DERECHO ADMINISTRATIVO
Profesor Carlos Carmona Santander
[UNIDAD 1: EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander
*1 Para dar con un concepto de derecho administrativo, podemos utilizar dos enfoques:
1. Según los énfasis de contenido del derecho administrativo
a. Están los autores que entienden que el derecho administrativo es una GARANTÍA
DE PROTECCIÓN frente a las acciones en que puedan incurrir los órganos de la
administración del Estado. Este enfoque se asocia al origen histórico del derecho
administrativo, que puede rastrearse a la Revolución francesa, en la que se postularon
dos principios:
i. Principio de la legalidad: La administración no puede actuar sin potestades que
la habiliten en la actuación.
ii. Principio de separación de poderes [del cual se sigue el efecto específico del
control jurisdiccional (las personas pueden acudir a una instancia judicial)].
En el siglo XX aparece el procedimiento administrativo como nueva garantía
relevante. Bajo este enfoque, los autores señalan que la importancia de la garantía
radica en que la Administración tiene potestades exorbitantes que son excepcionales y
que desequilibran la relación jurídica a favor de la administración. En los actos
administrativos estas potestades son:
i. Potestad de decisión ejecutoria o autotutela declarativa: Potestad de dictar actos
que creen obligaciones.
ii. Privilegio de la decisión previa, o autotutela ejecutiva: Potestad de hacer
cumplir estos actos sin necesidad de acudir a órgano jurisdiccional alguno.
* Entonces, para tratar de nivelar esta relación jurídica desigual existiría el derecho
administrativo.
Tratándose de contratos, los poderes de la administración son:
i. La posibilidad de dirigir y controlar la ejecución del contrato.
ii. La potestad para modificar unilateralmente lo fijado en el contrato; acá no vale
el adagio “lo pactado obliga”; el único derecho que tiene el contratista es a ser
compensado por el cambio que la administración realice.
iii. La facultad de sancionar a la otra parte contratante sin necesidad de recurrir a
tribunales (por ejemplo, mediante multas).
* Entonces, la forma de garantía acá consistiría en la fórmula de la ecuación económica
financiera, que tiene que ver con la posibilidad de mantener las expectativas
económicas.
b. Están los autores que entienden al derecho administrativo como un DERECHO
AUTÓNOMO, distinto al derecho común. Esto respondería a que el derecho civil no
garantizaba suficientemente los derechos de las personas, porque parte de la base de
que las partes contratan en situaciones de igualdad (no considera que una de las partes
posea potestades exorbitantes). Otra razón radica en que el Consejo de Estado francés
1 Apunte realizado por Pía Chible Villadangos.
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fue estableciendo su derecho administrativo en base a fallos (las leyes son muy pocas).
Así, el derecho francés fue estableciendo criterios separados al derecho común. El
derecho común se aplicaría sólo en dos situaciones en el derecho administrativo: (i)
Cuando este último se remite a él (por ejemplo, la CPR señala que las empresas del
Estado se rigen por derecho común); (ii) Cuando el derecho común funciona como
norma supletoria (como sucede, por ejemplo, con las normas de prescripción o con las
normas de fuero maternal).
c. En España, el derecho administrativo se entiende como DERECHO
ESTATUTARIO diferente al derecho especial, que tiene como normas generales al
derecho común. El derecho estatutario rige a sujetos especiales (en este caso, a los
órganos de la administración), y tiene normas generales propias. Así, el Estatuto
Administrativo Común es el que rige como norma supletoria a todos los Estatutos
Administrativos Especiales, y del mismo modo, el procedimiento común administrativo es la
norma supletoria a los procedimientos especiales administrativos.
2. Se ha entendido también que el derecho administrativo tiene un contenido especial. El derecho
administrativo estudia:
I) A los órganos de la administración del Estado (en adelante, OAE):
i. Los OAE son una especie de órganos del Estado. Son ejemplos de OAE el
Presidente, el Banco Central, entre otros. Son entes que pueden, o no, tener
personalidad jurídica, que son creados por la CPR (estando, o no, regulados por
ella), y cuya función ha sido asignada por la CPR. La CPR regula a algunos de
ellos, pero en otros casos la Constitución le encarga a la ley crearlos y
regularlos.
Los OAE están listados en la ley 18.575 (en adelante, LOCBGAE o ley de
bases), en el artículo 1º, inciso segundo2.
ii. Hay heterogeneidad de órganos: hay órganos que tienen autonomía
constitucional, órganos que tienen leyes especiales que los regulan, órganos que
cumplen funciones diversas, etc.
¿Por qué la ley engloba a órganos tan diversos?
1) Se quiso incluir a todo órgano que colabora con el presidente en su labor
de orden y administración. Esto tiene una razón histórica: la
constitución de 1925 tenía dos tipos de órganos:
a. Órganos de administración pública (que no tenían personalidad
jurídica, y por lo tanto actuaban con la del Fisco –por ejemplo,
los Ministerios-).
2 VER HOJITA: Los órganos de la administración están listados en la ley.
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b. Órganos que sí tenían personalidad jurídica, y a los que se
llamaba órganos de la administración del Estado, propiamente
tal.
Esto, porque en la lógica de la Constitución del ’25, los órganos públicos
no debían tener personalidad jurídica propia. La CPR de 1980, sin
embargo, elimina esta diferenciación.
2) Características propias de leyes orgánicas, que tienen que abordar en un
todo armónico y sistemático, lo que la CPR ordena. Por lo tanto, los
junta a todos pero separa su regulación por títulos. Son cuatro títulos: el
primero y el tercero se aplican a todos los OAE. En cambio, el título
segundo y el cuarto sólo se aplican a algunos órganos de la
administración. De este modo, la ley de bases establece ámbitos de
aplicación diferenciados. Los órganos que eran antes conocidos como
órganos públicos son los que regula el artículo 21.
iii. Es una regulación abierta porque tiene una cláusula genérica que se refiere a los
órganos y servicios públicos que cumplen función administrativa. De este
modo, la cuestión se hace compleja de delimitar en la medida en que hay
órganos privados que cumplen una función administrativa (por ejemplo, la
CONAF3, es una corporación de derecho privado a la que la ley le ha entregado
una función pública), y del mismo modo, hay entidades públicas creadas por
ley que cumplen funciones administrativas, pero que persiguen lucro.
iv. La función de los OAE es la de colaborar con el Presidente de la República en
su labor de gobernar y administrar. Se gobierna cuando se deciden políticas; se
administra cuando ellas se ejecutan. Así, ha de entenderse que los órganos que
ayudan al Presidente son OAE.
Ahora bien, la colaboración de los OAE puede darse de distintas maneras:
1. Puede ser una colaboración más mediata o más inmediata. La
colaboración más inmediata es la colaboración de los ministros del
Estado. El efecto de esto es que los colaboradores que son directos
(inmediatos) son elegidos por confianza del Presidente.
2. Puede que los OAE fijen políticas, o que ejecuten políticas. Los
ministerios, por antonomasia, fijan políticas; los servicios públicos, por
antonomasia, ejecutan políticas.4 Ahora, por excepción, estos roles se
pueden invertir. Los que fijan políticas se insertan en la Alta Dirección
Pública. Para Servicios, el Presidente tiene que elegir a alguien que ha
pasado por el Servicio Civil. Los servicios que no fijan políticas están
3 Corporación Nacional Forestal 4 VER HOJITA: Ministerios y servicios
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sujetos a la Alta Dirección Pública. En cambio los que fijan políticas
dependen de la discrecionalidad del presidente (éste los nombra y
remueve libremente, por ser de su confianza). En el caso de Servicios
dependientes de la Alta Dirección Pública, la remoción conlleva a una
indemnización. Esto, porque el contrato se hace a un plazo determinado
y con fines determinados (por ejemplo, una período de 3 años en el
cargo, para pavimentar toda la Alameda).
3. La colaboración puede ser local o nacional; esto es, pueden ser servicios
con competencia en todo el país, con competencia en una sola región o
parte de ella (esto es, servicios que se encuentran en algunas regiones o
algunos lugares del país), o servicios con presencia regional (esto es,
servicios que se encuentran en cada región –sucede en el caso de
servicios desconcentrados; sucede con el Registro Civil, Carabineros de
Chile, Correos de Chile5 o incluso el Banco de Chile-).
v. Los OAE son creados y configurados por normas jurídicas (la CPR y la ley).
En su gran mayoría, son creados y configurados por una ley que, por regla
general, es una ley simple (por lo que cabe considerar acá, por ejemplo, los
DFL). Esa ley tiene que ser ley orgánica constitucional cuando su creación ha
sido normada por la CPR. Ella es de iniciativa exclusiva del presidente.
La ley fijará:
1. El estatuto jurídico que va a regir al órgano de la administración. Éste se
regirá. Entonces, por la norma que lo crea, y por las normas comunes a
todos los OAE, que son de distintos tipos. Además, se regirá por las
normas especiales que se aplican a ciertos órganos del Estado.
2. Su organización. Hay estructuras tipo para ministerios y servicios
públicos, pero la ley puede establecer una estructura distinta. La regla
general del servicio es que el jefe de servicio tenga la facultad de
administrar el mismo.
3. Sus potestades y funciones; esto es, qué va a poder hacer y cómo.
A algunos servicios la ley le da una personalidad jurídica propia, por lo
que actuarán con ella. Pero los órganos a los que la ley no les entrega
personalidad jurídica propia, han de actuar con la personalidad jurídica
del Fisco.
a. Los órganos que tienen personalidad jurídica propia se
denominan órganos descentralizados.
i. Tienen personalidad jurídica propia.
ii. Tienen patrimonio propio
5 Su presencia en cada región resulta imprescindible por ser de relevancia central para procesos electorales.
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iii. No están sujetos a control jerárquico, sino que a control de
tutela.
b. La representación de la personalidad jurídica es distinta tratándose
de la representación del fisco y la de los órganos
descentralizados. El artículo 35 de la ley de bases6 señala que,
tratándose de representación extrajudicial, el Presidente tiene la
representación del Fisco y la delega. En materias de intendencia,
el intendente es quien representa al Fisco. Tratándose de
representación judicial, corresponde al Consejo de Defensa del
Estado, particularmente al Presidente del mismo y,
regionalmente, a los procuradores fiscales (en las Cortes de
Apelaciones).
1. El Consejo de Defensa del Estado, es un órgano
público cuya principal función es la de representar
al Fisco. Es un órgano jurídico descentralizado
(por lo que cuenta con personalidad jurídica y
patrimonio propio). En él, hay tres personas
jurídicas distintas:
a. Presidente
b. Consejo
c. Procurador fiscal: Existe en cada territorio
jurisdiccional en la que haya Corte de
Apelaciones.
Es un órgano colegiado (12 personas), en el cual el
presidente es designado por el Presidente de la
República. Este presidente, además de representar
al fisco, representa al Consejo en tanto servicio.
Tiene una autonomía reforzada respecto del
Presidente de la República:
a. Se vincula directamente con él, siendo que
generalmente los órganos se vinculan con
el Presidente desde un ministerio (esto es
excepcional).
b. Los 12 consejeros no pueden ser removidos
libremente; sólo se pueden remover con
6 VER HOJITA, La representación del Fisco.
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acuerdo del Senado (a pesar de que sí son
NOMBRADOS libremente).
Las funciones adicionales del Consejo tienen
distintas áreas. Puede asesorar en distintos
asuntos jurídicos a los ministerios, puede
presentar querellas de delitos públicos, puede
presentar acción de reparación ambiental.
Además, el Consejo debe emitir un informa
cuando el Fisco es condenado, para que se haga el
decreto de pago a nombre de quien el Fisco
indique.
El Consejo además tiene los “privilegios procesales
del Fisco”. Esto significa que está exento de las
consignaciones para presentar recursos y puede
obtener copias de los documentos de tribunales y
órganos públicos gratis. Sin embargo, estos
privilegios se han ido reduciendo.
2. El Fisco; Origen y personalidad jurídica de derecho
público: El Fisco nace en el derecho romano para
identificar los bienes del emprendedor que no eran
de Roma. Era algo como un patrimonio personal
del emperador. Y reaparece en el s. VIII y XIX
para ser garantía frente al Rey. Esto, porque el rey
era inmune, por lo que se creó la figura del Fisco
para poder llevar a juicio a una entidad distinta al
rey, y que respondiera por omisiones del aparato
estatal. Así, el fisco era una persona jurídica de
derecho privado; estaba sometido a derecho
privado y podía ser demandado.
La figura del Fisco es resucitada por los alemanes
en el siglo XIX. En Francia inventaron algo
distinto: el acto de autoridad y el acto de gestión. El
primero es ejercicio de imperio, siendo imposible
para los particulares oponerse a él (era, en el
fondo, un acto de derecho público). En el acto de
gestión, el Estado actuaba como particular, sin
imperio y sometido a derecho privado. El acto de
autoridad no era susceptible de demanda; el acto
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de gestión sí. El problema con esta teoría es que
entiende que hay dos partes del Estado: público y
privado. El Fisco, en cambio, es de derecho
público siempre. (El CC estableció en el artículo
547, que el Fisco es un órgano de derecho público7)
Concebir a los entes de derecho público fue una
gran evolución que culmina en Alemania en el
siglo XX. Antes de eso, sólo estaban las ideas
cercanas de la corona (corona como entidad que
reúne las joyas de la corona y los títulos del rey
para gobernar, siendo algo distinto al rey
propiamente tal; se empieza a separar el Estado
del Rey).
En Chile, el Fisco explica al Estado como
acreedor, como deudor y como dueño. La
Constitución de 1833 no se refirió al tema. El
Código Civil fue bastante innovador en ese
sentido. Reguló a la persona jurídica privada,
reconoció a las personas jurídicas de derecho
público, y expulsó la regulación jurídica de las
personas jurídicas de derecho público del CC
(para que recibieran regulación especial). La
Constitución de 1925 parte de la base de que los
OAE no tenían personalidad jurídica sino que
tenían que utilizar la del Fisco. Pero se les fue
dando personalidad jurídica propia en la medida
en que fueron creándose. La CPR del ’80 le dio
directamente personalidad jurídica a varios OAE,
como los municipios y los gobiernos regionales.
Además, estableció que la ley que crea un servicio
define su naturaleza jurídica y, por lo tanto, si le
da, o no, personalidad jurídica propia.
Atribuir personalidad jurídica propia fue
revolucionario porque significó equiparar
relaciones jurídicas entre particulares y e Estado.
7 VER HOJITA, Agrupaciones privadas y órganos de la administración.
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Tratándose de servicios públicos habría que distinguir si ellos
tienen o no, personalidad jurídica propia. Si tienen, el
representante judicial y extrajudicial es el jefe del servicio8.
La ley puede definir las funciones del organismo de modo genérico, o
listar sus funciones específicas.
De igual modo, los medios a los que pueden recurrir para cumplir con
su finalidad, también están fijados por ley. Estas son las potestades que
tienen los servicios. Ellas deben utilizarse en función de esta finalidad
fijada por ley. Cuando no van en razón de esta finalidad, el acto tiene
un vicio que conlleva a su nulidad (nulidad de desviación de fin, o abuso de
poder)9.
Si el organismo lo crea la ley (particularmente, el legislador), que fija sus
atribuciones, entonces, necesariamente, el órgano ha de regirse por el principio
de legalidad. Por lo mismo, los OAE necesitan potestades expresamente
otorgadas por la ley para poder actuar. Esto marca una diferencia importante
con los privados, que se rigen por el derecho de asociación, protegido por la
autonomía de los grupos intermedios. En cambio, los OAE, se definen en la
legislación misma.
vi. Son sujetos de derecho, en el sentido de que son centros de imputación de sus
actuaciones: se les puede exigir responsabilidad, pueden adquirir obligaciones y
pueden ejercer potestades. Nuestro ordenamiento reconoce dos tipos de sujetos
de derecho:
1. Persona natural
2. Persona jurídica
a. De derecho público:
i. Son creados por normas de derecho público
ii. La ley que las crea puede entregarle potestades y, por lo
tanto, pueden así tener potestades públicas.
iii. El fin de la persona jurídica de derecho público está fijado
por el legislador.
iv. No se rigen por el derecho civil, sino que por el estatuto
que crea la norma respectiva (esto, porque el CC expulsó
de su regulación a los órganos de regulación jurídica del
derecho público).
b. De derecho privado:
8 VER HOJITA, La representación en los servicios públicos. 9 VER HOJITA: Creación y configuración legal de los cinco últimos ministerios; VER HOJITA, Configuración del régimen jurídico que rige a un servicio público. El ejemplo de la superintendencia de casinos.
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i. Son creados por personas que acuerdan su creación,
siguiendo los requisitos establecidos en la ley.
ii. No tienen potestades públicas, por lo que sólo obligan a
sus socios.
iii. El fin de la persona jurídica de derecho privado es fijado
por sus mismos creadores.
iv. El régimen jurídico aplicable es el establecido por las
partes (no obstante, se han ido creando condiciones
esenciales que siempre han de cumplir)10.
II) Las relaciones de los OAE entre sí11.
vii. Entre los OAE hay una relación jerárquica12: Los OAE están administrados
jerárquicamente. Esto significa para la administración, dos cosas:
1) Grado13: posición jurídica que ocupa cada órgano dentro de la pirámide
(a cada grado corresponde determinada competencia).
2) Relación jerárquica: es lo que crea la relación entre subordinados y jerarca
y que le permite al segundo ejercer ciertos poderes
a. Poder de mandar: Mandatos de hacer o no hacer que deben ser
cumplidas, salvo caso en que representen ilegalidad de la orden.
Esa representación debe hacerse por escrito. Si el superior
insiste, debe cumplirse, pero el subordinado no es responsable
10 VER HOJITA: Los ministerios (A modo de ejemplo de OAE, que se rige por la ley de bases. Son órganos creados por ley que colaboran con el Presidente de la República en sus respectivos sectores. Sus funciones son de fijar políticas, estudiar y proponer normas, y asignar recursos a los distintos sectores, aunque tienen otras funciones como l de responder actos de fiscalización, asistir a debates y concurrir a sesiones especiales en el Congreso. Responden por responsabilidad política, constitucional y civil (esta última debiendo ser aprobada por el Senado). 11 Son muchos OAE: 18 ministerios + órganos con rango ministerial, y cerca de 120 servicios… 12 VER HOJITA: La organización jerárquica en ministerios y servicios públicos. 13 Organización ministerial (artículo 24, 25 y 27 de la ley de bases:
- Ministro - Subsecretario - División - Departamento - Sección - Oficina
Organización de servicios públicos: - Director - Director Nacional - Directores Regionales - Departamento - Subdepartamento - Sección - Oficina.
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por los perjuicios que se puedan ocasionar. Es una especie de
control difuso de legalidad. Se le denomina obediencia reflexiva.
b. Poder de control: Controlar lo que hace el subordinado. Ese
control es permanente y se extiende a la legalidad y a la
eficiencia de la decisión (o sea, que los recursos no se
malgasten).
c. Poder de revisión: Revisar lo que hace el subordinado. Esto se hace
por dos mecanismos:
i. De oficio (Avocación): acto por el cual el superior “le
quita” el asunto que está conociendo el subordinado, para
hacerlo él mismo (por ejemplo, el Poder Judicial, según la
CPR). Cuando el superior ha delegado una función, NO
PUEDE avocarse.
ii. Recursos administrativos (recurso jerárquico): se tiene que
interponer junto con el recurso de reposición y se impone
ante la misma figura.
d. Potestad de sancionar: Los funcionarios públicos están sometidos a
un régimen disciplinario especial. Incumplen si infringen
deberes y prohibiciones establecidas en la ley, siendo
merecedores de sanción disciplinaria, que puede ser:
i. Sumario administrativo: sanción dictada por el jefe directo
del funcionario (que será quien lo nombró en primer
lugar). Puede consistir en:
1. Amonestación que queda en la hoja de vida del
funcionario.
2. Suspensión (sin goce de sueldo)
3. Multa (que priva al subordinado de parte de la
remuneración)
4. Destitución (que priva de la posibilidad de ejercer
de nuevo el cargo, a no ser de que se dicte decreto
de rehabilitación).
ii. Investigación sumaria.
*** No todos los órganos tienen TODAS estas potestades de
jerarquía, porque hay dos factores que la rompen:
1. Delegación (a menos que se retire antes la
delegación). La delegación es regulada por el
artículo 41 de la ley de bases14:
14 Ver HOJITA: La Delegación.
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a. C): Si la delegación es de efectos generales,
se tiene que publicar.
b. D): El delegado responde por sus actos.
Debe ser controlado por el delegante, pero
no responde él por el delegado.
c. E): Después de la delegación, el delegante
no puede conocer de lo delegado. La única
forma en que puede avocarse es revocando
la delegación. La delegación puede
realizarse al cargo (por ejemplo, al
Ministro), o a la persona en particular (por
ejemplo, al Ministro Hinzpeter).
2. Hay áreas específicas en que ciertos mecanismos
las eliminan:
a. Descentralización: Cuando se
descentraliza se crea por ley una entidad
separada de la cual el superior jerárquico
sólo tiene control de tutela. El órgano ya
no es sujeto de control jerárquico sino que
de control de tutela; es un control oblicuo15
(indirecto).
b. Desconcentración: En un órgano hay
distintas unidades. Las decisiones de cada
unidad no pueden ser sujeto de control
jerárquico porque son unidades
desconcentradas: son unidades dentro de la
organización, sin personalidad jurídica
propia, pero con competencias designadas
específicamente a esa unidad por ley.
Entonces, la ley le entrega potestades a un
órgano de potestades específicas. A
diferencia de la delegación, esto se hace por
ley, no mediante un acto administrativo.
No se crea otro órgano jurídico,, es un
órgano dentro del otro ya existente. La ley
le otorga competencia a esa unidad, y
15 Por ejemplo, autorizar, negar, dar acuerdo, etc. Sucede con el presupuesto.
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respecto de ESA competencia no hay
jerarquía.
Son entes desconcentrados: El gobernador
respeto del Intendente, pues el gobernador
tiene las facultades propias que le otorga la
ley (no hay relación jerárquica) además de
facultades delegadas. Sólo respecto de las
facultades que le otorga la ley hay
independencia. En las otras no.
viii. Entre los OAE hay una relación de coordinación: La finalidad de esta
coordinación es evitar que los órganos dupliquen decisiones o se estorben entre
sí16; que ejerza su competencia de modo que no se topen. Nuestro sistema se
está llenando de coordinaciones17. La ley establece que la coordinación es un
deber.
La otra modalidad que se adopta es la colaboración o cooperación a partir de la
experiencia que cada órgano tiene. A diferencia de la coordinación, la
cooperación no es obligatoria. Así, el Conejo de Defensa podría asesorar a más
instituciones, el MOP ayuda a Gendarmería a la construcción de cárceles, y
hay servicios que tienen cobertura en todo el país y servicios que no. Esta
cooperación puede ser jurídica, material o técnica.
ix. Entre los OAE hay una relación de conflicto18: Los OAE tienen relaciones de
conflicto. Los OAE pueden tener conflictos entre sí, y para ello la ley establece
mecanismos de contienda, que se encuentran regulados en el artículo 39 de la ley
de bases. Si los OAE tienen una misma autoridad, el conflicto lo soluciona el
superior. Si no hay superior común, se ponen de acuerdo los ministros. Si no se
ponen de acuerdo, zanja el tema el Presidente. Ahora, si el conflicto es con
algún tribunal superior, resuelve el Senado, mientras que si el conflicto es con
tribunales que no son superiores, resuelve el Tribunal Constitucional. Así, por
ejemplo, el Tribunal Constitucional resolvió el recurso de protección
presentado por la Contraloría en la Corte de Apelaciones sobre toma de razón
sobre asuntos que no debía, o falta de ella en asuntos que lo requerían. Si el
conflicto es entre servicios públicos y municipios, lo resuelve el gobernador.
x. Entre los OAE hay una relación de control: El control en los OAE puede ser
jerárquico o de tutela. Cuando se ejerce el primero, se está ejerciendo poder de
16 Por ejemplo: la mantención de ductos subterráneos. 17 Estado mayor conjunto: las normas del ejército tienen que coordinarse; la secretaría general de la presidencia coordina a todos los ministerios. 18 VER HOJITA: Las contiendas de competencia.
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mando (control directo). En el control de tutela, no hay mando sino que
control oblicuo o indirecto (aprobación o desaprobación, etc. A lo más se puede
pedir renuncia).
III) Las relaciones de los OAE con los privados: La administración interactúa con
personas naturales y jurídicas que adoptan distintas denominaciones:
xi. Quien participa en una contienda se llama interesado.
xii. Quien recibe un servicio público se lama usuario.
Un sujeto privado puede tener:
i. Relaciones activas o pasivas con los OAE: Una persona está en una situación
activa frente a la administración cuando ésta tiene que reconocerle, le ha
reconocido, o debe ampliarle un derecho. Está en una situación favorable
frente a la administración. Cuando está en situación desfavorable frente a la
administración (debe cumplir una obligación, carga o deber) está en situación
pasiva19. En algunos casos, el sujeto está en una situación mixta20.
ii. Relaciones especiales o generales de sujeción: Cuando se está sujeto a relación
general de sujeción, se está sujeto a normas comunes; no está sometido a un
estatuto jurídico particular. Si está sometido a relación especial de sujeción,
está sometido a un estatuto especial distinto al de otras personas. Estos tienen
restricciones de derecho distinto a otros sujetos. Por ejemplo, el personal de
FFAA no puede pertenecer a partido político alguno. Además, está en una
situación de subordinación más intensa, que se verifica en sistemas
procedimentales de disciplina especiales.
El ordenamiento jurídico ha ido estableciendo dos elementos a favor de los sujetos que
interactúan con la administración:
i. Ha ido diferenciando y especializando los derechos de las personas frente a la
administración. Ha ido modelando, tipificando los derechos por áreas21.
a. Las personas, frente a la administración, tienen distintos derechos
generales de activación: ellos movilizan la actuación de la
administración.
i. El derecho de petición es uno de ellos. La petición es la primera
forma en que se inicie pocedimiento. Las personas puede
dirigirse a cualquier órgano pidiéndole que haga algo. El
órgano tiene que escucharlo y tramitarlo, pero no está obligado
a acogerlo (ni siquiera a dar respuesta, aunque la Contraloría
ha establecido que la respuesta debe darse por escrito, fundada
19 VER HOJITA: La potestad en las situaciones jurídicas subjetivas. 20 La más importante de las situaciones mixtas es el “status” 21 VER HOJITA: Derecho de los sujetos.
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en un plazo decente). Para estos efectos la persona puede
invocar interés público o privado. En la petición, no se exige
un acto previo, como sí en el recurso administrativo. El sujeto
activo puede ser cualquier persona; el sujeto pasivo es la
administración, por lo que no hay derecho a petición respecto
de privado. La CPR no exige que la petición se haga por
escrito22, pero sí que sea en términos respetuosos –sin
descalificación- y convenientes –que el órgano sea
aparentemente competente; que los términos en que se formula
la petición sean claros (si no, se pueden pedir clarificaciones)-23.
ii. El recurso administrativo (sí requiera acto previo).
iii. El derecho a presentar denuncias (no hay intención de hacerse
parte en el procedimiento, sólo se presenta una denuncia).
iv. Consultas (la persona pide información a la administración.
v. Reclamos
b. Derechos del interesado.
c. Derechos documentales
i. Transparencia
1. Activa
2. Pasiva
ii. Conocimiento del expediente
iii. Aportar documentos
iv. Eximirse de presentar documentos
d. Trato digno
e. Derechos de los usuarios: persona natural o jurídica que recibe una
prestación.
i. Acceso
ii. Uso del servicio
ii. Ha ido estableciendo entidades de distinto tipo encargadas de hacer valer esos
derechos. Esas instituciones pueden ser generales o sectoriales (como, por
ejemplo, la Oficina del Conscripto, que revisa abusos del servicio miliar). La
mayoría de esas instituciones buscan (además de proteger derechos de los
particulares), no iniciar juicios. Estos mecanismos equiparan la relación
jurídica: la idea es que la verticalidad empresa/cliente se vaya aminorando24.
