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GENERALIDADES
GENERALIDADES
1. LA PERSONA Y LA SOCIEDAD
La humanidad reclamó, hace poco más de dos siglos, la libertad y la igualdad para
cada ser humano y se han realizado muchos esfuerzos, que aún deben continuar,
para hacer realidad el deseo de lograr personas libres e iguales en derechos.
Durante la época de las revoluciones liberales (iniciadas en Francia en 1789 pero
que siguieron en los demás países hasta fines del siglo XIX y que aún no se han
producido en algunos países muy atrasados), se consagraron las libertades esenciales
en las constituciones: no ser detenido sino por mandato del juez; reunirse
pacíficamente y sin armas en lugares privados y públicos; libertad de viajar y transitar
dentro y fuera del territorio; libertades de asociarse, de contratar, etc.
Siendo sumamente importantes para la vida humana, estas libertades pronto
devinieron en insuficientes, porque la propia revolución liberal había permitido que el
poder de la nobleza fuera sustituido por el poder del dinero: los seres humanos podían
ser declarados libres e iguales, pero no necesariamente lo eran en la realidad. Por
ejemplo, quien vive en la miseria difícilmente puede ejercitar las libertades que le
reconoce formalmente el derecho.
Y es que el liberalismo partía de considerar a la persona como un individuo
aislado, que tenía una serie de derechos, pero sin apreciar debidamente su naturaleza
y el carácter social de su vida.
Hasta mediados del siglo XIX, por ejemplo, en muchos países hoy desarrollados
se trabajaba catorce y hasta dieciséis horas diarias, sin descanso de fin de semana,
sin vacaciones y con salarios de hambre.
Las exigencias de los trabajadores, sus luchas y la cruda realidad, fueron
LECCIÓN Nº 01
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estableciendo en el transcurrir de la historia otros derechos, adicionales a los liberales
propiamente dichos: se empezó a hablar de normas mínimas que regularan el trabajo,
de las obligaciones que tenía el estado de dar educación y seguridad a quienes las
necesitasen y no pudieran obtenerlas por sí mismos. Sin embargo, hasta 1917, estas
normas sobre nuevos derechos no figuraron en las constituciones de los estados.
Nacida de la revolución mexicana, la constitución de 1917 fue la que por primera
vez en la historia contempló entre sus normas una larga enumeración de derechos
sociales. Especial mención se hizo de los derechos laborales, es decir, de los que
correspondían al trabajador.
Por la misma época, la Alemania del Káiser perdió la Primera Guerra Mundial y la
República que siguió aprobó la constitución alemana de 1919 (la célebre constitución
de Weimar). Esta constitución estableció avanzadas normas sobre derechos sociales,
y sobre la responsabilidad que cabía al estado de proporcionar empleo y seguridades
de vida a los alemanes de ese entonces.
La constitución mexicana de Querétaro (1917) y la alemana de Weimar (1919),
son los dos primeros hitos de la constitucionalización de los derechos sociales del ser
humano.
A partir de allí el mundo evolucionó rápidamente. No en vano los años 20 fueron
de gran progreso y, si bien concluyeron con la gran depresión de 1929, a la que luego
siguió la Segunda Guerra Mundial con todas sus tragedias, es evidente que el siglo XX
fue uno de grandes avances y, también, de creciente reconocimiento de los derechos
humanos. En 1948 la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Organización
de estados Americanos (OEA), aprobaron sendos documentos conteniendo
declaraciones sobre ellos.
Sin embargo, el esfuerzo por diseñar los derechos con los que la humanidad
puede vivir mejor y de manera más solidaria, no ha quedado allí. En los últimos años
una nueva generación de derechos ha hecho su aparición, vinculada a lo bueno y lo
malo de la revolución tecnológica que vivimos. Algunos de ellos son derechos que
requieren que tengamos una relación armónica con el ambiente en que vivimos y otros
buscan, por ejemplo, que podamos estar informados acerca de qué se registra sobre
nosotros en los gigantescos bancos de información que hoy facilita la informática en el
mundo.
En nuestro país, hasta 1867, las constituciones reconocieron principalmente los
derechos individuales liberales de la Revolución Francesa. A partir de allí, las cuatro
últimas constituciones han ido incorporando paulatinamente los nuevos derechos de
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las grandes constituciones del mundo y de las declaraciones internacionales.
La constitución de 1993 mantiene muchos de los derechos que antes fueron
reconocidos en la constitución de 1979. Sin embargo, respondiendo a una ideología
neoliberal, ha recortado drásticamente todos aquellos que significaban prestaciones
del estado a las personas. En adelante éstos serán cubiertos fundamentalmente por
empresas privadas.
“La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del estado. Todos tienen la
obligación de respetarla y protegerla”.
La persona no puede ser, como tal, fin de la sociedad ni del estado. La defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad sí pueden ser y, constitucionalmente,
son ahora no sólo uno de los fines sino el fin supremo de la sociedad y del estado.
La expresión “persona humana” no es redundante, porque hay, las personas
divinas en el misterio de la Santísima Trinidad, así como las personas jurídicas que
son ficciones del intelecto y de la ley.
La constitución de 1979 empezaba por los derechos y deberes fundamentales de
las personas y no, como las constituciones anteriores, por la definición de estado. La
constitución de 1993 se ha redactado sobre la plantilla de la constitución de 1979, de
manera que conserva, en lo esencial, su orden.
La constitución de 1979 pretendía ser así una constitución personalista y
eminentemente cristiana. El propio presidente de la Asamblea Constituyente, Víctor
Raúl Haya de la Torre, en su discurso de la sesión inaugural de 28 de julio de 1978,
había dicho lo siguiente: “Nuestra constitución debe emanciparse de las imitaciones y
las copias1 sin desdeñar el legado universal de la ciencia política. Necesitamos una
constitución concisa y pragmática que se centre en torno al hombre y los derechos
humanos”.
La constitución de 1993, innovando el lenguaje, respeta esa dirección filosófica, por
llamarla de alguna manera. La nueva constitución rescata la dignidad de la persona,
supremo valor que exalta el cristianismo, para el cual la persona es criatura de Dios,
hecha a su imagen y semejanza.
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Tanto la constitución de 1979 como la de 1993 se erigen en avanzada del respeto a
los derechos humanos que declaran con minuciosidad, y del respeto aún de aquellos
derechos que sólo se declaran en forma implícita. Deben, con motivo de éste inciso,
distinguirse los conceptos de estado y sociedad.
LA SOCIEDAD, La sociedad civil es la suma de todas las personas que la integran.
EL ESTADO, Es la organización política y jurídica de la nación.
LA NACIÓN, Concepto mucho más complejo, es la historia misma del país, anterior a
la noción de estado. El estado peruano, como entidad independiente, nace el 28 de
julio de 1821. La nación peruana se remonta, probablemente, al nacimiento del Inca
Garcilaso de la Vega en el siglo XVI.
2. LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD
Hemos nacido en un mundo que cree en la libertad y la igualdad como derechos
esenciales y naturales del ser humano.
Sin embargo, no siempre se pensó que la libertad y la igualdad eran comunes a
todos los hombres. Sin ir muy lejos, en el Perú había esclavos hace ciento cincuenta
años y algunos creyeron que el indio de nuestras serranías era un ser de raza inferior.
Hace mas de doscientos años, en el mundo existía la idea predominante de que
había nobles y plebeyos diferentes entre sí y con suertes distintas: los nobles debían
recibir beneficios y los plebeyos soportar sumisamente las cargas, trabajos e
impuestos. Eran épocas en las que lo normal era considerar que los hombres no eran
iguales y que ser esclavo de un señor podía llegar a ser la situación natural para
muchas personas y, aún, para pueblos enteros.
La libertad y la igualdad han sido conquistadas recientemente por la humanidad en
beneficio de cada ser humano, y hay muchos filósofos que consideran que la historia
del mundo no es sino el camino que los seres humanos recorremos en su busca. El
grito inicial por la libertad y la igualdad lo dieron los revolucionarios franceses en 1789.
No bien triunfaron, inscribieron ambos conceptos en la declaración de los derechos del
Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional Francesa de 1789, documento que
más tarde pasaría a formar parte de la constitución de Francia.
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Así, libertad, igualdad y constitución se ligan definitivamente en la Revolución
Francesa. Podemos estar seguros de que una de las razones fundamentales por las
que existen constituciones es la de garantizar en las leyes la libertad y la igualdad de
cada persona en el mundo.
3. LA DEMOCRACIA Hoy se considera que la democracia es el sistema más perfecto de gobierno de los
pueblos, porque en ella se expresa la voluntad de todos y, de esta manera, ningún
gobernante oprime a los gobernados. Es verdad que existen varias ideas distintas
sobre lo que es la democracia. Sin embargo, todos aspiramos a que ella exista y se
haga cada vez más profunda y sólida en lo esencial, para poder gobernarnos mejor y
lograr mayor bienestar.
En el fondo, ocurre que la democracia es el sistema de gobierno que mejor se
conjuga con la libertad y la igualdad de cada ser humano. Por lo tanto, estos tres
conceptos son correlativos y complementarios.
Sin embargo, no siempre se pensó que la democracia era el mejor sistema de
gobierno. En general, y durante muchísimos siglos, se consideró que la mejor forma
de gobierno era la monarquía, y durante un largo período inclusive se pensó que el
mejor sistema de gobierno era el del monarca absoluto y autoritario (la llamada
monarquía absoluta que hubo en muchos países de Europa entre los siglos XV y XIX).
Fueron, primero la independencia de los estados Unidos de Norteamérica y luego
la Revolución Francesa, los movimientos históricos que iniciaron la lucha por la
democratización de los gobiernos y que consagraron en sus constituciones las normas
básicas que la organizaban. Hoy, los seres humanos seguimos empeñados en la lucha
por democratizar los estados del mundo y las constituciones siguen teniendo una gran
importancia en este intento.
4. ¿CÓMO NACIERON LAS CONSTITUCIONES?
El hombre es un ser eminentemente gregario. Vive, nace sanamente dentro de
la sociedad porque sólo con la colaboración de sus semejantes puede conseguir mejor
sus fines de supervivencia, bienestar, desarrollo, progreso y felicidad.
Por su parte la sociedad para evitar el libertinaje y el caos, requiere de normas de
conducta y de autoridades para garantizar su cumplimiento. Entonces surge como una
necesidad Histórica la presencia de gobernantes y de leyes.
En principio fueron los reyes que conducían a sus pueblos y gobernaban. Existieron
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monarcas que amaron a sus urbes se hicieron magníficos reinados; pero también
existieron otros que fueron tiranos, despóticos, absolutistas y abusivos.
Así por ejemplo, Luís XIV de Francia llegó a decir: “El estado soy yo mi voluntad es la
Ley”
Frente a los abusos del tirano Juan Sin Tierra, los nobles ingleses, en 1215, le
arrancaron la primera Carta Magna que Conoce la humanidad. Ahora todos los países
del Orbe tienen sus propias constituciones.
La constitución establece como debe organizarse el estado, establece la
separación de los poderes y fija sus atribuciones, y sobre todo, contiene los derechos
fundamentales del hombre, denominados “derechos Humanos”, tales como El
derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad personal, etc.
A la opresión que los monarcas y los nobles ejercían sobre el pueblo, éste les
enfrentó la libertad; a los privilegios que gozaban, les enfrentó la igualdad; y a las
formas absolutistas y totalitarias de gobierno, les enfrentó la democracia.
De esta forma, a partir de las grandes revoluciones de Norteamérica y de Francia,
el signo de la vida política y social de los países fue la lucha por eliminar las
monarquías absolutas y sustituirlas por regímenes democráticos en los que se
concretaron las nuevas conquistas de la humanidad.
La lucha contra los monarcas absolutistas y otros gobernantes tiránicos duró
muchísimos años y en varios países aún no ha concluido. Pero, conforme los pueblos
fueron venciendo y logrando estas conquistas, inmediatamente las reflejaron en leyes
a las que concedieron la primera importancia frente a todas las otras leyes existentes.
Los gobernantes que emergieron como triunfadores frente a los monarcas (en los
países europeos) o en las luchas por la independencia (como los estados Unidos en
1776 o el Perú en 1821) se apresuraron a elaborar y aprobar estas leyes de primera
importancia que fueron llamadas constituciones. Así, en estados Unidos la
constitución fue aprobada en 1787; en Francia la primera constitución fue aprobada
en 1790 y en el Perú independiente en 1823.
De acuerdo con los principios democráticos que esas mismas constituciones
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proclamaban, su aprobación fue hecha por Asambleas o Congresos Constituyentes
elegidos por el propio pueblo. En muchos casos fueron las primeras leyes aprobadas
democráticamente en los nuevos estados.
5. ¿QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN? La constitución puede ser definida como aquella norma legal que declara los
derechos más importantes de las personas, que organiza el poder del estado
señalando quiénes lo ejercen y con cuales atribuciones, y por ello mismo es la norma
legal suprema del estado. Esto último quiere decir que ninguna otra norma se le puede
oponer porque automáticamente deja de ser aplicable, es decir, de tener fuerza
jurídica.
“Es 1a ley fundamental y suprema que establece la organización jurídica del
estado, la división y equilibrio de sus poderes precisando sus atribuciones. Contiene,
además, los derechos esenciales de las personas”.
Cada persona tiene varios derechos que deben ser establecidos claramente en la
constitución para que su defensa y protección sea más segura. Ellos son la igualdad,
la libertad (que tiene varias facetas), la vida, la salud y varios otros que trataremos
posteriormente. Ni las personas, ni los gobernantes pueden violentar estos derechos;
por eso se ubican en la norma suprema del estado.
El poder del estado también es organizado en la constitución, lo que empieza a
hacerse señalando quiénes lo ejercen, cómo son nominados y cuáles son sus
atribuciones.
Al legislar sobre estos asuntos tan importantes, la constitución se vuelve la norma
predominante del estado, de jerarquía superiora todas las demás, a fin de que ningún
gobernante que pretenda violar
Los derechos de los ciudadanos, o que intente transformar la organización del
poder del estado, pueda realizarlo por simple ley común.
Si bien es cierto que la constitución puede ser modificada por el procedimiento
especial señalado en su artículo 206, ello se hace cumpliendo una serie de requisitos
complejos y que tienen que ser aprobados por un número calificado de congresistas y
muchas veces por referéndum, a fin de impedir que pocas voluntades puedan
acomodar los mandatos constitucionales a su antojo o conveniencia.
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6. VARIEDAD DE USOS DEL TÉRMINO “CONSTITUCIÓN” GUASTINI considera cuatro sentidos sobre el concepto de:
Constitución:
• Como ordenamiento político de tipo liberal. Es utilizado en la filosofía política. Se
considera a la constitución como el límite al poder político. Bajo esta perspectiva,
la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el estado está protegida por
técnicas de división de poder. Este concepto estuvo consagrado de manera
originaria en la declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano: «Una
sociedad donde no está asegurada la garantía para los derechos y la división de
poderes, no tiene constitución”. Entonces se decía que los estados liberales son
estados constitucionales que garantizan los derechos de los ciudadanos en la
relaciones con el estado y los poderes del estado están divididos o separados.
• Como un conjunto de normas fundamentales. Se utiliza en la Teoría General del
derecho. Es un concepto políticamente neutro, es la constitución en su sentido
sustancial o material. Tiene que ver con un juicio de valor. Se considera que estas
normas disciplinan la organización del estado y el ejercicio del poder, así como la
conformación de los órganos que lo ejercen, disciplina las relaciones entre el
estado y los ciudadanos, y contienen derechos, valores y principios que informan
todo el ordenamiento.
• Como documento normativo. Se encuentra contenido en la Teoría de las Fuentes.
• Se considera como un texto que formula y recoge la mayor parte de normas
materialmente constitucionales. Es una suerte de “código” y se distingue de otros
documentos normativos por su nombre propio (constitución, Carta Magna,
Estatuto). Su contenido es “materialmente constitucional”, es decir, establece
derecho de libertad, normas sobre legislación, regula la organización del poder
político y normas programáticas y se distingue también por tener destinatarios
típicos. Esto último no se refiere únicamente a los ciudadanos sino también a los
órganos constitucionales.
• Como fuente diferenciada. Es una fuente del derecho, pero diferenciada de
cualquier fuente, por su procedimiento de formación, por su fuerza peculiar que la
coloca por encima de las leyes, goza de un régimen jurídico especial, y no puede
ser derogada o modificada por otras leyes; tiene un procedimiento complejo de
reforma.
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7. PARTES DE LA CONSTITUCIÓN
Toda constitución presenta dos partes:
7.1. Parte Dogmática. Conformada por los derechos fundamentales de las personas,
constituye la parte invariable de toda constitución.
7.2. Parte Orgánica. Conformada por la estructura del estado, generalmente varía de
constitución en constitución.
8. SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCIÓN • Constitución Formal. Documento escrito que contiene un conjunto de normas,
valores y principios, soberanamente redactados y sancionados por un órgano
constituyente competente. Incluye, como mínimo, dos partes: la dogmática y la
orgánica.
• Constitución Material. Alude al conjunto de normas, escritas o no, que en la
realidad rigen el comportamiento de los actores políticos y que constituyen el
ordenamiento jurídico fundamental.
• Constitución Ideal. Se refiere al documento escrito redactado de manera arbitraria
con la finalidad de moldear la realidad. Es una constitución modelo, de fuerte
influencia racionalista, con pretensiones de inmutabilidad, capaz de resolver por
sí misma los problemas de cualquier estado y asegurar la felicidad del hombre.
• Constitución Real. Es la que se asocia a las costumbres arraigadas de los
pueblos y que se sujeta al flujo constante del tiempo que renueva la estructura
de la realidad social.
9. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN
El contenido de la constitución ha ido evolucionando en el decurso de la historia:
9.1. Contenido exclusivamente político: Referido exclusivamente a la organización del
estado (constitución Jurídico —Política).
9.2. Influencia del Individualismo y Liberalismo: Referido a los derechos del hombre.
Se establecen relaciones jerárquicas y se convierte en un instrumento de control
público del estado.
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9.3. Régimen adjetivo de protección de derechos individuales: Establecimiento del
Tribunal Constitucional y Jurisdicción de la Libertad.
9.4. Incorporación de derechos Sociales, Económicos y Culturales: Es la aparición
de la constitución Jurídico — Social.
10. CARACTERISTICAS DE LA CONSTITUCIÓN Las principales características de la Carta Política del estado son: 1). Norma
fundamental; 2). Jerarquía; 3). Supremacía; 4). Origen popular y 5). Seguridad Jurídica.
10.1. NORMA FUNDAMENTAL:
La constitución está integrada por normas jurídicas básicas y
fundamentales que determinan la organización del estado y contienen los
derechos esenciales de las personas.
Los principios constitucionales constituyen el cimiento y las columnas
maestras de todo el ordenamiento jurídico de la nación. Todos, absolutamente
todos, le deben subordinación y obediencia incluyendo gobernantes y
gobernados. Las leyes deberán hacerse necesariamente de acuerdo con la
Carta Magna.0
La constitución, por su característica fundamental, aborda los principales
temas del estado:
a) Establece la organización del país;
b) Dispone la separación de poderes, fija sus atribuciones y establece los
medios de control: y
c) Contiene los derechos esenciales de las personas. Así por ejemplo, para
resaltar esta característica, el Art. 1 dice: «La defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el FIN SUPREMO DE LA
SOCIEDAD Y DEL ESTADO».
