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DERECHOS DEL CONSUMIDOR.
PODER DE POLICÍA. ACTO
ADMINISTRATIVO. NULIDAD
“La empresa impugna el acto mediante el
cual se le aplicó una multa por violación a
la Ley Nº 24.240. El a quo hizo lugar a la
acción y anuló la decisión de la
municipalidad lo que motivó la apelación
incoada por esta última. La Cámara
analizará lo actuado por el municipio, la
motivación del acto y su razonabilidad,
los conceptos de publicidad engañosa y
los estándares con los que tal cuestión
debe ser analizada”.
En la ciudad de Mar del Plata, a los 30 días del mes de
setiembre del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo
Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario,
para pronunciar sentencia en la causa C-2001-AZ1 “CABLEVISIÓN S.A. c.
MUNICIPALIDAD DE TANDIL s. ANULACION DE ACTO ADMINISTRATIVO”, con
arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores
Riccitelli, Mora y Sardo, y considerando los siguientes:
ANTECDENTES
I. El Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial Azul dictó sentencia
mediante la cual hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por la empresa
Cablevisión S.A. contra la Municipalidad de Tandil, anulando la Resolución
09/2006 dictada por la Oficina Municipal de Información al Consumidor (O.M.I.C.)
de dicho municipio y devolviendo las actuaciones administrativas al referido
organismo municipal a fin de que emita una nueva decisión ajustada a derecho
en el plazo de 60 días de recabada la etapa definitiva sumarial que a tales fines
se labre. Impuso las costas por su orden y aplazó la regulación de honorarios
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profesionales para la oportunidad prevista en el art. 51 del Decreto Ley 8.904/77
(v. fs. 125/128).
II. Luego, proveyendo a la aclaratoria peticionada a fs. 133 por
el apoderado de la parte actora, indicó que se ha ordenado anular la Resolución
N° 09/2006 y el dictado de un nuevo acto administrativo dando participación en
el trámite sumarial “… a quienes considere pasibles de emerger actuaciones de
estilo sobre el tópico arrimado a examen sentencial…”, debiendo la firma
peticionante “… estar a resultas del acto que a tal fin se enuncie…” (v. fs. 135).
III. Declarada la admisibilidad formal del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada a fs. 136/138 contra dicho pronunciamiento
y replicado por la parte actora a fs. 147/148, y puestos los Autos al Acuerdo para
Sentencia (v. fs. 152/153) –providencia que se encuentra firme-, corresponde
plantear la siguiente:
CUESTION
¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por la
demandada a fs. 136/138?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
I. Adelantando desde ahora que el recurso articulado merece
ser acogido favorablemente, estimo oportuno dar comienzo al tratamiento de la
cuestión planteada rememorando los antecedentes de la causa que llevaron al
dictado de la sentencia en crisis, para luego examinar tal pronunciamiento a la
luz de los agravios traídos a esta instancia.
1. En tal sentido, he de recordar los términos en que fue
dictado el acto administrativo cuya anulación pretende la actora de autos
(Resolución N° 09/2006 de la Oficina Municipal de Información al Consumidor, de
fecha 22-06-2006, obrante a fs. 29/31). Allí, la autoridad señaló, en relación a los
hechos, que de oficio se labró un acta de infracción de la cual resulta que
durante aproximadamente 30 días Cablevisión S.A. promocionó la transmisión
del campeonato mundial de fútbol del año 2006 a través de la señal del canal
“TyC Sports” (canal 20 del servicio prestado por la empresa), siendo luego
transmitido el partido inaugural del campeonato a través de la repetidora del
canal de aire “8” y el del día 11 de junio de 2006, emitido por el canal “10”, cuya
señal estaba interrumpida, a través del canal de aire “13” a partir de las 10:45
horas.
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Luego, ponderando el descargo efectuado por la empresa,
señaló que el solo reconocimiento de haber hecho la publicidad en términos
generales demuestra una violación al art. 4 de la ley 24.240 –que establece
exigencias atinentes a la información que debe brindarse a usuarios o
consumidores de bienes o servicios-.
Asimismo, manifestó la autoridad que el sentido común
indica que los usuarios y consumidores receptores de la publicidad emitida
entenderían que “ver el mundial” –poniendo de relieve que la publicidad emitida
y acompañada por la empresa infractora en su descargo reza “MIRALO POR
CABLEVISION”- es ver los partidos de fútbol que conforman el evento y no los
programas colaterales –como alega la administrada en su defensa-. Adunó a ello
que, en todo caso, “… Cablevisión debió dar dicha información en forma cierta y
objetiva, detallada, eficaz y suficiente, explicando que en realidad ver el mundial
era ver solamente algunos partidos en directo, otros en diferido, programas
colaterales, y siempre con la aclaración que la señal podría ser deficiente por no
ser ellos los titulares de los derechos y en consecuencia no estar en
condiciones de garantizar la buena calidad del servicio…”. Indicó, asimismo,
que un análisis de las pruebas aportadas al trámite administrativo confirma las
irregularidades detectadas.
Desde allí, el Secretario Legal y Técnico del Municipio de
Tandil, teniendo por acreditada la infracción “… bajo un razonable criterio de
libre convicción…” y ponderando la posición monopólica que el infractor
detenta en el mercado –conforme las pautas de graduación que fija el art. 77 de
la ley 13.133-, aplicó a la empresa Cablevisión S.A. una multa de $ 25.000,00 por
violación a los arts. 4, 8 y 9 de la ley 24.240.
2. En su escrito de demanda (fs. 83/88) la actora -Cablevisión
S.A.- solicita la anulación de la referdida resolución de la O.M.I.C. de Tandil.
a. Señala en primer lugar que el deber de brindar información
veraz, detallada, eficaz y suficiente se refiere a aquella que versa sobre las
características esenciales del servicio prestado, entre las cuales cabe considerar
-a su entender- al precio que la empresa cobra a sus abonados, mas no a la
transmisión del campeonato de fútbol, “… evento que ocurre cada cuatro años y
que forma parte del contenido de alguna de las (cantidad de señales) señales
que Cablevisión transmite en la ciudad de Tandil…”.
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En tal sentido, recuerda que la publicidad en cuestión rezaba
“HAY MUCHOS QUE VAN A ALEMANIA TYC SPORTS VA AL MUNDIAL.- LA
COBERTURA MAS IMPORTANTE EN LA HISTORIA DE LA TELEVISIÓN
ARGENTINA.- EL MAS COMPLETO PLANTEL PERIODISTICO.- EN EL 2006 TYC
SPORTS ES MUNDIAL MIRALO POR CABLEVISION” (sic). Explica entonces que
lo que publicitó la empresa fue que el canal “TyC Sports” haría una cobertura de
gran magnitud del torneo mundial de fútbol de Alemania 2006, lo que
efectivamente ocurrió, pues se transmitieron partidos en diferido, otros en vivo,
programas con comentarios sobre los partidos y entrevistas a los jugadores, tal
como surge de la grilla de programación adjuntada al escrito de descargo (v. fs.
13/15). Aduna a lo expuesto que la publicidad desplegada por su parte tampoco
puede considerarse engañosa en los términos del art. 9 de la ley 22.802, y cita un
fallo del año 1983 de la Cámara Nacional en lo Penal Económico en torno a las
características que debe reunir la “publicidad engañosa”. Señala, en tal sentido,
que la frase “miralo por Cablevisión” no hacía referencia estrictamente a la
posibilidad de ver los partidos del torneo.
b. En relación con las deficiencias de las imágenes, “…
supuesta violación al artículo 9 de la ley 24.240…”, señala que éstas no son
imputables a la accionante, habiendo ella cumplido con la prestación publicitada
al transmitir en todo momento la señal de “TyC Sports”.
Alega que su parte se agravia ante la sanción impuesta por
cuanto “… se labra infracción por las deficiencias en la transmisión de dos
partidos, concatenando a esta situación una publicidad que está fuera de
contexto con las impredecibles circunstancias surgidas…”.
Manifiesta que tales defectos de transmisión son imputables
directamente a Canal 8 de Mar del Plata –que emitió la señal con mala calidad- y
a Canal 10 de Mar del Plata –que mantuvo su repetidora fuera de servicio-, en
tanto la empresa actora se limita a tomar la señal que por aire emiten dichos
canales y retransmitirla a sus abonados, en calidad de “antena comunitaria” y
cumpliendo así con los dispuesto en el art. 59 de la ley 22.285.