22 Aunque la contraloría ha dicho que sí debe hacerse por escrito. 23 VER HOJITA: Derecho de petición y procedimiento administrativo. 24 VER HOJITA: Instancias administrativas de protección de los sujetos
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a. En este contexto se crea el Instituto Nacional de DDHH, que es
genérico, porque protege los DDHH en general. En otros países existe
el “hombre del pueblo”, mecanismos de la administración encargados de
defender los derechos de la gente.
Evolución histórica del Derecho Administrativo.
El derecho administrativo francés tuvo enorme influencia en el derecho administrativo
chileno. Ello se ve reflejado en dos aspectos:
1) La legalidad. En Chile, legalidad implica que la ley no tiene corrección de ninguna
naturaleza. Las Constituciones clásicas del siglo XIX no contenían un catálogo de
derechos, por lo que el principio de legalidad era el que ofrecía cierta garantía. Esta idea
entra en crisis en Chile con el recurso de inaplicabilidad (Constitución de 1925) y con el
Tribunal Constitucional. Luego, con el artículo 19 N° 26 de la CPR del ’80. Finalmente, la
legalidad termina de entrar en crisis en el año 2005, cuando se faculta al TC para oponerse
a una ley y derogarla por inconstitucionalidad.
2) Control jurisdiccional. En 1989 se establece que los tribunales ordinarios pueden conocer
sobre conflictos de la administración. Entonces nos encontramos con que no hay ni
tribunales idóneos, ni acciones idóneas. Existe una pluralidad de acciones, y con la presión
de empresarios, pluralidad de tribunales especiales, como lo es el Tribunal Ambiental, y
los Paneles de Expertos (tribunales de abogados e ingenieros expertos en su respectiva
área). El punto es que se han creado nuevas instancias especiales como tribunales por
sectores especializados, dando lugar a acciones específicas por áreas. Acá existe un sistema
de designación alternativo al procedimiento normal, donde la Alta Dirección participa.
La influencia del modelo de la Revolución francesa es enorme. El punto es que el modelo de
surgimiento del derecho administrativo como garantía persiste hasta hoy. Pero esa fundamentación
es insuficiente, pues hay otras justificaciones al derecho administrativo. En el modelo de la
revolución francesa se busca proteger a la persona individualmente frente a la administración. En
cambio en el modelo chileno se busca proteger además a los ciudadanos (sus derechos básicos), a
modo de Estado Bienestar. El desarrollo de este tipo de derecho administrativo tiene,
fundamentalmente, tres causas:
1) La migración del campo a la ciudad.
2) La crisis del ’29 (Great Depression)
3) El terremoto del ’39 en Chillán, que da origen a la CORO. Originalmente su labor fue
generar estadísticas nacionales (diagnósticos) y en segundo lugar, crear empresas para
lograr el desarrollo económico (ENDESA, CAP, ENAP, ENTEL). Luego, se asoció con
privados con el fin de fomentarlos en sus industrias (como sucedió con Laboratorios de
Chile, por ejemplo). Entraron a trabajar a la CORFO ingenieros, la producción industrial
creció impresionantemente. Ya en el período de planificaciones globales25 la CORFO
25 GÓNGORA, Mario, Ensayo histórico sobre la noción de Estado en Chile en los siglos XIX y XX
[UNIDAD 1: EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander
funciona como instrumento mediante el cual se requisan y expropian empresas. En el
gobierno miliar se devuelven las empresas expropiadas y se privatizan otras.
Hay tres modelos de derecho administrativo:
1) Modelo francés, que influye en toda Europa y surge por la jurisprudencia del Consejo del
Estado. Tiene dos rasgos fundamentales.
a. Los órganos del Estado están sometidos un derecho especial que les da potestades
exorbitantes.
b. Los tribunales que controlan a la administración no son ordinarios, son especiales.
2) Modelo inglés.
a. No hay derecho especia; este se rige por el derecho común.
b. El reclamo se hace ante tribunales ordinarios.
3) Modelo norteamericano, cuyo punto de partida se encuentra en el New Deal de Roosevelt.
a. Se crean las agencias reguladoras independientes, que tienen un órgano colegiado de
dirección que el Presidente no puede remover libremente, sus miembros pueden
ser nombrados por distintos gobiernos y dictan normas, fijan tarifas y fiscalizan
(muy parecido a las Superintendencias en Chile)
b. Se crea el procedimiento administrativo, en el cual la administración debe dar
audiencia a todos los posibles afectados para tomar una decisión.
c. La deferencia judicial, en el control de lo administrativo, que controla:
i. Que la agencia haya seguido los procedimientos
ii. Que la decisión se haya fundado en los papeles del procedimiento
iii. Que la decisión sea coherente con los papeles del procedimiento.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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Podemos afirmar que la Constitución le entrega personalidad jurídica al Estado, a partir de
tres consideraciones:
1) Tratándose de órganos privados, el artículo 1º de la Constitución reconoce a los grupos
intermedios (donde quedan comprendidas todas las asociaciones y corporaciones
privadas) y el derecho de asociación. Por otro lado, tratándose de órganos públicos, la
Constitución distingue entre los titulares de los órganos y los órganos propiamente tal.
2) Se establece representación internacional del Presidente de la República, en el artículo 32,
N° 15.
3) Se le asigna al Estado una función determinada, en el artículo 1º de la CPR: “bien común”.
Para que el Estado pueda llevar a cabo esta finalidad genérica de bien común, establece
funciones particulares. A cada función del Estado se le asigna un órgano que ha de
cumplir una tarea1. Por lo tanto, no están sólo las funciones clásicas (legislativa,
administrativa y judicial), sino que además ha funciones como las de control, etc. Esta
pluralidad funcional tiene como consecuencia primera en la CPR del ’80, la creación de
órganos autónomos2.
*** Hay que distinguir las funciones, de las tareas:
Funciones:
a) Son tan esenciales al Estado que si no existen, éste no puede operar.
b) Son comunes a todo Estado.3
c) Son realizados por órganos públicos.
Tareas:
a) No son inherentes a la existencia del Estado.
b) Varían de Estado a Estado.
c) Las pueden llevar a cabo órganos públicos o privados.
La Constitución Política de la República tiene ciertas finalidades que le entrega al Estado, y
crea órganos para cumplirlas4. Uno de ellos es el Presidente de la República, regulado en el artículo 34º
de la Constitución. Al Presidente se le encarga una función doble, que viene dada desde la
Constitución del ’33, basada a su vez en la Constitución de Cádiz5. Se le encarga el gobierno y la
administración. El distingo entre gobierno y administración lo hace la CPR cuando regula al
gobierno regional diferenciándolo de la intendencia, y la LOCBGAE cuando regula los servicios
públicos como algo distinto a los ministerios. Esto, porque gobierno está asociado a fijar políticas
(ministerios) y administrar a ejecutarlas (servicios) 6.
1 VER HOJITA: La pluralidad funcional del Estado 2 VER HOJITA: Los órganos autónomos; VER HOJITA: Contraste entre autonomía, descentralización y desconcentración. 3 VER HOJITA: El distingo entre las funciones y las tareas del Estado. 4 VER HOJITA: La finalidad como elemento que configura a los órganos de la administración del Estado. 5 VER HOJITA: La función presidencial en las constituciones chilenas. 6 VER HOJITA: El distingo entre el gobierno y la administración.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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Además del gobierno y la administración, la CPR le encarga al Presidente funciones
adicionales7:
a) Bien común
b) Proteger a la población, su integración armónica e igualdad de oportunidad.
c) Desarrollo equitativo y solidario
d) Respeto y promoción de sus derechos.
El Presidente tiene ciertas facultades especiales para poder llevar a cabo sus funciones,
facultades enumeradas en el artículo 32 de la Constitución8. Además, tiene a los OAE que lo ayudan.
*** Hay que distinguir las gobierno, de administración:
Gobierno:
1. Propósito: Conducción o dirección; quien gobierna tiene iniciativa y mando.
2. Potestades: son, por regla general, discrecionales.
1. Las potestades de gobierno, generalmente, están relacionadas a vinculaciones entre órganos.
2. La función de gobierno es, en cierto sentido, residual.
3. El artículo 24 de la CPR establece que la función de gobierno se expresa en un acto típico
que es el acto de gobierno.
Administración:
1. Propósito: Ejecución; quien administra debe ejecutar; satisfacer necesidades públicas.
2. Potestades: son, por regla general, regladas.
3. Las potestades administrativas son generalmente de trato directo a las necesidades; no de
relaciones entre órganos.
4. La función administrativa es tasada o listada.
5. El artículo 24 de la CPR establece que la función de administración se expresa en un acto
típico que es el acto administrativo.
Función de Gobierno.
La CPR le entrega al presidente la Función de gobierno, función que éste comparte con otros
órganos:
1. El Congreso (por ejemplo, se requiere acuerdo del Congreso para la aprobación de
políticas financieras)
2. Órganos autónomos (por ejemplo, el Banco Central, que maneja diversos aspectos de la
política económica).
3. Algunos tribunales (de hecho, no de derecho, como sucede con el Tribunal de Libre
Competencia que fija políticas porque si resuelve un caso de determinada manera, está
estableciendo a su vez una política determinada. Sucede también con el Tribunal
Constitucional).
7 VER HOJITA: Función básica y funciones adicionales del Presidente de la República. 8 VER HOJITA: Las facultades del Presidente de la República del artículo 32 de la Constitución.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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La función de gobierno se expresa en el acto de gobierno. El acto de gobierno surge en
Francia, en el Consejo de Estado, y en EEUU en la Corte Suprema9. En ambos casos, para generar
inmunidad de control jurisdiccional de ciertos actos de gobierno.
i. El acto de gobierno ejecuta normas constitucionales, o sea, para efectuarse tiene
que haber fundamento constitucional.
ii. Expresa relaciones entre órganos (relaciones inter-orgánicas), no entre personas.
iii. No puede afectar directamente los derechos de las personas (indirectamente sí).
iv. Expresa (en ellos se pone en juego la existencia del Estado) elementos base del
Estado10. Por ejemplo, el artículo 45 de la CPR regula los estados de excepción. Ahora,
los actos que se dictan EN el Estado de excepción sí son revisables, pero NO el
acto de gobierno de dictar el estado de excepción en sí.
v. Hay inmunidad al control jurisdiccional ordinario, no puede ser juzgados por los
tribunales, sin embargo, no significa que sean inmunes a todo control (Art. 45
CPR).
En Chile, hay que distinguir la jurisprudencia de los Tribunales de lo que dice la Contraloría.
Los Tribunales han sido oscilantes en determinar si se acepta o no la teoría del acto de gobierno11.
i. Sobre la toma de razón: se ha dicho que es un acto de gobierno propio de la
Contraloría, no revisable por tribunales, salvo que se exceda del plazo. El problema
se generó ante un recurso por tomas de razón que no debían realizarse, o tomas de
razón que, debiendo realizarse, no se hicieron. La Corte de Apelaciones había
aceptado conocer el caso, sin embargo, acá, la Contraloría recurrió al Senado
alegando que, por ser acto de gobierno, la Corte no podía revisar su toma de razón.
El Senado aceptó la solicitud en este caso, considerando que la toma de razón era,
efectivamente, un acto de gobierno.
ii. Acusación constitucional de Hernán Cereceda. La pregunta era si la destitución
podía, o no, ser revisada por tribunales. Los Tribunales aceptaron el recurso, sólo
que rechazaron las alegaciones. El Senado, sin embargo, sostenía que, por ser acto
de gobierno, los tribunales ordinarios no eran competentes.
iii. Proyecto de ley rechazado en el Congreso. Se presentó un recurso de protección
por parte de extranjeros que no podían votar en Chile, por discriminación. El
proyecto fue había sido rechazado por la Cámara de Diputados. La Corte de
Apelaciones se declara incompetente para conocer el caso, por ser acto de gobierno.
Hay tres casos en que quien sostiene la teoría del acto de gobierno es, justamente, el
Ejecutivo:
9 En Estados Unidos se le denomina también “cuestión política” o “acto institucional”. 10 VER HOJITA: Rastros del acto de gobierno en la Constitución. 11 VER HOJITA: Actos en que se ha alegado la teoría del acto de gobierno.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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i. Tratado ratificado por Chile, en que extranjeros Alemanes quedan endeudados, y
se intenta un recurso por vicio de nulidad de derecho público, para enmendar esta
situación. Los tribunales ordinarios acuerdan en que no tienen competencia para
resolver, por ser este un acto de gobierno.
ii. Por un llamado a retiro, en el Gobierno de Aylwin, a un policía, se interpone un
recurso de protección. Éste era un acto de gobierno.
iii. Acuerdo con Tompkins.
En fin, la jurisprudencia de los Tribunales es oscilante: ha rechazado y ha aceptado la teoría
del acto de gobierno. Pero la Contraloría ha sido más consistente, rechazando la teoría del acto de
gobierno bajo los siguientes argumentos:
1) No existe reconocimiento constitucional a esta teoría.
2) La Contraloría tiene facultades de toma de razón, procedimiento que los actos de gobierno
han de seguir.
3) La inmunidad iría en contra de la plenitud jurisdiccional establecida en los artículos 20º y
48º de la CPR.
4) Sería una teoría descontextualizada: hoy, sería arcaico sostenerla.
En derecho comparado, puede presentarse un inicio de la teoría del acto de gobierno, en el caso
de Arret Príncipe Napoleón12, en Francia. El fallo del caso Arret Principe Napoleón termina en que el
tribunal no declina su competencia, pero acepta que hallan ciertos actos con inmunidad. Este caso,
representaría una primera etapa en la teoría del acto de gobierno, en que los fundamentos del acto
son políticos. En una segunda etapa, el acto de gobierno se fundamentaría en la seguridad del Estado.
Posteriormente, una tercera etapa justifica a los actos de gobierno como actos que ejecutan normas
constitucionales. Finalmente, en una cuarta se identifica a los actos de gobierno con los actos listados
por el Consejo de Estado13.
Sobre este tema, la doctrina nacional se encuentra dividida. Quienes alegan en contra de los
actos de gobierno argumentan:
a) Que son actos innecesarios
b) Que se oponen a la plenitud jurisdiccional de los tribunales.
c) Que son difíciles de distinguir.
d) Que, como pueden afectar no sólo al ejecutivo, su control es más discutible.
Quienes argumentan a favor de la teoría, argumentan:
a) Que obedecen a una necesidad del Estado.
b) Que no son excepción de control, sino especialidad de control.
c) Que no afecta a derechos en sí, pues si se ve afectado algún derecho no se está frente a un
acto de gobierno, por el acto de gobierno, porque el acto de gobierno es entre órganos.
12 VER HOJITA: Arret Principe Napoleón. 13 VER HOJITA: El listado actual de actos de gobierno que reconoce el Consejo de Estado francés.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
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d) Que no todo acto de gobierno consta en decretos.
Función Administrativa.
La función administrativa puede entenderse de tres maneras:
1. Función administrativa como función distinta a la función de gobierno.
a. La función de gobierno es relacional, la función administrativa es prestacional.
b. La función de gobierno es discrecional, mientras que función administrativa es
reglada.
c. La función de gobierno ejecuta normas constitucionales, mientras que la función
administrativa normas legales.
2. Función administrativa conforme a características tradicionalmente imputadas por la doctrina:
a. Subordinación: La administración ejecuta o lleva a cabo potestades que le entrega el
legislador. Se ha cuestionado esto en la Constitución del ’80, por diversas razones.
i. La Constitución denomina la actividad del Presidente, como de “Gobierno”. La
Constitución del ’25, antes hablaba del “Poder Ejecutivo”. La razón de este
cambio es estructural, no meramente semántico. El Poder Judicial mantiene su
denominación de Poder Judicial en las dos Constituciones, consagrando la idea
de independencia del poder judicial (suben en la ordenación protocolar). A la
del poder ejecutivo se le cambia a “de gobierno”, y al Congreso no se le
denomina “poder judicial”, porque la labor del Presidente ya no se limita a la
ejecución de la ley; tiene labores de creación también.
ii. El artículo 32 de la Constitución establece las atribuciones especiales del
Presidente. El N° 6 se refiere a la ejecución (potestad reglamentaria). Las otras
atribuciones no tienen que ver con esto (por ejemplo, dirigir relaciones
internacionales).
iii. El artículo 32, N° 6, además de establecer la potestad reglamentaria del
Presidente, establece la potestad reglamentaria autónoma del mismo (en la cual
el Presidente no ejecuta nada)14.
iv. La ley de bases de la administración, en su artículo 3º, dice que el Presidente,
junto con los órganos colaboradores, tiene una función que se lleva a cabo (a) a
través del ejercicio de las normas de la ley; (b) dictando reglamentos (“de libre
significación”).
En el fondo, la cualidad de subordinación hoy se presenta con matices, pues el
Presidente no sólo puede ejecutar, sino que además puede establecer políticas (siendo
los planes ordenadores comunales un ejemplo).
b. Concreción: La administración entrega prestaciones materiales e inmateriales a la
sociedad. Sin embargo, hoy el Estado ejerce más que una actividad prestacional.
14 Si bien se usa poco la potestad reglamentaria autónoma, sí hay muchos reglamentos autónomos camuflados en meros reglamentos.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
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i. Ejerce hoy la actividad de regulación (actividad policial).
ii. Ejerce también la función de fomento (por ejemplo, mediante becas).
iii. Ejerce también la actividad empresarial. El Estado vende bienes en el mercado.
Por lo tanto, la función de concreción es cierta, pero se presenta también con ciertos
matices. En su momento, surgió para diferenciar la labor del Congreso de la labor de la
Administración. Hoy es más difuso.
c. Parcialidad: Los órganos del ejecutivo siempre deben perseguir el interés público. A
diferencia del juez, que se presenta como un tercero imparcial, está comprometido con
una finalidad. Esto no significa que no tenga algún grado de objetividad. Los
funcionarios tienen que ser técnicos/profesionales. El carácter de técnico/profesional
se resguarda mediante determinados instrumentos, cuya finalidad última es la
garantía de objetividad de la administración. Ellos son:
i. El acceso a la administración mediante concurso.
ii. La actuación de la administración tiene que ser transparente.
1. Hay actos que deben publicarse.
2. Los actos que no se publican tienen que ser accesibles.
iii. Las autoridades tienen que hacer una declaración de patrimonio e intereses. La
función de lo primero es hacer una comparación entre los bienes con que se
ingresa al cargo, y lo bienes con que se retira del cargo (para detectar algún
enriquecimiento injustificado). La declaración de intereses busca que al
funcionario se le pueda (o bien, que él pueda voluntariamente) inhabilitarse en
determinadas situaciones de conflicto de interés.
iv. La transparencia se asegura también con la tipificación de conductas que
contravienen la probidad (por ejemplo, utilizar bienes o información propia de
la administración para fines diversos).
Producto de esta parcialidad, se han cuestionado ciertas potestades de la
administración:
i. La sanción administrativa: ¿Puede sancionar la administración por contravenir al
ordenamiento jurídico? Hay quienes dicen que no, que esa potestad
corresponde a los Tribunales. De hecho, esa facultad ha sido cuestionada
constitucionalmente. Se ha dicho que es lícito cumpliendo con dos
condiciones:
a. Que existan principios del derecho penal adaptados a la sanción
administrativa.
b. Que exista un debido procedimiento en que las personas se puedan
defender.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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Así, al legitimar la sanción administrativa, el Tribunal Constitucional ha dicho
que ella no es un acto jurisdiccional, sino que un acto administrativo
desfavorable que se dicta después de un procedimiento administrativo.
a. Tiene un elemento subjetivo: es dictada por órganos de la
administración.
b. Tiene un elemento objetivo: las infracciones están tipificadas.
c. Tiene un elemento formal: procedimiento determinado.
d. Tiene un elemento material: la sanción, propiamente tal.
ii. Además de las sanciones, se han cuestionado potestades de órganos particulares
como la Dirección del Trabajo. Se ha establecido (por Tribunales), que es
legítimo que ejecute actividades de constatación o comprobación para
establecer sanciones. Pero no puede establecer derechos ni calificar o
interpretar los contratos, ni restar eficacia a contratos.
iii. Se cuestiona también la medida de “intervención”. Este es un acto que disponen
ciertos órganos de la administración en virtud del cual se le ordena a un
administrador cesar la administración de una empresa, y se designa un
interventor para que administre, con el fin de que se evite un daño mayor
ocasionado por el cierre de la organización (por ejemplo, un Banco que pueda
quebrar). Se cuestionaba porque afecta el derecho de propiedad, la libre
asociación, y porque medidas como esta deberían ser impuestas sólo por
tribunales (por ejemplo, en la dictación de una medida cautelar). Esta
objeción tuvo su auge en el gobierno de Frei Ruiz-Tagle, cuando se autorizó
la intervención de las AFP. Luego, con el caso Inverlink comenzó a cambiar
la percepción, y ahora hay, prácticamente, consenso en que es un acto
legítimo de os tribunales.
a. Porque en tribunales se puede dilatar la adopción de medidas que son
urgentes. En cambio, la medida de intervención busca medidas
inmediatas.
b. La decisión de intervenir es impugnable ante tribunales (y ahí está la
garantía del dueño).
c. Además, el interventor está sujeto a limitaciones, y es temporal.
3. Definición de la función de administración y sus propósitos que se encuentran en las normas legales
existentes en la materia. Existen tres definiciones15:
a. Le corresponde a la administración velar por el interés general.
i. La función de búsqueda del interés general, tiene su origen en el principio de
probidad: desempeño honesto y leal; no hacer daño a la institución. La
conducta del funcionario debe ser intachable, incorruptible.
15 VER HOJITA: Los sentidos de la función administrativa
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
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ii. El interés general es un concepto jurídico indeterminado, por lo cual atrapa
conceptos mutables, y es calificado por la autoridad en cada ocasión: no está
predeterminado.
iii. El interés general no tiene que ver con que sea el interés de todos, basta con que
sea la expresión de una mayoría, estando la minoría obligada a aceptar el
interés expresado, y a contribuir en su realización.
iv. El interés general no es contrario al interés privado, por tanto, la autoridad
tiene que tratar de armonizar el interés individual con el colectivo. Cuando eso
no es posible, prima el interés general. Además, no hay contraposición, porque
en el interés general hay esfuerzo particular asociado: los particulares, cuando
persiguen sus propios intereses, colaboran con el logro del interés público.
v. El interés público, para la administración, juega un doble sentido:
1. Es un parámetro de legitimación de su actuación. Si la administración
persigue ese interés general, actúa correctamente. Cuando persigue fines
privados, no sólo atenta contra la probidad, sino que incurre en un vicio
susceptible de nulidad (desviación de fin). Esta desviación de fin tiene
dos expresiones:
a. Cuando el funcionario persigue intereses privados.
b. Cuando persigue fines públicos pero distintos de los previstos en
la ley.
2. Es la justificación para que la administración, en algunos casos, restrinja
intereses particulares, como en la expropiación. Esto nos lleva a otra
manera que tiene la legislación para identificar el interés público, que es
lo que se denomina el principio de servicialidad16.
a. Artículo 1º de la CPR: “El Estado está al servicio de la persona
humana…”. Las personas no son sólo súbditos, sino que son
sujetos de derecho. Este es el sentido negativo de la servicialidad:
es una especie de abstención. El protagonismo lo llevan los
privados: si el Estado toca el derecho de las personas, debe
indemnizar o anular sus actos. Pero hay otro sentido de la
servicialidad que es más complejo (el sentido positivo): el Estado
debe actuar para satisfacer las necesidades de las personas.
b. En la LOCBGAE hay dos maneras de satisfacer las necesidades:
i. Atendiendo a las necesidades públicas en forma continua
y permanente.
16 VER HOJITA, Los sentidos de la servicialidad en la Constitución, y Servicialidad en los OAE.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
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ii. Fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de
las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y
de la aprobación, ejecución y control de políticas.
c. En la Constitución, La servicialidad, en un primer sentido, es
buscar el interés público. Pero el segundo sentido que entrega, es
el de satisfacer necesidades públicas, y se manifiesta como
omisión o restricción, y/o como actuación.
b. Le corresponde a la administración satisfacer necesidades públicas17.
i. Este sentido emana de:
1. La Constitución de 1980
2. La ley, en que los servicios públicos tienen en deber de satisfacer
necesidades públicas.
ii. Esto significa que hay ciertas carencias de las personas que alguien debe cubrir.
Esta cobertura se puede llevar a cabo de dos maneras:
1. Necesidades que las personas pueden cubrir por sí mismas (regla
general), socias o asociadas;
2. Necesidades que las personas no pueden cubrir por sí mismas. Estas
necesidades las cubre el Estado, pero para que las cubra es necesario que
se de un supuesto en que por una parte se trate de una necesidad
colectiva (surge por el hecho de vivir en sociedad) y en segundo lugar,
esa necesidad colectiva el Estado la califique como pública. Esa
calificación se hace por ley, y se denomina publicatio o reserva, porque
el Estado se reserva para sí su atención. El hecho de que el Estado
califique como pública una necesidad implica:
a. Que el Estado no se hace cargo de todas las necesidades
colectivas, sino que sólo de aquellas que el legislador califica
como indispensables.
b. Cuando el Estado califica una necesidad como pública, diseña un
aparataje para su cobertura, por tanto no hay servicios públicos
por naturaleza, son todos creación del legislador.
iii. El estado satisface las necesidades públicas de dos maneras:
1. Con sus propios medios y recursos crea un servicio público.
2. El Estado se abstiene de hacerlo y entrega la cobertura de esa necesidad
a los privados mediante concesión. En este caso, el Estado celebra un
contrato con un particular y le entrega, por un tiempo determinado, la
explotación de ese servicio. En algunas oportunidades, el costo de la
explotación la asumirá el Estado. En otros casos, el Estado permite que
17 VER HOJITA, La convivencia del Estado Social y del Estado Liberal en la Constitución de 1980.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
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el privado concesionario le cobre al usuario por la prestación que da. Ese
precio se denomina tarifa. Cuando el servicio público estatal cobra se
llama tasa.
iv. El Estado cubre la necesidad a través de prestaciones que son los bienes y
servicios que el Estado entrega a un particular para cubrir la necesidad. Esa
prestación tiene que tener ciertos requisitos o características:
1. Debe ser REGULAR: Esto se refiere a que debe darse conforme a lo que
establece el ordenamiento jurídico. (por ejemplo, los servicios públicos
telefónicos). Así, la prestación está definida anticipadamente. El
ordenamiento jurídico tiene la particularidad de ser complejo, pues hay
normas técnicas que funcionan como estándares de calidad (220 watts,
pureza del agua potable, etc.). Entonces, la prestación está definida en
un conjunto heterogéneo de normas de distinto rango, que incluye
normas técnicas.
2. Debe ser CONTINUO: Significa que no debe interrumpirse; en ello va
envuelto la calidad del servicio. Esa continuidad se expresa de manera
distinta en los servicios públicos estatales que en los concesionados:
a. En los servicios públicos los funcionarios (según la CPR) tienen
prohibido ir a huelga.
b. En las concesiones, la continuidad del servicio tiene que ver con
que no se interrumpa porque esos servicios son esenciales para la
vida normal de las personas. Sin embargo, hay diversas formas
de asegurar la continuidad del servicio:
i. Que la empresa tiene que pagar a las personas por el
servicio no entregado.
ii. Obligar a las empresas a que reporten a la autoridad
ciertos hechos esenciales: por ejemplo, si una empresa
sale a mantención, debe avisar a la autoridad.