10.2. JERARQUIA:
En la organización jurídica del Perú, no tienen el mismo valor las normas
jurídicas. Ellas de acuerdo a su valor se organizan jerárquicamente formando
una pirámide, cuya cúspide es la constitución, por eso a la constitución se le
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denomina: «Ley de Leyes», «Carta Magna», «Suprema Ley Fundamental del
estado», etc.
Kelsen objetivizó dicha organización, mediante una pirámide que lleva su
nombre y es como sigue:
Constitución
Leyes Orgánicas
Leyes Comunes
Decretos Supremos
Resoluciones Supremas
Decretos Ministeriales
Resoluciones Ministeriales
etc., etc.
Pirámide de Kelsen
La jerarquía se establece en los artículos 51 y 138 de la constitución. El primero
señala: «La constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarquía, y así sucesivamente». Y el segundo establece:
«La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la constitución y las leyes. En todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra norma de
rango inferior.». Y esa preferencia, precisamente, se determina a base de la jerarquía.
La jerarquía de las normas jurídicas en el Perú, actualmente es la siguiente:
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I. La constitución.
II. La ley (Normas Legales).
1. Leyes orgánicas.
2. Leyes ordinarias.
3. Leyes de bases.
4. Decretos legislativos.
5. Tratados.
6. Decretos de necesidad y urgencia.
7. Decretos leyes o de facto.
8. Leyes regionales.
9. Ordenanzas municipales.
10. Reglamentos del Congreso.
III. Decretos (Normas Administrativas).
1. Decretos Supremos.
2. Decretos Regionales
3. Decretos de Alcaldía.
IV. Resoluciones (Normas Administrativas inferiores).
1. Resoluciones Supremas.
2. Resoluciones Ministeriales.
3. Resoluciones Legislativas.
4. Resoluciones Viceministeriales.
5. Resoluciones Legislativas Regionales.
6. Resoluciones Ejecutivas Regionales.
7. Acuerdos Municipales.
8. Resoluciones Municipales.
9. Resoluciones de Alcaldía.
10. Resoluciones Directorales.
11. Resoluciones Regionales.
10.3. SUPREMACIA: La constitución es la norma hegemónica de más alta jerarquía. En esa
característica radica su supremacía sobre las demás normas legales. En
consecuencia, los gobernantes y las leyes le deben obediencia y subordinación.
La característica en comentario, se deriva del Art. 51 cuando dice: «La
constitución prevalece sobre toda norma legal».
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Para su validez y vigencia indeterminada, las leyes, los decretos legislativos,
decretos supremos, resoluciones supremas, decretos ministeriales, etc. tienen
que confeccionarse de acuerdo a la constitución. Si ellos infringen la Carta
Magna, su invalidez se obtiene mediante la Acción de Inconstitucionalidad, o
Acción Popular, en su caso.
La Acción de Inconstitucionalidad de trámite ante el Tribunal Constitucional,
conforme a la Ley N0 26435; y la Acción Popular, se hace ante el Poder Judicial,
según la Ley 24968.
10.4. ORIGEN POPULAR Es el pueblo el titular del poder. Como no es factible su reunión en razón de que
no existe un edificio tan grande para albergar a 27 millones de peruanos, es que el
pueblo elige a sus representantes, quienes se encargan de redactar la constitución.
Nosotros elegimos nuestros representantes para el Congreso Constituyente
Democrático que votó la constitución del 1993, la misma que fue aprobada por el
pueblo mediante referéndum.
Referido a la justicia, ese origen popular de la Carta Magna se expresa en la
forma siguiente: «La potestad de administrar justicia EMANA DEL PUEBLO y se
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
constitución y a las leyes» (Art. 138 Const.).
10.5. SEGURIDAD JURIDICA Toda ley se deroga por otra ley; todo decreto supremo se deroga por otro
decreto supremo, y así sucesivamente. La abrogación es simple. No sucede así con
la constitución que tiene un trámite especial. En efecto, el Art. 206 establece: Toda
reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del
número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el
referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas
ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos
tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede
ser observada por el Presidente de la República.
Se hace entonces muy difícil la reforma de la constitución, por lo siguiente:
a) Porque se exige la aprobación del Congreso en dos legislaturas ordinarias, que
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sólo pueden producirse al año siguiente. Es decir se necesitan cuando menos
dos años;
b) Debe aprobarse por referéndum. Si el pueblo no quiere la reforma, lo expresa
mediante el referéndum, todo lo que hace más que imposible la modificación de
la Carta Política del estado;
c) En caso de que siga el trámite con dos legislaturas ordinarias, se requiere la
aprobación con los dos tercios del número legal del Congreso y ello sólo es
factible mediante la concertación. El partido del gobierno usualmente obtiene, en
algunos casos, mayoría simple. Jamás mayoría sobre el límite antes indicado.
Para obtenerla el partido del gobierno tiene que concertar con las minorías para
obtener ese porcentaje.
La dificultad de reformar la constitución se hace por seguridad jurídica. La
constitución supone orden y seguridad social frente a la arbitrariedad de gobiernos
despóticos o tiranos. Con la vigencia de la constitución, los ciudadanos se sienten
respaldados en su normal desarrollo y en su participación en la vida política, económica y
social del país.
11. TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES 11.1. SEGÚN SU REFORMABILIDAD (James Bryce)
• Constitución Rígida: Es aquella que establece un procedimiento especial y
distinto de la modificación de las leyes ordinarias para la modificación de sus
normas.
• Constitución Flexible: Es aquella que puede ser modificada por el Congreso en
la misma forma que las leyes ordinarias. Cuando la constitución es flexible, no
puede haber contradicción entre la ley y la constitución, pues una ley que
contradice una constitución es en esencia una ley que la modifica. Una
constitución flexible no tiene ninguna superioridad sobre la ley ordinaria; en
cambio, las constituciones rígidas generalmente proclaman la supremacía de las
normas constitucionales sobre las leyes ordinarias y las normas de menor
jerarquía.
11.2. SEGÚN SU ESTRUCTURA
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• Constitución Consuetudinaria. Cuando la organización y funcionamiento del
estado resulta de prácticas, de tradiciones consagradas por el uso constante y
que llegan a tener fuerza jurídica. En países que pertenecen al Sistema Cons-
titucional Anglosajón predominan estas constituciones no escritas (Inglaterra,
Nueva Zelanda, Israel).
• Constitución Escrita. Es aquella que se encuentra redactada en un documento
o texto de ley. En el mundo moderno, el sistema de constitución escrita y rígida
apareció por primera vez en el hemisferio americano. La primera constitución
escrita del mundo surgió en las trece colonias norteamericanas que, al
constituirse en un nuevo estado Federal, promulgan la famosa constitución de
Filadelfia en 1787. Esta práctica se traslada luego a Europa continental. Francia
fue uno de los primeros países que, después de haber vivido el régimen de las
constituciones consuetudinarias, promulga una Carta escrita, en 1791. Luís
MARCELO DE BERNARDIS indica que la costumbre de escribir cartas
fundamentales se sustentó sobre la base de determinadas cláusulas genéricas
que estipulaban con arreglo de gobierno, de los controles que iban a existir entre
la Corona y la Colonia en particular, fijando los límites de validez de la legislación
que cada Colonia podía aprobar y aplicar.
• Constitución Codificada y Dispersa. Las constituciones codificadas contienen
en un solo cuerpo normativo el conjunto de instituciones políticas que pretenden
ordenar la vida política del estado. Las constituciones dispersas están formadas
por un determinado número de leyes constitucionales, cada una de ellas con su
propia estructura.
11.3. SEGÚN SU IMPLICANCIA EN LA REALIDAD
• Constitución Normativa. Es aquella cuyas normas dominan y controlan
el proceso político de un estado, lo que equivale a decir que el proceso de
poder se adapta a la constitución y se somete a ellas.
• Constitución Nominal. Se da cuando, aún siendo jurídicamente válida, la
dinámica del poder no se adapta a sus normas. Esta constitución implica
que los presupuestos sociales y económicos existentes en el momento
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actual atentan contra una absoluta concordancia de sus normas con las
exigencias del proceso del poder.
• Constitución Semántica. Se presenta cuando sus normas están
orientadas a favorecer exclusivamente a los grupos de poder que son los
que disponen del aparato coactivo del estado.
• Constitución Retratista. Es la que contiene un conjunto de normas que
se limitan únicamente a describir la realidad, sin pretender corregirla ni
perfeccionarla.
• Constitución Contrato. Es aquella cuyas normas diseñan un orden
político-jurídico realizable y exigible en el presente o en el corto plazo. Su
cumplimiento puede ser reclamado por los interesados, mediante los
mecanismos que ella misma contempla, en caso de omisión o infracción.
• Constitución Promesa. Tiene como característica fundamental su
inexigibilidad, debido a que sus normas dibujan un esquema de poder y de
derechos personales y sociales destinados al futuro. Es muy generosa en
la proclama de derechos y beneficios, por lo que deviene en teórica y
utópica.
12. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
GARCÍA TOMA considera que este concepto alude a la pluralidad de postulados
o proposiciones que, con sentido y proyección normativa o deontológica, constituyen
el núcleo central del sistema constitucional. Estos pueden ser ético-políticos o
proposiciones de carácter técnico jurídico, que buscan asegurar los valores y fines
constitucionales.
Los principios constitucionales definen el sistema constitucional, por ello se
consideran, como sea a la VERGOTINNI, la “médula del sistema constitucional”, y
forman parte de los principios generales del derecho.
Se consideran como características principales de estos principios las siguientes:
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• Comprensividad espacial, temporal y personal, puesto que abarcan toda la
normatividad existente y por existir, así como las relaciones interpersonales que
se desarrollan en un determinado territorio y tiempo.
• Amplitud conceptual y axiológica, 52 exponen a través de ellos valores, fines y
conceptos integradores de otras normas, de tal manera que se proyectan de
manera obligatoria en el ordenamiento jurídico y en la vida en sociedad. En la
tarea legislativa deben considerarse estos postulados y de igual manera en la
labor de interpretación e integración.
• Esencialidad constructiva del sistema jurídico, contribuyen y son
determinantes en la formación de normatividad.
13. VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN
Como señala GARCÍA ENTERRÍA, una constitución tiene un valor normativo,
inmediato y directo, por ello existe una sujeción por parte de los Poderes Públicos y los
ciudadanos; además, es la parte primordial del ordenamiento jurídico puesto que contiene
los valores superiores de una Nación. La constitución es pieza angular para la
construcción del estado y del ordenamiento jurídico.
La constitución tiene normas de aplicación directa y normas meramente
programáticas que son imprecisas o indeterminadas pero que tienen desarrollo a través
de normas infraconstitucionales. Los derechos fundamentales informan la práctica judicial
y los principios rectores de la política social y económica; suscitan problemas de
interpretación, pero también tienen carácter normativo, tanto así que el Tribunal
Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de una ley por infracción de estos
principios. De no tener carácter normativo, estos principios no serían vitales para limitar
los poderes del estado, sino buenos consejos y la constitución sería meramente
declarativa.
La aplicación directa de algunas normas de la constitución permite a un ciudadano
pedir la tutela de sus derechos fundamentales ante los tribunales ordinarios o ante la
jurisdicción constitucional. La norma material de amparo será la propia constitución y,
como tal, será el único parámetro para la sentencia por expedirse.
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El problema sobre este tema se presenta cuando existen normas anteriores
contrarias a la regulación constitucional de los derechos fundamentales. Estas normas
pre-constitucionales quedan directamente derogadas sin necesidad de una declaración
expresa de inconstitucionalidad y, en el caso concreto, el Juez deberá aplicar
directamente la constitución y atribuir al derecho fundamental la totalidad de su eficacia
no obstante cualquier ley anterior. Por otro lado, el problema de aplicación directa de la
regulación constitucional de los derechos fundamentales puede incidir en leyes poste-
riores inconstitucionales. También el Juez deberá aplicar de manera directa e inmediata
la constitución, y tendrá el monopolio de la declaración de inconstitucionalidad de la ley.
Si la ley no contradice a la constitución, ambas se aplicarán de manera simultánea y
formarán un complejo unitario, pero la constitución debe presidir la interpretación del
conjunto por su supremacía.
La parte orgánica de la constitución es vinculante para los órganos constitucionales
en cuanto a su formación, competencias y funcionamiento. La constitución cumple una
función primaria puesto que pone en pie un nuevo sistema de poderes y órganos del
estado.
14. REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN La idea de la reforma constitucional es peculiarmente norteamericana, ya
que los estados Unidos fueron los primeros en dar solución a este problema. No
obstante el ilustre presidente de la Corte Suprema norteamericana John Marshall lo
calificó de “pesado y de difícil operación», aunque se considera favorable la posibi-
lidad de interpretación de la ley fundamental por la Corte Suprema de Justicia como
una manera de mantenerla adaptada a las cambiantes circunstancias de la realidad.
Existen sobre este tema dos concepciones:
• Concepción sustancial. Sostiene que si la constitución es una totalidad
coherente y conexa de valores ético — políticos (por ello se considera que la
reforma de la constitución no puede alterar su identidad material y axiológica),
no se pueden alterar o perturbar sus valores porque, en dicho supuesto,
estaríamos frente a una instauración que solo puede realizar el Poder
Constituyente; en cambio, la reforma puede ser realizada por el Poder
Constituido sin alterar la esencia de la constitución.
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• Concepción formal. Esta perspectiva considera a la constitución como un
conjunto de normas, y por lo tanto puede producirse la reforma constitucional
por la introducción de una nueva norma, la supresión o sustitución de una
norma preexistente.
Nuestras constituciones se caracterizan por ser rígidas, es decir, tienen un
procedimiento para su modificación menos asequible. En efecto, en la constitución
vigente, se exige dos aprobaciones en legislaturas ordinarias sucesivas, con votación
superior a los dos tercios del número legal de congresistas y, adicionalmente, si es
que este número no alcanza, establece la necesidad de ratificar la reforma —si es que
a ésta le ha dado previamente pase la mayoría absoluta del número legal de
miembros del Congreso— mediante referéndum.
Dentro de nuestro sistema, el poder constituido (Congreso) tiene la atribución de
modificar la constitución, entonces debe distinguirse la ley constitucional, de la ley
ordinaria o común y la ley orgánica. La atribución de modificación constitucional es
propia de un poder que para estos efectos adquiere las características de un poder
constituyente delegado. Ante una Ley Constitucional no cabe la observación
presidencial, que solo es posible tratándose de leyes ordinarias dentro del control
previsto entre los poderes constituidos.
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EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL
LAS CONSTITUCIONES DEL PERÚ:
1. INTRODUCCION No bien libertado el Perú, San Martín convocó a un Congreso Constituyente a fin de
que discutiera y aprobara una constitución para el nuevo estado libre y soberano del
Perú. Dicho organismo aprobó nuestra primera constitución que entró en vigencia el año
1823.
Entre 1823 y 1993 en el Perú se han aprobado doce constituciones. De ellas las más
resaltantes son la primera, que fundó el estado peruano porque antes habíamos sido
colonia, y la de 1860, que es la de más larga existencia pues tuvo vigencia formal por
sesenta años. También es importante la de 1979. Con ésta, como pocas veces en la
historia, hubo tres presidentes constitucionales de la república elegidos sucesivamente,
sin golpe de estado entre ellos.
A lo largo de los textos de estas constituciones podemos apreciar las diversas ideas
predominantes sobre los derechos ciudadanos y la organización del estado peruano en
cada época de nuestra historia.
“La historia constitucional ha sido pródiga en la expedición de textos constitucionales
y en la incorporación nominal de modernas instituciones democráticas, pero no en la
creación de una conciencia constitucional en la ciudadanía, ni en el pleno ejercicio del
poder con lealtad constitucional de sus gobernantes. Podría señalarse que el desfase de
la falta de vigencia de los textos constitucionales en la vida social se debe a que la
expedición de las cartas políticas se fueron dando al unísono de los cambios políticos y
sociales de cada época: unos más estructurales, como la independencia de España y el
establecimiento de la república, y otros más coyunturales, como las guerras civiles, los
guerras internacionales y las revoluciones civiles y militares.
Este curso histórico muestra que Las constituciones y la vida constitucional han
dependido directamente de los acontecimientos políticos y militares de cada época y que
LECCIÓN Nº 02
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los operadores constitucionales no han sido capaces de procesar dichos fenómenos en el
marco de la constitución. Esto se ha debido a la falta de estabilidad política, que es
expresión de la falta de un consenso mínimo o pacto social ni siquiera entre las elites,
dirigentes para asegurar un estado de derecho duradero. Falta de acuerdo nacional que
ha creado una cultura cívica de incredulidad en la sociedad respecto del estado y la
constitución, debido a que las necesidades e ilusiones de la población no se han visto
satisfechas por las grades corrientes ideológicas en cualquiera de sus constituciones
liberales —1823, 1828, 1834, 1856 y 1867—; conservadoras —1826, 1839 y 1860—;
sociales —1920, 1933 y 1979— y esto no ha cambiado con la actual constitución
“neoliberal” de 1993.
Dichas constituciones, además, siempre han buscado cerrar una etapa política e
inaugurar una nueva y usualmente autodenominada de revolucionaria. Por eso con
acierto, De Vega ha dicho: “Hasta cierto punto se podría sostener que la historia de la
temática constitucional y los enfoques diversos en su tratamiento. No es más que el
correlato y la secuencia lógica del proceso de transformaciones en el ámbito de la
ideología y de la legitimidad constitucional que le sirve de fundamento”. Sin embargo, en
el Perú, las primeras ideologías políticas, liberal, conservadora, social han tenido un
asidero apenas virtual en la vida social y en el que hacer jurídico, produciendo
constituciones nominales que no concuerdan con los presupuestos sociales y
económicos y/o constituciones semánticas en beneficio de los detentadores fácticos del
poder; profundizando así más la disonancia entre la norma constitucional la normalidad
constitucional así como también limitando gravemente la realización de la constitución.”
2. ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO PERUANO
2.1. CONSTITUCIÓN NORTEAMERICANA (1787): Es considerada la primera
constitución escrita del mundo. Establecía un poder ejecutivo robusto creando la
figura del presidente de la república. Es la única que ha tenido EE UU y tiene más de
dos siglos de existencia.
2.2. CONSTITUCIÓN FRANCESA (1791): Es la primera constitución escrita de Europa y
la segunda del mundo. Fue promulgada durante la ebullición de la Revolución
Francesa (1789-1799), empero, no es mayor referente por la coyuntura política inesta-
ble en que se dio.
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2.3. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA O DE CÁDIZ (1812): Es el primer ensayo de
frenar el absolutismo en España. Su ámbito de influencia se extendía hasta sus
colonias, por lo que algunos autores consideran que es la primera Carta Magna
que rigió en el Perú.