Expresa que el contenido de las señales, que su parte se
limita a retransmitir y poner a disposición de los abonados, queda determinado
por los derechos de sus titulares en relación a los diferentes eventos deportivos,
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ya que Cablevisión S.A. no es titular de tales derechos ni participó en su
negociación.
c. Se queja luego de la supuesta irrazonabilidad de la multa
aplicada por la Administración, sosteniendo que ésta es excesiva desde que el
art. 49 de la ley 24.240 establece que su graduación dependerá, entre otras
circunstancias, de la cuantía del beneficio obtenido, grado de intencionalidad,
gravedad de los riesgos, reincidencia, siendo que la accionante no obtuvo
beneficio alguno de la supuesta infracción, no obró intencionalmente y no ha
reincidido. Aduna a ello que Cablevisión no presta sus servicios en la ciudad de
Tandil en forma monopólica, sino que existen otras empresas prestadoras de
televisión por cable, como “Direct TV”, que compiten con su parte libremente.
d. Agrega, por último, que la Municipalidad de Tandil tenía
pleno conocimiento de que los canales de aire de la Ciudad de Buenos Aires
“Canal 13” y “Telefé” eran titulares de los derechos de los partidos de fútbol en
cuestión y que éstos serían transmitidos por sus repetidoras “Canal 8” y “Canal
10” de Mar del Plata, señalando que así resulta de una serie de artículos
periodísticos publicados en el diario “Eco de Tandil” durante los días 16 y 17 de
mayo de 2006 (agregados a fs. 48/50 de autos).
e. A efectos de recurrir –eventualmente- al remedio previsto
en el art. 14 de la ley 48, efectúa la reserva pertinente.
En un apartado posterior, detalla la prueba documental
anejada a la demanda y pide se adjunten todas las constancias obrantes en el
expediente administrativo en cuyo marco se dictó la sanción que le fuera
aplicada.
3.a. En su escrito defensivo de fs. 102/107, la Municipalidad
de Tandil justifica la validez y legitimidad de la sanción aplicada a Cablevisión
S.A. alegando que, a efectos de determinar si ésta incurrió en la infracción
imputada, no debe estarse a la interpretación gramatical ni al sentido que la
propia empresa le haya dado a los términos de su publicidad, sino al
entendimiento que de ellos pueda tener el “consumidor medio”, señalando
desde allí que, aún cuando Cablevisión S.A. sostenga que su publicidad no se
refería a la transmisión de un determinado partido de fútbol, es evidente que
ésta estuvo destinada a la captación de nuevos abonados induciendo a error al
público, pues cualquier persona que hubiese tenido conocimiento de que por
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medio de los canales de aire –de recepción gratuita- podría haber visto los
partidos de fútbol del campeonato mundial de 2006, no contrataría la prestación
de servicio de televisión por cable a tal fin.
Alega que la información brindada por el prestador debe tener
aptitud para colocar al otro contratante en una situación de discernimiento en el
aspecto técnico ventilado en el negocio. En tal sentido, explica que en el caso no
se ha cumplido con tal exigencia por parte de la empresa prestadora, desde que
omitió informar suficientemente que la calidad de la transmisión de ciertos
partidos de fútbol dependería exclusivamente de los canales de aire 8 y 10 de
Mar del Plata, siendo totalmente ajeno a tal transmisión el canal “TyC Sports”,
como así también que aquellos eventos deportivos podrían ser vistos
directamente por los canales de aire sin necesidad de pagar un servicio de
cable.
Arguye, en tal orden de ideas, que el sentido común indicaría
que los usuarios y consumidores entienden que la frase “miralo por
Cablevisión” contenida en la publicidad en cuestión hace referencia a la
posibilidad de ver los partidos de fútbol que se juegan en el marco del
campeonato mundial, pues ellos son “… la médula central del evento…”.
b. Añade la Municipalidad a su defensa que no es cierto que
el acta labrada de oficio –que dio origen a al procedimiento sancionatorio- lo
haya sido por motivo de deficiencias en la transmisión -aún cuando tal
circunstancia se encuentre allí plasmada-, pues como bien se desprende de las
actas en cuestión la infracción imputada versa sobre publicidad engañosa.
Denuncia, en tal sentido, que es la propia actora la que en
todo momento intenta justificar su tesitura desde la propuesta de que ha sido
sancionada por una deficiente transmisión, cuando “… lo grave fue la publicidad
utilizada, el engaño, a lo cual se le agrega que el evento promocionado se
transmitió en otro canal, en forma deficiente y del cual Cablevisión parece
desentenderse por completo…”, adunando a ello que “… aún en este último
supuesto, y más allá de los argumentos vertidos en el punto Vi.- 6.2 de la
demanda, la empresa Cablevisión es solidariamente responsable en la
transmisión de las señales…”.
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Alega el Municipio que si se hubiese dado a conocer a los
usuarios cómo sería la verdadera transmisión de los partidos del mundial y que
la empresa Cablevisión no se responsabilizaba por deficiencias de la
programación, no se habría aplicado la multa.
c. Frente a la crítica que la actora dirige hacia la razonabilidad
de la sanción aplicada, la Municipalidad señala que existieron perjuicios sociales
derivados de la infracción –en tanto el mundial de fútbol es un evento que
despierta altas expectativas en el público consumidor-, que la empresa imputada
es reincidente -por cuanto es de público y notorio conocimiento que en varias
oportunidades ha infringido la ley de defensa del consumidor- y, asimismo, que
si bien no es posible determinar con exactitud el beneficio generado por la
publicidad engañosa –pues no se sabe cuántos usuarios pudieron haber
contratado a fin de ver el mundial por el canal “TyC Sports”- ello no empece a
las facultades del Secretario Legal y Técnico para estimar su quantum.
4. A fs. 125/128 el a quo dictó sentencia definitiva con el
alcance indicado al narrar los antecedentes.
a. Debo ya señalar que la solución adoptada no ha sido sino
el fruto de un error de juzgamiento, patentizado en el hecho de que el
magistrado ha centrado su atención en lo dicho por la Municipalidad al contestar
demanda en torno a que “… la empresa Cablevisión es solidariamente
responsable en la transmisión de las señales…”, perdiendo de vista que tal
manifestación vertida por la accionada en su responde no guarda relación con la
motivación del acto administrativo impugnado ni con lo sustancial de la defensa
de la validez de éste. En tal sentido, es menester destacar que tal afirmación de
la Municipalidad demandada sólo ha tenido por fin demostrar que, aún en la
hipótesis de que se estuviera discutiendo la responsabilidad de Cablevisión S.A.
por la deficiente señal con que se transmitieron los partidos de fútbol –dejando
en claro la accionada que no ha sido ése el motivo de la sanción y que tal debate
resulta ajeno a la impugnación de dicho acto- los argumentos ensayados por la
accionante en tal sentido serían equivocados, pues tampoco podría deslindar
esa eventual responsabilidad invocando su mera calidad de retransmisor de
señales de otros canales televisivos (cfr. fs. 105 vta., párr. 2° y 3°).
Nótese que el núcleo argumental del fallo en crisis, tal como
surge de su fundamentación –expresada en términos no exentos de oscuridad y
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a través de estructuras semánticas que dificultan su comprensión- toma como
punto de partida la necesidad de determinar si el procedimiento sancionatorio
importó violaciones al “… debido proceso adjetivo o formal en sede
administrativa…” o si en su marco ha existido un “… achacamiento de
responsabilidad unívoco…” cuando -en salvaguarda del derecho de defensa-
debió darse participación a otros sujetos que podrían haber cuestionado la
imputación de propaganda engañosa en que se sustenta la sanción aplicada (cfr.
fs. 126, párr. 2°).
Desde tales premisas –y postulando la aplicación supletoria
al procedimiento administrativo sancionatorio de los principios constitucionales
que tutelan el derecho a la defensa en el proceso penal-, el magistrado entendió
que la resolución administrativa impugnada por Cablevisión S.A. fue dictada sin
dar intervención en el procedimiento previo a otros posibles responsables y
titulares de derechos que podrían verse involucrados en el hecho imputado
como infracción a la ley 24.240 o circunstancias conexas a éste.
En el orden de ideas expuesto, el sentenciante ha
manifestado que cuando más de un proveedor sea responsable del
incumplimiento, responderán todos solidariamente, explicando que ello “…
implicará para el operador del derecho (este caso la OMIC Tandil), una tarea
extra, si es que pretende que la pena se extienda a los demás integrantes de la
condena…”.
Asimismo, ha señalado que la mentada aplicación supletoria
de las garantías del proceso penal encuentra mayor justificación cuando, en el
caso, la Administración atribuye responsabilidad solidaria a varios de los
sujetos involucrados en la prestación del servicio de televisión por cable en
cuyo marco se produjeron las supuestas irregularidades que motivaron la
aplicación de la sanción administrativa.