3. Debe ser IGUALITARIO:
a. En el sentido de que no se puede discriminar para acceder al
servicio: eso significa obligatoriedad de atención.
b. En segundo lugar, significa igualdad de prestación: el servicio
debe ser el mismo para todos. Pero algunos usuarios necesitan
una calidad especial, uniforme y permanente. Por ejemplo, hay
empresas que no se pueden paralizar en ningún evento.
c. Además, hay una igualdad entre las empresas concesionarias,
porque estas empresas usan redes que pueden expresarse en
cables o en tuberías. La inversión detrás de esto es altísima.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
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Entonces, el dueño de la red, tiene un monopolio natural, pues
esta inversión funciona como barrara de entrada a la
participación de una nueva empresa. Ante esto, la ley contempla
dos mecanismos:
i. Interconexión obligatoria: La empresa dueña de la red
está obligada a interconectar a la nueva empresa.
ii. La ley establece que la tarifa que cobra el dueño de la red
a la empresa no es libre, sino que regulable. Lo fija la
autoridad para evitar que la empresa monopólica abuse y
le cobre un precio gigante.
c. Es una actividad de servicio orientada al desarrollo económico, social y cultural.
i. El punto de partida de esta manera de entender la función administrativa lo da
la Constitución y la ley.
1. La constitución lo da a raíz de la regulación de dos OAE (en ambos se
dice que el propósito es lograr el progreso o el desarrollo)18:
a. Los municipios
b. Los gobiernos regionales.
ii. El desarrollo como idea básica significa en un primer sentido la idea de
progreso, de avance, que debe lograr la administración a través de una serie de
instrumentos. Sin embargo, la idea de desarrollo tiene otros elementos que la
componen, además del sentido natural y obvio.
1. Idea de progresividad, de avance paulatino.
2. Idea de obtener estándares mínimos.
3. Idea del máximo esfuerzo por parte de la administración.
iii. Ahora bien, el desarrollo es un mecanismo ya no de ejecución de potestades de
subordinación, sino que es una labor de creación: supone que los OAE se fijan
objetivos a alcanzar en un plazo determinado; esos objetivos no están
predefinidos por el legislador. Por lo tanto, la idea de desarrollo significa
concebir la realidad de dos maneras:
1. Como un espacio transformable (la realidad se puede construir)
2. Como un espacio dinámico (la realidad puede pasar de un estado a
otro).
iv. El desarrollo al que se refiere la Constitución, tiene distintas implicancias:
1. Por una parte implica el mandato de que los OAE deben lograr la mayor
realización espiritual y material posible
2. Ese desarrollo debe ser en tres dimensiones19:
18 VER HOJITA, Los tres sentidos de la función administrativa y Desarrollo local (no está). 19 VER HOJITA, Principios de gasto social y Sistema de inversión pública.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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a. Económico
b. Social
c. Cultural
v. El Estado realiza una serie de inversiones: por ejemplo, va a financiar una línea
de metro. Para hacer esa línea, la ley establece que se tiene que hacer un estudio
de rentabilidad social. El estudio de inversión ve si se justifica el gasto. La
lógica que trae es que el Estado no gaste de cualquier forma.
vi. La forma en que se materializa la actividad de desarrollo es definiendo políticas
y programas.
Clasificación de la funcion administrativa
Para concretar la función administrativa en los términos señalados, hay que ver la forma en ésta se
clasifica, para lo cual hay diferentes criterios:
1. Lo que la doctrina señala
a. Distingue entre actividad unilateral, contenida y contractual:
i. La actividad unilateral se materializa en normas que no requieren
consentimiento del destinatario para perfeccionarse.
ii. En la contenida, un OAE pacta con otro una determinada obligación recíproca.
iii. En la contractual, la administración celebra un contrato con el particular; puede
ser de obras, de bienes, o de recursos para el Estado.
b. Otra clasificación de la doctrina distingue entre administración interna o externa,
según si los actos producen efectos dentro de la administración o si producen efectos a
terceros.
c. Función consultiva, activa, jurisdiccional, fiscalizadora.
i. Consultiva: no está destinada a tomar decisiones; otro órgano tiene que
tomarlas. Son órganos colegiados compuestos por técnicos que deben expresar
una opinión para que otro órgano decida.
1. Se materializa en dictamen, que puede ser voluntario u obligatorio. A su
vez, los obligatorios pueden ser:
a. Simplemente obligatorios (hay que pedirlos, pero no seguirlos)
b. Vinculantes (hay que seguirlos).
Cumplen distintas tareas: son instancias de participación institucional, pero en
otros casos constituyen un lobby institucionalizado (porque ahí están todos los
que pueden resultar afectados por la decisión).
ii. Activa: Aquellos OAE que toman decisiones.
iii. Fiscalizadores: Son aquellos que controlan a otros OAE (por ejemplo, la
Contraloría) o controlan a privados (por ejemplo, las Superintendencias, que
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son servicios públicos encargados de fiscalizar que particulares que operan en
áreas sensibles sean objeto de control particular).
1. Están las Superintendencias en:
a. Los servicios básicos
b. La seguridad social (AFP, Isapres)
c. En áreas sensibles (como medio ambiente).
2. La Superintendencia tiene poder de:
a. Normar
b. Fiscalizar
c. Sancionar al particular.
**Es muy fuerte porque esos privados manejan bienes o monopolios
de alto impacto a la población.
iv. Jurisdiccionales: Resuelven conflictos entre partes.
d. Otra clasificación es la que distingue entre actividad jurídica y actividad material.
i. Actividad material: Simplemente hechos (por ejemplo, conducir, operar); no
hay manifestaciones de voluntad.
ii. Actividad jurídica: Hay manifestaciones de voluntad. La relevancia está en que
en algunos casos el Estado responde sólo por actividades jurídicas.
e. ** En la actualidad la doctrina utiliza la clasificación de Luis Jordana de Pozas. Esta
clasificación:
i. Ordena las distintas actividades del Estado.
ii. Enfatiza los elementos principales de lo que la administración hace y cómo lo
lleva a cabo.
iii. Es una clasificación manejable.
iv. Nos permite comparar lo que nosotros tenemos con lo que los otros países
tienen.
v. Además, tiene correlato institucional20.
vi. Distingue entre tres tipos de actividades:
1. Actividad de policía o de ordenación: Tuvo reconocimiento más intenso
en las Constituciones del Siglo XIX. La razón no es menor, porque esto
tiene que ver con potenciar la actividad económica (en la CPR del ’33).
La CPR del ’80 sólo menciona la actividad de policía en la regulación
del derecho a reunión.
a. ¿Qué es la actividad de policía o de ordenación?: Se distingue
porque implica restricciones a los derechos particulares. Establece
20 VER HOJITA, Reconocimiento Constitucional de…
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situaciones pasivas que son actos desfavorables para un
particular. No son indemnizables. Se traducen en cargas,
prohibiciones y obligaciones que debe cumplir el particular.
Además, su propósito es el de conciliar el interés público con el
privado, que a veces se hace incompatible por consideraciones de
bien común (no son medidas que puedan entrar en un proceso de
negociación).
i. Medidas:
1. Son particulares, dirigidas a sujetos específicos.
2. Son temporales.
3. Además, en las medidas que se dictan no hay
ilicitud de la actividad afectada; la medida
simplemente busca evitar que un daño se realice.
4. La actividad privada en que operan son:
a. Actividades sensibles
b. Es privada; no hay en ella ningún grado de
publificación
5. Está sujeta a reglas y principios:
a. De legalidad (aunque estas actividades
están definidas de manera genérica).
b. Proporcionalidad
c. Eficacia (debe provocar resultados; si es
inútil ya no tiene sentido).
b. ¿Quiénes cumplen con la función de la policía? Las
Superintendencias, que son servicios públicos encargados de
fiscalizar que particulares que operan en áreas sensibles sean
objeto de control particular.
i. Categorías de Superintendencias:
1. De servicios básicos
2. De seguridad social (AFP, Isapres)
3. De áreas sensibles (como medio ambiente).
ii. Potestades de Superintendencias:
1. Normar
2. Fiscalizar
3. Sancionar al particular.
iii. Modelos de Superintendencias.
1. Tanto en EEUU como en Europa las
Superintendencias son conocidas como “agencias
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reguladoras independientes”. Sin embargo, estas
agencias se diferencias en cuanto a:
a. Su época de surgimiento: el modelo
estadounidense surge a fines del siglo XIX,
en el contexto del liberalismo político y
como forma de garantizar el libre
comercio. El modelo europeo, en cambio,
surge a fines del siglo XX como reacción al
fracaso de los Estados Socialistas.
b. Los roles que asignan a estas agencias
reguladoras independientes: el modelo
estadounidense vela por la libre
competencia y el libere comercio, mientras
que en el modelo europeo estas agencias
velan por la protección de los usuarios
mediante la regulación de las concesiones o
autorizaciones que el Estado entrega a
privados.
c. Evolución de la función de policía.
i. Evolución de la expresión “policía”:
1. Siglo XVII y XVIII. Designa la actividad del Rey
en general.
2. Principios del siglo XIX. El principio de división
de poderes permitió disolver la asociación
automática entre poder soberano y policía (vgr. La
legislación ciertamente no es tal).
3. Finales del siglo XIX. La función de policía se
asocia al concepto de orden público que involucra
dos elementos: tranquilidad y seguridad.
4. Siglo XX. La denominación “policía” se restringe
aún más, abarcando únicamente a las fuerzas de
orden público y seguridad.
5. Finales del siglo XX. Se rompe esta tendencia
restrictiva, pues ahora la expresión “policía” pasa
a designar, además de las fuerzas de orden y
seguridad pública, aquellas actividades estatales de
regulación de privados.
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ii. Evolución en materia de regulación (principalmente
constitucional):
1. Constitución de 1833: La función de policía se
reduce a la regulación municipal.
2. Constitución de 1925: Los eventos que explican el
paso al Estado de Bienestar en Chile (depresión
económica estadounidense, creación de la
CORFO, etc.) explican también el boom de
regulación en la cual nuestro país fue pionero:
a. Regulación de comercio exterior (cuotas de
importación y exportación; fijación de
aranceles).
b. Fijación de precios (en 1973 esto existía en
su máxima expresión).
c. Presencia de entes estatales en economía
i. Creación de servicios públicos cuya
gratuidad y monopolio espanta a
privados.
ii. Creación de empresas públicas que,
al requerir una inversión
estratosférica, también espantan a
privados (vgr. ENDESA).
3. Constitución de 1980: Aquí debe distinguirse los
propósitos de aquellos economistas que participaron
en la elaboración de la constitución, de los
propósitos de los abogados que cumplían con igual
función.
a. Los economistas, provenientes de la
escuela de Chicago, tenían el propósito de
reducir la intervención estatal en materia
económica, revirtiendo entonces lo que la
Constitución de 1925 había posibilitado. Lo
que tenían en mente era la reducción de
barreras al comercio, reducción o
eliminación de aranceles, etc. Esto explica
cómo el Estado se ha ido desprendiendo de
sus activos:
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i. Mediante venta de ciertas empresas
públicas.
ii. Abriendo mercados y haciendo
competitivos a los servicios
públicos (vgr. ANFP vs. Isapres).
iii. Permitiendo la explotación privada
de ciertos servicios mediante
concesiones y autorizaciones.
b. Los abogados, por otra parte, estaban
reaccionando traumáticamente a otro
fenómeno que permitió la Constitución de
1925: el de las expropiaciones y
requisiciones además de la proliferación de
empresas estatales. Respecto de ambos
fenómenos, nuestra Constitución actual
está protegidísima (casi no existen
expropiaciones desde su creación21; la
existencia de empresas estatales debe pasar
por filtros legales y de aprobación
parlamentaria exigentes). Pero en los
demás fenómenos que interesan al Estado
neoliberal, los abogados no prestaron
demasiada atención (en parte importante,
porque no sabían en qué lógica se estaban
inscribiendo). Esto permitió que ocurriera
lo siguiente (a pesar de los neoliberales):
i. Las Superintendencias se crean
mediante ley simple22
ii. Sus potestades también están
determinadas por ley simple.
iii. La actividad de regulación estatal
permite limitaciones al dominio
ante los cuales no procede
indemnización, de acuerdo al
artículo 19 N° 24. Esto ha provocado
21 Y se expropian bienes particulares y en circunstancias reducidas. Típicamente para la construcción de caminos. 22 Para un neoliberal, esto es escandaloso por el inmenso poder regulatorio que tienen estas instituciones. El neoliberal quisiera que éstas al menos se crearan con (al menos quórum de) LOC.
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una estampida al artículo 38 de la
CPR, que permite demandar al
Estado por responsabilidad
extracontractual.
iii. Breve referencia a la evolución de las Agencias
Reguladoras Independientes en EEUU: la referencia es
pertinente en la medida en que EEUU es el hogar de los
economistas neoliberales. Esta evolución ha pasado por
cuatro etapas
1. Siglo XIX. El único instrumento de regulación
que aquí encontramos es el contrato
administrativo. Se trata de un contrato de
concesión de bienes que, al entregarse, fija las
condiciones de uso de los mismos, limitando
entonces la propiedad por razones de orden
público.
2. 1877: Año del caso Munn versus Illinois. Munn
era una empresa transportista que abusaba del
precio por la carga del trigo en sus trenes (nótese
la época de la que hablamos para destacar la
importancia de este bien). El estado de Illinois
dictó una ley que permitía regular las tarifas de
estos servicios. Munn recurrió de (algo así como)
inaplicabilidad ante la Corte Suprema, que
sentenció que la fijación de precios es una
regulación estatal que se sigue de la función social
que poseen ciertos bienes. A partir de esta
sentencia surge la única agencia de regulación de
la época: Agencia Interestatal de Comercio.
3. New Deal de Roosevelt: Mediante ésta opera una
fuerte intervención estatal en materia económica.
Se crean 17 agencias de regulación en esta época.
4. 1980: Para este entonces es reconocido que la
intervención estatal en materias económicas
admite dos manifestaciones:
a. Regulación económica propiamente tal: La
intervención estatal resulta admisible sólo
en la medida en que corrige las fallas del
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funcionamiento del mercado. La escuela de
Chicago plantea que el Estado debe regular
para permitir la competencia y para
resolver los problemas de las empresas.
b. Regulación social: La única excepción a lo
anterior la constituyen aquellas áreas en
donde el Estado no había llegado antes: por
ejemplo, medioambiente y protección del
consumidor.
d. Expresiones de la función de policía.
i. Autorizaciones: En clases pasadas hemos visto que existe
una importante heterogeneidad de autorizaciones
estatales (abarcando materia medioambiental, de
alcoholes, farmacéutica, etc.). Las autorizaciones no
tienen denominación unívoca entre distintos sistemas, y
ni siquiera al interior de un sistema específico. Pueden
recibir por nombre:
1. Permiso
2. Licencia
3. Registro
4. Reconocimiento oficial
5. Patente.
Definición: Es un mecanismo de control preventivo de
riesgos que lleva a cabo un OAE y que permite que un
privado pueda desarrollar una actividad económica que,
de otro modo, le estaría prohibida.
El interesado tiene que pedirla, entregando ciertos
antecedentes que tienen que ver con la actividad, los
bienes y personas que se relacionan a ella. Sólo ahí se le
da la autorización; después de ese examen.
Características:
1. Es preventivo, lo que lo distingue del registro (que permite el
desarrollo de la actividad y pospone el control).
2. La autorización es un título habilitante, porque sin ese acto
administrativo el particular no puede llevar a cabo la actividad
(hay una prohibición de llevar la actividad a efecto – esta
prohibición es relativa, porque se levanta con la autorización-)
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3. En ella se establecen los derechos y obligaciones que tiene su
titular (cuando a esa persona la controlan, después no la pueden
sancionar por sujetarse a la autorización).
4. Es un control de riesgos: Se establece para actividades peligrosas
o dañinas de la seguridad. Por lo tanto, lo que busca es disminuir
o controlar la forma en que se materializan esos riesgos, para lo
cual se establecen condiciones de operación:
a. Es un acto reglado, porque debe seguirse un
procedimiento para obtenerla.
b. Negar la autorización es excepcional; la autoridad tiene
que fundar su negación porque por ella el particular no
puede entonces realizar su actividad.
c. Es un derecho condicionado, porque puede ser revocado
por la autoridad (cuando el particular se aleja del
ordenamiento jurídico o se aparta de las condiciones
pactadas).
5. Se diferencia de la concesión:
a. Porque es un acto administrativo unilateral (mientras
que la concesión es un contrato).
b. Porque la concesión supone que el Estado publificó o
reservó la actividad en que opera para el Estado (supone
un acto legal de reserva). En cambio en la autorización, la
actividad del privado no está publificada.
c. La doctrina, además, dice que la concesión es constitutiva
(antes el particular no tiene ningún derecho) mientras
que en lo anterior sí hay derecho previo.
* Detrás de esto está que el modelo de concesión es de origen
francés. Nace para potencial el desarrollo del gas y de la
electricidad. La autorización más bien viene del derecho
anglosajón. En el derecho europeo se ha tendido a utilizar más la
autorización que la concesión.
En Chile hay autorización en: AFP; Isapres; Bancos.
Están sujetos a concesión: Luz; agua,; electricidad.
6. La autorización puede ser:
a. Personal, real, o mixta, según lo que la autorización tiene
que considerar para otorgarlo.
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a) Si tiene que considerar los antecedentes
personales (por ejemplo, las deudas) de los
intervinientes, será personal.
b) Si tiene que considerar elementos del bien que
se va a utilizar, es real (por ejemplo, remedios).
c) Es mixta si la autorización tiene que
considerar variables de ambos tipos.
b. Puras y simples (se entrega la autorización sin poner
requisitos) o condicionadas (se establece uno o más
requisitos para llevarlo a cabo).
c. Autorización de funcionamiento o autorizaciones
puntales:
a) De funcionamiento: La autorización tiene que
controlar que la actividad que se autorizó se
sujete a la normativa correspondiente; por lo
tanto implica la fiscalización correspondiente
[hay un control permanente de la actividad (por
ejemplo, Bancos)].
b) Puntuales: La administración entrega la
autorización y se desliga; no controla lo que pase
después (por ejemplo, los autos)23.
d. Favorable o Desfavorable.24
--. --
ii. Registro
1. Acá, a diferencia de la autorización, la
Administración no controla la actividad
preventivamente, sino que lo hace cuando se
encuentra en operación.
2. El registro opera de la siguiente forma:
a. El interesado debe suministrar a la
Administración determinados
antecedentes relativos a la actividad. De
esta forma, formalmente, la
administración verifica que estos
antecedentes se ajusten a la normativa y
23 VER HOJITA, Fiscalización ambiental y Autorización ambiental. 24 VER HOJITA [sobre el reconocimiento oficial de la autorización] Reconocimiento, y Patente bebidas alcohólicas, y Algunos ejemplos de revocación.
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así la persona queda anotada en un libro de
“registro”; a partir de ahí el particular
puede realizar debidamente la actividad.
b. Posteriormente, la administración verifica
que los antecedentes sean efectivos. Lo
relevante es que en realidad el particular
no está eximido de un control sino que éste
se posterga. Ahora bien, si se ve falsedad
en los antecedentes, la administración
puede borrarlo del registro y queda
inhabilitado de realizar la actividad25.
3. Características:
1. Es un acto habilitante, pues sin él, el particular no puede realizar
la actividad.
2. Es catastral, pues se anotan en libros de “registro” los
antecedentes correspondientes.
3. Es un registro abierto, en este caso (del documento).
4. Son públicos, cualquier persona puede acceder a él y ver quiénes
están inscritos.
5. Existen diferentes tipos de registros:
a. Abiertos: cualquier persona que cumpla con los requisitos
impuestos por la administración puede inscribirse.
b. Cerrados: nadie más puede incorporarse a la actividad.
Son monopólicos (por ejemplo, el registro de taxis, que
hoy se encuentra cerrado para nuevos particulares).
** Por qué las autoridades utilizan más el registro que la
autorización?
a) Para dar formalidad a la Administración, pues
se pide un cumplimiento de requisitos.
b) Las autoridades, a través del registro, obtienen
información respecto de los particulares que
están ejecutando la actividad.
c) Facilita el control (siempre se debe pedir copia,
en la inscripción del registro habilitante, ante
una eventual fiscalización por parte de las
autoridades).
--. --
25 VER HOJITA, Un caso de registro habilitante.
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iii. Órdenes y prohibiciones
1. La orden es un mandato “de hacer”. Si fuera un
mandato de “no hacer” sería una prohibición.
Ahora bien, siendo positiva o negativa, ésta genera:
un deber de obediencia para el particular cuyo
desacato es sancionado.
2. En las ordenes, la autoridad concretiza un
mandato general que está en la ley (por ejemplo,
la cuarentena en el caso del SAG), por tanto, es
siempre constitutiva.
3. Van dirigidos a particulares, no a funcionarios
públicos (pues en ellos existe la relación
jerárquica); en este caso, el particular se encuentra
sujeto a una relación especial de sujeción.
4. Tienen una lógica preventiva, pues buscan evitar
un daño mayor, o bien, poner término a una
situación compleja que pueda comprometer el
interés público. Además, son transitorias, duran un
tiempo y se extinguen.
5. Clasificación:
a. Positiva: de hacer; negativa: de no hacer
b. Generales: dirigida a todos, por ejemplo, la
orden de racionamiento eléctrico, dado en
crisis energéticas, empresas y personas
debe atenerse; particulares: dirigidas a
sujetos específicos.
c. Personales: ordenes afectan directamente a
sujetos; reales: las órdenes afectan a bienes.
d. Preventivas: estas órdenes evitan riesgos;
represivas: ponen término a situaciones
contrarias al ordenamiento jurídico. No
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son sanciones,26 generalmente son medidas
cautelares27.
--. --
iv. Inspecciones y fiscalizaciones28
1. Ejemplo específico: La Dirección del Trabajo es
un servicio público inserto en el Ministerio del
Trabajo. Fiscaliza la aplicación de la legislación
laboral. Dentro de la Dirección del Trabajo, existe
un departamento llamado “La Inspección Fiscal”.
Aquí, los funcionarios, los llamados “inspectores
del trabajo” que operan como Ministros de Fe,
tienen el poder de realizar visitas, constituirse en
el lugar de trabajo, donde el empleador tiene el
deber de colaborar (tiene la facultad de mirar
contratos, de revisar libros, etc.). Si es que
encuentra alguna falencia, el inspector tiene el
deber de suspender la relación laboral. Además,
tiene la obligación de mantener reserva de lo que
ve en sus fiscalizaciones.
2. Características:
1. La administración se constituye físicamente en el lugar en que
funciona la empresa con el propósito de comprobar que la
actividad que lleva a cabo se ajusta al ordenamiento jurídico. La
inspección se introduce en una propiedad privada. El funcionario
tiene la posibilidad de examinar las instalaciones, pedir la
documentación, etc, y el empresario tiene el deber de colaborar
con el funcionario.
El funcionario, a su vez, tiene deberes:
i. Identificarse
26 Tenemos el ejemplo del racionamiento eléctrico, que se produce durante épocas de déficit de oferta del Estado, y aumenta la demanda de energía; por ejemplo en el caso de la crisis del ‘99. Durante grandes crisis de agua, luz, etc, hay empresas CEDE, que son las encargadas de determinar cuándo se deben bajar los suministros o no, y adicionalmente, cómo las empresas se tienen que ir ajustando a esos modelos (por ejemplo, tal empresa “X” debe bajar tal cantidad “z” de voltaje). Esto es lo que se llama “decretos de racionamiento”. 27 VER HOJITA, Ejemplos de órdenes… y Ejemplos de prohibiciones dispuestas por la autoridad administrativa [Sobre esta última, cabe destacar: el tolueno, el uso de hilo curado para volantines en la X región; la veda en el caso del jurel; las cuarentenas –cuando la producción no puede salir de la zona-; prohibición de caza; prohibición de importación-exportación.] 28 VER HOJITA, La inspección de la Dirección del Trabajo.
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ii. Reserva de todo lo que conozca
iii. Respeto y consideración por la labor de la empresa.
Actualmente muchas se hacen acompañadas de empresas
privadas, porque las inspecciones no son frecuentes (por lo
tanto, tener el personal sale muy caro, por tratarse de un
personal altamente capacitado).
2. La actividad de inspección es una actividad material; son
actividades físicas las que lleva a cabo el Inspector. Pero termina
en un acto administrativo (el acta de inspección; se deja
constancia de todo lo que se observó). Este acto tiene una
presunción de verdad porque los inspectores tienen carácter de
Ministro de Fe (el empresario no está obligado a firmar el acta).
3. Se inspecciona la actividad que lleva la empresa o actividades
formales vinculadas a ella o el resultado.
4. La inspección se lleva a cabo bajo estándares permitidos.
5. Efectos: son de distintos tipos:
a. Efectos preventivos: Se pueden traducir en:
a) Advertencias (Avisos con amenazas)
b) Todos los requerimientos destinados a subsanar
las deficiencias.
c) Todas las medidas cautelares que puede adoptar
el inspector, como la clausura e la empresa.
d) Comparecencias (citación de funcionarios a
declarar)
b. Efectos represivos o correctores.
a) Correctores: sanciones a las que puede dar
origen el proceso de inspección.
6. Objetivo: Doble:
a. Sentido preventivo (evitar que se materialicen ciertos
riesgos –vigilancia y advertencia-)
b. Sentido corrector.
**29 Relacionado con las inspecciones, pero distinto, son las
fiscalizaciones que llevan a cabo las superintendencias en virtud de
las facultades que tienen. Ellas se traducen en que:
a. Pueden examinar documentos del sujeto fiscalizado.
29 VER HOIJTA, Fiscalización ambiental
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b. Pueden exigir informaciones del particular –vinculado a
la actividad o a los resultados-.
c. Pueden realizar visitas o inspecciones propiamente tales.
d. Tienen la facultad de formular exigencias a las empresas
(por ejemplo, que realice auditorías).
e. Pueden citar a declarar a las autoridades superiores o a los
trabajadores de la empresa, y a raíz de eso formular
sanciones correspondientes.
--. --
v. Intervención de empresas
1. El OAE facultado expresamente por ley, toma
temporalmente la administración de la empresa
con el objeto de asegurar la continuidad del
servicio.
a. Requiere texto legal EXPRESO, porque es
una facultad enorme.
b. Las causales que se hacen procedentes
están configuradas expresamente en la ley,
como cualquier infracción o irregularidad.
c. El efecto de la intervención está sujeto a un
procedimiento reglado, definido también
por el legislador, donde se acota lo máximo
posible la discrecionalidad de la autoridad
política.
d. Son decretadas por autoridad de alto rango
(Ministros o Superintendencias).
e. Son temporales: duran el tiempo necesario
para restablecer o liquidar el servicio.
f. El interventor asume las facultades del
administrador que se fue; cada ley
configura esas potestades de manera
distinta.
g. El administrador provisional queda sujeto
a responsabilidad en caso de abuso.
2. La intervención está regulada en tres ámbitos:
a. Empresas que tienen un contrato
administrativo con el Estado
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b. Empresas que prestan servicios públicos
regulados (electricidad, agua potable)
c. Empresas que reciben fondos de terceros
que los administran (AFP, Isapres, etc.)
--. --
vi. Entrega de información que ciertas empresas deben hacer al
Estado.
1. Se utiliza para controlar determinada actividad: la
ley faculta a la autoridad para que revisen
información de particulares, o bien, para que éstos
–los particulares-remitan la información a la
respectiva autoridad.
2. Propósitos:
a. Deberes de identificación: los particulares
deben estar inscritos en determinados
registros para ciertas actividades.
b. Requerimiento de información para
futuras fiscalizaciones: de esta forma, se
exige a ciertos particulares que conserven
los libros de información de determinados
documentos (por ejemplo, de los cheques).
c. Deberes de comunicación: los particulares
están obligados a entregar información que
la autoridad requiera, o bien, mandar esta
información de oficio, sin que la autoridad
los requiera.
