente a las partes,
sino también al legislador y al juez.
Sin embargo se ha discutido si debe existir una norma general dentro de
nuestro ordenamiento jurídico que permita revisar judicialmente un contrato
cuando por circunstancias posteriores a la celebración del contrato varían las
condiciones que se tuvieron en cuenta para la fase de ejecución del contrato.
Por revisión de los contratos debemos entender una modificación
sustancial a los términos del pacto que esencialmente permanece, esto es, no
se debe tratar de modificaciones puramente formales como de contenido
ortográfico o de contenido despreciable.
Se ha señalado que no es conveniente incluir normas que permitan la
revisión de los contratos porque en toda conclusión de un contrato existe un
riesgo, que es esencial de toda relación contractual. No puede dejarse la suerte
del contrato a que los contratantes se encuentren en la posibilidad económica
de cumplirlo. Admitirlo traería como consecuencia una inseguridad jurídica en
saber si el contrato en definitiva se va a cumplir o no.
La jurisprudencia ya ha fallado, rechazando la revisión judicial de los
contratos, que los tribunales carecen de las facultades para derogar o dejar sin
cumplimiento la ley por razones absolutamente ajenas a las estipulaciones del
contrato. Si se sigue el argumento contrario se estaría vulnerando el artículo
1545 CC.
115
Eduardo Court Murasso
No obstante lo anterior, hay algunas normas en nuestra legislación de
carácter particular, que contemplan la posibilidad de revisión judicial del
contrato.
Art. 2180 CC. “El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el
tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido
prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres
casos:
1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un
servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;
e. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y
urgente de la cosa;
f. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha
prestado la cosa”.
Art. 2227 CC. “La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante
la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella,
cuando se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o
cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le
cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con
las formalidades legales”.
Art. 2003 regla 2a CC. “Los contratos para construcción de edificios,
celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio
único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren
costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para
ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha
116
Eduardo Court Murasso
debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por
esta razón corresponda”.
También hay normas que rechazan la revisión judicial.
Art. 1983 CC. “El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o
renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o
destruido la cosecha.
Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que
media entre el arrendador y él, toca al primero una parte proporcional de la
pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de
percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del
colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos”.
Art. 2003 regla 1ª CC. “Los contratos para construcción de edificios,
celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio
único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber
encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones
o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio
particular por dichas agregaciones o modificaciones”.
La imprevisión.
Definición: Es el advenimiento, con posterioridad a la celebración del
contrato, y en su fase de ejecución, de circunstancias nuevas e imprevistas, al
tiempo de concluir el contrato, y que vienen a romper el equilibrio de las
prestaciones, de tal manera que el cumplimiento resulta excesivamente
oneroso para una de las partes.
117
Eduardo Court Murasso
Denominación:
a. Resolución por excesiva onerosidad sobreviniente.
b. Resolución por prestación exorbitante.
La imprevisión debe diferenciarse de otras instituciones:
a. Caso fortuito. Del caso fortuito resulta que es imposible el
cumplimiento de la obligación, y por ello es eximente de
responsabilidad contractual. En la imprevisión la obligación puede
cumplirse, pero resulta excesivamente onerosa para una de las partes.
b. Ausencia de culpa. Existe diligencia por parte de uno de los
contratantes en el cumplimiento de su obligación, pero en definitiva no
se cumple. En la imprevisión la obligación no se cumple porque el
sacrificio que importa el cumplimiento.
c. Lesión. En la lesión el desequilibrio se produce en la etapa de
formación del contrato, y en la imprevisión en la etapa de ejecución.
d. Enriquecimiento sin causa. Para que exista enriquecimiento sin causa es
necesario, entre otros requisitos, ausencia de causa jurídica. En cambio,
en la imprevisión, el enriquecimiento de una de las partes tiene su causa
en el contrato.
Requisitos o supuestos de que deben concurrir.
a. Que se trate de un contrato bilateral conmutativo.
b. Que se trate de un contrato de ejecución diferida o sujeto a plazo.
c. Que se produzca un acontecimiento de carácter general, esto es, que
afecte a todos los contratantes que se encuentren en una misma
situación.
d. Debe ser imprevisto por las partes al momento de concluir el contrato.
118
Eduardo Court Murasso
e. Debe ser ajeno a la voluntad de los contratantes.
f. Deben haberse alterado las condiciones económicas generales, y como
consecuencia de ello, se produce el desequilibrio de las prestaciones
contractuales.
a. Pero no debe hacerse imposible el cumplimiento de la
obligación, porque de lo contrario entraríamos al ámbito del caso
fortuito.
b. El desequilibrio de las prestaciones debe ser de carácter grave.
Criterios que se han dado para justificar la imprevisión.
a. Cláusula rebus sic standibus (mientras las cosas permanezcan). Sería
una cláusula de la naturaleza de los contratos ya que las partes
entienden incorporado en todo contrato bilateral conmutativo la
cláusula de hacer depender la vigencia o no del contrato en
mantenimiento de las circunstancias que se tuvieron en vista al
momento de contratar. Windsheid lo denomina la desaparición de las
bases del negocio.
b. El enriquecimiento sin causa. Es criticable dada sus diferencias.
c. El abuso del derecho. Existiría acá un ejercicio abusivo de un derecho
personal con el fin de causar un daño a la parte que se ve desmejorada
con el cambio de las circunstancias. Pero es criticable, porque el abuso
del derecho no admite la revisión judicial de los contratos.
d. Principio de la buena fe en la ejecución de los contratos. Se violaría este
principio porque se exige un cumplimiento más gravoso del previsto.
e. Principio de la responsabilidad contractual.
119
Eduardo Court Murasso
a. Quien incurre en el incumplimiento producto de la excesiva onerosidad
sobreviniente no responde de los perjuicios causados por ser
imprevistos. (art 1558).
b. Respecto del artículo 1547, como se trata de un contrato bilaterial
conmutativos, los contratantes responden hasta de la culpa leve. Si se
hace excesivamente oneroso el cumplimiento, sobrepasa el grado de
diligencia exigida por la ley.
f. Criterio de la libre investigación. Pretende resolver dos interrogantes: si
la revisión judicial es justa y útil.
a. En cuanto a la justicia. Entre el principio pacta sunt servanda y el
equilibrio de las prestaciones debe preferirse este último ya que
de afectarse, afectaría la legitimidad del contarto.
b. En cuanto a la utilidad, se trataría de una cuestión que debe ser
analizada caso a caso.
g. Los principios generales del Derecho. Existe un vacío legal, y es
menester integrar.
Inconvenientes que plantea la revisión judicial de los contratos.
a. Inestabilidad de las relaciones contractuales.
b. Puede producir reacción en cadena en materia de acciones judiciales.
c. El juez no es el llamado a ponderar los factores económicos de los
contratos.
Situación en el Derecho Comparado.
a. En Italia y Argentina. Existe normas expresas que habilitan a la
resolución del contrato o a su modificación en caso de excesiva
120
Eduardo Court Murasso
onerosidad. Incluso, puede enervarse la acción volviendo a la igualdad
de las prestaciones.
b. En Alemania, eñ contratante cuyo cumplimiento de ha hecho más
gravoso tiene derecho a pedir una contraprestación por el sobreprecio.
c. En el Derecho francés, no existe norma expresa. Se admite en el
Derecho Administrativo, y con limitaciones en el Derecho Civil.
Criterios para solucionar el problema de la imprevisión.
a. Pactando expresamente la cláusula rebus sic standibus.
b. Mediante la dictación de leyes de emergencia.
c. Permitiendo la posibilidad a los jueces de revisar judicialmente los
contratos en estos casos.
El principio del efecto relativo del contrato.
Concepto.
El principio del efecto relativo de los contratos o res inte. allios
acta significa que los contratos sólo generan derechos y obligaciones
para los que han intervenido en su celebración, sean personalmente o
representados.
Por tanto, y por regla general no empece a los terceros que no han
concurrido a su celebración. En todo caso no significa que los
terceros no lo deban respetar.
Su fundamento radica en la autonomía de la voluntad. Si la fuente
y medida de los derechos y obligaciones radica en la voluntad de las
partes, lo lógico es que esos derechos y obligaciones sólo afecte a
quienes han concurrido con su voluntad.
121
Eduardo Court Murasso
A diferencia de otros países no existe en Chile una consagración
legal expresa de este principio. Pero tanto la doctrina y la
jurisprudencia señala que puede extraerse del artículo 1545. “Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales”. Se trata de una ley para los contratantes, mas no para otros
terceros que no han concurrido con su manifestación de voluntad.
1. Partes, terceros absolutos, causahabientes
universales y singulares, acreedores de las partes.
Para delimitar el concepto debe distinguirse entre quienes son parte
en un contrato, quienes son terceros y la situación de los
causahabientes a título singular.
a. Quiénes son partes. Son partes todos aquellos que concurren a la
celebración del contrato manifestando su voluntad, ya sea
personalmente o representados. Se incluyen dentro del concepto
de partes a los herederos por aplicación los artículos 951, 954 y
1097, ya que representan (subrogan) a la persona del de cuyus,
excluyéndose aquellos contratos que termina por la muerte del
titular y los derechos intransmisibles. También son partes los
cesionarios.
b. Quiénes son terceros absolutos. Aquellos que no concurren a la
celebración del contrato mediante su manifestación de voluntad.
A éstos el contrato no les empece.
c. Causahabientes a título singular. Son aquellos que suceden a una
persona, no en todos sus bienes o en una cuota de éste, sino en un
bien determinado por acto entre vivos o mortis causa.
122
Eduardo Court Murasso
i. Si son causahabientes a título singular por acto entre vivos
requieren recibir la cosa en virtud de un título traslaticio de
dominio, como en el caso del comprador, del donatario o
del mutuario.
ii. Si son sucesores mortis causa, son legatarios (arts. 951,
954 y 1104).
Respecto de estas personas, ¿se ven afectados por los
contratos celebrados por el causante o autor con otros
sujetos? Hay que distinguir.
a. Si sobre la cosa se ha constituido un derecho real. Por
ejemplo si antes de la transferencia del bien se había
constituido una hipoteca o un usufructo. En este caso le
empece el contrato, dado que el carácter de derecho real
puede hacerse valer respecto de cualquier persona.
b. El problema realmente se presenta en el caso que el
causante había limitado el poder de acción sobre el bien
antes de la transferencia del dominio, a través de un
derecho personal (no a través de derechos reales). Por
ejemplo, se había obligado a no instalar una panadería en
un predio de su propiedad. Analicemos algunas
situaciones.
1. Situaciones de las obligaciones reales, ambulatorias
o propter rem. Dado su carácter, asume la calidad de
deudor el titular del bien. Por tanto sería excepción
al principio del efecto relativo de los contratos. El
problema es que no se autoriza su libre creación a las
partes sino en virtud de norma legal expresa.
123
Eduardo Court Murasso
2. Hay situaciones que han sido previstas por la ley.
Por ejemplo el caso del artículo 1962, a propósito
del arrendamiento, en que el adquirente del bien es
obligado a respetar el arriendo en los casos que en
dicho artículo se señala.
3. En aquellas situaciones que la ley no contempla
solución debe aplicarse el principio del efecto
relativo de los contratos.
4. Situación de los acreedores valistas, quirografarios o
comunes. En un principio se señaló que se
equiparaban a las partes ya que todo acto que
celebraba el deudor repercutía en su patrimonio, y
por consiguiente en el derecho de prenda general de
los acreedores. Hoy está claro que son terceros
absolutos. Otra cosa es que se vean afectados por el
efecto expansivo de los contratos o que sean titulares
de las acciones de simulación, subrogatoria o
pauliana.
2. Excepciones al efectivo relativo: la
estipulación a favor de otro, el contrato o convenio colectivo.
Se trata de contratos que generan derechos y obligaciones
respecto de los terceros directamente. Concretamente se trata de los
contratos colectivos, la estipulación a favor de otro y la promesa del
hecho ajeno.
El contrato colectivo. Remisión al punto 2.2. del programa.
La estipulación a favor de otro
124
Eduardo Court Murasso
Definición. Aquella en virtud de la cual las partes en un contrato,
denominadas estipulante y promitente, establecen un derecho a
favor de un tercero ajeno al contrato.
Definición 2. Es aquel que realizado validamente entre dos
personas, pretende atribuir un derecho a una tercera persona que
no ha tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su
tramitación y perfección, y que, no obstante logra efectivamente
el atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo,
derecho que no puede estimarse como propio del que estipuló tal
contrato y cedido luego a un tercero, o simplemente ejercido por
éste en lugar de aquél.
Norma legal que la establece. Art. 1449. “Cualquiera puede
estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho
para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar
lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o
tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes
que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido
ejecutarse en virtud del contrato”.
Aplicación práctica. Existen numerosas situaciones que se
pueden explicar con esta figura. Ejemplos de ellas son los seguros
de vida; seguros de responsabilidad civil, como el seguro
automotriz obligatorio; el contrato de donación con carga en
provecho de un tercero; el contrato de transporte de mercaderías
125
Eduardo Court Murasso
entre consignante y transportador que obliga la entrega de las
mercaderías al consignatario (distinto del consignante); entre
otras.
Partes en la estipulación.
a. Estipulante. Es quien contrata a favor de un tercero.
b. Promitente. El que se obliga con el estipulante en beneficio de un
tercero.
c. Beneficiario. El que pasa a ser titular de un derecho exigible.
Naturaleza jurídica.
a. Teoría de la oferta. Doctrina tradicional.
i. El derecho o beneficio ingresa primeramente en el
patrimonio del estipulante, y luego, en una segunda
convención con el beneficiario o mediante una oferta a
título gratuito, se traspasa el derecho con la aceptación del
beneficiario.
ii. Críticas.
1. Si el beneficio ingresara al patrimonio del
estipulante, los acreedores podrían embargar el
derecho, lo que desfiguraría la institución.
2. Haría procedente la acción de inoficiosa donación
por tratarse de una cesión a título gratuito (arts. 1425
y 1187).
3. Si fallece el estipulante o si se produce la
incapacidad del oferente, según las reglas generales,
la oferta caducaría; y haría imposible consolidar la
126
Eduardo Court Murasso
operación puesto que la oferta ya estaría extinguida
(art. 101 CCOM). Esto pugna precisamente con lo
que ocurre precisamente en el seguro de vida.
Incluso, puede suceder que el beneficiario tome
conocimiento de la estipulación después de la
muerte del estipulante.
b. Teoría de la gestión de negocios ajenos.
i. La agencia oficiosa es la gestión de negocios ajenos por
una persona sin mandato de otra (art. 2286). El agente
oficioso en esta figura es el estipulante de los negocios de
terceros. El tercero, con la aceptación, ratifica lo obrado
por el estipulante. Existe también una segunda convención:
la aceptación daría lugar a un mandato.
ii. Críticas:
1. Es una ficción que el estipulante gestiona negocios
ajenos, porque actúa a nombre propio y no como
agente oficioso.
2. Existen inconvenientes entre las normas que regulan
una u otra institución, y los ordenes de
responsabilidad que regulan una y otra institución
(responsabilidad contractual y extracontractual –
aunque es discutible).
3. Los actos del agente oficioso, en la medida que sean
útiles, obliga a la persona de cuyos negocios se trata.
En la estipulación a favor de otro, el tercero puede
aceptar o rechazar.
127
Eduardo Court Murasso
4. En la agencia oficiosa el interesado es obligado a
rembolsar aquello que ordena la ley. En la
estipulación a favor de otro, con la voluntad del
promitente puede revocarse la estipulación en la
medida que no haya sido aceptada por el tercero.
c. Teoría de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones.
i. Se trata de una declaración unilateral de voluntad del
promitente para obligarse con el beneficiarios.
ii. Críticas.
1. Desconoce la existencia de una convención de la
cual emana el derecho en beneficio de un tercero.
2. No puede explicarse la facultad del promitente con
la venia del estipulante de dejar sin efecto la
convención.
d. Teoría de la adquisición directa por parte del tercero.
i. La estipulación a favor de otro sería una institución
autónoma que si constituye una excepción al efecto
relativo de los contratos en virtud del cua se crea por los
contratantes un derecho o beneficio a favor de un tercero,
quien pasa a ser titular de estos derechos desde la
celebración del contrato, sin perjuicio de su facultad de
aceptarlo o rechazarlo.
ii. Críticas.
1. No puede explicarse la facultad de revocarse el
derecho si se constituye, desde el momento de la
convención, en el patrimonio del tercero.
128
Eduardo Court Murasso
2. Contracrítica. Es una excepción en doble sentido:
tanto porque se constituye un derecho en el
patrimonio del tercero, tanto como puede revocarse.
Efectos de la estipulación a favor de otro. Hay que distinguir.
a. Entre estipulante y promitente.
a. Entre ellos existe una convención, por tanto se producen todos los
efectos propios de un contrato, con la salvedad que el estipulante
no puede demandar para si el cumplimiento del contrato. Sin
embargo puede demandar el cumplimiento para el tercero.
Tratándose de un contrato bilateral puede pedir la resolución (art.
1489).
b. Puede revocarse el derecho de mutuo acuerdo, mientras no haya
sido aceptado por el tercero.
b. Entre promitente y el beneficiario.
a. El promitente se constituye directamente en obligado para con el
beneficiario.
b. El beneficiario, en la medida que acepte, se constituye acreedor, y
puede demandar el cumplimiento del contrato para si. No puede
demandar la resolución puesto que sólo le corresponde a los
contratantes, y él no lo es.
c. Si fallece el beneficiario antes de la aceptación, transmite su
derecho de aceptar o no a sus herederos.
c. Entre el estipulante y el tercero.
a. Son jurídicamente extraños.
b. El derecho nunca pasa a estar en el patrimonio del estipulante, y
en consecuencia, no está sujeto a el derecho de prenda general de
129
Eduardo Court Murasso
los acreedores. Abeliuk señala que esto sin perjuicio de que los
acreedores podrían impugnar la estipulación en caso de fraude
por medio de la acción pauliana.
La promesa del hecho ajeno.
Norma que la establece.
Art. 1450. “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que
por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de
darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella
no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que
hizo la promesa”.
Partes.
a. Promitente. Es quien asume la obligación consistente en que el
tercero ratifique.
b. Acreedor de la prestación. Es quien conviene con el promitente y
es el acreedor de la prestación en caso de que el tercero ratifique.
c. Tercero. Es aquel que con su ratificación se constituye deudor.
¿Constituye la promesa del hecho ajeno un excepción al efecto
relativo de los contratos?
a. Una posición minoritaria considera que efectivamente es una
excepción.
b. La posición mayoritaria señala que no es verdaderamente una
excepción al efecto relativo de los contratos, puesto que el
contrato no genera obligación alguna para el tercero, quien
130
Eduardo Court Murasso
sólo se constituye deudor por medio de su ratificación. La
obligación que nace por medio de la promesa del hecho ajeno
es la del promitente en relación a que el tercero ratifique.
Diferencias de la promesa del hecho ajeno con otras instituciones.
a. La estipulación a favor de otro.
i. En la estipulación a favor de otro se crea un derecho a
favor de un tercero. En cambio en la promesa del hecho
ajeno, el tercero, con su aceptación, asume la calidad de
deudor.
ii. En la promesa del hecho ajeno, en la medida que el tercero
ratifique, no es ajeno a la convención. En cambio, en la
estipulación a favor de otro, el beneficiario que acepta no
es parte en la convención.
b. Contrato de fianza. Art. 2335. “La fianza es una obligación
accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de
una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a
cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor
principal, sino de otro fiador”.
i. Puede existir una similitud con el contrato de fianza si el
promitente, por la promesa del hecho ajeno, se constituye
en garante de la obligación del tercero.
ii. La fianza es un contrato accesorio, por la cual se garantiza
el cumplimiento de una obligación principal preexistente.
En cambio, en la promesa del hecho ajeno, el promitente a
lo único que se obliga es a que el tercero ratifique, y sólo
131
Eduardo Court Murasso
en virtud de la ratificación nace para el tercero la
obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa.
c. Promesa de contrato.
i. El contrato de promesa genera una obligación de hacer, al
igual que en la promesa del hecho ajeno.
ii. Pero existen marcadas diferencias:
1. En la promesa de contrato, las partes se obligan a
celebrar el contrato definitivo; en cambio, en la
promesa del hecho ajeno el promitente se obliga a
que el tercero ratifique.
2. En el contrato de promesa es posible el
cumplimiento forzado en naturaleza; en cambio, en
la promesa del hecho ajeno no existe esta
posibilidad.
Efectos de la promesa del hecho ajeno. Hay que distinguir.
a. Entre el promitente y el tercero. No existe obligación alguna.
b. Entre acreedor y tercero.
a. Antes de la ratificación. Ninguna.
b. Después de la ratificación. Se constituyen en acreedor y
deudor respectivamente. Frente a la ratificación del tercero,
para algunos señalan que nos encontraríamos ante una
agencia oficiosa en que el tercero es el interesado que
ratifica los actos del promitente (gestor); o bien, nos
encontraríamos frente a una declaración unilateral de
voluntad, obligándose por ella al cumplimiento de la
obligación.
132
Eduardo Court Murasso
c. Entre promitente y acreedor.
a. Nace una obligación de hacer para el promitente,
consistente en que el tercero ratifique.
b. Admite cumplimiento por equivalencia.
c. Puede pactarse una pena. Art. 1536. “La nulidad de la
obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la
nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal.
Con todo, cuando uno promete por otra persona,
imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por
ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación
principal no tenga efecto por falta del consentimiento de
dicha persona.
Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor
de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a
una pena para el caso de no cumplir lo prometido”.
3. La oponibilidad del contrato en cuanto
hecho (efecto absoluto o expansivo).
Concepto.
a. El contrato, como hecho que es, no puede desconocerse por terceros en
cuanto a los derechos y obligaciones que emanan para las partes.
b. Los terceros deben respetar el contrato como hecho que es, pero no en
cuanto a los derechos y obligaciones que les pueden afectar.
Desde este punto de vista el efecto absoluto o expansivo de los contratos
no es una excepción al efecto relativo de los contratos
133
Eduardo Court Murasso
Manifestaciones.
a. Un tercero puede hacer valer un contrato como hecho respecto de una
de las partes contratantes.
b. Las partes pueden oponer un contrato, como hecho que es, frente a un
tercero.
c. Un tercero puede fundar su pretensión, en contra de alguno de los
contratantes, fundado en un contrato.
Manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos.
a. La verificación de los créditos en la quiebra. La verificación de los
créditos en la quiebra es un trámite de carácter judicial por el cual los
acreedores del fallido hacen valer sus créditos en el procedimiento
concursal con el objeto de que sean reconocidos para los efectos de ella,
para participar en las juntas de acreedores o para participar en los
convenio de carácter judicial. Una vez verificados los créditos en las
oportunidades que la ley señala, e incluidos en la nómina de créditos
reconocidos, los demás acreedores del fallido no pueden desconocerlos
o impugnarlos (art 52 Ns° 6 y 7, art. 131 y 138 Ley de Quiebras)
Art. 138 inc. 1° Ley de Quiebras. “Los créditos que no hayan sido
impugnados dentro del plazo a que se refiere el artículo precedente se
tendrán por reconocidos y no podrán ser objeto de impugnación o
reclamación posterior alguna”.
b. Venta sucesiva a dos personas de un mismo bien. Art. 1817 CC. “Si
alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el
comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha
hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será
134
Eduardo Court Murasso
preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo
prevalecerá”. El comprador desventajado por la ley resulta perjudicado
por el efecto expansivo de la compraventa de que no fue parte.
c. Situaciones en que la ley reconoce acción directa, en sede contractual,
a nombre propio, contra el co-contratante del deudor.
a. En materia de seguro automotriz obligatorio, la víctima puede
actuar en sede contractual en contra del asegurador. Art. 10 ley
18490. “En la cobertura de accidentes personales, las víctimas de
un accidente del tránsito y sus beneficiarios tendrán acción contra
el asegurador, no siéndoles oponibles las excepciones que éste
pueda alegar contra el tomador del seguro que se basen en hechos
o circunstancias imputables a este último”.
b. En materia de subcontratos.
i. Art. 2138. “El mandante podrá en todos casos ejercer
contra el delegado las acciones del mandatario que le ha
conferido el encargo”.
ii. Art. 2003 regla 5a. “Los contratos para construcción de
edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de
toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan
además a las reglas siguientes: 5. Si los artífices u obreros
empleados en la construcción del edificio han contratado
con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se
mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción
directa contra el dueño; pero si han contratado con el
empresario, no tendrán acción contra el dueño sino
subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que éste deba
al empresario”.
135
Eduardo Court Murasso
iii. Art. 1973. “El arrendador tendrá derecho para expeler al
inquilino que empleare la casa o edificio en un objeto
ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende
a personas de notoria mala conducta, que, en este caso,
podrán ser igualmente expelidas”.
d. En caso de la acción pauliana (art. 2468), en que un tercero absoluto,
acreedor, puede atacar un contrato del deudor que le causa perjuicio.
e. En los contratos de Derecho de Familia, como la adopción que produce
efecto erga omnes.
f. Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes o que las partes
opongan un contrato a un tercero.
a. Un tercero puede oponer el contrato a alguna de las partes. Se ha
fallado que el incumplimiento de una de las partes en un contrato
puede servir de base a un tercero para demandar de perjuicios en
sede extra contractual.
i. Ejemplo 1. Garajista deja mal reparado frenos o rueda de
un vehículo y que por la defectuosa reparación se le causan
deños en accidente a un tercero. El tercero se dirige contra
el propietario del taller oponiéndole el contrato de
reparación, en que el tercero no tenía interés.
ii. Ejemplo 2. Víctima de un shock producido por una
transfusión sanguínea acciona contra el banco de sangre
que le proporcionó la sangre en mal estado al médico
tratante.
b. Las partes pueden oponer un contrato a los terceros. Se trata de
casos en que una de las partes acciona en sede extracontractual en
contra del tercero cómplice de la violación del contrato.
136
Eduardo Court Murasso
i. Ejemplo 1. En Francia se acogió una demanda del
promitente comprador en contra del efectivo comprador
por incitar al promitente vendedor a incumplir su promesa.
ii. Ejemplo 2. Se ha acogido demanda en contra de un nuevo
empleador que incitó a un trabajador, con cláusula de
exclusividad, a violar su contrato
iii. Ejemplo en Chile, en materia de precario. (art 2195 inc 2°).
Se ha rechazado la demanda de precario por parte del
dueño, acreditando precarista que ha celebrado un contrato
con un tercero (por ejemplo arrendamiento), esto porque el
precarista no debe tener título para que prospere la acción.
Por tanto el dueño, en ese caso deberá demandar por vía de
la acción reivindicatoria o por terminación inmediata del
arrendamiento.
La teoría de la inoponibilidad y motivos de ella.
Aspectos generales
La inoponibilidad está vinculada con el tema de los “efectos del acto jurídico”
y del principio del “efecto relativo del contrato”.
En principio, los actos jurídicos producen sus efectos para su autor o para las
partes que lo ejecutaron o celebraron.
Para los terceros rige el principio del efecto relativo del contrato, en virtud del
cual, el acto jurídico no beneficia ni perjudica a los terceros ajenos al mismo.
Sin embargo, en ocasiones, es posible que el acto jurídico o la declaración de
nulidad del mismo beneficie o perjudique a terceros.
137
Eduardo Court Murasso
Pero la ley se preocupa de establecer ciertas exigencias de forma o de fondo
para que determinados efectos del acto puedan ser opuestos a los terceros, de
manera que la inobservancia de tales exigencias determina la “inoponiblidad”
de ese acto respecto de los mismos. Estas exigencias constituyen verdaderas
medidas de protección a favor de los terceros.
La inoponibilidad no está tratada en forma sistemática en el
Código Civil.
Concepto
Se define la inoponibilidad como “la ineficacia, respecto de terceros, de los
efectos de un acto jurídico o de los efectos de la declaración de su nulidad, por
inobservancia de los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley para
que afecten a tales terceros”.
Clases de Inoponibilidad
Se distinguen fundamentalmente dos tipos de inoponibilidad:
a) Inoponibilidad de los efectos de un acto jurídico; y
b) Inoponibilidad de los efectos de la declaración de nulidad del acto
INOPONIBILIDAD DE LOS EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO
En estos casos el acto será válido entre las partes, pero ineficaz respecto de los
terceros.
Puede ser de forma, cuando se omiten exigencias o requisitos externos o
formales; y de fondo, cuando se omiten elementos internos del acto jurídico.
INOPONIBILIDAD DE FORMA
Tiene lugar en diversas hipótesis de omisión de exigencias externas o
formales.
Por falta de constancia o anotación
Por ejemplo:
138
Eduardo Court Murasso
“Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado
razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se
alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el
tercero”.
Por falta de publicidad
Por ejemplo:
“Art. 2114. La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros
sino en los casos siguientes:
2.- Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos
publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si
en aquél no lo hubiere;…”.
Por falta de inscripción o de subinscripción en un registro
público
Por ejemplo:
La sentencia que declara el divorcio perpetuo o la nulidad de un matrimonio
no son oponibles a terceros si no se subinscriben o anotan al margen de la
inscripción del matrimonio (art. 8 Ley 4808).
La sentencia que reconoce adquirido el dominio de un bien raíz por
prescripción adquisitiva no es oponible a terceros si no se inscribe en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo (artículos 689 y 2513
C.C.).
La resolución judicial que decreta el embargo o la prohibición de celebrar
actos y contratos respecto de bienes raíces, para que afecten a terceros, debe
inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador
de Bienes Raíces respectivo (artículos 453 y 297 del C.P.C.); etc.
139
Eduardo Court Murasso
Por falta de notificación
Como en la cesión de créditos nominativos.
“Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.
Por falta de fecha cierta
“Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de
terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o
desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste
haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya
inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”.
C.O.T.
“Art. 419. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil la
fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su
anotación en el repertorio con arreglo al presente Código”.
INOPONIBILIDAD DE FONDO
Aquí la omisión atinge a elementos internos del acto jurídico. En razón de
ello, el acto queda limitado de invocarse u oponerse a terceros que, en
consecuencia, pueden desconocerlo, pues en virtud de la inoponibilidad de
fondo, el acto no les empece.
Existen varios casos de inoponibilidad de fondo:
A.- Por falta de voluntad o de concurrencia al acto
Por ejemplo:
1) En la venta de cosa ajena:
“Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.
140
Eduardo Court Murasso
La compraventa de una cosa ajena vale como contrato y produce efectos pero
no es oponible al dueño que conserva sus derechos y podrá reivindicarla,
precisamente por no haber concurrido con su voluntad a la venta.
Pero el dueño, con posterioridad, puede prestar su voluntad que en un
principio no concurrió, es decir, puede ratificar la venta y hacer así oponible
los efectos del acto que antes no lo afectaba.
“Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere
al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta”.
2) Cuando el mandatario excede las facultades conferidas por el mandante
“Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha
contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o
tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.
B.- Por lesión de asignaciones forzosas
“Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer,
y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas”.
El testamento que lesiona las asignaciones forzosas que el difunto estaba
obligado a respetar, es inoponible a estos asignatarios, los que podrán
desconocerlo y hacerlo modificar a través de la acción de “reforma del
testamento” (artículo 1216).
C.- Por lesión a derechos adquiridos
La rescisión del decreto de posesión definitiva no afecta a los terceros respecto
de las enajenaciones y gravámenes válidamente constituidos con anterioridad.
“Art. 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las
reglas que siguen:
141
Eduardo Court Murasso
4.) En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se
hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales
constituidos legalmente en ellos”.
D.- Por fraude
Los actos del deudor son oponibles a los terceros acreedores, aunque por ellos
se empobrezca el patrimonio del deudor que es la garantía general de los
acreedores (artículo 2465).
Pero estos actos pasan a ser inoponibles, si se efectúan en perjuicio y con
fraude a esos acreedores, quienes podrán pedir que queden sin efecto a su
respecto mediante la acción pauliana, revocatoria o directa (artículo 2468).
INOPONIBILIDAD DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACION DE
NULIDAD DE UN ACTO
La inoponibilidad también protege a los terceros de las resultas de la
declaración de nulidad de un acto cuya vigencia les interesa: al ser inoponible
al tercero la declaración de nulidad, el acto será nulo entre las partes, pero
deberá entenderse válido respecto de terceros.
Por ejemplo:
“Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones
que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”.