En el año 1808, con la invasión napoleónica a España, el Rey fue tomado
prisionero, por lo que la soberanía recayó en el pueblo; por tal motivo se reúnen
las Cortes de Cádiz integrada por peninsulares y representantes de todas las
colonias españolas para redactar una constitución que fue promulgada en 1812.
La constitución Española de Cádiz o “constitución Gaditana” desarrolla los
conceptos de soberanía y primacía del parlamento, rechaza el origen divino de la
realeza y afirma que la soberanía reside en la nación.
Se caracterizó por lo siguiente: Inauguró la división de poderes entre el legislativo
y el ejecutivo, limitando cualquier prerrogativa absolutista; consagró el principio de
ciudadanía a partir de los 25 años, que igualaba tanto a los españoles como
americanos en sus derechos políticos, inclusive otorgando sufragio a los
analfabetos que cumplieran determinados requisitos; proclamó la libertad de
pensamiento, lo que produjo la clausura del terrible Tribunal del Santo Oficio que
fue objeto de saqueo público en Lima; ratificó las bases democráticas del gobierno
municipal, desechando el régimen edilicio patrimonial, es decir, marco un
derrotero al modelo constitucional monárquico, distinto de las tradiciones inglesas
o francesas.
En esta constitución, los derechos civiles y políticos estaban bien establecidos de
acuerdo con la conceptualización de esa época. Es importante señalar que en ella
se reconocieron algunos de los llamados derechos de segunda generación, es
decir, los derechos económicos, sociales y culturales: Se reconoce, por primera
vez, el derecho a la educación hecho trascendental, porque es el primer derecho
social-cultural plasmado en una constitución- y se establece, además, un plazo
para terminar con el analfabetismo.
Si bien esta constitución, conocida también con el nombre de “La Pepa”, fue
derogada cuando Fernando VII retorna a España, serviría indudablemente de
aporte en el proceso de afianzamiento de los derechos económicos, sociales y
culturales.
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En la elaboración de esta constitución participaron notables juristas peruanos como
Blas Ostolaza, Dionisio Túpac Yupanqui y Vicente Morales Duárez, quien presidiera
las Cortes de manera efímera.
La constitución de Cádiz entró en vigencia en el Virreinato del Perú, pues la mandó a
publicar y jurar los días 2 y 4 de 1812, el Virrey José Femando de Abascal y Souza,
pero tuvo una vigencia fugaz y efectiva.
Juan Vicente UGARTE DEL PINO considera a la constitución de Cádiz como la primen
constitución peruana por haber sido discutida cada uno de sus artículos por los nueve
representantes peruanos; se juro su cumplimiento, así como se promulgó en Lima con
todas las formalidades de la época y puesta en práctica mediante elecciones.
Para Domingo GARCÍA BELAUNDE es erróneo hablar de una constitución que rigió
en el Perú antes de la independencia. Este constitucionalista considera que la
constitución Gaditana pertenece a la “Prehistoria Constitucional” del Perú.
3. EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL DEL PERÚ 3.1 LA CONSTITUCIÓN DE 1823
La primera constitución peruana fue promulgada por el Primer Congreso
Constituyente el 12 de noviembre de 1823, pero se declaró en suspenso para
favorecer los planes dictatoriales de Simón Bolívar, quien había sido requerido por el
propio Congreso para conjurar los males que azotaban a la joven república. Esta ley
de leyes proclamaba:
Una rotunda afirmación republicana, que desechaba cualquier idea de tipo
monárquico.
El triunfo de la tesis del estado Unitario de Luna Pizarro contra la tesis Federalista
de Sánchez Carrión.
La división tríptica del Poder, con un parlamento unicameral que subordinaba al
ejecutivo, al tener la función de elegir al Presidente de la República (Art. 60
inciso24).
No escapó al predominio clerical (El articulo 80 señalaba: “La religión de la
república es la Católica, Apostólica y Romana, con exclusión del ejercicio de
cualquier otra.”).
En términos generales fue una constitución acorde con el pensamiento dominante
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de la época: él Liberalismo.
3.2 LA CONSTITUCIÓN DE 1826
El Congreso aprobó el proyecto de esta constitución llamada Bolivariana o
Vitalicia que presentaba importantes novedades:
Introduce la división de cuatro poderes del estado: Electoral, Legislativo, Judicial y
Ejecutivo.
Determina un legislativo tricameral: Cámara de los Tribunos, Cámara de
Senadores y Cámara de los Censores, con 24 miembros cada una (notable
influencia napoleónica).
Señalaba una presidencia vitalicia y un vicepresidente ratificado por el Legislativo,
que tendría funciones ejecutivas como ser Jefe del Gabinete Ministerial, quien
estaría acompañado por cuatro secretarios de estado.
Los síntomas monárquicos que producía la perpetuidad del presidente, sumado al
nacionalismo creciente, terminaron por derogar la constitución vitalicia. Fue la primera constitución aprobada por referéndum.
3.3. LA CONSTITUCIÓN DE 1828
Manuel Vicente Villarán la denominó «La Madre de las constituciones” porque fija
de manera permanente las líneas esenciales de nuestro estado:
Sistema Presidencial.
Régimen Ministerial.
Refrendación Ministerial.
Elección Popular del Presidente.
Reelección Presidencial (Modelo Norteamericano).
Organización Bicameral del Parlamento (Senadores y Diputados), con funciones
legislativas y de control.
Poder Judicial independiente de los otros poderes.
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3.4. LA CONSTITUCIÓN DE 1834 Con el fin de evitar una mayor inestabilidad institucional, los constituyentes de la
Carta de 1828, encabezados por Francisco Javier de Luna Pizarro, introdujeron la
idea de que al cabo de 5 años la constitución podía ser sometida a un ordenado
proceso de revisión.
Reunida la Convención Nacional para modificar en todo o en parte la constitución
de 1828 se acordó:
Suprimir la prohibición de pactos federales en la constitución, lo que abría paso a
la Confederación Perú - Boliviana. (Por ello se le llama “constitución
Confederacionista”) Suprimir la vicepresidencia.
Modificar la composición del Consejo de estado.
Eliminar las Juntas Departamentales.
Debilitar - aún más — las prerrogativas del Ejecutivo a favor del Legislativo.
Siguiendo la tendencia codificadora en curso en Latinoamérica, la undécima
Disposición Transitoria ordenaba que se elaborara el Código Civil.
En resumen, la constitución de 1834 fue una edición actualizada y reformada de
la de 1828 y tuvo afanes descentralistas a través de la Confederación Perú-Boliviana,
que buscaba crear un eje geopolítico andino. Sin embargo, esta idea encontró
encarnizada resistencia en algunos caudillos militares y el celo del gobierno chileno,
que provocó el prematuro final de la misma.
3.5. LA CONSTITUCIÓN DE 1839 El Mariscal cuzqueño Agustín Gamarra, tras vencer a las fuerzas de la
Confederación en la batalla de Yungay, declaró que el Congreso daría una nueva
Carta Magna en la que:
Vigoriza al Ejecutivo: Refuerza la autoridad del primer mandatario al concederle
facultades excesivas. Amplia a seis años el período presidencial. Le da
atribuciones en lo referente al nombramiento de los funcionarios políticos y en
caso de peligro de la república.
Somete al Poder Judicial, al concederle al Ejecutivo la potestad de suspender,
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remover y trasladar a cualquier Juez o vocal hasta por cuatro meses, cuando lo
exigiera la conveniencia pública.
Como reacción al federalismo de la Carta de 1834, la “constitución de
Huancayo” desembocó en otro extremo: el Centralismo, ya que desaparecen las
Municipalidades y las Juntas Departamentales. Está considerada como la
constitución más conservadora.
3.6. LA CONSTITUCIÓN DE 1856 Esta Carta nacida de la Convención Nacional de 1855 es una constitución
programática; con ella se pretendía suplir las carencias en la realidad encuadrándola
en un programa de reformas sociales que los gobernantes militares no habían podido
encarar.
Sus principales aportes son:
La extensión del sufragio hasta los analfabetos (siempre que tuvieran familia,
oficio o propiedad).
La elección directa del Presidente y Vicepresidente de la República (Art. 370)
dejando atrás el fraudulento sistema de los Colegios Electorales.
La rebaja del período presidencial a cuatro años (inclusive se llegó a proponer un
período de sólo tres años y algunas voces pidieron un gobierno colegiado para
evitar el caudillismo).
La prohibición de la reelección inmediata del Presidente de la República.
El establecimiento del Sistema Municipal y las Juntas Departamentales.
La organización de un estado Moderno con una economía liberal.
En su celebre artículo 160 dictaba: “La vida humana es inviolable; la ley no podrá
imponer la pena de muerte”.
En franco antagonismo con la constitución precedente, esta es considerada la
constitución más liberal.
Esta carta tuvo grandes virtudes doctrinarias como el intento de superar el
lacerante militarismo y el objetivo de establecer de manera temprana la libertad de
cultos en el país (Lo que recién se produjo en 1915).
3.7. LA CONSTITUCIÓN DE 1860
La constitución de 1856 fue acusada de excesivamente liberal, anticlerical y
antimilitarista, lo que creaba un ambiente de permanente intranquilidad y
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polarización, por lo que Castilla convoco a un Congreso constituyente, el que por
influencia de Bartolomé Herrera decidió elaborar una nueva constitución.
Fue una constitución más moderada, así:
Devolvió el fuero educativo a la iglesia.
Limitaba las facultades del legislativo.
Restablecía la bicameralidad (Diputados y Senadores).
Prohibía la reelección presidencial (Art. 350).
Jorge Basadre llamó a esta Carta “Transaccional” por el intento conciliador que
buscaba satisfacer exigencias conservadoras y filtrar aportes liberales.
Esta constitución fue una de las más breves del país, contaba con solo 19 títulos y
138 artículos.
Ha sido la constitución más longeva, pues tuvo permanencia hasta 1920, con breves
interrupciones como la Carta de 1867 y la Guerra con Chile.
3.8. LA CONSTITUCIÓN DE 1867 Producto de la euforia por el triunfo del 02 de mayo de 1866, sobre España, se
convoco a un Congreso Constituyente para que elaborara una nueva Carta Magna, la
que con influencia liberal reprodujo casi en su totalidad la de 1856. Empero, advienen
algunas figuras interesantes como:
La renovación de congresistas cada dos años. Edad mínima de 21 años para ser
representante. La Presidencia de la República en caso de vacancia la asume e1
Presidente del Consejo de Ministros.
Congreso Unicameral (Art. 450).
Se limita las funciones al Ejecutivo, incluso en el nombramiento de altos
funcionarios.
Se exige subordinación pública de los militares a la constitución.
Esta Carta sólo tuvo una duración de 4 meses, pues tras la caída de Mariano
Ignacio Prado se volvió a la de 1860.
3.9. LA CONSTITUCIÓN DE 1920
Augusto B. Leguía que estaba en la cima de su popularidad, convoco a una Asamblea
Nacional para que redactara una nueva constitución con lo que inauguraría el régimen del
la “Patria Nueva”. Esta Carta se realizó bajo el influjo de importantes constituciones:
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La constitución de Querétaro de 1917 (constitución con la impronta de la
Revolución Mexicana).
La constitución Rusa de 1918 (Primera constitución socialista de la
historia)
La constitución de Weimar de 1919 (constitución Alemana luego de la
Primera Guerra).
La “constitución de la Patria Nueva” contenía principalmente:
Las denominadas «Garantías Sociales” y «Garantías Electorales”.
Era presidencialista, ampliaba el periodo presidencial a cinco años y prohibía la
reelección inmediata.
Esta Carta inauguró el denominado constitucionalismo social, cuyos aportes
textuales fueron desfigurados y cayeron en el descrédito fundamentalmente por el
Ejecutivo, comenzando por el propio Leguía que no respetó ni su propia Carta, la que
en sendas modificaciones (Ley N0 4687y Ley N0 5857) en 1923 y 1927 pretendió
perpetuarse en el poder. Por lo que en su perigeo popular fue depuesto por Sánchez
Cerro, quien cancelaba esta constitución.
3.10. LA CONSTITUCIÓN DE 1933
Nació en un clima de beligerancia y apasionamiento político. Vio la luz en medio de
la Ley de emergencia y el genocidio de Trujillo de 1932. Fue promulgada el 09 de abril
de 1933 y a los veintiún días era asesinado el Presidente Sánchez Cerro.
En la comisión del proyecto de constitución sobresalió su presidente Manuel
Vicente Villarán y en los debates en el Congreso se puso de relieve la figura de Víctor
Andrés Belaunde.
En términos estrictamente doctrinarios, esta Carta continuó el constitucionalismo
social de la constitución de 1920. Fue un documento más detallista y extenso que los
anteriores, profundizando la idea del estado rector y dando atribuciones de control al
legislativo sobre el ejecutivo.
3.11. LA. CONSTITUCIÓN DE 1979 A mediados de 1977 el gobierno de Francisco Morales Bermúdez convocó a una
Asamblea Constituyente para la elaboración de una nueva Carta Magna. Para la
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elección de la misma se otorgó el derecho a voto a los jóvenes mayores de 18 anos y
en la legislación electoral se introdujo el novedoso sistema del voto preferencial.
Fueron elegidos cien representantes a esta Asamblea que fue presidida por Víctor
Raúl Haya de la Torre.
Esta constitución tuvo influencia de:
La declaración de los derechos Humanos (1945).
Las constituciones de la Posguerra Italia (1947), Francia
(1958), Alemania (1949) y España (1978).
Se introdujeron figuras novedosas como:
El Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC) con sede en la ciudad de
Arequipa.
El Ministerio Público.
El Consejo Nacional de la Magistratura El sufragio de los analfabetos.
El reconocimiento institucional de los partidos políticos.
Interés de crear consensos gubernamentales con la segunda vuelta electoral.
Afán descentralista mediante las Regiones, modelo que, sin embargo, no llegó a
cuajar, a diferencia de los municipios, con larga tradición republicana.
Introducción de nuevas garantías constitucionales como la Acción de Amparo y la
Acción de Inconstitucionalidad.
Afinamiento de las instituciones políticas básicas, atendiendo a la experiencia
pasada, en especial, lo concerniente a las relaciones entre los poderes del estado;
Amplio tratamiento de lo que se conoce como “constitución Económica”, en donde
se reguló al detalle toda la vida económica del país, pero con demasiada
frondosidad y con fórmulas ambiguas y de compromiso, ya que ningún grupo
político tenía mayoría en la Asamblea Constituyente.
Grandes aportes sobre los derechos Humanos, se elaboró un título sobre la
persona estos aportes fueron tomados de los documentos internacionales
sancionados por las Naciones Unidas y por el sistema interamericano (Pacto de
San José de Costa Rica)
La doctrina coincide en señalar que hubo bastante lirismo y hasta un excesivo
empeño programático de los constituyentes que se reflejó en esta Carta. En medio de
una hiperinflación galopante, la violencia terrorista y una supina irresponsabilidad de
los grupos políticos, la constitución fue suspendida el 05 de abril de 1992, tras doce
años de esperanza, contemplación y frustración.
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3.12. LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Fue aprobada por el Congreso Constituyente Democrático y ratificada por el
referéndum de 31 de octubre de 1993. Si bien se le acusa de ser reproducción de la
anterior constitución, consagra figuras novedosas:
Reelección Presidencial inmediata (Art. 1120).
Congreso Unicameral.
Defensoría del Pueblo.
Economía Liberal.
Creación del Tribunal Constitucional (TC) en reemplazo del Tribunal de
Garantías Constitucionales (TGC), reduciendo el número de miembros y
ampliando sus facultades.
Nuevo sistema electoral (RENIEC, ONPE y JNE).
Nuevas Garantías Constitucionales: Habeas Data y Acción de Cumplimiento.
Academia de la Magistratura que forma parte del Poder Judicial y a la que se
le encarga la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus
niveles, para los efectos de su selección.
Se omite cualquier referencia a los mecanismos de planificación tanto para el
sector público como para el privado. El estado se convierte en vigilante de la
libre competencia Habilitación al Presidente de la República para disolver el
Congreso cuando este haya censurado o negado su confianza a dos
Consejos de Ministros.
Supresión de la limitación constitucional de no poder ejercer el Presidente de
la República su facultad disolutoria sino una sola vez durante su mandato,
contemplada por la constitución de 1979.
Amplia el ámbito material del Habeas Corpus a los derechos constitucionales
conexos a la libertad individual.
Delimita negativamente el ámbito de la Acción de Amparo, al prescribir que la
misma no procede contra normas legales en abstracto, ni contra resoluciones
judiciales emanadas de procedimiento regular.
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EL PODER POLITICO
PODER POLÍTICO:
PODER: Facultad para hacer o abstenerse a algo o para mandar algo, potestad, mando, vigor,
fortaleza.
POLITICO: Viene del vocablo griego polis: que significaba ciudad, por autonomía de las antiguas
ciudades helénicas cuyo gobierno era distinto en cada centro urbano. La medida de lo
político tiende en la actualidad a adquirir casi siempre dimensión nacional, al menos
dentro de cada época característica.
También se entiende por político a la persona experto en asuntos de gobierno, como arte
de gobierno y procedimiento de actuación en general
1. -PODER POLÍTICO Fuerza nacida de la voluntad social preponderante destinada a conducir el grupo
hacia un orden que considera beneficio y llegado el caso, capaz de imponer a los
miembros los comportamientos que esta búsqueda exige.”
(Raúl Ferrero, Ciencia política,) nos dice “Se puede decir entonces que las
decisiones del poder político son, por un lado impersonales y, por el otro, personales
y recaen sobre los individuos...” (Francisco Miro Quesada Rada. Introducción a la
ciencia política) nos dice:”Es aquel que se manifiesta con relación a la acción en el
interior de un grupo o de diversos grupos entre sí, siempre que dichas acciones
tengan un impacto así sea mínima en las relaciones generales de la colectividad en
la que tales grupos se encuentran inmersos.”(Eduardo Andrade Sánchez,
Introducción a la Ciencia Política)
LECCIÓN Nº 03
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El constitucionalista argentino Germán J. Bidart Campos nos habla que: “El poder
estatal o poder político es, ante todo, un poder social. La circunstancia de que
esté politizado y juridizado no lo priva de su realidad originaria como mando
social, como fenómeno sociológico.
2. NATURALEZA DEL PODER. El Poder Históricamente nace con la misma aparición de la sociedad en el
momento en que el hombre se desliga de la naturaleza al dejar de vivir como
animal, en tanto sienta la necesidad de trabajar en común (cazar, pescar, etc.);
por cuanto en forma aislada era incapaz de proporcionarse sustento y de haber
frente a los fenómenos de la naturaleza. En este instante, colmo efecto del trabajo
común surge entre los hombres relaciones individuales y económicas derivadas
de aquél sistema de economía natural, que necesariamente requerían ser
reguladas, coordinadas y dirigidas, con la finalidad de evitar colisiones entre los
miembros de la comunidad. Es decir, en aquella etapa histórica se origino la
necesidad de contar con una organización social, mejor dicho, surgió la necesidad
del poder.