Afirmaciones de tal naturaleza no hacen sino patentizar el
manifiesto yerro del magistrado, pues de la lectura de la Resolución impugnada
N° 09/2006 surge claramente que la sanción allí aplicada ha obedecido a la
utilización por Cablevisión S.A. de una pauta publicitaria que –a juicio de de la
Administración- resultaría engañosa, imputándose la conducta reprochada y
haciéndose extensivos los efectos de la sanción únicamente a la mencionada
empresa, de modo que mal pudo vislumbrar el a quo la presencia de otros “…
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integrantes de la condena…” y, menos aún, una supuesta intención del
Municipio de atribuir la infracción a otros sujetos y extender a ellos la multa.
b. Con todo, debo reconocer que asiste razón a la
Municipalidad apelante en cuanto, en su expresión de agravios (v. fs. 136/138),
sostiene que el Juez de grado ponderó equivocadamente los antecedentes de la
causa al entender que el procedimiento administrativo sancionatorio debía
sustanciarse con la intervención de los restantes responsables de la transmisión
televisiva de partidos de fútbol, cuando en realidad la multa aplicada fue
consecuencia de la publicidad engañosa efectuada por la empresa Cablevisión
S.A.
Coherentemente con ello, he de desestimar las argucias
desplegadas por la accionante en su réplica al memorial de apelación (v. fs.
147/148) al proponer la insuficiencia de éste por no hacerse cargo del
fundamento central del pronunciamiento en crisis que se apoya en lo afirmado
por la propia Municipalidad –en su escrito defensivo- en torno a que “… la
empresa Cablevisión es solidariamente responsable en la transmisión de las
señales…”.
Bien indica la recurrente, en el sentido expuesto, que de las
actas de inspección (obrantes a fs. 6 y 7 de autos) y del texto de la Resolución
impugnada se desprende claramente que la sanción aplicada en sede
administrativa fue por violación a los arts. 4, 8 y 9 de la ley 24.240 en razón de
haber promocionado durante aproximadamente 30 días la transmisión a través
del canal televisivo “TyC Sports” del campeonato mundial de fútbol del año
2006, siendo que los partidos correspondientes a las fechas 09 y 10 de junio de
2006 fueron retransmitidos con deficiencias a través de la señal de canales de
aire, por lo que la infracción se patentiza, independientemente de la calidad de la
transmisión de los eventos deportivos, en el hecho de haber desplegado
publicidad tendiente a inducir a los consumidores a contratar con la prestadora
de televisión por cable Cablevisión S.A. para poder ver el campeonato mundial
de fútbol, sin informarles sobre el verdadero contenido de la transmisión que se
realizaría por medio de la señal del canal “TyC Sports” o que podrían haber visto
los partidos del torneo gratuitamente por los canales de aire.
A la luz de tales argumentos, es menester destacar el
desacierto del fallo de grado en cuanto el a quo, allí, ha entendido que la
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mentada falta de intervención defensiva de algunos sujetos en el trámite
sustanciado ante la O.M.I.C. traduce un “déficit de fundamentación” que implica
un vicio en la motivación del acto sancionatorio, circunstancia que –a criterio del
magistrado- justificaría la anulación de la penalidad impuesta y la devolución de
las actuaciones a la Municipalidad accionada para que dicte una resolución a
través de un nuevo proceso en el que se otorgue “… participación sumarial a
quienes considere pasibles de emerger actuaciones de estilo sobre el tópico
arrimado a examen sentencial…” (cfr. aclaratoria a fs. 135).
En prieta síntesis, cabe señalar que la actuación
administrativa impugnada en sede jurisdiccional se ha encaminado a sancionar
únicamente a la empresa Cablevisión S.A. por la publicidad engañosa imputada
exclusivamente a ella, sin haberse invocado la presencia de otros sujetos
alcanzados por el acto, siendo entonces la motivación de éste coherente con
sus alcances, lo que lleva a rechazar de plano el argumento del sentenciante que
propone la necesidad de resguardar derechos de defensa de supuestos
involucrados responsables solidarios o destinatarios de la sanción ajenos a la
propia empresa infractora.
Debo poner de relieve, para más, que de una atenta lectura
del descargo presentado por Cablevisión S.A. en sede administrativa (v. fs. 9/12)
no se observa que la accionante haya postulado la existencia de sujetos que
pudieran ser alcanzados por la sanción administrativa ni la necesidad de
incorporarlos al debate para ejercer su derecho de defensa, por lo que mal
puede venir a ensayar tal argucia ante esta instancia, tal como lo hace al
responder a los agravios de su contraparte, intentando justificar así la
equivocada posición asumida por el a quo para anular el acto sancionatorio.
5. En lo expuesto hasta aquí encuentro fundamentos
suficientes para dejar sin efecto la sentencia de grado en cuanto ha resuelto -por
los argumentos allí expuestos- la anulación de la Resolución 09/2006 de la
Oficina Municipal de Información al Consumidor de Tandil, como así también en
cuanto, consecuentemente, ordena el reenvío de las actuaciones administrativas
a la autoridad para que dicte un nuevo acto en los términos expresados en el
propio pronunciamiento.
247
No otra solución permite el acatamiento al principio de
congruencia (arts. 163 inciso 6° del C.P.C.C.; doct. S.C.B.A. causas C. 94.791
“Caja de Ingenieros”, sent. de 18-XI-2009), por cuanto tal máxima exige conducir
el proceso en términos de razonable equilibrio dentro de la bilateralidad del
contradictorio, donde la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que
forma el contenido de la disputa (cfr. doct. S.C.B.A. causa C. 99.072 “M.,J.”, sent.
del 10-IX-2008).
Corresponde, entonces, revocar el pronunciamiento de grado.
II. Como quedara reseñado, la actora, en su escrito
postulatorio (fs. 83/88), ha cuestionado la sanción impuesta desde dos flancos:
(a) de un lado, alegando que la conducta que le imputa la Administración no
configura un despliegue de publicidad engañosa; (b) de otro, arguyendo que la
penalidad impuesta es irrazonable por excesiva, en tanto –a su entender- la
Administración ha ponderado incorrectamente los elementos que hacen a la
graduación de la multa.
Tal planteo traduce, en fin, la propuesta de una revisión
jurisdiccional en torno a la motivación del acto impugnado, correspondiendo su
tratamiento en esta instancia en virtud de la doctrina de la apelación adhesiva
(cfr. doct. esta Cámara causas V-1117-BB1 “Cortés”, sent. del 21-V-2009; C-1323-
DO1 “Duhalde”, sent. del 15-IX-2009).
1. En primer lugar, he de determinar si la conducta imputada a
la empresa Cablevisión S.A. es susceptible de ser encuadrada, como lo ha
hecho la Municipalidad accionada, como violatoria de los arts. 4, 8 y 9 de la ley
24.240.
a. En tal sentido, advierto que de la Resolución N° 09/2006 de
la Oficina Municipal de Información al Consumidor (O.M.I.C.) surge que la
sanción aplicada a la empresa actora lo ha sido en razón de haber
promocionado ésta, durante aproximadamente 30 días, la transmisión del
campeonato mundial de fútbol del año 2006 a través de la señal del canal “TyC
Sports” (canal 20 del servicio prestado por Cablevisión S.A.), omitiendo informar
al público de manera “… cierta y objetiva, detallada, eficaz y suficiente…” que la
oferta implicaba, en realidad, la transmisión a través de dicha señal de
solamente algunos partidos de fútbol en vivo, otros en diferido y programas
“colaterales”, como así también que los partidos de fútbol que conforman el
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evento internacional serían transmitidos a través de la señal de canales de aire -
de recepción gratuita, que resultaban ser titulares de los derechos sobre tales
partidos-, la cual podría ser deficiente, no garantizando Cablevisión S.A. la
buena calidad del servicio.
La autoridad municipal, asimismo, señaló que el descargo
presentado y las pruebas aportadas al trámite administrativo confirman las
circunstancias fácticas que motivan la sanción, calificando a la conducta de la
administrada como violatoria de los arts. 4, 8 y 9 de la ley 24.240.
b. De la prueba incorporada a la causa y manifestaciones de
la partes, surge que el aviso publicitario que motivó la sanción administrativa
reza “Hay muchos que van a Alemania. TyC Sports va al mundial. La cobertura
más importante en la historia de la televisión argentina. El más completo plantel
periodístico. En el 2006, TyC Sports es mundial. Tyc Sports. Miralo por
Cablevisión.” (cfr. fs. 27, 52, 84 vta. ap. “5.3”).