2. Actividad prestacional o de servicio público:
a. Tiene correlato en la CPR en distintas disposiciones:
i. Artículo 1º: Consagra el principio de servicialidad (el
Estado está al servicio de las personas), y habla del
desarrollo material y espiritual posible.
ii. Habla de prestaciones básicas uniformes.
iii. Artículo 65: Es materia de ley de exclusiva iniciativa del
Presidente crear Servicios Públicos.
iv. Definición de municipio: satisfacer necesidades de la
comunidad local.
b. La prestación queda sujeta a un régimen de derecho público; no
toda la actividad, pero sí el núcleo de la regulación. Por ejemplo,
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el particular de una concesión eléctrica puede imponer
servidumbre de paso.
c. Es relevante porque:
i. Parte considerable de lo que los OAE llevan a cabo están
insertos en esta modalidad.
ii. Porque durante el s. XX la labor del Estado fue de tener
servicios públicos y entregar prestaciones.
iii. Hay una escuela creada a principios del s. XX en
Burdeos, denominada Escuela del Servicio Público (León
Duguit, Gastón Jeze). Postularon que todo lo que hace el
Estado es servicio público (incluso la labor de Tribunales
y Parlamento), y que por lo tanto el centro de la
administración del Estado no es el poder: el Estado no es
una persona que manda sino que una persona que sirve.
Esta escuela tuvo gran relevancia en Chile.
d. El servicio público puede ser enfocado desde 2 perspectivas:
i. Funcional: Designa una actividad específica de los OAE
que consiste en entregar prestaciones a personas.
Mientras la actividad de policía limita y la actividad de
fomento incentiva; la actividad de servicios satisface
necesidades públicas de manera continua. La actividad
prestacional es una obligación de hacer, tipificada por el
legislador y se traduce en que los OAE deben entregar
bienes materiales e inmateriales a ciertos sujetos
(usuarios). La actividad prestacional supone que el
legislador la ha publificado (la ha hecho propia del
Estado):
1. La publificación significa que el legislador
considera que una necesidad colectiva se
transforma en una necesidad pública. Con la
publificación se producen dos efectos:
a. No hay servicios públicos por naturaleza.
b. El Estado no atiende a todas las
necesidades colectivas sino que sólo a
aquellas que asume. Cuando el legislador
asuma una necesidad define la prestación,
que es:
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i. En especies (materiales o
inmateriales)
ii. Periódica
iii. Sistemática.
ii. Orgánica: La actividad de servicio público designa a un
órgano específico de la administración del Estado.
e. Historia del Servicio Público:
i. La actividad del servicio público está asociada a Francia
del s. XIX y se desarrolla a partir de dos casos
emblemáticos30.
1. Caso Blanco: muchos dicen que es el punto de
partida del derecho administrativo; es un caso de
responsabilidad del Estado. El tribunal de
conflicto tuvo que saldar qué tribunal era
competente. Establece que los OAE no se rigen
por normas del derecho civil; por eso se dice que
es el punto de partida del derecho administrativo.
Esto es importante porque en Francia los servicios
públicos se regían por normas de derecho público.
Esta concepción del servicio público sometido a
un régimen especial, comienza a entrar en crisis a
comienzos del siglo XX.
2. Caso Terrier: El Estado considera que puede haber
un servicio público prestado por privados,
sometido al derecho común (el Estado actúa como
persona civil capaz de obligarse por contrato en
los términos del derecho común).
a. Así comienza la primera crisis del servicio
público en Francia: hay privados que
prestan servicios públicos.
b. La segunda crisis del servicio público se
produce a finales del siglo XX, por dos
factores:
i. La integración de Francia a a la
Unión Europea, donde convivían
países con distintas culturas. Hubo
que adaptar ordenamientos
30 VER HOJITAS, Arret Blanco y Arret Terrier
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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jurídicos a un modelo que fuera
compartido por todos los países. Y
así surge el servicio de interés
general.
a) Se llevan a cabo actividades
privadas, no públicas.
b) La actividad está regulada por
normas de libre competencia (no
hay monopolio)
c) No hay publicatio; sólo
regulación (hay autorización, no
concesión).
d) Son servicios sujetos a
obligaciones de servicio público:
i. Continuidad
ii. Universalidad.
iii. Precios regulados
e) Esas actividades privadas están
sometidas a un régimen de control
(agencias que fiscalizan).
**En Chile, ejercería una actividad
de interés general una Isapre, por
ejemplo.
ii. Asunto ideológico: Para que haya
servicio público es necesario que el
Estado haya hecho una publicatio;
una reserva, y ello era incompatible
con el modelo más capitalista de
desarrollo.
f. ¿Si los anglosajones no reconocen el servicio público, qué tienen?
Utilidades públicas: Surgieron en EEUU a finales del siglo XIX
producto de la necesidad de potencias el comercio [Caso munn
versus Illinois]: una empresa dueña de los sistemas de carga
cobra un elevado precio para cargar; el estado de Illinois obliga a
fijar tarifas; sobre esta norma recurre la empresa; la CS falla a
favor de Illinois.
g. Diferencias entre utilidad pública y servicio público:
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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i. Tipo de actividad: Utilidad pública es respecto de todo
tipo de actividad económica; servicio público sólo se trata
de actividades prestacionales.
ii. Reserva: Servicio público la supone; utilidad pública no la
supone.
iii. Régimen jurídico: Servicio público tiene un sistema
regulado y de derecho público; utilidad pública es una
actividad privada sometida a normas de derecho privado
con una dimensión de derecho público.
iv. Técnica a través de la cual operan: Servicio público =
concesión; utilidad pública = autorización.
v. Cobro a los usuarios: Servicio público por regla general,
gratuidad; utilidad pública: cobro de un precio por el
servicio.
h. Clasificación en Chile:
a. Normativas: Emanan de la CPR o la ley. Hay constitucionales y
legales según las normas que los cree:
i. CPR: CNTV; FFAA y OySP; Tesorería
La regla general es que los servicios públicos los cree el legislador.
b. Estatales o concesionados, según quién deba dar la prestación.
c. Clasificaciones doctrinales.
i. Públicos
1. Propios: se entregan bajo régimen de concesión.
2. Impropios: entregados a particulares bajo régimen
de autorización o de registro.
ii. Servicios
1. Universales: van dirigidos a todas las personas sin
distinción y son gratuitos.
2. Singulares: se entregan a ciertos sujetos y son
remunerados (las personas pagan tasas).
iii. Servicios:
1. Monopólicos (según haya un prestador)
2. Concurrentes (según puedan entrar varios)
*En Chile, en general son concurrentes; salvo en el
caso del agua y el alcantarillado. En el resto de los
servicios que hay monopolio, este es de hecho, no de
derecho.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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i. Servicio Público Estatal31 [El Servicio Público puede ser estatal o
concesionado].
i. Está definido por el legislador.
ii. Denominación de los servicios públicos. Es importante
porque un servicio público no tiene que ver con que se
llame o no así.
iii. ¿Qué distingue a un Servicio Público?
1. Se trata de un OAE
2. Satisfacen necesidades públicas (cubren carencias
que el legislador considera que el Estado debe
cubrir).
3. Ejecuta políticas; eso distingue al servicio público
de ministerios. Por excepción, un ministerio
ejecuta y el Servicio Público fija políticas. Son,
por definición, servicios operativos.
4. Todos los Servicios Públicos tienen un vínculo
con el Presidente de la República que dependen de
su naturaleza: Si están sujetos a un vínculo
jerárquico son centralizados; a control de tutela,
son descentralizados. Todo servicio, salvo que la
ley diga otra cosa, está sujeto a un Ministerio.
Excepciones: Consejo de Defensa del Estado;
Servicio Nacional de la Cultura. Para fines
administrativos tienen ministerios que los
ayudan.
5. Los servicios públicos son creados y configurados
por ley.
6. Los servicios públicos están sometidos al derecho
público; eso significa que se rigen en su operatoria
por ciertas reglas y principios:
a. Principio de legalidad
b. Principio de control (de tribunales, de
Contraloría, de las personas o de la
fiscalización de la Cámara de Diputados;
este es un control externo. Además hay un
control interno de tutela o jerarquía.)
c. Principio de responsabilidad.
31 VER HOJITA, Servicio público estatal.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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i. Sus funcionarios están sometidos a
un régimen disciplinario
ii. Si cometen daños están sometidos a
responsabilidad extracontractual.
d. Toda su actuación también está sometida
al derecho público: deben seguir el
procedimiento administrativo y el
presupuesto y recursos y personal para
poder operar.
7. Conducción: Los servicios públicos son dirigidos,
por regla general, por 1 director. No obstante, hay
más excepciones.
a. La ley le puede denominar de manera
distinta (por ejemplo, Superintendente).
b. La ley puede también establecer que la
dirección del servicio no esté a cargo de un
órgano unipersonal sino que colegiado.
*El director, por regla general, es de exclusiva
confianza del Presidente; pero existe una serie de
servicios que están en la Alta Dirección Pública
[hojita: El servicio público estatal].
Son organismos que fijan políticas o que requieren
alta confianza del Presidente de la República.
iv. Clasificaciones de los Servicios Públicos.
1. Centralizados y Descentralizados
2. Según si tienen o no en su interior órganos
desconcentrados (unidades a la que la ley le otorga
autonomía).
3. Regionales (toda o parte de la región) y nacionales
(por ejemplo, el Registro Civil).
4. Según si tienen o no vinculación directa con el
Presidente de la República (o si se vinculan a
través de un Ministerio).
5. Con o sin estructura colegiada (la regla general es
que sean de estructura unipersonal)
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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6. El servicio público se puede entregar de dos
maneras:
a. Con los propios medios, recursos y
personal del servicio
b. Indirectamente pidiendo la ayuda de
particulares con quienes celebra un
contrato.
v. Organización
1. Los servicios públicos tienen unidades definidas
por el legislador; para cambiarlas se requiere una
ley orgánica constitucional.
2. Tienen la facultad para crear más unidades.
3. El jefe de servicio público puede delegar el
ejercicio de sus atribuciones a un delegado
subordinado (delegación).
vi. Principios que rigen al servicio público:
1. Regularidad
a. Periodicidad en la entrega de la prestación
b. Sometimiento de la prestación al
ordenamiento jurídico.
2. Continuidad: no se puede interrumpir.
a. Hay servicios que no pueden paralizar
nunca, pero otros que funcionan con
jornadas laborales.
3. Igualdad: no se puede discriminar en el acceso al
servicio (y además, se establece la obligación de
dar un trato digno.
j. Servicio Público Concesionado
i. Es un contrato que celebra un OAE, especialmente
facultado para ello, con un particular, en virtud del cual le
entrega por un tiempo determinado la explotación de un
bien o de una obra de servicio.
ii. Es un contrato administrativo. Tiene ciertas
características distintas a los contratos comunes, los
cuales son:
1. Está regido por normas de derecho público en lo
medular. Las obligaciones y los derechos
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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principales están en la ley o en el reglamento de la
ley.
2. Se generan obligaciones personales. Las
transferencias requieren autorización de la
administración.
3. Es un contrato formal porque se expresa en
decretos y en resoluciones.
4. La administración elige a un contratista luego de
un proceso de selección reglado, que puede ser una
licitación o un concurso.
5. La administración tiene las potestades
exorbitantes. Puede inspeccionar, modificarlo,
sancionar a un contratista negligente.
iii. Puede recaer en:
1. Un bien que puede ser bien nacional de uso
público. En este caso, el particular adquiere un uso
privativo del bien.
2. Existen concesiones de obra pública, en las que el
Estado entrega a un particular mantener, construir
o explotar un inmueble fiscal. El particular puede
cobrar por el uso de esa obra a los usuarios.
3. En un servicio público, la prestación de
determinados bienes.
iv. Se diferencia de la autorización, por los siguientes
elementos:
1. La concesión supone que el Estado ha reservado
previamente la actividad o el bien por un acto del
legislador. Exige la publificación de la actividad.
En cambio la autorización opera en actividades sin
reservas. La concesión es el título que permite
operar al particular en esos bienes.
2. La concesión es un contrato; la autorización es un
acto administrativo.
3. En la autorización hay un derecho previo, solo que
está condicionado a la autorización. En la
concesión la administración remueve el obstáculo
para realizar la actividad. La autorización es
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
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declarativa. En la concesión32 el particular no tiene
ningún derecho previo, es constitutiva. 33
v. El concesionario explota el servicio por su cuenta y
riesgo. Realiza un negocio con la concesión, por lo
mismo, los riesgos del negocio son de él. El
financiamiento de su actividad lo obtiene por una tarifa
(precio que cobra por dar el servicio a los usuarios). La
tarifa es libre, por excepción es regular. La explotación
del servicio se delimita en base ad os factores:
1. Por la prestación, el concesionario debe entregar
un determinado servicio a los usuarios en las
condiciones que fija la ley y el contrato.
2. Por el área geográfica, se otorga para operar en
lugres específicos, lo importante es que dentro de
esta área geográfica el concesionario está obligado
a dar el servicio a todos aquellos que lo requieran.
En general, no hay impedimentos para que la
autoridad pueda otorgar más de una misma
concesión en una misma área geográfica.
El concesionario realiza la explotación bajo un régimen
jurídico especial. Esta regulación tiene distintos
propósitos:
1. Concesionario da servicios básicos que no deben
interrumpirse.
2. Como son monopólicos, las empresas pueden
abusar más de lo usual.
3. El estado debería dar ese servicio, pero lo ha
entregado a los particulares en concesión.
Esta regulación se caracteriza porque está compuesta de
un marco jurídico heterogéneo. El concesionario debe
obedecer normas jurídicas de distinto tipo: la ley,
reglamento, instrucciones, normas técnicas. Además, ese
marco jurídico cambia en el tiempo. Las concesiones se
otorgan con sujeción al marco jurídico vigente, y al que se
dicte en el futuro. No se puede alegar inmunidad al
cambio regulatorio.
32 Contrato de servicio público opera en los servicios domiciliares (luz, agua, teléfonos). 33 VER HOJITA, Concesión telefónica.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
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No toda actividad de explotación de la concesión se
sujeta al espacio público. Por ejemplo, el empresario
contrata a sus trabajadores por el Código del Trabajo. El
contrato de suministro que se debe hacer es civil y
comercial. Hay una parte de sus relaciones con la
autoridad y otras con el usuario.
vi. La explotación que se le entrega al concesionario es
temporal, se le entrega por tiempo determinado. Ese
plazo es distinto. En las telefónicas es de 30 años
renovables, en otras áreas es indefinido. El
incumplimiento de las obligaciones por el concesionario
puede generar un término anticipado de la concesión por
incumplimiento, que se transforma en una sanción que es
la caducidad.
vii. La concesión entrega al concesionario potestades que son
propias de la administración. La principal de las
potestades del concesionario es la de poner servidumbres
(posibilidad de atravesar bienes de uso público con su
cableado o redes, o cablear bienes privados).
Para lo primero se pide permiso a las municipalidades. Si
se trata de lo segundo, es un mecanismo más complejo34.
1. Hay que solicitarlo junto con la solicitud de
concesión; luego viene una etapa de notificación;
una etapa de oposición, luego una etapa de
otorgamiento que va asociada con la de concesión;
luego va otra eta que es la de escritura pública y
luego de negociación sobre la indemnización que
hay que pagar.
2. Principios:
a. Conformidad con los planos aprobados en
el decreto de concesión
b. Proporcionalidad.
c. No entorpecimiento del procedimiento.
d. Indemnización: no es gratis para el
concesionario utilizar el terreno (es casi
una expropiación). La indemnización se
34 VER HOJITA, Concesionarios.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
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fija de mutuo acuerdo, y si no se fija se
llama a “los hombres buenos” para fijarla.
e. Reclamación: las personas pueden
impugnar el establecimiento de las
servidumbres. Es un mecanismo
contencioso.
viii. El concesionario tiene que prestar el servicio conforme a
ciertos principios.
1. Continuidad (por eso las interrupciones tienen
que informarse, si hay, tienen que indemnizarse –
salvo que concurra fuerza mayor-).
2. Regularidad
a. El concesionario tiene que entregar el
servicio de acuerdo al marco jurídico
vigente.
b. Debe darlo de buena forma (dar un buen
servicio), esto es, un servicio de calidad, en
condiciones uniformes y manteniendo las
cosas en un buen Estado. Además, atender
los reclamos de los usuarios.
3. Igualdad.
a. El concesionario no puede discriminar a
los usuarios, teniendo que atenderlos a
todos.
b. Entre las empresas que prestan el servicio,
no puede discriminar. Por ello, hay dos
obligaciones.
i. Interconexión
ii. Doctrina de las facilidades
esenciales: la empresa dueña de la
red tiene un activo difícil de
replicar; y que es una barrera de
entra para otros competidores.
Dada esta ventaja, debe permitir
que nuevos competidores usen su
red, y siempre que cuente con las
condiciones técnicas para hacerlo.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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ix. Tarifas35: precio que paga el usuario.
1. Se paga en efectivo
2. De forma periódica
3. En los servicios concesionados no hay gratuidad; a
lo más el Estado subsidia a los que no tienen (pues
es lo que proporciona utilidad al concesionario y le
permite costear la inversión, mantención y costos
de los servicios). El estado también puede dar
servicios y cobrar por ellos, pero ese monto se
llama tasa.
4. Las tarifas pueden ser:
a. Libres (el concesionario puede cobrar
libremente) o reguladas (hay dos casos en
que la autoridad fija el precio)
i. Cuando hay un monopolio de
hecho, calificado por el tribunal de
libre competencia (para evitar el
abuso).
ii. Cuando la ley lo dice.
b. Con subsidio o sin subsidio.
c. Mínimas (el concesionario puede cobrar
menos que eso) o máximas (porque no
pueden cobrar más que lo establecido por
ley).
d. Comunes (se aplican a todos los usuarios)
o especiales (se aplican a algunos, en que se
establecen registros especiales).
5. Principios comunes a la tasa y a la tarifa:
a. Principio de legalidad: se requiere de una
ley para poder cobrar. La tasa se considera
dentro del presupuesto del Servicio.
b. Principio de efectividad: se cobra por
servicios efectivos (compensaciones
cuando hay corte de suministro).
c. Principio de proporcionalidad: las tarifas
tienen que ser justas y razonables. No
pueden ser expropiatorias o confiscatorias.
35 VER HOJITA, Los precios tarifarios en materia telefónica
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
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En las tasas lo que cobra el servicio es el
valor marginal menor del costo total.
d. Principio de irretroactividad: no se puede
cobrar por servicios ya dados. Ejemplo:
regulación de marcos regulatorios de
tarifas nuevas. Empresas impugnan nuevas
tarifas.
6. Principios propios de las tarifas.
a. Principio de excepcionalidad. La regla
general es que las tarifas sean libres, solo
son fijadas las tarifas en dos casos:
i. Cuando la ley expresamente así lo
establezca (cargos de acceso)
ii. Cuando se determina que hay
monopolio.
b. Principio de periodicidad. Las tarifas duran
un plazo determinado, que es variable
según cada sector. El plazo de 4 o 5 años
debe permitir proyectar inversiones y
rentabilidades. No debe entenderse más
allá, si no puede quedar distorsionada.
c. Principio de precios máximos. No se puede
cobrar más de lo que se estableció, puede
cobrar menos siempre que no hay precio
prelatorio (sancionado por TLC). Permite
que la empresa tenga cierta flexibilidad y
puede competir.
d. Principio de tarifas por empresa. No se fija
un precio común por todas las empresas,
pues cada empresa tiene sus propios costos.
Diferencias de empresas a escala.
e. Principio de tarifas que se fijan en base a
una empresa modelo o eficiente. Esta
empresa no existe en la vida real, es un
modelo matemático. Corresponde a la
empresa que da el mejor servicio, con la
mejor tecnología y con una óptima calidad,
que permite que se fije la tarifa en base a
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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este modelo. Se logra evitar distorsiones en
los costos que la empresa puede declarar.
El primer elemento que permite fijas este
modelo de empresa eficiente es que los
costos de la empresa se fijan en base a los
costos del mercado.
El segundo elemento es que hay incentivos
para que la empresa rebaje costos y se
quede con el diferencial.
No obstante a este modelo de empresa
eficiente, en algunos sectores existe la
franja de tarifa, que es una tarifa mínima
asegurada por ley. Si la tarifa termina
siendo menos de la tarifa mínima, la
autoridad tiene que subirla. Esto existe
porque cuando se vendieron por el Estado,
había que motivar a los accionistas a través
de: (a) precios muy bajos de rentabilidad y,
(b) tarifa mínima.
f. Principio de tarifa fijada por la autoridad
luego de un proceso participativo. En este
proceso se puede distinguir las siguientes
etapas:
i. Autoridad fija las bases conforme a
las cuales se van a realizar los
estudios tarifarios (por la autoridad
y la empresa). Una empresa realiza
un costo de mercado.
ii. Tanto la autoridad como la empresa
encargan sus estudios. Revelan los
costos (de inversión, operación y
mantención).
iii. Ambos intercambian sus estudios. Si
hay acuerdo ese es el precio que se
fija. Si no hay acuerdo, la
discrepancia se somete a un
régimen de solución de
controversias, que es distinto,
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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puede ser un panel de expertos, control
pericial, que son privados que
resuelven ese conflicto. No se va a
tribunales porque: a) tribunales
tienen problemas técnicos
(matemáticos); b) son lentos.
Cuando se resuelve la discrepancia
esa es la tarifa. El mecanismo es
participativo, porque el precio es
producto de un intercambio de
estudios.
x. Características de las concesiones de servicio público.
1. No son exclusivas. Puede haber más de un
concesionario por área de inversión.
2. Las concesiones son comerciables. Se pueden
transferir, pero requieren autorización de la
autoridad.
3. Son de libre acceso, siempre cuando se cumpla con
los requisitos legales.
4. Están sujetas a control del organismo fiscalizador
correspondiente.
5. Son caducables por incumplimiento grave de las
obligaciones.
xi. Libertades del Concesionario: el concesionario tiene una
serie de libertades:
1. Libertad de entrada para concursar.
2. Libertad de acceso a la infraestructura,
interconexión.
3. Libertad de contratación. La autoridad no se mete
en el negocio de la empresa, puede contratar con
quien quiera sus suministros y al precio que
determine. Puede contratar con todos los usuarios
con que llegue acuerdo y puede invertir sin
ninguna dificultad. Hay una restricción: cuando
se quiere conciliar la obligación de consumo
(financia interesado) y empresa no quiere invertir.
xii. Usuario: persona natural o jurídica que recibe la
prestación de parte del concesionario, por tanto usa el
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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servicio. La naturaleza jurídica del usuario tiene derechos
y obligaciones (estatus jurídico). El usuario tiene aspectos
de su relación con la empresa que son indisponibles para
él, no son negociables, y que están definidos en normas
jurídicas. Pero hay otros aspectos que pueden negociar.
1. Derechos del usuario:
a. Acceder al servicio, el cual puede ser
automático o condicionado (aportes
financieros rembolsables).
b. Derecho al disfrute del servicio. Que no se
le interrumpa o someta a condiciones
abusivas. De ahí que el sistema lo proteja
de dos maneras:
i. Establecimiento de condiciones
mínimas de servicio, definidas de
un modo estandarizado para todos
los usuarios. Si alguien quiere un
servicio distinto debe pagar por eso.
ii. Instancias de reclamación.
Asociado al tercer derecho del
usuario.
c. Derecho a reclamar por el servicio recibido.
Los marcos regulatorios nuevos tienen mayor
regulación.
2. Deberes del usuario:
a. Pagar la tarifa por el servicio. Sino le cortan el
servicio (gran poder de la empresa). Es una
especie de autotutela reglada.
b. Respetar las reglas propias del servicio.
3. Clasificación de los usuarios:
a. Usuarios regulados y no regulados. Según
estén sujetos a situación tarifaria.
b. Grandes usuarios (tarifas libres), pequeños
usuarios (tarifas reguladas).
c. Usuarios residenciales e industriales. Estos
últimos consumen mucho más, por tanto
pueden negociar sus precios.
3. Actividad de fomento:
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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a. La CPR en distintas disposiciones usa la palabra “fomento” o
similares; por ejemplo, al regular la educación.
i. Artículo 114 al referirse a tareas del municipio.
ii. Articulo 19 N° 22 (el más importante), inciso segundo:
beneficios y gravámenes.
b. Fundamentos:
i. El artículo 1º de la CPR que establece el derecho de todas
las personas a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional
ii. El artículo 19 N° 22
iii. En distintas disposiciones de la CPR se alude al fomento,
como cuando trata el derecho a la educación, en las
municipalidades, artículo 114 (servicios nacionales pueden
transferir a regiones para fomentar actividades
productivas.
c. Tiene dos dimensiones:
i. Dimensión positiva: Un OAE facultado por ley entrega
recursos económicos o deja de percibirlos para ayudar,
incentivar el desarrollo de un sector económico.
ii. Dimensión negativa: Un OAE facultado por ley establece
gravámenes para desincentivar el desarrollo de una
actividad que se considera perjudicial o dañina.
d. En la actividad de fomento hay que distinguir las dos actividades
involucradas:
i. Actividad del órgano de la administración que establece
el incentivo o desincentivo (actividad pública).
ii. Actividad del particular que se pretende promover o
evitar (actividad privada).
e. En la actividad de fomento la administración quiere lograr
ciertos fines: potenciar una actividad, abaratar costos de
producción. Por lo mismo, en la actividad del Estado se observan
dos tipos de actividades conjuntamente:
i. Establecimiento del beneficio o del gravamen
ii. Control de que la finalidad que se buscaba cumplir se
cumpla.
f. La actividad d fomento está asociada a la actividad económica de
los Estados, que implica discriminar (no arbitrariamente) entre
distintos sectores económicos, ayudando a algunos y a otros no.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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g. La actividad de fomento se distingue de la actividad de policía
porque no hay restricciones de derecho ni coacciones. A su vez,
se distingue de la actividad de servicio público porque:
i. En la actividad de servicio público hay una actividad de
hacer de la administración, en cambio en la de Fomento
hay una actividad de dar (transferir recursos)
ii. La actividad del servicio público aparece en el siglo XX,
con la creación del aparataje estatal, en cambio el
fomento viene de la Colonia.
h. Desarrollo histórico:
i. Durante la colonia:
1. Tribunal del Consulado
2. Joyas de la Corona
ii. Una vez que Chile adquiere la independencia se
encuentran las siguientes actividades de fomento:
1. Los estancos
2. Patentes exclusivas para ciertos productos.
3. Transferencia de bienes para el poblamiento del
país
4. Subvenciones.
iii. En el siglo XX, los signos más evidentes del fomento
estuvieron dados por:
1. Creación de las cajas de todo tipo (crédito popular,
agrario, carbonífero, etc.).
2. Creación de la CORFO (Corporación de Fomento
de la Producción). Crear empresas, realizar
estudios.
iv. Durante el gobierno militar:
1. Decreto Ley 701 (desarrollo forestal).
i. Internacionalmente, el fomento es mal visto. Las ayudas
públicas que puede realizar el Estado no son miradas con buenos
ojos porque:
i. Muchas encubren medidas proteccionistas que
distorsionan los precios, por eso se permiten sólo ciertas
ayudas (carácter social, destinadas a reparar desastres).
ii. Se exige que dichas ayudas estén expresamente
reguladas36.
36 VER HOJITA, Ayudas públicas y comunidad económica.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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j. Medidas de protección de la producción nacional por
importaciones37
i. Sobretasas arancelarias
ii. Derechos antidumping y derechos compensatorios
iii. Banda de precios.
k. El artículo 19 N° 22 es el punto de partida de la actividad de
fomento38. Reconoce como requisitos para la discriminación
económica que esta:
i. No sea arbitraria.
ii. Esté determinada por ley
iii. Establezca beneficios y gravámenes.
iv. Vaya a favor de algún sector, actividad o zona geográfica.
Eso explica la variedad de técnicas de fomento para
materializarlo. Eso permite que el legislador cree una serie de
instrumentos como el tributario, los subsidios, las subvenciones,
las garantías, los préstamos, los sistemas, los fondos, las
facilidades, los bonos y la becas.
l. OAE facultados para dar fomento
i. Ministerios
ii. Servicios (CORFO con FONDART)
iii. Empresas públicas (CORTISA y ENAMI –compra más
caro del precio de mercado; realiza la fundación y
comercialización).
m. Los principales instrumentos de la actividad de fomento son los
subsidios y las subvenciones. En las subvenciones el propósito es
potenciar las actividades económicas; en los subsidios es ayudar
a las personas de escasos recursos. En ambos, el Estado transfiere
gratuitamente una cantidad de dinero. Es una donación, no es un
préstamo.
n. Elementos típicos de la Subvención.
i. Elemento objetivo: De carácter patrimonial, sin efecto
devolutivo.
ii. Elemento subjetivo: Intervienen en él dos partes: el
órgano de la administración que transfiere los recursos
que la ley le autorizó y el beneficiario, que es la persona
natural o jurídica que recibe ayuda.