Código de Comercio
“Art. 357. La omisión de la escritura social o de su inscripción en el registro
de comercio produce nulidad absoluta entre los socios.
Estos, sin embargo, responderán solidariamente a los terceros con quienes
hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho”.
142
Eduardo Court Murasso
LA INOPONIBILIDAD COMO SANCION
Al margen de este rol protector de terceros, a veces la ley establece la
inoponibilidad directamente como una sanción. Así ocurre, por ejemplo:
“Art. 407. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los
predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de
cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los
dieciocho.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que
le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites
aquí señalados”.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra
los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya
contraído por las capitulaciones matrimoniales…
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o
gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título
gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de
cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que
hubiere pactado el marido…
“Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o
ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de
los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el
marido”.
143
Eduardo Court Murasso
“Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en
los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del
arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el
tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus
herederos o cesionarios…”.
4. La simulación.
Condiciones de eficacia de la voluntad
Son condiciones de eficacia de la voluntad, que sea manifestada en forma
libre, seria y sincera.
Sin embargo, hay casos excepcionales en que una persona intencionalmente
declara lo que no quiere, es decir, existe desacuerdo entre la voluntad real y la
declarada.
En estos casos, su voluntad o no es seria o bien no es sincera.
Esto puede ocurrir en tres hipótesis:
a) En la reserva mental;
b) En las declaraciones iocandi causa; y
c) En la simulación
LA RESERVA MENTAL
Hay reserva mental cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no
responde a su voluntad real, guarda en secreto o en su fuero interno, su
verdadera voluntad.
Por ejemplo, si alguien manifiesta querer vender en circunstancias que no
piensa hacerlo; o si alguien promete algo pensando que no lo va a cumplir.
144
Eduardo Court Murasso
La reserva mental no afecta la validez del acto, conclusión que se fundamenta
en la seguridad del tráfico jurídico y en la protección de la confianza en la
palabra empeñada.
Pero si la reserva mental fuera conocida por la contraparte, el acto sería
ineficaz porque entonces la declaración no cumpliría con el requisito de
seriedad de la voluntad.
En principio, la seriedad del acto se presume y quien alegue que la contraparte
conocía la reserva mental del declarante debe probarlo.
Paralelo con la simulación
Se asemejan en que en ambas se declara lo que no se quiere con el propósito
de engañar.
Pero existen varias entre ambas figuras:
a) La reserva mental sólo existe en una de las partes, el declarante. La
simulación en cambio, es compartida por ambas partes;
b) La reserva mental tiene por objeto engañar a la contraparte; en cambio,
en simulación tiene por objeto engañar a terceros;
c) La reserva mental no atenta contra la validez del acto; mientras que la
simulación en ciertos casos y condiciones sí lo hace.
LA DECLARACIÓN IOCANDI CAUSA
Es aquella en que falta la seriedad de manera evidente, de modo que no pasa
inadvertida para la contraparte.
Por ejemplo, las frases corteses; bromas; las que se hacen a título de ejemplos,
etc.
Por lo mismo, la declaraciones iocandi causa afectan la eficacia del acto
jurídico.
LA SIMULACION
145
Eduardo Court Murasso
Atendiendo al requisito sinceridad de la voluntad declarada , los actos
jurídicos pueden clasificarse en actos jurídicos verdaderos y actos jurídicos
simulados
Actos jurídicos verdaderos son aquellos en que la apariencia coincide con la
realidad.
Actos jurídicos simulados son aquellos en que la apariencia no coincide con
la realidad, como una donación disfrazada de compraventa.
Concepto de simulación:
La simulación tiene lugar en las convenciones cuando las partes de común
acuerdo hacen declaraciones sólo aparentes, que no corresponden a realidad
alguna, o disfrazan u ocultan su verdadera voluntad.
Meza Barros dice que el negocio jurídico simulado “es el que tiene una
apariencia que no coincide con la realidad, bien porque no tiene una real
existencia, bien porque es diferente de lo que aparenta, es decir hay una
desapariencia entre la voluntad y su expresión, una contradicción entre el
íntimo y verdadero querer de los que contratan y la forma como manifiestan o
exteriorizan ese querer”.
Demogue dice que la en la simulación existe “un acto ostensible que oculta
voluntades diferentes de las que se han expresado”.
El Código Civil argentino dice la simulación tiene lugar cuando “se encubre el
carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas, o cuando por él
se constituyen o transmiten derechos de personas interpuestas que no son
aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.
Requisitos de la simulación
1) Existencia de declaraciones que intencionalmente no se conforman con
la voluntad real de las partes;
146
Eduardo Court Murasso
2) Dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo por las partes:
la simulación tiene lugar en las convenciones;
3) El propósito perseguido es engañar a terceros.
Pero no siempre tiene por objeto perjudicar a terceros.
TRATAMIENTO DEL CC
Nuestro Código Civil no reglamenta expresamente la simulación y sólo
existen algunas disposiciones aisladas que la recogen, sobre cuya base la
doctrina ha elaborado una “teoría” de la simulación.
CLASES DE SIMULACIÓN
Simulación lícita y simulación ilícita
Es lícita cuando las partes no persiguen perjudicar a terceros, como por
ejemplo si es determinada por fines altruistas, como un donante que quiere
mantener el anonimato, etc.
Es ilícita cuando persiguen perjudicar a terceros y puede dar origen a
responsabilidad civil (indemnización de perjuicios) e incluso a responsabilidad
penal (artículos 466 y 471 del Código Penal).
Constituye la regla general y las víctimas de ella son comúnmente los
acreedores y el Fisco.
Simulación absoluta, simulación relativa y por interposición de persona
SIMULACIÓN ABSOLUTA
La simulación absoluta tiene lugar cuando las partes de común acuerdo hacen
declaraciones sólo aparentes, que no corresponden a realidad alguna.
Por ejemplo, un deudor que para eludir a sus acreedores “traspasa” sus bienes
a terceros mediante actos simulados a fin de que éstos con posterioridad se los
restituyan; o cuando un deudor con un tercero fingen la existencia de una
deuda en su favor y le da bienes en pago que después el tercero de devolverá.
147
Eduardo Court Murasso
Normalmente el propósito de esta simulación es producir una ficticia
disminución del activo de una persona o un ficticio aumento de su pasivo, a
fin de disminuir la garantía general que para los acreedores representa el
patrimonio del deudor (artículo 2465).
SIMULACIÓN RELATIVA
La simulación relativa tiene lugar cuando las partes de común acuerdo
disfrazan u ocultan su verdadera voluntad, es decir, encubren el carácter
jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, como por ejemplo, si una
donación se disfraza de compraventa (para eludir un impuesto o con otro fin).
Pero no sólo puede disimularse el objeto de un acto o contrato, sino que
también su fecha, modalidades, monto del precio, etc.
En la simulación relativa nos encontramos con dos actos:
a) Un acto simulado o aparente (apariencia); y
b) Un acto disimulado u oculto (realidad).
Contraescrituras
Tanto la simulación absoluta como la relativa suelen ir acompañadas de
resguardos (contraescrituras) donde las partes dejan constancia de su
verdadera voluntad.
SIMULACIÓN POR INTERPOSICIÓN DE PERSONA
Tiene lugar cuando al celebrarse un acto jurídico se interpone un extraño con
el fin de ocultar a quien está verdaderamente interesado en el acto.
148
Eduardo Court Murasso
Este tercero que se presta para esta maniobra se denomina normalmente palo
blanco o testaferro. A través de ella normalmente se busca burlar una
incapacidad legal.
Por ejemplo, para burlar la prohibición del artículo 1796, el padre finge vender
el bien a un tercero para que éste a su vez se lo venda al hijo.
El código se refiere a esta forma de simulación en algunas disposiciones:
“Art. 966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace
bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona”.
“Art. 1314. El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no
tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una
persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito”.
“Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar
las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación
expresa del mandante”.
Prueba de simulación
Corresponde al que la alega por aplicación de los principios generales
conformo a los cuales la prueba corresponde al que alega algo contrario a lo
normal, corriente u ordinario, y lo normal es que la apariencia corresponda a
la realidad.
Medios de prueba
Los terceros pueden valerse de todos los medios probatorios: instrumentos,
testigos, confesión de parte, inspección personal del tribunal, informe de
peritos y presunciones (artículo 341 del C.P.C).
Las partes, en cambio, están sujetas a las limitaciones a la admisibilidad de la
prueba testimonial en lo que se refiere a acreditar existencia del acto
disimulado u oculto.
149
Eduardo Court Murasso
“Art. 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que
haya debido consignarse por escrito”.
“Art. 1709.1. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen
la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias”.
Efectos de la simulación absoluta:
En este caso hay sólo apariencia, porque la voluntad ostensible no encierra
acto jurídico alguno.
Por ello, en este caso puede provocarse la inexistencia o nulidad absoluta del
acto aparente probando la falta total de voluntad.
Efectos de la simulación relativa
En este caso existe un acto jurídico, el acto disimulado u oculto, disfrazado
bajo la apariencia de otro.
El problema es determinar: ¿qué acto debe prevalecer, el acto aparente o el
oculto? ¿qué debe primar, la voluntad real o la voluntad declarada?
Hay que distinguir la posición de las partes que celebraron el acto simulado y
de los terceros.
Posición de las partes
La doctrina da una solución que se desprende de varios preceptos del código,
según los cuales entre las partes debe prevalecer la voluntad real sobre la
aparente.
“Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado
razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se
alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el
tercero”.
150
Eduardo Court Murasso
El artículo 1707 establece la posibilidad de dos voluntades diferentes: la
declarada en escritura original, y la de la contraescritura en que se altera lo
pactado en la primera. Asimismo el precepto haría prevalecer entre las partes
la voluntad real contenida en la contraescritura, por sobre la voluntad aparente
de la escritura primitiva.
Obviamente, para que el acto oculto sea válido debe cumplir con todos los
requisitos generales y específicos que exige la ley.
Así, si el acto oculto es solemne, deberá haberse cumplido con la respectiva
solemnidad (por ejemplo, si se trata de una donación de un bien raíz deberá
haberse otorgado por escritura pública, artículo 1400).
El mismo principio de que entre las partes debe prevalecer la voluntad real
sobre la aparente, se desprendería de las siguientes normas:
“Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse
a ella más que a lo literal de las palabras”.
“Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella”.
“Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y
efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador
claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o
prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido”.
Posición de los terceros frente a la simulación
151
Eduardo Court Murasso
Los terceros en principio sólo se ven afectados por la apariencia: en la
simulación absoluta por el acto único aparente, y en la simulación relativa, por
el acto simulado.
El acto disimulado u oculto es inoponible a los terceros. Pero si el acto
aparente los perjudica y tienen interés en que se haga ostensible el acto
oculto, pueden ejercitar la acción de simulación relativa.
Además, si el acto oculto es ilícito los terceros podrá reclamar indemnización
de perjuicios y en algunos casos ejercer una acción de orden penal.
Si se hace valer una acción de simulación relativa con el propósito de hacer
ostensible el acto oculto, será necesario probar que el acto oculto ha cumplido
con los requisitos de fondo y forma exigidos por la ley.
Así, si se ha ocultado una compraventa bajo apariencia de donación, habrá que
probar todos los requisitos de esa compraventa, sobre todo la escritura pública
si se ha tratado de un bien raíz.
EL FRAUDE A LA LEY
Debe diferenciarse de la simulación porque consiste en procedimientos en sí
lícitos e ingeniosos que respetando la legalidad vigente, permiten hacer lo que
la ley prohíbe o no hacer lo que la ley ordena, como por ejemplo, si para eludir
la prohibición del artículo 1796, marido y mujer anulan su matrimonio,
celebran la compraventa y vuelven a casarse.
Se trata de actos reales, queridos y efectivamente ejecutados, los que a pesar
de que aisladamente son perfectamente lícitos, combinados entre sí permiten
eludir la ley.
Interpretación del contrato.
Definición de interpretación.
152
Eduardo Court Murasso
La interpretación es aquella actividad que se realiza únicamente en el caso de
que un determinado texto jurídico ofrezca dudas en cuanto a su significado, de
modo que, para despejar tales dudas, el intérprete se vale de ciertos métodos
conducentes a la determinación del resultado que busca.
Sistema subjetivo de interpretación.
El sistema subjetivo tiene su base en la autonomía de la voluntad. Si las partes
son libres para crear los derechos y obligaciones que estimen pertinentes y la
voluntad es la medida de tales derechos y obligaciones el intérprete debe
buscar cuál ha sido la verdadera intención que tuvieron los contratantes al
celebrar el contrato. Por tanto el intérprete debe realizar una verdadera tarea
de investigación psicológica en el sentido de averiguar cual ha sido la
intención de contratar en el fuero interno de cada contratante.
Este es el sistema utilizado por el Código Civil en el título XIII del
Libro IV, artículos 1560 a 166.
La norma fundamental en este sentido es el artículo 1560: “Conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo
literal de las palabras”.
El. Artículo 1560 de nuestro Código Civil es la norma equivalente al
artículo 1156 del Código Civil Francés: “En las convenciones se debe buscar
cuál ha sido la intención común de los contratantes, antes de atenerse al
sentido literal de las palabras”. Sin embargo estos artículos presentan algunas
diferencias. El art. 1156 del Código Civil Francés ordena siempre buscar cuál
ha sido la intención común de los contratantes, lo que da lugar a que existan
voluntades virtuales, probables o adivinatorias. En cambio en Chile, la
voluntad de los contratantes debe estar claramente conocida y, por lo tanto, no
hay lugar para tales voluntades virtuales.
153
Eduardo Court Murasso
Es elemento común de ambos sistemas (ambos participan del sistema
subjetivo) que, no pudiéndose encontrar la voluntad común de los
contratantes, el juez debe atenerse al sentido literal de las palabras del
contrato.
Condiciones que deben presentarse para que el contrato sea interpretado.
Existen varias opiniones al respecto.
a. Para algunos el contrato debe ser oscuro, de manera que si no está formulado
de manera clara y precisa debe atenerse a lo literal de las palabras.
b. Para otros, la claridad u oscuridad no es un problema que pueda solucionarse
anticipadamente, puesto que dicha determinación implica, necesariamente una
interpretación del contrato. Por tanto, la única condición necesaria para la
interpretación del contrato es la existencia de una contienda entre las partes.
c. Otros, sostienen que todo contrato debe ser interpretado, sea claro u oscuro,
básicamente por dos argumentos.
i. El artículo 19 inc. 1° del Código Civil prohíbe la interpretación no literal de
aquellas leyes claras. “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá
su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.
ii. El artículo 1560 adhiere al sistema de interpretación subjetivo.
Situaciones que dan lugar a la interpretación del contrato.
a. Ambigüedad del contrato. Dice relación con que el contrato admite dos
sentidos, totalmente opuestos.
b. Oscuridad del contrato. En este caso el contrato no presenta un sentido
determinado, como si en una parte del contrato se habla de venta y en la
otra de arrendamiento.
c. Términos claros pero insuficientes.
154
Eduardo Court Murasso
d. Términos claros pero excesivos. Se hace uso de pleonasmos jurídicos
(repetición de palabras en sentido equivalente), lo cual puede resultar
redundante. Por ejemplo en la utilización de cláusulas de estilo, o
estipulaciones habituales que carecen de sentido a los profesionales. Por
ejemplo. Las reparaciones corresponden al arrendatario. ¿Cuáles? ¿Las
reparaciones locativas o mayores?
e. Términos claros en si mismos pero que se han empleado en una manera
dudosa. Por ejemplo se señala que el precio de la compraventa lo pagará
el hijo mayor, pero resulta que es casado dos veces, y en ambos
matrimonios tiene más de un hijo.
Reglas de interpretación de los contratos.
Debemos clasificarlas en cuatro grupos: Regla fundamental, reglas
vinculadas con los elementos intrínsecos del contrato reglas vinculadas con
elementos extrínsecos del contrato y reglas de interpretación subsidiaria.
a. Regla fundamental. Art. 1560. “Conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Debe concordarse con:
i. El art. 19 inc. 1° (que establece la regla contraria).
ii. Con el artículo 1069, a propósito de la interpretación del
testamento que establece una regla análoga a la del artículo
1560. “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la
inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,
prevalecerá la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o
prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del
155
Eduardo Court Murasso
testador se estará más a la substancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido”.
b. Reglas de interpretación que se basan en elementos intrínsecos.
Consisten en reglas de interpretación basados en el texto mismo del
contrato.
a. Regla de la armonía de las cláusulas.
Art. 1564 inc. 1°. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas
por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al
contrato en su totalidad”. Esta regla ordena a interpretar el contrato
como un todo y no aisladamente cada cláusula. Es similar al art. 22
inc 1° del CC. “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido
de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía”. Un criterio similar se aplicó por
el legislador en materia de interpretación del testamento en el
artículo 1066 inc. 2°. “Sin embargo, si la asignación se destinare a
un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar
la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la
asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida
consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del
testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador
pudo disponer libremente”.
b. Regla de la utilidad de las cláusulas. Art. 1562. “El sentido en
que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. Por
ejemplo se pacta entre Pedro y Pablo que Pedro podrá pasar por
sus “heredades”, no es dudoso que se entiende respecto de los
heredades de Pablo, porque de lo contrario la cláusula no
156
Eduardo Court Murasso
produciría efecto alguno. En Chile se ha fallado que en un
contrato de arrendamiento se estipula que el arrendatario debe
pagar “las contribuciones”, debe entenderse respecto de aquellas
cargas que le corresponden al arrendador y no a las que le
corresponden al arrendatario (como las reparaciones locativas),
porque éstas las establece la ley. La doctrina señala que no debe
darse a un contrato nulo una interpretación válida, aunque la
jurisprudencia ha fallado lo contrario.
c. De la naturaleza del contrato. Art. 1563 inc. 1°. “En aquellos
casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”.
Se trata de una cláusula cuyos términos son indicativos de dos o
más sentidos y cualquiera de ellos puede producir efectos; en este
caso, se le debe dar la interpretación que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato. Por ejemplo se pacta como renta de
arrendamiento de predio urbano por $50.000. Debe entenderse
que es la renta de cada mes y no la correspondiente a un año o del
período completo del contrato que es de 15 meses.
c. Reglas de interpretación que se basan en elementos intrínsecos.
Se trata de las llamadas circunstancias de la especie, que
figuran en el torno del contrato y no en la declaración misma.
Estas circunstancias de la especie revelan al intérprete de
cuál ha sido la voluntad común de los contratantes, ya se
manifiesten en la etapa preparatoria del contrato, ya en la etapa de
conclusión, ya después de este momento.
a. Regla de los otros contratos de las partes sobre la misma materia.
Art. 1564 inc. 2°. “Podrán también interpretarse por las de otro
157
Eduardo Court Murasso
contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”. La
ley autoriza al juez a interpretar un contrato en base a elementos
totalmente ajenos a éste. La doctrina estima que este “otro
contrato” puede ser anterior o posterior a el contrato que se está
interpretando.
b. Regla de interpretación auténtica. Art. 1564 inc 3°. “O por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una
de las partes con aprobación de la otra”. Los autores son bastante
favorables a esta regla ya que es la que mejor revela cuál ha sido
la verdadera intención de los contratantes (Claro Solar, siguiendo
a Giorgi estima que es la “reina” de todas las interpretaciones).
Los casos del art. 1564 inc. 2 y 3 son ejemplos de que el
intérprete se encuentra facultado para tener en consideración todos
las circunstancias de la especie, aún las extrínsecas. No fue adoptado
de una manera general en Chile y Francia, aunque es aplicado
constantemente, y fue reconocido expresamente en el Código Civil
Italiano de 1942 en su artículo 1362-2.
c. Regla de aplicación restringida del texto contractual. Art. 1561.
“Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se
aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”. Por ejemplo se
celebra un contrato de transacción entre A y B, por el cual A se
obliga a pagar cierta cantidad de dinero a B, y expresándose que
las partes se declaran libres de todas sus pretensiones respectivas.
Obviamente las obligaciones que nacieron de dicha convención
quedan suscritas al ámbito de aplicación de ella, mas no a otras
obligaciones existentes o que nacen con posterioridad.
158
Eduardo Court Murasso
d. Regla de la extensión natural de la declaración. Art. 1565.
“Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la
obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido
restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda”. Es una regla que rechaza el argumento
de interpretación a contrario sensu.
Aparente contradicción entre los artículos 1561 y 1565. La
primera norma señala que por generales que sean los términos de
un contrato, sus disposiciones se aplican a la materia sobre la cual
se ha contratado, y el artículo 1565, señala que si se señala un
ejemplo para explicar la obligación, no se debe restringir la
convención a ese solo caso. En realidad lo que sucede es que
estas disposiciones dependen de las circunstancias de la especie.
d. Reglas subsidiarias.
Tienen lugar cuando después de haber aplicado las reglas anteriormente
señaladas, el juez no ha llegado a dilucidar la voluntad común de los
contratantes.
a. De las cláusulas usuales. Art. 1563 inc. 2°. “Las cláusulas de uso
común se presumen aunque no se expresen”. Debe relacionarse
esta norma con el artículo 1546. “Los contratos deben ejecutarse
de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella”. No obstante la precisión de la ley se le ha
dado una aplicación restringida al artículo 1563 inc. 2°. Se ha
señalado que sólo tiene aplicación a aquellas cláusulas de la
159
Eduardo Court Murasso
naturaleza del contrato (art. 1444), ya que, según el art. 2 del CC,
“La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la
ley se remite a ella” (en materia mercantil, el artículo 4 CCOM
otorga valor a la costumbre para suplir el silencio de la ley). Se
critica esta interpretación de la ley puesto que tanto el artículo
1546 y el art. 1563 inc. 2 se han remitido expresamente a la
costumbre, y en materia comercial el artículo 6 recogerían el
mismo principio.
Art. 4 CCOM. “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de
la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de
comercio”.
Art. 6 CCOM. “Las costumbres mercantiles servirán de regla para
determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del
comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles”.
No obstante la ley chilena no ha hecho diferencias entre uso y
costumbre, alguna doctrina ha diferenciado dichos conceptos. Los
usos son prácticas o conductas que, por conveniencia,
oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas
determinados sujetos o círculos de un núcleo social dado, pero
que no tienen el carácter de generalidad de la costumbre ni el
convencimiento de que dichas conductas son jurídicamente
obligatorias,
160
Eduardo Court Murasso
b. Regla de la última alternativa. Art 1566. “No pudiendo aplicarse
ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se
interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o
dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de
la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.
Según este artículo, de no poder aplicar las reglas antedichas, es
necesario distinguir:
a. Contrato libremente discutido. En este caso, las cláusulas
ambiguas se interpretan a favor del deudor.
b. Contrato redactado o dictado por una sola de las partes. Las
cláusulas ambiguas se interpretan contra la parte que haya dictado
el o extendido el contrato, sea acreedora o deudora, siempre que
la ambigüedad del contrato le sea imputable, puesto ésta lo ha
redactado. En Chile se ha aplicado esta norma especialmente a
los contratos por adhesión.
¿Son las normas de interpretación imperativas para el juez?
a. Los primeros comentadores del Código de Napoleón consideraban que
eran meros consejos dados por el legislador al juez. El juez es
plenamente soberano para interpretar el contrato, y su decisión sólo
sería revisable por medio del recurso de apelación, pero no por el
recurso de casación. En Chile, la jurisprudencia minoritaria lo ha
considerado así.
b. Hoy en día se estima que las leyes sobre interpretación de los contratos
son imperativas para el juez.
161
Eduardo Court Murasso
a. Se trata de leyes, y por tanto, son obligatorias para el juez de la
misma forma que toda otra ley.
b. Por otro lado, los contratantes, al perfeccionar el contrato han
tenido en vista las normas legales aplicables, y dentro de ellas las
de interpretación, de manera que el intérprete en su tarea,
establezca el sentido y alcance que las partes le han querido dar.
Es por esto que el legislador ha impuesto estas normas de
interpretación, eliminando la variabilidad de soluciones a que
podría llegarse.
Críticas al sistema subjetivo de interpretación.
a. Reposa exclusivamente en una concepción voluntarista del derecho y
fundamentalmente en el principio de la autonomía de la voluntad. En
vez de buscar voluntades tácitas o ficticias, debe atenderse a los
principios superiores de la razón y de la conciencia humana.
b. La teoría clásica de interpretación descansa sobre ficciones.
a. El juez obliga a descubrir siempre la voluntad de las partes, pero
resulta que muchas veces hay aspectos de los contratos que no
han sido previstos o imaginados por las partes.
b. Es una ficción recurrir a la voluntad de los contratantes para
justificar la costumbre interpretativa, ya que si ella no pudiere
aplicarse sino cuando las partes se hubiesen referido a ella,
significaría que cualquier contratante, si lo quisiera, podría
escapar a las consecuencias que los usu señalan al contrato.
c. El sistema clásico es excesivamente individualista. Se ha criticado el
fundamento de que la voluntad es la medida de todos los derechos y
obligaciones, y por tanto debería buscarse la voluntad de los
162
Eduardo Court Murasso
contratantes, en el sentido que el contrato es un hecho social y por tanto
debe tenerse en consideración elementos sociales susceptibles de
proveer los modelos aptos para determinar, sin ficciones, los derechos y
obligaciones que el contrato interpretado ha hecho nacer.
Sistema objetivo de interpretación.
Concepto.
Los contratos deben interpretarse de conformidad al sentido
normal, esto es, conforme a aquel sentido que le atribuiría un
hombre honesto y razonable.
Características.
a. Las voluntades psicológicas, o voluntades no exteriorizadas por
los contratantes carecen de importancia y no es pertinente
averiguar el sentido que cada parte le atribuyó al concluir la
convención, en su fuero interno, a las palabras o cláusulas
discutidas.
b. La interpretación gramatical o literal, considerada aisladamente
es tan condenable como la interpretación subjetiva.
c. El juez debe considerar las circunstancias objetivas de la especie:
aquellas que siendo exteriores y ostensibles, pudieren ser
conocidas por ambas partes. Las circunstancias de la especie se
refieren al objeto de la convención; al lugar donde se concluye el
contrato y a las finalidades, normalmente económicas,
perseguidas por las partes. Es también necesario considerar las
relaciones de parentesco o amistad entre las partes, por ejemplo
para considerar la onerosidad de un negocio. También se tiene en
consideración si se trata de aquellos trabajos que normalmente
son remunerados, para considerar cual es la tarifa usual.
163
Eduardo Court Murasso
d. Las finalidades económicas perseguidas por los contratantes, los
resultados concretos alcanzables a través del acto, susceptibles de
satisfacer las necesidades de la vida práctica, merecen especial
atención.
e. El intérprete debe atribuir a la declaración el sentido que le
otorgaría cualquier hombre medio, razonando con las tradiciones
espirituales que comparte con sus ciudadanos. Esto significa que
el intérprete debe atribuir al contrato el sentido normal que le
otorgaría la generalidad de los hombres.
f. Las reglas de la experiencia son tanto más importantes en la
interpretación.
g. El criterio de hombre medio racional, pilar de la interpretación
objetiva es un principio general que requiere para llegar a ser
operativo, mayores precisiones.
Interpretación y calificación de los contratos frente al recurso de casación en
el fondo.
Generalidades.
¿Qué es calificar un contrato? Calificar un contrato es determinar o
establecer su naturaleza jurídica. Por tanto debe estarse a los
elementos objetivos del contrato por su naturaleza y no a su
denominación.
¿Que son cuestiones de hecho y cuestiones de derecho?
a. Cuestiones de hecho. Son circunstancias que sirven de base al
proceso y que son materia de prueba en él.
b. Cuestiones de derecho. Consisten en la aplicación de las reglas
legales a los hechos y calificaciones jurídicas, y la determinación
de las consecuencias y efectos jurídicos del contrato.
164
Eduardo Court Murasso
En relación a la interpretación, ¿qué operación debe realizarse
primero?, ¿la calificación del contrato o la interpretación? La
solución consiste en que siempre debe interpretarse un contrato antes
de calificarlo, puesto que es necesario que el juez conozca cuál es la
voluntad de los contratantes, para luego determinar su naturaleza
jurídica. Así lo ha determinado la jurisprudencia.
Procedencia del recurso de casación en el fondo respecto de la
calificación jurídica de un contrato. Existen dos posiciones al
respecto en la jurisprudencia.
a. Para algunos, no procedería puesto que es una cuestión de hecho.
b. Para otros si procede, por las siguientes razones:
a. Art. 1545. La ley del contrato estaría incluido dentro de la
expresión ley utilizada en el art. 767 CPC. Por lo tanto,
cada vez que se calificara un contrato de una forma distinta
de lo querido por las partes, implicaría una infracción de
ley.
b. Implicaría una infracción de ley de aquella norma que
define un contrato, si éste es nominado.
c. Infringiría, además, la legislación supletoria de la voluntad
de las partes.
Procedencia del recurso de casación en el fondo por errónea
interpretación. Han existido tres posiciones al respecto.
a. Improcedencia absoluta. La interpretación de un contrato es una
cuestión de hecho, porque las normas de interpretación no son
imperativas, sino que meros consejos que el legislador le ha
entregado al intérprete.
Fundamento
165
Eduardo Court Murasso
a. El art. 767 CPC no se encuentra incluido en la expresión
ley del art. 1545 CPC.
b. El recurso de casación en el fondo persigue la aplicación
uniforme del derecho, y ello no se ve afectado por una
interpretación errónea.
c. Hay fallos que estiman que los contratos son una ley para
los contratantes, pero una vez interpretada.
b. Improcedencia, salvo en caso de desnaturalización del contrato
por errónea interpretación.
a. Fundamento.
i. La interpretación es una cuestión de hecho, pero el
contrato es una ley para los contratantes una vez
interpretado.
ii. La interpretación puede desnaturalizar el contrato,
cuando no se limita a la voluntad de los contratantes.
b. Críticas
i. Por una parte la interpretación es una cuestión de
hecho, y por otra, procede el recurso de casación.
ii. Se define la desnaturalización del contrato en
términos tan amplios que cualquier error en la
interpretación cabe dentro de él.
c. Procedencia amplia. La interpretación es una cuestión de
derecho.
a. Las reglas de interpretación no son meros consejos, sino
imperativas para el juez.
b. El artículo 767 CPC contempla la expresión ley del art.
1545 CC.
166
Eduardo Court Murasso
c. De una lectura armónica de los artículos 1438 y 1560 se
concluye que el contrato es obligatorio para las partes en la
forma dispuesta por ellas.
El principio de la buena fe en el contrato. Las dos dimensiones de la buena fe
y sus proyecciones a través de las instituciones del Derecho Civil.
Generalidades
Se trata de un principio general del derecho que se presenta en todas las
disciplinas jurídicas.
Evoca la idea de rectitud, corrección y lealtad.
Hoy en día viene tomando enorme importancia desde la retirada de la
escuelas exegéticas, tanto en Europa, como en los países de América. En Chile
la jurisprudencia ha señalado que como los contratos deben ejecutarse de
buena fe aquello permite no apegarse rigurosamente a la letra del contrato y
permite atender a factores extraliterales del contrato como la naturaleza del
contrato, la costumbre y la ley.
La buena fe tiene dos sentidos que pasaremos a tratar: la buena fe subjetiva
y la buena fe objetiva.
a. Buena fe subjetiva.
a. Es la creencia o convicción interna o psicológica de encontrarse el
sujeto en una situación jurídica regular, aunque efectivamente no lo sea
así. Es una justificación del error.
b. Manifestaciones.
a. En materia de error común. El error común constituye derecho.
i. Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad
expresadas en el artículo precedente no se manifestare en
el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare
generalmente en el lugar donde el testamento se otorga,
167
Eduardo Court Murasso
fundándose la opinión contraria en hechos positivos y
públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad
real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo
de los testigos.
ii. Art. 94 regla 4a. “En la rescisión del decreto de posesión
definitiva se observarán las reglas que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el
estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones,
las hipotecas y demás derechos reales constituidos
legalmente en ellos.
iii. Art. 426. El que ejerce el cargo de tutor o curador, no lo
siendo verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las
obligaciones y responsabilidades del tutor o curador
verdadero y sus actos no obligarán al pupilo, sino en
cuanto le hubieren reportado positiva ventaja.
Si se le hubiere discernido la tutela o curaduría, y hubiere
administrado rectamente, tendrá derecho a la retribución
ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no presentándose
persona de mejor derecho a ejercerlo.