Asimismo, ha quedado demostrado –sin ser objeto de
controversia- que la programación del canal “TyC Sports” relativa al
campeonato mundial de fútbol “Alemania 2006” se componía en gran parte por
transmisiones en diferido de partidos de fútbol y programas periodísticos
relacionados con el evento y, en menor medida, por la transmisión en vivo de
solamente algunos de los partidos del torneo (cfr. fs. 10 párr. 1°, 15, 84 vta. ap.
“5.3”).
Por otra parte, la actora ha reconocido tanto en su descargo
en sede administrativa (cfr. fs. 10 vta. ap. “2.4”) como en su libelo postulatorio
(cfr. fs. 86 ap. “6.2”) que los partidos de fútbol del evento deportivo internacional
en cuestión fueron transmitidos también por los canales de aire 8 y 10 de Mar
del Plata –cuyas señales pueden ser captadas gratuitamente por cualquier
usuario en la localidad de Tandil-, hecho que es confirmado con los detalles de
programación de fs. 13 vta./14. De igual manera surge como hecho aceptado por
las partes que los partidos de los días 9 y 10 de junio de 2006 fueron
transmitidos por la empresa sancionada mediante repetición de las referidas
señales de aire –con calidad defectuosa-, no siendo emitidos por el canal “TyC
Sports”.
En apoyo a su tesitura impugnativa, Cablevisión S.A. aduce
que la publicidad en momento alguno hace expresa referencia a la posibilidad de
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ver uno o más partidos a través del canal “TyC Sports” y, además, no resulta
“engañosa” en los términos del art. 9 de la ley 22.802.
c. Con todo, debo analizar si la conducta descripta,
desplegada por la empresa Cablevisión S.A., resulta violatoria de los deberes
impuestos por los arts. 4, 8 y 9 de la ley 24.240 por inducir al público consumidor
a sostener una falsa idea sobre el servicio ofrecido –como afirma el Municipio- o
si, como lo sostiene la accionante, la publicidad efectuada por su parte fue
suficientemente clara como para crear en el universo de usuarios y potenciales
clientes una idea certera sobre el real contenido de la oferta –esto es, que la
cobertura de “TyC Sports” del evento deportivo no implicaba sino la posibilidad
de ver a través de dicha señal algunos de los partidos del campeonato, sumados
a programas con comentarios y entrevistas a los jugadores-.
He de recordar que el artículo 4 de la ley 24.240, citado por la
Administración en su resolución, reza “… el proveedor está obligado a
suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado
con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las
condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita
para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su
comprensión…”.
Frente al panorama trazado, advierto que la publicidad
efectuada por la empresa accionante, destinada a ofrecer a un número
indeterminado de potenciales clientes sus servicios de televisión por cable, da a
entender que, contratando tal prestación con Cablevisión S.A., el usuario podría
ver el campeonato mundial de fútbol 2006 celebrado en Alemania a través de la
señal del canal “TyC Sports”, con las ventajas que ello debería representar,
principalmente, en lo que hace a calidad de la señal recibida. Tal es la
interpretación que, frente a las expresiones “mundial” y “miralo por
Cablevisión”, podría razonablemente atribuirse al público receptor medio del
mentado aviso publicitario, desde que el común de las personas, en el contexto
temporal del referido torneo internacional, cuando usa la palabra “mundial” lo
hace en referencia al campeonato en sí, el cual se integra con una sucesión de
partidos que culmina con la selección de un campeón y, de igual manera,
cuando en lenguaje coloquial se habla de “mirar el mundial”, el común de las
250
personas entiende que se está haciendo referencia a ver una o más de esas
disputas deportivas.
Como pauta útil para analizar la aptitud “engañosa” de un
aviso, es dable destacar que no se recurre tanto a parámetros como el "buen
padre de familia" u hombre diligente frecuentemente aplicados en el derecho de
daños o contractual, sino a estándares menos rígidos, teniendo en cuenta las
características de la audiencia a que se dirige la publicidad -el público en
general y no expertos en la materia de que se trate-, sus particulares
limitaciones o susceptibilidades, psicología del consumo en los grandes
establecimientos, entre otros, debiendo apreciarse también la diversidad de
nivel de la capacidad intelectiva y del condicionamiento psicológico de las
personas a las que la publicidad va destinada. Asimismo, se debe tener en
cuenta que el común del público no es minucioso ni analítico frente a los
anuncios publicitarios, de modo que éste debe ser el prisma a través del cual
examinar los casos, pues para hacer una correcta evaluación del anuncio el
juzgador debe colocarse en la misma posición que el público promedio, esto
significa, hacer una apreciación superficial del anuncio, ver el efecto que
produce a primera vista (cfr. doct. Segunda Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial del Depto. Judicial La Plata, Sala III in re “Tomas”, sent. del 27-09-
2005).
A la luz de tales lineamientos de análisis, cabe destacar que
Cablevisión S.A., ha desplegado una publicidad escueta con signos de
informalidad y lenguaje coloquial, dirigida a un público variado cuyos
componentes no comparten su pertenencia a un específico ámbito cultural o
intelectual, sino la sola aficción a un deporte popular. De un componente medio
del grupo así definido, mal podría esperarse, frente al aviso publicado, un
razonamiento analítico como el que sugiere la accionante al proponer que, vista
desde el sentido común, aquella publicidad fue capaz de patentizar el real
contenido prestacional del servicio ofrecido.
Se ha sostenido que un anuncio es considerado "engañoso"
cuando por su redacción o características puede inducir a error al consumidor
sobre elementos esenciales del producto o servicio que se ofrece: aparece como
una situación de aprovechamiento de la buena fe o inexperiencia del
consumidor y consiste en la falta de utilización de aserciones positivas y la
251
ausencia de indicación sobre los elementos esenciales, que generen efectos
sugestivos, falsas convicciones, impresiones erróneas. Crean expectativas que
el producto promocionado no puede satisfacer. Se trata de una conducta que
merece reproche, en cuanto al empresario cabe la obligación de informar con
precisión. Los intereses económicos del consumidor devienen así burlados,
frustrándose sus razonables expectativas por los anuncios engañosos y
desleales que inciden sobre una adquisición motivada, en definitiva, por la falsa
representación (cfr. Segunda Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del
Depto. Judicial La Plata, Sala III in re “Tomas”, citada).
Y es en la relación de consumo donde la regla de buena fe
subjetiva (creencia) –art. 1198 “in fine” del Código Civil- permitirá trazar el modo
como debe ser una publicidad a la hora de lanzar un producto o servicio al
mercado, por cuanto la información se erige en un elemento esencial entre las
prestaciones indispensables para la concreción de un contrato. La
comunicación del proveedor al consumidor debe ser apropiada a la
idiosincrasia, cultura, sentimientos del sujeto a quien va dirigida; su lenguaje
debe ser todo lo claro y preciso que requiera su nivel de aprehensión y que le
permita tomar la decisión libre de aceptar el producto o servicio o de rechazarlo
(cfr. Gabriela N. Messina de Estrella Gutiérrez, “La Buena Fe en las Relaciones
de Consumo con especial referencia al Deber de Información”, en Tratado de la
Buena Fe en el Derecho, dirigido por Marcos M. Córdoba, Tomo I –Doctrina
Nacional- Editorial La Ley, Buenos Aires 2004, págs. 436/438).
Desde tal plataforma, no me pasa inadvertido que en el
imaginario colectivo la tecnología e infraestructura que caracterizan a las
empresas dedicadas a la emisión de televisión por cable –principalmente en
materia de transmisión de eventos deportivos- representan una ventaja
ponderable por los consumidores a la hora de comparar con la trasmisión de los
tradicionales canales de aire, determinante –por cierto- a la hora de decidir la
contratación de la provisión de aquel servicio. En tal sentido, la información
brindada por Cablevisión S.A. en su pauta publicitaria carece de los datos
necesarios para hacer saber al potencial usuario que la transmisión de los
partidos que conformaban el evento de referencia, en caso de contratar los
servicios onerosos de la empresa, en gran parte, no diferiría de aquella que, de
252
otro modo, el mismo consumidor bien podría recibir gratuitamente a través de
los canales de aire –con las eventuales deficiencias que ello pudiera importar-.
Desde tal mirador, la Administración bien ha encuadrado la
conducta imputada a Cablevisión S.A. como violatoria del referido artículo 4 de
la ley 24.240, al igual que de los artículos 8 y 9 de la misma norma, los cuales
disponen que ”… las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios,
prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor…” y que “… cuando se ofrezcan
en forma pública a consumidores potenciales indeterminados cosas que
presenten alguna deficiencia, que sean usadas o reconstituidas debe indicarse
la circunstancia en forma precisa y notoria…”.