37 VER HOJITA, Medidas de protección de la producción nacional por importaciones ley 18.525. 38 VER HOJITA, Artículo 19 N° 22 CPR y La actividad de fomento en una sentencia del Tribunal Constitucional.
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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iii. Elemento teleológico: La subvención busca un interés
público. Eso implica que el beneficiario está obligado a
cumplir esa finalidad y la Administración está obligada a
controlar que se cumpla dicho propósito. El Estado puede
condicionar la transferencia.
o. La subvención se puede entregar con o sin concurso (se asigna
directamente)
p. Principios que regulan la subvención:
i. Legalidad
ii. Igualdad
iii. Control
q. Clasificación de la actividad de fomento:
i. Positiva/negativa (según si se trata de beneficio o de
gravamen).
ii. General/especial
iii. Directa/indirecta (según si se trata de una transferencia o
de la privación de recibir un dinero).
iv. Honores (premios); medidas jurídicas (facilitar obtención
de beneficios) o medidas económicas (subvención-
subsidio).
4. *Algunos agregan una cuarta, que puede ser
a. Actividad de arbitraje
b. Actividad de planificación.
c. *Nosotros agregamos: Actividad empresarial del Estado: Vender
bienes y servicios.
i. Se consagra en la CPR en el artículo 19 N° 21, y en el
artículo 63 N° 9. El primero no existía en la Constitución
de 1925. Su incorporación a la Constitución de 1980 tuvo
ciertos objetivos:
1. En materia de empresa pública existe una guerra
ideológica bastante fuerte entre izquierda y
derecha. Lo que hizo la Constitución, con la
finalidad de poner fin a ese trauma, es establecer
una barrera de entrada: es el legislador el que debe
regular.
2. Quiso limitar la actividad económica del Estado,
pues esta puede ser una amenaza para la actividad
económica privada, en tanto:
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a. El Estado puede vender a un precio
inferior al costo de producción.
b. El Estado puede actuar como regulador de
la actividad económica.
ii. Las empresas estatales son objeto de gran debate
ideológico porque:
1. Como ninguna otra actividad, ha relejado las
concepciones políticas vigentes en un
determinado momento. Esto puede verse en la
nacionalización del cobre:
a. En un primer momento la nacionalización
se llevó a cabo por unanimidad del
Congreso Nacional.
b. En un segundo momento, comienza un
proceso inverso, con la privatización.
2. Las empresas estatales fueron el símbolo de la
ineficiencia estatal, en tanto sus costos eran
mayores a los de las empresas privadas. Así, en la
medida en que las empresas estatales tenían
pérdidas, generaban déficit fiscal.
3. Se les impone obligaciones de servicio público, lo
que implica que se gaste a precio de mercado, pero
que se entregue a precio subvencionado. A veces
el déficit tiene que ver con el diseño.
4. Generalmente los trabajadores de empresas
públicas gozan de beneficios que otros
trabajadores no poseen.
iii. Los procesos de privatización no han sido del todo
transparentes. Hasta el día de hoy el proceso de venta del
gobierno militar tiene los siguientes aspectos:
1. El precio de venta no fue el precio de mercado,
sino que el que en ese momento era viable, lo que
implicó que se comprara a bajo costo, y que hoy
tenga un incremento exorbitante, debido a la
inseguridad que genera el cambio de gobierno.
2. Muchos de los que participaron en el proceso de
privatización terminaron quedándose con las
empresas.
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iv. El concepto de empresa pública
1. La Constitución se refiere a ella utilizando tres
expresiones, indistintamente:
a. Empresas del Estado o empresas del Fisco
b. Empresas públicas (y algunas leyes
agregan la cláusula “creadas por ley”).
c. Empresas en que el Estado o sus
organismos tengan participación
mayoritaria (vale distinguirlas de las
empresas que el Estado crea (como ENAP
o CODELCO), que son OAE regidos por
el derecho administrativo y empresas en
las que tiene participación (EMOS,
METRO), que son entes privados
(generalmente sociedades anónimas)
regidos por el principio de autonomía de la
voluntad).
2. La Constitución permite, no sólo que el Estado
pueda ejercer una actividad económica autorizado
por el legislador, sino que también sus organismos
puedan ejercer actividades económicas de ese tipo
(como sucede, por ejemplo, con la CORFO).
3. Todas estas expresiones son equivalentes, sin
embargo es preciso hacer dos distingos:
a. Esta diferenciación ideológica no implica
diferenciar entre empresas públicas que
son creadas por ley, que son creadas y
configuradas por el legislador. Son órganos
de la administración del Estado que tienen
personalidad jurídica y patrimonio propio,
que son sujetos plenos de derecho, y que al
ser OAE se rigen en una parte de su
actividad por el principio de legalidad, pero
en su actividad comercial por el derecho
común. En cambio, las sociedades del Estado,
son aquellas en que el legislador permite
que el Fisco, un organismo, tenga
propiedad parcial de acciones de una
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empresa. Esa empresa puede ser una
sociedad anónima o puede ser una empresa
pública en que el porcentaje accionario esté
predefinido por el legislador. Las
sociedades del Estado no son órganos de la
Administración, son entes privados,
íntegramente. Estas entidades tienen en
común con las empresas públicas creadas
por la ley que son sujetos de derecho
plenos, y que toda su actuación se rige por
un principio de autonomía de la voluntad.
b. También hay que diferenciar el concepto
de empresa pública del concepto de servicio
público.
i. Finalidad: la empresa pública
persigue el lucro (aunque no lo
obtenga), mientras que el Servicio
Público, por definición, lo que hace
es satisfacer necesidades públicas.
ii. Creación: el servicio público es
siempre creado por ley, mientras
que hay sociedades del Estado que
no son creadas por ley.
iii. Potestades: los servicios públicos
ejercen potestades públicas, y por lo
mismo, pueden imponer conductas
a terceros. En cambio en la
empresa, todos los actos son
ejercicio de potestades civiles o
comerciales (siempre media un
principio de voluntariedad).
iv. Naturaleza de la ley que los crea: los
servicios públicos son creados por
ley simple; la empresa pública es
creada por ley de quórum
calificado.
v. Personal: la regla general es que los
funcionarios de un servicio público
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se rijan por el estatuto
administrativo, mientras que el
personal de una empresa pública se
rige por el Código del Trabajo.
4. Noción de la Comunidad Económica Europea: los
países europeos tienen bastantes semejanzas en la
forma de creación. Sin embargo, por motivos de
competencia, no se acepta que reciban subsidios
del Estado. Por lo tanto, estos países europeos han
tratado de simular ciertas empresas con el rótulo
de Servicio Público, porque éste sí se financia con
el presupuesto de la nación. Los tribunales de la
Comunidad Europea Económica han señalado que
para definir si una entidad es empresa o no, hay
que prescindir de su organización. Así, la
jurisprudencia de la CEE ha entendido que es
empresa pública:
a. Toda entidad que vende servicios y es
financiada por entidades pública,
mayoritariamente.
b. Todas las que son controladas por un ente
estatal, bajo cualquier fórmula (directorio,
presupuesto, administración, etc.), con la
precisión de que la mitad del directorio
tiene que ser designado por una entidad del
Estado39.
v. El artículo 19, número 21, en tanto novedad incorporada a
la Constitución, aportó en los siguientes aspectos:
1. Exige ley de quórum calificado
2. Es parte de un sistema destinado a proteger la
actividad de los particulares. Así, la lógica de la
39 Ej. la casa de moneda, era históricamente un servicio público: su rol era acuñar la moneda en Chile. El problema es que bajo su estructura de SP era una entidad poco flexible, con lo que ante la integración de la CEE varias casas de moneda en los países de Europa quedaron cesante y con capacidad ociosa. Entonces se presentaron licitaciones en todo tipo de países, y se llevaron la elaboración de ciertos billetes. Así las cosas, el Estado para poder competir con estas entidades tan grandes trasformo la casa de moneda de ser un servicio público, a ser una empresa. Como la guerra ideológica de las empresas se detuvo, en la lógica de la Constitución el Congreso Nacional iba a determinar si el Estado podría o no ejercer una actividad. A partir de la casa de moneda el Congreso Nacional ha autorizado una gran cantidad de empresas del Estado, pero su discusión se concentro en el giro de la empresa.
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regulación está en que las empresas del Estado no
tengan monopolio, y sean excepcionales.
vi. A su vez, la Constitución establece tres reglas:
1. Condiciona el desarrollo de la actividad del Estado
a una ley de quórum calificado. No prohíbe la
participación del Estado en materia económica,
pero la restringe definiendo que sea el legislador
quien ha de autorizar la actividad. Así, se
establece una ley de quórum calificado por dos
razones:
a. La Constitución concentra las leyes
orgánicas constitucionales en los
organismos, mientras que las leyes de
quórum calificado están reservadas para
los derechos.
b. Es un problema de mayorías: entrabar la
autorización del legislador, pues requiere
una mayoría calificada y no simple.
c. La ley de quórum calificado se exige para
que el Estado entre a la actividad
económica, no para que salga. También se
exige para determinar el giro de la
empresa, que es la médula de lo que puede
o no puede hacer, pero no para la
organización, porque hay que distinguir
entre el sujeto que realiza la actividad y la
actividad misma. Y la Constitución quiere
regular la actividad misma.
d. La ley se pronuncia sobre varios aspectos,
uno de los cuales (el principal) es el giro de
la empresa. Sin embargo, la interpretación
del giro ha sido algo controversial: para
algunos, habría que interpretar el giro
restrictivamente; para otros no, porque:
i. El giro es un requerimiento de las
empresas públicas y privadas
ii. El giro es inherente a toda persona
jurídica.
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iii. El giro mide el riesgo en la
inversión.
Así, el giro de la empresa en un sentido no
restrictivo (amplio) comprende tres
aspectos:
i. Aquellos conducentes a la
realización del giro.
ii. Aquellos derivados del giro
(sinergias).
iii. Actividades conexas.
El giro es lo que las Cortes, a través del
amparo económico, han tenido en cuenta
al momento de definir la creación de
filiales de las empresas o la asociación de
empresas con terceros. Si la nueva filial o
asociación se enmarca dentro del giro, a
juicio de los tribunales, no habría ningún
impedimento para que la empresa crease
una nueva filial. Pero si no es del mismo
giro, se prohíbe la creación de esa nueva
filial.
El giro de la empresa se puede llevar a cabo
de dos maneras.
i. Directamente la propia empresa.
ii. Recurriendo a terceros.
2. La empresa debe someterse a la legislación común,
que es la ley que opera en el sector de la empresa.
Se buscaba con esto que las empresas públicas no
tuviesen ningún privilegio. Este sometimiento
explica que los trabajadores de las empresas
públicas se rijan por el Código del Trabajo (que no
sean considerados funcionarios públicos). Así, al
someterse a la legislación común, la empresa
pública está sometida a dos reglas en relación a su
libertad:
a. Libre competencia: operan en la
competencia abiertamente. Pero esto
desfavorecería eventualmente a las
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estatales, por cuanto los sueldos de los
trabajadores de la empresa pública son
sueldos “públicos” (transparentes). Ello, en
definitiva, los perjudica (las otras empresas
pueden subir sus sueldos y así quitarle a
sus trabajadores, por ejemplo).
b. Libre contratación: no se establecen
regulaciones especiales que restrinjan la
posibilidad de contratar con la empresa que
estimen conveniente.
3. Si una empresa pública se sustrae de la legislación
común, se requiere nuevamente de LQC. En este
aspecto, se nota más que la empresa pública es
pública, pues tiene regulaciones que no tienen las
empresas privadas, poniéndole al estado una serie
de cargas:
a. Utilidades: son de dominio del Estado, y
sólo excepcionalmente quedan en manos
de la empresa40.
b. Están sujetas a la fiscalización de la
Cámara de Diputados.
c. Están sujetas a la transparencia activa
(deben subir a su página Web, contenidos
definidos por el legislador.
d. Están sujetas a control de la Contraloría.
e. Están sujetas a una serie de controles por
parte del Ministerio de Hacienda41:
i. Endeudamiento autorizado.
ii. Autorización para colocación de
fondos en el mercado.
iii. Copia al congreso de los estados
financieros.
iv. Publicación de balances.
f. No puede recibir préstamos de otros
organismos den Estado.
40 VER HOJITA, Utilidades de las Empresas Públicas. 41 VER HOJITA, Normas comunes a las Empresas Públicas
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g. Ley Reservada del Cobre que afecta a
Codelco42: es reservada y obliga a que un
porcentaje de las ventas financie compras
militares (fondos del Ministerio de
Defensa; nos ha permitido, por ejemplo,
tener la marina más nueva y tecnológica).
Se fija un piso mínimo (300 millones de
dólares). Así, se fijan prioridades, para que
no se gaste.
vii. Control:
1. Controles naturales, dependiendo del sector en el
que la empresa actúe (Superintendencias)
2. Otros controles específicos (Contraloría,
Congreso, Organismos especializados, entre
otros), a veces, en este ámbito se genera
superposición de controles, debido a su gran
cantidad. Algunos de ellos son la obligación de
informar al Congreso de sus balances y la
obligación de pedir autorización a Hacienda para
endeudarse.
viii. Clasificación:
1. Según su creación
a. Creadas por ley: son OAE, tienen
personalidad jurídica de derecho público y
están regidas por el derecho administrativo
b. Sociedades: son filiales de empresas
públicas o bien Sociedades Anónimas en
las que el Estado tiene participación (que
puede ser mayoritaria o minoritaria). No
son OAE y su personalidad jurídica es de
derecho privado (por lo que se rigen por el
derecho común)
2. Según su pertenencia al Sistema de Empresas
Públicas (Comité de la CORFO, dedicado al
Holding de empresas públicas, integrado por un
comité ejecutivo, un director ejecutivo y un
vicepresidente ejecutivo, nombra a los directores
42 VER HOJITA, Ley Reservada del Cobre.
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de las empresas, éstas tienen la obligación de darle
aviso de sus decisiones importantes y da el visto
bueno para que el Estado actúe como garante de
sus deudas):
a. Pertenecen al SEP: Regla general, por lo
que la gran mayoría de las empresas son
parte. Pertenecen al SEP los sectores:
i. Sanitario
ii. Servicios (SOFRI, ENACAR)
iii. Transporte (EFE, Portuarias)
iv. Minero (ENAMI)
v. Energía (Colbún, Petros S.A.)
b. No pertenecen al SEP: Las empresas más
grandes, que son CODELCO, Banco del
Estado y ENAP.
3. Según si se les aplica o no la ley de Sociedades
Anónimas:
a. A todas las S.A. del Estado
b. A las empresas que no son S.A, pero que la
ley que las crea establece que se les aplica.
c. A las empresas que, por ciertas
actuaciones, se les aplica de derecho
(CODELCO, cuando emite bonos)
4. Empresas del sector defensa:
a. Enumeración:
i. Famae (ejército)
ii. Asmar (armada)
iii. Enaer (fuerza aérea)
b. Particularidades:
i. Tienen privilegio de
inembargabilidad
ii. Sus trabajadores no negocian
colectivamente
iii. Tienen exenciones tributarias
iv. Se someten al sistema común de
administración del Estado (antes no
lo hacían, sino que se organizaban y
dirigían por su cuenta.
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c. Ley reciente establece dos normativas
principales a su respecto:
i. Estas empresas se relacionarán con
el gobierno a través de la
subsecretaría del Ministerio de
Defensa
ii. Sólo tal Ministerio puede
fiscalizarlas y evaluar su gestión
ix. Finalidades de las empresas del Estado.
1. Son fuente de ingreso del Estado: el presupuesto
de la nación se conforma en gran parte por las
utilidades de estas empresas.
2. Rol regulador del Estado en la materia o área en
que operan. Ejemplos:
a. Banco del Estado: banco estatal. Fija tasas
de interés, arrastra los precios, etc.
b. Colbún: el gran actor de la generación
eléctrica era Endesa. El Estado crea Colbún
para neutralizar a Endesa, para que tuviera
un competidor. Hoy es prácticamente una
empresa privada.
c. Cotrisa: SA del Estado; interviene en el
precio del trigo. Cuando éste está
disminuido abre un poder de compra y
hace subir los precios. O almacena trigo y
lo saca de la venta cuando el precio mejora.
3. Roles de política económica:
a. Enami: rol de fomento a la pequeña y
mediana minería.
i. Procesa los minerales y los vende.
ii. Compra mineral cuando el precio
está bajo, pero el precio que paga es
más alto que el del mercado.
b. EFE: pone servicio, ramales donde no es
rentable, etc. Lo hace para fomentar la
integración y transporte.
4. Rol estratégico.
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a. Empresa de la defensa (FAMAE, ENAER,
ASMAR). Se supone que venden
productos o servicios. Lo hacen, pero sus
compradores son limitados y sus productos
no son competitivos. Se tienen para tener
un respaldo por si se prohíbe la venta de
armas a Chile, y no tener que comprar a un
precio tan grande.
b. ENAP: acá no se produce, por lo que sólo
se importa y refina el petróleo.
i. Para ello hay que tener suministros
oportunamente.
ii. No siempre se traspasa el precio al
costo. Atenúa e costo cuando el
precio sube, utilizando el fondo de
petróleo, y asumiendo ENAP las
pérdidas. El resultado de esa
política es que ENAP tiene
pérdidas enormes al tener que
hacerse cargo de esa diferencia.
5. Fueron claves en el desarrollo económico del país,
sobre todo para las grandes inversiones que hizo el
Estado para la industrialización del país.
x. Problemas de las empresas públicas:
1. Gestión: asociado a dos aspectos:
a. El directorio que tienen; en muchos casos
tienen en el directorio definido por ley
personas que serán beneficiadas con las
políticas de la misma empresa (tienen
mezclas, directorios con miembros que no
necesariamente deberían estar ahí43.
b. El directorio tiene mucha carga política.
c. No hay garantía de que tengan los recursos
para asegurar su gestión.
2. Control: muchas de las empresas tienen
problemas de operación por la superposición de
43 VER HOJITA, Composición de directorio en las principales empresas públicas.
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controles. Por ejemplo, Codelco es controlado por
parte de:
a. La Cámara de Diputados.
b. La Contraloría.
c. Superintendencia de Sociedades
Anónimas.
d. Cochilco.
Hay empresas que han intentado liberarse del
control de la Contraloría. Presentan acciones de
mera certeza: demandas contra el Fisco para que el
Tribunal haga una interpretación de la ley que
diga que la Contraloría no ha de ejercer un rol
fiscalizador (TVN lo hizo, y Codelco y EFE
trataron).
3. Creación de filiales: las empresas públicas las
tienen autorizadas por ley, pero esto genera
inquietudes en las empresas privadas, que no
saben el accionar de estas nuevas empresas. Las
privadas, por tanto, objetan esas filiales diciendo
que deben ser hechas por ley.
4. Venta de activos: la Contraloría ha dictaminado
que no pueden desprenderse de un activo esencial
sin ley que los autorice. La esencialidad, en este
caso, tiene que ver con la posibilidad de llevar el
giro de la empresa.
xi. Amparo económico.
1. Ley 18.971: artículo único.
2. Mecanismo diseñado para protegerse de la
actividad económica del Estado, mediante la
interposición de una acción ante la Corte de
Apelaciones respectiva. Integraba una ley mayor
que no alcanzó a completarse antes del fin del
gobierno militar, por lo que sólo se reguló esta
acción y una prohibición a la CORFO de comprar
acciones de empresas.
3. Etapas jurisprudenciales:
a. 1990-1994: Se utiliza únicamente para
proteger de la actividad económica ilícita
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del Estado (IGM imprimiendo partes de
matrimonio)
b. 1994-1999: Amplía su objeto, sigue
impidiendo actividades ilícitas, pero
además comienza a proceder contra
regulaciones de la administración. Así,
comienzan a presentarse amparos contra
regulaciones municipales
c. 2003: La Corte Suprema establece que el
amparo no otorga potestades cautelares a la
judicatura, permitiendo a ésta solamente a
constatar la infracción. A partir de
entonces disminuyó en su cantidad.
4. Paralelo entre amparo económico y recurso de
protección.
a. El recurso de protección tiene rango
constitucional, el de amparo legal
b. El recurso de protección otorga potestades
cautelares a la judicatura, el amparo no
c. El recurso de protección cubre más
derechos que el de amparo
d. El de protección tiene un plazo de 30 días
para interponerse, el de amparo de seis
meses
e. Para presentar un recurso de protección se
debe tener interés o se deben estar
cautelando intereses en nombre de otro, el
de amparo puede interponerse por
cualquiera, independiente del interés
f. En caso de interponerse sin motivos
suficientes, en el de protección no se tiene
responsabilidad, en el de amparo hay
responsabilidad por daños.
5. Principales conflictos que se le presentan:
a. Giro: normalmente la discusión se centra
respecto a si determinada actividad excedió
o no el giro de la empresa que la lleva a
cabo
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b. Filiales: la posibilidad de crearlas es otro
tema discutido. Se plantea si es necesario o
no que la ley les otorgue a las empresas
públicas la potestad expresa de crear
filiales. Los tribunales han dicho que hay
que atenerse al giro de la empresa,
dependiendo de si la posibilidad de crear
filiales se contempla en éste o no.
xii. Privatización de las empresas estatales: medida
legislativa por medio de la cual el Estado traspasa total o
parcialmente las empresas públicas a privadas.
1. Medida legislativa: instrumento por el cual opera
usualmente. Excepcionalmente se requiere
reforma Constitucional.
2. La ley permite que se traspase la empresa total o
parcialmente.:
a. Directamente autorizar la venta: se venda
la empresa como un todo.
b. La ley transforma la empresa en SA, y se
autoriza a la venta de acciones. *Si es SA
sólo puede autorizarse la venta.
i. OJO: Se ha establecido que no se
puede vender más del 33%.
3. Es una decisión política:
a. El gobierno debe decidir cuándo y cómo
realiza el proceso.
b. El gobierno debe medir el impacto
económico de la decisión:
i. Asumir el costo de la medida
(popular).
ii. Medir ingresos de los cuales se van
a privar en forma de utilidades, y
los ingresos que le van a quedar a
modo de tributo.
4. ¿Por qué se privatiza?
a. Para realizar inversiones que el Estado no
está en condiciones de llevar a cabo (por
ejemplo, sanitarias: terminar espacios de
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cobertura de agua potable, o tratamiento de
aguas servidas, son inversiones demasiado
grades).
b. Por la ineficacia de algunas empresas
públicas. Hay empresas que son inviables
(no por decisión política, sino por la mala
gestión que suponen. Sucede así con las
empresas de seguridad.
c. Para incentivar la inversión; potenciar el
mercado de capitales (pues privatizando la
empresa, sus acciones entran a la bolsa).
d. Eventualmente, por razones ideológicas.
xiii. Nacionalización.
1. Se transfiere la empresa. También puede implicar
reservas de sectores económicos sólo al sector
público (hoy, las empresas mineras).
a. A través de la nacionalización de los
mercados extranjeros (expropiación).
b. Mediante adquisición de empresas
privadas (a precio pactado o de mercado).
c. Mediante exclusión de capital extranjero
en ciertas áreas de actividad (antes no
existía esta posibilidad).
2. El gran ejemplo es el de la minería del cobre, que
afectó a tres la trasnacional Anaconda (Chile
Exploration Co. y Andes Mining Copper Co.). Se
llevó a cabo mediante reforma constitucional de la
ley 17.450, en el año 1971.
3. Antecedentes de la nacionalización:
a. 1955: Se dicta una ley que por una parte
establece un régimen de tributación
especial para la gran minería y por otra
crea un Departamento del Cobre
b. 1966-67: Proceso de chilenización del cobre, a
través del cual la ley establece que se deben
creas sociedades mixtas en las que el
Estado tenga a lo menos un 25% de
participación accionaria. Esta es la misma
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ley que crea CODELCO, bajo la
dependencia del Banco Central.
c. 1969: Nacionalización pactada; conforme a
ella, el Estado debía adquirir el 51% de las
acciones de las sociedades mixtas.
d. 1971: Fin del proceso de nacionalización, a
través de la incorporación del art. 17
transitorio a la CPR que establece que, por
exigirlo el interés nacional, el Estado
declara incorporada al patrimonio de la
nación, toda la Gran Minería del Cobre. El
Estado debía pagar por esto una
indemnización a determinar por el
Contralor, pero el Presidente estaba
facultado para reducir de esa
indemnización las “utilidades excesivas”
que hubiera obtenido la empresa, tal
indemnización nunca fue pagada. A pesar
del golpe de Estado, el proceso continuó,
incorporando diversas empresas, que
reclamaron por su indemnización. El
gobierno militar terminó pagándoles el
59% de lo que les correspondía.
4. Con todo, pese a que la CPR señala que las minas
son del Estado, la Ley de Concesiones Mineras
señala que para expropiar, habría que pagar lucro
cesante y daño emergente. Por lo tanto, se llega a
un punto en el cual no vale la pena expropiar. Es,
de una u otra manera, una manera oculta de
privatizar la minería.
xiv. Actividad empresarial de las municipalidades.
1. Artículo 11 de la LOC de Municipalidades: las
municipalidades pueden desarrollar actividad
empresarial con la autorización de la LQC.
2. Existen actividades que venían desarrollando los
municipios desde 1880, y que siguen desarrollando
hasta el día de hoy (hotelería, casinos, etc.).
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3. Toda la que puedan desarrollar, a partir de 1980,
debe estar sujeta a esta autorización orgánica.
4. Los tribunales han sido generosos al interpretar
esta ley, y han permitido la actividad empresarial
abiertamente. Por ejemplo, el municipio de
Santiago tiene un terminal pequeño. Se ha dicho
que no persigue fines de lucro. Así, se ha
permitido también que tenga, por ejemplo, cuross
de conducir.
5. La Contraloría ha dicho que los municipios
pueden:
a. Ser socias de cooperativas de
abastecimiento de energía.
b. Cortar y vender árboles de sus escuelas (si
permiten mejoras en ellas).
c. Puede una municipalidad pedir una
concesión de acuicultura, si es que se
utiliza para dar cursos a los particulares de
oficios relacionados con la explotación de
la concesión
d. Puede la comuna crear una empresa de
cursos de manejo, si es que se enfoca en
hacerle clases gratuitas a estudiantes de
liceos
e. Igualmente pueden construir terminales
pesqueros (que se construyó con dinero
donado por Japón).
2. La forma en que la CPR lo clasifica.
a. A raíz del rol que tienen los distintos ministerios, la CPR distingue entre:
i. Función financiera
ii. Función de defensa
iii. Función de gobierno interior
iv. Relaciones exteriores
v. Seguridad pública.
vi. ***El problema de esa clasificación es que es restrictiva (aquí están sólo los
roles clásicos del Presidente de la República).
b. Cuando trata actividades específicas de ciertos órganos de la administración (por
ejemplo, cuando se refiere a los gobiernos regionales) habla de:
[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander
i. Función económica.
ii. Función social.
iii. Función cultural.
c. Cuando habla de política administrativa, habla de:
i. Órganos nacionales
ii. Órganos regionales
iii. Órganos provinciales
iv. Órganos comunales
v. Órganos locales.
d. La CPR distingue funciones y en el artículo 1º distingue entre necesidades espirituales
y materiales.
e. ***CONCLUSION: La CPR es muy dispersa a la hora de definir las funciones
administrativas.
[UNIDAD 3: FORMAS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander
Dentro de los modos de actuación de los órganos de la administración, encontramos actuaciones:
1. Unilaterales.
a. Actos administrativos (manifestación de voluntad de la administración; actividad
formal).
b. Normas administrativas.