Pero si hubiere procedido de mala fe, fingiéndose tutor o
curador, será precisamente removido de la administración,
y privado de todos los emolumentos de la tutela o
curaduría, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por la
impostura.
iv. Art. 1576. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al
acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los
168
Eduardo Court Murasso
que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular),
o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él,
o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces
en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca
que el crédito no le pertenecía.
v. Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica
a las acciones que corresponden a terceros de buena fe
contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
b. Otras manifestaciones.
i. Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio. (Se trata acá de la
posesión de buena fe a non domino)
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe
supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien
tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude
ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena
fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.
ii. Art. 2300. El que ha recibido dinero o cosa fungible que no
se le debía, es obligado a la restitución de otro tanto del
mismo género y calidad.
169
Eduardo Court Murasso
Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses
corrientes.
(En materia de pago de lo no debido el Código distingue si
el pago se ha hecho de buena o mala fe para determinar que
es lo que se debe restituir).
iii. Art. 1842. Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor
del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto
haya habido mala fe de parte suya.
Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese
obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa,
estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo
conocimiento y de que no dio noticia al comprador.
iv. Art. 2110. No vale la renuncia que se hace de mala fe o
intempestivamente. (En el mandato la renuncia de mala fe
no es válida).
v. Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la
cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán
las disposiciones siguientes:
1 Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los
contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que
el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de
mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo
ambos el mal estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número
precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a
título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores.
170
Eduardo Court Murasso
3. Las acciones concedidas en este artículo a los
acreedores expiran en un año contado desde la fecha del
acto o contrato.
(En materia de acción pauliana, la buena fe consiste en non
conocer el mal estado de los negocios del deudor al tiempo
del acto jurídico).
b. Buena fe objetiva.
Este concepto es aquel que realmente interesa en materia contractual
y es aquello a que se refiere el art. 1546 del CC. “Los contratos
deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella”.
Se trata de un concepto jurídico indeterminado, regla legal flexible o
concepto válvula, al igual que otras nociones como “buen padre de
familia”, “buenas costumbres”, “orden público”, etc. Consecuencia
de lo anterioir es que la determinación del concepto queda entregado
al juez.
A diferencia de la buena fe subjetiva, consiste en el deber de
comportarse correcta y lealmente, apreciándose en abstracto (no en
concreto como la buena fe subjetiva) mediante las conductas
socialmente exigibles, determinadas por los usos, la equidad y el
modelo de un hombre razonable.
La aplicación de este principio, plasmado en el artículo 1546, es una
cuestión de derecho, y por tanto susceptible de ser revisado por vía
del recurso de casación en el fondo, aunque a jurisprudencia no lo ha
entendido así.
171
Eduardo Court Murasso
No obstante en el Código Civil, como en la mayoría de las
legislaciones que siguen al Código Civil Francés, preceptúa que los
contratos deben ejecutarse de buena fe, este principio es aplicable a
todo el iter contractual, como ya lo han recogido legislaciones más
modernas como la italiana, argentina y peruana.
Manifestaciones de la buena fe objetiva en las fases de preparación,
conclusión y ejecución del contrato. Referencia a la responsabilidad pre y
post contractual.
a. En los tratos preliminares.
a. Impone el deber de mostrar las cosas conforme a la realidad, como
la solvencia, aptitudes técnicas y capacidad, vicios materiales de la
cosa, etc.
b. Puede importar dolo el incumplimiento de esta obligación. Art.
1458. “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de
una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no
hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de
perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se
han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los
perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho
que han reportado del dolo”. Por tanto, puede dar lugar a la rescisión
del contrato, tratándose de dolo principal, o a la indemnización de
perjuicios tratándose de dolo incidental.
c. La buena fe objetiva habilita para que, sin dolo, pueda demandarse
la indemnización de perjuicios por culpa in contayendo, que hace
derivar al tema de la responsabilidad precontractual.
172
Eduardo Court Murasso
d. En conclusión, importa:
i. Deber de información.
ii. Deber de secreto o reserva respecto de la información del otro
contratante, y por tanto su divulgación causa perjuicio.
iii. Deber de interrumpir los tratos cuando se puede determinar
que no es posible la conclusión de un contrato válido.
b. Fase de celebración del contrato.
a. Subsisten los deberes anteriores.
b. Habilita a pedir la indemnización de perjuicios respecto de aquella
parte que conociendo una causal de invalidación del contrato,
igualmente lo haya celebrado. Así lo ha reconocido expresamente el
Código Civil Italiano.
c. También respecto al vendedor de cosa ajena, siempre que la hubiera
vendido a sabiendas de que era ajena.
d. En materia de lesión enorme, da pie la buena fe objetiva, a ampliar
el concepto a cualquier contrato en que una de las partes se
aprovecha de la inexperiencia de la otra, porque la buena fe implica
un mínimo de equilibrio entre las partes.
c. Fase de cumplimiento del contrato.
a. La deslealtad del deudor puede implicar dolo, y por tanto tendrá
aplicación el art. 1558. “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo
es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de
todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o
directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse
demorado su cumplimiento.
173
Eduardo Court Murasso
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas
reglas.”
b. Si no hay dolo, puede tener importancia este principio para:
i. La excepción de contrato no cumplido.
ii. Indemnización por la mora.
iii. Reajustabilidad en el cumplimiento de las obligaciones
dinerarias.
c. Sirve de fundamento para fundamentar que se rechace la demanda
de resolución por incumplimiento cuando éste ha sido de poca
monta.
d. Sirve de base para desestimar demanda en caso de incumplimiento
contractual cuando no se le ha podido exigir otra conducta al otro
contratante, como si a un pintor se le ha muerto su madre.
e. Sirve de base para admitir la resolución por excesiva onerosidad
sobreviniente.
f. Sirve como fundamento para la teoría de los actos propios.
g. Sirve de justificación de la obligación del acreedor de mitigar las
pérdidas en el caso de incumplimiento de su deudor. El art. 77 de la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa de Mercaderías se reconoce expresamente lo dicho
anteriormente: “La parte que invoque el incumplimiento del contrato
deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las
circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante,
resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra
parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y
174
Eduardo Court Murasso
perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida”.
Es destacable que es constante en dicha convención la utilización de
palabras como “razonable” y “prudente”, con lo cual se alude
directamente a la buena fe objetiva y al comportamiento de un
hombre razonable.
d. Relaciones post contractuales.
a. En los contratos de tracto sucesivo, no se puede pedir la terminación
edl contrato abusando de su derecho.
b. Sirve de fundamento a la responsabilidad post contractual por culpa
post contraendi.
175
Eduardo Court Murasso
CONTRATO DE COMPRAVENTA
Proviene del antiguo “trueque
Título XXIII del Libro IV, arts 1793 y siguientes.
Concepto
Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.
Caracteres
a) Bilateral (artículo 1439)
b) Oneroso (artículo 1440)
c) Por regla general es conmutativo (artículo 1441), pero
excepcionalmente puede ser aleatoria (artículo 1813)
d) Principal (artículo 1442)
e) Por regla general es consensual (artículo 1443 y 1801.1), pero
excepcionalmente es solemne (1801.2)
f) Constituye un título traslaticio de dominio (artículos 675 y 703), es
decir, por si sola no transfiere el dominio, para ello se requiere de la
tradición.
A diferencia del Derecho francés en que el contrato tiene eficacia real, en
Chile la compraventa (y los contratos en general) sólo generan
obligaciones (eficacia personal).
Elementos de la compraventa
Requiere de los requisitos generales del artículo 1445
Además, de los especiales propios de este contrato: a) la cosa
b) el precio y
c) el consentimiento en la cosa y el precio.
176
Eduardo Court Murasso
Formas del contrato de compraventa
1) Por regla general es consensual (artículo 1801.1)
Art. 1801.1. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en
la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
El consentimiento debe recaer en la cosa (artículos 1453 y 1454), en el precio
y en la venta misma (artículo 1453).
Consentimiento en las ventas forzadas
Lo normal es que la voluntad se manifieste libre y espontáneamente (artículos
1451 y 1682.3).
Compraventas forzadas
Artículo 671.3
“En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un
acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal”.
2) Excepcionalmente es solemne y no basta el solo consentimiento, sino que
además debe cumplirse con una formalidad ad solemnitatem.
La solemnidad legal consiste en la escritura pública (artículo 1801.2): en la
compraventa de bienes raíces, censos, servidumbres y sucesiones hereditarias.
Para la adquisición del respectivo derecho real se requiere la tradición
Artículos 686 y 698
La inscripción de la compraventa en el registro del conservador es solemnidad
de la tradición y no de la compraventa
Prueba de los contratos solemnes
Además, se debe tener presente el artículo 1701 y 18: el contrato no puede
probarse sino por la respectiva solemnidad legal.
Mandato para vender
177
Eduardo Court Murasso
Se discute si el mandato para la venta de estos bienes debe otorgarse por
escritura pública, no obstante que el mandato es, por regla general,
consensual.
La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina estiman que si, porque en el
mandato consta el consentimiento del comprador o vendedor que actúa por
mandatario.
Esta opinión se ha visto confirmada por la reforma que la ley 18.802, de 1989,
introdujo a los artículo 1749, inciso penúltimo y 1754 inciso 2º del CC.
Sólo es solemne la venta de inmuebles por su naturaleza y por adherencia,
pero no:
a) la de muebles por anticipación (artículos 1801.3 y 571)
“Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los
materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente
adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están
sujetos a esta excepción”.
b) ni la de inmuebles por destinación que, vendido separadamente del
inmueble, recobran su calidad de muebles.
Formalidades especiales
Hay formalidades que la ley exige por las circunstancias en que se celebra en
contrato:
Por ejemplo, la previa tasación del inmueble y publicación de avisos en las
ventas forzadas (artículo 485 y ss del C.P.C).
Otras veces por la calidad o estado de las personas que lo celebran
Por ejemplo, artículos 254, 393 y 394 del CC.
En este caso se trata no de solemnidades, sino de formalidades habilitantes.
Solemnidades voluntarias
178
Eduardo Court Murasso
Son las convenidas por las partes cuando el contrato es naturalmente
consensual y consisten en la escritura pública o privada (artículo 1802)
“Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso 2.- del artículo precedente no se repute perfecta hasta
el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes
retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega
de la cosa vendida”.
Las arras
Concepto
Es la cantidad de dinero o de otras cosas muebles que una de las partes da a la
otra en garantía de la celebración o ejecución del contrato, o bien en parte del
precio o en señal de quedar convenidos. Pueden ser de dos clases
Las que se dan en garantía de la celebración o ejecución del contrato (artículos
1803 y 1804. Constituyen la regla general (artículo 1805).
“ Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la
celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los
contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que
las ha recibido, restituyéndolas dobladas.
Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan
retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los
dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura
pública de la venta o de principiada la entrega”.
Las que se dan como parte del precio o en señal de quedar las partes
convenidas (artículo 1805)
“Art. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como
señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin
perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2.-.
179
Eduardo Court Murasso
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho
que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos
artículos precedentes”.
Las arras en el Código de Comercio
En el C. de Comercio se presumen dadas en parte de prueba no pudiendo las
partes retractarse, salvo el caso de estipulación contraria (artículos 107 y 108).
Gastos de la compraventa
“Art. 1806. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y
de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a
menos de pactarse otra cosa”.
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA
La cosa vendida
Constituye el objeto de la principal obligación del vendedor.
Requisitos
Los de todo acto jurídico (artículo 1461.1 y 2), sin perjuicio de los siguientes
propios de la compraventa.
“Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester
que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo
menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla”.
1) Debe ser comerciable
“Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté
prohibida por ley”.
180
Eduardo Court Murasso
En relación con el artículo 1464.
“Art. 1812. Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las
cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su
cuota, aun sin el consentimiento de las otras”.
2) Determinada, específica o genéricamente
Por aplicación del artículo 1461.
3) Debe ser singular
“Art. 1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos
y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las
especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque
se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no
comprenda objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en
la venta: toda estipulación contraria es nula”.
En relación con los artículos 1 407 y2056 .
Hace excepción a esta característica la venta del derecho real de herencia (art.
1801.2).
4) Debe ser real, esto es, existir o esperarse que exista.
Pueden venderse las cosas presentes y las futuras (artículo 1461).
Venta de cosas futuras
“Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario,
o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”.
P or regla general:
Es condicional y conmutativa.
Excepcionalmente:
Es pura y simple y aleatoria.
181
Eduardo Court Murasso
Distinta es la situación del artículo 1814, en que no hay venta de cosa futura
“Art. 1814.1. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato
se supone existente y no existe, no produce efecto alguno”.
5) No debe pertenecer al comprador
“Art. 1816.1. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho
a que se le restituya lo que hubiere dado por ella".
Venta de cosa ajena
La venta de cosa propia no vale, pero si vale la venta de cosa ajena.
“Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.
No es nula porque no está afecta a ningún vicio e nulidad y porque el contrato
sólo genera obligaciones, no transfiere el dominio.
En cuanto a sus efectos
Hay que distinguir:
Respecto del dueño
La venta le es inoponible por falta de concurrencia y conservará su derecho
mientras el comprador no lo adquiera por prescripción (artículo 2517).
El dueño deberá ejercer la acción reivindicatoria (artículo 889).
Pero el dueño en dos casos carecerá de acción reivindicatoria porque la
compraventa, además de ser válida, transferirá el dominio:
Si el dueño ratifica la venta (artículo 1818, en relación con el artículo 672).
Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al
comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.
Si el vendedor adquiere después el dominio de ella
Art. 1819. Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de
182
Eduardo Court Murasso
ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la
tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de
adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.
En relación con el artículo 682.
Respecto de las partes
1) La compraventa seguida de tradición no dará al comprador el dominio
(artículo 682), pero entrará en posesión de la cosa y podrá adquirir el dominio
por prescripción adquisitiva (artículo 683), incluso ordinaria, puesto que
puede ser poseedor regular (artículo 702).
2) Si el vendedor no puede entregar la cosa, el comprador puede pedir la
resolución del contrato con indemnización de perjuicios.
3) Si entregada la cosa al comprador, el verdadero dueño la reivindica, el
comprador podrá pedir el saneamiento de la evicción.
El precio
Concepto
Artículo 1793, parte final.
“El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.
Es un elemento esencial de la compraventa. Constituye el objeto de la
principal obligación del comprador.
Requisitos
1) Debe consistir en dinero
Pero puede pactarse en dinero y pagarse en otra cosa (dación en pago,
novación).
183
Eduardo Court Murasso
Si no consiste en dinero habrá permuta
Art. 1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se
entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso
contrario.
2) Debe ser real y serio
No debe ser fingido o irrisorio, pero no es necesario que sea justo, salvo que
se configure lesión enorme.
3) Debe ser determinado
Artículo 1461
“Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que
lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el
del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa”.
“Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el
tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que
se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”.
En relación con el artículo 139 C. de Comercio.
CAPACIDAD EN LA COMPRAVENTA
Artículo 1445 N°1.
La regla general es la capacidad (artículo 1446).
“Art. 1795. Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley
no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”.
Incapacidades
Pueden ser generales y especiales de este contrato (artículo 1447).
184
Eduardo Court Murasso
Las incapacidades especiales
Pueden ser dobles (para vender y comprar) y simples (sólo para vender o sólo
para comprar).
Incapacidades dobles
1) La del artículo 1796
“Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente (ley 19.947), y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad (ley 19.585)”.
No afecta la compraventa sobre los bienes del peculio profesional del hijo de
familia.
La sanción en caso de infracción es la nulidad absoluta por objeto ilícito
(artículos 10, 11, 1466 y 1682.1).
2) La del artículo 1800
“Art. 1800. Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas,
están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar
por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144”.
A los mandatarios y a los síndicos se les aplica el artículo 2144.
“Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar
las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación
expresa del mandante”.
Pero a los albaceas, de acuerdo al artículo 1294, se les aplica el artículo 412.
El artículo 1294 recibiría aplicación por sobre el artículo 1800, por ser
especial, propio del albaceazgo.
“Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de
sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos
185
Eduardo Court Murasso
o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio,
podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o
curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el
juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del
pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y
a sus ascendientes o descendientes”.
Incapacidades simples para vender
“Art. 1797. Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos
vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus
facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de
la autoridad competente”.
Incapacidades simples para comprar
1) La del artículo 1798, en relación con los artículos 321 y 481 del C.O.T.
“Art. 1798. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o
particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se
vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública
subasta”.
La del artículo 1799
“Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los
bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la
administración de los tutores y curadores”.
En relación con el artículo 412
MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Por regla general, puede sujetarse a modalidades:
186
Eduardo Court Murasso
“Art. 1807. La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o
resolutoria.
Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.
Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en
lo que no fueren modificadas por las de este título”.
Reglas especiales
1) Venta al peso, cuenta o medida
“Art. 1821. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o
medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de
la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida,
deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya
pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio.
Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una
parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto
granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino
después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido
dicha parte.
Art. 1822. Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para
el peso, cuenta o medida,
y el uno o el otro no compareciere en él, será éste obligado a resarcir al otro
los perjuicios que de su
negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita podrá,
si le conviniere, desistir del contrato”.
En ambos casos el contrato se encuentra perfecto al haber consentimiento en
la cosa y en el precio, y la operación de peso, cuenta o medida sólo tiene
influencia en los riesgos.
187
Eduardo Court Murasso
Venta a prueba o al gusto
“Art. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato
mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la
pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al
vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de
todas las cosas que se
acostumbra vender de ese modo”.
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Son los derechos y obligaciones que genera para las partes y pueden ser
a) De la esencia (dar la cosa, pagar el precio),
b) De la naturaleza (la obligación de saneamiento)
c) Puramente accidentales.
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
Enunciación
“Art. 1824.1. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la
entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida”.
Obligación de entregar la cosa vendida. Significado
¿A qué se obliga el vendedor?
a) Se obliga a hacer dueño al comprador.
b) Se obliga sólo a otorgar al comprador una posesión tranquila y
pacífica.
Importancia
Importa para determinar cuando hay infracción de la obligación de dar
(artículo 1489).
188
Eduardo Court Murasso
Opiniones
Según la doctrina mayoritaria (Alessandri, Somarriva, Meza), el vendedor sólo
se obliga a otorgar al comprador una posesión tranquila y pacífica, basada en
el artículo 1815.
De manera que una vez turbado el comprador en su posesión, debería pedir al
vendedor el saneamiento de la evicción.
Sin embargo, en la práctica, el vendedor se obliga a hacer dueño al comprador,
porque la acción de evicción es una verdadera acción resolutoria que la ley ha
reglamentado especialmente.
Forma de la entrega
“Art. 1824.1. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la
entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II”.
Remisión a los artículos 684 y 686.
Obligación de entregar materialmente la cosa
No basta la entrega jurídica.
En caso contrario, el comprador puede ejercer las acciones del artículo 1489.
Momento de la entrega
“Art. 1826.1. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato o a
la época prefijada en él”.
Derecho legal de retención del vendedor
“Art. 1826.3. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está
pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo”.
“Art. 1826.4. Pero si después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle
en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque
189
Eduardo Court Murasso
se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando
el pago”.
Lugar de la entrega
Se aplican las reglas generales del pago (artículos 1587 a 1589).
Gastos de la entrega
“Art. 1825. Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para
poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren
para transportarla después de entregada”.
Importancia de la entrega
“Art. 1817. Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas,
el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho
la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no
se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá”.
Derechos del comprador si el vendedor no efectúa la entrega
Art. 1826.2. Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega,
podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en
ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las
reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el
precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo”.
En relación con los artículos 1489 y 1552.
Qué comprende la entrega
“Art. 1828. El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.
Art. 1829. La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende
naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del
que puede pacer y alimentarse por sí solo.
190
Eduardo Court Murasso
Art. 1830. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los
accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles”.
¿De cargo de quién son los riesgos de la cosa vendida?
La regla general
“Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se
vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado la cosa;...”
Aplicación de la regla del artículo 1550.
Excepciones
En la compraventa sujeta a condición suspensiva “...salvo que se venda bajo
condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces,
pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será
del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.
En la venta al peso, cuenta o medida
Artículo 1821.2.
En la venta al gusto
Artículo 1823
La entrega en la venta de predios rústicos
Artículos 1831 y siguientes.
Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie
o cuerpo cierto, es decir, puede considerarse o no la cabida o superficie del
predio.
Si se vende con relación a su cabida pueden presentarse problemas en caso
que la cabida real sea mayor o menor que la declarada en el contrato.
Para que se entienda vendido en relación a su cabida, debe:
a) expresarse la cabida en el contrato,
191
Eduardo Court Murasso
b) el precio debe fijarse en relación a ella y
c) las partes no deben renunciar a las acciones derivadas de que la cabida
real sea distinta a la declarada en el contrato.
Se vende como cuerpo cierto, si las partes no señalan la cabida o si lo hacen,
declaran que es un dato puramente ilustrativo (“ad corpus”).
Efectos de la venta con relación a la cabida
Si la cabida declarada coincide exactamente con la real, no se presenta
problema alguno.
Pero puede ocurrir:
1) Que la cabida real sea mayor que la declarada “Art. 1832.1. Si se vende el
predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida
declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo
que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del
precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o
aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le
resarcirán los perjuicios según las reglas generales”.
2) Que la cabida real sea menor que la declarada “Art. 1832.2. Y si la cabida
real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla, y si
esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución
proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más
de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a
su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los
términos del precedente inciso”.
Efectos de la venta como cuerpo cierto
No se presentarán problemas de cabida salvo que se señalen los linderos.
192
Eduardo Court Murasso
“Art. 1833. Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por
parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio,
sea cual fuere la cabida del predio.
Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el
vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le
exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2.- del artículo precedente”.
Sin embargo, debe tenerse presente el artículo 78 del Reglamento del CBR.
Prescripción
“Art. 1834. Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al
cabo de un año contado desde la entrega”.
“Art. 1836. Además de las acciones dadas en dichos artículos compete a los
contratantes la de lesión enorme en su caso”.
“Art. 1835. Las reglas dadas en los dos artículos referidos se aplican a
cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías”.
Obligación de saneamiento
“Art. 1824.1. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la
entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida”.
Es la segunda obligación del vendedor, pues no basta que entregue la cosa
vendida sino que debe hacerlo de manera que el comprador pueda gozar de
ella tranquila y útilmente
Comprende el saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios.
“Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al
comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder
de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”.
193
Eduardo Court Murasso
Características de esta obligación
a) Es una obligación de la naturaleza del contrato (artículo 1444).
b) Es eventual, puede que tenga o no lugar
Saneamiento de la evicción
Objeto
“Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al
comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida...”.
Este amparo comprende dos etapas
1) Una obligación de hacer y
2) Una obligación de dar
La obligación de hacer
Consiste en que el vendedor debe concurrir al juicio que un tercero inicie en
contra del comprador pretendiendo derechos sobre la cosa una vez que sea
legalmente citado por el comprador y a fin de defenderlo en la forma que
establece la ley.
La obligación de dar
Consiste en indemnizar al comprador en caso de que la cosa sea evicta.
La obligación de hacer es indivisible y la de dar es divisible
“Art. 1840. La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente
intentarse insólidum contra cualquiera de los herederos del vendedor.
Pero desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión,
sucede la de indemnizarle en dinero, se divide la acción; y cada heredero es
responsable solamente a prorrata de su cuota hereditaria.
La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan
enajenado la cosa”.
Requisitos para que se haga exigible el saneamiento de la evicción
194
Eduardo Court Murasso
1) Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada
2) Que el vendedor sea citado de evicción.
Concepto de evicción
“Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es
privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial”.
“Art. 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya
estipulado lo contrario”.
Elementos
1) Privación total o parcial de la cosa
La expresión “parte” tiene un sentido material o intelectual, como si se hace
valer un derecho de usufructo o servidumbre.
2) Sentencia judicial
La evicción supone un juicio, no bastan reclamaciones extrajudiciales.
El vendedor sólo tiene que sanear las turbaciones de derecho y no las de
hecho.
3) Debe tener una causa anterior a la venta
Artículos 1839 y 1843.1.
“Art. 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya
estipulado lo contrario”.
“Art. 1843.1. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa
anterior a la venta...”.
195
Eduardo Court Murasso
Obligación de hacer
Para hacer efectiva esta obligación, el comprador debe citar de evicción al
vendedor, hacerle saber del juicio.
“Art. 1843.1. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa
anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a
defenderla”.
Si no lo cita, el vendedor queda exonerado de responsabilidad:
“Art. 1843.3. Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el
vendedor no será obligado al saneamiento;...”.
La citación debe hacerse conforme al C.P.C.
“ Art. 1843.2. Esta citación se hará en el término señalado por el Código de
Enjuiciamiento”.
Artículos 584 y siguientes del C.P.C. (Título V del Libro III).
La citación debe hacerse antes de la contestación de la demanda.
A quién puede citarse
“Art. 1841. Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar
contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de
saneamiento que contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese
permanecido en posesión de la cosa”.
Una vez citado el vendedor, pueden suceder dos cosas:
1) Que no comparezca dentro del término legal
“Art. 1843.3....y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa
vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya
dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la
cosa”.
2) Que comparezca dentro del término legal
196
Eduardo Court Murasso
2.1. Si el vendedor comparece dentro del término legal y no se allana al
saneamiento
Asume el papel de demandado, pero el comprador puede siempre intervenir
como tercero coadyuvante.
“Art. 1844. Si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la demanda;
pero el comprador podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación
de sus derechos”.
2.2. Si el vendedor comparece dentro del término legal y se allana al
saneamiento
En cambio, si se allana al saneamiento, porque considera inútil defender el
juicio porque se va a perder, el comprador puede:
Aceptar el allanamiento
En cuyo caso el vendedor deberá indemnizarle y tendremos una evicción sin
sentencia judicial
Art. 1856. La acción de saneamiento por evicción prescribe...Se contará el
tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado
a pronunciarse,...”.
No aceptar el allanamiento
Si el comprador no acepta el allanamiento del vendedor:
“Art. 1845. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al
saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y
si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las
costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos
durante dicha defensa y satisfechos al dueño”.
197
Eduardo Court Murasso
Tendrá derecho a que se le indemnice conforme al artículo 1847, excepto los
rubros 3 y 4.
“Art. 1847. El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor,
comprende:
3.- La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a
restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845;
4.- La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por
efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;..”.
Obligación de dar
Si la sentencia niega lugar a la demanda:
“Art. 1855. Si la sentencia negare la evicción, el vendedor no será obligado a
la indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al
comprador, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del
vendedor”.
En cambio, si la acoge, la cosa será evicta
El vendedor debe indemnizar al comprador los rubros comprendidos en el
artículo 1847:
“Art. 1847. El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor,
comprende:
1.- La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga
menos;
2.- La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas
por el comprador;
3.- La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a
restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845;
198
Eduardo Court Murasso
4.- La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por
efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;
5.- El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.
Art. 1848. Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el
comprador ha sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución
del precio.
Art. 1849. El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento
de valor, que provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas por el
comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido condenado a
abonarlas.
El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las
mejoras voluptuarias.
Art. 1850. El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se
abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos
de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el
aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga”.
Si la evicción es parcial
Puede pedir la resolución de la venta o el saneamiento de la evicción:
“Art. 1852.4. Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte
evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella,
habrá derecho a pedir la rescisión de la venta”.
“Art. 1853. En virtud de esta rescisión, el comprador será obligado a restituir
al vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será considerado como
poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor además de
199
Eduardo Court Murasso
restituir el precio, abonará el valor de los frutos que el comprador hubiere sido
obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción
resultare al comprador”.
Si no es de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión
de la venta
Art. 1854. En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no
pedirse la rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el
saneamiento de la evicción parcial con arreglo a los
artículos 1847 y siguientes.
Caso de las ventas forzadas
En el caso de las ventas forzadas, la indemnización se limita a la restitución
del precio:
“Art. 1851. En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el
vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa
vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta”.
Extinción de la acción de saneamiento
La extinción puede ser:
Total, si el vendedor queda liberado de toda responsabilidad y
Parcial, si su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones.
Se extingue por:
a) Renuncia,
b) Prescripción y
c) En otros casos especiales previstos por la ley.
200
Eduardo Court Murasso
Renuncia
Puede renunciarse a esta obligación (artículos 1444 y 1839), pero el legislador
ha reglamentado la renuncia.
Si es de mala fe, o sea, el vendedor conoce la causa de la evicción y no
dándola a conocer al comprador estipula su irresponsabilidad, el pacto es nulo:
#Art. 1842. Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento
de evicción, siempre que en
ese pacto haya habido mala fe de parte suya”.
Si es de buena fe, la extinción es sólo parcial porque siempre debe restituir el
precio recibido: “Art. 1852. La estipulación que exime al vendedor de la
obligación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de restituir el
precio recibido.
Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la
cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia
del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro”.
Sólo en los dos casos del artículo 1852.3, la extinción es total:
“Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a
sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la
evicción, especificándolo”.
Prescripción
La obligación de saneamiento, en cuanto a la obligación de hacer, es
imprescriptible.
En cuanto a la obligación de dar:
“Art. 1856. La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años;
mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas
generales.
201
Eduardo Court Murasso
Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no
hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa”.
Otras causas previstas por la ley
En determinados casos la ley declara al vendedor liberado total o parcialmente
de la obligación de saneamiento de la evicción.
Totalmente:
1) “Art. 1843.3. Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el
vendedor no será obligado al saneamiento;...”.
2) “Art. 1843.3....y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa
vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya
dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la
cosa”.
3) Art. 1846. Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
1.- Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio
de árbitros, sin consentimiento del vendedor y los árbitros fallaren contra el
comprador;
4) Art. 1846. Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
2.- Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la
evicción.
Parcialmente:
1) En las ventas forzadas (artículo 1851)
2) “Art. 1845. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al
saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y
si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las
costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos
durante dicha defensa y satisfechos al dueño”.
202
Eduardo Court Murasso
Saneamiento de los vicios redhibitorios
El vendedor debe procurar al comprador una posesión útil de la cosa vendida,
es decir, la osa debe servir para el objeto que determinó su adquisición, por lo
que si la cosa adolece de vicios o defectos habrá violado tal obligación.
En ese caso la ley concede al comprador la acción redhibitoria:
“Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al
comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder
de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”.
“Art. 1857. Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se
rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos
de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”.
“Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:...”
1.) Haber existido al tiempo de la venta;
2.) Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo
sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el
comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos
precio;
3.) No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya
podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador
no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.
Concepto de vicios redhibitorios
La ley no los define, pero de los artículos 1837, 1857 y 1858 se infiere que:
“Son los defectos ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, que reúnen las
calidades que la ley exige”.
Requisitos
1) El vicio debe ser contemporáneo a la venta:
“Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
203
Eduardo Court Murasso
1.) Haber existido al tiempo de la venta;...”.
2) Debe ser grave
“Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
2.) Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo
sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el
comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos
precio;...”.
3) Debe ser oculto
“Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
3.) No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya
podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador
no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.
Debe tenerse presente el artículo 1863
“Art. 1863. Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios
que naturalmente no lo son”.
Efectos de los vicios redhibitorios
Autorizan al comprador para ejercitar la acción redhibitoria para:
(a) que se rescinda la venta o
(b) se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la
cosa vendida (artículo 1857), según mejor le pareciere.
Acción redhibitoria propiamente tal acción aestimatoria o quanti minoris
La acción redhibitoria toma el nombre de:
a) “Acción redhibitoria propiamente tal” cuando tiene por objeto la
resolución de la venta, y
b) “Acción aestimatoria o quanti minoris”, cuando tiene por objeto la
rebaja del precio.
204
Eduardo Court Murasso
El comprador puede exigir o la resolución de la venta o la rebaja del precio,
según mejor le pareciere (artículo 1860)
Sin embargo, hay casos de excepción en que el comprador sólo puede pedir la
rebaja del precio (y no la resolución de la venta) y otros casos de excepción en
que puede pedir, además, que se le indemnicen los perjuicios.
Estos casos son
(1) “Art. 1868. Si los vicios ocultos no son de la importancia que se
expresa en el número 2.- del artículo 1858, no tendrá derecho el
comprador para la rescisión de la venta sino sólo para la rebaja del
precio”.
