PARCIAL 1 DE DERECHO BANCARIO

PARTE TEÓRICA

1. Considerando la importancia hay quienes diferencian entre operaciones fundamentales y operaciones subsidiarias. Las operaciones fundamentales serían aquellas en donde la banca aparece como intermediaria en el crédito determinando el nacimiento de operaciones activas y pasivas. Por otro lado las operaciones subsidiarias son aquellas que no entran en la función económica de los bancos, constituyen una manifestación ulterior de su actividad; como el depósito en custodia, el cambio de moneda, etc.La clasificación más extendida parte de la operación bancaria por antonomasia que es la de crédito, subclasificándola según el sujeto que concede el crédito:- Operaciones activas: donde el banco es quien concede el crédito al cliente.

Ejemplos: apertura de crédito, mutuo, leasing, anticipos, venta a término de moneda extranjera.

- Operaciones pasivas: donde el cliente es quien concede el crédito al banco. Ejemplos: depósito en cuenta corriente, depósito en caja de ahorro, depósito a plazo fijo, emisión de títulos de deuda y debentures en general, redescuentos y adelantos del Banco Central.

Junto a estos dos grupos están las operaciones neutras o de servicios, ya que no implican la concesión de un crédito para ninguna de las partes. Ejemplos de ellas son: operaciones de cambio de divisas, encargos fiduciarios, fondos para su administración, cajas de seguridad, venta de seguros, mandatos de cobro, pago y/o gestión.

2. Según el art. 20 de la LEF pueden realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que la misma ley o el Banco Central no les prohíba. Son las únicas entidades que pueden captar depósitos a la vista, ello como consecuencia de ser considerados los únicos intermediarios monetarios del sistema, mediadores en los pagos, y creadores del dinero bancario. El BC los clasifica en minoristas, que pueden realizar todas las operaciones activas, pasivas y neutras; mayoristas, pueden realizar todas las operaciones que los minoristas pero sólo pueden captar depósitos de inversores calificados; y de segundo grado, pueden realizar todas las operaciones pero no pueden captar depósitos del público y están sujetos a las relaciones sobre el fraccionamiento del riesgo de crédito.

3. Si bien nuestra Constitución consagra el principio de libre iniciativa en lo económico (art. 14), lo sujeta a un estricto control desde el comienzo, durante el desarrollo y hasta la liquidación. Al considerar el pedido de autorización, el BCRA deberá considerar (art. 8 LEF):- Conveniencia de iniciativa: deberá considerarse la necesidad del sistema

financiero donde va a insertarse la nueva entidad, así como también que ello no afecte el desenvolvimiento de las demás entidades ya instaladas.

- Características del proyecto: o sea si va a desarrollar actividad en una región o en todo el país, capacidad con que cuenta, extensión prevista, etc.

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- Condiciones generales y especiales del mercado: considerar la situación del mercado financiero nacional a fin de si es o no conveniente la instalación.

- Antecedentes, responsabilidad y experiencia financiera de los solicitantes: ayuda a la existencia de un sistema financiero apto y con garantía de seriedad y eficiencia.

Estas consideraciones son taxativas, por lo cual no pueden basarse en otras al dar o no lugar a la solicitud, y bastará con el rechazo de una sola de ellas para rechazarla.

4. Las causales por las cuales el BCRA puede revocar la autorización son:

- A pedido de autoridades legales o estatutarias de la entidad.- Casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en las leyes que

rijan su existencia como persona jurídica.- Por afectación de la solvencia o liquidez de la entidad que a juicio del

BCRA no pudiere resolverse por medio de un plan de saneamiento o regularización. Al respecto el art. 34 de LEF establece que ante la falta de presentación, rechazo o incumplimiento de los planes de regularización o saneamiento, el BCRA podrá resolver (previo ser oída la entidad o emplazada) revocar la autorización.

- Demás casos previstos por la ley: el art. 15 establece que los directores, integrantes, miembros del consejo de vigilancia y los sindicatos de entidades bajo la forma de sociedad anónima (en el país) deben informar sin demora cualquier negociación de acciones u otra circunstancia que influya en la calificación de la entidad; o que altere la estructura del grupo de accionistas.

Procedimiento: el BCRA debe notificar en forma inmediata y fehacientemente la resolución adoptada a las autoridades legales o estatutarias de la entidad y también al juzgado comercial competente. Si es a pedido de las autoridades legales de la entidad o en virtud de los casos previstos por el Código, podrán solicitar al juez, con previa conformidad del BCRA, autorización para administrar el proceso de cese de actividad o liquidación.

Si la resolución de revocación dispone el pedido de quiebra, el juez debe expedirse de inmediato. Caso contrario podrá decretarlo el juez en cualquier estado del proceso (art. 45).

El artículo 46 dispone que desde la notificación de la resolución que dispone la revocación de autorización y hasta que el juez no determine el modo de cese de la actividad, es nulo todo compromiso que aumente el pasivo como también cesa la exigibilidad y devengamiento de intereses.

La resolución que disponga la revocación de la autorización es apelable (solamente a los efectos devolutivos) ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso y Administrativo de la Capital Federal. Recurso que debe

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interponerse y fundarse ante el BCRA dentro de los 15 días siguientes a la resolución.