2. Bilaterales (de libre configuración, en los que la administración se comporta como un
privado, restringido por la ley sólo en casos excepcionales. Para exigir su cumplimiento se
puede acudir a la Contraloría).
a. Contratos administrativos.
b. Convenios administrativos.
1. Acto Administrativo.
a. Es un acto unilateral de la administración del Estado, que no requiere del consentimiento
de otros órganos para su perfeccionamiento.
b. Ley 19880 (Ley de bases de los procedimientos que rigen los actos de los OAE), tiene un
concepto de acto administrativo diseñado para el procedimiento, pero extensible más allá
de él. Así, en ella encontramos un concepto:
i. Restringido: acto administrativo debe ser una decisión; la resolución que pone
término a un procedimiento.
ii. Amplio: incluye actos que no deciden:
1. Dictámenes o declaraciones de juicio, opiniones que emite el organismo
requerido, informes (el órgano que lleva el caso decide, puede considerar o
no al órgano que emite el informe).
2. Actos de conocimiento o de constancia (por ejemplo, certificados).
c. Definición del acto administrativo.
i. Manifestación de voluntad
ii. Emana de un órgano administrativo
iii. Unilateral
iv. Ejercicio de potestades públicas (órgano en competencia –así el órgano cumple con
la función que se le dio).
v. Persigue una finalidad: satisfacer necesidad pública concreta.
vi. *Las definiciones coinciden con lo establecido en la ley.
d. CPR y Acto administrativo.
i. La CPR no utiliza nunca el término “acto administrativo”. Usa términos que se le
asemejan.
ii. Tiene una visión determinada del acto administrativo:
1. Sirve para gobernar y administrar (artículo 24)
2. Presidente tiene la potestad reglamentaria (artículo 32 N° 6)
[UNIDAD 3: FORMAS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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3. Decretos necesitan firma de ministros (artículo 35) –este es un requisito
para que los actos surjan a la vida del derecho-.
4. Deben ir a toma de razón de la Contraloría (artículo 98) –este es un trámite
para que los actos surjan a la vida del derecho-.
5. Son inimpugnables, salvo excepciones (artículo 19, número 24, artículo 12,
38 y 93).
e. Diferencias entre reglamentos y actos administrativos: la distinción tiene que hacerse,
porque la ley de procedimientos dice que el acto administrativo adopta la forma de decreto
o reglamento (situación que se presta para confusiones).
i. El reglamento innova (introduce, elimina, o modifica normas del sistema); el acto
administrativo no innova (no modifica nada).
ii. En el reglamento se pueden dictar varios actos a su amparo; el acto administrativo
se agota con el cumplimiento de sus efectos (no tiene vocación de permanencia).
iii. El reglamento una norma general; el acto administrativo es concreto y particular.
iv. *Con todo, la Contraloría ha dicho que son lo mismo. Hay que notar que:
1. Parte de una ley de procedimiento, en la cual se distingue entre actos de
trámite y decisiones formales. Estas últimas pueden ser resoluciones, pero
los actos de trámite no.
2. Una asimilación completa excede la ley de procedimientos.
3. “Adoptan la forma” = toman su aspecto; su “envase”.
4. La asimilación completa genera distorsiones en la ley, relevantes a la luz del
procedimiento.
f. Concepciones del derecho comparado: hay básicamente tres maneras de ver el acto
administrativo.
i. Visión francesa: es acto administrativo todo lo que emane de la administración.
Esta se corresponde con una visión amplia para evitar que los tribunales ordinarios
tengan que ver con la administración. Hoy, se mantiene esta concepción de acto
administrativo para delimitar competencia de los tribunales.
ii. Visión alemana: se asemeja el acto administrativo con la sentencia.
1. Ambas son aplicación de ley.
2. Ambas tienen fuerza propia:
a. Sentencia tiene fuerza de cosa juzgada.
b. Acto administrativo tiene privilegios.
c. La resolución final es igual a una sentencia.
iii. Visión italiana: Concibe al acto administrativo como acto jurídico civil, esto es,
como manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos. Sin embargo, hay
diferencias:
[UNIDAD 3: FORMAS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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1. Legalidad: Al ser ejercicio de potestades públicas, los actos administrativos
son regidos por la ley, a diferencia de los actos jurídicos que se rigen por la
autonomía de la voluntad.
2. Imperatividad: el acto administrativo es obligatorio para todos los
ciudadanos.
3. Formalidad: El acto jurídico civil es consensual. El acto administrativo es
solemne (requiere, a lo menos, de escrituración).
4. Motivo: Todo acto administrativo debe estar fundamentado por motivos
claros, sino incurrirá en vicios (abuso de poder), en cambio existen actos
jurídicos sin causa (cheque).
g. El acto administrativo es una manifestación de voluntad, porque exteriorizan una
decisión, un juicio o una constancia, y van normalmente dirigidos a terceros.
i. Dictan actos administrativos los OAE. El órgano debe ser competente e imparcial.
1. Competente: emana del artículo 2º de la LOCBGAE. Si no es competente,
debe remitirlo al que sí lo es. Si no, se incurre en vicios.
2. Imparcial: autoridades se abstendrán de intervenir por causales de
implicancia (artículo 12). Si no, se incurre en vicios.
ii. Adopta tres modalidades:
1. Actos que resuelven algo.
2. Actos que son de juicio (manifiestan opinión).
3. Actos de constancia (la administración se limita a comunicar o registrar
algo).
iii. La regla general es que sea expresa. En esos casos hay inequívocamente una
decisión o juicio de la administración. Sin embargo, excepcionalmente podría ser
tácita. El silencio es una presunción de voluntad de la administración cuando esta
no emite manifestación de voluntad alguna. En tal caso, el tipo de silencio puede
ser:
1. Estimatoria (silencio positivo): La ley entiende que la administración
manifestó su conformidad con algún acto.
2. Desestimatoria (silencio negativo): la ley entiende que la administración
niega a lo que el interesado pidió. Puede este acudir a los tribunales. Si no
dijo nada, se entiende que se negó.
En nuestro país, la regla general es que el silencio sea negativo. Así, hay
casos en que el silencio positivo no procede (Artículo 65, ley 19880):
a. Casos que comprometan el patrimonio fiscal, entendido en un sentido
amplio, es decir:
1. Comprende el patrimonio del fisco y de entidades
administrativas con personalidad jurídica propia.
[UNIDAD 3: FORMAS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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2. Comprende todos los compromisos en los que la administración
actúe, ya sea como acreedor, deudor o dueño.
3. Cuando la administración actúa de oficio.
4. Cuando deba pronunciarse respecto a recursos administrativos.
5. Cuando se ejerza el derecho a petición.
b. Para que opere el silencio positivo (artículo 64 Ley 19.880):
1. Inactividad de la administración, habiéndose iniciado un
procedimiento
2. Transcurso del plazo para resolver
3. Que el interesado ponga en mora a la administración (una vez
puesta en mora, tendrá cinco días para resolver, si nada hace, se
entenderá que ha operado el silencio), advirtiéndole de su
inactividad. Ello tiene dos propósitos:
i. Advertirle a la administración que el plazo ya ha
transcurrido y que no ha resuelto
ii. Que el interesado asuma los efectos del silencio de la
administración.
4. Que el interesado pida a la administración que certifique que no
ha resuelto, a pesar de la mora. Ese certificado acredita el
silencio
iv. Además, debe ser formal: la Ley de Procedimiento Administrativo establece como
requisito mínimo de formalidad la escrituración
1. Porque es consecuencia de un procedimiento administrativo.
2. Porque la ley exige que al menos sea escrito.
3. Excepciones y características:
a. La misma ley permite que el acto se lleve a cabo por medios
electrónicos, lo que dependerá de:
i. La capacidad de la administración
ii. Los usuarios
iii. La voluntad política de las autoridades
b. Se permite, igualmente, que se deje constancia del acto a través de
otros medios, dependiendo de su naturaleza. Así, la exigencia
mínima es que se registre, para que pueda ser conocido (y
eventualmente impugnado) por terceros.
c. Los vicios en los que se incurra en el procedimiento formal pueden
sanearse, de oficio o a petición de parte, siempre que (si se dan las
dos características siguientes, se puede pedir la nulidad):
i. No se trate de un trámite esencial.
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ii. No haya habido perjuicio
v. Puede modificar situaciones jurídicas (por ejemplo, cuando se permite o sanciona
una determinada actividad, o cuando se establece su obligatoriedad).
1. Pueden ser:
a. Constitutivos (nuevos; por ejemplo, se pide la autorización de la
administración).
b. Declarativos (por ejemplo, certificados)
vi. Sigue un procedimiento administrativo: para que surja al mundo del derecho,
requiere pasar por trámites más o menos complejos (un acto desfavorable, por
ejemplo, será más complejo al requerir derecho de defensa, etc.).
1. Etapas:
a. Dentro de la administración.
i. Iniciación: de oficio (porque el propio órgano lo decidió, el
superior lo ordenó, otro órgano lo pidió), por denuncia
(comunicación que hace el interesado al órgano que tiene
competencia para que inicie un procedimiento sin voluntad
de hacerse parte), o a solicitud de persona interesada.
ii. Instrucción: la administración determina los actos en virtud
del cual debe pronunciarse el acto.
iii. Finalización: administración resuelve.
b. En Contraloría.
i. Toma de razón: Contraloría examina la legalidad del acto, y
esta puede tomar distintas actitudes: aceptarlo, objetarlo (hay
una objeción salvable, en cuyo caso puede corregirlo, o
insalvable, en cuyo caso la única forma es mediante decreto
de insistencia), o tomar razón con alcance.
ii. Hay actores exentos de toma de razón:
1. Porque la ley lo dice
2. Porque están comprendidos en una resolución que
dicta el contralor.
c. Publicación o notificación.
i. Se notifican los actos de efectos individuales.
ii. Se publican los actos de efectos generales.
iii. La publicación puede ser:
1. Completa
2. En extractos
3. En listados.
iv. La relevancia de la publicidad en el acto:
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1. A partir de ahí el acto produce efectos.
a. Si el acto se impugna no se suspende (a menos
que se ordene suspender).
b. No basta con la toma de razón para que el acto
sea perfecto; si el acto no se publicita, no es
acto, es un proyecto de acto (la toma de razón
es un requisito de validez; la publificación es
un requisito de eficacia).
c. A partir de ahí se computan los plazos.
d. Si se hizo en el diario oficial le da autenticidad
al acto.
e. La reserva o secreto es excepcional.
f. Hay leyes nuevas, que apuntan a nuevas
formas de comunicación (avisos radiales,
comunicaciones vía medios de comunicación –
internet, redes sociales-). La ley define el
método más eficiente.
h. Características de los actos administrativos:
i. Tipicidad. Está definido en su contenido mínimo por la ley. Por eso se distingue
entre:
1. Cláusulas de iure (las define el ordenamiento jurídico)
2. Cláusulas accidentales (las define cada órgano).
Las cláusulas de derecho son esenciales; en cambio, las accidentales no son
esenciales. En tercer lugar, eso marca que las clausulas en el hecho se
incorporan sí o sí en el acto, en cambio, las accesorias requieren expresarse. Las
cláusulas de derecho no pueden alterarse por la Administración, las
accidentales son de libre configuración. Las cláusulas de derecho son siempre
las mismas, en cambio, las accidentales varían de acto en acto (plazo, condición
o modo).
ii. Estabilidad. El acto administrativo produce efectos jurídicos, pero ese acto está
destinado a permanecer en el tiempo. Por lo mismo la Administración no puede
dejarlos sin efecto. Sin embargo, en ciertos casos la ley obliga a dejar sin efecto sus
propios actos1:
1. Cuando violan el ordenamiento jurídico (administración dicta
invalidación)
2. Por razones de mérito u oportunidad.
1 Los actos administrativos no se derogan, se revoca o invalidan.
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iii. Impugnabilidad. Todo acto administrativo puede ser impugnado por los
interesados.
1. Esa impugnación puede ser en sede administrativa, a través de los recursos
administrativos y se puede impugnar en sede jurisdiccional en lo que se
denominan los contenciosos administrativos. Lo relevante es que no tienen
un procedimiento común, hay tantas acciones contenciosas administrativas
como cree el legislador. Cada una de sus acciones tiene sus tribunales
competentes, sus procedimientos diferentes.
2. Sin embargo, no todos los actos administrativos son impugnables. La ley de
procedimientos administrativos dice que no son impugnables los actos de
mero trámite, que son aquellos que dan impulso al procedimiento. Se
oponen al acto terminal. Por excepción es impugnable el acto trámite:
a. Cuando genera indefensión.
b. Cuando hace imposible seguir con el procedimiento. Por ejemplo,
cuando se declara abandonado el procedimiento (tanto
administrativa como jurisdiccionalmente).
La razón de por qué los actos de mero trámite no son impugnables, es que la
regulación de la impugnación está en la ley de procedimiento
administrativo, por lo cual el legislador quiere que no se enrede para que la
administración se pronuncie sobre el fondo del asunto.
iv. Imperatividad. El acto administrativo goza de imperio, que es obligatorio. Al ser
obligatorio, los destinatarios deben cumplirlo, ya que de no hacerlo se exponen a
sanciones que aplica la misma administración. Es esa Imperatividad lo que
significa que el acto administrativo pueda imponer conductas a los particulares. Y
es imperativo porque el acto administrativo:
1. Es ejecución de ley
2. es ejercicio de potestades públicas.
La imperatividad puede ser:
1. Propia: es aquella en que el acto se hace propio sin la necesidad de otros
actos complementarios una vez que se publica o notifica.
2. Impropia: necesita de otros actos para ser eficaz (CDE facultado para llegar
a transacción en un juicio, pero requiere autorización del Ministerio de
Hacienda si el acuerdo supera cierta cifra).
v. Irretroactividad. Producen efectos a partir de su publicación o notificación. Por
excepción, son retroactivos. Además, pueden ser retroactivos los actos favorables
para los interesados y los actos declarativos, que no innovan en situaciones
jurídicas.
i. Efectos:
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i. Presunción de legalidad. Es el privilegio que tiene la Administración, en virtud del
cual no necesita demostrar que el acto se ajusta a derecho. Altera la carga de la
prueba: es el interesado en alegar que el acto vulnera el ordenamiento jurídico el
que debe demostrarlo.
1. Esa presunción es simplemente legal, admite prueba en contrario. Existe
este privilegio por distintas razones: normativos y razones de mérito.
2. Su justificación es equivalente a la justificación de su Imperatividad:
a. el acto administrativo es ejercicio de potestad pública
b. el acto administrativo es consecuencia de un procedimiento
administrativo
c. el acto administrativo puede estar adherido a toma de razón, por
tanto, un órgano independiente de la Administración observó su
apego al ordenamiento jurídico. No obstante, la administración, en
los juicios alega por la legitimidad del mismo (igual lo funda).
3. Las razones de mérito es que un cuestionamiento de un acto administrativo
haría imposible su ejecución.
ii. Ejecutoriedad del acto administrativo. Se traduce en tres aspectos:
1. Acto se cumple después de que se publica o notifica. El acto no necesita
estar ejecutoriado. Se puede cumplir a pesar que se impugne. Se separa la
validez de la eficacia.
2. Acto administrativo por regla general no se suspende en sus efectos. La
suspensión es la interrupción de eficacia de un acto. La suspensión hay que
pedirla cuando se impugna un acto. La puede decretar la propia
administración cuando reconoce un acto administrativo o los tribunales,
cuando se ejerce una acción contencioso-administrativa, que generalmente
se llama orden de no innovar. Para que proceda la suspensión, se regulan las
causales que la permiten:
a. el cumplimiento del acto genere un daño irreparable
b. que se haga imposible el cumplimiento de lo que se resolviere.
3. La Administración puede mandar a cumplir el acto administrativo de
oficio, sin necesidad de recurrir a los tribunales (autotutela ejecutiva).
a. Puede mandar a cumplir el acto de dos maneras:
i. por sus propios medios
ii. con cargo al interesado.
b. Los medios de ejecución forzosa no están definidos en ninguna
norma. La Administración por algunas normas legales tiene la
posibilidad de coaccionar al demandado al cumplimiento del acto.
[UNIDAD 3: FORMAS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA]
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Tiene la posibilidad de aplicar intereses y multas (excepcionalmente
el SAG y el SII tienen estos mecanismos).
4. La ley de procedimiento administrativo da las siguientes garantías:
a. Para que se ejecute un acto debe haber acto previo (excepción:
coacción directa, cuando se está vulnerando el ordenamiento
jurídico; por ejemplo, actuar de carabineros).
b. El acto debe estar notificado. Ese acto siguió un procedimiento
administrativo, la ley dice que la resolución final debe ser fundada y
el acto es impugnable.
c. La ejecución tiene que ser simétrica a lo que dispone el acto.
j. Clasificación:
i. Actos favorables y desfavorables. El favorable crea derechos en favor de las
personas, los declara o amplía (Permiso de obras, como autorización). El acto
desfavorable es aquel en que la administración restringe o limita el derecho de los
particulares. Se caracteriza porque:
1. debe fundarse
2. no pueden ser retroactivos
3. es difícil de dictar pero fácil de dejar sin efecto (para que se dicten tiene que
haber un procedimiento en el cual los particulares hagan valer sus derechos.
Para dejarlos sin efecto, no se requiere dicho procedimiento).
4. no pueden llevarse a la práctica sin resolución previa.
ii. Actos resolutorios y de trámite. El acto resolutorio pone término al procedimiento
administrativo, resolviendo la cuestión planteada. La resolución final tiene que ser
fundada. Los actos de trámite preparan la decisión final o dan impulso al
procedimiento (informes que se solicitan durante un procedimiento).
iii. Actos constitutivos y declarativos. El acto constitutivo es aquel que establece un
derecho de modo original. Los actos declarativos se limitan a constatar la
existencia de un derecho o de una situación.
1. Si los actos constitutivos son desfavorables, no pueden ser retroactivos. En
cambio, los actos declarativos pueden ser siempre retroactivos.
iv. Actos ejecutivos, de dictamen y de control. Los actos ejecutivos son los que
contienen decisiones; los actos de dictamen son los informes que contienen
opiniones de un órgano de la Administración para que otro decida; los actos de
control son los que fiscalizan los actos de la administración (recurso
administrativo).
v. Actos generales y particulares. La importancia de este distingo es que los actos
generales se deben publicar (por regla general en el diario oficial), en cambio, los
particulares se notifican (porque son de efectos personales).
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vi. Actos firmes y recurribles. Los actos firmes son aquellos sobre los cuales no
procede ningún recurso (salvo el recurso de revisión, que procede contra actos
firmes bajo ciertos supuestos. Los actos recurribles son aquellos que pueden
impugnarse mediante recursos administrativos o jurisdiccionales.
k. Extinción.
i. Extinción Normal. Es aquella en que el acto despliega todos sus efectos sin que se
interrumpan estos por acto de la administración o de terceros.
ii. Extinción Provocada. Es aquella en que un acto de un tercero o de la propia
administración interrumpe los efectos del acto. Son formas anormales de extinción
del acto:
1. Retiro: es la extinción de un acto administrativo mediante la manifestación
de voluntad posterior y contraria a la original.
a. Mero retiro: opera respecto de un acto que aún no es eficaz (decreto
que no ha sido tomado de razón)
b. Retiro: opera respecto de un acto eficaz.
i. Revocación: retiro de un acto eficaz que dispone la misma
Administración que dictó el acto, por razones de mérito u
oportunidad (por ejemplo, revocar una restricción vehicular
en fiestas patrias).
ii. Invalidación: es un retiro de un acto eficaz que dispone la
misma Administración que dictó el acto en razón de que este
tiene vicios de derecho.
1. Es un retiro porque la Administración dictó un acto,
el acto es invalidado, y mediante otro acto nuevo, el
invalidatorio, lo deja sin efecto. La administración
dicta un acto de voluntad contraria a la original (acto
de contrario imperio)
2. Es una causal provocada de extinción del acto: se
interrumpen los efectos normales para dejarlo sin
efecto.
3. El acto invalidado lo deja sin efecto la
Administración, porque tiene un vicio de derecho. Esto
distingue la invalidación de la revocación. Pues en la
revocación opera por razones de mérito u
oportunidad, no porque el acto revocado tenga vicios.
El acto revocado es irreprochable jurídicamente. La
fundamentación de esta invalidación está en:
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a. legalidad: someterá su decisión a la CPR y a
las leyes.
b. control: es una manera que tiene la
Administración de controlar sus propios actos.
4. Requisitos de la invalidación:
a. La Administración debe dictar resolución
fundada.
b. La Administración debe iniciar un
procedimiento administrativo para invalidar
(el acto puede beneficiar a muchas personas,
por lo que se requiere de un procedimiento
(vicio + plazo + audiencia) para invalidar.
c. El acto tenga un vicio de derecho.
d. La administración tiene que invalidar dentro
de plazo. La ley establece 2 años contado desde
la notificación o publicación.
i. Naturaleza jurídica del plazo: algunos
sostienen que es de caducidad (no se
puede ejercer la invalidación después de
dos años, pero no se sanea por tanto se
puede impugnar). Para otros es de
prescripción, por tanto vencido el plazo
para impugnar el acto, se sanea.
e. La invalidación está sujeto a ciertos límites,
los cuales son situaciones jurídicas en que a
pesar de la infracción a la ley, es más
conveniente conservar el acto. Estos límites
representan el principio de conservación del acto,
el cual establece que hay dos tipos de actos
válidos.
i. En primer lugar, aquellos que no tienen
ningún vicio
ii. En segundo lugar, aquellos actos que
tienen vicios pero que el ordenamiento
jurídico considera que hay otros bienes
jurídicos que deben prevalecer sobre la
ilegalidad. Estos casos son: (i) cuando
invalidar el acto es desproporcionado
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en cuanto al vicio, pues si es de menor
intensidad debería sanearse; (ii) cuando
hay derechos por parte de los
beneficiarios (terceros) del acto que
están de buena fe; (iii) cuando hay
otros bienes jurídicos que cautelar
(funcionario de hecho no ha pasado por
toma de razón de la Contraloría.
f. Otros límites que ha establecido la
jurisprudencia, son los siguientes:
i. Si operó la prescripción (en el derecho
público no hay una sola regla de
prescripción)
ii. Contratos administrativos, que son
bilaterales (la administración no puede
invalidarlos)
iii. La buena fe, conciencia de que el
derecho se adquirió desprovisto de todo
vicio.
iv. Existencia de procedimientos reglados
de impugnación (por ejemplo, CGR,
respecto de las tarifas de la
Contraloría).
Importancia histórica de la invalidación
1. No existía un contecioso-administrativo, existían
solo ciertos tribunales con competencia. Por tanto, los
únicos mecanismos que tenían las personas era la
impugnación ante Contraloría o pedirle la
invalidación a la administración.
2. Ayudó a desarrollar el control jurisdiccional vía
recurso de protección. Los actos que impugnan las
personas a partir del ’80 fueron impugnaciones para
invalidación de pensiones. Tuvieron que
acostumbrarse a que las personas reclamaran derechos
en contra de la Administración. La invalidación es
clave en el diseño del control de la jurisdicción.
Características de la invalidación
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1. Facultativa. Porque la ley utiliza la expresión “podrá”,
la cual han definido como facultativo los tribunales,
los cuales establece que no deben existir estos límites.
La segunda razón, es por el principio de conservación
para ver si prima la legalidad u otras situaciones.
2. El acto invalidatorio es impugnable siempre, ante los
tribunales de justicia en procedimientos breve y
sumario.
3. No es retroactiva. La invalidación es un acto
desfavorable. Esto está asociado a que la invalidación
es constitutiva, pues dictado el acto se rompe la
presunción de legalidad. Otra posición dice que es
declarativa, pues es una nulidad. Al ser declarativa
sería retroactiva.
Clasificación de la invalidación
1. De oficio y de petición de parte.
2. Total o parcial. Es una manifestación del principio de
conservación.
Formas de hacer valer la invalidación
1. Se puede hacer valer como tal, independiente de
cualquier recurso.
2. Se puede pedir dentro de un recurso.
3. Se puede dar como una cuestión incidental.
2. Caducidad: es la sanción que le impone la Administración a un particular
por el incumplimiento de las obligaciones de un acto, en resguardo del interés
público.
3. Decaimiento: es la pérdida de eficacia de un acto administrativo por
causales sobrevinientes que hacen desparecer un fundamento de hecho o de
derecho que lo sustenta.
l. Vicios del acto administrativo: son las irregularidades de las que puede adolecer. La ley la
denomina vicio de forma, acto contrario a derecho.
i. Clasificación:
1. Según la norma que infringen:
a. Vicio de constitucionalidad (conoce el Tribunal Constitucional o
tribunales ordinarios con habilitación expresa)
b. Vicio de legalidad.
2. De hecho/de derecho:
a. Vicio de derecho: contradicción al ordenamiento jurídico
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b. Vicio de hecho: puede aclararse o rectificarse, porque se refiere a
aspectos puramente materiales (mala enumeración, fecha, etc.).
3. De forma/de fondo:
a. Vicio de forma es aquel que tiene que ver con dos aspectos del acto
administrativo:
i. Procedimiento o trámite para surgir al mundo del derecho
ii. Formalidades del acto administrativo (por ejemplo, firma del
presidente, escrituración, etc.).
b. Vicio de fondo es aquel que impacta en uno o más de los requisitos
del acto administrativo, por lo tanto, este requisito puede recaer en
las siguientes variables:
i. Competencia del órgano que dicta el acto (materia, grado o
territorio):
1. Vicio de usurpación de funciones (el cual tiene lugar
cuando un OA invade las atribuciones de otro poder
del Estado, no de otro órgano del Estado).
2. Vicio de incompetencia propiamente tal (cuando
actuó el OA fuera del territorio, de la materia o de su
jerarquía).
3. Vicio relativo a la falta de objetividad (funcionario
que decide no tiene que tener causales de inhabilidad;
la ley exige que ese vicio sea “medible”.
ii. Hechos del acto. Todo acto responde a una realidad fáctica
que debe ser apreciada por la Administración. Vinculado a
los hechos hay dos vicios fundamentales:
1. Inexistencia de los hechos (por ejemplo: Presidente
decreta estado de catástrofe sin que haya catástrofe
alguna).
2. Mala calificación de los hechos (por ejemplo, temblor
grado 2 no justifica estado de catástrofe).
iii. Motivo del acto (causa y antecedente que lo justifica)
1. Acto sin antecedente de ninguna naturaleza
2. Acto sin motivación (los actos que deben fundarse
son las resoluciones que ponen término a un
procedimiento, las que fallan un recurso
administrativo y las que imponen un acto
desfavorable).
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3. Motivación insuficiente: no da cuenta ni explica por
qué la administración tomó una decisión y no otra
(porque, ojo, la motivación no busca convencer, busca
transparentar).
4. Incongruencia de la motivación: que la resolución no
tenga que ver con las peticiones que se formularon
iv. Vicio vinculado con el fin, propósito de la administración.
Puede darse en dos supuestos:
1. Persona busque un fin privado, ajeno al interés
público.
2. Persona, autoridad, busque un fin público distinto al
previsto por la ley.
ii. Características de los vicios del acto administrativo
1. Son corregibles o subsanables, salvo los que ocasionan perjuicios a los
interesados.
2. La impugnación de un acto no suspende por ese solo hecho la aplicación del
acto. Se separa validez de eficacia.
3. El vicio de un acto no afecta a todo un procedimiento.
iii. Requisitos de los vicios para que generen nulidad o invalidación
1. Vicio tiene que ser esencial. Significa que haya sido determinante para la
decisión adoptada. La relevancia del vicio es tan central para la ley que los
vicios menores pueden ser corregidos.
2. Vicio tiene que acarrear perjuicio a los interesados. Perjuicio no solo
entendido como daño, sino como agravio, debe generar situaciones
desfavorables para los involucrados.
iv. La teoría de los vicios del acto administrativo se construye en perfecta
concordancia con los vicios que existen en materia procesal civil y en materia
procesal penal:
1. En todos esos casos debe haber perjuicio, la nulidad sin perjuicio no existe.
2. En los tres procedimientos se puede sanear el vicio.
3. En seguida, se restringen los efectos en cadena del vicio.
4. Hay oportunidades específicas para alegarlas.
5. Los tres procedimientos existen cierta legitimidad.
v. Los vicios del acto administrativo se construyen sobre la base de tres aportes:
1. La teoría del acto administrativo, el cual se presume legítimo y el acto se
puede ejecutar a pesar de los vicios.