(2) “Art. 1861. Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si
los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por
razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución
o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si
el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u
oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la
rebaja del precio”.
(3) “Art. 1862. Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado
el contrato de venta, no por eso perderá el comprador el derecho que
hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido
en su poder y por su culpa.
Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se
seguirán las reglas del artículo precedente”.
Casos en que el objeto vendido se compone de varias cosas
“Art. 1864. Vendiéndose dos o más cosas juntamente, sea que se haya
ajustado un precio por el conjunto o por cada una de ellas, sólo habrá lugar a
la acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto; a menos que
205
Eduardo Court Murasso
aparezca que no se habría comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando se
compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de muebles”.
Extinción de la obligación de saneamiento de vicios redhibitorios
1) Por renuncia (artículo 1444), salvo que el vendedor esté de mala fe.
“Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al
saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a
sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al
comprador”.
2)En caso de ventas forzadas
“Art. 1865. La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas
por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo
ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del
comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de
perjuicios”.
3) Por prescripción
Hay que distinguir:
La acción redhibitoria propiamente tal
“Art. 1866. La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas
muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que
leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado
o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real”.
“Art. 1867. Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho
el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios
según las reglas precedentes”.
206
Eduardo Court Murasso
La acción aestimatoria o quanti minoris
“Art. 1869. La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo
1858, o en el del artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y
en dieciocho meses para los bienes raíces”.
Caso especial
“Art. 1870. Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la
acción de rebaja del precio prescribirá en un año contado desde la entrega al
consignatario, con más el término de emplazamiento, que corresponda a la
distancia.
Pero será necesario que el comprador en el tiempo intermedio entre la venta y
la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte”.
La acción indemnizatoria
Prescribe según las reglas generales (artículo 2515).
Vicios redhibitorios y Ley de Protección de los derechos de los consumidores
La Ley 19.496, de 7 de marzo de 1997,establece normas sobre protección de
los derechos de los consumidores.
La ley regula en los artículos 19, 20, 21 y 22 la responsabilidad que emerge
cuando el bien que adquiere el consumidor defrauda sus expectativas en
cuanto a calidad, aptitud de uso o cantidad.
Las normas del CC sobre vicios redhibitorios (aplicables también a las
compraventas mercantiles, según el artículo 154 del Código de Comercio) y
las de este cuerpo legal coinciden en alguna medida, en cuanto ambas
regulaciones, con varias diferencias entre sí, persiguen proteger al adquirente
de productos que no cuentan con la idoneidad esperable.
207
Eduardo Court Murasso
Ya que la Ley 19.496 no excluye esta posibilidad, debe entenderse que el
consumidor-comprador puede optar entre el régimen especial de esta ley y el
régimen común de los Códigos Civil y de Comercio (H. Corral).
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
Enunciación
a) Pagar el precio
b) Recibir la cosa vendida
Obligación de recibir la cosa vendida
Consiste en hacerse cargo de ella, tomando posesión de la misma.
Es la contrapartida de la obligación del vendedor de entregar la cosa.
Sólo se refiere a ella el artículo 1827:
Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo
vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar
la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.
Obligación de pagar el precio
Art. 1871. La principal obligación del comprador es la de pagar el precio
convenido.
Lugar y tiempo del pago
Art. 1872. 1. El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en
el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.
208
Eduardo Court Murasso
Derecho del comprador para depositar el precio
Art. 1872.2. Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa
o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya
dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con
autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar
la turbación o afiance las resultas del juicio.
Efectos del no pago del precio
Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en
el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la
resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
En relación con el artículo 1489.
Resolución de la venta por no pago del precio
Hay que distinguir efectos entre las partes y respecto de terceros.
Efectos entre las partes
Resuelto el contrato, las partes deben ser restituidas al estado anterior a su
celebración.
El comprador debe al vendedor
1) La restitución de la cosa (artículo 1487)
2) La restitución de los frutos “Art. 1875.1. La resolución de la venta por
no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para... que se le
restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le
hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del
precio que no hubiere sido pagada”. En relación con el artículo 1488.
209
Eduardo Court Murasso
3) Si se hubieren dado arras, “Art. 1875.1. La resolución de la venta por
no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para retener las
arras, o exigirlas dobladas...”
4) Debe indemnizar los deterioros que la cosa haya experimentado: Art.
1875.3. Para el abono de... los deterioros al vendedor, se considerará al
[comprador] como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber
sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes
que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.
5) El vendedor puede demandar indemnización de perjuicios (artículo
1873).
El vendedor debe al comprador
1) Restitución de la parte del precio pagada: “Art. 1875.2. El comprador
a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere
pagado del precio”.
6) Abonar las mejoras al comprador, para cuyo efecto se considerará al
[comprador] como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber
sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes
que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.
Efectos respecto de terceros
No afecta a terceros de buena fe:
Art. 1876. La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al
vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490
y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá
prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y
sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.
210
Eduardo Court Murasso
Cláusula de reserva del dominio por no pago del precio
En general se llama así al pacto por el cual el tradente mantiene el dominio de
la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condición o plazo suspensivos
El artículo 680, inciso 2º hace aplicación de ella permitiendo esta cláusula por
no pago del precio, lo que es una importante garantía para el acreedor.
Artículo 680.2
“Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa
vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya
reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición”
Sin embargo, el artículo 1874 le niega efectos:
Artículo 1874
“La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio,
no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el
artículo precedente...”
La doctrina sostiene que cabe aplicar el artículo 1874 por ser especial y propio
de la compraventa (artículos 4 y 13 del CC)
Criterio discutible porque el artículo 680 también se refiere a la compraventa
(“vendedor”).
PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA
La ley regula:
a) El pacto comisorio
b) El pacto de retroventa
c) El pacto de retracto
Además:
Art. 1887. Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos
accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos.
211
Eduardo Court Murasso
El pacto comisorio (artículos 1877 a 1880)
Se estudia en “Obligaciones”.
El pacto de retroventa
Concepto
Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada
que se estipulare, o en defecto de esta estipulación
lo que le haya costado la compra.
Comentarios
a) Se trata de una compraventa sujeta a una condición resolutoria
ordinaria.
b) La condición es, además, meramente potestativa, porque depende de
la sola voluntad del vendedor y es válida porque éste es el acreedor
de la obligación del comprador de devolver la cosa vendida si el
vendedor manifiesta voluntad en este sentido (artículo 1478).
c) La reserva debe hacerse en la misma compraventa
d) El vendedor debe reembolsar al comprador la cantidad determinada
que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya
costado la compra
e) Debe indicarse un plazo no superior a 4 años, para que el vendedor
ejercite su derecho (artículo 1885)
f) El vendedor debe hacer valer su derecho judicialmente, salvo que las
partes acuerden lo contrario (artículo 1885. El tiempo en que se
podrá intentar la “acción” de retroventa)
212
Eduardo Court Murasso
g) El vendedor debe dar al comprador noticia anticipada: “Art. 1885.2.
Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia
anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni de
quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no
diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e
inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada
sino después de la próxima percepción de frutos
h) Este derecho es intransferible, pero puede transmitirse mortis causa:
Art. 1884. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede
cederse.
Efectos del pacto de retroventa
a) Si el vendedor no hace valer su derecho, la condición resolutoria
habrá fallado.
b) Si el vendedor hace valer su derecho, la condición resolutoria se
habrá cumplido, produciéndose la resolución de la venta.
Resuelto el contrato, las partes deben ser restituidas al estado anterior a su
celebración.
Efectos entre las partes
1) Art. 1883. El vendedor tendrá derecho a que el comprador le
restituya la cosa vendida con sus accesiones naturales.
2) Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros
imputables a hecho o culpa del comprador.
213
Eduardo Court Murasso
3) Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las
invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho
sin su consentimiento.
Efectos respecto de terceros
La resolución no afecta a terceros de buena fe:
Art. 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo
dispuesto en los artículos 1490 y 1491.
Prescripción
Art. 1885.1. El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no
podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.
El pacto de retracto (Addictio in diem)
Art. 1886. Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no
podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato,
se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste
hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos
términos la compra.
a) Se trata de una compraventa sujeta a una condición resolutoria
ordinaria.
b) La condición es, además, casual
c) El plazo no puede ser superior a 1 año
d) En igualdad de condiciones, la ley prefiere al comprador o la persona
a quien éste hubiere enajenado la cosa
Efectos del pacto de retracto
214
Eduardo Court Murasso
Entre las partes y respecto de terceros, se aplican las reglas del pacto de
retroventa:
“Art. 1886.2 y 3. La disposición del artículo 1882 se aplica al presente
contrato.
Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso
del pacto de retroventa”.
RESCISION DE LA COMPRAVENTA POR LESION ENORME
Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.
LA LESION
Concepto general
Se define como el perjuicio pecuniario que la realización de un acto o
contrato acarrea al autor o a alguna de las partes.
En los contratos ella se manifiesta en una desigualdad económica entre las
prestaciones de las partes y si esta desigualdad traspasa los límites que la ley
establece se denomina lesión enorme.
Por lo mismo, en el ámbito contractual, opera en los contratos onerosos y
conmutativos y no en los contratos gratuitos ni en los contratos onerosos y
aleatorios.
La lesión en el Código Civil chileno
En nuestro Código Civil no existe una norma de carácter general que la
consagre como posibilidad de anular los actos y contratos, sino que la ley la ha
contemplado en ciertos y determinados casos (7).
1) En la compraventa de bienes raíces (artículos 1888 y siguientes);
2) En la permuta de bienes raíces (artículo 1900);
3) En la cláusula penal (artículo 1544);
215
Eduardo Court Murasso
4) En el mutuo (artículo 2206);
5) En la partición de bienes (artículo 1348);
6) En la aceptación de asignaciones por causa de muerte (artículo 1234); y
7) En la anticresis (artículo 2443).
Efectos de la lesión
La sanción no es uniforme:
a) A veces la lesión acarrea la nulidad del acto o contrato, sin perjuicio de
que en determinados casos es posible hacer subsistir el acto por parte
de la persona contra quien se pide la nulidad por lesión, si ésta equipara
su prestación en los términos que la ley señala. (en la compraventa,
permuta, aceptación de una herencia o legado y en la partición).
b) Otras veces la sanción es simplemente la rebaja de la prestación que
supera los límites que permite el legislador (en la cláusula penal, en el
mutuo y en la anticresis)
Fundamento de la lesión
Su fundamento es la equidad, impedir que una persona se perjudique en forma
ostensible a favor de otra, y también para proteger a los asignatarios por el
daño económico que les puede significar la lesión.
Naturaleza jurídica de la lesión
Existen dos criterios a este respecto, un criterio subjetivo y otro objetivo.
Criterio subjetivo:
Para este criterio, la lesión es un vicio de la voluntad. Dentro de este criterio
existen dos tendencias:
a) Para unos es un vicio propio y específico, distinto del error, la fuerza y
el dolo, que proviene del apremio moral causado por la imperiosa
necesidad de dinero, apremio que viciara la voluntad.
216
Eduardo Court Murasso
b) Para otros es un vicio asimilable al error, la fuerza o el dolo. La lesión
sería consecuencia de uno de estos vicios, porque quien la sufre celebra
el acto o por equivocación o ignorancia (error), o por encontrarse
apremiado de hacerlo (fuerza) o por haber sido engañado (dolo).
Críticas al criterio subjetivo
Si la lesión fuera consecuencia de uno de estos vicios, sería innecesaria,
porque se podría pedir la rescisión del acto por error, fuerza o dolo, sin
necesidad de invocar la lesión.
Este criterio atenta contra la seguridad en las relaciones jurídicas, creando
incerteza respecto de la validez de un acto.
Además, en caso de lesión, en verdad hay voluntad libre.
Criterio Objetivo
La lesión debe apreciarse con un criterio puramente objetivo, porque la lesión
no tiene ninguna relación con la voluntad de la víctima. Opera simplemente
cuando la desigualdad de las prestaciones de las partes supera los límites
permitidos por el legislador, como ocurre por ejemplo en la compraventa
(artículo 1889).
Situación en Chile
En Chile se sigue el criterio objetivo, porque en los casos en que el Código la
acepta, la lesión se aprecia en una forma puramente objetiva.
Además, el artículo 1451, cuando enuncia los vicios de la voluntad, no
menciona la lesión.
LA LESION ENORME EN LA COMPRAVENTA
Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.
217
Eduardo Court Murasso
Requisitos para que tenga lugar
1) Que la venta sea susceptible de rescindirse por lesión
Procede sólo en la venta de bienes raíces.
No procede
1)En las ventas de bienes muebles (artículo 1891), y por lo mismo, no tiene
lugar en las ventas comerciales (artículo 126 del Código de Comercio);
2)Ni en las ventas que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia
(artículo 1891), sean voluntarias o forzadas, porque se hacen en pública
subasta;
3)En la venta de minas, pese a que son inmuebles (artículo 170 del Código de
Minería).
2) Que la lesión sea enorme
Según el artículo 1889:
a) El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende (100-45);
b) El comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de
la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella
(40-100).
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
3) Que la cosa no se haya perecido en poder del comprador
Art. 1893.1 Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una
ni por otra parte para la rescisión del contrato.
Porque la restitución sería imposible.
218
Eduardo Court Murasso
4) Que el comprador no haya enajenado la cosa
Art. 1893.2. Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa;...”.
A diferencia de la nulidad, que una vez declarada, da acción reivindicatoria
contra terceros (artículo 1689).
Pero si el comprador ha vendido la cosa por más de lo que pagó por ella,
puede el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia
del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte (Art. 1893.2).
Si A vende a B en 100 una cosa cuyo justo precio es 220 y B por su parte la
vende en 250, A puede reclamar a B lo que falta para enterar el justo precio, es
decir 120, pero con deducción de un 10%, es decir, de 22. O sea, A puede
reclamar a B 98.
4) Que la acción no se encuentre prescrita
Art. 1896. La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años
contados desde la fecha del contrato.
Es una prescripción especial de corto tiempo, por lo que no se suspende
(artículo 2524).
La acción es irrenunciable
Art. 1892. Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por
lesión enorme, no valdrá la
estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el
exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita.
Efectos de la rescisión por lesión enorme
La finalidad de la acción rescisoria es dejar sin efecto el contrato mediante
su nulidad.
219
Eduardo Court Murasso
Pero la ley faculta al demandado contra quien se pronuncia la rescisión, para
hacer subsistir el contrato:
a) El comprador, aumentando el precio
b) El vendedor, restituyendo el exceso
Situación del demandado contra quien se pide la rescisión
Puede
a) aceptar la rescisión del contrato o
b) hacerlo subsistir, pagando las cantidades que señala la ley.
El demandado opta por hacer subsistir el contrato
Situación del comprador
Art. 1890.1. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su
arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una
décima parte;...”.
Si el justo precio es 100 y pagó 40, debe completar 90, que es el justo precio
con deducción de una décima parte.
Situación del vendedor
Art. 1890.1...el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la
rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio
aumentado en una décima parte.
Si el justo precio es 100 y el vendedor ha recibido 250, no debe restituir 150,
porque el justo precio debe aumentarse un 10%, es decir, a 110, por lo que
sólo debe restituir 140.
220
Eduardo Court Murasso
El demandado consiente en la rescisión del contrato
Las partes deben ser restituidas al estado anterior a su celebración, con las
siguientes limitaciones:
Limitaciones
1) El comprador debe restituir la cosa y el vendedor el precio, pero
no se deberán frutos o intereses, respectivamente, sino desde la fecha de
la demanda (artículo 1890.2)
2) No puede pedirse cosa alguna en razón de las expensas que
haya ocasionado el contrato (artículo 1890.2)
3) Art. 1894. El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de
los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador
se hubiere aprovechado de ellos.
4) Art. 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la
cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos
reales que haya constituido en ella.
La rescisión no afecta a terceros en cuyo favor el comprador ha
constituido un derecho real, que no se extingue de pleno derecho por la
rescisión del contrato.
LA PERMUTACIÓN O CAMBIO
Concepto
Art. 1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se
obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
221
Eduardo Court Murasso
Se rige por las reglas de la compraventa
Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la
permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada
permutante será considerado como vendedor de la
cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el
precio que paga por lo que recibe en cambio.
Art. 1898. El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto
que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de
sucesión hereditaria, en cuyo caso, para perfección del contrato ante la ley,
será necesaria escritura pública.
Art. 1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.
Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles
para el contrato de venta.
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Concepto
Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado.
Objeto
a) Conceder el goce de una cosa,
b) Ejecutar una obra
c) Prestar un servicio
Tratamiento del CC
1) Arrendamiento de cosas (artículos 1916 a 1986)
222
Eduardo Court Murasso
2) Arrendamiento de criados domésticos (parcialmente derogado por el
Código del Trabajo)
3) Contratos para la confección de una obra material (artículos 1996 a
2005)
4) Arrendamiento de servicios inmateriales (artículos 2006 a 2012)
5) Arrendamiento de transporte (artículos 2013 a 2021)
Además, debe tenerse presente importantes leyes especiales
1) Ley 18.101, de 29 de enero de 1982, sobre arrendamiento de predios
urbanos
2) Decreto Ley 993, de 24 de abril de 1975, sobre arrendamiento de
predios rústicos
Caracteres generales
1) Consensual
2) Bilateral
3) Oneroso
4) Principal
5) De trato sucesivo
ARRENDAMIENTO DE COSAS
Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa,… y la otra a pagar por
este goce, … un precio determinado.
Se le denomina también “locación”.
PARTES DEL CONTRATO
Art. 1919. En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se
llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario.
El arrendatario de predios urbanos se llama inquilino (art. 1970) y el de
predios rústicos, colono (art. 1979).
223
Eduardo Court Murasso
Diferencias con la compraventa
Constituye un título de mera tenencia, a diferencia de la compraventa.
Diferencias con el derecho de usufructo
Constituye un contrato, que genera para el arrendatario un derecho personal, a
diferencia del usufructo.
Diferencias con el comodato
Este último es unilateral, esencialmente gratuito y real.
ELEMENTOS DEL CONTRATO
1) Consentimiento
2) Cosa
3) Precio
1) CONSENTIMIENTO
El arrendamiento de cosas es consensual, se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes en la cosa y el precio.
Excepción
El arrendamiento de predios rústicos, regulado por el D.L. 993, es solemne
(artículo 5, modificado por Ley 18.985, de 1990): se debe otorgar por escritura
pública, o por escritura privada y dos testigos.
Formalidades del contrato
Sin perjuicio de lo expresado, la ley ha impuesto respecto de este contrato:
Formalidades por vía de prueba
a) Las generales de los artículos 1708 y siguientes del CC
b) Las de los artículos 20 de la Ley 18.101, sobre arrendamiento de
predios urbanos; y 13 y 13 del DL 993, sobre arrendamiento de
predios rústicos.
Formalidades por vía de publicidad
224
Eduardo Court Murasso
Es conveniente que se otorgue por escritura pública (artículo 1962 del CC) y
además, conviene inscribirlo (artículo 1962), puesto que es un título que
puede inscribirse (artículo 53 del Reglamento del CBR), para hacerlo oponible
a terceros adquirentes.
La escritura pública procura, además, un título ejecutivo.
Formalidades habilitantes
Suele exigirlas la ley, en consideración al estado o calidad de las partes que lo
celebran. Por ejemplo, artículos 1756 y 1761.
Solemnidades voluntarias
Al igual que en la compraventa, pueden las partes estipular solemnidades y
dar al contrato el carácter de solemne, con los efectos que indica el artículo
1921:
“Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras
no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así
se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada,…”.
2) COSA
Debe reunir los requisitos de toda declaración de voluntad:
Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración
de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas
y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en
cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla.
Pueden arrendarse
“Art. 1916. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o
incorporales, que pueden usarse sin consumirse…”.
Todas las cosas muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
225
Eduardo Court Murasso
Así, puede arrendarse el derecho de usufructo (artículo 793).
O el derecho derivado del contrato de arrendamiento, mediante un
subarrendamiento (artículo 1946).
Pero la cosa, dada la naturaleza del contrato, no puede debe ser consumible.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción
de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción (artículo 1916.2)
No pueden arrendarse
1) Las cosas que la ley prohíbe arrendar
2) Los derechos estrictamente personales (personalísimos), como los de
habitación y uso
3) Las cosas consumibles
“Art. 1916.1. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o
incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley
prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de
habitación y uso”.
PRECIO
Debe ser:
a) Real o serio
b) Determinado : La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o
contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
“Art. 1918. El precio podrá determinarse de los mismos modos que en
el contrato de venta”. Es decir, pueden determinarlo las partes o un
tercero, pero no por una sola de las partes (artículos 1808 y 1809)
c) El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa
arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad
determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha (artículo
1917.1)
226
Eduardo Court Murasso
d) Puede consistir en una cantidad alzada o periódica . Se llama renta
cuando se paga periódicamente (artículo 1917.2)
OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR
Está obligado a conceder el goce de una cosa (artículo 1915).
Pero esta única obligación es compleja y comprende las siguientes tres:
“Art. 1924. El arrendador es obligado:
1.- A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
2.- A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
3.- A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa
arrendada”.
1.-Obligación de entregar al arrendatario la cosa arrendada
Es la única obligación de la esencia del arrendador.
Las otras pueden ser modificadas por las partes.
Forma de la entrega
“Art. 1920. La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley”.
Este precepto no es exacto, porque tratándose de un bien raíz, la entrega no
puede verificarse según el artículo 686, porque la inscripción supone un título
traslaticio de dominio y no uno de mera tenencia.
El arrendador se obliga sólo a una entrega material de la cosa que permite al
arrendatario gozarla.
Esta entrega se verifica material o simbólicamente.
Los artículos 1932 a 1934 establecen una obligación de garantía del
arrendador
227
Eduardo Court Murasso
La obligación de entregar se cumplirá imperfectamente si la cosa adolece de
vicios o defectos que no permiten obtener de ella el provecho a que está
naturalmente destinada.
Según estas disposiciones el arrendador responde de estos vicios:
a) Según su magnitud o importancia
b) Según el conocimiento que de ellos hayan tenido las partes
Incumplimiento de la obligación de entregar
Art. 1925.1. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o
dependientes se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el
arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de
perjuicios.
Si incurre en mora en el cumplimiento de la obligación de entregar
Art. 1926.1. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o
dependientes es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el
arrendatario a indemnización de perjuicios.
2.- Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha
sido arrendada
La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer
durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, esto es, las
indispensables para mantener la cosa en estado de servir para el objeto para el
cual se arrendó (artículo 1927 y 1935).
Pero las estipulaciones de los contratantes pueden modificar esta obligación.
3.- Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el
goce de la cosa arrendada
228
Eduardo Court Murasso
El arrendador debe procurar al arrendatario un goce tranquilo y pacífico de la
cosa.
Esta obligación se divide en dos:
a) Obligación del arrendador de no turbar al arrendatario
El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda
turbación o embarazo, no puede, sin el consentimiento del arrendatario, mudar
la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que
puedan turbarle o embarazarle el goce de ella, salvo en los casos que indica el
artículo 1928.
En caso de hacerlo, debe indemnizarle los perjuicios (artículo 1929).
b) Obligación de sanear las turbaciones de derecho que sean obra de terceros
Art. 1930. Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de
terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su
propio nombre perseguirá la reparación del daño.
Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún
derecho sobre la cosa arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido
anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir una disminución
proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.
Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un
tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de
presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir que cese el
arrendamiento...” y la indemnización de todo perjuicio.
Art. 1931. La acción de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se
dirigirá contra el
arrendador.
El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la turbación o molestia que
reciba de dichos terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo
229
Eduardo Court Murasso
omitiere o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan
al arrendador.
OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO
1.- Obligación de pagar el precio o renta
“Art. 1942.1. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta”.
Se trata de una obligación de la esencia del contrato (oneroso).
Época del pago del precio
Art. 1944. El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a
falta de estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo
estipulación ni costumbre fija, según las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por
años.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años,
meses, días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente
después de la expiración del respectivo año, mes o día.
Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el
arrendamiento.
2.- Obligación de usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato
Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o
espíritu del contrato, y no podrá en consecuencia hacerlo servir a otros objetos
que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del
contrato o de la costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la
terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta
indemnización, dejando subsistir el arriendo.
230
Eduardo Court Murasso
3.- Obligación de emplear en la conservación de la cosa el cuidado de un buen
padre de familia
Responde de la culpa leve (artículo 44).
“Art. 1939. El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado
de un buen padre de familia.
Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho
el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y
culpable deterioro”.
“Art. 1941. El arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa, sino de
la de su familia, huéspedes y dependientes”.
Consecuencia de esta obligación, la ley prohíbe al arrendatario subarrendar
o ceder el arrendamiento, a menos que se le autorice expresamente para ello:
“Art. 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de
subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este
caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros
términos que los estipulados con el arrendatario directo”.
En relación con los artículos 5 de la ley 18.101 y 7 del DL 993.
4.- Obligación de efectuar las reparaciones locativas
“Art. 1927. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado
consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a
excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al
arrendatario.
Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los
deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso
fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”.
231
Eduardo Court Murasso
“Art. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país
son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de
deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus
dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias,
rotura de cristales, etc”.
5.- Obligación de restituir la cosa arrendada
Se trata de una obligación de la esencia del contrato, porque es necesariamente
temporal.
“Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del
arrendamiento.
Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en
consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido
en regular estado de
servicio, a menos que pruebe lo contrario...”
“Art. 1948. La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola
enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las
llaves”.
“Art. 1949. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la
cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya
precedido desahucio; y si requerido no la restituyere, será condenado al pleno
resarcimiento de todos los perjuicios de la mora,...”.
EXPIRACION DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS
“Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los
otros contratos, y especialmente:
1.- Por la destrucción total de la cosa arrendada;
232
Eduardo Court Murasso
2.- Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
3.- Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más
adelante se expresarán;
4.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto”.
1.- Por la destrucción total de la cosa arrendada
La pérdida o destrucción debe ser total, porque el arrendador no podrá
conceder al arrendatario el goce de la cosa y éste quedará liberado de pagar el
precio.
Puede ser fortuita o culpable, pero sólo la total y culpable hace responsable al
arrendatario de los perjuicios.
“Art. 1945. Cuando por culpa del arrendatario se pone término al
arrendamiento, será el arrendatario obligado a la indemnización de
perjuicios,...”.
Si la pérdida es parcial: Art. 1932.2. Si el impedimento para el goce de la cosa
es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez decidirá, según las
circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o
concederse una rebaja del precio o renta.
2.- Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo
El contrato de arrendamiento puede ser por tiempo determinado y por tiempo
indeterminado.
Contrato de arrendamiento por tiempo determinado
Es por tiempo determinado:
a) Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del
arriendo,
b) Si la duración es determinada por el servicio especial a que se
destinó la cosa arrendada, o
233
Eduardo Court Murasso
c) Por la costumbre
En tales casos el contrato termina ipso iure, sin sea necesario desahucio
(artículo 1954).
Contrato de arrendamiento por tiempo indeterminado
Dura indefinidamente mientras las partes no expresen voluntad de ponerle fin,
mediante el desahucio:
Art. 1951.1. Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el
tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa
arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar
sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.
Art. 1953. Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario
para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el
arriendo a su voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada
que se ha dicho.
El desahucio
Es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de
poner fin al contrato.
a) Es un acto unilateral
b) Es irrevocable (artículo 1952)
“Art. 1952. El que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá
después revocarla, sin el consentimiento de la otra parte”.
Formas del desahucio
Art. 588 del CPC
234
Eduardo Court Murasso
El desahucio de la cosa arrendada puede ser:
a) judicial
b) extrajudicial
Extrajudicial
Puede ser verbal o escrito.
La prueba del desahucio extrajudicial se sujeta a las reglas generales del Título
XXI, Libro IV del Código Civil.
En relación con de los artículos 1708 y siguientes del CC.
Judicial
El desahucio judicial se efectúa mediante una notificación judicial (artículo
588.3 del CPC).
En relación con el artículo 3 de la Ley 18.101.
Anticipación con que debe darse
Art. 1951.2 y 3. La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que
regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será
respectivamente de un día, de una semana, de un mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.
Momentos en que se extingue el contrato
Si el contrato de arrendamiento es por tiempo determinado, cuando expire el
plazo.
Si es por tiempo indeterminado, cuando expira el plazo del desahucio.
“Art. 1955. Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de
cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el
arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que falten para
que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día”.
235
Eduardo Court Murasso
Tácita reconducción
El CC admite en términos muy restringidos la tácita reconducción, esto es, la
renovación del contrato por el hecho que el arrendatario retenga la cosa con la
aparente anuencia del arrendador.
“Art. 1956.1. Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro
modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del
arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del
contrato”.
“Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato,
tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera”.
La tácita reconducción sólo tiene lugar en los casos del artículo 1956.3
“Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del
arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo
subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por
cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el
arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que
antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el
necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en
los predios rústicos sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva
a renovarse el arriendo de la misma manera”.
Requisitos
1) Que se trate de un inmueble
2) Que el arrendatario conserve su tenencia
3) Que arrendatario con el beneplácito del arrendador haya pagado la
renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación
4) O que ambas partes hayan manifestado por cualquier otro hecho
igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo
236
Eduardo Court Murasso
Efectos
Importa la celebración de un nuevo contrato, en las mismas condiciones que el
anterior, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y
el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes
en los predios rústicos sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo
vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.
Como se trata de un nuevo contrato, las cauciones constituidas por terceros
que garantizaban las obligaciones derivadas del primer contrato se extinguen.
“Art. 1957. Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas o hipotecas
constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su
renovación”.
3.- Por la extinción del derecho del arrendador
El contrato termina ya sea que el derecho del arrendador se extinga por causa
independiente de su voluntad o por hecho o culpa suyos.
La distinción tiene importancia para efectos de las indemnizaciones a que
puede estar obligado el arrendador.
Extinción por causa independiente de la voluntad del arrendador
Art. 1958.1. Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el
arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duración se
hubiere estipulado.
Los terceros que adquieren el derecho del arrendador no están obligados a
respetar el arriendo.
Extinción por hecho o culpa del arrendador
“Art. 1961. Extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa
suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo
237
Eduardo Court Murasso
usufructuario de ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la
propiedad por no haber pagado el precio de venta, será obligado a indemnizar
al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el
derecho no esté obligada a respetar el arriendo”.
Consecuencias de la extinción
Para determinar las consecuencias de la extinción, hay que distinguir:
1) El sucesor del arrendador no está obligado a respetar el arriendo
2) El sucesor del arrendador está obligado a respetar el arriendo
1) El sucesor del arrendador NO está obligado a respetar el arriendo
Lo normal es que el sucesor del arrendador NO esté obligado a respetar el
arriendo.
En estos casos, el contrato termina y el arrendador es obligado a indemnizar
los perjuicios al arrendatario (artículo 1961).
“Art. 1963.1. Entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extinción del
derecho de su autor,... se contarán los que el subarrendatario sufriere por su
parte”.
2)El sucesor del arrendador está obligado a respetar el arriendo
El contrato subsiste, por lo que el arrendador no tiene que indemnizar al
arrendatario.
Aunque lo normal es que el sucesor del arrendador NO esté obligado a
respetar el arriendo, el legislador, por diversas razones establece unos pocos
casos en que el sucesor del arrendador DEBE respetar el arriendo.
“Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:..”.
1.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título
lucrativo
Título lucrativo significa, título gratuito: es el caso de los herederos (artículo
1097), legatarios y donatarios.
238
Eduardo Court Murasso
2.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título
oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública;
exceptuados los acreedores hipotecarios
El otorgarse por escritura pública, los terceros pueden saber de su existencia y
de su fecha.
3.- Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por
escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la
inscripción hipotecaria
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de
dicha escritura.
Además de estos 3 casos, deben respetar el arriendo los que adquieren el
dominio de la cosa con la expresa condición de respetarlo.
“Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los
otros contratos, y especialmente:
4.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto”.
Cuando se dicta sentencia de terminación del contrato por incumplimiento de
las obligaciones que de él derivan; o cuando se le declara judicialmente nulo o
rescindido.
Reglas particulares relativas al arrndamiento de predios urbanos.
Regulación.
1.- Reglas generales del arrendamiento de cosas.
2.- Reglas especiales del párrafo 5°, arts. 1970 a 1977, y son reiteración de las
normas generales.