En las sociedades primitivas, el fenómeno social del poder se manifestó
colectivamente, esto significó que la comunidad en su conjunto, dirigió sus propios
asuntos, o en su defecto encomendó estas labores a los hombres más respetados
y expertos, pero siempre garantizando la subordinación de cada miembro, a la
voluntad e intereses de la comunidad.
En suma, el poder como forma de dirección y regulación de las actividades de la
comunidad, apareció en la historia de la sociedad, conjuntamente con el
nacimiento de ésta; sin embargo, más adelante esta forma de organización social
adquirió el carácter de estado, cuando como consecuencia del desarrollo social,
surgieron en la sociedad las clases sociales como producto de la aparición de la
propiedad privada; fase en la cual, se hizo necesario para la clase dominante,
que el poder adquiriera la forma de un aparato de administración especial y
coercitivo, para dirigir con mayor facilidad los asuntos de la sociedad y defender
sus intereses de clase.
En la sociedad mediante el poder se dirigían y administraban todos los asuntos
(económicos, políticos, etc.). Razón por la que no existía aquello de que unas
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personas eran las que delentaban el poder político, y otras, el poder económico.
Esta división surge más adelante.
Esta división del poder, ha subsistido a través del feudalismo y capitalismo;
empero en las sociedades socialistas nuevamente está volviendo a ser uno solo.
En las sociedades nuevamente está volviendo hacer uno solo. En las ciudades
capitalistas generalmente el poder es detentado por un grupo de personas
(Burguesía, financiero, Industrial, etc.) y el poder político, el poder político es
detentado por otro grupo humano (Burguesía, burocrática) algunas otras veces el
poder político es detentado por el mismo grupo de personas que detentado el
poder económico.
Es pues en esta Etapa Histórica, en que el poder social adquiere la categoría de
poder estatal coercitivo, esta vez con característica políticas y jurídicas, en el que
ha diferencia de las comunidades primitivas, ya no consiste en el poder de toda
sociedad y para toda la sociedad, sino en el poder de una minoría respecto a la
mayoría de ella; toda vez que esta ultima, se somete a la primera, como
consecuencia de las relaciones de subordinación que trae consigo el poder del
estado ayudado por la coerción estatal, relaciones de subordinación, que partir de
ese momento comenzaron a ser reglamentadas jurídicamente y cuya observancia
tuvo carácter obligatorio para toda la sociedad.
Refiriéndose a la Organización del poder el poder Estatal, Lewis H. Morgan, nos
dice: “La experiencia Humana, como ya se dijo, ha desarrollado solo dos planes
de gobierno, empleando el termino plan en el sentido científico, ambos fueron
organizaciones definidas y sistemáticas de la sociedad. La primera y más antigua,
fue una organización social asentada sobre las gentes, fratrías y tribus. La
segunda y posterior en tiempo, fue una organización política, afirmada sobre
territorio y propiedad. Bajo la primera, se creaba una sociedad gentilicia, en la que
el gobierno actuaba sobre las personas por medio de relaciones de genes a tribu.
Estas relaciones eran puramente personales. Bajo la segunda, se instituía una
sociedad política, en la que el gobierno actuaba sobre las personas a través de
relaciones territoriales, por ejemplo: el pueblo, el distrito y el estado.
En la actualidad debido a las graves contradicciones sociales los gobernantes a
efecto de mantenerse en el poder, utilizan para ello, también la influencia,
desarrolla a través de los medios de comunicación masiva (radio TV, prensa, etc.).
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Por su parte, el constitucionalista argentino Germán J. Bidart Campos, reconoce
también que la existencia del poder genera relaciones de subordinación o
sometimiento, al manifestarnos que. “El poder estatal o poder político es, ante
todo, un poder social. La circunstancia que este politizado y juridizado no lo priva
de su realidad originaria como mando social, como fenómeno sociológico. Quiere
decir que el poder del estado es un poder sobre los hombres, un mando de unos o
pocos individuos sobre muchos individuos.
Acá se distingue el grupo gobernante y la comunidad gobernada, en la irreducible
distinción-lógica y fáctica-de mando y la obediencia”
Por estas razones es que afirmamos, que el poder es la única forma de
organización social que la historia de la sociedad ha conocido hasta el presente, y
que seguirá existiendo mientras hayan sociedades en la tierra.
3. -LA POLÍTICA COMO FUNCIÓN SOCIAL. Todo estado esta conformado por una asociación de familias que tienden a un común,
y este bien es el objeto más importante de esta asociación de tipo política, ya que,
como en todas las asociaciones que forman el hombre, sólo hacen lo que les parece
bueno. En las familias las bases de las asociaciones se dan, entre el señor y el
esclavo, y ente el esposo y la mujer, siendo estas, asociaciones de tipo natural, puesto
que la naturaleza ha creado seres para mandar y otros para obedecer, donde el que
esta dotado de razón y previsión sea el dueño, y el que por sus facultades corporales
sea capaz de obedecer y cumplir las órdenes, obedezca como esclavo.
La primera asociación se da entre muchas familias, conformado el pueblo, y de la
asociación de muchos pueblos, se forma el estado que llega a su forma última, cuando
es capaz de bastarse absolutamente a sí mismo, es decir, que se forma por la
necesidad de satisfacer las necesidades de la vida. L a formación del estado es un
hecho natural, ya que el hombre es un ser naturalmente sociable, porque no puede
bastarse a sí mismo separado del todo como el resto de las partes, siendo aquél que
vive fuera de ésta, un ser superior a la especie, o una bestia. Por todo esto, la
naturaleza arrastra instintivamente al hombre a la asociación política.
La naturaleza le concede al hombre exclusivamente la palabra mediante la cual,
diferencia el bien del mal y lo justo de lo injusto, siendo esto la principal característica
que lo hace distinto de los demás animales. La justicia es una necesidad social,
porque el derecho es la regla de la vida para la asociación política, y la decisión de los
justo es lo que constituye al derecho.
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Estado es siempre anterior a la familia y a cada individuo en particular, porque el todo
siempre por encima de las partes, y una vez que es destruido éste, ya no hay partes,
porque solas carecerían de función alguna.
DENTRO DE LA POLÍTICA COMO FUNCIÓN TENEMOS: 1) La protección sanitaria y vital de la población.
2) La defensa de sectores de población en inferioridad por su situación social por su
índole nacional.
3) La regulación demográfica para conciliar conveniencias nacionales y la instalación
de pobladores en regiones inicialmente inhóspitas.
4) El fenómeno y la mejora de la vivienda personal.
5) La difusión del acceso a la propiedad explotable personal o familiarmente.
6) El aseguramiento de una cultura popular gratitud a todos los sectores d la
población.
7) La preocupación por una alimentación sana y en la cantidad adecuada para la
salud general y particular.
8) La prevención de siniestros e infortunios en todas la actividades colectivas.
9) Un sistema amplio de seguros sociales contra todas las Contingencias personales
y económicas adversas.
4. -NECESIDAD DEL ESTADO. Al hombre no le satisface comprobar que el estado existe, o que es una realidad de la
que no se puede evadir. El hombre busca explicar el ¿porqué? de ese fenómeno,
descubrir su necesidad. También se encuentra con que existe el mal el delito, el vicio y
sin embargo no da razón de que existan.
Estudiar la necesidad del estado, es conocer la causa eficiente del estado, es saber
porque existe el estado, de donde surge o proviene su existencia. Así como el artista
es la causa eficiente de la obra, porque como autor le ha dado origen, así se trata de
sobre la necesidad causa de la existencia del estado.
Las personas no pueden prescindir de la utilización de la dirección y la coordinación de
las actividades de sus miembros, teniendo en cuenta que el ejercicio d la dirección no
solo tiene por objeto asegurar sus actividades y relaciones internas, sino además
establecer vínculos con otras colectividades en función de su régimen y normas de
conducta existentes.
L o que significa entonces que toda colectividad para lograr subsistir, necesariamente
requiere de una dirección por tanto su razón de necesidad de existencia de un estado.
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Esa existencia del estado con influencia, ya sea: ideológica, política, religiosa, etc.,
una persona o grupo social puede dirigir la conducta de otras personas o grupos
sociales razón por la cual la necesidad de existencia del estado.
El estado, como forma de dirección también se dirige la conducta de personas o
comunidades; sin embargo, su utilización conlleva necesariamente el establecimiento
de los intereses de unas personas, se someten a la voluntad e intereses de otras, o de
la comunidad en su conjunto.
Podemos decir entonces, que el estado es una forma de organización social,
necesaria en la misma sociedad, y cuya presencia se encuentra e todas las
colectividades humanas. Sobre Este punto Luís Sánchez Agesta nos manifiesta.
Los mismos Jus Naturalistas se dieron cuenta en alguna medida del carácter social del
estado y de su imperiosa necesidad al señalar por ejemplo en el preámbulo de la
declaración de massachusette de 1780 que “El objeto de la creación, mantenimiento y
administración del gobierno es asegurar la existencia de la sociedad, protegerla y
proporcionar a los individuos que lo componen la facultad de disfrutar, con seguridad y
tranquilidad, sus derechos naturales y bendiciones de la vida, y cuando no se alcanzan
estos grandes propósitos para su seguridad, prosperidad y felicidad.
Por consiguiente la necesidad social del estado no sólo ha regido el poder social
gentilicio; sino también, su proceso de transformación en poder estatal y coercitivo.
Asimismo, las distintas formas que adquirió este poder estatal a lo largo de la historia
de la sociedad como reflejo de las condiciones económico social concretas, trajo como
consecuencia el conocimiento de la existencia de varias formas de estado.
5. -PODER DE HECHO Y DE DERECHO: PODER DE HECHO O PODER DE FACTO - Es el poder ilegitimo, cuando no emana de la constitución, como el que surge de
un golpe de estado.
- Es una forma de gobierno en la que un grupo de personas o determinada
institución, casi siempre militar se apodera del poder público con la fuerza y
sustituye a los poderes de derecho es decir a lo que establecen a constitución o
la ley.
- Sustituye a las Autoridades legítimas es decir constitucionales.
- El gobierno de facto sólo puede surgir allí donde existe un estado de derecho, en
división de poderes, al que desconocen.
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- El gobierno de Facto representa el ejercicio de la dictadura, por cuanto el que se
apodera del poder ejecutivo se arroja también las facultades legislativas que
corresponde al congreso disuelto.
- Con los gobiernos de facto desaparecen o se limita las garantías individuales
protegidas para la constitución entre ellas la libertad de expresión la reunión de
asociaciones políticas, así mismo los derechos de sufragio.
- Es una usurpación del poder.
PODER DE HECHO Se denomina a la forma de estado que centraliza el poder de manera arbitraria, en forma
de dictadura, por lo general de manera transitoria poder que se mantiene sin respetar
ningún ordenamiento legal o que nace quebrantado un ordenamiento constitucional,
como consecuencia de un golpe de estado una revolución, contrapuesto al gobierno de
JURE.
PODER DE DERECHO Se denomina a la energía fuerza poder de derecho de la voluntad que se manifiesta en
quien asumen la empresa del gobierno y reúne los requisitos de legalidad, exigidos por la
doctrina liberal, Esta idea surge en el siglo XVIII en Europa, contrapuesta a los estado
arbitrarios carente de mediación Legal que impida los excesos de gobernantes.
Esto podemos recordar a Juan Jacevedo, se convirtió posteriormente en una de las
principales Banderas políticas de los movimientos revolucionario y liberales que
recorrieron el mundo.
Las condiciones formales de poder de derecho están dadas por a existencia de todo un
sistema de normas jerarquizadas que determinan las garantías y derechos individuales a
la par que establecen y regulan los órganos encargados de la actividad funcional del
estado.
El poder de derecho esta establecido en la constitución que declara y reconoce los
derechos individuales y divide las competencias del ejercicio del poder que se cumple
mediante Leyes y reglamentos.
- El Poder es inherente a la naturaleza humana.
- Es creador de organizaciones Sociales.
- Señala dos elementos: Dominación. Competencia.
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EL ESTADO
UNIDAD 4: EL ESTADO. EL ESTADO.- 1. CONCEPTO DE ESTADO.- Al definir al estado, definiremos primeramente a la palabra
"estado", que es un ser, o sea, un todo que se compone de varios factores organizado
con elementos físicos y formales. La palabra "estado" viene del latín “status” y se
define como una comunidad política desarrollada, de un fenómeno social, el estado es
un ente jurídico supremo, o algo no visible pero palpable en los sujetos sometidos a un
orden jurídico establecido que nos limita y reconoce derechos, pero estos derechos es
una forma de organización de vida, porque somos nosotros mismos quienes creamos
derechos y limitamos derechos, y no tan solo como los "otorga" la constitución,
entonces tenemos que radicar todo en un solo ente supremo capaz de autorregularse.
Aristóteles, por su parte, es más enfático y declara que el estado existe por
naturaleza, y por tanto, es anterior al hombre, no por ser éste autosuficiente y solo
podrá serlo respecto al todo, en cuando a su relación con las demás partes,
complementando su expresión al decir, en base a su Zoon Politikón, que quien no
convive con los demás en una comunidad, "o es una bestia, o es un dios".
Por su parte, Luís XIV rey de Francia, en la época del absolutismo se
atreve a decir la ya conocida frase "El estado soy yo", que esto no implica más que la
falta de raciocinio en la que se vivía en ese tiempo, indica solo la más pura esencia del
absolutismo en sí, se tomaba al estado como un régimen político en el que una sola
persona, el soberano, ejercía el poder con carácter absoluto, sin límites jurídicos ni de
ninguna otra manera. El estado no era sino una prolongación de las características
absolutas del rey en ese tiempo. Por otro lado, a la revolución Francesa se le
considera como la pauta principal del cambio de la evolución del significado de la
palabra estado.
LECCIÓN Nº 04
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La palabra estado en términos jurídico – político se le debe a Maquiavelo, cuando
introdujo esta palabra en su obra "El Príncipe" al decir: "Los estados y soberanías que
han tenido y tiene autoridad sobre los hombres, fueron y son, o repúblicas o principados.
El estado es la organización jurídico-política más perfecta que se conoce
hasta el presente. Es un ente orgánico unitario, estructurado jurídicamente bajo la forma
de una corporación, que detenta el ejercicio del poder
El estado esta conformado por las siguientes bases: población, territorio,
estructura jurídica y soberanía. La población entra aquí como uno de los elementos más
importantes en la formación del estado; son aquellos grupos de personas que se reúnen
en un territorio determinado, instalándose en una comunidad política para crear derechos
y obligaciones sobre los demás, creando a su vez el orden jurídico para el mantenimiento
del orden dentro de su población. Es bien pues la población la causa que origina el
nacimiento del estado. El estado podrá dar unidad política y jurídica a varias
comunidades nacionales, como lo testimonia la historia, pero no puede ser anterior a
ellas. Primero existen el hombre y los grupos comunitarios y sociales que este compone y
después la persona jurídica llamada estado. La justificación que tiene la población para
con el estado es el que le da forma y estructura jurídica y natural a esto, actuando a
través de sus diferentes funciones en que se desarrolla su actividad.
2. ALGUNAS TEORÍAS SOBRE EL ORIGEN DEL ESTADO
Como hemos planteado en la introducción, desde nuestro punto de vista
existen dos grandes teorías para explicar la organización social y su “evolución” en todos
los aspectos, ya sean estos infraestructurales (economía), estructurales (política) y
superestructurales (ideología y cultura).
La primera de estas dos grandes teorías es la de la armonía social,
entendida en el sentido de que existe una tendencia interna dentro de cada sociedad que
la conduce a reproducirse a sí misma dentro de un esquema de colaboración entre sus
integrantes, corrigiendo, al tiempo, aquellos elementos que pueden tender al desequilibrio
o adaptando según sus necesidades, aquellos aspectos novedosos para la misma.
Los máximos exponentes de esta concepción social son las escuelas
Funcionalista y Estructuralista. En primer lugar, la escuela Funcionalista basa su análisis
en la teoría de que el orden social se fundamenta en el funcionamiento armónico de la
sociedad; frente a la tendencia de evolución de esa sociedad, se plantea que ella misma
tiende a ser funcionalmente equilibrada, y la estructura social funciona por necesidades
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básicas. La escuela Estructuralista plantea que la cohesión estructural de la sociedad
sólo se explica gracias a una conciencia colectiva, que se traduce en una solidaridad que
permite organizar la distribución del trabajo; la sociedad estaría estructurada gracias a su
conciencia social (mentalidad) y a su orden solidario de organización, realizándose la
integración en la división del trabajo.
La otra gran teoría sobre la organización social es la teoría del conflicto,
entendida como una tendencia de la sociedad a resolver las contradicciones y tensiones,
tanto externas como internas. Spencer sostiene la idea de que el conflicto se
desenvuelve en una dinámica externa, siendo resuelto generalmente por la guerra,
cuando la sociedad está capacitada para afrontar, gracias a un mejor gobierno, sus
conflictos con otras sociedades; la adecuación de todos los recursos para el logro de la
victoria hace posible la cooperación que permite el cumplimiento del objetivo marcado y
así mismo, la reiterada victoria permite el aumento de prestigio y poder de una minoría
dirigente de la guerra. Marx y Engels son los sostenedores de otra variante en la teoría
del conflicto; ésta se basa en la dinámica interna del mismo y se plantea como el intento
de solución diacrónica de una situación sincrónica, cual es la apropiación de los medios
de producción por parte de una minoría de la sociedad.
Estas dos corrientes tienen en común la asunción de la lucha, sin descartar el
uso de la violencia, como método para lograr los objetivos sociales; no obstante,
mantienen entre sí una importante diferencia, pues mientras la teoría del conflicto como
dinámica externa, necesita de la existencia de una estructura estatal o paraestatal e
incluso se apoya en ella como medio para lograr sus objetivos, tendiendo a reprimir
cualquier actuación que no aporte en la línea de consecución del objetivo marcado, la
teoría defendida por el materialismo histórico tiene como objetivo precisamente lo
contrario, es decir: la abolición del estado, al que entiende como un elemento de
represión del conjunto de la sociedad. Como se puede observar, tanto Spencer, de una
parte, como Marx y Engels de la otra entienden el estado como un elemento represivo,
pero con la importante diferencia, al mismo tiempo, de que para Spencer el estado es
necesario, y para Marx y Engels es el elemento a suprimir.
3. ELEMENTOS DEL ESTADO.
Tradicionalmente se considera que los elementos constitutivos o de
existencia del estado lo conforman tres elementos: el Humano, el Territorio y el Poder.
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3.1 ELEMENTO: HUMANO O POBLACIONAL
Es la agrupación de hombres y mujeres. La población reunida en diversas
etapas de su vida, desde la infancia a la vejez. Pueden las personas agruparse en
comunidades y sociedades. Las personas pueden ser nacionales o extranjeras y los
nacionales pueden ser reconocidos como ciudadanos para participar en la organización
política del país.
La Población es la pluralidad de seres factible de ser contada. Cada 10 años
se lleva a cabo en nuestro país un Censo de población que permite saber cuántos
chilenos y extranjeros somos, qué edad tenemos, a qué sexo pertenecemos y muchos
otros datos relativos a características espaciales, sociales, económicas y culturales.