[UNIDAD 3: FORMAS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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2. Teoría de la nulidad, porque esta postula el principio de conservación de los
actos que implica que la existencia de un vicio no implica necesariamente la
nulidad. Hay que ponderar si hay otros bienes jurídicos relevantes.
3. Principios formadores del procedimiento administrativo:
a. La informalidad, puesto que las formalidades no son un bien en sí
mismo por lo tanto, solo las faltas graves permiten alegar su
nulidad.
b. Celeridad en el procedimiento, la idea es que la Administración
resuelva un problema lo más pronto posible. Si en ese empeño se
cometen irregularidades, estas se pueden sanar y no generan nulidad
si no son graves o esenciales.
2. Norma administrativa
3. Contrato Administrativo: es un acuerdo de voluntades que celebra un OA expresamente
facultado, y un particular, que puede ser una persona natural o jurídica.
a. Lo que tienen de relevante es que una de las partes del contrato es un órgano de la
Administración. La otra parte necesariamente debe ser un privado. Si es otro OA estamos
ante la presencia de un convenio, no de un contrato.
b. Están regulados con normas legales y administrativas, no son de libre configuración. Están
regulados sus efectos, las formas de celebrarlos, etc.
c. Características:
i. Cada vez que están regulados de modo particular por la ley está regido por el derecho
público, solo supletoriamente se aplican las normas del derecho privado. Ello
implica:
1. Se entienden incorporadas en estos contratos ciertas regulaciones
normativas. El reglamento es parte del contrato. Se rigen por estatutos
propios.
2. La supletoriedad en primer lugar son normas de derecho público y a falta de
estas vienen las de derecho privado.
3. El marco jurídico de un contrato administrativo tiene dos tipos de normas:
a. Hay aspectos definidos unilateralmente por la Administración
b. Hay aspectos pactados entre la Administración y el interesado,
pactados en un procedimiento reglado.
4. En un contrato administrativo hay dos relaciones jurídicas: una es la del
contratista con la Administración, la cual se rige por normas de derecho
público; la otra es la del contratista con sus proveedores o trabajadores. Esa
relación jurídica se rige por el derecho privado.
ii. En los contratos administrativos la administración tiene las potestades exorbitantes
de la Administración, lo cual significa que no las tienen los particulares y
[UNIDAD 3: FORMAS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA]
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desequilibran la relación jurídica a favor de la Administración. Esas potestades
son:
1. Potestad de dirección e inspección.
2. Ius variandi: puede modificar las condiciones establecidas en el origen del
contrato, sin embargo, tiene las siguientes limitaciones:
a. no se puede hacer otro contrato.
b. el contratista no puede oponerse a las modificaciones, pero puede ser
compensado a través de indemnizaciones, aumento del precio, plazo,
subsidio, etc.
Para compensar el enorme poder del a Administración, la misma debe
hacerse cargo de ciertos imprevistos (teoría de los imprevistos).
3. Posibilidad de sancionar al contratista, sin necesidad de recurrir a los
tribunales. Puede suspender del registro al contratista, aplicar una multa.
iii. Los contratos administrativos generan obligaciones personales:
1. Si se celebró el contrato con una persona natural y esta muere, el contrato
se extingue.
2. Se requieren autorizaciones para la subcontratación.
3. Se requiere autorización para la transferencia del contrato.
iv. Administración debe seguir procedimiento reglado para seleccionar al contratista, el
cual puede ser:
1. Trato directo. La administración celebra un contrato con un contratista que
ella elige. Es excepcional. La regla general es que se haga por licitación.
2. Licitación privada. Es un mecanismo competitivo en que la administración
invita a ciertos y determinados contratistas.
3. Licitación pública. Mecanismo competitivo en que puede formular oferta
todo aquel que cumpla con las condiciones fijadas por la ley o la
administración. Se rige por ciertos principios, los cuales son:
a. Libre concurrencia
b. Igualdad de oferentes
c. Publicidad
d. Contra arbitrariedad.
v. Regulación del contrato
1. Regulación normativa (general y supletoria)
2. Bases administrativas (lo determinan todo): las bases administrativas son
la ley del contrato. Pero dan cierta libertad a la administración (esta las
determina). Ahí se puede poner que la administración responde por caso
fortuito o fuerza mayor.
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Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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a. Con las bases listas se proponen ofertas en lugar, fecha y hora
determinada, y en sobre secreto.
b. Luego se adjudicará (acto administrativo mediante el cual la
administración elige al oferente más conveniente para la sociedad).
No sólo hay que considerar el factor precio.
c. Posteriormente, se perfecciona el contrato: cuando se dictó la
adjudicación, pasó por toma de razón, y tiene timbre del registro.
i. La concesión de obras públicas requiere, además de la firma,
publicación.
ii. El contrato de suministro sólo se notifica (mecanismo más
expedito).
vi. Contratista: la ley establece requisitos rigurosos que varían en cada contrato. Sin
embargo, hay requisitos comunes:
1. El contratista debe estar inscrito en ciertos registros (por ejemplo, registro
de obras mayores –para formar parte se requiere capital, ingresos,
maquinaria, etc.). El registro está permanentemente renovándose. Si
caduca la inscripción, no se puede participar.
2. Constituirse como concesión o consorcio.
3. Idoneidad: por ejemplo, no haberse constituido en quiebra o no haber sido
condenado a pena aflictiva.
4. Capacidad económica: garantía del cumplimiento de contrato.
vii. Obligaciones:
1. Pago: son tres las modalidades en que el Estado puede pagar:
a. Administración delegada: pago y posterior reembolso.
b. Precio unitario (por ejemplo, se pagan 10 millones por un puente).
c. Por unidad (por ejemplo, cada kilómetro cuesta 50 millones).
2. Tarifa.
3. Del Concesionario:
a. Durante la explotación:
i. Uso normal
ii. Uso ininterrumpido
iii. Uso no discriminatorio.
b. Durante la construcción.
viii. Responsabilidad
1. Que emana del contrato (Contractual)
2. Extracontractual: dependen del contrato las reglas. Si hay accidente en la
obra pública, el contratista es responsable, salvo que el Estado haya
ordenado hacer “algo.
[UNIDAD 3: FORMAS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA]
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ix. Terminación:
1. Forma normal: la obra se hizo y culminó en la recepción de la obra. El
estado declara provisional o definitivamente que la obra es la que encargó;
la acepta (aunque eventualmente puede no aceptarla).
a. Recepción:
i. Provisional (dos efectos):
1. La obra puede empezarse a usar.
2. Empieza a correr el plazo de prescripción para
demandar por incumplimiento.
ii. Definitiva: permite la liquidación del contrato (las partes se
finiquitan).
2. Forma no normal:
a. Condena por delito
b. Quiebra
c. Contratista no concurre.
x. Instancia jurisdiccionales para reclamar por algún aspecto del contrato:
1. Puede ser arbitral o judicial.
2. El juicio no puede durara más que el contrato.
3. No pueden haber puntos de duda en el contrato; deben despejarse.
4. Las instancias de revisión no son las ordinarias. Se facilita la creación de
mecanismos alternativos con condiciones propias en virtud de cada
contrato.
5. Por todo esto, es que hay un tribunal especial: Tribunal de Contratación
Pública.
a. No conoce de la ejecución del contrato.
b. Tiene un procedimiento determinado.
6. Tribunal de concesión de obra pública.
a. Panel técnico.
b. Conoce sobre discrepancias sobre asuntos tales como:
i. Quién se hace cargo de las concesiones.
ii. Si el Estado puede tener vías alternativas a la vía
concesionada (estando estas en mal estado).
c. Emite opinión en 30 días
d. Lo integran profesionales.
e. Si no resuelven en sede jurisdiccional, se van a comisión o tribunal
arbitral (juicio en tribunal mito que resuelve prontamente. La
eficacia está dada por resolver.
xi. Contratos importantes:
[UNIDAD 3: FORMAS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA]
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1. Contrato de contratación de servicio público.
2. Contrato de obra pública (el Estado –ministro de obras públicas- u otros
organismos facultados para celebrarlo- le encarga a una empresa que ejecute
–haga una obra nueva-, repare o conserve –mantenga-)
a. El Estado encarga una obra pública: un inmueble destinado a un fin
público.
b. El Estado paga por la ejecución, conservación o reparación un precio
determinado. Esto marca la diferencia con la concesión de obra
pública.
c. El Estado define completamente la obra; el empresario no puede
hacerle cambio alguno.
d. Está sujeto a un procedimiento reglado de contratistas, por regla
general, en la licitación pública. Cabe el trato directo, pero hay que
justificar.
e. Se puede pagar:
i. Por administración delegada (concesionario paga y después
cobra a la administración por las facturas).
ii. Suma alzada (precio unitario).
iii. Por unidad.
f. Cuanto dure el contrato, se fija en las bases de la licitación.
3. Concesión de obras públicas:
a. El estado encarga también la ejecución, reparación o mantención de
un inmueble.
b. El Estado no puede seleccionar al contratista sino por licitación
(nacional o internacional).
c. El Estado no pone dinero. La obra la financia completamente el
concesionario, pero el Estado le entrega la explotación de esa obra,
pudiendo cobrar a los usuarios una tarifa.
d. ¿Por qué elegir contrato o concesión?
i. El riego es por completo del concesionario. Le dan la
concesión por una cierta cantidad de tiempo, y pasado ese
tiempo:
1. Se vuelve a licitar.
2. La obra vuelve al Estado y este la administra.
ii. Concesionario recobra su inversión y obtiene utilidades.
iii. Las empresa, unas con otras, compiten con la tarifa por el
plazo que dura la concesión (teniendo o no, subsidio del
Estado).
[UNIDAD 3: FORMAS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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iv. Ventaja: el Estado actualiza el contrato, y al final se queda
con una obra fiscal.
v. Este modelo está siendo replicado en cárceles:
1. Concesionario se hace cargo de los alimentos, etc.
2. Problemas: el contrato decía que eran 100 reos y hay
500, por lo que el Estado debe pagar la diferencia.
vi. Paralelo:
1. Propósito: es el mismo.
2. Financiamiento: hay diferencias relevantes
a. El concesionario se financia dando en prenda
la concesión.
i. Se prenda el derecho de concesión, todo
pago comprometido con el Fisco (todos
los subsidios), y todos los ingresos dela
sociedad.
3. Iniciativa es diferente.
4. Contrato de suministro:
a. El Estado compra bienes muebles o servicios.
b. Está reglado, y es electrónico (lo lleva a cabo el servicio denominado
ChileCompra).
c. Ha significado un aporte para las PYMES, ya que el Estado tiene un
gran poder adquisitivo, y a la hora de comprar va a ver cuál es el
más barato, y va a hacer una licitación.
[UNIDAD 4: PRINCIPIOS QUE REGULAN A LOS OAE]
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1er principio: LEGALIDAD.
El principio de legalidad supone el estudio de dos elementos:
1. Potestad
2. Discrecionalidad.
Los órganos de la administración del Estado no pueden actuar si no tienen potestades para
ello (dada por una ley o por un reglamento, cuando corresponda).
Sus potestades son:
1. Propias o delegadas.
2. Expresas o tácitas.
3. Que le entrega una norma externa (ley) o que la propia administración se entrega
(reglamento).
Cuando la Constitución o la ley definen una potestad, definen:
1. Quién tiene esa potestad: el órgano que la puede ejercer.
2. Cómo se ejerce la potestad: procedimiento y forma de expresión (reglamento y
DS)
3. Cuándo se puede ejercer (por ejemplo, el presidente cuando estime conveniente).
4. Finalidad de la potestad (por ejemplo, presidente para ejecutar una ley).
A su vez, la ley puede definir las potestades:
1. De modo exhaustivo (potestad reglada)
2. De modo menos exhaustivo (potestad discrecional).
No hay potestades íntegramente discrecionales. La norma invoca al juicio subjetivo de la
administración para que complete la disposición. Hay más de una opinión posible en las
discrecionalidades. La autoridad suele optar entre distintas alternativas. Esto genera problemas de:
1. Interpretación
2. Control (es más difícil controlar la discrecionalidad).
La solución a estos problemas, sin embargo, está dada por:
1. La fiscalización de los elementos reglados de la potestad.
2. Recurriendo a los principio generales (controlan que la administración actúe sin
fundamento –la motivación regula la arbitrariedad-).
[UNIDAD 4: PRINCIPIOS QUE REGULAN A LOS OAE]
Derecho Administrativo: Apuntes de Clase
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2ndo principio: RESPONSABILIDAD
Si la administración actúa, tiene que asumir los efectos de esa actuación. Esos efectos se
traducen en que la administración adquiere responsabilidades que pueden ser contractuales o
extracontractuales. La responsabilidad contractual de los OA, no tiene una regulación genérica sino
que está regulada para cada contrato. Supletoriamente se aplican las reglas del CC, y ahí la
administración será responsable cuando actúa con negligencia. La responsabilidad extracontractual
en cambio surge cuando hay “falta de servicio”; es una falla del funcionamiento que tiene lugar
cuando la administración no funciona, funciona mal o funciona tardíamente. Para que esa
responsabilidad se configure tiene haber:
1. Una acción u omisión de un OAE. Ella puede ser de una actividad (ej. Dictar un decreto que
causa daño) o puede ser una inactividad (no fijar un decreto en un plazo determinado)-
2. La acción u omisión tiene que haber sido realizada en el ejercicio de sus funciones
(cumpliendo las tareas propias que le encargó la ley) o con ocasión del cumplimiento de
sus funciones (no se reúnen todos los elementos típicos de una actividad de servicios
públicos pero hay uno o más de esos).
3. Tiene que haber falta de servicios.
La responsabilidad del estado, además de contractual o extracontractual puede ser personal
(compromete únicamente al funcionario; ejemplo: la responsabilidad disciplinaria a la que están
sujetos los funcionarios públicos1) o institucional (es el Estado el que responde por el funcionario, sin
perjuicio de que en algunos casos haya derecho a repetir contra el funcionario2 -es la regla general-;
ejemplo: error judicial en materia penal; el Estado paga, no el juez).
3er principio: CONTROL.
Hay control cada vez que un órgano fiscaliza a un sujeto privado o a otro órgano mediante un
procedimiento y en base a un parámetro definido, con el propósito de generar una reacción. En
primer lugar, en el control hay una actividad que se examina, se fiscaliza, etc. En segundo lugar, hay
siempre un sujeto activo y uno pasivo. El sujeto activo es el que controla (que puede ser un órgano
técnico –Tribunal; Contraloría-, puede ser un órgano político –Cámara de Diputados- o puede ser un
particular que presenta recursos administrativos). El sujeto pasivo es quien es fiscalizado, que puede
ser otro órgano de la administración (por ejemplo, la Contraloría), un particular (por ejemplo, la
Superintendencia generalmente controla a particulares –excepciones: de Salud que controla a Fonasa
1 Se hace efectiva a través de un procedimiento disciplinario. Los que contempla nuestro sistema son dos: (i) investigación sumaria; (ii) sumario administrativo. Las diferencias radican en la forma en que se llevan (la investigación sumaria es verbal, mientras que el sumario es escrito), la investigación sumaria se utiliza para las infracciones menores, en cambio los sumarios para las infracciones mayores, y en el tipo de sanción (la destitución sólo se puede aplicar por sumario administrativo). 2 Tiene que haber culpa grave o dolo.
[UNIDAD 4: PRINCIPIOS QUE REGULAN A LOS OAE]
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y de Educación que controla a establecimientos educacionales públicos y privados-). En el control
hay un procedimiento que puede ser ejercido antes de que el acto se incorpore al mundo del derecho
(controles preventivos) o puede ser cuando los actos ya están incorporados al mundo del derecho
(controles represivos).
Además hay parámetros (en base a qué el sujeto activo examina lo que hace el sujeto pasivo).
Aquí hay que diferenciar el control político del control jurídico. El control jurídico tiene de
parámetro el ordenamiento jurídico (parámetro objetivo y predefinido); en cambio el parámetro
político es un control subjetivo y que se define para cada ocasión.
Se controla normalmente para evaluar o examinar si la actuación del sujeto pasivo se ajusta o
no al parámetro. El resultado de ese control puede significar:
1. Que el acto no surja nunca al mundo del derecho (en el caso de los controles preventivos).
2. Que se suprima el acto al mundo del derecho si el acto ya se incorporó.
3. Que se reemplace el acto.
No todos los controles terminan en una sanción. Por ejemplo, el control político, por
definición, no lleva asociado sanción. Lo que se busca es convocar a la opinión pública para que
juzgue la actuación de la administración, y comparta con ellos si es que el gobierno lo está haciendo
bien o mal.
Clasificación del control.
1. Control de legalidad/ Control de mérito: el control de legalidad busca determinar si una
actuación se ajusta o no a la ley; en cambio el de mérito busca determinar en base a la
conveniencia de la situación; por lo mismo no cualquier órgano puede ejercer este control (es
un control interno que ejerce la propia administración respecto de sus actuaciones).
2. Control jurídico/ Control político: sus diferencias tienen que ver con el parámetro, con el
órgano que lo ejerce, y con las sanciones (el control político no lleva asociado sanciones,
necesariamente).
3. Control preventivo/ Control represivo: según el momento en que actúe (antes o después de
que el acto se ha incorporado al mundo del derecho). El típico control preventivo es la toma
de razón. El típico control represivo es el recurso administrativo, los recursos jurisdiccionales
sobre contenciosos-administrativos.
4. Controles internos/ Control externos: según si el órgano está dentro o fuera de la
administración. Los típicos controles externos son los que realizan tribunales, y los que
realizan la cámara de diputados (control político). Los controles internos pueden ser el
control jerárquico, los recursos administrativos, etc. Y existe el Consejo de Auditoría General
de Gobierno que también ejerce una especie de control externo (de gestión).
[UNIDAD 4: PRINCIPIOS QUE REGULAN A LOS OAE]
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5. Controles jurisdiccionales/ Controles no jurisdiccionales: según si hay o no tribunales de por
medio; el jurisdiccional se denomina contencioso-administrativo.
6. Control de actos/ Control de actividad: el de actos controla una acción específica (ejemplo: la
toma de razón, que ejerce acto por acto); en cambio el control de actividad se ejerce respecto
de todo el funcionamiento de un órgano (por ejemplo: la auditoría que realiza la Contraloría).
7. Controles orgánicos/ Controles inter-orgánicos: según si se realizan dentro de un mismo
órgano o comprometen a dos o más órganos.
8. Control de legalidad/ Control de constitucionalidad: según si su parámetro es la Constitución
o la ley. La Contraloría, implícitamente, ve ambos.
9. Control activo/ Control pasivo: esta clasificación permite entender que la administración es
objeto de múltiples controles, pero ella también controla a particulares (a través de la
Superintendencia, en general).
10. Control financiero: lo que examina es el uso o empleo de recursos públicos (se busca el
correcto funcionamiento de recursos públicos.
a. Control financiero de legalidad: se busca que la administración tenga la autorización
para gastar los recursos, y que ellos se empleen en la finalidad que la ley estableció.
Para asegurar eso, todos los funcionarios que manejan dineros tienen que hacer una
rendición de cuentas (tienen que acompañar todos los antecedentes del gasto). Esa
rendición se hace a la Contraloría, que puede aprobar la rendición o puede rechazarla.
EL rechazo puede provenir por dos causales.
i. El dinero es utilizado para un propósito distinto
ii. No se fundan los gastos o lo que se acompañó está desordenado (facturas, etc.).
Si la Contraloría formula esa objeción, se origina un reparo que es la demanda del
juicio que se denomina Juicio de Cuentas, donde se busca que el funcionario le
devuelva a la administración lo que gastó ilegalmente.
Hay otros, como la auditoría en que se examina el procedimiento de gastos.
b. Control financiero de resultados: no se controla la sujeción a la ley del gasto, sino que
se mira si los dineros lograron los propósitos que se buscaban. Como es un control de
finalidad, es un control de mérito, y por lo tanto sólo lo realiza internamente la
administración. No obstante, se están implementando controles de resultado por la vía
de la asignación de recursos en la ley de presupuestos.
11. Control ciudadano/ Control que ejercen órganos públicos: el sujeto activo de la
administración puede ser, no sólo un órgano especializado (como un tribunal o la
Contraloría) sino que también pueden ser las personas, a través de los siguientes mecanismos:
a. Su participación en los procedimientos administrativos: les da ciertos derechos, como
por ejemplo conocer el expediente, formular observaciones, y que la administración se
[UNIDAD 4: PRINCIPIOS QUE REGULAN A LOS OAE]
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haga cargo de todas sus alegaciones en la resolución que pone término a los
procedimientos.
b. Recursos administrativos: las personas piden que se modifique o deje sin efecto el acto
de la administración.
c. Audiencias públicas: la administración invita a los ciudadanos a que formulen
comentarios respecto de una decisión que va a tomar. Esto se encuentra regulado en la
ley de procedimiento administrativo (artículo 39)
d. Acceso a la información pública: las personas le piden a la administración que le dé
copia de ciertos antecedentes que ellos poseen3.
Para efectos del control hay que distinguir dos tipos de instrumentos de la administración:
1. Controles no-contenciosos: hay que examinarlo considerando tres instrumentos:
a. Recursos administrativos: son medios que tienen las personas (interesados) para
pedirle a la administración que modifique, reemplace o deje sin efecto un acto.
i. Características.
1. Hay un acto que dictó la administración (esto es lo que distingue al
recurso administrativo del derecho de petición, donde no hay nada
antes).
2. Se distinguen porque se le pide a la propia administración que dictó
el acto que haga lo que se solicita (no se pide a un tercero). Esa
petición se puede formular ante el órgano que lo dictó o ante el
superior jerárquico (y ahí está la distinción entre reposición y
recurso jerárquico).
3. El interesado es quien debe presentar el recurso (cualquier persona
natural o jurídica que inicie un procedimiento, o pueda ser afectado
por él).
4. Lo que se pide es que la administración modifique, cambie,
reemplace o deje sin efecto el acto.
5. La regla general es que todos los actos administrativos pueden ser
impugnables mediante los recursos administrativos; sin embargo no
son impugnables los actos de mero trámite, salvo cuando produzcan
indefensión o cuando sea imposible continuar el procedimiento.
ii. Naturaleza: los recursos administrativos materializan la impugnabilidad de
los actos. Pero no son una carga para las personas, en el sentido de que no se
necesita presentar el recurso administrativo para que, una vez resueltos
estos, ir a tribunales. En consecuencia, las personas pueden:
3 Extraño, porque no pide interés en el asunto.
[UNIDAD 4: PRINCIPIOS QUE REGULAN A LOS OAE]
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1. Aceptar el acto
2. Impugnarlo
a. Presentando un recurso administrativo no jurisdiccional
b. Presentando un recurso jurisdiccional, y no uno
administrativo
c. *Lo que no se puede hacer es presentar simultáneamente
ambos; cuando se presenta el recurso administrativo se
suspende el plazo para presentar el recurso jurisdiccional, y si
se presenta el jurisdiccional no hay exigencia de haber
presentado antes el administrativo
iii. Garantía para las personas: ¿qué incentivo tiene una persona para presentar
un recurso administrativo?:
1. La resolución que lo resuelve tiene que ser siempre fundada.
2. La persona no puede quedar peor de lo que estaba (prohibición de
reforma para peor).
3. No cabe la reducción de plazos (el procedimiento administrativo se
puede acortar reduciendo los plazos, acá no).
4. No cabe el silencio positivo; porque con el silencio negativo se
puede ir a tribunales (si la administración no dice nada se entiende
que la administración lo ha negado, y por tanto se habilita la
posibilidad de ir a tribunales).
iv. Principios:
1. Amplia legitimidad: los interesados pueden presentar recursos.
2. Inexcusabilidad: la administración no puede excusarse de resolver
un recurso.
3. Informalidad: la presentación puede ser por escrito pero cualquier
error en la presentación puede ser corregida por la administración,
de oficio. Además, los vicios que no ocasionan perjuicios pueden ser
subsanados.
v. Tramitación:
1. La presentación tiene requisitos básicos (art. 30 de la ley de
procedimientos administrativos –hechos, razones, peticiones-).
2. Efectos de la interposición:
a. No suspende el efecto del acto, salvo que se pida
expresamente invocando las causales que la ley establece.
b. Fija el ámbito de competencia que tiene la autoridad para
resolver el recurso, porque la administración no puede
[UNIDAD 4: PRINCIPIOS QUE REGULAN A LOS OAE]
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resolver asuntos distintos a los formulados (ppio. de
congruencia).
3. El trámite esencial de los recursos es el traslado: hay que notificar a
los interesados para que prospere el recurso y para que puedan hacer
valer sus derechos.
4. La resolución del recurso está sujeta a ciertos trámites de publicidad
si el acto recurrido se publicó.
vi. Recursos regulados en la LBPA:
1. Recurso de reposición
a. Procede siempre.
b. Se interpone ante la misma autoridad que dictó el acto.
c. Plazo para interponerlo: 5 días desde notificado el acto
recurrido.
d. No tiene causal (se puede alegar cualquier vicio que la parte
estime pertinente).
e. Se puede interponer conjunta, o separadamente del recurso
jerárquico.
f. Plazo para resolverlo: no más de 30 días.
g. Puede traducirse en que modifique, remplace o deje sin
efecto el acto recurrido.
2. Recurso jerárquico
a. No procede siempre, porque algunos órganos no tienen
superior jerárquico. Para evitar toda duda, la ley determina
los casos en que no procede (Presidente, Ministros, Alcaldes
y Jefes superiores de los servicios públicos descentralizados).
b. Plazo para interponerlo: 5 días.
c. Se interpone ante el mismo órgano que se dictó, o ante (en
subsidio) el superior jerárquico.
d. Plazo para resolverlo: 30 días
e. No tiene causal.
f. Misma tramitación.
3. Recurso de aclaración
a. No tiene plazo, porque se puede interponer en cualquier
momento.
b. Se interpone sólo de ciertas resoluciones: las que ponen
término a un procedimiento.
c. Se interpone ante la autoridad que dictó el acto.
[UNIDAD 4: PRINCIPIOS QUE REGULAN A LOS OAE]
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d. Sí tiene causales: puntos oscuros, dudosos, y los que
permiten clarificar errores puramente materiales.
e. Plazo para resolverlo: no hay regla expresa, por lo que se
aplican reglas generales (20 días).
4. Recurso de revisión.
a. A diferencia de los anteriores es un recurso extraordinario
porque tiene causales que lo hacen procedente.
b. Sólo procede respecto de los actos firmes (respecto a los
cuales ya no procede recurso alguno, o esos recursos ya
fueron fallados).
c. Se interpone ante el superior jerárquico si lo hubiere, y si no
lo hay, ante quien dictó el acto.
d. Plazo para interponerlo: un año.
e. Causales: parecidas a los recursos de revisión en materia
procesal (falta de emplazamiento, manifiesto error de hecho,
documentos nuevos de valor esencial, ante actos dictados
como consecuencias de prevaricación, cohecho, etc., y ante
documentos o testimonios declarados falsos).
f. Plazo para resolver: nuevamente no hay plazo (queda en 20
días).
b. Toma de razón
i. La ejerce la Contraloría
1. Órgano constitucional
2. Autónomo
3. OAE, nombrado por la LOCBGAE.
4. Organización interna:
a. Contralor nombrado por el presidente con acuerdo del
Senado. Dura 8 años en su cargo.
b. Sub-contralor elegido por el Contralor.
i. Va a operar como juez en segunda instancia del juicio
de cuentas.
5. Tiene divisiones funcionales (hay contralorías regionales), pero
todo el personal es de exclusiva confianza del Contralor.
6. Sus funciones están definidas en la CPR y en su ley orgánica
(particularidad que viene de la Constitución del ’25, y no se hizo de
nuevo).
a. La CPR le encarga el control de legalidad (ahí se enmarca la
toma de razón).