239
Eduardo Court Murasso
Sin embargo establece dos cuestiones especiales.
a. Libertad para pactar el precio o renta.
b. Desahucio discrecional y en plazos breves. Art. 1976.
Art. 1976. “El desahucio en los casos en que tenga lugar, deberá darse con
anticipación de un período entero de los designados por la convención o la ley
para el pago de la renta”.
3.- Ley especial en materia de arrendamiento de predios urbanos.
a. Históricamente ha sido uno de los ejemplos más clásicos de dirigismo
contractual. El fundamento de este dirigismo consistió en el
desplazamiento masivo a centros urbanos y escasez de viviendas.
b. En 1932 se dictó la primera ley especial caracterizada por imponer
restricciones a la libertad contractual.
a. La renta anual máxima estaba vinculada al avalúo fiscal de la
propiedad, esto es, un 11%.
b. El desahucio y las demás causales debían ser motivadas, siempre
eran motios plausibles.
c. Se ampliaron los plazos para el desahucio: hasta 5 años
legalmente.
c. Se dictaron otras leyes con posterioridad:
a. DL 520.
b. Ley 6844.
c. Ley 11622.
d. Ley 17600.
d. El DL 964 del año 1975 constitute el antecedente de la ley 18101 que
rige hoy.
a. Este DL fue de corte liberal incentivando la propiedad privada y
se elimina el dirigismo contractual.
240
Eduardo Court Murasso
b. Significa un retorno a las normas del CC para un importante
número de inmuebles urbanos en materia de libertad para pactar
renta y desahucio discrecional.
c. Sólo respecto de bienes raíces debajo de un avalúo fiscal
determinado se mantuvo la renta máxima legal y desahucio por
motivo plausible.
d. Redujo los plazos de restitución, pero fijó superiores a los del
CC.
e. Sustituyo los múltiples procedimientos existentes por un juicio
sumario, modificado.
f. Estableció la retroactividad de sus normas (art. 1 transitorio).
e. Ley 18101.
a. Significa en gran medida una vuelta a las normas del CC,
eliminando el dirigismo contractual.
b. La ley 18101 se aplica preferentemente al arrendamiento de
bienes urbanos, y supletoriamente por las normas del CC.
Ley 18101.
Ámbito de aplicación.
a. Territorial. Art. 1.
Artículo 1°- “El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos,
entendiéndose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo, se
regirá por las disposiciones especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella,
por el Código Civil.
La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera
del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no
exceda de una hectárea”.
241
Eduardo Court Murasso
b. Personal. Arts. 22 y 5. Se aplica también a las relaciones entre
subarrendadores y subarrendatarios.
Artículo 22.- “Todo lo dispuesto en esta ley respecto de los arrendadores y
arrendatarios se aplicará, en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios,
respectivamente”.
Artículo 5°- “En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la
habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la
facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en
cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de
pagar la renta por el período que falte”.
No se aplica esta ley a los siguientes bienes raíces. Art. 2.
Artículo 2º- Esta ley no será aplicable a los
siguientes bienes raíces urbanos:
1.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola,
ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;
2.- Inmuebles fiscales;
3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por
períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines
de descanso o turismo;
4.- Hoteles, residenciales y establecimentos similares, en las relaciones
derivadas del hospedaje, y
5.- Estacionamiento de automóviles y vehículos.
No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se
refieren los Nos. 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al
procedimiento establecido en el Título III de la presente ley.
6.- Las viviendas regidas por la ley Nº19.281 (ley de leasing habitacional).
Excepciones.
242
Eduardo Court Murasso
a. Art. 21 inc. 1. “En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban
hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por
esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción en que
hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que
debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan”.
b. Art. 2 N°5 inc. 2°. No obstante, los juicios que se originen en relación
con los contratos a que se refieren los Nos. 3 y 5 de este artículo, se
sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el Título III
de la presente ley.
c. A los bienes raíces no regidos por esta ley se regirán por el
procedimiento del título VI, del libro III del CPC, arts. 588 y ss; y se
les aplica las normas de la convención y las normas del CC.
d. El arrendamiento de bienes inmuebles fiscales se rige por el DL 1939.
e. El arrendamiento de predios rústicos se rige por el DL 993.
Regímenes aplicables al arrendamiento de predios urbanos.
a. El arrendamiento de predios urbanos anteriores al 29 de enero de 1982
se les aplica el DL 964. Art. 1 transitorio ley 18101.
b. Arrendamiento de bienes raíces urbanos entre el 29 de enero de 1982 y
29 de enero de 1986. Se rigen por la ley 18101 en su totalidad, con las
modificaciones del art. 2 transitorio. Se destaca que la renta anual
máxima no puede exceder el 11% del avalúo fiscal vigente, entre otras
normas de dirigismo contractual.
c. El arrendamiento de predios urbanos a partir del 30 de enero de 1968
se rige por la ley 18101 en su totalidad sin su articulado transitorio.
Naturaleza del contrato.
243
Eduardo Court Murasso
a. Es un contrato consensual.La escrituración es formalidad ad
probationem. Si no se escritura se tendrá por renta la que declare
el arrendatario.
Artículo 20.- “En los contratos de arrendamiento regidos
por esta ley que no consten por escrito, se presumirá que la
renta será la que declare el arrendatario”.
b. Son irrenunciables los derechos que la ley confiere a los
arrendatarios. Art. 19.
Obligaciones del arrendatario.
a. No hay renta máxima legal.
b. Si existe negativa del arrendador a recibir el pago, se puede depositar
en aquella unidad de servicio de tesorería que corresponda a la
ubicación del inmueble si no se utiliza el pago por consignación. Art.
23.
c. Debe pagarse la renta y los gastos de servicios comunes hasta la
restitución del inmueble.
Artículo 6º- “Cuando el arrendamiento termine por la
expiración del tiempo estipulado para su duración,
por la extinción del derecho del arrendador o por
cualquier otra causa, el arrendatario continuará
obligado a pagar la renta de arrendamiento y los
gastos por servicios comunes que sean de su cargo,
hasta que efectúe la restitución del inmueble.
Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador,
éste podrá solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin
forma de juicio, con la sola certificación del abandono por un ministro
de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que se encuentre
244
Eduardo Court Murasso
el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá copia de
ella al tribunal”.
d. En caso de mora, los pagos y devoluciones deben reajustarse según la
variación de la UF, al igual que los intereses que se deban.
e. Se otorga facultad de subarrendar. Arts. 5 y 22 ley 18101 y 1946 CC.
Expiración del contrato. Existen normas especiales respecto del desahucio
y restitución.
a. Es judicial o mediante notificación personal efectuada por un notario.
Art. 3 inc. 1°.
b. Los plazos se cuentan desde la notificación.
c. No es necesario invocar motivo plausible.
d. Se eliminó la intervención de DIRINCO.
e. Plazos. Hay que distinguir.
a. Contrato de duración indefinida o plazo pactado mes a mes. El
plazo es de dos meses, y se aumentará un mes por cada año
completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble, pero
no puede exceder, en total de 6 meses. Art. 3 inc. 2°. El
arrendatario puede restituir antes de la expiración de aquel plazo
y estará obligado a pagar la renta hasta el día de la restitución.
b. Contratos de plazo fijo que no excedan de un año. El arrendador
sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble y,
en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de
contado desde la notificación de la demanda. El arrendatario
podrá restituir el inmueble antes de expirar el plazo de restitución
y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el
día en que aquélla se efectúe. Art. 4.
Referencia a la competencia y procedimiento judicial.
245
Eduardo Court Murasso
a. Competencia. Arts. 17 y 18.
b. A qué juicios se aplica. Art. 7.
c. Procedimiento sumario simplificado. Art. 8.
Arrendamiento de predios rústicos.
DL 993 de 1975 y supletoriamente se rige por las normas del CC, arts. 1978 y
ss.
Referencia a ley sobre arrendamiento de viviendas con promesa de
compraventa.
Regulación.
a. Ley 19281 de 27 de diciembre de 1993.
b. Última modificación. Ley 19877 de 31 de mayo de 2003.
Quienes pueden acogerse a la ley.
Artículo 25 incs 1° a 4°.- “Los titulares de las cuentas a que se refiere el Título
I podrán celebrar contratos de arrendamiento de viviendas con promesa de
compraventa con las sociedades inmobiliarias a que alude el Título II. Estos
contratos podrán tener por objeto viviendas terminadas, nuevas, usadas o en
construcción.
Podrán también celebrar este tipo de contratos los titulares de cuentas, sobre
viviendas de las cuales sean propietarios y que sean vendidas a una sociedad
inmobiliaria, celebrando un contrato de arrendamiento con promesa de
compraventa por la o las respectivas
viviendas.
Para el titular de la cuenta que postula al subsidio habitacional, las viviendas
objeto del contrato de arrendamiento con promesa de compraventa deberán ser
viviendas económicas acogidas al decreto con fuerza de ley N° 2, de 1959, o
246
Eduardo Court Murasso
viviendas sociales a que se refiere el artículo 3° del decreto ley N° 2.552, de
1979, o viviendas construidas con anterioridad a la vigencia del decreto con
fuerza de ley N° 2, de 1959, que cumplan con los requisitos del artículo
6.1.13. del Capítulo 1 del Título 6 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, aprobada por decreto supremo N° 47, de Vivienda y
Urbanismo, de 1992.
En el caso de las viviendas en construcción, se podrá celebrar, previamente,
un contrato de promesa de arrendamiento con promesa de compraventa,
siempre que cuenten con el respectivo permiso de construcción, que el terreno
en que estuvieren emplazadas esté debidamente urbanizado o su urbanización
haya sido garantizada en la
forma exigida por el artículo 129 del decreto con fuerza de ley N° 458, de
1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones”.
El artículo 4º de la LEY 19622 sobre deducción de los dividendos hipotecarios
de la base imponible del impuesto a la renta que afecta a las personas
naturales, publicada el 29.07.1999, establece que podrán acogerse a sus
disposiciones, los contribuyentes amparados por esta ley, en caso de tratarse
de viviendas nuevas.
Es un contrato solemne. Artículo 26.- “Los contratos de arrendamiento de
viviendas con promesa de compraventa deberán celebrarse por escritura
pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Los correspondientes inmuebles no podrán estar hipotecados ni gravados con
censos, usufructos, derechos de uso o habitación o fideicomisos, ni sujetos a
interdicciones o prohibiciones de enajenar.
247
Eduardo Court Murasso
En el contrato de arrendamiento con promesa de compraventa, con subsidio
habitacional, deberá fijarse un plazo no superior a veinte años para la
celebración del contrato de compraventa prometido, que se contará desde la
fecha del contrato de arrendamiento con
promesa de compraventa.
El arrendatario promitente vendedor y la sociedad inmobiliaria podrán
convenir la sustitución de la vivienda arrendada por otra, debiendo en los
contratos con subsidio habitacional, mantenerse invariable la
fecha convenida para la celebración del contrato de compraventa prometido”.
Aplicación de otras normas. Artículo 67.- “En todo lo no contemplado
expresamente en esta ley se aplicarán las disposiciones del Código Civil, del
Código de Comercio y de otros cuerpos
legales, según corresponda, con excepción de la
ley N° 18.101”.
Contrato de Promesa.
Denominación.
a. Promesa.
b. Promesa de contrato.
c. Contrato de promesa de celebrar un contrato.
Definición. La promesa es un contrato en que una o ambas partes se obligan a
celebrar en el futuro determinado contrato (Meza).
Razones que llevan a celebrar un contrato de promesa.
Hay muchas razones que pueden hacer que las partes no celebren de
inmediato un contrato, así por ejemplo puede haber un impedimento legal que
obste a la celebración inmediata que del contrato las partes deseen
248
Eduardo Court Murasso
Puede ser necesario el alzamiento de un embargo, de una prohibición de
enajenar o dar tiempo a las partes para obtener el dinero necesario para el
precio, permitir el examen exhaustivo de determinado bien, regularización la
titulación de un inmuebles, dar tiempo para tramitar un crédito, etc.
Este propósito se logra a través del contrato de promesa que es a su vez
un contrato con fisonomía propia (distinto al contrato prometido).
Diferencias de la promesa con la simple oferta.
La promesa es un contrato, o sea hay acuerdo de voluntad aunque la
promesa sea unilateral. Así por ejemplo si Juan promete vender a Pedro un
determinado bien a un determinado precio, transcurrido un plazo estamos ante
una simple oferta que el oferente podría revocar a su arbitrio.
En cambio, si Pedro promete comprar este bien a ese precio, si
transcurrido el plazo el negocio le resulta conveniente, estamos en presencia
de una promesa aunque unilateral porque si bien Juan se ha obligado a vender,
Pedro no se ha obligado a comprar.
Por último, si Pedro señala que va a comprar el bien a ese precio
transcurrido el plazo, estamos en presencia no del contrato de compraventa
definitivo, porque tratándose e este caso de un inmueble faltaría la solemnidad
de la escritura pública. De manera que estamos en presencia de una promesa
bilateral.
Promesa y contrato prometido.
La promesa es un contrato distinto del contrato prometido, pues el
objeto de la promesa es celebrar el contrato prometido y sus efectos son
obligar a las partes a celebrarlo, o sea a una o ambas partes, es decir sea la
promesa uni o bilateral.
249
Eduardo Court Murasso
En cambio, el contrato prometido tiene el objeto y efectos propios de su
naturaleza. Ambos contratos se suceden en el tiempo y celebrar el contrato
prometido importa cumplir la promesa.
Ámbito de aplicación de la promesa en el CC.
Título XII, Libro IV, “de los efectos de las obligaciones”. Los contratos
se tratan en el libro IV, título XXII en adelante. Sin embargo, este contrato de
promesa está tratado en el art. 1554. En el art. 1553 se trata de los efectos de
las obligaciones de hacer, en el art. 1555 los efectos de las obligaciones de no
hacer.
En la promesa se genera una obligación de hacer: un hecho jurídico,
celebrar un contrato definitivo. Y por tanto debe remitirse al art. 1553.
El CC Francés reglamentó la promesa a propósito de la compraventa.
En cambio, en Chile, este contrato tiene una aplicación general y así por
ejemplo puede haber promesa de compraventa, de arrendamiento, de mutuo,
de depósito, de hipoteca, de sociedad, etc., de cualquier clase de contratos
típicos o atípicos.
Promesa de contratos consensuales.
Según algunos, la promesa solo puede tener lugar respecto de contratos
reales y solemnes como se desprendería del art. 1554 N° 4, pues si el contrato
prometido fuere consensual al especificarse y haber acuerdo de las partes éste
se perfeccionaría, de manera que en estos casos la promesa y el contrato
prometido se confundirían. Ejemplo: la promesa de compraventa de cosas
muebles.
Para otros la promesa de contrato consensual es admisible por las
siguientes razones:
a. Porque los impedimentos jurídicos o materiales que obstan a la
contratación definitiva, también pueden presentarse en este caso.
250
Eduardo Court Murasso
b. Porque la promesa tiene un objeto distinto que el contrato prometido
que no cabe confundir.
c. Porque la declaración de voluntad de la promesa es distinta pues las
partes manifiestan su voluntad de obligarse sólo para el futuro.
d. Porque de la historia fidedigna de la ley se desprende que sería
admisible la promesa en este caso, porque en el proyecto de 1853 se
hacía equivalente a la promesa con el contrato prometido, en este caso
una equivalencia que en definitiva se suprimió.
e. Porque la promesa tiene una individualidad propia acusada por su
solemnidad: Art. 1554 N° 1: que conste por escrito.
Requisitos de la promesa.
Art. 1554. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna;
salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1.a Que la promesa conste por escrito;
2.a Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces;
3.a Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato;
4.a Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo
falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las
leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo
precedente”.
a. Que la promesa conste por escrito. Art. 1554 N°1.
a. Si falta este requisito la sanción es la nulidad absoluta porque
falta una solemnidad. Se trata de una formalidad ad solemnitatem
251
Eduardo Court Murasso
(solemnidad) cuya omisión acarrea en doctrina la inexistencia y
en el Derecho chileno la nulidad absoluta, art. 1682 inc 1°.
b. Además la escrituración juega como formalidad ad probationem,
de manera que no podrá probarse por testigos(art. 1708) o por
conseción de parte.
c. Como la ley sólo exige que la promesa conste por escrito, basta
una escritura privada aún cuando el contrato prometido requiera
escritura pública, como por ejemplo una compraventa de un bien
raíz, porque exigir escritura pública para la promesa sería crear
una solemnidad no exigida por la ley y confundir la solemnidad
de la promesa por la del contrato prometido en circunstancias que
el N°4 distingue claramente una de otra.
Hace excepción a esta regla el art. 515 del CCOM, que señala que
el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que
los contratantes hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo
y prima.
Art. 515.” El seguro ajustado verbalmente vale como promesa,
con tal que los contratantes hayan convenido formalmente en la
cosa, riesgo y prima.
La promesa puede ser justificada por cualquiera de los medios
probatorios admitidos en materia mercantil, y autoriza a cada una
de las partes para demandar a la otra el otorgamiento de la
póliza”.
b. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces. Art. 1554 N°3.
a. Es decir, es necesario que el contrato prometido sea válido.
252
Eduardo Court Murasso
b. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que esta exigencia se
refiere a los requisitos intrínsecos o de fondo del contrato
prometido y no a los extrínsecos o de forma, pues éstos deben
cumplirse al momento de la celebración del contrato prometido.
Así por ejemplo sería nula la compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente (art. 1796) o si el contrato adolece de
objetos o causas ilícitos.
c. Casos que se prestan para dudas.
i. Promesa de compraventa de bienes embargados. Art. 1464
N° 3 y 1810.
Art. 1464. “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 3. De
las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”.
Art. 1810. “Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley”.
Se determina que valen si se entiende hecha bajo la
condición de que el embargo se alce. El embargo es un
impedimento legal para celebrar el contrato definitivo.
La promesa en este caso se ha señalado que vale puesto
que no importa enajenación y se entienda hecha bajo la
condición de que al momento de la enajenación se habrá
alzado el embargo.
ii. Promesa de venta de bienes con prohibición de enajenar
judicial o convencional. Se ha dicho que la promesa vale
puesto que:
1. No constituye un acto de disposición o enajenación
253
Eduardo Court Murasso
2. Al contrario de vulnerar una prohibición importa un
respeto a la misma.
3. Porque la promesa tiene por objeto la celebración
futura del contrato
iii. Promesa de venta de cosa ajena. Si la compraventa de cosa
ajena vale, con mayor razón vale a promesa.
iv. Promesa de venta de un bien raíz de la sociedad conyugal.
La ley 18.802 puso término a una discusión ya que el art.
1749, antes de dicha ley, señalaba que para la compraventa
de bienes raíces sociales se necesitaba en consentimiento
de la mujer, pero no señalaba nada respecto de la promesa.
Hoy está contemplado expresamente por el art. 1749 inc.
3°. “El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente
ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni
los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de
ésta”. Sanción: nulidad relativa (art. 1757).
c. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato. Art. 1554 N°3.
a. Nada impide que se establezcan ambas copulativamente. Por
ejemplo se señala que el contrato prometido se celebrará si la
Asociación de Ahorros y Préstamos, otorga un crédito antes del
15 de diciembre de 2006 (hay plazo y condición).
b. En este caso las solemnidades son elementos esenciales del
contrato de promesa, de manera que si no se contienen en él
habría nulidad absoluta que debe ser declarada de oficio por el
juez (porque aparece de manifiesto).
254
Eduardo Court Murasso
c. El plazo o la condición o la condición deben fijar la época de
celebración del contrato prometido, no necesariamente una fecha
o momento preciso.
d. El plazo.
i. Si las partes tienen seguridad acerca del momento en que
van a celebrar el contrato prometido establecerán un plazo.
Por ejemplo el contrato} prometido se celebrará el 12 de
marzo de 2006 o bien 5 meses a contar de la fecha de esta
escritura o de cualquier otro documento.
ii. Se ha discutido acerca si el plazo es suspensivo o extintivo.
1. Para alguna doctrina y jurisprudencia el palzo es
normalmente extintivo, de manera que vencido el
plazo se produce la caducidad de la promesa, por la
utilización de palabras como “en” o “dentro de “ que
indican plazos fatales (art. 49).
2. }Para otra doctrina el plazo será normalmente
suspensivo, de manera que vencido el plazo, recién
se podrá exigir la celebración del contrato
prometido, pues sostener que el plazo es
normalmente extintivo equivale a señalar que si una
persona se obliga a pagar en el plazo de 3 meses,
vencido este plazo, se extingue el derecho de exigir
el pago, cuando muy por el contrario vencido el
plazo se hace exigible la obligación. Sin embargo,
nada obsta a que las partes den al plazo el carácter
de extintivo, como si señalan, por ejemplo, que el
255
Eduardo Court Murasso
contrato prometido deberá celebrarse a más tardar
dentro de tres meses.
e. La condición. Si las partes no tienen seguridad acerca de la
celebración del contrato prometido pueden señalar en la promesa
una condición, condición que debe fijar la época de celebración
del contrato prometido, es decir, debe ser determinado. Así lo ha
señalado la jurisprudencia, habiéndole negado valor a las
condiciones indeterminadas. Para algunos la condición
indeterminada también fijaría la época de celebración del
contrato prometido por cuanto si no se cumple en 10 años, se
tiene por fallida.
d. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo
falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades
que las leyes prescriban.
a. Este requisito importa individualizar el contrato prometido, de
tal manera que no se confunda con otro, y se justifica porque en
caso contrario la promesa devendrá en ineficaz al imposibilitarse
la ejecución forzada por falta de precisión del contrato prometido.
Esta especificación dice relación con los elementos esenciales del
contrato prometido y no con los naturales ni accidentales.
b. Tratándose de promesa de venta de bienes raíces, se ha discutido
se es necesario señalar los deslindes. Como la jurisprudencia es
contradictoria, lo recomendable es hacerlo.
c. En cuanto al precio, puede ser determinado o determiable y nada
obsta a que se fije en una unidad reajustable.
256
Eduardo Court Murasso
d. Se ha señalado que el contrato prometido debe estar contenido en
la promesa, sólo así faltaría para ser perfecto, la tradición o las
solemnidades.
e. En un contrato de compraventa de un bien raíz, no es necesaria la
escritura pública, porque ya consta por escrito y se individualizó
el inmueble.
Situación de las promesas celebradas con personas que tengan por giro la
actividad inmobiliaria o construyan o encarguen construir determinados bienes
raíces.
La ley 19932 de 3 de febrero de 2004 agregó el art. 138 bis a la ley general de
urbanismo y construcciones.
Artículo 138 bis.- “Las personas naturales o jurídicas que tengan por giro la
actividad inmobiliaria o aquellas que construyan o encarguen construir bienes
raíces destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, y que celebren
contratos de promesa de compraventa, deberán otorgarlos mediante
instrumentos
privados autorizados ante notario y caucionarlos mediante póliza de seguro o
boleta bancaria, aceptada por el promitente comprador. Esta garantía,
debidamente identificada, se incorporará al contrato a favor del promitente
comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado por
éste y establecido en el contrato de promesa respectivo, para el evento de que
éste no se cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de
la condición establecidos por el promitente vendedor. La garantía permanecerá
vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a cualquier gravamen o
prohibición emanado directamente de obligaciones pendientes e imputables al
promitente vendedor y hasta la inscripción del dominio en el registro de
257
Eduardo Court Murasso
propiedad del respectivo conservador de bienes raíces, a favor del promitente
comprador.
Los notarios públicos no autorizarán los contratos de promesa de compraventa
a que se refiere el inciso anterior si no se ha constituido la garantía a favor del
promitente comprador”.
Ámbito de aplicación. Contratos de promesa de compraventa de bienes
inmuebles destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas celebrados
por personas naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria
o aquellas que construyan o encarguen construir bienes raíces con dichos
fines.
Formalidades especiales. Agregó dos solemnidades adicionales:
a. Que el contrato se celebre por instrumento privado autorizado ante
notario.
b. Que el contrato sea caucionado con póliza de seguro o boleta bancaria
aceptada por el promitente comprador.
Caracteres de la promesa.
a. Es un contrato preparatorio general, sirve para prepara toda clase de
contratos incluso atípicos.
b. Es un contrato principal, porque subsiste por si mismo, sin necesidad de
otra convención.
c. Es un contrato solemne, porque debe constar por escrito.
d. Es un contrato unilateral o bilateral, según las partes que se obligan.
e. Es un contrato de futureidad. Art. 1554 N°3.
f. Es un contrato típico, con nombre y tratamiento legal.
g. Tiene un supuesto: carácter de derecho estricto. La redacción del art.
1551 inc. 1° ha llevado a algunos a sostener que se trata de una
institución de derecho estricto, de una norma excepcional, de
258
Eduardo Court Murasso
interpretación restrictiva, lo que ha conducido a una exigencia
estrictísima para su validez. Ante este criterio han reaccionado los
autores más modernos porque a ley no lo ha establecido y por las
consecuencias que de él se derivan como numerosos juicios, amparo a
contratantes inescrupulosos, etc.
Promesa unilateral de contrato bilateral.
Tanto la promesa como el contrato prometido pueden ser unilaterales o
bilaterales de manera que:
a. Promesa bilateral de contrato bilateral. Ejemplo. Promesa mutuamente
aceptada de compraventa.
b. Promesa bilateral de contrato unilateral. Ejemplo. Si ambas partes se
obligan a celebrar en el futuro un contrato que generará obligaciones
para una de ellas, como la promesa de depósito, de mutuo o de
comodato.
c. Promesa unilateral de contrato bilateral. Ejemplo. Si una de las partes se
obliga a celebrar en el futuro un contrato que generará obligaciones para
ambas, como una promesa unilateral de compraventa.
d. Promesa unilateral de contrato unilateral. Como si una parte se obliga a
celebrar un contrato que a su vez generará obligaciones para una de las
partes.
Se ha discutido la validez de la promesa unilateral de contrato bilateral.
a. Alessandri y Barros Errázuriz, señalan que son nulos porque el
contrato prometido debe especificarse de tal manera que sólo falte
para que sea perfecto la tradición o las solemnidades en su caso,
especificación que faltaría si no existe propósito recíproco de
obligarse, sino hay consenso de voluntad. Así por ejemplo en una
promesa de compraventa, sería nula la promesa aún especificando el
259
Eduardo Court Murasso
contrato prometido si no hay consentimiento en la cosa y en el
precio. Señalan además que estas promesas unilaterales en que una
parte puede o no celebrar el contrato prometido sería nula porque se
trataría de una condición meramente potestativa del deudor (art.
1478).
b. Claro Solar estima que son válidas por las siguiente razones.
a. La especificación del contrato prometido persigue
individualizarlo para que no se confunda con otros, y en la
promesa de compraventa, se daría individualizando a las
partes cosa y precio.
b. Exigir que ambas partes se obliguen es confundir la promesa
con el contrato prometido.
c. Ninguna norma legal exige que ambas partes se obliguen
actualmente. Cuando así lo ha querido la ley lo ha señalado.
Ejemplo. 98 CC, cuando se anota que la promesa de
matrimonio debe ser mutuamente aceptada.
d. No hay razones morales, jurídicas o económicas que puedan
haber inducido al legislador prohibir estas promesas
unilaterales debidamente estipuladas.
Efectos de la promesa. Art. 1554 inc. Final. “Concurriendo estas
circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”. Esto es se
remite al art. 1553 que se refiere a los efectos de las obligaciones de hacer, ya
que de la promesa emana la obligación de celebrar el contrato prometido, que
es una obligación de hacer.
Incumplimiento de la promesa.
En este caso podrá el acreedor hacer valer los derechos que le señala el art.
1553.
260
Eduardo Court Murasso
Art. 1553. “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora,
podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de
estas tres cosas, a elección suya:
1.a Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
(mediante multas o arrestos)
2.a Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor; (art. 532 CPC (559). “Si el hecho debido consiste en la
suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte
del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si,
requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal”.
3.a Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción
del contrato”.
Características de la acción para obtener el cumplimiento del contrato de
promesa.
a. Es una acción mueble, aunque diga relación con bienes raíces, porque
se debe un hecho. Art. 581. “Los hechos que se deben se reputan
muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o
resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra
por consiguiente en la clase de los bienes muebles”.
b. Es patrimonial, y por tanto transferible, transmisible y prescriptible
según las reglas generales, esto es, 5 años para la acción ordinaria, y 3
años para la acción ejecutiva. Art. 2515.
c. La acción es indivisible, pues recae en un hecho.
d. Procedimiento: depende si la acción es ordinaria o ejecutiva.
e. La promesa no produce derechos reales. La promesa no es título
traslaticio de dominio.
Condición resolutoria tácita en el contrato de promesa.
261
Eduardo Court Murasso
a. El art. 1554 no restringe los efectos de la promesa a la ejecución
forzada.
b. También será posible ejercer la acción resolutoria siempre que la
promesa sea bilateral (art. 1489) porque el art. 1554 sólo recalca que de
la promesa emana una obligación de hacer.
c. Cobran interés en la promesa la mora y la excepción de contrato no
cumplido (art. 1552).
EL MANDATO
Concepto
“Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de
uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario”.
Caracteres
1)Es un contrato
Artículos 2116 y 2124.1:” El contrato de mandato se reputa perfecto...”.
2)Es un contrato bilateral
El mandato remunerado porque ambas partes se obligan, el mandatario a
cumplir el encargo y rendir cuentas de su gestión y el mandante a pagar la
remuneración estipulada.
Si es gratuito, también es bilateral porque el mandante debe proveer al
mandatario de losa medios necesarios para el desempeño de su cometido.
3)Es un contrato naturalmente oneroso
“Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.
262
Eduardo Court Murasso
La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las
partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez”.
“Art. 2158. El mandante es obligado,
3.- A pagarle la remuneración estipulada o usual”.
La onerosidad del mandato tiene influencia en la responsabilidad que recae
sobre el mandatario:
“Art. 2129.1 y 2. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario
remunerado”.
4)Es por regla general un contrato conmutativo
A menos que la remuneración que se estipule con el mandatario quede
subordinada al éxito o fracaso del negocio encomendado.
5)Es un contrato principal
6)Por regla general es consensual
Se perfecciona por el solo consentimiento del mandante y mandatario.
La voluntad del mandante y del mandatario puede manifestarse expresa o
tácitamente.
En cuanto al mandante:
“Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura
pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo
inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus
negocios por otra;...”.
En cuanto al mandatario:
“Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del
mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato”.
263
Eduardo Court Murasso
Cuando un contrato se otorga por escrito, normalmente el instrumento deja
constancia del consentimiento de ambas partes.
En el mandato, el documento deja constancia, por lo general, sólo de la
voluntad del mandante que propone al mandatario la realización de un
encargo, que éste puede aceptar o rechazar y el consentimiento del mandatario
aceptando el encargo interviene a posteriori (es generalmente tácito).
El silencio del mandatario, por regla general, no importa aceptación del
encargo
Ello sólo ocurre excepcionalmente:
“Art. 2125.1. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de
negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o
no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término
razonable, su silencio se mirará como aceptación.
Esta norma atribuye “efectos jurídicos al silencio”.
Aunque haya aceptado el encargo, el mandatario puede retractarse
“Art. 2124.3. Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras
el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o
de cometerlo a diversa persona...”.
“Art. 2163. El mandato termina:
4.- Por la renuncia del mandatario;”,
Excepcionalmente, el mandato es un contrato solemne “Art. 2123. El encargo
que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por
cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero
no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas
generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento
auténtico”.
264
Eduardo Court Murasso
En relación con el artículo 1701.
Es solemne:
El mandato judicial (6 del CPC) y en los casos de los artículos 103, 142, 1749
y 1754 del CC.
“Art. 6. El que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeño de un
mandato o en ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento,
deberá exhibir el título que acredite su representación.
Para obrar como mandatario se considerará poder suficiente: 1 el constituido
por escritura pública otorgada ante notario o ante oficial del Registro Civil a
quien la ley confiera esta facultad; 2 el que conste de un acta extendida ante
un juez de letras o ante un juez árbitro, y subscrita por todos los otorgantes, y
3 el que conste de una declaración escrita del mandante, autorizada por el
secretario del tribunal que esté conociendo de la causa”.