3.2 ELEMENTO: EL TERRITORIO
El territorio es la fijación sedentaria de la población en un determinado lugar
geográfico. La Nación de un estado requiere de un terreno para vivir, desplazarse,
realizar actividades de subsistencia etc. El territorio guarda riquezas relevantes para el
desarrollo de la población que habita en él.
El Territorio está comprendido por:
• ESPACIO TERRESTRE
Comprende el suelo, subsuelo, lecho de mar y el subsuelo del mar territorial.
El suelo constituye el territorio firme del estado, encerrado dentro de sus límites o
fronteras. El subsuelo abarca, del suelo hacia el centro de la tierra. Además el espacio
terrestre comprende a islas y aguas nacionales o internas.
• ESPACIO MARÍTIMO
Es la prolongación del espacio terrestre hacia el mar. Comprende al Mar
territorial y Mar Patrimonial. El Mar Territorial es la extensión de la soberanía de un
estado a una franja de mar adyacente a sus costas, incluyendo el lecho y el subsuelo
marino
• ESPACIO AÉREO
Es aquél que se encuentra sobre el espacio terrestre y mar territorial.
• ESPACIO JURÍDICO
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Son los lugares que los tratados y las costumbres internacionales reconocen
como parte de la jurisdicción estatal. De tal modo constituyen territorio chileno: las naves
y aeronaves de guerra y comerciales nacionales en altamar conjuntamente con las
embajadas y legaciones acreditadas. Se excluye a los Consulados, pues tienen calidad
de agencias sólo para asuntos comerciales.
3.3 ELEMENTO: EL PODER
El Poder es "una fuerza al servicio de una idea" (Georges Burdeau).
Un pueblo que habita en un territorio requiere de cierta organización para
actuar en conjunto. De tal modo, la sociedad se organiza políticamente, surge el estado.
En el seno de esta Institución existe organización, lo que implica dirección y normativas
que conlleven a sus integrantes, la Nación, hacia los fines propuestos, el Bien Común.
En toda sociedad es necesario que algunos de sus miembros tengan un
poder de mando y un poder de coerción ya que los objetivos propuestos no pueden ser
obtenidos por la colaboración espontánea de sus integrantes, se explica entonces, la
necesidad de que algunos gobiernen.
La necesidad de una autoridad, de un poder, se hace imperiosa en una
sociedad política tan compleja como la del estado. De no existir, se viviría en la anarquía,
las personas no sabrían cómo actuar para lograr un orden y una convivencia justa que les
permitieran realizar los objetivos comunes en provecho de todos. Surge entonces, como
titular de este poder el estado y no como un individuo determinado.
El Poder del estado se caracteriza por ser:
· ORIGINARIO.- Su realidad y cualidades son inherentes e inseparables de su existencia.
· AUTÓNOMO.- No existe otro poder de mayor jerarquía.
· INDEPENDIENTE.- Del exterior, sus decisiones no dependen de fuera del estado.·
Coactivo, posee al monopolio de la fuerza organizada al interior de la sociedad.
· CENTRALIZADO.- Emana de un centro de decisión política al cual la Nación está
subordinada.
· DELIMITADO TERRITORIALMENTE.- Rige en el territorio del estado y a los habitantes
de éste.
El Poder Político es legal cuando se somete a la constitución y las leyes en
tanto se transforma en autoridad, cuando no cuenta sólo con la fuerza de coacción, sino
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que fundamentalmente es obedecido por su legitimidad, por el consentimiento de sus
ciudadanos, quienes consideran a sus gobernantes e instituciones políticas como
buenas, necesarias y justas.
4. FUNCIONES DEL ESTADO DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL
4.1 EJECUTIVO O ADMINISTRATIVO: Es la función del estado que se ocupa de la
satisfacción de los intereses comunitarios impostergables. Es la función más amplia
que se utiliza en la esfera estatal y es la función principal del Poder Ejecutivo,
donde encontramos el derecho administrativo puro.
4.2 LEGISLATIVO: La que se ocupa del dictado de las leyes, que son normas
jurídicas de alcance general, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a un número
indeterminado o determinable de personas. Es la función principal del Poder
Legislativo.
4.3 JURISDICCIONAL O JUDICIAL: La que se ocupa de resolver una controversia en
materia jurídica entre dos partes con intereses contrapuestos, imponiendo una
decisión a las mismas con fuerza de verdad legal. La actividad judicial continúa y
completa la legislativa. Mientras que la legislación establece un ordenamiento
jurídico, la justicia asegura su conservación y observancia. Esta función se ejerce
respecto de actos concretos, en los cuales la ley ha sido violada o se pretende que
ha sido violada. Es la función del Poder Judicial.
5. CONCEPTOS DE SOCIEDAD Y ESTADO
Como dice L. Krader, en su libro "La Formación del estado", en el siglo XIX
hubo antropólogos que defendieron la tesis de que la sociedad y el estado se dan
juntos en todas partes, que no había sociedad humana que no tuviese estado. Hay
antropólogos que hoy sostienen ese punto de vista. De todas formas, ya en el siglo
XIX también hubo quienes sostuvieron que podía haber sociedad sin estado."
En otros términos, hay quienes sostienen que estado y sociedad son la
misma cosa, en cambio otros, sobretodo los filósofos y políticos liberales del Siglo
XVIII, sostenían que sociedad y estado eran diferentes y en momentos hasta
antagónicos. Es por este debate que es necesario precisar los conceptos de sociedad
y estado y hacer, aunque sea brevemente un análisis de la evolución histórica de la
sociedad humana.
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5.1 EL SER HUMANO ES UN SER SOCIAL
Según la concepción mas universalmente aceptada, el ser humano es un
ser de individual de naturaleza social. Como individuo es persona, es decir, es un
compuesto inseparable de materia y espíritu. La materialidad le impone necesidades
fisiológicas tales como comer, vestir, habitar, cohabitar, que deben ser satisfechas de
acuerdo a su dimensión espiritual, es decir, a su racionalidad y a su voluntad. La
espiritualidad le plantea necesidades de conocer, reflexionar, decidir-participar, de
solidaridad, estéticas, etc. En este aspecto de la espiritualidad, la discusión en todo
caso se centra en si esta espiritualidad es trascendente o no y en si es de naturaleza
distinta o no a la materia.
5.2 CONCEPTO DE SOCIEDAD
Todas las corrientes filosóficas y políticas, aún las materialistas y las
individualistas, están de acuerdo en que los seres humanos además de ser
individuos, es decir, seres únicos e indivisibles, son seres sociales, es decir, son
seres que para sobrevivir y desarrollarse como seres humanos necesitan de la
cooperación y del auxilio de los demás seres humanos. Experiencia históricas
recientes permiten afirmar que aún cuando en algunas ocasiones el ser humano ha
logrado sobrevivir sin el auxilio de los demás seres humanos, (generalmente
conviviendo con lobos), también es cierto que no ha logrado pasar de un cierto nivel
de animalidad y que no ha logrado desarrollar funciones básicas tales como el
lenguaje y otras.
Si los seres humanos son seres sociales, esto quiere decir que siempre
han existido y conformado sociedades. El término sociedad tiene dos sentidos: uno
amplio y otro estricto.
En sentido amplio el término sociedad se aplica a todo conjunto de seres
vivientes, en cuanto a que su agrupación y grado de organización interna se
establece tanto parta conseguir la alimentación como para defenderse de otros
factores (otros seres vivientes o fenómenos de la naturaleza) que ponen en peligro
su sobrevivencia como especie. Si se quisiera simplificar al máximo, podríamos decir
que las sociedades no humanas tienen tres funciones u objetivos básicos: comer,
defenderse y reproducirse a fin de que la especie continúe. El ejemplo clásico de
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sociedad en este sentido es el de las abejas constituidas en colmenas y el de las
hormigas y su división del trabajo al interior de los hormigueros.
En sentido estricto, sociedad es un término que solamente se aplica a las
diversas agrupaciones de seres humanos, que se juntan en cantidades mayores o
menores tanto para la satisfacción de las necesidades primarias (comer, vestir,
reproducirse como especie), como de necesidades más complejas relacionadas con
su realización y perfeccionamiento como seres humanos y como conjunto.
5.3 EVOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD HUMANA Y APARICIÓN DEL ESTADO
La sociedad humana no siempre ha sido la misma, sino que ha estado y
está en constante evolución y ha pasado, históricamente hablando, desde
dimensiones (tamaños) pequeños y formas organizativas simples hasta dimensiones
más grandes y con grados complejos de organización interna. Así la expresión actual
de la sociedad humana no es la misma que en los orígenes de la humanidad y es
evidente que en el futuro asumirá nuevas formas y contenidos.
Por eso es necesario que analicemos, aunque sea breve y
panorámicamente, cuál ha sido la evolución histórica de la sociedad humana, cuál es
su expresión actual y cuáles son las tendencias más probables.
En las sociedades matriarcales, anteriores a la aparición de la familia
monogámica y de la propiedad privada, el poder social se distribuía de forma
escalonada a partir de los consejos de ancianos y de las estructuras tribales. Las
relaciones entre los miembros de la sociedad eran de tipo personal y la cohesión del
grupo se basaba en prácticas religiosas y ritos sociales de tipo tradicional.
El surgimiento de la agricultura y la consiguiente distribución de la tierra
entre los miembros de la sociedad favoreció la aparición de la propiedad privada, de
los derechos hereditarios y, por consiguiente, de la familia patriarcal, en la que la
descendencia debía asegurarse mediante un sólido vínculo matrimonial de carácter
monogámico (la mujer sólo podía tener un marido). Los primeros estados, en Egipto,
Mesopotamia, China, la India, Mesoamérica, los Andes, etc., surgieron, por una
parte, como una delegación del poder social en una estructura política capaz de
asegurar el derecho de propiedad frente a competidores internos (ladrones) o
externos (invasores) y, por otra, como una organización destinada a hacer posible la
realización de los trabajos colectivos (construcción de canales, presas, acequias,
etc.) necesarios para el conjunto de la comunidad.
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Estos primeros estados se caracterizaron por ejercer un poder
absoluto y teocrático, en el que los monarcas se identificaban con la divinidad. Por
consiguiente, el poder se justificaba por su naturaleza divina, y eran las creencias
religiosas de los súbditos las que lo sustentaban.
La primera experiencia política importante en el mundo occidental se
realizó en Grecia hacia el siglo V a.C. La unidad política griega era la polis, o
ciudad-estado, cuyo gobierno en ocasiones fue democrático; los habitantes que
conseguían la condición de ciudadanos -de la que estaban excluidos los esclavos-
participaban en las instituciones políticas. Esta democracia directa tuvo su más
genuina expresión en Atenas.
Para los filósofos griegos, el núcleo del concepto de estado se hallaba
representado por la idea de poder y sumisión. Platón, en sus obras La república y
Las leyes, expuso que la soberanía política debía someterse a la ley y que sólo un
estado en el que la ley fuera el soberano absoluto, por encima de los gobernantes,
podría hacer felices y virtuosos a todos los ciudadanos. Platón esbozó el modelo
de una ciudad-estado ideal, en el que la ley ejercía una función educadora tanto
de los ciudadanos como del estado. Aristóteles distinguió varias formas de
gobierno y de constitución, y admitió límites al ejercicio del poder mediante el
derecho y la justicia.
La organización política de Roma fue inicialmente similar a la griega;
la civitas -ciudad- era el centro de un territorio reducido y todos los ciudadanos
participaban en el gobierno de la misma. Con la expansión del imperio y de las
leyes generales promulgadas por Roma, se respetaron las leyes particulares de
los diferentes pueblos sometidos. Marco Tullo Cicerón, orador y filósofo romano,
expuso que la justicia es un principio natural y tiene la misión de limitar el ejercicio
del poder.
Los arquetipos políticos griegos y las ideas directrices de Cicerón
ejercieron una influencia decisiva en san Agustín y en todos los seguidores de su
doctrina. Para san Agustín, el estado está constituido por una comunidad de
hombres unida por la igualdad de derechos y la comunidad de intereses: no puede
existir estado alguno sin justicia. Sólo la iglesia, modelo de la ciudad celeste,
puede orientar la acción del estado hacia la paz y la justicia.
En el Medievo surgió como elemento nuevo la teoría de que el poder
emanaba del conjunto de la comunidad y, por tanto, el rey o el emperador debían
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ser elegidos o aceptados como tales por sus súbditos para que su soberanía
fuese legítima. Este enfoque, según el cual el poder terrenal era autónomo con
respecto al orden divino, dio lugar al nacimiento de la doctrina de un "pacto" que
debía convenirse entre el soberano y los súbditos, en el que se establecían las
condiciones del ejercicio del poder y las obligaciones mutuas, con la finalidad de
conseguir el bien común. La ley humana, reflejo de la ley divina, debía apoyarse
en la razón. Santo Tomás de Aquino reflejó esta concepción sobre el poder en su
obra Summa theologica. Una de las visiones mas aceptadas de este proceso de la
evolución social es el siguiente:
* Horda
NO ESTATALES: * Clan
* Tribu
SOCIEDADES:
*ESTADO PRIMITIVO
*ESTADO CIUDAD
ESTATALES: *ESTADO FEUDAL
*ESTADO NACIÓN
*ESTADO CONTINENTE
Las sociedades no estatales surgieron en los albores de la humanidad
y subsisten en algunas regiones de África, de América Latina y el Pacífico. Se
caracterizan porque no están suficientemente estructuradas, aún cuando sí
mantienen formas primarias de cohesión social y de gobierno (de autoridad) y su
territorialidad es inestable, (generalmente son sociedades nómadas) ya que sus
formas de producción son generalmente la caza, la pesca y la recolección de
frutas y raíces. Es decir, generalmente son sociedades no agrícolas.
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Como dice Krader, "Hay que hacer notar que todas éstas
sociedades tienen alguna forma de gobierno (es decir, modos de organizar
internamente sus asuntos sociales), pero no todas ellas realizan esa función,
mediante la forma de gobierno que es el estado. Las sociedades estatales son
aquéllas formas de agrupación humana que además de una organización
económica y social, poseen un territorio y una forma de gobierno (de autoridad)
más complejas y estructuradas.
En otros términos y siguiendo en esto a Krader, podemos afirmar
que para que el estado llegue a formarse, los seres humanos han de sentirse
impedidas a agruparse saliendo de las múltiples comunidades dispersas en
que han vivido, han de salirse del ambiente local para entrar juntos en un
nuevo tipo de organización. El estado es una de las formas.
Una visión generalmente aceptada de la evolución de las sociedades
estatales es la siguiente:
estado Primitivo
ÉPOCA ANTIGUA: estado Teocrático y/o Imperial
estado – Ciudad
ÉPOCA FEUDAL: estado Feudal
ÉPOCA MODERNA:
estado – Nación que se proyecta como forma
predominante de sociedad estatal en la época actual y
que según los defensores de la globalización capitalista
está en vía de desaparición.
ÉPOCA CONTEMPORÁNEA
estado – Continente o Regional como forma de sociedad
estatal del presente y del futuro inmediato
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Otra forma de analizar la evolución de la sociedad, pero
principalmente desde el punto de vista económico, es la de Marx y Engels que
basados en la teoría de Morgan, explican la evolución de las sociedad humana a
través de un proceso dialéctico de lucha de clases que va desde la comunidad
primitiva (socialismo primitivo), hasta la sociedad comunista, pasando
sucesivamente por la sociedad esclavista, la sociedad feudal, la sociedad
capitalista y la sociedad socialista.
Pero cualquiera sea la hipótesis de que se parta, podemos afirmar que
de los diversos tipos de estado antes mencionados, muchos de ellos han
desaparecido, por ejemplo las ciudades-estado que existieron durante la historia
antigua y durante el periodo renacentista. Estos estados eran, en términos de
tamaño y población, pequeños en comparación con los imperios persa, romano o
chino y se establecieron en torno a una ciudad, como en el caso de Ur de Caldea,
de Atenas en la Grecia antigua, o de Venecia durante el medioevo y el
renacimiento.
Una vez más Krader: "El estado no aparece más que en sociedades y
economías grandes y complejas. … En todas las sociedades humanas el gobierno
y la política son instrumentos para mantener el orden interno y atender la defensa
contra el exterior y asimismo, son un medio para simbolizar ante sí mismos y ante
los demás la unidad del pueblo. El estado cumple todas esas funciones igual que
las cumplen las sociedades sin estado, pero el estado actúa también en nombre
propio y procura consolidar su soberanía identificándose con la sociedad cuyos
destinos rige. El estado no es una cosa independiente, sino la institución de una
sociedad en la que el poder político está concentrado y monopolizado."
6. ROL DEL ESTADO
En toda decisión para satisfacer una necesidad hay en menor o mayor
medida un problema de escasez. Una de las más importantes es la escasez de recursos
monetarios. Precisamente este es un problema recurrente con el que se enfrenta todas
las instituciones del estado.
En un sentido amplio, el estado representa, dirige y regula la vida de la
sociedad, asimismo, es la encargada de garantizar la satisfacción de sus necesidades
públicas, así como facilitar y vigilar el adecuado suministro de los bienes privados y
públicos.
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Expresada la naturaleza del estado en tales términos, el gobierno en todos
sus niveles debe velar por el bienestar social, considerando como principio fundamental
la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. Esto implica, entonces,
que la eficacia de las acciones de gobierno debe evaluarse, fundamentalmente, en
función a su "impacto" en el bienestar de la sociedad.
El estado posee ciertas obligaciones esenciales que son indelegables, es
decir que no puede recurrir a terceros para que cumplan con estas, ya que hacen a
la soberanía del estado. El estado no puede delegar la justicia, seguridad, etc.
Pero también el estado tiene obligaciones no esenciales, es decir tiene la
obligación de prestarlas pero estas pueden ser delegadas a terceros, un ejemplo de
estas serian la salud, la educación, etc.
El ente estado es el encargado de satisfacer esas necesidades por
encargo de la constitución (ley fundamental para la vida en comunidad). Y lo hace
año tras año con la asignación de recursos a través del presupuesto para satisfacer
lo que el estado considera necesidades publicas. Vale acotar que con la formulación
de las cuentas integrantes del presupuesto, el gobierno prioriza y define cuales son,
a su criterio, las necesidades publicas (aunque sea del año para el que rige el
presupuesto).
7. FINES DEL ESTADO.
La actividad general del estado, es lo que debe hacerse de acuerdo con el
orden jurídico imperante en un país.
El estado es una obra colectiva y artificial, creada para ordenar y servir a la
sociedad. Su existencia se justifica por los fines que históricamente se le viene
asignando. El estado existe para realizar esos fines y se mantendrá en tanto se le
encomienden esas metas. Con su fuerza irresistible, no puede prescindir de lo que es
el alma de la organización política, su principio vital, su motor interno: el fin. Es la
finalidad del estado. Es la idea objetiva de un bien superior, que no puedan realizar las
comunidades menores, la que aglutina las voluntades de los miembros de la sociedad
para constituirse en estado.
El estado es el ordenamiento total, es un determinado territorio, y regulado
por fines que son el resultado de un proceso histórico.