2. Sentado lo anterior, he de ponderar si la sanción aplicada
por la dependencia municipal deviene irrazonable o excesiva.
A tal fin, liminarmente, debo recordar que el art. 73 de la ley
13.133 trae un elenco de sanciones entre las cuales figura la “… multa de cien
(100) pesos a quinientos mil (500.000) pesos…” (inc. “b”). En consonancia con
ello, el art. 77 del mismo cuerpo legal fija pautas para la aplicación y graduación
de las sanciones allí previstas, exigiendo a la Administración tener en cuenta “…
a) La circunstancia de haber denunciado, celebrado o no un acuerdo
conciliatorio, y caso afirmativo, haberlo o no cumplido; b) El perjuicio resultante
de la infracción para el consumidor o usuario; c) La posición del infractor en el
mercado; d) La cuantía del beneficio obtenido; e) El grado de intencionalidad; f)
La gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la
infracción y su generalización; g) La reincidencia; h) Las demás circunstancias
relevantes del hecho…”.
Siguiendo tales lineamientos, la Administración procedió a
graduar la penalidad impuesta optando, dentro del amplio espectro
sancionatorio del citado art. 73, por la aplicación de una multa que asciende a la
suma de PESOS VEINTICINCO MIL ($ 25.000,00). El fundamento de tal
determinación se apoya en la valoración de la “… posición del infractor en el
mercado…” (cfr. fs. 30, párr 5°), considerada como “monopólica” por la
autoridad.
La crítica desplegada por la actora postula, de un lado, que
no se configura respecto de sí ninguna de las circunstancias previstas en el art.
253
49 de la ley 24.240 que podrían determinar la gravedad de su conducta,
señalando en tal sentido que su parte “… no ha obtenido beneficio alguno de la
supuesta infracción, no ha existido intencionalidad, no es reincidente, etc. …”
(cfr. fs. 87 ap. 6.4). De otro lado, sostiene que “… Cablevisión no es un
monopolio, atento que dicha expresión sólo puede ser aplicable a las empresas
estatales y en este caso Cablevisión S.A. es una empresa privada y además es
de conocimiento público que en la Ciudad de Tandil, existen y/o existieron otras
empresas que prestan y/o prestaron los mismos servicios, (ejemplo Direct
TV)…”. Considera, en fin, que el monto impuesto en calidad de multa es
arbitrario y no fue debidamente fundado mediante legislación o jurisprudencia.
Advierto que el embate ensayado no logra conmover aquel
acto que aparece prima facie motivado en una concreta apreciación de las
circunstancias fácticas a la luz de la normativa aplicable al caso –art. 77 ley
13.133-, desde que el intento por desvirtuar la valoración de los antecedentes de
hecho que funda la cuantificación de la sanción, se basa, por una parte, en la
tesitura manifiestamente errónea que postula que únicamente las empresas
estatales pueden ocupar posiciones monopólicas en el mercado y, por otra, en
afirmar que existen otras empresas compitiendo libremente con la actora en el
mismo mercado de servicios, sin acercar a la jurisdicción elemento de
convicción alguno relativo a tal circunstancia.
Atento al carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la
acción contencioso administrativa, incumbía ineludiblemente a la sociedad
actora la carga de la demostración de la situación de que hace mérito para
respaldar su petición, no sólo por su posición en el proceso, sino por la
presunción de legitimidad de que goza la actividad de la Administración (cfr.
doct. S.C.B.A. causas B. 57.606 “Leonardi”, sent. de 9-X-2003; B. 60.905 “Diez”,
sent. del 22-XII-2004; B. 59.188 “Perrone”, sent. del 8-II-2006). Es que la acción
contencioso administrativa es un proceso de conocimiento, no una simple
instancia de impugnación, por lo que la interesada debía aportar los elementos
de convicción que permitieran tener por acreditada la circunstancia que invoca
(cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 53.567 “Videla”, sent. de 28-V-2003), alegando y
probando suficientemente una desviación de poder, uso abusivo del régimen
aplicado o un tratamiento discriminatorio o irrazonable en la ponderación de los
254
distintos criterios para fijar el quantum de la sanción. Nada de ello se verifica en
la especie.
III. Por lo expuesto, entiendo que el recurso de apelación
intentado a fs. 136/138 merece ser acogido favorablemente, debiendo esta
Alzada revocar la sentencia dictada por el órgano inferior en cuanto decreta la
nulidad de la Resolución 09/2006 de la Oficina de Municipal de Información al
Consumidor de Tandil y ordena la remisión de las pertinentes actuaciones
administrativas a dicha repartición para que emita una nueva decisión y,
consecuentemente, rechazar en todas sus partes la demanda intentada en autos
por Cablevisión S.A., imponiéndose las costas de ambas instancias en el orden
causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A. y 274 del C.P.C.C.). Así he de proponerlo al
Acuerdo.
Voto a la cuestión planteada por la afirmativa.
Los señores Jueces doctores Mora y Sardo, por idénticos
fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, votan la
cuestión planteada por la afirmativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta
la siguiente:
SENTENCIA
1. Acoger favorablemente el recurso de apelación intentado
por la demandada a fs. 136/138 y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs.
125/128 (y su aclaratoria de fs. 135), rechazando íntegramente la demanda
articulada por Cablevisión S.A. contra la Municipalidad de Tandil.
2. Las costas de ambas instancias se imponen en el orden
causado (arts. 51 inc. 1° C.P.C.A. y 274 del C.P.C.C.).
3. Difiérase la regulación de honorarios por las labores ante
esta alzada para su oportunidad (art. 31 del Dec. ley 8.904/77).
Regístrese, notifíquese
255
RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO POR OMISIÓN
“Un particular acciona contra la
Municipalidad pretendiendo
responsabilizarla por los daños y
perjuicios que sufriera a raíz de un
accidente en la vía pública atribuible al
mal estado de la vereda. En sus votos los
Magistrados nos ilustran respecto de la
construcción teórica y jurisprudencial de
la responsabilidad del Estado por
omisión y el estado actual de la misma en
nuestro Derecho”.
En la ciudad de Mar del Plata, a los 28 días del mes de
setiembre del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo
Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario,
para pronunciar sentencia en la causa C-1437-MP2 “VANINI MARTHA
CELESTINA c. MUNICIPALIDAD DE GENERAL PUEYRREDON s. PRETENSION
INDEMNIZATORIA”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta:
señores Jueces doctores Sardo, Riccitelli y Mora, y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. El entonces Juez subrogante del Juzgado de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 2 del Departamento Judicial Mar
del Plata dictó sentencia y rechazó la demanda promovida por la Sra. Martha
Celestina Vanini contra la Municipalidad de General Pueyrredon, mediante la
cual perseguía una indemnización por los daños sufridos a raíz del accidente
ocurrido en la vía pública el día 8-03-2005. Impuso las costas en el orden
causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.) y reguló –por separado- los honorarios de
los profesionales pertinentes [v. fs. 212/227 y 228].
256
II. Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora
mediante recurso de apelación interpuesto a fs. 229/240, el que fue replicado por
la demandada a fs. 254/259.
III. Declarada por esta Alzada la admisibilidad formal del
recurso de apelación deducido [cfr. resolución de fs. 262/263] y puestos los
autos al Acuerdo para Sentencia –providencia que se encuentra firme-,
corresponde plantear y votar la siguiente:
CUESTIÓN
¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por la parte
actora?
A la cuestión planteada, la señora Juez doctora Sardo dijo:
I.1. El a quo dictó sentencia y rechazó la demanda promovida
por la Sra. Martha Celestina Vanini contra la Municipalidad de General
Pueyrredon, mediante la cual perseguía una indemnización por los daños
sufridos a raíz del accidente ocurrido en la vía pública el día 8-03-2005.
Asimismo, impuso las costas del proceso en el orden causado (art. 51 inc. 1° del
C.P.C.A.).
(a) Para así decidir, luego de reseñar las posturas de ambas
partes y lo actuado en la causa, delineó –liminarmente- el contorno fáctico que
enmarcó la litis, teniendo por acreditado con las pruebas rendidas en autos que:
a) el día 8-03-2005, siendo aproximadamente las 16:00 hs., la aquí actora –Sra.