En cuanto al mandato para ejecutar actos solemnes, fundamentalmente el
mandato para comprar o vender un bien raíz, la doctrina (F. Alessandri) y
jurisprudencia mayoritarias sostienen que el mandato debe revestir las
mismas solemnidades del acto cuya ejecución se confía (en este caso, escritura
pública): el consentimiento del mandante debe constar de escritura pública
pues la compraventa la requiere y el consentimiento se expresa a través de la
observancia de la solemnidad legal y porque, en estos casos, el artículo 2123
la exigiría.
Meza Barros y Stichkin opinan en contrario, porque el mandatario que
compra o vende en cumplimiento del encargo, expresa su propio
consentimiento y no el del mandante (artículo 1448).
El mandante, cuando encarga al mandatario comprar o vender, no manifiesta
su consentimiento necesario para que se genere el contrato de compraventa.
265
Eduardo Court Murasso
Por otra parte, del artículo 2123 sólo se desprende que el mandato requiere de
instrumento público cuando la ley lo exige y no cuando se trata de la ejecución
de un acto solemne.
7) Es un contrato de confianza
“Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de
uno o más negocios a otra...”.
Consecuencias:
a) Que es también un contrato “intuito personae” (artículo 1455);
b) Que puede ser revocado unilateralmente por las partes (artículo 2163
N° 3 y 4 y 2124)) lo cual es excepcional, tratándose de un contrato
(artículo 1545);
c) Que los derechos y obligaciones que emanan del mandato son
intransmisibles (artículos 2163 N° 5, 2168 y 2170), con la excepción
del 2169;
d) Que el mandato termina por la incapacidad sobreviniente del mandante
o del mandatario (artículo 2163 N° 7).
8) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante
El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera
que serán para el mandante los beneficios que la gestión reporte y soportará
las pérdidas como si la gestión la realizara personalmente.
9) La representación NO es de la esencia del mandato a) El mandatario debe
obrar a nombre del mandante, en cuyo caso representa al mandante (artículos
1448 y 2160).
“Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha
contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o
tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.
266
Eduardo Court Murasso
b) Pero también puede, en el desempeño de su cometido, obrar a su propio
nombre, evento en el cual no representa al mandante (artículo 2151).
“Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su
propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga
respecto de terceros al mandante”.
De manera que la representación no es un elemento de la esencia del mandato,
sino sólo un elemento de su naturaleza, porque confiere la facultad al
mandatario de representar al mandante sin necesidad de una mención especial.
10)El mandato puede ser civil, mercantil o judicial, según la naturaleza del
negocio que se encomienda.
11)De acuerdo al artículo 2118 los servicios profesionales “se sujetan a las
reglas del mandato”. “Art. 2118. Los servicios de las profesiones y carreras
que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y
obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del
mandato”.
El CC no los califica de mandato sino que sólo les hace aplicable su régimen
jurídico.
Subsidiariamente se les aplican también las reglas del arrendamiento de
servicios inmateriales (artículo 2012).
En principio, estos servicios dan origen a un contrato de arrendamiento de
servicios inmateriales (si la prestación de estos servicios no consiste en la
gestión de uno o más negocios, como el médico que atiende la consulta o el
abogado que informa en derecho), aplicándose en cuanto a su régimen jurídico
lo dispuesto en los artículos 2118 y 2012. Pero si la prestación tiene por objeto
la gestión de uno o más negocios del mandante, habrá verdaderamente
mandato (como el abogado a quien se encomienda la defensa total del juicio)
y se aplicarán derecha y exclusivamente las disposiciones de este contrato.
267
Eduardo Court Murasso
Cabe hacer presente que estos servicios pueden dar origen a un contrato de
trabajo en dos casos:
1) Cuando para el desempeño de estas funciones no se requiere la
posesión de un título o grado universitario; y
2) Cuando requiriéndose dicho título o grado, el profesional presta sus
servicios a un solo empleador.
Objeto del mandato
Según Meza Barros, el encargo que constituye el objeto del mandato debe
consistir en la ejecución de actos jurídicos.
Así se desprende del examen de las facultades que el mandato confiere
naturalmente al mandatario.
El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, constituye un
“contrato de arrendamiento de servicios” o de “confección de una obra
material”.
Por regla general, todos los actos jurídicos pueden ser ejecutados por medio de
mandatario Excepcionalmente ello no es posible, en el caso del testamento
(artículo 1004).
El negocio no debe interesar exclusivamente al mandatario
“Art. 2119. El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo,
que no produce obligación alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de
perjuicios”.
“Art. 2120. Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que
lo acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero
exclusivamente, habrá verdadero mandato;...”.
268
Eduardo Court Murasso
Capacidad de las partes
La capacidad que requieren mandante y mandatario es diversa porque ambos
desempeñan roles distintos en el contrato.
En cuanto a la capacidad del mandante, la ley no establece norma especial, por
lo que aplicando las reglas generales se concluye que debe tener la capacidad
necesaria para ejecutar el acto a que el mandato se refiere.
En cuanto a la capacidad del mandatario, éste puede ser relativamente
incapaz, porque es al mandante a quien afectan las consecuencias del acto, de
manera que la incapacidad, que es una medida de protección que la ley otorga
al incapaz, no se justifica desde el momento que el mandatario incapaz no
compromete su patrimonio:
“Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos
ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto
obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con
el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a
los menores”.
En relación con el artículo 1581.
La incapacidad del mandatario no influye en las relaciones entre el mandante
y terceros.
Pero si tiene importancia en las relaciones entre mandante y mandatario: en la
aceptación del mandato por parte de éste, debe haber mediado la autorización
de su representante legal.
En caso contrario, no serán válidas las obligaciones del mandatario para con el
mandante, quien no podrá reclamarle el cumplimiento de tales obligaciones, a
menos que probare que se ha hecho más rico (artículos 1688 y 1470 N°1).
269
Eduardo Court Murasso
Clases de mandato
1) Atendida su extensión el mandato puede ser general o especial
“Art. 2130.1. Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente
determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del
mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más
excepciones determinadas”.
2) Atendidas las facultades conferidas al mandatario, puede ser definido o
indefinido
El mandato está concebido en términos indefinidos, si no se precisan las
facultades conferidas al mandatario.
Esta concebido en términos definidos si se precisan con alguna exactitud los
poderes o atribuciones del mandatario (comprar, vender, hipotecar, etc).
El mandato concebido en términos indefinidos, plantea el problema de
determinar cuáles son las atribuciones que confiere al mandatario.
A este respecto, de acuerdo a los artículos 2132 y 2133, se desprende que por
muy generales que sean los términos del mandato, no confiere al mandatario
sino la facultad de ejecutar actos de administración.
Para todos los demás actos requiere poder especial.
“Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el
poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y
cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro
administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las
acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho
giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los
270
Eduardo Court Murasso
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas,
u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial”.
“Art. 2133. Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más
conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la
substancia del mandato, ni para los actos que exigen
poderes o cláusulas especiales.
Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el
mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan
como autorizados por dicha cláusula”.
Actos de administración
La ley no ha definido el concepto de “acto de administración”, ni tampoco
señala cuáles son las facultades que comprende la “cláusula de libre
administración”, por lo que Meza Barros, recurriendo a los artículos 2132 y
391, expresa que “administrar” es adoptar las medidas de carácter material
o jurídico tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las
ventajas que pueden procurar.
Los actos de administración se oponen a los actos de disposición, que son
aquellos que producen una disminución del patrimonio.
Por ejemplo, la venta de un bien, es un acto de disposición, salvo que se trate
de la venta de los frutos, porque en ese caso el acto tiende a obtener las
ventajas que el bien puede procurar.
Es decir, los actos de disposición, pasan a ser de administración cuando
pertenecen al giro ordinario del negocio administrado.
Actos que requieren de un poder especial
“Art. 2132.2. Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de
poder especial”.
271
Eduardo Court Murasso
En relación con los artículos 2448 del CC y 7.2 del CPC.
“Art. 2448. Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir.
En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se
quiera transigir”.
Art.7.2. Sin embargo, no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa
mención, las facultades de desistirse en primera instancia de la acción
deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los
recursos o los términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros
facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir.
Además, deben tenerse presente los artículos
Art. 2141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni
viceversa.
Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el
precio.
Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.
Efectos del mandato
Genera obligaciones para el mandante y para el mandatario.
Obligaciones del mandatario
1.- Obligación de cumplir el mandato
Aunque el código no lo explicita, es obvio.
En el cumplimiento de esta obligación, debe ceñirse a los términos del
mandato.
“Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato,
fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”.
272
Eduardo Court Murasso
“Art. 2148. Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con
alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al
mandante”.
“Art. 2160.1. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha
contraído el mandatario dentro de los límites del mandato”.
“Art. 2134.1. La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia
del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha
querido que se lleve a cabo”.
Excepciones:
1) “2134.2. Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la
necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto
del mandato”.
2) “Art. 2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya
ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante”.
3) “Art. 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con
arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le
basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al
mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus
instrucciones y que más convenga al negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le
imposibilite de llevar a efecto las
órdenes del mandante”.
Prohibiciones a que está sujeto el mandatario
1) Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
273
Eduardo Court Murasso
suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante.
2) Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al
interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés
corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo
prestado para sí sin aprobación del mandante.
3) Art. 2146. No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante,
sin su expresa autorización.
Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá
abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el
exceso.
4) Art. 2147. En general, podrá el mandatario aprovecharse de las
circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor
gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos
no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que
exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los
designados en el mandato, le será imputable la diferencia.
Responsabilidad del mandatario en la ejecución del mandato
“Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento
de su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se
ha visto en cierto modo
forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos
estricta la responsabilidad que
sobre él recaiga”.
274
Eduardo Court Murasso
En relación con los artículos 256, 391,1329,1299,1260.
Sin embargo, por regla general, el mandatario no es responsable del
incumplimiento por los terceros de las obligaciones contraídas para con el
mandante por su intermedio, es decir no responde de la insolvencia de los
deudores porque es un simple intermediario, salvo que así lo estipule (artículo
2152).
Pero en este caso, no hay verdadero mandato porque el mandatario no actúa
por cuenta y “riesgo” del mandante.
Delegación del mandato
El mandatario puede delegar el mandato, salvo que el mandante lo prohíba
(artículo 2135).
2.- Obligación de rendir cuenta de su administración “Art. 2155. El
mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.
Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no
le hubiere relevado de esta obligación.
La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que
contra él justifique el mandante”.
En relación con los artículos 415, 1309, 2255.
Obligaciones del mandante
1.- Cumplir con las obligaciones contraídas por el mandatario, a su nombre y
dentro de los límites del mandato
“Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha
contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o
tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.
275
Eduardo Court Murasso
“Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su
propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga
respecto de terceros al mandante”.
Efectos de la extralimitación del mandato
“Art. 2154. El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo
responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino,
1.- Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
2.- Cuando se ha obligado personalmente”.
2.- Debe proveer al mandatario de lo necesario para cumplir el mandato
“Art. 2158. El mandante es obligado,
1.- A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;”.
3.- Indemnizarle los gastos y perjuicios en que haya incurrido por causa del
mandato
“Art. 2158. El mandante es obligado,
2.- A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del
mandato;
4.- A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5.- A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa
del mandato”.
4.- Pagarle la remuneración convenida o usual
“Art. 2158. El mandante es obligado,
3.- A pagarle la remuneración estipulada o usual;”.
En relación con las obligaciones del mandante debe tenerse presente el
artículo 2158 inciso final y 2159:
276
Eduardo Court Murasso
“No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando
que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que
pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”.
“Art. 2159. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es
obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo”.
El mandatario goza de derecho legal de retención Art. 2162. Podrá el
mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por
su parte.
Extinción del mandato
Causales
Art. 2163. El mandato termina:
1.- Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2.- Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados
para la terminación del mandato;
3.- Por la revocación del mandante; (artículos 2165, 2164,2166)
4.- Por la renuncia del mandatario; (artículos 2167 y 10 del CPC.)
5.- Por la muerte del mandante o del mandatario; (artículo 2170)(excepciones:
artículo 2169; el mandato judicial, artículo 396 del C.O.T)
6.- Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; (artículo 64 de la Ley de
Quiebras)
7.- Por la interdicción del uno o del otro;
8.-Derogado por ley 18.802;
9.- Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado
en ejercicio de ellas.
A estas causales debe agregarse la del artículo 2172
277
Eduardo Court Murasso
Art. 2172. Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato
están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera
de las causas antedichas pondrá fin al mandato.
Actos ejecutados por el mandatario después de expirado en mandato
“Art. 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa
ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato
será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo
que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere
pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le
indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido
notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere
probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en
su prudencia absolver al mandante”.
Aplicación de la doctrina de la apariencia.
CONTRATOS REALES
a) Comodato
b) Mutuo
c) Depósito
EL PRESTAMO EN GENERAL
Concepto
El préstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra,
confiriéndole el derecho de servirse de ella con cargo de restitución.
278
Eduardo Court Murasso
La forma de servirse de la cosa puede ser diversa, porque a veces el uso la
destruye y otras veces no.
En el primer caso, estamos en presencia de un mutuo o préstamo de consumo,
en que no puede hacerse uso de la cosa sin destruirla, de manera que el
prestamista transfiere el dominio al prestatario y éste se convierte en deudor
de una obligación de género.
En el segundo caso, estamos en presencia de un comodato o préstamo de uso,
el uso no destruye la cosa, el prestamista conserva el dominio, el préstamo es
título de mera tenencia y el prestatario será deudor de una especie o cuerpo
cierto, debiendo restituir la misma cosa.
COMODATO O PRESTAMO DE USO
Concepto
“Art. 2174. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que
haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de
terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.
Partes del contrato
Comodante y comodatario.
Elementos esenciales
1) Que el comodante entregue al comodatario una especie o cuerpo cierto,
mueble o raíz
2) Que se la entregue para que haga uso de ella, es decir, es título de mera
tenencia y no traslaticio de dominio
279
Eduardo Court Murasso
Por eso, el artículo 2174.2 es erróneo.
“Art. 2176. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos
que antes tenía, pero no
su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al
comodatario”.
3) Que el uso sea gratuito.
El comodato es un contrato gratuito por esencia.
Si fuera remunerado degeneraría en otro contrato diferente (artículo 1444), por
ejemplo, en un contrato de arrendamiento (artículo 1917).
4) Es necesario que la cosa se restituya después de terminado el uso, lo que
lleva a afirmar que las cosas dadas en comodato deben ser no fungibles.
Caracteres
1)Es un contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (artículos 1443
y 2174)
2)Es un contrato unilateral, sólo contrae obligaciones el comodatario, la
principal, restituir.
La entrega del comodante es perfeccionamiento del contrato y no obligación
de entregar.
Propiamente es sinalagmático imperfecto, porque perfeccionado el contrato,
pueden sobrevenir obligaciones para el comodante (artículos 2191 y 2192).
3)Es esencialmente gratuito
4)Es principal
5)Es intuito personae , lo cual se desprende de su carácter gratuito y del
artículo 2186, por lo que el error en la persona vicia el consentimiento
(artículo 1455).
6)Constituye título de mera tenencia (artículo 2176).
7)Se puede probar por testigos (artículo 2175)
280
Eduardo Court Murasso
“Art. 2175. El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera
que sea el valor de la cosa prestada”.
Excepción a los artículos 1708 y siguientes del CC.
Requisitos del comodato
Los de todo contrato (artículo 1445), sin perjuicio de los requisitos especiales
de este contrato:
1)En cuanto a la capacidad
Art. 2181. La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que
tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, será válida su restitución al incapaz.
En relación con el artículo 1578 N° 1.
2) En cuanto al consentimiento
Es intuito personae
“Art. 2186. Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los
herederos de ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrán
derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso excepcional
del artículo 2180, número 1.-“.
En relación con el artículo 1455.
3) En cuanto al objeto
Puede recaer sobre especies o cuerpos ciertos.
Hay normas especiales respecto del comodato de cosa ajena: el comodato de
cosa ajena no es nulo.
Art. 2188. Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare
antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios
contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo
haya advertido al comodatario.
281
Eduardo Court Murasso
Efectos del comodato
Es unilateral, pero puede derivar en sinalagmático imperfecto.
Obligaciones del comodatario
1.-Obligación de conservar la cosa
Por regla general responde de la culpa levísima
“Art. 2178.1. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la
conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima”.
En relación con los artículos 44 y 1547.
Esta norma puede sufrir excepciones en los casos del 2179:
“Art. 2179. Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el
comodato fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del
comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la
culpa lata”.
En pro de ambas partes: te presto mi perro de caza con la obligación de
amaestrarlo.
En pro del comodante: te presto mi automóvil para que realices la gestión que
te encomendé.
Sanciones en caso de infracción
“Art. 2178.2. Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la
naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa
no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante
exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al
comodatario”.
Responsabilidad del comodatario por caso fortuito Responde conforme a las
reglas generales, pero, además, considerando el goce gratuito que tiene sobre
la cosa, responde excepcionalmente en los casos de los números 1 y 3 del
2178 (los números 2 y 4 son regla general).
282
Eduardo Court Murasso
“Art. 2178.3. Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,
1.- Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su
restitución, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el
caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora;
2.- Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima;
3.- Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la
suya, ha preferido deliberadamente la suya;
4.- Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos”.
2) Obligación de emplear la cosa en el uso convenido o a falta de estipulación,
en el uso ordinario de las de su clase
“Art. 2177. El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso
convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase.
En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo
perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya
estipulado plazo”.
3)Restituir la especie al término del contrato
Es esencial.
“Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el
tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido
prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres
casos:
1.- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un
servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;
2.- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
283
Eduardo Court Murasso
3.- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la
cosa”.
No tiene lugar la restitución en el caso del artículo 2185
“Art. 2185. Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre
que él es el verdadero dueño de la cosa prestada.
Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a no ser que
se halle en estado de
probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece”.
La cosa debe restituirse a las personas que indica el artículo 2181
“Art. 2181. La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que
tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, será válida su restitución al incapaz”.
“Art. 2187. Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del
préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el comodante (no
pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta
ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa
prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les
competan, según viere convenirle”.
El comodatario goza de derecho legal de retención
“Art. 2182. El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa,
reteniéndola para seguridad de lo que le deba el comodante, salvo el caso del
artículo 2193”.
284
Eduardo Court Murasso
“Art. 2193. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se
efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo
que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare”.
Si los comodatarios son varios, la obligación de restituir es indivisible
En lo que concierne a la obligación de indemnizar perjuicios, la regla del
artículo 2189 es excepcional porque establece una solidaridad.
“Art. 2189. Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente
responsables”.
Extinción del comodato
Se extingue por las causas generales, pero también por causas especiales,
como la muerte del comodatario (artículo 2186).
Pero NO se extingue por la muerte del comodante
“Art. 2190. El comodato no se extingue por la muerte del comodante”.
Comodato precario
“Art. 2194. El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva
la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo”.
“Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio
particular ni se fija tiempo para su restitución”.
Precario en sentido estricto
“Art. 2195.2. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin
previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.
285
Eduardo Court Murasso
EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO
Concepto
“Art. 2196. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo
género y calidad”.
Partes del contrato
Mutuante y mutuario.
Elementos esenciales
1) Que una persona entregue a otra cierta cantidad de cosas fungibles
La palabra fungible está tomada en su verdadera acepción, cosas que tengan
igual poder liberatorio, aunque por su naturaleza no sean consumibles.
2)La entrega transfiere el dominio al mutuario, el mutuo es título traslaticio de
dominio
“Art. 2197. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la
tradición transfiere el
dominio”.
3) Que el mutuario restituya otras tantas cosas del mismo género y calidad
Caracteres del mutuo
1)Es un contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (artículos 1443
y 2196)
2)Es un contrato unilateral, sólo contrae obligaciones el mutuario, la principal,
restituir.
La entrega del mutuante es perfeccionamiento del contrato y no obligación de
entregar.
Propiamente es sinalagmático imperfecto, porque perfeccionado el contrato,
pueden sobrevenir obligaciones para el mutuante (artículo 2203).
286
Eduardo Court Murasso
3)Para el Código Civil, por su naturaleza es un contrato gratuito, pero puede
ser oneroso, y lo es cuando el mutuario paga intereses.
En este caso, será unilateral y oneroso, lo que es excepcional.
En cambio, el mutuo de dinero es naturalmente oneroso, porque constituye
una operación de crédito de dinero, en los términos del artículo 1° de la Ley
18.010, y en ellas la gratuidad no se presume: devengan intereses corrientes,
salvo pacto en contrario (artículo 12)
4)Es un contrato principal
5)NO es intuito personae
6)Constituye un título traslaticio de dominio (artículo 2197)
Requisitos del mutuo
Los de todo contrato (artículo 1445), pero como caracteres especiales, pueden
indicarse:
En cuanto a la capacidad
El mutuante debe tener capacidad de enajenar la cosa “Art. 2202.1. Si hubiere
prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las
especies, mientras conste su identidad”.
El mutuario debe tener la capacidad general para obligarse.
En cuanto al objeto
Recae sobre cosas fungibles (artículo 2196).
Si se trata de un mutuo de cosas fungibles que no son dinero, se aplica el
artículo 2198.
Si el mutuo es de dinero, es aplicable la Ley 18.010.
Efectos del mutuo
En principio sólo nacen obligaciones para el mutuario, pero puede derivar en
sinalagmático imperfecto (artículo 2203).
287
Eduardo Court Murasso
“Art. 2203. El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el
mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las
condiciones expresadas en el artículo 2192.
Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente
celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda”.
Obligaciones del mutuario
El mutuario tiene la obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género
y calidad que las que recibió en préstamo.
Forma en que debe efectuarse la restitución
Para determinar la forma en que debe efectuarse la restitución, es necesario
distinguir si la cosa prestada es dinero u otra cosa fungible.
Cosas fungibles que no sean dinero
“Art. 2198. Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá
restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio
de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo
exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y
lugar en que ha debido hacerse el pago”.
Si se trata de dinero
Derogado el artículo 2199 por el DL 455, de 1974, hoy día debe considerarse
el régimen de reajustes e intereses de la Ley 18.010, porque el mutuo de
dinero es una operación de crédito de dinero, en los términos del artículo 1° de
esta ley.
Época de la restitución
La obligación es siempre a plazo.
Este tiempo pueden determinarlo:
a) Las partes y
288
Eduardo Court Murasso
b) A falta de estipulación, la ley suple el silencio de las partes y dispone
que sólo puede pedirse la restitución transcurridos 10 días desde la
entrega
“Art. 2200. Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de
exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega”.
En relación con el artículo 13 de la Ley 18.010.
“Art. 2201. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible,
podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término”.
Pago anticipado de la deuda
El mutuario puede restituir anticipadamente, renunciando al plazo establecido
en su favor (artículo 1497).
“Art. 1497. El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya
dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago
acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso
manifiestamente evitar.
En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo
2204”.
Pero si el mutuario tiene que pagar intereses, el plazo ya no estará establecido
sólo en su beneficio (artículo 2204).
“Art. 2204. Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del
término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses”.
Si se trata de un mutuo de dinero
Se rige por el artículo 10 de la Ley 18.010 (modificado por ley 19.528, de 4 de
noviembre de 1997).
289
Eduardo Court Murasso
Normas sobre intereses
1) “Art. 2209. Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de
pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán
pagados”.
En relación con el artículo 17 de la Ley 18.010
2) “Art. 2205. Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles”.
En relación con el artículo 11 de la Ley 18.010
3) “Art. 2208. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán
repetirse ni imputarse al capital”.
En relación con el artículo 15 de la Ley 18.010
El mutuo y el cuasiusufructo
Como similitudes podemos señalar:
a) Ambos recaen sobre cosas fungibles
b) Ambos son título traslaticio de dominio
c) En ambos la restitución debe hacerse en términos similares.
Sin embargo, existen diferencias entre ambas figuras:
a) El mutuo es siempre un contrato, el cuasiusufructo puede también
tener origen en un testamento y por prescripción
b) El cuasiusufructuario debe rendir caución a menos que se le
exonere en el acto constitutivo o la ley; el mutuario no, a menos
que se convenga en ella (como en un mutuo hipotecario)
c) Las obligaciones derivadas del mutuo son transmisibles a los
herederos del mutuario; en cambio el usufructo es intransmisible
por testamento o ab intestato.
290
Eduardo Court Murasso
EL DEPOSITO
Concepto y clases
“Art. 2211. Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito”.
Partes del contrato
Depositante y depositario.
Caracteres
El depósito como contrato (no siempre lo es) presenta los siguientes caracteres
que cabe destacar:
1)Es un contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (artículos 1443,
2212 y 2213)
“Art. 2212. El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace
de la cosa al depositario”.
“Art. 2213. Se podrá hacer la entrega de cualquier modo que transfiera la
tenencia de lo que se deposite.
Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito
lo que estaba en su poder por otra causa”.
En relación con el artículo 684.
2) Es un contrato unilateral
291
Eduardo Court Murasso
Al tiempo de perfeccionarse el contrato sólo resulta obligado el depositario, a
restituir el depósito. Sin embargo, puede derivar en sinalagmático imperfecto
(artículo 2235)
3) Es un contrato gratuito (artículo 2219)
“Art. 2219. El depósito propiamente dicho es gratuito.
Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito
degenera en arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es
responsable hasta de la culpa leve; pero bajo todo otro respecto está sujeto a
las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal”.
Clases de depósito
“Art. 2214. El depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho, y
secuestro”.
1.-El depósito propiamente dicho puede ser voluntario y necesario.
El depósito propiamente dicho es voluntario, cuando la elección del
depositario depende de la libre voluntad del depositante y necesario, cuando
tal elección es impuesta por las circunstancias.
1.-1. El depósito voluntario
“Art. 2215. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la
restituya en especie a voluntad del depositante”.
Recae sobre una cosa corporal y mueble, igual que el secuestro judicial, y a
diferencia del secuestro convencional, que también puede recaer sobre
inmuebles (artículo 2251).
Capacidad de las partes
“Art. 2218. Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas
capaces de contratar.
292
Eduardo Court Murasso
Si no lo fuere el depositante, el depositario contraerá, sin embargo, todas las
obligaciones de tal.
Y si no lo fuere el depositario, el depositante tendrá sólo acción para reclamar
la cosa depositada mientras esté en poder del depositario, y a falta de esta
circunstancia, tendrá sólo acción personal contra el depositario hasta
concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico;
quedándole a salvo el derecho que tuviere contra terceros poseedores; y sin
perjuicio de la pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo”.
En relación con los artículos 1688 y1267.
Error en el depósito
“Art. 2216. El error acerca de la identidad personal del uno o del otro
contratante, o acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa
depositada, no invalida el contrato.
El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del
depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea
peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito”.
Prueba del contrato
“Art. 2217. Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por
escrito, y se hubiere omitido esta formalidad, será creído el depositario sobre
su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa
depositada, o al hecho de la restitución”.
En relación con los artículos 1708 y siguientes.
Efectos del contrato
Inicialmente sólo resulta obligado el depositario. El depositante no contrae
obligación alguna al momento de perfeccionarse el contrato, aunque con
posterioridad puede resultar obligado (artículo 2235).
293
Eduardo Court Murasso
Obligaciones del depositario
1) Guardar la cosa con la debida fidelidad
Consecuencias
Debe emplear en la guarda de la cosa la debida diligencia o cuidado.
Como, en principio el contrato cede en beneficio del depositante, el
depositario responde de la culpa grave o lata.
“Art. 2222. Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda
especie de culpa.
A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave...”.
Responde de la culpa leve en los casos del inciso final
“Art. 2222.3. Pero será responsable de la leve en los casos siguientes:
1.- Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra
persona para depositario;
2.- Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar
de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración”.
Aun se puede estipular que responda de la culpa levísima
“Art. 2222. Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda
especie de culpa”.
2) El depositario no tiene derecho de usar la cosa sin el consentimiento del
depositante
“Art. 2220. Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de
usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.
Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar
las circunstancias que justifiquen la presunción, como las relaciones de
amistad y confianza entre las partes.
Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran
sensiblemente por el uso”.
294
Eduardo Court Murasso
3) Obligación de restituir el depósito a requerimiento del depositante
“Art. 2215. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la
restituya en especie a voluntad del depositante”.
“Art. 2228. El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o
cosas individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en
dinero o cosas fungibles; salvo el caso del artículo 2221”.
“Art. 2229. La cosa depositada debe restituirse con todas sus accesiones y
frutos”.
La restitución debe efectuarse cuando el depositante la reclame
“Art. 2215. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la
restituya en especie a voluntad del depositante”.
“Art. 2226. La restitución es a voluntad del depositante.
Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el
depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del
tiempo estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expresan”.
En relación con el artículo 1497.
“Art. 2227. La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la
pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella,
cuando se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o
cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le
cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con
las formalidades legales”.
En relación con los artículos 1598 y siguientes.
295
Eduardo Court Murasso
Derecho legal de retención del depositario
“Art. 2234. El depositario no podrá sin el consentimiento del depositante
retener la cosa depositada, a título de compensación, o en seguridad de lo que
el depositante le deba; sino sólo en razón de las expensas y perjuicios de que
habla el siguiente artículo”.
Depósito Irregular
Concepto
Es aquel en que el depositario, en lugar de obligarse a restituir la misma cosa
que ha recibido en depósito, se obliga en cambio a restituir otras tantas del
mismo género y calidad.
Caracteres
a) En este caso el depósito no es título de mera tenencia, sino título
translaticio de dominio
b) El depositario de hace dueño de la cosa.
Es el caso de los depósitos de dinero que se hacen en los bancos e
instituciones financieras (depósitos de ahorro, o a plazo) y también en las
cuentas de ahorro voluntarias en las A.F.P.
El código se refiere a este tipo de depósito en el artículo 2221 y aunque se
presenta como una excepción, en la práctica es el depósito más común y por
cierto el de mayor importancia.
“Art. 2221. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene
el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin
fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado
a restituir otro tanto en la misma moneda”.
El D.L . 455, de 1974, aludía expresamente al depósito irregular como una
operación de crédito de dinero que se regía por sus disposiciones.
296
Eduardo Court Murasso
Si bien ello no ocurre en la Ley 18.010, es indudable que constituye una
operación de crédito de dinero comprendida en el concepto que de ellas da el
artículo 1° de esta ley.
Depósito Irregular y mutuo
Por último, cabe destacar la enorme semejanza de esta figura con el mutuo,
que también constituye un contrato real, un título traslaticio de dominio y
fundamentalmente con el mutuo de dinero que es, además, una operación de
crédito de dinero.
En efecto, el banco o institución de ahorro que recibe depósitos en dinero se
encuentra prácticamente en la misma situación que si los hubiera recibido en
préstamo, más aun si por dicho dinero paga un interés.
La diferencia con el mutuo, radica en que éste supone un plazo en el cual no
puede demandarse la restitución, mientras que en el depósito la restitución
debe efectuarse cuando el depositante la requiera.
Sin embargo, esta diferencia es sólo teórica, porque en esta clase de depósitos
suele estipularse un plazo en que el depositante no podrá exigir la restitución.
1.-2. Depósito Necesario
Concepto
“Art. 2236. El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la
elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como
en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante”.
Es un contrato que, como todos, requiere de la voluntad concurrente de ambas
partes, sólo que por circunstancias excepcionales, el depositante no puede
elegir a la persona del depositario.
Régimen jurídico
“Art. 2240. En lo demás, el depósito necesario está sujeto a las mismas reglas
que el voluntario”.
297
Eduardo Court Murasso
Se le aplican las mismas reglas que al depósito voluntario, sin perjuicio de
algunas reglas especiales determinadas por las particulares circunstancias que
motivan su celebración.
Estas son
a)En cuanto a la prueba del depósito
“Art. 2237. Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de
prueba”.
b) En cuanto a la responsabilidad del depositario “Art. 2239. La
responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa leve”.
c)En cuanto a la capacidad del depositario
“Art. 2238. El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene
la libre administración de sus bienes, pero que está en su sana razón,
constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su
representante legal”.
A fin de no perjudicar al depositante que no ha tenido tiempo de cerciorarse de
la capacidad del depositario, la ley excepciona las reglas generales que
importarían la nulidad del contrato, imponiendo al incapaz las obligaciones
propias del depositario, independientemente de su voluntad.
Las reglas del deposito necesario se aplican también al depósito de efectos en
hoteles y posadas (artículos 2241 y siguientes).
2.-Secuestro
Concepto
“Art. 2249. El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más
individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a
su favor.