5. El secreto bancario constituye una obligación, que el mismo sistema normativo impone al banco, según la cual éste no puede revelar información sobre una operación o la información que brinda quien pretende contratar con la entidad quien efectivamente contrata con ella. Sólo puede dar a conocer dicha información en los supuestos fijados por ley, permisos de carácter restrictivo, justificado y limitado. La obligación se extiende desde el primer contacto con el banco y por tiempo indeterminado; y no basta que éste demuestre su falta de culpa para eximirse de su responsabilidad.

Caracteres:

- Fundamento supra legal; ya que no sólo se basa en la ley sino también en los usos, costumbres, principios generales del derecho y en la ética.

- Confidencialidad que abarca la información brindada para contratar como la operación contractual en sí.

- No constituye una simple obligación de no hacer, ya que el banco debe llevar a cabo lo necesario para impedir que otros conozcan los datos que se tienen.

- Dicha obligación nace con la exteriorización realizada para contratar, subsistiendo aunque la relación se extinga; siempre que la información no sea de público conocimiento y pueda ocasionarse un daño revelándola.

- Constituye una obligación de resultado basada en el deber de seguridad como factor de atribución que surge como accesoria de prestaciones principales a cargo del banco.

Excepciones (art. 39):

- Pedidos de informes de jueces en las causas judiciales: sólo puede tratarse de un juez del Poder Judicial, excluyendo a toda otra autoridad, sin importar el ámbito de su competencia. Debe ser una causa abierta y concreta, ya sea por pedido de parte o de oficio. Dichos pedidos deben respetar los requisitos de forma garantizando el debido proceso y actuación legal.

- Informes solicitados por BCRA: constituye una derivación de su función de control, de lo contrario sería una contradicción manifiesta. Dicha excepción se extiende a la superintendencia. Tanto el personal del Banco Central como las auditorías externas deberán guardar total reserva de lo que conozcan con motivo de su actividad.

- Pedidos de organismos recaudadores de impuestos municipales, provinciales o nacionales: deben referirse a un responsable determinado, que se encuentre en curso una verificación impositiva y el responsable hubiere sido requerido formal y previamente. O sea que el pedido al responsable debe ser incumplido en un plazo razonable. En el caso de la

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DGI no es necesario que se den los dos requisitos primeros, si el de la intimación previa y formal.

- De las entidades entre sí: es necesaria la autorización expresa del BCRA que sólo es otorgada en casos especiales previa justificación. Igualmente una vez ingresada a la nueva entidad conserva su carácter de secreto.

6. Los intereses pueden clasificarse según:

- Su origen:o Voluntarios.

o Legales

o Judiciales: en ausencia de los anteriores los fijan los jueces.

- Posición asumida por la entidad financiera: o Tasa activa: tasa que la entidad cobra a sus clientes.

o Tasa pasiva: tasa que el banco paga por los depósitos realizados en

él.- Forma de cálculo:

o Lineal: siempre se toma en cuenta el mismo capital para el cálculo.

A su vez si es la entidad la que debe abonar, el devengamiento no se capitaliza; pero si la entidad es quien los cobra, aunque se cancelen montos parciales del crédito, el interés siempre es calculado sobre el total del crédito otorgado.

o Con capital actualizado: en el caso del anatocismo los intereses

devengados se suman al capital generando nuevos intereses; o pueden calcularse los intereses sobre el saldo restante de lo adeudado.

- Función económica: o Compensatorios: contraprestación por la utilización de un capital

ajeno, deben individualizarse perfectamente.o Moratorios: adeudados en el supuesto de mora del deudor en el

cumplimiento, deben estar convenidos.o Punitorios: requieren la constitución en mora del deudor, son una

especie de pena privada con el fin de compeler al deudor a que cumpla.

o Sancionatorios: especie de intereses punitorios en el ámbito

procesal, como por ejemplo ante una dilación maliciosa del proceso.

7. El Código Civil diferencia entre el depósito voluntario (proveniente del convenio de las partes) y el forzoso, realizado en ocasión de algún desastre (art. 2187). A su vez el depósito voluntario puede ser regular o irregular. Considera que es regular cuando lo depositado son cosas susceptibles de ser individualizadas, en cambio si se depositan cosas fungibles o consumibles que una vez entregadas no pueden individualizarse, el depósito será irregular. La importancia de la distinción radica en que en el depósito irregular se adquiere la propiedad de la cosa pudiendo

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disponer de ella, a diferencia del depósito típico o regular (art. 2191). Por lo cual considera al contrato de depósito bancario como un depósito irregular.

En el art. 2189 establece que el depósito será irregular cuando:

1. La cosa depositada sea dinero o cantidad de cosas consumibles, concediendo el uso de las mismas o sin tomar las precauciones del inc. 2 del art. 2188 aunque le prohibiese el uso.

2. Representare crédito de dinero o cantidad de cosas consumibles, si el depositante autorizó al depositario para su cobranza ya que el dinero cobrado es consumible. Si no lo autorizase a cobrarlo sería regular.

PARTE PRÁCTICA

Si bien pesa sobre el banco la obligación de secreto establecida no sólo por la Ley de Entidades Financieras sino también por el Código Civil (art. 2207), Código penal (art. 156) y Decreto Ley 14962, resulta aplicable la excepción contenida en el inc. 1 del art. 39 de la LEF antes citada (pedido de informes de jueces en causas judiciales). Razón esta por la cual la postura del banco no se ajusta a derecho.