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La actividad del estado, es decir, lo que el estado debe hacer, se define
por el conjunto de normas que crean órganos, fijan su funcionamiento y los fines que
deben alcanzar. La exigencia lógica del estado se precisa por los fines o propósitos
que una sociedad organizada le ha venido señalando de acuerdo con su propia
naturaleza.
"El estado, dice Maurice Hauriou, no tiene el monopolio de lo que es
público, ni de utilidad pública, ni del bien público, ni de los servicios públicos, de tal
suerte que el desarrollo de la vida pública no significa necesariamente el
desarrollo de la administración del estado.
El estado y el derecho son medios, organizaciones o instrumentos, hechos
por los hombres y para los hombres. Para asegurar sus fines la sociedad crea o
reconoce el poder del estado y lo somete al derecho para hacerlo racional y lógico. El
estado no es un organismo dotado de alma. Porque no hay otro espíritu que el de los
propios seres humanos, ni hay otra voluntad que la voluntad de ellos. El estado puede
definirse como una institución creadora de instituciones.
8. CLASIFICACION DE LA ACTIVIDAD DEL ESTADO.-
Siguiendo el derrotero señalado por la doctrina, podemos mencionar las
siguientes formas que asume la intervención estatal, en cumplimiento de las políticas
económicas y políticas.
a. Acción de ordenamiento. Alude al establecimiento del orden jurídico nacional, tanto
federal como local.
b. Acción de regulación. El estado influye activamente en el mercado con diversos
instrumentos financieros.
c. Acción de sustitución. El estado protagonista del proceso económico o sea una
participación directa en organizaciones que producen bienes y servicios en el mercado.
d. Acción de orientación y coordinación. Plan Nacional de Desarrollo y Planes
particulares y específicos de actividad económica. El estado Rector de la Economía
Nacional.
El estado en su doble carácter de gobierno y administración concreta sus
fines, cometidos o competencias en sus órganos jurídicos que forman una estructura
especial.
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Las funciones del estado y los poderes públicos que le corresponden, son
potestades constitucionales que dividen, lógica y políticamente, la acción del estado con
fines democráticos y técnicos y evitan la concentración de la fuerza estatal en una
personal o entidad.
9. EL ESTADO Y EL DERECHO Cualquiera que sea de las dos, estado y derecho, tienen que buscar el
mismo fin para la felicidad del individuo que viva en una sociedad, y estar al servicio
de este, por su parte el estado tiene que organizarse de una forma que busque
aquellos fines y metas que se proponga como ente supremo y ordenador, y por su
parte el derecho le dará aquel, el mecanismo jurídico necesario para realizarlos,
entonces al jugar este papel de ambos, el individuo impacta de una forma que se
relaciona con ambos y de la cual es el creador originario del estado y derecho, pero
para esto llegase tendría que subordinarse a las normas jurídicas implantadas dentro
del estado y del derecho.
Aquí deviene otra explicación de cuando surge el estado y cuando se
relaciona el derecho con el estado, así, pues, el estado y el derecho surgieron
históricamente al mismo tiempo y a consecuencia de idénticas causas, las cuales son:
la aparición de la propiedad privada y la división de la sociedad en clases antagónicas.
El derecho se compone de normas que, o bien fueron establecidas directamente por el
estado, o bien han sido sancionadas por el. Así pues, el derecho es inconcebible sin
un estado que a través de sus organismos ejerza la actividad relacionada con los
poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Por otra parte el estado podría existir sin el
derecho? Esto seria imposible, primero porque el estado presupone una actividad
coordinada de sus organismos y funcionarios, que, para ello, deberán hallarse en
determinadas relaciones de subordinación, y estas relaciones exigen como algo
necesariamente objetivo, su fijación en las correspondientes reglas obligatorias, en las
normas de derecho, que regulen la marcha de los servicios. Por consiguiente, la
organización misma del mecanismo estatal deberá adquirir forma en el derecho. Hay
quienes afirman que el estado se origina en el momento en que se opera en una
colectividad humana, esto hemos referido en paginas anteriores, ya que hemos tratado
que al momento de formarse una colectividad de personas humanas, se origina por
fuerza el estado, viéndolo desde el punto de vista de la definición jurídica que se le da,
y la cual es la organización de la estructura organiza y que se desarrolla y forma la
colectividad, otra clara diferencia y que podía sernos de utilidad es que existe una
separación de gobernantes y gobernados, debido a que los primeros denotan una gran
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fuerza física, económica, religiosa o de cualquier otro orden, ahora como dice Duguit,
el de la diferenciación apuntada, que obedece a causas de diversos orden, pero
reconoce que si tal fenómeno origina el nacimiento del estado, posteriormente queda
sujeto al derecho, de tal manera que aun cuando los gobernados sean los
detentadores de una mayor fuerza quedan obligados como los gobernantes a realizar
la solidaridad social y por consiguiente, el derecho.
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EL SUFRAGIO
EL SUFRAGIO El sufragio es un sistema electoral mediante el cual el cargo a elegir se realiza mediante
el voto entre una serie de personas.
El sufragio universal se da cuando todas las personas pueden votar, independientemente
de su condición, sexo, religión... Sobretodo antiguamente, eso no era muy común, siendo
más fácil encontrar sufragio censitario.
I. NATURALEZA DEL SUFRAGIO La naturaleza jurídica del sufragio
A. El sufragio como derecho La teoría del sufragio como derecho aparece conectada a la concepción rousseauniana
de la soberanía popular entendida como la suma de las fracciones de soberanía que
corresponden a cada ciudadano. A partir de aquí se deduce que el sufragio es un
derecho preestatal, innato a la personalidad. Para Rousseau, de la cualidad de ciudadano
se deduce su derecho de voto, “derecho que nada puede quitar a los ciudadanos”,
concluye.
B. El sufragio Como función La teoría del sufragio como función se conecta con la concepción sieyesiana de la
soberanía nacional -la nación, ente distinto de cada uno de los ciudadanos que la
componen, es la única soberana- de la que se deriva la separación entre el derecho de
ser ciudadano (ius civitatís) y el derecho a ser elector (jus suifragii).
De acuerdo con esta doctrina son titulares del jus suffragii aquellos ciudadanos que
reúnan las condiciones determinadas por el legislador, que les coloca en una situación
objetiva particular: se les pide que participen en la elección de los gobernantes; con ello
no ejercen ningún derecho personal, sino que actúan en nombre y por cuenta del estado,
ejercen una función política (J.M. Cotteret y C. Emeri: Les systémes électoraux. Paris,
1973).
LECCIÓN Nº 05
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C. El sufragio como deber La lógica inherente a la concepción anterior conduce inevitablemente a admitir que el
sufragio es un deber jurídico estricto; no es el sufragio –mantienen los que apoyan esta
tesis– un derecho disponible por el individuo, sino una obligación jurídica impuesta al
individuo en aras del funcionamiento armónico de la vida política del estado. Aunque los
teóricos del voto obligatorio sostienen que éste no coarta la libertad individual porque sólo
obliga al ciudadano a participar bajo la amenaza de una sanción, pero no impone deber
alguno respecto del contenido del voto, consideramos que el sufragio que deja de ser
libre en cuanto a la decisión primaria sobre su emisión, deja de ser auténtico sufragio.
A partir de estas teorías clásicas han surgido modernamente otras concepciones que
tratan de enmarcar el sufragio bien como función estatal, bien como función pública no
estatal, bien, finalmente, como derecho público subjetivo y función pública no estatal.
Esta concepción última, flexible e híbrida, es la que ha sido acogida mayoritariamente –
tanto doctrinalmente como en el derecho Positivo– y permite clasificar al sufragio entre
los derechos-función. El sufragio es, además de un derecho personal –aunque ejercido
corporativamente– de carácter funcional, una función, pues a través del mismo se
procede a determinar la orientación de la política general, ya sea mediante la designación
de los órganos representativos, ya sea mediante la votación de las propuestas que sean
sometidas a la consideración del cuerpo electoral.
II.- CARACTERISTICAS En la legislación electoral el sufragio se concibe simultáneamente como prerrogativa y
como obligación del ciudadano. En tanto prerrogativa, constituye uno de los derechos
políticos fundamentales para que el ciudadano participe en la conformación de los
poderes públicos, en su doble calidad de elector y elegible a gobernante; como
obligación, el voto constituye un deber de ciudadano para con la sociedad de la cual
forma parte.
Al igual que en todas las sociedades modernas, el sufragio es universal, libre, secreto y
directo.
- Universal: tienen derecho a él todos los ciudadanos que satisfagan los requisitos
establecidos por la ley, sin discriminación de raza, religión, género, condición social o
ilustración.
- Libre: el elector no está sujeto a ningún tipo de presión o coacción para la emisión del
sufragio.
- Secreto: garantía de que no se conocerá públicamente la preferencia o voluntad de
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cada elector individualmente considerado.
- Directo: el ciudadano elige por sí mismo a sus representantes.
Además de estas características prescritas por la constitución, el sufragio también se
considera personal e intransferible.
♦Personal: El elector debe acudir personalmente a la casilla que le corresponda para
depositar su voto.
♦Intransferible: El elector no puede facultar o ceder su derecho a ninguna persona para
la emisión de su sufragio. Característica del sufragio, que concede el derecho al voto a
las personas inscritas en el Registro Civil sin limitaciones por condición económica,
social, de sexo, religión o cualquier otra.
Características del sufragio en que el ciudadano emite personalmente su voto. * CARACTERISTICAS DEL SUFRAGIO Y CONVOCATORIA A VOTACION POPULAR:
ARTÍCULO 15: En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario y
secreto. Para los ciudadanos será, además, obligatorio.
Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente
previstos en esta constitución.
2. REQUISITOS DEL SUFRAGIO La constitución y la legislación reglamentaria en materia electoral establecen una
distinción en los requisitos del sufragio según se trate de un elector (sufragio activo) o de
un candidato en la elección (sufragio pasivo).
SUFRAGIO ACTIVO: Para adquirir el derecho al sufragio activo se necesita tener la
ciudadanía. Esta se otorga a los hombres y mujeres que tienen nacionalidad, ya sea por
nacimiento o naturalización, que han cumplido 18 años y tienen un modo honesto de
vida. En la práctica este último requisito no debe acreditarse, pues más bien influye como
incapacidad para ejercer los derechos ciudadanos, y en todo caso, la constitución precisa
las incapacidades que llevan a la suspensión, inhabilitación o pérdida de los mismos.
SUFRAGIO PASIVO: Para tener derecho al sufragio pasivo, esto es, para estar en
condiciones de ser candidato a algún cargo de elección popular, se debe cumplir, en
principio, con los mismos requisitos estipulados para el sufragio activo, aunque con
frecuencia se exige mayor edad para poder ser candidato a un cargo público de elección
popul
Adicionalmente, la ley prevé diversas causas de inelegibilidad para poder ser electo.
Estas causas pueden ser absolutas o relativas; las primeras aluden a supuestos bajo los
que nunca se puede ser candidato. Por ejemplo, en el caso de la elección presidencial, la
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constitución General precisa una inelegibilidad absoluta para el ciudadano que haya
ocupado previamente este cargo en cualquiera de sus modalidades.
Las causas de inelegibilidad relativa aluden a ciertas restricciones para poder ser
candidato a un cargo de elección popular; por ejemplo, cuando el aspirante esté
ejerciendo un cargo público.
Estas restricciones se pueden superar siempre y cuando el candidato se separe de su
cargo en un lapso determinado previo a la elección. Por ejemplo, los Secretarios o
Subsecretarios de estado no podrán contender en una elección presidencial a menos que
el interesado se separe de su cargo seis meses antes del día de la elección.
III.- EL SISTEMA ELECTORAL Todos los países democráticos, procuran que cuando de elegir a algún funcionario
público se trate, la legitimidad, la transparencia y la efectividad sean el común
denominador del proceso de elección.
El sistema electoral es el encargado de poner las reglas para las elecciones; además, es
el responsable de contabilizar y emitir los resultados de manera ágil, efectiva y, sobre
todo, transparente; y es por eso que se puede decir que la legitimidad de la democracia
depende del sistema electoral.
Cada país tiene un sistema diferente, pudiéndose valorar la efectividad del sistema
electoral de acuerdo con los resultados que brinde (esto quiere decir que, de acuerdo con
la variedad de los elegidos, se puede medir dicha efectividad). Para que sea más claro,
es conveniente dar un ejemplo: si en unas elecciones para Congreso (ciento dos cúreles)
son elegidos por parte del Partido Liberal sesenta Congresistas, por parte del Partido
Conservador treinta y cinco y por parte de los demás partidos y movimientos
independientes siete, se puede inferir que, en este caso, el sistema electoral es
deficiente, ya que la participación variada es mínima y el poder se concentra en
únicamente dos partidos, lo que hace que el estado pierda legitimidad.
Por el contrario, si la distribución anterior fuese de treinta, treinta y cinco y treinta y siete,
se podría decir que el sistema electoral es eficiente, ya que respalda la representación y
la participación de fuerzas sociales y partidos independientes, representación y
participación que se vería reflejada en los resultados de las elecciones, pues al haber una
mayor variedad de miembros y fuerzas, la legitimidad del estado sería mayor.
En Colombia prima el sistema de elección por mayorías, en el cual se le concede un gran
valor al voto popular, por lo que cada candidato debe esforzarse al máximo para
convencer al electorado de las bondades del programa de gobierno que defiende.
El sistema electoral está conformado por diferentes autoridades, las cuales se encargan
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de hacer posible el proceso de elección en el país. Estos son: el Consejo Nacional
Electoral, el Registrador Nacional del estado Civil y sus delegados, y los Registradores
distritales y municipales y sus delegados
El sistema electoral sirve para normar y controlar el inmenso poder que tienen en nuestro
sistema, los partidos políticos, que son, constitucionalmente, la única vía para acceder a
los cargos públicos de representación que forman parte del poder en México
La democracia cuando se materializa en un sistema político se sustenta en dos pilares: el
sistema electoral y el sistema de partidos.
El sistema electoral son las reglas y las instituciones encargadas de organizar las
elecciones y dirimir las controversias; el sistema de partidos lo integran las instituciones
que compiten y que participan en el juego democrático.
3. Un sistema en el cual hay que votar de un lado al candidato para la votación en el
distrito electoral mayoritario y por otro lado a la lista del partido crea automáticamente el
problema del voto útil, lo que puede falsificar los resultados. Si antes del 12M el PSOE
estaba ya presionando a IU para que no se presentase en 10 provincias, imaginase lo
que ocurriría en el caso de 200 distritos electorales. O lo que podría pasar si en Cataluña
el ERC no se presentase y de esta forma casi garantizase que CiU copase todos los
escaños del sistema mayoritario. O, en el País Vasco, si no se presentasen ni EH ni EA, y
el PNV, a base de todo el voto abertzale, ganase todos los escaños. La única forma de
evitar este timo electoral y el consiguiente sobre-representación nacionalista, es suprimir
las listas de partido, y adjudicar los otros 200 escaños proporcionalmente a base de la
suma de todos los votos obtenidos por cada partido en los 200 distritos electorales del
sistema mayoritario. Además, de esta forma, por lo menos en los 2 partidos mayoritarios,
los diputados de elección directa reforzarían su importancia en el partido ya que de su
buen hacer dependería la elección de los otros. Quizá también habría que insistir que
todos los puestos relevantes de los respectivos grupos parlamentarios así como en las
comisiones parlamentarios etc. serán ocupados con preferencia absoluta por los
diputados de elección directa.
CLASES DE SISTEMA ELECTORAL Un reciente artículo le atribuye al sistema binominal la ventaja de “proteger a las minorías
del significativo poder que la mayoría posee a través del fuerte Poder Ejecutivo”. Si las
minorías necesitan del auxilio del sistema electoral para proteger sus derechos, entonces
tenemos serios problemas con nuestro régimen presidencial. Afortunadamente no parece
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ser éste el caso. Hasta ahora siempre la lista mayoritaria ha obtenido la mayoría absoluta
de los cargos a elegir. Incluso en la última elección de diputados, la Concertación, con un
47,9% de los votos obtuvo el 51,7% de los diputados, y a pesar de esto no hay ninguna
colectividad preocupada por el supuesto exceso de atribuciones presidenciales.
En resumen, el sistema binominal no manifiesta, ni en la teoría ni en la práctica, los
problemas que alegan sus detractores, pero tampoco es el sistema que mejor plasma las
bondades que destacan sus partidarios. El hecho de que esté lejos de ser un sistema
aberrante, unido tal vez a una importante dosis de aversión al riesgo de los principales
interesados, ha prolongado su existencia más allá de lo que se le pronosticaba cuando
comenzó su utilización. Pareciera ser que a pesar de ser un traje ajustado, incomoda
pero no tanto.
Por supuesto que entre las alternativas anteriores, existe toda una gama de posibilidades.
El sistema binominal se asemeja más a un sistema uninominal, pues también castiga la
fragmentación y las posiciones extremas, como pueden dar testimonio las listas sin
representación parlamentaria. Sin embargo, si estas son las características relevantes, un
sistema uninominal no solamente las cumple de mejor manera sino que además favorece
la convergencia hacia posiciones de centro.
La necesaria reforma electoral
SISTEMA ELECTORAL EN EL PERÚ Artículo 176º
El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la
expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean
reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación
directa.
Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de los
procesos electorales o de referéndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la
custodia de un registro único de identificación de las personas; y el registro de los actos
que modifican el estado civil.
Artículo 177º
El sistema electoral está conformado por el Jurado Nacional de Elecciones; la Oficina
Nacional de Procesos Electorales; y el Registro Nacional de Identificación y estado Civil.
Actúan con autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación, de acuerdo con
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Pág. 63
sus atribuciones.
Artículo 178
Compete al Jurado Nacional de Elecciones:
1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos
electorales, del referéndum y de otras consultas populares, así como también la
elaboración de los padrones electorales.
2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas.
3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demás
disposiciones referidas a materia electoral.
4. Administrar justicia en materia electoral.
5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referéndum o el de otros tipos de
consulta popular y expedir las credenciales correspondientes.
6. Las demás que la ley señala.
En materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la formación de
las leyes.
Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral que incluye
por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema. Lo sustenta en esa
instancia y ante el Congreso.
Artículo 179º
La máxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un Pleno compuesto por
cinco miembros:
1. Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados
o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido. El representante de
la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones.
2. Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los Fiscales
Supremos jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido.
3. Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus
miembros.
4. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de derecho de las
universidades públicas, entre sus ex decanos.
5. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las facultades de derecho de las
universidades privadas, entre sus ex decanos.
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Artículo 180º
Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no pueden ser menores de
cuarenta y cinco años ni mayores de setenta. Son elegidos por un período de cuatro
años. Pueden ser reelegidos. La ley establece la forma de renovación alternada cada dos
años.
El cargo es remunerado y de tiempo completo. Es incompatible con cualquiera otra
función pública, excepto la docencia a tiempo parcial.
No pueden ser miembros del Pleno del Jurado los candidatos a cargos de elección
popular, ni los ciudadanos que desempeñan cargos directivos con carácter nacional en
las organizaciones políticas, o que los han desempeñado en los cuatro años anteriores a
su postulación.
Artículo 181º
El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia.
Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias
electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son
dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso
alguno.
Artículo 182º
El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrado por el Consejo
Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años. Puede ser
removido por el propio consejo por falta grave. Está afecto a las mismas
incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones.
Le corresponde organizar todos los procesos electorales, de referéndum y los de otros
tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y el diseño de
la cédula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y demás material
necesario para los escrutinios y la difusión de sus resultados. Brinda información
permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio.
Ejerce las demás funciones que la ley le señala.
Artículo 183º
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El Jefe del Registro Nacional de Identificación y estado Civil es nombrado por el Consejo
Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años. Puede ser
removido por dicho Consejo por falta grave. Está afecto a las mismas incompatibilidades
previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.
El Registro Nacional de Identificación y estado Civil tiene a su cargo la inscripción de los
nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el estado
civil. Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrón
electoral. Proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de
Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones.
Mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentos que
acreditan su identidad. Ejerce las demás funciones que la ley señala.
Artículo 184º
El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso electoral, de un
referéndum o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco,
sumados o separadamente, superan los dos tercios del número de votos emitidos.
La ley puede establecer proporciones distintas para las elecciones municipales.
Artículo 185º
El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones, de referéndum o de otro tipo de
consulta popular se realiza en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio.
Sólo es revisable en los casos de error material o de impugnación, los cuales se
resuelven conforme a ley.
Artículo 186º
La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las instrucciones y disposiciones
necesarias para el mantenimiento del orden y la protección de la libertad personal
durante los comicios. Estas disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.
Artículo 187º
En las elecciones pluripersonales hay representación proporcional, conforme al sistema
que establece la ley.
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La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el voto de los peruanos residentes
en el extranjero.
IV.- REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL La lógica que guía a los sistemas de RP es la de reducir deliberadamente las
disparidades entre el porcentaje de la votación nacional obtenida por un partido y los
escaños parlamentarios que le corresponden: sí un partido grande gana el 40% de los
votos debería obtener aproximadamente 40% de los escaños, y si un partido pequeño
gana 10% de los votos debería también conquistar aproximadamente el 10% de los
escaños parlamentarios.
Con frecuencia se considera que el uso de listas de partidos a nivel nacional o regional es
la mejor forma de conseguir esa proporcionalidad (ver Representación Proporcional por
Listas). Pero ese objetivo también se puede lograr con facilidad si el componente
proporcional de un sistema de RPP compensa cualquier desproporcionalidad que se
derive de los resultados en los distritos uninominales mayoritarios (ver Representación
Proporcional Personalizada). El voto preferencial también puede cumplir con ese
propósito: el VUT, donde los votantes ordenan a los candidatos en distritos
plurinominales, es otro sistema proporcional bien establecido (ver Voto Único
Transferible).
Muchas democracias nuevas han escogido sistemas de RP. Más de 20 democracias
establecidas y casi la mitad de todas las democracias "libres" usan alguna variante de la
RP (ver La Distribución Global de los Sistemas Electorales). Los sistemas de RP son
predominantes en América Latina y en Europa Occidental y representan un tercio de
todos los sistemas en África. Si bien los escaños son a menudo distribuidos en de
distritos plurinominales regionales, en algunos países (como Alemania, Namibia, Israel,
Holanda, Dinamarca, Su es efectivamente determinada por el voto a nivel nacional.
La fórmula utilizada para calcular la distribución de escaños, una vez que los votos han
sido contados, puede tener un efecto marginal en los resultados electorales de RP. Las
fórmulas pueden basarse en el "promedio más alto" o en el "residuo mayor" (ver
Transformación de Votos en Escaños). Sin embargo, la magnitud de los distritos (ver
Magnitud de los Distritos) y los umbrales de representación tienen mayor importancia
para los resultados generales de RP (ver Umbrales). Entre más grande sea el número de
representantes a ser elegidos en un distrito y más bajo sea el umbral requerido para la
representación en la legislatura, más proporcional será el sistema electoral y más grande
será la oportunidad de que los pequeños partidos minoritarios obtengan representación
parlamentaria.
En Israel, el umbral es de 1.5%, mientras que en Alemania es del 5%. En Sudáfrica no
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había umbral legal en 1994 para la representación y el Partido Demócrata Cristiano
Africano ganó dos de 400 escaños con solo 0.45% del voto nacional. Otras elecciones
importantes involucran el diseño de los límites de los distritos (ver Delimitación de
Distritos); la manera en que los partidos constituyen sus listas de RP (ver Listas Abiertas,
Cerradas y Libres ); la complejidad de la papeleta de votación (por ejemplo, si el votante
debe escoger entre partidos o entre candidatos y partidos --ver Formas de Votar); los
arreglos formales o informales para un "voto en paquete" y el alcance de los acuerdos
entre partidos, como aquellos en los sistemas que utilizan las coaliciones
Es un método de elegir representantes que consiste en la relación directamente
proporcional entre el número de votos emitidos por los electores y la distribución de los
escaños entre los partidos políticos contendientes en un proceso electoral. Busca
asegurar que, de acuerdo a su tamaño, cada facción, grupo o partido esté representado
en la asamblea o comité elegido. En un esquema de representación proporcional, si un
partido obtiene el 10 por ciento de la votación, recibe el 10 por ciento de los cúreles en la
asamblea legislativa. A diferencia de los sistemas de mayoría (utilizados en Inglaterra y
estados Unidos, como el "single-member-district", el winner-take-all o el "first-past-the-
post"), los sistemas de representación proporcional (usados con más frecuencia en
Europa continental) no entregan la totalidad de los escaños a los triunfadores de la
mayoría, no desperdician los votos sufragados por la minoría, tampoco niegan el acceso
a las minorías a los cuerpos legislativos y pueden resultar más justos.
En los sistemas de representación proporcional, los partidos presentan en la división
electoral correspondiente, una lista de candidatos para que los electores otorguen su voto
al partido con el que más se identifiquen, es decir, el partido organiza la expresión
política. Cuántos de ellos serán los elegidos dependerá de la votación alcanzada; cuáles
serán elegidos dependerá del orden que ocupen en la lista. Los partidos colocan a sus
mejores candidatos en las primeras posiciones de la lista, porque al definirse cuántos
escaños les tocan tendrán mayores probabilidades de ser elegidos, aunque su votación
únicamente les alcance para tener derecho a unos cuantos escaños.
En los países en que se usa el sistema de representación proporcional, los electores
tienen un amplio rango de opciones políticas representadas por los diversos partidos, a
los cuales sólo se les exige mantener un mínimo porcentaje de votación a su favor para
poder participar en las elecciones. Por ejemplo, para que exista un partido, en Suiza y la
República Federal Alemana se da un umbral mínimo de 4 o 5% respectivamente, para
UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI
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prevenir la proliferación de muchos partidos demasiado pequeños. En Italia e Israel los
umbrales mínimos son del uno por ciento, por lo que propician la existencia de múltiples
partidos.
El sistema de representación proporcional se usa en la mayor parte de los sistemas
políticos democráticos, en donde existe un régimen multipartidista; requiere de la
existencia de divisiones electorales (como los distritos plurinominales) que sean
representados por más de un legislador y necesita de fórmulas electorales que permitan
establecer la proporción correcta entre votos y escaños. Entre mayor sea el número de
asientos a elegir, más exacta podrá ser la relación votos y escaños que obtenga un
partido.
Las fórmulas de proporcionalidad más conocidas son las siguientes. El "cociente
electoral", aquí el cociente es la cifra que resulta de dividir una cantidad entre otra y que
indica cuántas veces está contenido el divisor en el dividendo. El dividendo es el total de
votos válidos de un partido, el "divisor" es el número de escaños por repartirse y el
cociente - cociente electoral- es el resultado de esta división, que sirve como cifra
repartidora para adjudicar los escaños.
La proporcionalidad en este procedimiento se obtiene dividiendo los votos válidos
logrados por cada lista en una circunscripción entre el número de escaños disputados.
Obtenido el cociente electoral, se adjudica a cada lista un escaño por cada vez que el
cociente esté contenido en el número de votos.
Hay distintas maneras de hacerlo. Una es por el "método d´Hondt" que consiste en dividir
los votos de cada una de las diferentes listas sucesivamente por 1, 2, 3, 4,5, etc., y luego
ordenar los cocientes de mayor a menor y asignar en ese orden los escaños disponibles.
Aunque es un método sencillo, puede beneficiar ligeramente a los partidos más grandes.
Otra técnica más complicada es el "método del cociente natural" de Hare. Aquí, los
electores ordenan a los candidatos individuales de acuerdo a su preferencia. El cociente
electoral se obtiene dividiendo los votos válidos obtenidos por cada lista en una
circunscripción por el número de escaños en disputa. Extraído el cociente electoral (la
"cifra repartidora"), se adjudica a cada lista un escaño por cada vez que el cociente está
contenido en el número de sus votos.
Como no es posible que las sumas de los votos de las diferentes listas sean múltiplos del
cociente siempre quedan votos sobrantes y puestos sin distribuir, por lo que al final de la
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operación los escaños residuales se pueden asignar en función del mayor residuo, del
menor residuo o del mayor promedio. Partiendo de este procedimiento se han diseñado
otros métodos de cálculo, como el de Droop, que divide el número de votos válidos entre
el número de puestos a distribuir más uno; el imperiali o de Hagenbach-Bischoff, que
divide la suma de votos válidos entre el número de escaños más dos; el Hare-Niemeyer,
cuya fórmula de cálculo es votos x puestos entre cifra total de votos. Otros como el de
Sainte Lagüe, y el de Huntington, proponen series matemáticas distintas como divisores y
establecen relaciones votos-escaños más favorables a los partidos pequeños.
La representación proporcional se empezó a practicar en la Europa continental en el siglo
XIX, primero en Dinamarca en 1854, en Suiza en 1872 y después en Bélgica en 1899. Su
objetivo fue abrir espacios de participación política institucional a partidos políticos que
representaban grupos específicos de la sociedad (campesinos, trabajadores, industriales,
etc.). Surgió como rechazo al sistema angloamericano considerado injusto y poco
práctico porque éste privilegiaba la regla "first-past-the-post" que consistía en que si
varios distritos tenían candidatos individuales de cinco diferentes partidos y el candidato
del partido delantero recibía 25 % del voto en cada uno de ellos, ese partido ganaría el
100% de los asientos con sólo el 25% de los votos.
Aún y cuando se reconoce que la representación proporcional es el sistema más
equitativo, sus críticos le han objetado que promueve la proliferación de pequeños
partidos (aunque se arguye que éstos son consecuencia de la heterogeneidad social y no
del sistema electoral), hace difícil la formación de mayorías y obliga a la formación de
gobiernos de coalición, que pueden resultar inestables y poco responsables debido a que
los partidos que los integran tienen diferencias ideológicas importantes (inestabilidad que
cuando se da no es generalizable, ni sólo es resultado del sistema electoral). Quizás, lo
más criticable es que permite la partidocracia
CONCLUSIONES
La base jurídica sobre la que descansa la organización electoral y de acuerdo con la cual
se desarrollan los procesos electorales y las elecciones, tiene gran importancia para la
consolidación del régimen democrático, político, económico y social del país; y en
particular, de los municipios mexicanos ya que constituye la garantía del ejercicio de los
derechos políticos.
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El ejercicio de las libertades, implica el perfeccionamiento de nuestras instituciones de
gobierno, así como de las formas y ámbitos de participación democrática, obligando a un
esfuerzo permanente de las diferentes fuerzas políticas para lograr los consensos
necesarios que respondan a los fines de actualizar nuestras instituciones y de garantizar
ese ejercicio. Los procesos electorales jurídicamente regulados, constituyen la vía natural
para que los ciudadanos expresen su voluntad; principio fundamental que obliga a las
autoridades, partidos, agrupaciones, organizaciones políticas y ciudadanía a exigir la
permanente actualización de nuestras leyes, acorde a la realidad nacional motivados por
la respuesta cada vez más participativa de todos los actores involucrados en los temas
políticos-electorales, acorde con las reformas constitucionales y legales que en el ámbito
federal se han venido desarrollando, las relativas a la organización interna del estado o
de someter a referéndum las leyes y decretos que consideren sean trascendentes, para
el orden público o el interés social del estado y del municipio.
En los últimos años hemos sido testigos de un esfuerzo permanente por reformar el
sistema electoral y las leyes que lo sustentan, se ha tratado de consolidar la legitimidad y
legitimidad de las elecciones y de perfeccionar el sistema jurídico electoral que, por
fortuna, ha transformado la naturaleza de las instituciones político-electorales, dichas
transformaciones han contribuido al fortalecimiento de la vida democrática del país, y por
ende de los estados y municipios de la federación, la consolidación de principios rectores
por los que debe regir su actividad la autoridad electoral, tales como: certeza, legalidad,
independencia, imparcialidad y objetividad en la organización de los comicios, en la
solución de las controversias, en la pluralidad partidista, equidad en las condiciones de la
competencia electoral y sobre todo con la participación de una ciudadanía mejor
informada y más involucrada en estos temas.
El diseño de sistemas electorales democráticos municipales depende de los esfuerzos
que realicen tanto el Congreso de la Unión, como los Congresos Locales y las propias
fuerzas políticas municipales, quienes de una u otra forma han configurado un sistema
constitucional electoral que ha sido el resultado de un análisis intenso llevado a cabo por
todas las fuerzas políticas nacionales en los últimos años. Este diseño de sistemas
electorales debe abordar en el ámbito municipal aspectos tan importantes como la
democracia participativa, comprendiendo las figuras del referéndum, plebiscito,
revocación de mandato e iniciativa popular, lo que redundará en una amplia participación
ciudadana en los asuntos públicos y en las decisiones políticas fundamentales de su
localidad; se fortalecerá el desarrollo de los municipios, se mejorará la institucionalidad
republicana y el propio sistema democrático.
Si comprendemos que el sistema electoral es un conjunto ordenado y coherente de
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elementos que, relacionados e independientes entre sí, contribuyen al propósito de lograr
la cabal expresión de la voluntad popular a través de la emisión del sufragio, y que esta
voluntad popular es traducida en posiciones de poder, estaremos en condiciones de
garantizar que las distintas fuerzas políticas que conforman una sociedad participativa,
integrarán de manera legítima los órganos de representación local, quienes serán los
encargados de tomar las decisiones de poder de manera directa y responsable. Sin
embargo, en el ámbito municipal, sólo algunas de las constituciones locales otorgan a los
ciudadanos de los municipios el derecho para participación a través de referéndum,
plebiscito, revocación de mandato e iniciativa popular, por lo que es necesario realizar
algunas consideraciones sobre estas figuras:
La democracia representativa es un tipo de democracia indirecta, en donde la gente no
se gobierna así misma, sino que elige representantes quienes le gobiernan. Es el pueblo
quien sanciona, ratifica o cancela periódicamente, a través de las elecciones, el mandato
para gobernar.
Cabe recordar que el SUFRAGIO no sólo es un medio de elección, tiene el carácter de un
instrumento de decisión popular; el sufragio constituye un elemento que permite a la
sociedad acercarse a las decisiones del gobierno. Sin embargo, para Sartori, el
referéndum es un instrumento de la democracia directa, puesto que para decidir la gente
no tiene ningún intermediario, empero la gente no tiene facultades para efectuar la acción
sobre la que ha decidido. En consecuencia el referéndum en algún sentido permite
conciliar ala democracia directa con la indirecta. De acuerdo con los estudiosos de los
sistemas electorales, los instrumentos de la democracia directa son: referéndum,
plebiscito e iniciativa popular, sin considerar a la revocación del mandato.
Para algunos autores el plebiscito es la institución básica de la democracia directa que
engloba las distintas modalidades como son el plebiscito, la revocación de mandato y la
iniciativa popular.
Sobre, el referéndum hay autores que lo conceptualizan una institución política mediante
la cual el electorado vota sobre algún asunto público; y para otros, es la manifestación de
la democracia constitucional en la cual, mediante la ampliación del sufragio y el libre
acceso a los cargos públicos, la totalidad del pueblo organizado en cuerpo electoral
participa en el proceso de poder que trasciende en el orden público o el interés social del
estado. La participación popular en la formación de la ley se considera como un acto de
ratificación, de aprobación o de decisión; así como un acto decisorio autónomo, de
carácter formativo, que al sumarse al de los representantes da origen a la disposición
legal, la cual sólo adquiere validez cuando ha sido sometida a la votación popular y
aprobada por ella.
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El referéndum regularmente reviste de legitimidad los cambios legislativos
instrumentados por los gobiernos.
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LA SOBERANIA
LA SOBERANÍA La Soberanía es un concepto teórico vinculado al poder y expresa que la autoridad dotad
de ella tiene el mayor poder dentro de su ámbito, y carece de un por superior a ella.
Históricamente a concepción de la soberanía aparece a fines del siglo XVI cuando el
monarca absoluto triunfa (normalmente luego de las largas u cruentas guerras) sobre
los señores feudales y logra imponer su mando centralizado constituyendo propiamente
al estado.
Por eso el concepto de soberanía tiene connotaciones personales y se entiende mejor en
manos de una persona que decide sobre los demás, siendo menos aplicable a realidades
en las que gobierno es detentado por órganos pluripersonales o, más aun por barios
órganos de gobierno con potestades distintas.
La soberanía fue creada por el monarca absoluto y la encarna perfectamente cuando
mas tarde aparecieron las ideas liberales y democráticas, los pensadores trasladaron de
mano de la soberanía y, a partir de allí se hablo “pueblo soberano”. La concepción
teórica que es punto de partida de esta inversión es la de Juan Jacobo Rousseau del
siglo XVIII.
Poco después sin en barco aparecieron las corrientes representativas d la democracia y
entonces la soberanía paso a ser ejercida por los gobernantes en base al mandado de
los gobernados. En este transito, casi insensiblemente se dio el considerar que la
soberanía residía en los tres grandes poderes del estado (legislativo, ejecutivo, judicial).
Definición de la Soberanía.-
El concepto de la de la soberanía como cualidad del poder, remarcamos que para que
haya soberanía debe de haber poder, para que haya poder debe de haber estado, ¿y
cuando hay poder?, ¿y de que por se trata? Hay poder cuando hay estado del cual ese
poder es uno de los cuatro elementos; se trata, pues, del poder del estado, del poder
político, del poder “constituido”. Poder del estado, poder político, poder constituida son
LECCIÓN Nº 06
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términos sinónimos.
No es superfluo decir – para disipar conceptos vagos y funciones – que tomando en
consideración a cada estado empírico en su singular existencia, no tiene sentido hablar
de soberanía antes de que ese estado exista, por que todavía no hay poder susceptible a
ser soberano. Decimos esto a efectos de acabar el poder constituyente – al que podemos
connotar como anterior al estado por que es que va a dar origen y organización política
al constituirlo empíricamente - no es lo mismo que la soberanía; el poder constituyente
reside en el pueblo, por que los hombres de una comunidad, quienes toman la decisión
de organizar y constituir políticamente al estado. Pero el poder constituyente no es lo
mismo que soberanía; ni siquiera cabe decir que el poder constituyente tiene cualidad de
soberanía, por que la soberanía es cualidad del poder ya constituido, y no del que va a
constituir al estado. Antes del estado, fuera del estado, no hay soberanía, el pueblo será
sujeto del poder constituyente, pero este no se identifica como soberanía ni siquiera tiene
la cualidad de de soberano.