El depositario se llama secuestre”.
298
Eduardo Court Murasso
Clases de secuestro
Puede ser:
a) Convencional
b) Judicial
“Art. 2252. El secuestro es convencional o judicial.
El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que
se disputan el objeto litigioso.
El judicial se constituye por decreto de juez, y no ha menester otra prueba”.
Régimen jurídico aplicable al secuestro
En cuanto al régimen aplicable al secuestro, está sometido a las reglas
generales del depósito, con algunas variantes (artículo 2251):
“Art. 2251. Pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes
raíces”.
Y a las normas del CPC., si se trata de un secuestro judicial (artículos 2250 y
2253), en relación con los artículos 290 y 291 del CPC.
“Art. 2250. Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito
propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes
artículos y en el Código de Enjuiciamiento”.
Art. 2253. Los depositantes contraen para con el secuestre las mismas
obligaciones que el depositante
respecto del depositario en el depósito propiamente dicho, por lo que toca a
los gastos y daños que le haya causado el secuestro.
LOS CONTRATOS DE GARANTIA
LA FIANZA, LA PRENDA Y LA HIPOTECA
299
Eduardo Court Murasso
LA FIANZA
A.-Concepto:
Art. 2335. “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o
más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con
el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro
fiador”.
B.-Caracteres de la fianza.
a) Desde luego es un contrato accesorio que se celebra entre el acreedor y
el fiador y no una “obligación” accesoria, como erróneamente la define
el artículo 2335.
b) Por regla general, es un contrato consensual. Excepcionalmente es
solemne:
1. La fianza mercantil. Art. 820 CCOM. “La fianza deberá
otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia será de ningún
valor ni efecto”.
2. El aval (Art.46 de la Ley 18.092).
Artículo 46.- “El aval es un acto escrito y firmado en la letra de
cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un
documento separado, por el cual el girador, un endosante o un
tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella”.
3. La fianza que se rinde para garantizar la libertad provisional de
los detenidos o procesados (369 C.P.P );
4. La que deben rendir los guardadores para que se les discierna el
cargo Art. 855 (1034) CPC. “Para que el tribunal mande otorgar
300
Eduardo Court Murasso
la escritura de discernimiento o dar copia del título, en el caso del
2 inciso del artículo anterior, es necesario que preceda el
otorgamiento por escritura pública de la fianza a que el tutor o
curador esté obligado.
Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal, con audiencia del
defensor respectivo”.
c) Es un contrato unilateral, porque el único que se obliga es el fiador (Art.
2335). El deudor principal es ajeno al contrato Art. 2345. “Se puede
afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal
deudor”.
d) Es un contrato gratuito (1440), pero no importa donación. Art. 1397.
“No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye
fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus
obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está
solvente el deudor; pero hace donación el que remite una deuda, o el
que paga a sabiendas lo que en realidad no debe”.
Pese a ser gratuita, el fiador responde de la culpa leve en todas las
prestaciones a que se hubiere obligado (arts. 2351 y 1547).
Sin embargo, según algunos, puede ser onerosa, si el fiador recibe una
remuneración por constituir la fianza, de parte del acreedor o del
deudor. Si el acreedor se obliga a pagar una remuneración al fiador, el
contrato sería bilateral y oneroso. Pero en este caso, según Meza ya no
estaríamos en presencia de una fianza sino de un contrato de seguro.
Si es el deudor quien remunera al fiador, conserva su carácter de
fianza (Art. 2341. “El fiador puede estipular con el deudor una
remuneración pecuniaria por el servicio que le presta”).
301
Eduardo Court Murasso
e) Es un contrato accesorio, de lo cual se desprenden las siguientes
características:
1) La fianza se extingue por la extinción de la obligación principal en
todo o parte (art. 2381 Nº3), salvo que se extinga por nulidad provocada
por la incapacidad relativa del deudor principal. Art. 2354. “El fiador
puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de
dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como
su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de
no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.
2)La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la deudor
principal (arts. 2343 y 2344), pero si puede obligarse en términos más
eficaces (art. 2344 inc. 2º).
Art. 2343. “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor
principal, pero puede obligarse a menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de
valor igual o mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el
hecho por su inejecución se resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa
o de una suma de dinero, no constituye fianza”.
Art. 2344. “El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que
el principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al
lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la
inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en
términos menos gravosos.
302
Eduardo Court Murasso
Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con
una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga.
La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el
inciso 1., deberá reducirse a los términos de la obligación principal.
En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la
conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria”.
C.-Clasificaciones de la fianza
1) Fianza convencional, legal y judicial
La fianza es siempre un contrato.
Sin embargo, según el origen de la obligación del deudor principal de rendir
fianza, de acuerdo al artículo 2336, la fianza puede ser convencional, legal y
judicial.
“Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la
tercera por decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la
convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de
Enjuiciamiento disponga otra cosa”.
La obligación del deudor principal de procurarse un fiador puede tener su
origen en una convención, en un mandato de la ley (artículos 89, 374 y
376,775 y 777, etc) o en una resolución judicial, en los casos en que la ley
autoriza al juez para ordenar su constitución (artículos 932, 1292, 1313, etc.).
Debe tenerse presente los artículos 2337 y 2358 No 4, que establecen algunas
diferencias entre la fianza convencional y la legal o la judicial.
“Art. 2337. El obligado a rendir una fianza no puede substituir a ella una
hipoteca o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor.
303
Eduardo Court Murasso
Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una
prenda o hipoteca suficiente”.
“Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las
condiciones siguientes:
4.) Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;...”.
2) Fianza personal y fianza hipotecaria o prendaria
La fianza personal es aquella en que el fiador obliga todos sus bienes al
cumplimiento de la obligación principal.
La fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que el fiador, además,
constituye una hipoteca o una prenda (artículo 2430.3):
“La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca”.
Confiere además de acción personal contra el fiador, acción real que se rige
por las reglas de la hipoteca o la prenda (artículo 2430, inciso final):
“La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de
la simple fianza”.
De manera que si se ejercita esta acción contra el fiador, no podrá oponer el
beneficio de excusión (artículos 2429.1 y 2430.2) ni tampoco el de división en
caso de ser varios los fiadores, porque la acción hipotecaria y prendaria son
indivisibles (artículos 1526 No 1, 2405 y 2408).
3) Fianza limitada y fianza ilimitada
La fianza es limitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones
concretas que el fiador asume o cuando se limita a una cantidad fija de dinero
(artículo 2367.3):
304
Eduardo Court Murasso
“El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma
o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha
suma o cuota”.
Es ilimitada cuando no se determinan tales obligaciones o la cuantía de su
responsabilidad.
En todo caso tiene un límite: no se extiende más allá de la obligación principal
(2343 y 2344):
Art. 2343.1. “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor
principal, pero puede obligarse a menos”.
Art. 2344.1. “El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el
principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la
condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del
contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos
gravosos”.
4) Fianza simple y fianza solidaria
La fianza solidaria importa una renuncia del fiador del beneficio de excusión,
quien queda privado de él y si son varios los fiadores, implica asimismo una
renuncia al beneficio de división.
Si una persona se obliga como fiador y codeudor solidario, se aplicarán las
reglas de las obligaciones solidarias, pero la estipulación no es inútil para el
garante, porque con ella deja establecida su falta de interés en la obligación.
En relación con el artículo 1522.
D.-Requisitos del contrato de fianza
Debe reunir los requisitos generales de todo contrato (artículo 1445).
Además, requiere la existencia de una obligación principal.
Consentimiento:
305
Eduardo Court Murasso
El consentimiento del fiador debe ser expreso
“Art. 2347. La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de
lo expreso;...”.
Capacidad del fiador:
“Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse
como tal;...”.
“Art. 2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o
curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido
en los títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y
curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal
quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título
De la sociedad conyugal”.
En relación con los artículos 404,254, 1751.
Objeto de la fianza:
Si bien la obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer, la
obligación del fiador será siempre dar una suma de dinero.
Art. 2343.2, 3 y 4:
“Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor
igual o mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho
por su inejecución se resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de
una suma de dinero, no constituye fianza”.
La fianza requiere de una obligación principal
Es un contrato accesorio (artículos 1442 y 2335). “Art. 2338. La obligación a
que accede la fianza puede ser civil o natural”.
306
Eduardo Court Murasso
“Art. 2339. Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino
condicional y a plazo. Podrá también afianzarse una obligación futura; y en
este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación principal no exista;
quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el
mandante en el caso del artículo 2173”.
E.-Personas obligadas a rendir fianza
“Art. 2348. Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:
1.- El deudor que lo haya estipulado;
2.- El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro
manifiesto el cumplimiento de su obligación;
3.- El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del
Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes
suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
Art. 2349. Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia,
será obligado el deudor a prestar nueva fianza”.
F.-Calidades que debe reunir el fiador
“Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse
como tal; que tenga bienes
más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija
domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.
Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los
inmuebles, excepto en materia
comercial o cuando la deuda afianzada es módica.
307
Eduardo Court Murasso
Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no
existan en el territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas
o a condiciones resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los
inmuebles no hipotecados a
ellas, tampoco se contará con éstos”.
G.-Efectos de la fianza:
Hay que distinguir:
1) Efectos entre el acreedor y el fiador
1) El fiador puede pagar anticipadamente la deuda “Art. 2353. El fiador podrá
hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en
todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal”.
“Art. 2373. El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación
principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo”.
“Art. 2377. Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste
oponerle todas las excepciones de
que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del
pago.
Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare
de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar
contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido”.
2)El fiador puede exigir al acreedor que proceda de inmediato contra el deudor
“Art. 2356. Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor,
desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y
si el acreedor después de este requerimiento lo retardare, no será responsable
308
Eduardo Court Murasso
el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el
retardo”.
3) El acreedor puede perseguir al fiador desde que la obligación se hace
exigible, sin que sea necesario que primero proceda contra el deudor principal
(artículo 2335).
Sólo si el fiador opone el beneficio de excusión, el acreedor debe accionar
primero contra el deudor principal.
Si el acreedor acciona contra el fiador, éste puede defenderse
a)Oponiendo el beneficio de excusión:
El fiador es un deudor subsidiario artículo 2357), cumpliendo los requisitos
del artículo 2358):
“Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión en virtud del
cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste
para la seguridad de la misma deuda.
Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones
siguientes:
1.) Que no se haya renunciado expresamente;
2.) Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario;
3.) Que la obligación principal produzca acción;
4.) Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;
5.) Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el
deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera;
6.) Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”.
En relación con los artículos 303 N° 5 y 305 y 464 No 5 y 465 del C.P.C.
b) Si los fiadores son varios, pueden oponer el beneficio de división (artículo
2367), que es una excepción perentoria (artículo 2368):
309
Eduardo Court Murasso
“Art. 2367.1. Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se
hayan obligado solidariamente
al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no
podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”.
“Art. 2368. La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los
fiadores de un mismo
deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las
fianzas”.
c) Mediante la excepción de subrogación.
En efecto, si el fiador paga, se subroga legalmente en los derechos del
acreedor (artículo 1610 N° 3). Mediante la excepción de subrogación, el fiador
puede obtener que se rebaje la demanda del acreedor e incluso que se le libere
de toda responsabilidad en los casos de los artículos 2381 N°2 y 2355.
“Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que
las otras obligaciones según las reglas generales, y además:
2.- En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en
que el fiador tenía el derecho de subrogarse;...”.
“Art. 2355. Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros
fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal
o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”.
d) El fiador puede oponer al acreedor, además, excepciones reales y
personales suyas
“Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones
reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del
310
Eduardo Court Murasso
deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que
tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.
2) Efectos entre el fiador y el deudor
a) Antes del pago, en ciertos casos que indica el artículo 2369, el fiador
tiene derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le
caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago.
b) Tanto el deudor como el fiador deben darse aviso mutuo antes de pagar
la deuda. Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, es “responsable para
con éste, de lo que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de
nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido”
(artículo 2376). Si el fiador paga sin aviso al deudor, “podrá éste
oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido
servirse contra el acreedor al tiempo del pago. Si el deudor, ignorando
por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no
tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el
acreedor la acción del deudor por el pago indebido” (artículo 2377).
c) Verificado el pago por el fiador goza de acción de reembolso en contra
del deudor principal. Esta acción es personal, en el sentido que es
propia del fiador, emanada del contrato de fianza, a diferencia de la
acción subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos del acreedor.
d) La acción de reembolso puede ejercerla siempre que no esté privado de
ella, como ocurre en los casos de los artículo 2375 N° 1 y 2 y 2377.2;
que haya pagado la deuda (artículo 2374); que el pago haya sido útil
(artículo 2375 N° 3); y que entable la acción en tiempo oportuno:
311
Eduardo Court Murasso
después del pago y si quiere, inmediatamente después de verificado
(artículo 2373).
e) A través de ella el fiador puede reclamar (1) el capital pagado, (2)los
intereses, (3) los gastos y (4) los perjuicios sufridos (artículo 2370).
f) El fiador goza también de la acción subrogatoria (artículo 1610 N° 3).
Generalmente le será más beneficiosa (garantías, preferencias, etc), pero
no necesariamente porque a través de ella sólo puede cobrar lo que pagó
al acreedor y no podrá reclamar intereses, si el crédito no los devengaba
a favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios.
g) El fiador excepcionalmente no goza de acción subrogatoria si lo ha sido
de una obligación natural y en el caso del artículo 2377.2:
“Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción
de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso
alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la
acción del deudor por el pago indebido”.
Efectos de la fianza entre los cofiadores
La deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, por partes iguales, con las
excepciones del artículo:
“Art. 2367.3 El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad
a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia
de dicha suma o cuota”.
En relación con los artículo 2378 y 2379:
“Art. 2378. El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le
corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra
los cofiadores.
312
Eduardo Court Murasso
Art. 2379. Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones
puramente personales del deudor principal”.
H.- Extinción de la fianza
“Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que
las otras obligaciones según las reglas generales, y además:
1.- Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al
fiador;
2.- En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en
que el fiador tenía el derecho de subrogarse;
3.- Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”.
El artículo 2382 se refiere a la dación en pago
“Art. 2382. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en
descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a
darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después
sobrevenga evicción del objeto”.
El artículo 2383 se refiere a la confusión
“Art. 2383. Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor
y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligación del
subfiador subsistirá”.
Referencia a la fianza en el Derecho de Familia Artículos 1749, 1792-3, 148.
313
Eduardo Court Murasso
LA PRENDA
Concepto
“Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a
un acreedor para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.
Del concepto se desprende:
a) Que recae sobre cosas muebles
b) Que precisa la entrega de la cosa. Por eso es un contrato real y se le
denomina prenda con desplazamiento
c) Que constituye una caución real
Acepciones de la palabra prenda
a) Designa el contrato de prenda
b) La cosa entregada (artículo 2384.2)
c) El derecho real que para el acreedor genera el contrato (artículo 577)
No debe confundirse con el denominado “derecho de prenda general” del
artículo 2465.
Prenda civil o clásica y prendas especiales
La anteriormente definida es la prenda clásica, que constituye un contrato real
y que implica un desplazamiento de la prenda.
Esta prenda tiene el inconveniente de que no permite sino la constitución de
una sola prenda respecto de una misma cosa, por lo que numerosas leyes
especiales han alterado la naturaleza de la prenda, reemplazando la entrega por
solemnidades legales, de manera que al no requerirse la entrega en estas
314
Eduardo Court Murasso
prendas especiales, resulta posible la pluralidad de prendas respecto de una
misma cosa, tal como ocurre con la hipoteca.
Estas prendas especiales, dejan de ser un contrato real, para convertirse en
contratos solemnes, que no requieren desplazamiento de la cosa y por ello
también se les denomina “prendas sin desplazamiento”.
Las prendas especiales revisten gran importancia y la mayoría de ellas se
estudian en Derecho Comercial:
a) Prenda sobre especies depositadas en los almacenes warrants (Ley 3896,
de 1922 sobre Almacenes Generales de Depósito)
b) Prenda Agraria (Ley 4097, de 1926)
c) Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos (Ley 4287, de 1928)
d) Prenda de las compraventas de cosas muebles a plazo (Ley 4702, de
1929)
e) Prenda industrial (Ley 5687, de 1935)
f) Prenda sin desplazamiento (Ley 18.112, de 1982)
Caracteres de la prenda
a) Es un contrato, supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el
deudor prendario (artículo 2392). Sin embargo, no es perentorio que el
contrato se celebre entre el acreedor y el deudor, porque también un
tercero puede dar un bien suyo en prenda para garantizar una obligación
ajena (artículo 2388).
b) Es un contrato real: “no se perfecciona sino por la entrega de la prenda
al acreedor” (artículo 2386), al igual que la prenda mercantil. La entrega
da publicidad al contrato y es el factor determinante de la garantía. Sin
315
Eduardo Court Murasso
embargo, las prendas especiales son, en general, contratos solemnes
(artículos 1, 2, 8 y 9 de la Ley 18.112).
c) Es un contrato unilateral, sólo se obliga el acreedor prendario a restituir
la prenda una vez satisfecho el crédito. Pero puede derivar en
sinalagmático imperfecto (artículo 2396.1). En cambio, en las prendas
especiales la situación es distinta: el acreedor no es obligado a restituir la
cosa porque ella permanece en poder del deudor, quien es el único
obligado, en general, a conservar la cosa y a gozarla en términos que no
la menoscaben.
d) Es un contrato accesorio (artículos 1442, 2384): “El contrato de prenda
supone siempre una obligación principal a que accede” (artículo 2385).
e) La prenda es un derecho real (artículo 577), consecuencia de lo cual, el
acreedor prendario goza de un derecho de persecución.
f) La prenda es un derecho mueble (artículo 580).
g) La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase
(artículo 2474 N° 3), privilegio que es especial y pasa contra terceros
poseedores.
h) La prenda es un título de mera tenencia (artículos 714 y 2395). El
acreedor prendario es mero tenedor de la cosa, pero es dueño y poseedor
de su derecho de prenda
i) La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligación principal o la
cosa empeñada (artículos 2396 y 2405).
“Art. 2396.1. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en
todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital
e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para
la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado
la tenencia”.
316
Eduardo Court Murasso
“Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que
ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una
parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y
recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no
puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no
hayan sido pagados”.
En relación con el artículo 1526 N°1.
Elementos del contrato de prenda
Consentimiento de las partes y formas del contrato
Para que se constituya el contrato de prenda es necesario, además del acuerdo
entre las partes, que la cosa sea entregada al acreedor (artículo 2386): “Art.
2386. Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al
acreedor”.
Esta entrega tiene una doble finalidad:
a) Por una parte influye en la eficacia de la garantía porque el acreedor va a
tener la cosa en su poder y,
b) Por otra parte constituye una medida de publicidad que advierte a los
terceros de la existencia de la prenda. Por ello, la entrega debe ser
real y no meramente simbólica, atendidas las finalidades
mencionadas de la entrega.
Prenda sobre créditos
“Art. 2389. Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será
necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el
título, prohibiéndole que lo pague en otras manos”.
317
Eduardo Court Murasso
La notificación al deudor es indispensable para que se perfeccione la prenda
entre las partes y no solamente un requisito de oponibilidad, a diferencia de la
cesión de créditos.
Capacidad de las partes
“Art. 2387. No se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga
facultad de enajenarla”.
Ello porque la constitución de la prenda, es enajenación en sentido amplio y se
exige tal capacidad porque la prenda priva al constituyente del uso y goce de
la cosa.
Esto no ocurre en las prendas especiales, en que el deudor mantiene el uso y
goce de la cosa, pero frecuentemente se limita su facultad de disposición
(artículo 18 de la ley 18.112).
Cosas que pueden darse en prenda
En principio, pueden darse en prenda todas las cosas muebles, corporales e
incorporales (prenda sobre créditos).
Incluso puede constituirse prenda sobre cosas ajenas.
Los artículos 2390 y 2391 reglamentan los efectos de la prenda sobre cosa
ajena:
“Art. 2390. Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero
que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras
no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o
tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo
prevenido en el artículo 2183.
Art. 2391. Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se
verificare la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda
de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en defecto
318
Eduardo Court Murasso
de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque
haya plazo pendiente para el pago”.
Excepcionalmente no pueden darse en prenda:
a) Las cosas futuras, porque no pueden ser entregadas.
b) Las naves mayores (más de 50 toneladas de registro grueso), que sólo
pueden hipotecarse (artículo 2418), no obstante ser bienes muebles.
Se pueden dar en prenda únicamente las naves menores.
c) En las prendas especiales sólo pueden empeñarse los determinados
bienes muebles que en cada caso las respectivas leyes señalan
(artículos 4 a 7 de la Ley 18.112).
d) Por último, es indispensable que la cosa empeñada sea determinada. Es
lo que se denomina especialidad de la prenda en relación con la cosa
empeñada.
Obligaciones que pueden garantizarse con prenda
En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con
prenda, incluso las obligaciones naturales (artículo 1472 del CC y 4 de la Ley
18.112).
No ocurre los mismo en las demás prendas especiales en que, en general, sólo
se pueden garantizar cierto tipo de obligaciones.
Especialidad de la prenda en relación con la obligación garantizada
Normalmente la prenda garantizará obligaciones determinadas y específicas.
Sin embargo, cabe preguntarse: ¿pueden garantizarse obligaciones
indeterminadas? ¿Vale la cláusula de garantía general prendaria?
Pese a que se ha discutido, Meza dice que hay razones para pensar que tal
cláusula en la prenda sería válida:
a) Porque la ley no la prohíbe
319
Eduardo Court Murasso
b) Porque en ocasiones la propia ley admite que la prenda garantice
obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto (artículo 376)
c) Porque en la prenda civil la cláusula de garantía general no ofrece los
inconvenientes que presenta en la hipoteca, desde que no es posible la
pluralidad de prendas, de manera que esta cláusula no puede menoscabar
los intereses de otros acreedores prendarios.
En las prendas especiales, la cláusula está expresamente autorizada en unos
casos y prohibida en otros.
En la Ley 18.112 está permitida (artículos 3, letra b y 4).
Efectos del contrato de prenda
Derechos del acreedor prendario
1)Derecho de retención
El acreedor prendario tiene derecho de conservar la tenencia de la prenda
hasta el pago íntegro de su crédito:
“Art. 2396. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o
parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses,
los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación
de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra
sin perjuicio del acreedor, será oído.
Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá
pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada”.
En relación con los artículos 1591.2 y 2405.
La prenda tácita
320
Eduardo Court Murasso
Excepcionalmente el acreedor prendario puede retener la prenda pese a
haberse satisfecho la deuda caucionada con ella.
Es el caso de la denominada prenda tácita (artículo 2401).
“Art. 2401. Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la
prenda.
Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros
créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes:
1.- Que sean ciertos y líquidos;
2.- Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha
constituido la prenda;
3.- Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior”.
La prenda tácita no tiene lugar en los casos de los artículos 2393 y 2404.
“Art. 2393. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para
recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor
que la ha constituido.
Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para
cuya seguridad fue constituida.
Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros
créditos, aunque reúnan los requisitos enumerados en el artículo 2401”.
“Art. 2404. Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá
derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe
de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeño.
Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un
título oneroso para el goce o tenencia de la prenda.
En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la
restitución, alegando otros créditos, aun con los requisitos enumerados en el
artículo 2401”.
321
Eduardo Court Murasso
2) Derecho de persecución
“Art. 2393.1. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para
recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor
que la ha constituido”.
Es el derecho que el acreedor prendario tiene de reclamar la tenencia de la
prenda que ha perdido, contra toda persona
En relación con el artículo 891.
Tiene esta facultad salvo, obviamente, el caso del artículo 2393.2 en que la
obligación principal y la prenda se extinguen:
#Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para
cuya seguridad fue constituida”.
3) Derecho de venta
“Art. 2397.1. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le
pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le
adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación
alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación
principal por otros medios”.
El acreedor prendario goza de dos acciones:
a) Una acción personal que deriva de la obligación principal
b) Una acción real, que es la acción prendaria, para realizar la prenda.
La venta de los bienes empeñados debe hacerse en pública subasta (artículo
2397) y las normas procesales están contenidas en el D.L. 776, de 1925,
sobre realización de la prenda, aplicable a la prenda civil y mercantil, pero
no a las prendas especiales.
322
Eduardo Court Murasso
En todo caso el artículo 2397.2 repudia el llamado pacto comisorio, esto es,
la estipulación que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda
en forma diversa de la prevista por la ley, prohibición aplicable a la
hipoteca según el artículo 2424.
Art. 2397.2. “Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad
de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí
señalados”.
4) Derecho de preferencia
Según el artículo 2474 N°3, la prenda confiere un privilegio de segunda
clase, que es especial.
5) Derecho de indemnización de gastos y perjuicios
“Art. 2396.1. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en
todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e
intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la
conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la
tenencia”.
Obligaciones del acreedor prendario
1)Obligación de restituir la prenda
“Art. 2403. El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que
haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podrá
imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del
sobrante”.
2) Obligación de conservar la prenda
323
Eduardo Court Murasso
“Art. 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como
buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido
por su hecho o culpa”.
3)Obligación de no usar la prenda
“Art. 2395. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento
del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del
mero depositario”.
En relación con los artículos artículo 2220 y 2221.
Transferencia del derecho de prenda
El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación caucionada
(artículos 1906 y 1612).
En las prendas sin desplazamiento la cesión se encuentra sometida a reglas
especiales, por ejemplo, artículo 28 de la Ley 18.112.
Extinción de la prenda
Al igual que la hipoteca y la fianza, la prenda puede extinguirse por vía
consecuencial, cuando se extingue la obligación principal, y por vía principal:
1) Art. 2406.1. Se extingue el derecho de prenda por la destrucción
completa de la cosa empeñada (en relación con el artículo 555 C.
Comercio).
2) Art. 2406.2. Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa
empeñada pasa al acreedor por cualquier título (confusión).
3) Art. 2406.3. Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el
dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella; pero el acreedor
de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la condición el
mismo derecho que en el caso del artículo 2391.
324
Eduardo Court Murasso
“Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis”: la extinción del derecho
del constituyente extingue la prenda sin consideración a la buena o mala fe
del acreedor prendario, siéndole inaplicable el artículo 1490.
En relación con los artículos 2391 y 2427.
4) Art. 2396.3 “Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y
el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada”.
LA HIPOTECA
Concepto
“Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles
que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.
El código al definirla como un derecho de “prenda”, sólo ha querido destacar
el carácter de caución que la hipoteca posee.
La define como derecho real. No es conveniente definir la hipoteca como
contrato, porque en el Derecho comparado existen también hipotecas legales y
judiciales.
Sin embargo, en nuestro CC, la hipoteca tiene siempre un origen convencional
y sólo existe (fuera del CC) un par de casos de hipoteca legal:
a) La hipoteca legal de alcances (art.662 del C.P.C.).
b) La del artículo 129 de la LEY DE QUIBRAS N° 18.175: “Art. 129.
Los bienes que integran la unidad económica enajenada se
entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento,
según sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para
caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación
325
Eduardo Court Murasso
que el adquirente haya asumido como consecuencia de la
adquisición, salvo que la junta de acreedores, al pronunciarse sobre
las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados
bienes de tales gravámenes.
Por lo expresado, Meza la define como “un derecho real que grava un
inmueble que no deja de permanecer en poder del constituyente para asegurar
el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho
de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse
preferentemente con el producto de su realización”.
Importancia de la hipoteca
Como contrato
Como caución
Personas que intervienen
El deudor hipotecario, que es la persona que constituye la hipoteca sobre un
bien raíz y que puede ser el deudor principal o un tercero.
El acreedor hipotecario que es la persona titular del crédito garantizado por la
hipoteca.
Acepciones de la palabra hipoteca
La palabra hipoteca sirve para designar:
a) El derecho real de hipoteca (art.577)
b) El contrato de hipoteca, que da origen al derecho real
c) Una causal de preferencia (art.2470)
326
Eduardo Court Murasso
Características de la hipoteca como derecho real
1) Es un derecho real (art.577) que, sin embargo, difiere de los demás
derechos reales en cuanto no hay una relación directa del titular del derecho
sobre la cosa: este derecho real se materializa a través del derecho de venta
que tiene el acreedor hipotecario.
Por ser un derecho real, otorga al acreedor hipotecario derecho de persecución
(art.2428).
“Art. 2428.1. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya
adquirido”.
Es un derecho real que recae sobre otro derecho real, por que lo que se
hipoteca en definitiva es el derecho de dominio o el de usufructo (art.2418).
“Art. 2418.1. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se
posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”.
2) Es un derecho inmueble (artículos 580, 2407 y 2418), con una excepción, la
hipoteca de naves y aeronaves.
3) Es un derecho real accesorio, de garantía (art. 46): Supone una obligación
principal a que accede, actual o futura (art.2413), civil o natural (art. 1472).
Consecuencias
a) En cuanto a su extinción, “La hipoteca se extingue junto con la
obligación principal” (art. 2434.1), con una excepción: en la
novación se puede pactar la reserva de hipoteca (art. 1642).
327
Eduardo Court Murasso
b) En materia de prescripción extintiva, “La acción hipotecaria, y las
demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto
con la obligación a que acceden” (art. 2516).
c) El derecho de hipoteca pasa con el crédito al cesionario (art. 1906.l).
Lo mismo ocurre en caso de subrogación y de transmisión a los
asignatario por causa de muerte.
4) Constituye un principio de enajenación
Artículos 2414 y 1464.
“Art. 2414.1. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la
persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios
para su enajenación”.
5) Da origen a una causal de preferencia (arts 2470 y 2477)
6) Es indivisible (art. 2408)
“Art. 2408. La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de
ella”.
a) Desde el punto de vista del inmueble hipotecado (arts 1526 N° 1°.1 y
1365.1)
b) Desde el punto de vista de la deuda (art. 1526 N° 1°.2)
EL CONTRATO E HIPOTECA: CARACTERES
1) Es un contrato accesorio
Art. 1442, pero puede otorgarse antes que el contrato principal (art. 2413).
328
Eduardo Court Murasso
2)Se dice que es normalmente oneroso
En realidad, es de difícil clasificación.
Pero no tiene importancia práctica: la ley lo considera oneroso para efectos de
la acción pauliana (art. 2468 N° 1).
3) Es un contrato solemne
“Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que
accede”.
“Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro
Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha
sino desde la inscripción”.
Principio de publicidad de la hipoteca: NO hay hipotecas ocultas.
Se discute cual es la solemnidad del contrato
La ESCRITURA PUBLICA y la INSCRIPCION
Para algunos lo son la escritura pública y la inscripción que cumpliría un
doble rol: solemnidad y forma de hacer la tradición del derecho real de
hipoteca (Fernando y A. Alessandri).
Se basan el tenor literal del art. 2410:
“La hipoteca deberá además ser inscrita...; sin este requisito no tendrá valor
alguno”.
SOLO LA ESCRITURA PUBLICA
Otros estiman que la solemnidad del contrato es sólo la escritura pública.
La inscripción sería la forma en que el deudor hipotecario cumple con su
obligación (emanada del contrato ya perfecto) de constituir el derecho real de
hipoteca: el contrato de hipoteca es título traslaticio de dominio en relación al
derecho real de hipoteca (Meza, Barros Errázuriz, Somarriva).
329
Eduardo Court Murasso
Se basa en el sistema del CC (párrafo 21 mensaje).
En el artículo 2419, que da a entender que la hipoteca existe antes de la
inscripción y da origen a la obligación de inscribir.
“Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho a
hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a
medida que los adquiera”.
Consecuencia práctica de seguir una u otra tesis
Hipoteca otorgada en país extranjero
“Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán
hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el
competente Registro.”
“Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos
públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no
valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país
en que hubieren sido otorgadas.”
Requisitos de la inscripción hipotecaria
“Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:
1º El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere
alguna, y las mismas designaciones relativamente al deudor, y a los que como
apoderados o representantes legales del uno o
del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular,
y por el lugar de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se
dice de los apoderados o representantes legales en el inciso anterior.
330
Eduardo Court Murasso
2º La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo
en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la
fecha de este acto, y el archivo en que existe.
3º La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada
fuere rural se expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si
perteneciera a varias, todas ellas.
4º La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo
precedente.
5º La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.