[UNIDAD 4: PRINCIPIOS QUE REGULAN A LOS OAE]
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b. Además debe llevar la contabilidad de la nación (artículo 20,
21 y 142 –es ministro de fe de los bonos que emite el Estado-)
c. Examina y juzga las cuentas (artículo 85: toda persona que
maneje fondos públicos debe rendir cuentas a la CGR –
“rendición de cuentas” queda definido en el artículo 95- ). En
base a esa rendición, a contraloría puede:
i. Finiquitar
ii. Reparar: objetar la rendición de cuentas porque no se
documentó o porque la rendición no fue ordenada. Su
naturaleza jurídica es una demanda que tiene el
propósito de cobrarle al funcionario la plata que gastó
mal (a modo de indemnización) y hacer efectiva la
responsabilidad de los funcionarios. El juicio se lleva
a cabo ante el sub-contralor. En segunda instancia, se
llevará ante un órgano colegiado compuesto por el
Contralor y 2 abogados propuestos por el mismo, y
designados por el Presidente.
iii. No decir nada (y entonces cualquier acción prescribe
en un año).
d. Además, la CGR fiscaliza el ingreso y la inversión de los
dineros públicos.
e. Vela por la probidad administrativa (definida en la ley, no en
la CPR).
7. Potestades:
a. De control: Toma de razón
i. Es el control más integral.
ii. Es un control selectivo, en el cual se decide dónde se
va a constituir y qué examinará.
iii. No paraliza el funcionamiento del órgano examinado:
sigue funcionando mientras se realiza la auditoría.
iv. Es constructivo: no buscan sancionar, sino que se
entregan propuestas para solucionar ciertos problemas
para que no vuelvan a ocurrir.
v. Es un control moderno: antes se exigía que la
administración no violara la ley; ahora se piden
resultados. Por tanto, hoy la principal función no es la
toma de razón, sino que la auditoría.
[UNIDAD 4: PRINCIPIOS QUE REGULAN A LOS OAE]
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vi. Materializa el control de legalidad que la CPR le
encarga a la CGR.
vii. Es un control jurídico (no político).
viii. Tiene parámetros predefinidos en la ley. Si se
encuentra una irregularidad se debe sancionar. En
este caso, el acto no seguirá su curso.
ix. No es un control de mérito. Lo que se examina es que
el acto controlado no vulnere la ley.
x. Si se ejerce control de constitucionalidad, se puede
objetar un acto por contrario a la Constitución (donde
no habrá facultad de insistencia).
xi. Es un control general: todos los actos de la
administración van a toma de razón (por regla
general). La excepciones son:
1. Aquellos actos que la ley exime (por ejemplo,
resoluciones municipales).
2. Aquellos actos que el Contralor exime
mediante resolución. Son actos no esenciales,
como licencias, permisos, feriados. La idea de
esa exención es no demorar el acto, y fomentar
los controles alternativos.
a. Los decretos exentos tienen
numeración distinta a los otros.
b. La exención no supone liberación: se
van a implementar otras medidas
alternativas de control.
c. No impide el registro.
xii. Se trata de un control preventivo: opera antes que el
acto se incorpore al mundo del derecho (por regla
general). Existe, sin embargo, el decreto de urgencia
(distinto a los “con trámite de urgencia”:
simplemente acelera su despacho por la Contraloría).
1. Se publica o notifica que la toma de razón se
pospone para después de que el acto haya
producido efecto.
2. Suele pasar con todo lo que tiene que ver con
calamidades.
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3. También se da en medidas que perderían su
oportunidad o se desvirtuarían (decretos de
tarifas, por ejemplo, para establecer rebajas).
4. Es un control obligatorio: si los que deben ir
no van, habrá vicio de nulidad. Hay sanción
(destitución) que afecta al funcionario
responsable.
xiii. Actitudes:
1. Toma de razón: cuando el acto se ajusta
plenamente a la ley, la autoridad tenía
atribución, se sigue el procedimiento, no
concurren vicios, etc.
2. Toma de razón con alcances: Interpreta el
sentido y alcance de una o más normas del
acto administrativo examinado. A partir de
ahí el alcance y la norma forman un único
todo, se publican juntos, etc.
3. Formula observaciones: correcciones
subsanables.
4. Representación: se formulan observaciones no
subsanables.
a. Por vicios de legalidad (diferencia de
interpretación) / por vicios de
constitucionalidad.
5. Si son decretos del presidente, puede dictar
decreto de insistencia.
a. El presidente no tiene otra alternativa
más que llevar el conflicto al TC para
que éste resuelva en un plazo de 10 días.
b. Garantes: Firman todos los ministros
del Estado, así comprometiendo todos
sus patrimonios.
c. Hay materias que no pueden ser
insistidas:
i. Constitucionalidad del gasto
público (el presidente solicita
gastar más de lo que el
presupuesto había publicado)
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ii. DFL
iii. Promulgación o reforma
constitucional.
6. Contralor debe mandar antecedentes a la
Cámara de Diputados para que ésta castigue al
presidente y a los ministros mediante
acusación.
7. Decreto de insistencia es impugnable ante
tribunales.
b. Potestad jurisprudencial: emitir dictámenes que constituyen
la jurisprudencia de la Contraloría.
i. Son obligatorios (vinculantes): lo que otorga
uniformidad en el actuar de la administración. Hay
materias que necesariamente deben ser consultadas a
al CGR. Además, constituyen precedentes
vinculantes: puede generarse derecho en base a lo que
la Contraloría dictaminó. La administración no puede
actuar de manera distinta.
ii. Son de efectos generales: deben ser aplicados por
TODA la administración.
iii. Si el asunto está sometido a tribunales la Contraloría
no puede dictaminar.
iv. Son públicos.
v. ¿Quiénes pueden pedir que la CGR dictamine?
1. Funcionarios
2. Servicios, ministerios, órganos de la
administración.
3. Particulares (por ejemplo, casos en que las
personas naturales tratan de hacer pasar sus
gastos societarios por gastos personales para
eximirse de pagar determinados impuestos;
ahí se fiscaliza)
c. Disciplinaria: la CGR puede iniciar procedimientos de
investigación destinados a sancionar a los funcionarios.
d. Inspectora: puede constituirse en el lugar y examinar lo que
estime pertinente, o realizar auditorías en resguardo del
patrimonio público, y la evaluar sistemas de control interno
y aplicación de las disposiciones relativas a la administración
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financiera del Estado para efectos de resguardar el
patrimonio público y la probidad administrativa.
e. Normativa: puede dictar resoluciones. La más importante es
la que determina lo que va o no va a toma de razón.
c. Procedimiento administrativo.
i. Respecto de las etapas del procedimiento administrativo, éstas pueden
analizarse de dos maneras:
1. De acuerdo a los trámites que debe seguir el acto para nacer a la vida del
derecho. Estos son:
i. Tramitación al interior de la Administración
ii. Toma de razón (hecha por la Contraloría General de la
República)
iii. Publicación o notificación del acto.
La ley 19.880 (que regula el procedimiento administrativo) se ocupa de i.
y de iii., mientras que la toma de razón está regulada por la CPR y la
LOC de la CGR.
2. Según las etapas por las que el procedimiento transcurre.
i. Etapa de iniciación. Puede ser:
a. De oficio. Así sucede cuando la Administración inicia el
procedimiento administrativo de propia iniciativa,
cuando lo hace por orden de un superior o a petición de
otro órgano interesado.
b.A petición de un (particular) interesado. El art. 30 de la
ley 19.880 regula el contenido de esta solicitud. Ante esta
petición la Administración puede adoptar distintas
actitudes:
1. Puede acoger la petición y darle tramitación.
2. Puede rechazarla por ser manifiestamente
inconducente (vgr. pedir derechos inexistentes).
3. Puede solicitar al interesado corregir su petición.
4. Puede solicitar completar los antecedentes que el
interesado acompaña.
ii. Etapa de instrucción. En ella la Administración recopila
antecedentes para tomar una decisión. Tales antecedentes
pueden provenir de las siguientes vías:
a. De los antecedentes que acompaña el interesado en su
petición.
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b.De informes que se pidan a otros órganos de la
Administración.
c. De la prueba que se rinda sobre el procedimiento.
d. De todos los antecedentes que acompañen los
interesados que se hacen parte del procedimiento.
e. De la información pública que pueda decretarse.
La prueba en el procedimiento administrativo tiene las
siguientes reglas (art. 35 de la ley de procedimiento
administrativo):
a. Se prueban los hechos relevantes que no le consten a la
Administración.
b.Los medios probatorios son todos aquellos que el derecho
admita.
c. La prueba se aprecia en consciencia.
d. Período para rendirla: entre 10 y 30 días. Los
documentos se pueden acompañar en cualquier
momento antes de la resolución final.
iii. Etapa de terminación. El procedimiento puede terminar de dos
maneras:
a. De forma normal (con la resolución final).
b.De forma anormal (por el desistimiento, abandono o
renuncia del procedimiento).
La resolución que pone término al procedimiento se caracteriza
por:
c. Resolver las cuestiones planteadas por los interesados.
d. Ser fundada, tiene que tener motivación o
considerandos.
e. Observar las siguientes limitaciones:
1. No puede agravar la situación inicial del
interesado.
2. Debe ser congruente: no puede resolver cuestiones
distintas de las peticiones formuladas por el
interesado.
3. Tiene que resolver todos los incidentes que se
plantearon durante el procedimiento.
4. Tiene que indicar los recursos que proceden en su
contra. Esto se asocia con la función social del
procedimiento administrativo.
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2. Controles contenciosos: el CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, esto es, juicios en los que
toma parte la Administración en tanto demandante o demandada.
a. Historia. La constitución de 1833 le daba al Consejo de Estado la potestad de
“resolver las disputas que se suscitaren sobre contratos o negociaciones celebradas
por el Gobierno Supremo y sus agentes” (art. 104 nº 7). Además de esta potestad
general (que en 1854 se vería ampliada), existían en tal constitución otros órganos
dedicados a contenciosos-administrativos especiales: de las causas iniciadas contra
las aduanas se encargaba la Junta de Comisos, de los reclamos que afectaban los
caminos públicos conocía la Junta Provincial de Caminos4.
El problema es que con el tiempo el Consejo de Estado desapareció en nuestro país,
y de sus causas empezaron a conocer los tribunales ordinarios. El art. 87 de la
constitución de 1925 crea Tribunales Administrativos (nótese el plural) con
competencia “para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o
disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo
conocimiento no esté entregado a otros tribunales”5. Muchos tribunales
administrativos con competencias específicas fueron creados en virtud de esta
disposición, pero nunca se creó algún Tribunal Administrativo con competencia
general6. Los tribunales ordinarios se declararon incompetentes para conocer de
demandas de nulidad de los actos de la administración, aduciendo que la
competencia para ello correspondía a los tribunales del contencioso-
administrativo, aunque en muchos casos no había un tribunal específico para
conocer la demanda de nulidad en cuestión. Con todo, los tribunales ordinarios sí
se declararon competentes para las siguientes materias: (i) demandas de
indemnización de perjuicios contra los órganos de la Administración, (ii) acciones
de certeza o interpretación de determinadas normativas, (iii) interdictos
posesorios7.
En la constitución de 1980, en su texto original, disponía en su artículo 38 la
“determinación por ley” de tribunales contencioso-administrativos. Aquí sucede lo
mismo que había sucedido con el artículo 87 de la constitución de 1925, con las
siguientes diferencias: (i) existía el recurso de protección, (ii) comienza a surgir la
noción de la nulidad de derecho público, (iii) el art. 5 del COT y el principio de
inexcusabilidad dieron espacio para que los tribunales ordinarios entendieran que
tenían competencia para conocer de las demandas de nulidad contra la
Administración.
4 Hojita: El contencioso-administrativo en la Constitución del 33. 5 Hojita: La evolución del artículo 38. 6 Hojita: Contenciosos-administrativos en la Constitución de 1925. 7 Los interdictos posesorios, conocidos por los tribunales ordinarios bajo esta lógica, fueron masivamente esgrimidos a partir de la década de los ’60.
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La reforma constitucional de 1989 suprime la referencia del artículo 38 a los
tribunales contencioso-administrativos. Por lo tanto, la situación hoy es que en
ocasiones puede pedirse la nulidad de derecho público ante tribunales específicos
que determina la ley (vgr. tribunales aduaneros, tributarios, etc.); en otras puede
pedirse la nulidad ante tribunales específicos con competencia para ciertos
contenciosos de la Administración (vgr. de las multas de la Dirección del Trabajo
conocen los tribunales laborales); finalmente, los tribunales ordinarios son
competentes por regla general.
En la actualidad existen alrededor de 160 recursos contencioso-administrativos
especiales.
b. El régimen comparado. Países como Alemania, Francia e Italia tienen tribunales
administrativos de primera y segunda instancia. Incluso los dos primeros países
tienen órganos de casación8. Hay, en definitiva, un sistema de justicia
administrativa que en Chile no tiene símil.
En el régimen francés en particular encontramos dos acciones clásicas,
denominadas “recurso objetivo, de nulidad o por exceso de poder” y “recurso
subjetivo o de plena jurisdicción”. Se diferencian en cuanto a9:
i. Sus causales: mientras el recurso objetivo reclama la ilegalidad de un acto
de la Administración, el recurso subjetivo alega la violación de un derecho.
ii. La legitimación activa: para interponer un recurso objetivo basta tener un
interés en el asunto (y todos están interesados en que se respete la ley),
mientras que para interponer un recurso subjetivo es necesario la afectación
de un derecho.
iii. Las potestades del juez: éste sólo puede, en el recurso objetivo, declarar la
nulidad del acto de la Administración; en el recurso subjetivo, en cambio,
puede adoptar todas las medidas que encuentre pertinentes a favor del
recurrente.
iv. Los efectos de la sentencia: como lo que está en juego es la legalidad del
acto, la sentencia del recurso objetivo tiene efectos generales; para el
recurso subjetivo, en cambio, tiene efectos particulares.
c. Chile: En nuestro país, el recurso de protección es una especie de mezcla de ambos
recursos clásicos franceses. Lo que sí es un estricto símil de ambos recursos es el
reclamo de ilegalidad municipal10. Éste reconoce causales y formas de legitimación
diferenciadas: si se trata de resoluciones u omisiones ilegales, el reclamo puede ser
8 Hojita: Los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa en Alemania, Francia e Italia. 9 Hojita: Las acciones contencioso administrativas clásicas en el régimen francés. 10 Hojita: Antecedentes del reclamo de ilegalidad municipal. Este reclamo, cuyo antecedente más remoto lo encontramos en la ley de municipalidades de 1854 (art. 114), ha permanecido prácticamente inalterable hasta nuestros días (ley 18.695, orgánica constitucional de municipalidades, art. REVISAR). Esta hojita muestra tal evolución.
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interpuesto por cualquier particular; si se trata de resoluciones u omisiones que
agravien los derechos de ciertos particulares, sólo éstos podrán interponer tal
reclamo. Este reclamo es tramitado en dos etapas: por el alcalde y por la corte de
apelación respectiva11. Lo que ha de notarse en este punto son las amplísimas
facultades que tiene la Corte al sentenciar, pues no sólo puede ordenar la anulación
total o parcial del acto impugnado, sino además puede reemplazar la resolución
anulada, subsanar la omisión respectiva, reconocer el derecho a la indemnización
de perjuicios y remitir antecedentes al Ministerio Público si estima que la
infracción pudiera ser constitutiva de delito. En este sentido, el reclamo de
ilegalidad municipal es un recurso de plena jurisdicción (en los términos del
contencioso administrativo clásico francés).
En tanto mecanismo de control el reclamo de ilegalidad municipal es clave, pues
las resoluciones municipales están exentas de la toma de razón por parte de la
CGR. Esto marca contraste respecto del reclamo por ilegalidad regional, que es casi
igual al reclamo previo, pero considérese que los reglamentos regionales sí van a
toma de razón por parte de la CGR. Esto genera una superposición de mecanismos
de control que puede generar un fácil entorpecimiento para la Administración.
d. El “sistema” de acciones y recursos contencioso-administrativas. Ya a nivel
constitucional el sistema contencioso-administrativo se presenta de forma caótica.
En la redacción actual del art. 38 de la CPR remite a “los tribunales que determine
la ley” en materia contencioso-administrativa general. La constitución establece
además otros tres mecanismos contencioso-administrativos12:
i. Acción por privación o desconocimiento de nacionalidad.
1. Tribunal competente: Corte Suprema.
ii. Acción de ilegalidad de acto expropiatorio.
1. Tribunal competente: tribunales ordinarios13.
iii. Acción de protección.
1. Tribunal competente: Corte de Apelaciones respectiva.
A nivel legal la cuestión es aún más caótica. No sólo existen, a este respecto,
tribunales especiales, sino además comisiones o paneles14.
i. Tribunales.
1. Tribunal ambiental
11 Nótese que es una etapa más de tramitación del reclamo, no una apelación. 12 Hojita: Los tribunales competentes en los contenciosos constitucionales. 13 Nótese que esto es así desde el texto original de la constitución de 1980, a pesar de que en él se consideraba la futura existencia de tribunales contencioso-administrativos. 14 Lo que sigue en este acápite se detalla en hojita: Tribunales especiales en materia contencioso-administrativa.
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· Nótese que está integrado por honorables no-abogados. Esto marca una
tendencia al alza: comienzan a aparecer tribunales mixtos para conocer
de acciones contra la Administración.
· Nótese también el procedimiento alambicado en extremo para designar
tales integrantes (la Corte tiene que formar una nómina, enviarla a la
Alta Dirección Pública, que luego la envía a la Corte para que haga un
listado y lo envíe al Presidente, que luego propone al Senado para que
éste apruebe). Los ministros de la Corte Suprema pasan por un
mecanismo más simple (¡!).
2. Tribunales de la contratación pública
· Integración por tres abogados en la forma “clásica”.
3. Tribunales tributarios y aduaneros
· Integración “clásica” pero con propuesta inicial del Consejo de la Alta
Dirección Pública.
4. Tribunal de la propiedad industrial
5. Tribunal de la libre competencia
· Integración mixta. La mitad de la designación será hecha por el Consejo
del Banco Central, la otra mitad será hecha por el Presidente de la
República pero en base a una nómina confeccionada por el Consejo del
Banco central. Siempre con previo concurso público de antecedentes.
ii. Paneles
1. Panel de expertos eléctricos
· Integración mixta. Designación por el Tribunal de la libre competencia
(y recuérdese cómo integra éste).
2. Panel técnico del contrato de concesión de obra pública
3. Comisión arbitral del contrato de concesión de obra pública
4. Comisión de peritos en materia de tarificación en
telecomunicaciones
5. Comisión de expertos en proceso de fijación tarifaria de empresas
sanitarias
6. Comisión conciliadora del contrato de financiamiento urbano
compartido
7. Comisión de hombres buenos para fijar indemnización de
servidumbre
8. Panel de expertos de la ley del Transantiago
Lo que debe concluirse de todo este desorden es que en materia contencioso-
administrativa existe una escapada de la injerencia de la Corte Suprema. No hay
un modelo de contencioso-administrativo. Tratándose de paneles, estos son una
[UNIDAD 4: PRINCIPIOS QUE REGULAN A LOS OAE]
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especie de justicia privada por áreas, con integrantes especializados en las materias
que conocen para así dar una rápida solución a los problemas que se les presenten
(todos los sectores económicos hoy piden, y algunos financian, sus tribunales y
paneles especiales).
e. Clasificación del contencioso-administrativo.
a. Contenciosos administrativos o legales (ya vistos).
b.Contenciosos de competencia de tribunales ordinarios, especiales y paneles.
c. Contenciosos generales o particulares (según cuál sea la materia discutida)15.
1. Vida privada (habeas data)
2. Libertad de conciencia
3. Libertad individual (amparo constitucional y amparo procesal penal)
4. Medio ambiente (reclamación ante el Tribunal ambiental)
5. Derecho del trabajo (procedimiento de tutela de derechos
fundamentales)
6. Materia tributaria (aquí se tiene una especie de recurso de protección
particularizado)
7. Libertad económica (amparo económico)
8. Propiedad (reclamo de ilegalidad del acto expropiatorio)
9. Reclamo por discriminación arbitraria.
Aquí lo que destaca es la imperceptible pero constante construcción de
“contenciosos ad hoc” para reclamar por derechos. Lo contrario a un
procedimiento contencioso-administrativo general.
Como último punto para notar esta dispersión, examínense los casos de
contenciosos contra actos de las superintendencias . Para cada superintendencia
existe un reclamo de ilegalidad particular, con distintos actos impugnables,
distintos requisitos de interposición, variados tribunales competentes, distinta
tramitación, etc.
Esta dispersión caótica respecto del contencioso administrativo hace que nada
de raro tenga la huida masiva al recurso de protección. No sólo no es
generalmente conocida la existencia de estos recursos, sino además es difícil el
conocimiento acerca de las particularidades de cada uno y es inexistente la
jurisprudencia sobre cada uno de ellos. Uno de los problemas del recurso de
protección es que tiene un muy bajo éxito (~2%) si se trata de acciones contra el
Estado. A veces ni siquiera sirve para impugnar actos de la Administración,
como los reglamentos, pues éstos no pueden anularse respecto de las personas
15 Para lo que sigue véase hojita: Los contencioso-administrativo por derecho. Allí se detallan los tribunales competentes para conocer de las materias respectivas.
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que se ven favorecidas por ellos. Por último, el recurso de protección ya no
tiene la celeridad que antes prometía.
f. No sólo el recurso de protección “sirve” como mecanismo general contencioso-
administrativo. También lo es la Nulidad de Derecho Público16.
i. El régimen comparado de la nulidad de derecho público (España, Italia,
Alemania, etc.) distingue entre nulidad y anulabilidad. El tipo de vicio que
ambas tienen por objeto son distintos: los primeros son gravísimos,
insubsanable y taxativos; los segundos no son ninguna de las anteriores.
Mientras el vicio de nulidad no requiere declaración del tribunal (=opera de
pleno derecho) y es imprescriptible, el vicio de anulabilidad sí la requiere y
es prescriptible. Destaca cómo la nulidad en la legislación alemana
requisitos de gravedad y esencialidad del vicio (de la misma manera en que
se construyen los vicios en la ley de procedimiento administrativo chilena).
La nulidad de derecho público chilena rompe con esta distinción entre
nulidad y anulabilidad. Sostiene que todo vicio genera la nulidad.
ii. Discusión sobre el ámbito de aplicación de la nulidad de derecho público.
Los autores que sostienen que nuestro sistema recoge la nulidad de derecho
público se apoyan en el artículo séptimo inciso segundo del actual texto
constitucional. Tal disposición se encontraba también en las constituciones
de 1833 y 1925. La diferencia es que el art. 6 de la actual CPR no tiene símil
en las constituciones previas, y esto es importante pues consagra el
principio de supremacía constitucional y remite a la ley las sanciones que se
impondrán ante infracciones de tal artículo. Cuestión similar sucede con la
parte final del art. 7 inc. 2, agregado que precisamente no existía en las
constituciones previas.
Si la tesis de la procedencia general de la nulidad de derecho público fuese
cierta (es imprescriptible, opera de pleno derecho, procede ante toda
infracción de la constitución, etc.), entonces ella sería procedente también
contra sentencias. Hay, sin embargo, jurisprudencia de la CS en el sentido
precisamente contrario. Se sostuvo que:
1. A los actos procesales se les aplican nulidades específicas, no una
nulidad general.
2. El artículo 7 CPR remite a la ley las sanciones ante sus infracciones
relativas. Así, la nulidad procesal, en particular, es excepcional y
expresa, se pide en el mismo proceso (lo contrario afectaría la cosa
juzgada) y se pide a través de los recursos procesales.
16 Para esta sección revisar con detención hojitas: Nulidad de derecho público y Jurisprudencia sobre la nulidad de derecho público. Lo que aparece en este apunte es únicamente lo que fue dicho en clases.
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3. Nunca la doctrina, bajo la constitución de 1925, lo aceptó.
Con todo, no puede negarse que la nulidad de derecho público sí es
reconocida en nuestra Constitución. La pregunta es si es reconocida en
términos generales o particulares. El art. 35 de la misma reconoce una
formalidad esencial respecto de los reglamentos y decretos del Presidente
de la República. Cuando este requisito no se verifica, resulta fácil decir que
no existe reglamento ni decreto alguno. Algo similar sucedía en el art. 23 de
la constitución de 1925 (“vicio de fuerza”, no tiene símil en nuestra
constitución).
La única ocasión en la que nuestra Constitución refiere a una nulidad que
opera “de pleno derecho” es en el art. 94 inc. 3, pero malamente puede
hablarse de “pleno derecho” cuando ella opera “con el solo mérito de la
sentencia del Tribunal”. Este mismo inciso permite descartar la posibilidad
de una nulidad de leyes, pues reconoce que las leyes declaradas
inconstitucionales se entienden derogadas, sin efecto retroactivo, desde la
publicación de la sentencia en el Diario Oficial.
Si la nulidad de derecho público no procede contra sentencias ni contra
leyes, ella procede contra la Administración. El problema es que la
Administración se rige por la ley 19.880, que se contrapone a la nulidad de
derecho público, al construirse sobre bases distintas:
1. Ella refiere a vicios esenciales y graves que generen perjuicios.
2. Los vicios a los que refiere pueden sanearse.
3. Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad,
por lo que la invalidación de ellos no puede operar de pleno
derecho.
4. Existe un plazo de prescripción para la interposición del recurso
administrativo.
Es Silva Cimma quien, respecto de la constitución de 1925, reconoce que la
nulidad de derecho público opera de pleno derecho sólo respecto del vicio de
fuerza y de los decretos y reglamentos del Presidente no firmados por el
ministro respectivo. En todos los demás, la nulidad debe ser declarada por
un tribunal.
A la posición de Silva Cimma se opone la de Soto Kloss (ahora respecto de
la constitución de 1980), quien sostiene que esta nulidad opera de derecho
público, es imprescriptible y acarrea una única sanción que tiene como
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efecto retrotraer a las partes afectadas al momento anterior al acto nulo17.
Si bien esta tesis tuvo cierta acogida en la jurisprudencia de los ’9018,
pronto reconoció que, aunque la nulidad era imprescriptible, no procedía
respecto de los derechos adquiridos por terceros de buena fe, que prescriben
conforme a las reglas generales. Luego, como vimos, los tribunales dijeron
que no procedía contra sentencias.
Posteriores avances que se observan en la jurisprudencia refieren a
requisitos de legitimación activa: se ha descartado que existe acción popular
para reclamar la nulidad de derecho público, y se ha exigido un interés
legítimo en la declaración de nulidad. Una materia aún poco clara es cuáles
son los vicios abarcados por esta nulidad: ¿sólo los que señala el art. 7 de la
CPR (vicios de investidura, competencia o forma)? ¿o todo vicio
(incluyendo desviación de fin, violación de ley, etc.)? También se ha
reconocido en esta materia el principio de conservación. La conclusión es
que la teoría clásica (a la Soto Kloss) de la nulidad de derecho público tiene
poco reconocimiento en nuestros días.
g. La Administración necesita Recursos para operar. Tales recursos son19.
i. Personal
ii. Presupuesto
iii. Bienes. Son de dos tipos:
1. Aquellos bienes de los que la Administración es dueña.
2. Aquellos bienes que la Administración administra (=bienes
nacionales de uso público). Respecto de éstos sólo puede entregar
permisos o concesiones.
17 Una revisión de la oposición del resto de la doctrina nacional se encuentra en el acápite VI de la hojita Nulidad de derecho público. Nótese que el resto de la doctrina nacional sólo pudo formular su oposición a Soto Kloss aproximadamente una década después de que éste publicara su tesis. Esto porque aquellos vivieron el exilio que éste no. 18 Por los mismos motivos que se explican en la nota anterior. 19 No se dice nada más que lo que a continuación sigue. Véase hojitas El personal de la Administración y El presupuesto y sus normas para mayor información.
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