Martha Celestina Vanini- se dirigía caminando a la parada de colectivos
perteneciente a la Línea 591 –Empresa de Transportes 25 de Mayo-, ubicada en
la intersección de las calles Castex y Nápoles de Mar del Plata; b) que antes de
llegar a la referida parada, tras tropezar con las raíces de un árbol contiguo al
sector enlosado de la acera de la calle Castex, cayó violentamente al piso,
produciéndose la fractura medial de su cadera izquierda; c) que fue socorrida en
la ocasión por vecinos de la zona (Cristian Martín Zaballa y Rosana Lucía Negro),
quienes la asistieron hasta que llegó su hija y la ambulancia requerida; d) que
los Sres. Zaballa y Negro, quienes descendían a pie por la calle Castex con
dirección a Nápoles, presenciaron la caída sufrida a una distancia aproximada
de los cincuenta (50) metros; e) que luego de ser trasladada por una ambulancia
de la empresa Cardio, y tras peregrinar por diversos establecimientos sanitarios,
la Sra. Vanini fue recibida finalmente en la Clínica del Niño y la Madre de Mar del
257
Plata, donde se ordenó su internación inmediata; f) que en dicho nosocomio fue
sometida a una intervención quirúrgica, donde le fue reemplazada en forma total
la cadera izquierda por una prótesis; g) que luego de una operación exitosa, con
fecha 16-03-2005 fue dada de alta por los profesionales intervinientes.
Corroboró lo dicho con la prueba informativa (informes de fs.
106, 109, 112 y 187), documental (historia clínica de fs. 87/105 y fotografías del
lugar de los hechos de fs. 11/18), declaraciones testimoniales de los Sres.
Cristian Martín Zaballa y Rosana Lucía Negro, y pericial médica de fs. 158/161, lo
que le permitió tener por demostrada la existencia del hecho que motiva estas
actuaciones.
(b) Sentado lo anterior, estimó necesario determinar el
encuadre jurídico del accionar imputado a la demandada, para luego dilucidar si
quedó acreditada la responsabilidad de la Administración municipal en el evento
dañoso.
En tal sentido, entendió ajustado enfocar el caso dentro del
ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad
omisiva ilícita y acudir analógicamente a lo normado por el art. 1074 del Código
Civil.
(c) Encuadrada jurídicamente la cuestión, se adentró en el
análisis de lo que consideró la raíz medular de la controversia, entendiendo que
ella se constituía por la normativa vigente en materia de policía municipal sobre
el contralor del estado de las aceras, su alcance e interpretación, y la omisión o
deficiente cumplimiento de tales preceptos que la parte actora ha endilgado a la
Comuna.
Abordando tales tópicos, puntualizó que es atribución
inherente al régimen municipal la Administración de los intereses y servicios
locales y el control referente a la vialidad pública (arts. 190 y 192 inc. 4º de la
Constitución Provincial). Dejó en claro que las aceras pertenecen al dominio
público del estado municipal (conf. arts. 2339, 2340 inc. 7º y 2344 del Código
Civil) y que es obligación de las distintas Comunas su construcción (arts. 59 del
Dec. Ley 6769/58), dado su carácter de obras públicas municipales de
incuestionables importancia y necesidad.
Siguiendo con tal análisis, destacó que la Municipalidad de
General Pueyrredon delegó la responsabilidad primaria y principal en los
258
propietarios frentistas (arts. 3.2.1 y 3.3.2 Ordenanza Nº 6997 –Reglamento
General de Construcciones-), aunque conservó para sí el ejercicio del poder de
control que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y
razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa se
transforme en fuente de daños para terceros (conf. arts. 3.2.1, 3.2.12 Ordenanza
6997).
De ello coligió que la omisión en el cumplimiento de dicha
obligación –normativamente impuesta- es la que generaría la responsabilidad
extracontractual de la Comuna, aunque –aclaró- no cabe tergiversar el sentido y
alcance de la normativa precitada. Así, con cita de doctrina, reconoció que el
cumplimiento de tales deberes en materia de policía se halla supeditado a
razonables limitaciones, sin que quepa atender su ejercicio con la misma
intensidad o amplitud en todos los casos, debiendo ponderarse la incidencia de
diversos aspectos que habrán de depender del lugar, las personas, el objeto, la
naturaleza y la magnitud de la actividad requerida, es decir, las circunstancias
específicas que cada caso pudiera revelar.
Por ello, señaló que quien accione por esta vía debe acreditar
tanto la existencia de la omisión, como el razonable deber jurídico del Estado de
haber cumplido el hecho o acto omitido.
Remarcó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido como regla general que el ejercicio del poder de policía o las
funciones de policía administrativa que corresponden al Estado no son
suficientes per se para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual
ninguno de sus órganos ha tomado parte, pues no parece razonable pretender
que su misión general de contralor o en orden a la prevención de los ilícitos
pueda llegar a involucrarlo o comprometerlo a tal extremo en las consecuencias
dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención
directa. Y valoró que trátase de una cuestión delicada, donde el apartamiento a
la regla aludida y la consiguiente condena al Estado por su conducta omisiva
dependerá de una serie de circunstancias o factores diversos, tales como: el
grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que se
trata de prevenir, el número de agentes y fondos presupuestarios, las
prioridades fijadas de manera reglada o discrecional para la asignación de los
medios disponibles, el conocimiento efectivo que la Administración pudiere
259
tener sobre la existencia de concretas situaciones o hechos ilícitos dotados de
potencialidad dañosa –vgr. a través de denuncias-, la existencia de programas o
estándares adecuados de verificación del estado del espacio público, etc.,
elementos todos que –en su conjunto- permitirán determinar la mayor o menor
intensidad del deber de control que quepa exigirle al Estado en cada caso en
particular.
(d) Bajo tales parámetros, descartó la acreditación –en la
especie- de la configuración de un deficiente cumplimiento de los deberes
inherentes al poder de policía municipal, susceptible de acarrear la
responsabilidad patrimonial de la Comuna por el suceso del cual resultara
víctima la Sra. Vanini.
A esa conclusión arribó tras evaluar las reproducciones
fotográficas del lugar de los hechos (cfr. fs. 11, 12, 15, 16 18), que le permitieron
constatar el estado de la acera ubicada en la intersección de las calles Castex y
Nápoles de Mar del Plata, pudiendo advertir de su cotejo la existencia de dos
espacios claramente diferenciados dentro de la misma vereda: i) un sector, de
aproximadamente 1,5 mt. de ancho, debidamente enlosado y destinado al
desplazamiento pedestre de los transeúntes, que desciende por la calle Castex y
al llegar a la esquina de la calle Nápoles gira en sentido concordante con la
delimitación propia de la manzana (v. fs. 11). Observó que de su margen externo
medio, parte un trazado perpendicular de concreto que comunica con la cinta
asfáltica inmediata a aquél, donde –en modo lindante al cordón de la vereda- se
halla ubicada la parada de colectivo a la que hiciera alusión la actora. Agregó
que –según su apreciación- posee un buen estado de conformación, y pese a
que en algunos sectores se advierten pequeños deterioros producto del uso y el
inevitable paso del tiempo, ello no resulta suficiente para predicar que la vereda
pueda ser considerada como una fuente productora de peligro o impropia para
su destino, pudiendo aquellas anomalías –de escasa entidad- ser avistadas y
eludidas sin exigir al peatón atributos o destrezas especiales y; ii) otro sector de
la acera, desprovisto de solado, con una superficie terrosa caracterizada por la
presencia de material rocoso de pequeñas dimensiones (v. fs. 11), escasos
focos de césped verde y un árbol contiguo al enlosado (v. fs. 12), cuyas raíces
sobresalen incipientemente sin lograr penetrar los límites externos de dicha
construcción (v. fs. 12, 15, 16).
260
Descripto así el espacio físico en el que aconteció el hecho
objeto de autos, el a quo remarcó que por encontrarse ubicado en una zona de
aquellas calificadas como residenciales, la Ordenanza Nº 6997 no exigía el
revestimiento total de la vereda, sino que –en la especie- sólo requería la
construcción de una acera de un ancho de 1,50 mts. a partir de la línea
municipal, cubriéndose con césped la superficie restante, comprendida entre el
solado y el cordón y/o cuneta (art. 3.2.6 Ord. Nº 6997, “Aceras en Zona II,
Distritos R5, R6, R7 y R8”), toda vez que el sector vial comprendido por la
intersección de las calles Castex y Nápoles se encuentra incluído en lo que el
Código de Ordenamiento Territorial vigente ha calificado como “Distrito
Residencial Nº 6” (R6).