Art. 2433. La inscripción no se anulará por la falta de alguna de las
designaciones prevenidas bajo los números 1º , 2º , 3º y 4º del precedente
artículo, siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en
ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripción se eche
menos.” (arts 81 y 54.1 Reglamento)
4)Es un contrato unilateral o bilateral
Para quienes sostienen que el contrato se perfecciona por la EP y la
inscripción, es unilateral (el único obligado es el acreedor hipotecario que
debe otorgar la EP de alzamiento de la hipoteca).
Para quienes se perfecciona sólo por la EP, es bilateral, porque también se
obliga el deudor hipotecario (a constituir el derecho real de hipoteca,
concurriendo a la inscripción hipotecaria).
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA
Los de todo contrato (artículo 1445)
331
Eduardo Court Murasso
Capacidad de las partes
“Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación”.
Art. 2414.1 en relación con los artículo 150.2, 254, 393, 1749, 1754, etc.
Objeto de la hipoteca
“Art. 2418.1. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se
posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”.
Recae sobre inmuebles, entre ellos las minas (C. De Minería, art. 2423)
Excepciones
Hipoteca de naves mayores:
La que tienen 50 ó más toneladas de registro grueso (Ley 18.680, sustituyó
Libro III C.Comercio y derogó ley 3.500), pese a ser muebles (art. 828
C.Comercio)
Hipoteca de aeronaves
Código Aeronáutico (Ley 18.916, arts 114 a 125).
Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo :
Se puede hipotecar el derecho de usufructo que recae sobre un inmueble.
Pero la hipoteca recae sobre el derecho de usufructo mismo y no sobre los
frutos: el usufructuario conserva su derecho de percibir los frutos (art. 2423).
“Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se
extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez
separadas del suelo”.
Esta hipoteca es precaria: el acreedor sólo puede hacer vender el usufructo a
falta de pago.
Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual,
limitado o rescindible
332
Eduardo Court Murasso
“Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho
eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las
condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo
exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto
en el artículo 1491.”
“Nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet”.
En relación con el artículo 682.
Hipoteca de cosa ajena
La ley nada dice: ¿qué valor tiene?
Para algunos es nula absolutamente porque la ley la prohíbe en los artículos 2414 y
2418:
“Art. 2414.1. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona
que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su
enajenación”.
“Art. 2418.1. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se
posean en propiedad o usufructo,...”.
Adolecería de nulidad absoluta por ilicitud del objeto (artículos 10, 1466 y 1682).
Somarriva, F. Alessandri y Meza estiman que es válida:
a) El art. 2414 no contiene una prohibición de hipotecar bienes ajenos: lo
normal será que el constituyente sea dueño.
b) Si fuera nula, el legislador lo habría señalado expresamente, como hace a
propósito del legado de cosa ajena (art. 1107).
c) No hay razón para aplicar solución distinta que en la prenda, donde la ley
acepta la prenda de cosa ajena (art. 2390).
333
Eduardo Court Murasso
d) El derecho de hipoteca se puede adquirir por prescripción adquisitiva (art.
2498), lo que tendrá lugar cuando el constituyente no sea dueño de la cosa.
e) Además, en este caso el acreedor hipotecario será poseedor del derecho de
hipoteca (art. 715) y podrá ganar su dominio por prescripción ordinaria o
extraordinaria, según el art. 2512.
Si el contrato fuera nulo, constituiría título injusto (art. 704 Nº 3) y la
hipoteca jamás podría ganarse por prescripción ordinaria.
Efectos de la hipoteca de cosa ajena
Suponiendo que se la estime válida:
El adquirente no adquiere por tradición el derecho de hipoteca, pero inicia posesión
(artículos 715, 682, 683 y 670.2)
Respecto del dueño del bien raíz, la hipoteca le es inoponible y podrá pedir su
cancelación mientras el acreedor hipotecario no adquiera la hipoteca por
prescripción (artículo 1815 y 682.2).
Hipoteca de cuota
“Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común,
hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente
los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables.
Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los
otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura
pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.”
El legislador permite al comunero hipotecar su cuota porque lo considera dueño de
ella (artículos 812 y 1812).
Esta solución del artículo 2417 es aplicación del efecto declarativo de la partición
(artículos 1344 y 718).
334
Eduardo Court Murasso
Si el bien raíz cuya cuota se hipoteca se “adjudica” a un tercero, subsiste la
hipoteca porque respecto de éste no opera el efecto declarativo de la partición y la
hipoteca es un gravamen real.
Principio de especialidad de la hipoteca
1)En cuanto a los bienes gravados:
Deben ser determinados e individualizarse tanto en la escritura pública como en la
inscripción: no hay hipotecas generales
2)En cuanto al crédito que garantiza
Debe ser determinado en cuanto a su naturaleza y en cuanto a su monto.
Nuestra legislación respeta el principio de especialidad de la hipoteca en cuanto a
los bienes gravados (art. 2432 Nº 3).
“Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:
3º La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada
fuere rural se expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si
perteneciera a varias, todas ellas”.
Principio de especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligación que
garantiza
Consiste en la determinación de la naturaleza y monto de la obligación que la
hipoteca garantiza a fin que el deudor y terceros conozcan el alcance de su
obligación y la medida en que se encuentra comprometido el crédito del deudor
Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto
¿Puede garantizar la hipoteca obligaciones de monto indeterminado?
Según la doctrina mayoritaria sí:
a) El CC establece varios casos en que la hipoteca garantiza obligaciones de
monto indeterminado (arts 376, 155, 775).
335
Eduardo Court Murasso
b) El art. 2427 la admitiría: “Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en
términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el
acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé
otra seguridad equivalente, y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el
pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar
las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada.”
c) Según el art. 2431.1 la hipoteca no puede extenderse a más del duplo del
importe conocido o presunto de la obligación principal
Por ejemplo, la hipoteca que cauciona sobregiros de una cuenta corriente.
Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su
naturaleza
Se discute su validez:
Somarriva la estima válida basado en:
a) El art. 2427 que no distingue si la obligación es indeterminada en cuanto
a su monto o naturaleza
b) El art. 2413, porque no se sabe cuáles y de qué naturaleza serán las
obligaciones caucionadas a que se refiere el precepto.
CLAUSULA DE GARANTIA GENERAL HIPOTECARIA
Concepto
Es aquella por la cual una hipoteca se constituye para caucionar cualesquiera
obligaciones que una persona tenga al presente o pudiere tener en lo futuro
por cualquier causa para con otra.
Es muy frecuente en las operaciones de crédito con bancos e instituciones
financieras.
336
Eduardo Court Murasso
Se ha discutido su validez porque envuelve una hipoteca sobre obligaciones
indeterminadas tanto en cuanto a su monto como en cuanto a su naturaleza.
NULIDAD DE LA CLAUSULA
Hay quienes estiman que tal cláusula es nula, por las siguientes razones:
a) Porque al ser el contrato de hipoteca un contrato accesorio, la completa
indeterminación de las obligaciones que se trata de caucionar redunda en la
indeterminación del objeto del contrato hipotecario mismo (art.1461)
b) Si se aceptara la hipoteca con cláusula de garantía general, no podría
cumplirse con el requisito que exige para la inscripción hipotecaria el
artículo 2432 Nº 2, lo que acarrearía una falta de publicidad de la hipoteca,
al no hacerse mención en la inscripción, de las obligaciones garantizadas
con la hipoteca, requisito que es de validez establecido en atención a la
naturaleza del acto, sin el cual la inscripción es nula absolutamente.
c) La cláusula de garantía general atentaría contra el principio de orden
público de que la responsabilidad hipotecaria no puede exceder del duplo
del importe de la obligación caucionada (art.2431): la cláusula sería nula
porque impediría aplicar el límite de la responsabilidad hipotecaria en
relación con el monto de la deuda que establece el artículo 2431.
d) Esta norma es de orden público, porque tiene por objeto que el inmueble
hipotecado por una obligación, pueda servir para obtener nuevos créditos,
y pueda enajenarse, al resultar su responsabilidad hipotecaria limitada y
conocida.
Alfredo Barros Errázuriz, Fernando Alessandri, Rafael Mery Berisso y
José Joaquin Ugarte.
337
Eduardo Court Murasso
VALIDEZ DE LA CLAUSULA
Otros opinan que la cláusula es válida
a) La ley permite que se garanticen con hipoteca obligaciones futuras (art.
2413) e indeterminadas (art. 2427), precepto que no distingue si son
indeterminadas en cuanto a su monto o a su naturaleza.
b) Que la hipoteca sea un contrato accesorio significa que no puede subsistir
sin una obligación principal (art. 1442), pero no que no pueda existir antes
que la obligación principal a que accede, como ocurriría en este caso.
c) La indeterminación de las obligaciones caucionadas no trae la
indeterminación del objeto del contrato de hipoteca, porque eso es
confundir el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca, que
es el inmueble dado en garantía.
d) Las menciones del artículo 2432 Nº 2 no pueden entenderse exigidas
tratándose de obligaciones futuras, porque en ese caso es natural que tales
circunstancias se ignoren: esta exigencia sólo tendrá lugar cuando el
contrato a que accede la hipoteca se celebre antes o coetáneamente con la
hipoteca
e) La reducción del art. 2431 ha de hacerse según el monto de lo que de
hecho se deba al momento en que la reducción se solicite.
Germán Riesco, Pablo Langlois, Manuel Somarriva, A. Vodanovic, Meza
Barros.
La jurisprudencia no ha sido uniforme, pero existen una leve tendencia hacia
su aceptación.
338
Eduardo Court Murasso
COSAS A QUE SE EXTIENDE LA HIPOTECA
Artículos 2420 a 2423.
1) A los inmuebles por destinación
“Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que
por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros.”
Por ejemplo, animales, rastrillos, mobiliario de un hotel, etc.
Es precaria e inestable.
Deben pertenecer al dueño.
2) A los inmuebles por adherencia
“Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
Si el dueño los enajena separadamente, pasan a ser muebles por anticipación
(art.571) y dejan de estar afectos a la hipoteca si se ha hecho la tradición
(art.685)
3) A los aumentos y mejoras
“Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba
la cosa hipotecada.”
Pueden ser naturales (aluvión, avulsión, etc) o del hombre (edificación).
4) A las rentas de arrendamiento del bien hipotecado
“Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el
arrendamiento de los bienes hipotecados,...”.
339
Eduardo Court Murasso
Esto no significa que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las
rentas: su derecho sólo nace cuando, exigible la obligación principal, deduce
su acción hipotecaria y embarga el bien raíz y sus frutos.
5) A la indemnización debida por los aseguradores
Art.2422. “...y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos
bienes”.
Código de Comercio
“Art. 555. La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad
asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas
constituidos sobre aquélla”.
Es un caso de subrogación real
La hipoteca va a recaer sobre un bien mueble (dinero), pero en realidad,
siempre es así.
6) Al precio de expropiación del inmueble hipotecado
C.P.C.
“Art. 924 (1101). Tampoco será obstáculo para la expropiación la existencia
de hipotecas u otros gravámenes que afecten a la cosa expropiada; sin
perjuicio de los derechos que sobre el precio puedan hacer valer los
interesados...”
Es un caso de subrogación real
EFECTOS DE LA HIPOTECA
340
Eduardo Court Murasso
DERECHOS DEL CONSTITUYENTE
1) Tiene facultad para enajenar o hipotecar la finca hipotecada, no obstante
cualquiera estipulación en contrario
“Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”.
Prohíbe la cláusula de no enajenar (artículos 10, 1466 y 1682).
Razones
a) La enajenación no perjudica al acreedor hipotecario, porque tiene
derecho de persecución (art.2428).
b) Una nueva hipoteca tampoco perjudica al acreedor hipotecario
porque tiene derecho de preferencia de pago (art.2477.3)
¿Puede el constituyente de la hipoteca constituir, con posterioridad a la
misma, otros derechos reales de goce sobre la cosa?
Como un usufructo, uso, habitación o servidumbres activas.
La ley no regula expresamente el conflicto que pudiera suscitarse entre el
acreedor hipotecario anterior y los titulares de estos derechos reales de goce,
a diferencia del conflicto con los arrendatarios (art.1962).
Evidentemente la constitución convencional de estos derechos posterior al
embargo del bien hipotecado adolecería de nulidad absoluta por objeto ilícito
(art.1464 N° 3).
El problema se complica si tales derechos se constituyen por sentencia judicial
(art.11 de la Ley 14.908; 147 y 1337, regla 10ª del CC).
O si se constituyen convencionalmente antes del embargo.
341
Eduardo Court Murasso
En general, la doctrina estima que ello es posible porque el art.2515 usa la
expresión enajenación en sentido amplio y por aplicación del argumento a
fortiori.
Pero tales derechos serían inoponibles al acreedor hipotecario, porque su
constitución sí lo perjudica Se usa también de argumento el art.2416.
2) En cuanto a las facultades de uso y goce, como el constituyente conserva la
tenencia del inmueble, mantiene estas facultades, pero no puede ejercitarlas en
forma que perjudiquen al acreedor hipotecario (art.2427)
El acreedor goza de la llamada “acción de mejoramiento de la hipoteca”:
“Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser
suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se
mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad
equivalente, y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato
de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las
providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada”.
En relación con el art.2391, 2349 y 1496.
DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
Tiene dos acciones:
a) Una acción real derivada de la hipoteca (art. 891 y 583)
b) Una acción personal emanada de la obligación principal que es
garantizada
342
Eduardo Court Murasso
Si el inmueble está en poder del deudor personal, ambas acciones se
confunden, pero sólo si dirige su derecho sobre la cosa hipotecada en su
favor, gozará de preferencia, porque la hipoteca es especial (art.2425):
“Art. 2425. El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción
personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le
han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de
preferencia que corresponde a la primera.”
Si el inmueble se encuentra en manos de un tercero (art.2414.2), ambas
acciones se distinguen claramente:
El acreedor hipotecario dirige contra el deudor principal la acción personal;
y la acción real contra el tercero, pudiendo ejercer ambas simultáneamente:
“Art. 2414.2. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la
seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el
dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella”.
Concretamente el acreedor hipotecario tiene tres derechos que se
complementan para hacer efectiva la hipoteca:
a) Derecho de venta (art.2424 en relación con el art.2397)
b) Derecho de persecución (art.2428)
c) Derecho de preferencia (art.2477)
DERECHO DE VENTA
El acreedor hipotecario tiene derecho a pedir que la cosa se venda en pública
subasta:
“Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda”.
343
Eduardo Court Murasso
“Art. 2397.1. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le
pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le
adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación
alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación
principal por otros medios”.
En relación con el artículo 499 del CPC.
En cuanto a la forma de realización, se aplican las reglas generales del juicio
ejecutivo (artículos 485 a 489 del CPC).
La acción se ejercerá contra el deudor principal conjuntamente con la acción
personal conforme a las reglas del juicio ordinario o del juicio ejecutivo,
según corresponda.
DERECHO DE PERSECUCIÓN
Tiene lugar cuando la finca hipotecada se encuentra en poder de un tercero
que no es deudor personal.
“Art. 2428.1. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya
adquirido.”
Tercer poseedor
En general, es aquel que es dueño del inmueble gravado con hipoteca y que no
se ha obligado personalmente al pago de la deuda.
Se encuentra en esta situación
1) El que adquiere la finca hipotecada con el gravamen hipotecario:
344
Eduardo Court Murasso
“Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca
constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen,
no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente
obligados”.
2) El que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena sin
obligarse personalmente:
“Art. 2414.2. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la
seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el
dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella”.
“Art. 2430.1. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se
entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado”.
Acción de desposeimiento
La acción hipotecaria, cuando se dirige contra el tercer poseedor, se denomina
acción de desposeimiento, cuyo ejercicio requiere de ciertos trámites previos
(Título XVIII, Libro III del CPC, arts 758 y ss).
El acreedor debe pedir al juez que se notifique al poseedor señalándole un
plazo de 10 días para que pague la deuda o abandone la finca hipotecada,
debiendo tenerse presente que el tercer poseedor reconvenido no goza de
beneficio de excusión (arts 2429.1 y 2430).
Actitudes que puede adoptar el tercer poseedor reconvenido:
a) Pagar la deuda : se extingue la obligación y la hipoteca y se produce
una subrogación legal (arts 1610 N° 3, 2429.2 y 2430.2)
b) Abandonar la finca hipotecada en el plazo de 10 días (arts 2426 y
2429, inciso final): se pone a disposición del juzgado para proceder a
su subasta, conforme a las reglas del CPC.
345
Eduardo Court Murasso
Pero no abandona el dominio: si el producto excede el monto de la
deuda y gastos, el saldo es del tercer poseedor.
Además, tiene derecho a ser indemnizado, pero no hay subrogación
porque no hay pago.
c) Puede que no pague ni abandone : en este caso tiene lugar la acción de
desposeimiento cuyo objeto es privar al tercer poseedor de la posesión
de la finca para ponerla a disposición del tribunal a fin de que se
subaste.
Esta acción se somete a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo,
según sea la calidad del título en que se funde.
En principio siempre habrá título ejecutivo (porque hay escritura pública),
pero pueden faltar otros requisitos de la acción ejecutiva (por ejemplo, que la
deuda no sea líquida).
Requisitos para que no tenga lugar el derecho de persecución
“Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya
adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya
adquirido la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la
subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los
acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales
serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero”.
Los requisitos son:
a) Que la venta se haga en pública subasta ordenada por el juez;
346
Eduardo Court Murasso
b) Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios (notificación
personal);
c) Que entre la citación y la subasta medie un plazo igual al término de
emplazamiento (artículos 258 y 259 del CPC);
El precio del remate debe consignarse a la orden del juez y éste ordenará la
cancelación de la inscripción hipotecaria.
Derechos que concede al acreedor hipotecario de grado preferente el artículo
492 del CPC:
“Art. 492 (514). Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue
una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los
acreedores de grado preferente citados conforme al artículo 2428 del Código
Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según
sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus
créditos no estén devengados. No diciendo nada, en el término del
emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la
subasta...”.
Los acreedores de grado preferente pueden optar por:
a) Pagarse de sus créditos con el precio de la subasta; o
b) Conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus
créditos no estén devengados, es decir, que no sean exigibles. Si lo
son, sólo pueden pagarse.
Si nada dicen, dentro del término de emplazamiento, se entiende que optan
por pagarse sobre el precio de la subasta.
Cumpliéndose los requisitos del artículo 2428, puede ocurrir:
1) Si todos los acreedores logran ser pagados no hay problema alguno y
la hipoteca se extingue.
347
Eduardo Court Murasso
2) Si ello no sucede, se produce “la purga de las hipotecas”, es decir, la
caducidad de los derechos de los acreedores hipotecarios que no
alcanzaron a pagarse en todo o parte de sus créditos sobre el precio de
la subasta.
Consecuencias de la no citación de los acreedores hipotecarios
NO HAY NULIDAD DE LA SUBASTA.
Pero el acreedor no citado conserva su derecho de hacer efectiva la hipoteca
(art.2428.1), es decir, no se produce a su respecto la “purga de la hipoteca”.
En este caso adquiere importancia la subrogación del artículo 1610 N° 2.
DERECHO DE PREFERENCIA
“Art. 2470.1. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la
hipoteca”.
“Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.
A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos
acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les
pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas.
348
Eduardo Court Murasso
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas
a otras en el orden de su inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en
él”.
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
Por vía consecuencial
“Art.2434.1: La hipoteca se extingue junto con la obligación principal”.
Por vía principal
Se produce de acuerdo a los modos generales de extinción de las obligaciones
y por las causas especiales del artículo 2434, que son aplicación de reglas
generales
Art.2434.2.3 y 4
“Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o
por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se
tome razón al margen de la inscripción respectiva.”
Por la resolución del derecho del constituyente
“Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho
eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las
condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo
exprese”.
349
Eduardo Court Murasso
Por el evento de la condición resolutoria o la llegada del plazo
“Art. 2413.1. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde
o hasta cierto día”.
Por la cancelación
Cuando la ley habla de cancelación, se refiere a la renuncia del acreedor
hipotecario a su derecho.
La renuncia debe por escritura pública, y anotarse al margen de la inscripción
hipotecaria.
Fuera de los modos que indica el artículo 2434:
Por confusión
Por aplicación del artículo 2406.2.
“Art. 2406.2. Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada
pasa al acreedor por cualquier título”.
Debe tenerse en cuenta el artículo 1610 N° 2
Por expropiación
Art.924 del CPC
Por la purga de la hipoteca
Art.2428
En cuanto a la nulidad de la hipoteca
“Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y
después se valida por el lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la
hipoteca será siempre la fecha de la inscripción”.
350
Eduardo Court Murasso
Extinguida la hipoteca por cualquier causa, debe procederse a la cancelación
de la inscripción hipotecaria
LIBERACIÓN Y POSPOSICION DE LA HIPOTECA
Hay liberación de la hipoteca cuando el acreedor alza la hipoteca sobre parte
del inmueble dejándola vigente en el resto.
La posposición de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario
preferente o más preferente consiente en que uno de grado posterior pase a
tener preferencia sobre su hipoteca.
Debe hacerse por escritura pública y anotarse al margen de ambas
inscripciones.
Contrato de transacción.
Concepto.
Art. 2446. “La transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”
(mediante concesiones recíprocas).
“No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que
no se disputa”.
Elementos esenciales del contrato de transacción.
a. Existencia de un derecho dudoso . Debe ser actualmente dudoso o
susceptible de serlo. Se ha discutido si el carácter de dudoso del derecho
es un concepto objetivo o subjetivo.
a. Meza señala que son las partes quienes le dan el carácter de
controvertida a la relación, esto es, se trata de una apreciación
subjetiva.
351
Eduardo Court Murasso
b. Vodanovic, siguiendo a Albaladejo (autor español), señala que si
bien aquello es lo normal, puede ocurrir que una parte sepa la
verdad de la cuestión que aparece extremadamente dudosa, o que
la sepan ambas, de manera que de cualquier manera el favorecido
por la apariencia dudosa exige concesiones a la otra para
renunciar a reclamaciones. Así las cosas, la relación será
externamente dudosa u objetivamente dudosa.
b. Mutuas concesiones o sacrificios . La definición legal omite consignar
un elemento característico de la transacción, las concesiones recíprocas.
Por ello a la definición debe agregársele al final la frase “..., mediante
concesiones recíprocas”. La ausencia de este elemento significaría la
mera renuncia de un derecho, la remisión de la deuda, lo cual no puede
constituir en transacción, según el inc. 2° del art. 2446. Por este motivo
no importa transacción el desistimiento de la demanda.
Características.
a. Contrato bilateral, como consecuencia de las recíprocas
concesiones.
b. Oneroso conmutativo. Puesto que cada una hace sacrificios en
pos de la otra, mirándose equivalente la prestación de cada uno
de ellos.
c. Principal, pues no requiere para su existencia de otra convención.
d. Consensual, porque la ley no lo ha revestido de ninguna forma
externa.
Quién puede transigir.
a. Capacidad para transigir . Art. 2447. “No puede transigir sino la persona
capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción”. Se
exige capacidad de disposición. Renuncia y enajenación, en caso de
352
Eduardo Court Murasso
objetos no disputados, son formas de disposición, pues implican
desprenderse de un derecho al menos parcialmente pretendido, o de uno
propio no disputado, que se enajena a la parte contraria.
a. Transacción sobre los bienes sociales y sobre los bienes de la
mujer casada en sociedad conyugal.
i. Sobre los bienes sociales. Tratándose de transacción sobre
bienes raíces no disputados se aplica la limitación del art.
1749 inc 3°.
ii. Sobre bienes de la mujer. En la transacción de bienes
raíces no disputados se aplica el art. 1754.
b. Transacción sobre los bienes del pupilo . Hay que subdistinguir.
i. Sobre objetos disputados. Art. 400. “Se necesita asimismo
previo decreto para proceder a transacciones o
compromisos sobre derechos del pupilo que se valúen en
más de un centavo, y sobre sus bienes raíces, y en cada
caso la transacción o el fallo del compromisario se
someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad”. Se
necesitan por tanto dos decretos: uno de autorización para
proceder a ellas (si recae sobre bienes inmuebles será
competente juez del lugar donde se encuentre el inmueble
y si recae sobre bienes muebles el que nombró el curador,
esto es, el del domicilio del pupilo, arts. 153 y 150 COT) y
uno de aprobación de la misma (es competente el juez
donde tenga domicilio el pupilo). Sanción: nulidad relativa
por falta de formalidades habilitantes.
ii. Sobre objetos no disputados. Debe aplicarse la regla del
art. 393, esto es, previo decreto judicial y por causa de
353
Eduardo Court Murasso
utilidad o necesidad manifiesta. No obstante lo anterior,
alguna jurisprudencia ha estimado que también se aplica el
art. 394, esto es, debería hacerse en pública subasta, lo cual
resulta del todo absurdo.
c. Transacción sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad. Hay
que subdistinguir.
i. Peculio adventicio ordinario (que es el peculio del hijo no
comprendido dentro del adventicio extraordinario o
profesional o industrial). Aunque no existe una norma
como el art. 400, Alessandri (haciendo referencia al estado
del CC anterior a la ley 19585) señala que son aplicables
los arts. 254 y 255: requerirá el padre o madre que ejerce la
patria potestad autorización del juez con conocimiento de
causa, a menos que ambos sean privados de ella caso en el
que se le deberá nombrar un curador adjunto, que se regirá
por tanto por el art. 400 y 393.
ii. Peculio adventicio extraordinario. Como la administración
pasa al otro padre, o a un curador, vale lo dicho
anteriormente.
iii. Peculio profesional o industrial. Si bien se mira como
mayor de edad para la administración de este peculio (art.
251) está limitado por el art. 254 y por tanto procedería
autorización judicial con conocimiento de causa.
b. Poder para transigir . Art. 2448. “Todo mandatario necesitará de poder
especial para transigir.
En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que
se quiera transigir”. No es de la naturaleza de la representación del
354
Eduardo Court Murasso
mandato la facultad de transigir. Igual situación se produce respecto del
mandato judicial. Art. 7 inc. 2° CPC. “Sin embargo, no se entenderán
concedidas al procurador, sin expresa mención, las facultades de
desistirse en primera instancia de la acción deducida, aceptar la
demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o los
términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros
facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir”.
Objeto de la transacción.
Al señalar el art. 2447 que para transigir se requiere capacidad de disposición,
se colige que es necesario que los bienes objeto de la disposición sean
comerciables.
El código hace diversas aplicaciones.
a. Transacción sobre acciones que nacen de un delito. Art. 2449. “La
transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito;
pero sin perjuicio de la acción criminal”.
b. Transacción sobre el estado civil. Art. 2450. “No se puede transigir
sobre el estado civil de las personas”. La doctrina y la jurisprudencia
señalan que en todo caso si se admite la transacción cuando versa sobre
intereses pecuniarios subordinados al estado civil de una persona, como
por ejemplo la entrega de los bienes de la sucesión de una persona. Pero
si recae la transacción simultáneamente sobre el estado civil y sus
consecuencias pecuniarias, la transacción sería nula.
c. Transacción sobre el derecho de alimentos. Art. 2451. “La transacción
sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no
valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se
contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335”. Por tanto son
transigibles:
355
Eduardo Court Murasso
a. Alimentos forzosos futuros, con aprobación judicial.
b. Alimentos forzosos atrasados.
c. Alimentos voluntarios, futuros o atrasados.
d. Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes. Art. 2452. “No vale
la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen”.
Hay que distinguir.
a. Transacción sobre derechos inexistentes. Es propiamente nula por
falta de objeto (inexistencia en doctrina).
b. Transacción sobre derechos ajenos. Más que nula es inoponible al
verdadero titular del derecho.
Nulidad de las transacciones.
Si bien es la nulidad de la transacción se rige según las reglas generales, ha
reglamentado algunos casos que podrían suscitar dificultades.
a. Dolo y violencia . Art. 2453. “Es nula en todas sus partes la transacción
obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia”.
a. Como son vicios de la voluntad el dolo y la violencia (fuerza)
acarrean nulidad relativa.
b. La expresión “en todas sus partes” quiere decir que la nulidad es
total, y no parcial a las cláusulas en que intervino el dolo o la
violencia.
b. Error .
a. Error en el objeto . Art. 2457. “El error acerca de la identidad del
objeto sobre que se quiere transigir anula la transacción”. Es
aplicación del art. 1453.
b. Error en el cálculo : no invalida la transacción y sólo da derecho a
que se rectifique el cálculo. Art. 2458. Se trata de error incidental
(art. 1454 inc 2°).
356
Eduardo Court Murasso
c. Error en la persona . Art. 2456. “La transacción se presume
haberse aceptado por consideración a la persona con quien se
transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra,
podrá rescindirse la transacción.
De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de
un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a
quien verdaderamente compete el derecho”
La transacción en un contrato intuito personae y por ello es que
acarrea nulidad este vicio (aplicación del art. 1455).
La transacción que se hace con el poseedor aparente del derecho
es inoponible al verdadero titular del derecho.
d. Transacción celebrada en consideración a un título nulo . Art.
2454. “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en
consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan
tratado expresamente sobre la nulidad del título”.
i. El título, es el acto de que emana el derecho sobre que se
transige y no el documento que lo constata.
ii. Hay error porque las partes han transigido sobre un título
válido que en realidad no lo es, incluso la transacción es
nula si las partes conocían del vicio, a menos que hubieren
tratado expresamente sobre la nulidad del título.
e. Transacción obtenida por títulos falsificados . Art. 2453. “Es nula
en todas sus partes la transacción obtenida por títulos
falsificados, y en general por dolo o violencia”. Hay error porque
las partes creen la legitimidad del título que en este caso está
tomada en su acepción de documento.
357
Eduardo Court Murasso
f. Transacción sobre un proceso terminado por sentencia firme . Art.
2455. “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de
celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas
no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.
i. Se trata de error puesto que las partes transigen en la
creencia de que existe un derecho dudoso que en realidad
ya no es tal, porque existe sentencia firme.
ii. Es necesario que ambas ignoren la existencia de la
sentencia, de lo contrario no habrá transacción.
g. Transacción sobre objetos que títulos posteriormente
descubiertos demuestran que una de las partes no tenía derecho
alguno. Art. 2459. “Si constare por títulos auténticos que una de
las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha
transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran
desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la
transacción rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un
objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las
partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas.
En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos
no sería causa de rescisión, sino en cuanto hubiesen sido
extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria.
Si el dolo fuere sólo relativo a uno de los objetos sobre que se ha
transigido, la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su
derecho sobre dicho objeto”.
Efectos de la transacción.
a. Efecto relativo de la transacción .
358
Eduardo Court Murasso
Art. 2461. “La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.
Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se
transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni
aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la novación en el caso de
solidaridad”
Art. 2456 inc 3°. “De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente
de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien
verdaderamente compete el derecho”
b. Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto. Los
efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre que se ha
transigido.
Dos consecuencias particulares ha establecido el código.
a. Art. 2462. “Si la transacción recae sobre uno o más objetos
específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión
deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones
relativas al objeto u objetos sobre que se transige”. Se trata más bien
de una regla de interpretación.
b. Art. 2464. “Si una de las partes ha renunciado el derecho que le
correspondía por un título y después adquiere otro título sobre el
mismo objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente
adquirido”.
c. La transacción produce efecto de cosa juzgada. Art. 2460. “La
transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia;
pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en
conformidad a los artículos precedentes”.
a. La transacción es un sustituto del fallo judicial y por tanto:
i. Engendra una excepción análoga a la de cosa juzgada.
359
Eduardo Court Murasso
ii. Queda vedado para las partes reabrir el debate.
iii. Si el litigio era eventual, también queda zanjado el
debate.
b. Sin embargo existen diferencias entre sentencia judicial y cosa
juzgada.
i. La sentencia judicial no puede ser atacada por vía de la
nulidad civil.
ii. La sentencia judicial constituye título ejecutivo, en
cambio la transacción lo será dependiendo del título en
que conste.
d. Puede estipularse una cláusula penal. Art. 2463. “Si se ha estipulado
una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a
la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus
partes”. Constituye una excepción a la norma del art. 1537 parte
final. “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor
demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la
obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el
acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación
principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a
menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo,
o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligación principal”. En la transacción, sin
necesidad de cláusula especial puede hacerse efectiva la prestación
propia de la transacción y la pena.
.
360
Eduardo Court Murasso
361
Top Related