Lo que ocurre es que según como funcione y actué el poder constituyente, dará origen a
un estado cuyo poder tendrá o no la cualidad soberanía. Esto nos introduce ya en la
definición de soberanía.
Cuando el poder constituyente organiza políticamente a un estado con los cuatro
elementos (población, territorio, poder y gobierno), ya organizarlo implanta un
ordenamiento que no deriva su valides positiva de otro ordenamiento anterior ni superior,
el poder constituido de ese estado va a tener cualidades soberanía. Esa característica de
“no derivar la validez positiva de una instancia mas Alta” (ni anterior ni superior) es la “no
dependencia” “gano subordinación” con que empezábamos a acercarnos al concepto de
soberanía. Tenemos pues un estado con un poder que no admite a otro poder por enzima
de el, ni siquiera en concurrencia o paralelismo con el. No tiene dependencia ni sujeción.
Esta supra ordenado respecto a los demás poderes en lo interno, es el poder más alto de
un ámbito de competencias y en un espacio territorial. En lo externo ese poder tampoco
se somete al poder de otros estados: es igual al de ellos. A ese poder le asignamos la
cualidad de soberanía por que la ordenación político-jurídica detal estado afirma su
validez positiva por si misma, y no deriva esa validez de otro orden positivo que este por
encima de el. (Que haya un condicionamiento o una limitación proveniente – por
ejemplo-del derecho natural o valor justicia, es otra cosa, por que es una limitación
suprapositiva, no positiva).
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Con este diagrama decimos que la soberanía es la cualidad el poder del estado que,
para organizarse jurídicamente, no reconoce dentro del ámbito de relaciones que rige,
otro orden superior del cual provenga o derive su propia validez positiva
Teoría ordinaria de la soberanía.- Las constituciones políticas no reflejan las discusiones especulativas de la Teoría del
estado, pues ello significaría introducir el caos en la base del orden jurídico. Es por eso
que existe una t teoría ordinaria de Ir" soberanía, o sea aquella que recogen
corrientemente las constituciones; ella se basa en el concepto de que el estado es la
personificación jurídica de la nación y atribuye la Soberanía a ésta. "Lo que constituye en
derecho una nación, es la existencia, en una sociedad humana, de una autoridad superior
a las voluntades individuales. Esta autoridad, que no reconoce, naturalmente, poder
alguno superior o concurrente en cuanto a las relaciones que regula, se llama Soberanía.
Esta Soberanía presenta dos aspectos: la soberanía interior" o derecho a andar sobre
todos los ciudadanos: que forman la nación, y además sobre todos cuantos residen en el
territorio nacional; y la soberanía exterior, o el derecho a representar la nación y
comparecer por ella en sus relaciones compromisos con las demás naciones", define
Duguit en síntesis didáctica. Esta concepción ha venido inspirando desde la Revolución
Francesa y las diversas constituciones del. Así entendida, la Soberanía está. Constituida
por elementos por tres elementos primero la voluntad de querer segundo una potestad de
mando. Tercero Una potestad de mando independiente. Duguit, no obstante negar la
concepción del estado persona, describe con claridad pedagógica los tres elementos
citados. Lo hace del modo siguiente:
1. La Soberanía como voluntad de querer.-La nación es una persona dotada de
voluntad, siendo soberana tal voluntad. Al organizarse en estado, la nación
trasmite su voluntad. La soberanía, por lo tanto, no es sino la voluntad del estado
nación. Persona estado el estado-persona, la soberanía es lo que la voluntad para
el individuo; puesto que es voluntad, la soberanía es un derecho subjetivo del
estado.
2. La Soberanía como potestad de mando La voluntad del estado no es sólo
potestad de querer, sino, además, voluntad de mando, pues es superior a toda
otra voluntad que exista dentro de su territorio, sea individual o colectiva.
Entendida la soberanía como potestad de mando, surge una contradicción
respecto a la intervención del estado como sujeto de derecho privado, pues
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resulta inexplicable como el estado, siendo soberano por definición, queda
obligado por un contrato sin dejar por ello de ser poder público.
3. La Soberanía como potestad de mando independiente, Una colectividad es
soberana únicamente, cuando, dentro de sus límites, actúa determinada por su
propia voluntad, sin que una orden suya sea fluida o determinada por otra
voluntad. Resulta, así, que la soberanía tiene un carácter positivo, el poder de
mando, y otro negativo, el de ser una voluntad que no puede S "'1' mandada por
ninguna otra.
Para el Poder puede haber límites de hecho, límites morales, límites políticos, Pero
nunca límites jurídicos en el sentido positivo, puesto que puede variarlos siguiendo las
normas constitucionales o abrogándolas, debe extremarse tal principio, pues se
confundirían los conceptos de soberanía y arbitrariedad.
Atributos de la Soberanía; su carácter intrínseco.- De la teoría ordinaria de la Soberanía se deducen cuatro atributos que son otras tantas
consecuencias del concepto expuesto en los para."A los párrafos anteriores. Se tiene
entendido que la soberanía es
1. Uno sea que en un mismo territorio no puede existir sino una soberanía, y que 'que
una misma. Persona sólo puede estar sometida a una soberanía (impenetrabilidad
de territorio). En .los casos de estado compuesto, la soberanía aparece como dual,
pero la autonomía de los miembros opera dentro del marco .jurídico de la
Federación, el cual es prevalente, El análisis de tal relación será hecho más
adelante.
2. Indivisible, o sea que pertenece al estado en conjunto y ningún ciudadano posee una
cuota o parcela de poder. Se ex- presa en los textos constitucionales que la
soberanía reside en la nación, o sea en la comunidad, pero debe entenderse que la
soberanía es poder social, o sea de la sociedad estructurada en estado. Es inherente
al estado; es intrínseca a la institución. El tratadista de Le Fur aclara que la
soberanía no pertenece al estado sino que le es intrínseca, así como la blancura no
pertenece al objeto blanco, sino que éste la realiza o concreta.
3. inalienable por que no puede ser transferida a un hombre o a un grupo. La tesis
de la transferencia prevaleció entre áulicos del imperio romano y entre los juristas
de la anarquía absoluta, pero es infundada y obsoleta. El pueblo organizado en
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estado, o si se quiere el estado que concreta la estructura jurídica de un pueblo,
permanente como único titular.
4. Imprescriptible, pues el transcurso del tiempo no convalida a los de tentadores o
usurpadores. Por ser atributo de la personalidad del estado su ejercicio por un
grupo o por un conductor no ocasiona prescripción."
La soberanía atributo inherente del estado.- La soberanía reside en el estado centro de imputación de todas las ordenes del pueblo
simplemente elige quienes han de ser depositarios de la autoridad pero no es frecuente
de ella del atributo inherente al estado dentro del centro de identificación atributo
inherente al estado con reserva del derecho de resistencia para restablecer un orden de
justicia en) cosos en que el abuso de 10s.gobernantes excédase.1o tolerable. Para la
ficción del contrato social, que fue mirada ilusoriamente como dogma, los súbditos podían
desligarse del deber de obediencia, como en la concepción medieval de la fidelidad
jurada al Príncipe, la cual regía en tanto éste actuara honestamente, respetando los
fueros y costumbres. El vicio de ambas concepciones, la feudal y .1aliberal, radica en
suponer que la autoridad era acatada bajo condición resolutoria 'por tener origen en un
pacto.
La soberanía no pertenece al pueblo, ni cada individuo puede considerarse dueño de un
quantum de poder. Reside en el estado y es cualidad inherente al poder. El pueblo es el
calificado para designar quiénes deben gobernar, o sea qué personas, ejercerán el
mando que corresponde al estado. Las elecciones son el medio jurídico, el mecanismo
"empleado para determinar quiénes in- visten el poder, pero no "constituyen la fuente de
éste.
Aparte del estado, no puede encontrarse ninguna autoridad que posea la facultad de
compulsión material Tras una lucha Sólo él posee la facultad de Imperium cualquiera otra
autoridad que ejerza compulsión material, lo hace por delegación emanada del estado.
El estado es un ser suficiente, al menos visto formalmente, pues posee todos los
requisitos necesarios a su existencia Y re- gula por sí mismo la forma y la eficacia de las
expresiones de su voluntad. En su actividad interna, no siempre ejerce su facultad de
imperio, como en los casos en que acepta una relación de derecho privado. Ello se debe
a que la autoridad pública tiene dos funciones: una de gobierno y otra de administración
.de los servicios, públicos. La idea de gobierno entraña esencian- mente la dirección por
vía de mando o potestad; en consecuencia, apareja la facultad de emitir el derecho, ya
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sea general o particular. La tarea de administración, en cambio consiste en asumir los
servicios públicos SON DE IURE IMPERII
Distinto a los actos de gestiono sea aquellos en los estados que se somete al derecho
privado la doble personalidad aparente del estado influye sobre su patrimonio. Como
persona publica, tiene dominio eminente sobre la propiedad particular y posee bienes de
dominio público. , Ejerce dominio eminente'.sobre el territorio, ósea que goza del derecho
exclusivo de expropiar e imponer, contribuciones. , Tiene bienes de dominio público,
como los mares, los ríos, 19S parques, los caminos y las calles y plazas. En cuanto
persona jurídica de derecho privado, tiene un dominio privado, constituido por los bienes
vacantes o determinados inmuebles. l.1os bienes de dominio público no Son enajenables,
pero pueden convertirse al dominio privado del estado si éste los desvincula de su
dominio público, como sucede con un camino sin uso, en cuyo caso son enajenables.
Desde luego, la personalidad del estado es una sola; la dualidad ficta se emplea para
hacer más claro el desdoblamiento de actividades.
Caracteres privilegiados del Poder. En atención al interés social de dar eficacia al orden jurídico, el Poder goza de los
privilegios siguientes:
a) Sus órdenes se presumen legítimas mientras no se pruebe lo contrario y no le
corresponde la probanza de su validez.
b) Los interesados pueden discutir la validez de las órdenes, pero sin que ello
ininterrumpa su ejecución.
-El Poder según la escuela del estado-persona y según la escuela realista.
La existencia del Poder plantea una cuestión para la con- ciencia de lo justo: ¿Por qué
unos hombres que detentan la fuerza tienen la facultad de mandar y de exigir la
obediencia de los demás? En dos direcciones principales se ha polarizado el debate de
este problema. Los partidarios de un estado concebido como" personas normales, que
posee por derecho natural la facultad demanda afirmar que el estado, no pudiendo
ejercer por sí mismo este derecho, lo ejerce a través de su Gobernantes, los cuales le
sirven de órganos y representantes. Otros tratadistas, como Duguit, niegan la realidad del
estado como persona moral Y consideran ésta como una ficción. Para ellos, la existencia
del
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Poder se justifica como medio de evitar la anarquía que es el más grave mal social. El
Poder viene a ser, según la escuela realista, una competencia otorgada a los
gobernantes por la regla de derecho fundada en la necesidad social.
Considera Duguit que el poder de mandar no puede ser legítimo por la cualidad de
quienes lo ejercen, sino únicamente por la cualidad de las cosas que ordena. Según él,
los más fuertes,
Ya sea material, intelectual o económicamente, detentan de hecho el poder al cual
llamamos soberanía, "El estado se funda sobre la fuerza, pero esta fw3rza es legítima
cuando se ejerce conforme a derecho". Como quiera que el estado pueda obligar
compulsivamente, resulta que unos hombres tienen el derecho de imponer a otros su
voluntad. Ahora bien, la 'voluntad de los gobernantes es de la misma naturaleza que la
voluntad de los gobernados. No cuenta con ninguna calidad intrínseca superior; cuenta
con una fuerza material que le permite asegurar el cumplimiento de sus órdenes, El
estado aparece como una fuerza que se impone preponderantemente. De ahí que Ihring
dijera: "La ausencia de poder material es el pecado mortal del estado. Un estado sin
poder material de compulsión es en sí mismo una contradicción” Ciertamente el estado
es fuerza, pero fuerza subordinada al derecho, coloca imperio de la norma jurídica, y,
más aún, la norma ética que inspira aquella
-Limitación del poder por el derecho positivo y por los principios éticos constitutivos del derecho.
Ello quiere decir que el Poder no sólo tiene los límites que le señala el derecho positivo,
los cuales puede franquear si alcanza a modificar la ley conforme al ordenamiento
jurídico Tiene, sobre todo, límites impuestos por el derecho natural, ya que el estado ha
sido instituido para asegurar la perfecta suficiencia de vida humana y contraría su fin si se
opone a los deberes y derechos fundamenta1es del hombre. Igualmente, tiene límites
que derivan del derecho de Gentes, pues el estado es parte de la comunidad
internacional y está ligado a un orden de justicia universal impuesto por la razón humana.
Este derecho de gentes ósea este derecho natural aplicado a las relacionas
internacionales, tuvo enunciación Francisco de Vitoria, a comienzos de la Edad Moderna,
dando origen al derecho Internacional Público, Por eso, lo importante es no sólo quien
gobierna sino cómo gobierna. El gobierno debe ser legítimo por el origen de la autoridad
y por la calidad ética de sus mandatos. De ahí que aun los gobiernos de facto miran en el
asentimiento de las gobernadas su título de legitimidad. No pocas veces el asentimiento
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expresa el juicio realista del "mal menor", cuando los gobernantes no llenan el ideal
deseado, pero no existen otras posibilidades inmediatas.
LA DOCTRINA DE LA SOBERANÍA.-
La doctrina de la soberanía tiene sus antecedentes en Jean Bodino que publica en 1576
Los Seis Libros de la República. Para el autor francés, República es un recto gobierno de
varias familias y de lo que les es común con poder soberano
Terminado el orden político tradicional de relación de dependencia personal entre
señores y vasallos, Bodino se plantea a finales del siglo XVI la necesidad de explicar
jurídicamente el concepto de sumisión del súbdito al príncipe mediante un proceso de
objetivación del poder.
El concepto de soberanía permite integrar los poderes feudales y estamentales en una
unidad superior que es el estado. La soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una
república. Soberanía es el poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en
particular
Bodino equipara la soberanía a la facultad legislativa, el poder o la soberanía descansa
en esta potestad, no en la virtud del príncipe, ni en un pacto o cesión de derechos.
El poder soberano es absoluto respecto del orden jurídico positivo. Puesto que es autor
de las leyes, porque es soberano puede derogarlas, es poder soberano porque no hay
ningún otro poder legislativo superior. La soberanía o poder de dar leyes y derogarlas es
indivisible por definición.
Como es sabido el poder soberano en Bodino está sometido a las leyes de Dios, a las de
la naturaleza, a las leyes fundamentales del reino y a las leyes de la familia y de la
propiedad.
Austin representante del positivismo jurídico del siglo XIX opta por la concepción de
seguridad jurídica como certeza de cumplimiento de lo mandado, esto es como potestad
suprema del soberano. Las lecciones impartidas en la universidad de Londres, las
expone en las VI lecciones de la obra: Delimitación del ámbito de la ciencia jurídica, (The
Province of Jurisprudence Determined), de 1832, en ellas afirma Austin: "Si un
determinado ser humano superior, no habituado a la obediencia a un superior semejante
recibe obediencia habitual de la masa de una sociedad dada, ese determinado ser
humano superior es soberano en esa sociedad y la sociedad es una sociedad política"
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Austin insiste en que la indivisibilidad como la ilimitabilidad son características necesarias
del poder soberano. Respecto al concepto de derecho relaciona los tres elementos:
mandato, deber y sanción. "Son tres términos inseparablemente conectados, cada uno
implica la misma idea que los otros, aunque cada uno denota esas ideas en un orden o
sucesión peculiar. Con cada una de estas expresiones se da a entender directa o
indirectamente un deseo concebido por alguien al que se une un daño que será infligido o
aplicado en el caso de que el deseo no sea cumplido. Cada uno es un nombre para la
misma noción compleja"
El derecho como un todo es el agregado de esas leyes individuales o mandatos. El
elemento de sanción es descrito posteriormente. "El daño que será probablemente
aplicado en caso de que un mandato sea desobedecido o en caso de que un deber sea
incumplido, se llama usualmente sanción, o compulsión a obedecer. O se dice que el
mandato o el deber es sancionado o aplicado por la fuerza por la posibilidad de sufrir
daño"
El tipo de norma jurídica que se aproxima más al modelo de Austin es la norma de
derecho penal. Austin rehúsa admitir que el término sanción sea extendido hasta incluir
los premios.
La importancia e influencia de la doctrina de Austin en la ciencia jurídica del siglo XIX
conduce a la noción de seguridad jurídica ligada a la potestad legislativa, de modo que
apenas queda un paso para legitimar cualquier contenido legal si éste procede de la
autoridad competente. La identificación entre derecho y Soberano, que subyace en la
obra de Austin, le ha hecho acreedor de importantes críticas entre las que destacan las
de sus compatriotas Hart y Raz.
En mi opinión durante el siglo XIX y en la vigencia del positivismo que se prolonga
durante el siglo XX, se produce una gran paradoja entre doctrina jurídica y realidad social
y política. La paradoja consiste en que junto al imparable proceso de positivación de los
derechos humanos que se produce primero en los textos nacionales y posteriormente en
los internacionales, la perspectiva positivista del derecho intercepta este proceso por el
concepto mismo de derecho. En el caso Austin se instrumentaliza el derecho
identificándolo con el mandato del poder soberano, y en versiones posteriores como la
kelsiana se concibe el derecho como estructura autónoma formal.
Raz critica el inflexible concepto de soberanía de Austin y señala que esta doctrina
excluye la posibilidad de toda relación interna entre leyes, ya que una o más de las
cuales está referida o presupone las otras, lo cual constituye un elemento necesario de
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un sistema jurídico. "Raz sostiene recientemente que el derecho es una institución social
cuyos tests de identidad y existencia se apoyan en elementos de índole fáctica como son
la eficacia, el carácter institucional y las fuentes"
Por su parte Alf Ross critica el positivismo de Kelsen que presenta el derecho como puro
"deber ser". Deber ser que es tomado de la filosofía práctica de Kant en la que había un
fundamento metafísico a priori del que se prescinde en la teoría de Kelsen quien
construye el deber sobre la realidad existencial del ordenamiento jurídico. Por esta razón
Ross opina que en Kelsen: "La norma fundamental cambia el crudo poder y lo transforma
en derecho"
El riguroso formalismo al que ha conducido el positivismo jurídico de mediados del siglo
XX ha impulsado a la doctrina hacia un análisis funcional del derecho que tiene mucho
que ver con la seguridad jurídica y con la soberanía en la medida de que la validez del
derecho va a dejar de ser formal para asumir una validez funcional.
Si es verdad que puede haber y de hecho hay diversas interpretaciones de las funciones
propias del derecho, a finales de siglo, en el año que corre de 1999, no se duda en
ningún país democrático, que una de las funciones del derecho es sin duda el
reconocimiento y garantía de los derechos humanos de la persona, de los pueblos y de
las minorías.
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