De ello infirió que la vereda examinada se encontraba
construida de conformidad con la reglamentación vigente, tanto en sus aspectos
espaciales como en lo que concierne a un razonable estado de conservación
(art. 3.2.4.2 Ord. Nº 6997), constituyendo de tal modo un sendero uniforme y
consolidado que posibilitaba un tránsito peatonal cómodo y seguro, así como un
descenso expedito a la cinta asfáltica paralela a aquél, lo que lo llevó a descartar
de plano cualquier cuestionamiento que pretendiera imputarse al Municipio
sobre la base de las pequeñas irregularidades y deterioros en su composición,
por cuanto no advirtió el mayor esfuerzo que un sujeto debiera sortear en
oportunidad de transitar por él.
Estimó necesario destacar, en lo que hace a la solución del
caso, que la accionante al dirigirse a la parada de colectivos de la Línea Nº 591
tropezó con las raíces sobresalientes del árbol que se hallaba situado en la
porción no enlosada de la acera (tal como fuera corroborado por las
declaraciones de los testigos presenciales Zaballa y Negro, propuestos por la
actora), en lugar de transitar por el sector debida y reglamentariamente enlosado
que le facilitaba un seguro y cómodo descenso a la calzada sin necesidad de
tener que poner en riesgo su integridad física. Ponderó que, quizás, al pretender
realizar un innecesario trayecto más abreviado para acceder a la calzada, la
accionante eludió la franja perpendicular de concreto que, sin mayor esfuerzo y
demora, la hubiera situado en el lugar de destino pretendido –parada de
colectivos-.
261
Y agregó dos contingencias gravitantes que –por encontrarse
fuera de toda discusión- no podían –según su parecer- pasarse por alto: i) que
las condiciones de visibilidad en el momento del siniestro eran favorables y, ii)
que la Sra. Vanini, vecina del barrio, conocía de antemano el lugar de los hechos
(conf. audiencia de prueba confesional, fs. 185/186).
Como corolario de lo expuesto, señaló que tampoco había
sido acreditada –por quien tenía asignada la carga procesal respectiva- la
concurrencia de elementos contingentes que pudieran denotar –en el caso- la
exigencia de una mayor intensidad del deber de obrar estatal (arg. art. 375 del
C.P.C.C.; art. 77 del C.P.C.A.).
Con todo, y ponderando que el poder de policía que
corresponde al Estado constituye una obligación de medios y no de resultados –
siendo inadmisible resolver tales cuestiones en base a criterios apriorísticos y
generalizados-, descartó –en la especie- la configuración de una omisión ilícita
del Municipio generadora de responsabilidad, rechazando -de tal forma- la
pretensión incoada por la actora.
2. En su crítica al pronunciamiento dictado, la apelante centra
sus agravios cuestionando: (i) lo resuelto en cuanto al fondo de la cuestión
planteada, y (ii) el modo como fueron distribuidas las costas del proceso.
(i) a. En relación al primer aspecto de su impugnación, no
obstante destacar la excelente y prolija adecuación de las normas locales
citadas en la sentencia como de aplicación al caso (arts. 190 y 192 inc. 4º de la
Constitución Provincial y Ordenanza Nº 6997 –Reglamento General de
Construcciones-), remarca que aquéllas “… constituyen precisamente la orden
que el derecho (art. 1074 C.Civil) le impone –en este caso al Estado Municipal-
que dé cumplimiento a una obligación expresamente normatizada” [v. fs. 230].
Ello así, en tanto –según expresa- no se trata en la especie de
un deber jurídico indeterminado o difuso, sino que se está juzgando una
obligación cierta y concreta que impone responsabilidad ante la omisión
incumplida.
Considera desacertada la doctrina de la Corte de la Nación
citada en el pronunciamiento de grado, aduciendo que además de referirse –en
general- a la responsabilidad por accidentes de tránsito ocurridos por colisión
262
con animales en ruta, ha recibido severas críticas de la mayoría de la doctrina
civilista.
Opina que, contrariamente al deber genérico de contralor que
tenía el Estado en aquellos precedentes, en el presente caso la obligación es
concreta y surge de los preceptos normativos específicamente citados por el a
quo.
b. Luego, bajo el acápite “Segundo Agravio”, intenta
desvirtuar el razonamiento seguido en sentencia en cuanto ponderó –a los fines
de activar la responsabilidad estatal por su conducta omisiva- diversos factores,
tales como: el grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del
suceso que se trata de prevenir, el número de agentes y fondos presupuestarios,
el conocimiento efectivo que la Administración pudiere tener sobre la exigencia
de concretas situaciones o hechos ilícitos dotados de potencialidad dañosa, los
que llevaron al sentenciante a sostener que quien accione por esta vía deberá
acreditar tanto la existencia de la omisión como el razonable deber jurídico del
Estado de haber cumplido con el acto omitido, y a concluir que en la especie no
se logró demostrar la configuración de un deficiente cumplimiento de los
deberes inherentes al poder de policía municipal, susceptible de acarrear
responsabilidad patrimonial.
Ingresando al cuestionamiento de cada uno de tales factores,
descarta que los fondos presupuestarios resulten un obstáculo para un simple
arreglo de una vereda, frente a la enorme cantidad de dinero que se empleó para
remozar la ciudad en vista a la Cumbre de las Américas realizada el mismo año
en que ocurriera el accidente objeto de autos.
En punto al grado de control practicable, opina que el
conocimiento efectivo que la Administración pudiere tener sobre la existencia de
concretas situaciones o hechos ilícitos dotados de potencialidad dañosa se
encuentra demostrado en estos autos con la declaración testimonial brindada
por la Sra. Anamiodi, quien aseveró que el árbol ya no se encontraba en el lugar
del hecho pero que la vereda seguía igual y que lo sabía porque también se
había caído allí (respuesta undécima).
En el mismo sentido, toma la absolución de posiciones de la
actora que, respondiendo a las posiciones primera y segunda, afirmó que el sitio
donde se produjo el accidente constituía una cosa riesgosa desde antaño, lo que
263
a su entender demandaba de la accionada un deber de vigilancia, previendo con
conocimiento de causa que una situación repetitiva, patente y francamente
detectable, bien pudo ser controlada para evitar así el hecho dañoso.
Así, señala que “… ese deber de prevención en la seguridad
de las personas no puede estar acotado con el argumento simplista de que el
mismo puede exceder lo razonablemente exigible cuando no media suficientes
medios y lapso de tiempo entre la omisión y el daño” (v. fs. 232 vta.).
Desde tal óptica, sostiene que la actividad estatal debe estar
signada por mecanismos prácticos de prevención sin los cuales se tornan
ilusorias las garantías de los ciudadanos, tornando también inútiles las distintas
normas contenidas tanto en el Código de fondo como las reglamentarias (vgr.
art. 1074 del C. Civil y normas municipales citadas).
Entiende que en la especie ha habido una situación de
extrema tolerancia por parte de la Administración, en contravención a sus
específicos deberes de vigilancia, en tanto el estado de la vereda y raíces del
árbol debieron ser conocidos por los órganos administrativos, los que
asumieron el riesgo potencial que de ellos podía derivarse y no realizaron todos
los actos razonablemente necesarios para evitar la concreción del daño.
c. En capítulo aparte, discrepa con la preponderancia que el a
quo ha dado a la forma de construcción de la acera en el distrito residencial
objeto de autos valorándola acorde al Reglamento General de Construcciones,
en tanto estima que la cuestión radica en determinar si el organismo público
demandado es responsable por la omisión en la conservación y mantenimiento
de la vía pública, sea en veredas construidas o no con enlosado, ya que –como
se ha expresado en el fallo apelado- aquél debe ejercer el control como titular
del poder de policía local.
Niega que el evento dañoso hubiese acontecido -como se
afirma en sentencia ponderando las declaraciones testimoniales- al tropezar la
señora Vanini con las raíces sobresalientes del árbol que hallábase ubicado en
la porción no enlosada de la acera, y –en tal sentido- sostiene que –aunque la
diferencia es sutil- el testigo Zaballa declaró que la actora “… con las raíces del
árbol se quebró la pierna” (respuesta a la segunda pregunta). Afirma que no es
lo mismo tropezar con las raíces del árbol que quebrarse la pierna con las raíces
del árbol. Considera que del testimonio aludido es dable dar credibilidad a la
264
presunción cierta de que la accionante tropezó en la vereda enlozada,
deteriorada, cayendo sobre las raíces del árbol con el resultado dañoso
conocido, y que tal declaración se enlaza con el testimonio de la Sra. Anamiodi
en cuanto afirmó “… yo me caí en la misma vereda pero no me quebré”. Agrega
que surge de las fotografías obrantes en autos que de las baldosas destrozadas
sobresale parte de la raíz del árbol que se encuentra en la parada de colectivos.
Estima que, de todos modos, la diferenciación es sutil e
inocua por cuanto, sea en la vereda enlosada o con las raíces del árbol, lo cierto
es que está debidamente probado que “… la irregularidad del estado, sea de la
acera, sea del sector no revestido, produjeron el daño a la accionante”.
Entiende que las irregularidades de la acera, por pequeñas
que sean, tienen entidad suficiente para endilgar responsabilidad al Municipio
pues el ciudadano, cuando transita por una calle o por una vereda, debe tener
certeza de que su seguridad quedará garantizada con el cuidado que la
Administración debe dispensarle, siendo ésta responsable de las cosas
riesgosas que se hallan en la vía pública.
Considera necesario tener presente que la accionante es una
mujer de edad avanzada, que vive en un barrio populoso y de tránsito intenso,
donde circula gran cantidad de peatones, incluyendo niños, y que la parada de
colectivos constituye un lugar que aglomera gente en demasía, circunstancias
éstas que –a su parecer- obligaban al Municipio a extremar las precauciones del
caso.
Afirma que ha habido una incorrecta interpretación de los
hechos por parte del juzgador, toda vez que la franja perpendicular de concreto
–por donde se sugiere que la actora debió haber transitado- no lleva a la parada
de colectivos sino a la calzada, e incluso para llegar a dicha franja perpendicular
es necesario acceder a ella por la vereda destrozada. Refiere que la vereda no se
encontraba en condiciones aptas para su segura circulación, pero tampoco
existía otra opción de tránsito.
Por otra parte remarca que, por fuera de los eximentes de
responsabilidad de la demandada, en ningún momento la sentencia ha
cuestionado la relación causal entre el hecho y el daño.
d. Seguidamente, critica que en el pronunciamiento se haya
descartado un deficiente cumplimiento de los deberes inherentes al poder de
265
policía municipal susceptible de acarrear la responsabilidad patrimonial de la
Comuna, argumentando que la demandada no ha acreditado que se hubieran
inspeccionado las aceras, ni que se hubiera intimado al frentista a su arreglo o
que se intentara arreglarla a costa de aquél, o que no hubiese fondos para ello,
pese al expreso reconocimiento de los funcionarios municipales del pésimo
estado de las calles efectuado en la publicación periodística del diario “La
Capital”.
Afirma que no se trata de una simple omisión de un deber
general, del control de policía, sino que se omitió inspeccionar las aceras y
adoptar las medidas necesarias respecto de los frentistas para que estén aptas
para su uso. De tal modo, concluye que si los agentes y órganos municipales
hubieran actuado haciendo apta la vereda para su circulación, la actora no
hubiese sufrido daño alguno.
Cita –luego- jurisprudencia en apoyo del derecho invocado.
(ii) Por último, cuestiona la imposición de costas en el orden
causado que el a quo fundara en el principio general establecido en el art. 51 inc.
1º del C.P.C.A.
Entiende que si la sentencia se mantiene así debería ser,
empero, considera que ésta debe revocarse y –de tal modo- corresponderá
condenar a la accionada por configurarse el supuesto del art. 51 inc. 2º ap. b) del
C.P.C.A. Ello así, en tanto –afirma- no se trata en la especie de la omisión de un
deber genérico de seguridad, sino de una serie de omisiones por parte de los
agentes municipales incumpliendo normas específicas que imponen un hacer,
como por ejemplo el no actuar de los inspectores municipales.
3. En su responde, la demandada descarta la articulación de
una crítica concreta y razonada en los términos del art. 260 del C.P.C.C. a la hora
de fundamentar el primer agravio. En tal sentido, afirma que la recurrente sólo se
limita a analizar la jurisprudencia citada por el a quo sin hacerse cargo de las
razones que el magistrado de grado encontró para concluir que se estaba
tergiversando el sentido y alcance de la normativa citada en el fallo.
Al replicar el segundo agravio, opina que la sola invocación
de la falta de servicio no es bastante para justificar per se la procedencia del
reclamo, ya que debe acreditarse la existencia del daño y la intervención activa
de la cosa involucrada. Afirma que en el caso no existió participación activa de
266
la vereda rota por raíces en el supuesto hecho, pero sí una conducta de la actora
que calificó como causante del daño, atento circular por una zona que –según
sus propios dichos- se encontraba destrozada y que era de su conocimiento.
Ello le permite colegir que si la actora sufrió un accidente fue
por su propio descuido, mas aún porque siendo vecina del lugar conocía el
camino por donde transitaba, y de ahí que la caída lo fue por negligencia e
imprudencia y no porque la acera resultara fuente productora de peligro alguno
o se pretenda mostrar como intransitable.
Procuró –por otra parte- dejar aclarado que tal como surge de
las fotografías adjuntadas a la causa, la construcción de la vereda ubicada
donde la actora tuvo el accidente y su enlosado se encuentran realizados de
conformidad con lo dispuesto por el Reglamento General de Construcciones
(COT) y que el estado de aquélla es bueno, con los deterioros normales por el
paso del tiempo, mas ello no la hace impropia para el paso del hombre ni
requiere que un sujeto tenga que demandar mayores esfuerzos para transitarla.
Tuvo en cuenta, además, que la actora tropezó con las raíces del árbol contiguo
al enlosado de la acera –lo que estima acreditado en la etapa probatoria- y que
esa superficie no se encuentra destinada al paso del hombre.
Desmiente la afirmación de la accionante en cuanto adujo que
venía transitando por la vereda y que al tropezar en el enlosado se quebró la
pierna con las raíces del árbol, sosteniendo que carece de lógica que haya caído
a un metro y medio de distancia, donde se encuentran las raíces en cuestión
(como ilustra la fotografía Nº 2).
Refiere que nadie obliga a la actora a que circule por la calle
ni que espere el colectivo en la calle, pero sí que se desplace por el sector
destinado al paso del hombre con el debido cuidado con que debe hacerlo una
persona de avanzada edad.
Excusa –al igual que lo hiciera el a quo- el deber de control
del Estado sobre todas las situaciones, aduciendo que de ser así, se tornaría en
una caja aseguradora de todos los hechos dañosos donde intervengan
ciudadanos, lo que resulta totalmente inadmisible.
Por último, descarta cualquier actitud temeraria o maliciosa
de su parte a la hora de ponderar la imposición de costas, sin perjuicio de
267
remarcar que el agravio –en tal parcela- no contiene una crítica concreta y
razonada en los términos del art 260 del C.P.C.C.
II. Estimo que el recurso no puede prosperar.
1. En prieta síntesis, el juez de la instancia rechazó la
demanda interpuesta por la Sra. Martha Celestina Vanini por no encontrar en la
omisión imputada al Municipio la antijuridicidad requerida para que surja el
deber de resarcir.
Para así decidir, y en lo que aquí interesa, tuvo por probado
que: i) el día 8-03-2005, siendo aproximadamente las 16:00 hs., la accionante se
dirigía caminando a la parada del colectivos perteneciente a la Línea 591,
ubicada en la intersección de las calles Castex y Nápoles de esta ciudad; ii)
antes de llegar a la referida parada tropezó con las raíces de un árbol contiguo al
sector enlosado de la acera de la calle Castex, cayendo violentamente al piso y
produciéndosele fractura medial de cadera izquierda; iii) fue socorrida por
vecinos de la zona –Cristian Martín Zaballa y Rosana Lucía Negro- quienes la
asistieron hasta que llegó su hija y la ambulancia requerida; iv) que luego de ser
trasladada a un establecimiento asistencial fue internada e intervenida
quirúrgicamente, practicándosele un reemplazo total de cadera izquierda
mediante la colocación de una prótesis; v) que luego de una operación exitosa
fue dada de alta con fecha 16-03-2005 por los profesionales intervinientes.
Encuadró jurídicamente la cuestión en lo normado por el art.
1074 del Código Civil, aunque dejó sentado que su aplicación analógica al
ámbito del derecho público no autorizaba a generalizar los principios del
derecho privado para comprender situaciones distintas.
Sentado ello, reconoció que el poder de policía sobre el
contralor de las aceras constituye una atribución que compete al régimen
municipal (conf. arts. 190 y 192 inc. 4º de la Constitución provincial) y que –a su
vez- el Municipio de General Puyrredon ha delegado la responsabilidad primaria
y principal en los propietarios frentistas (arts. 3.2.1 y 3.3.2 de la Ordenanza Nº
6997 –Reglamento General de Construcciones-), aunque conservando para sí el
ejercicio de poder de control que le impone el deber de asegurar que las veredas
tengan una mínima y razonable conformación.
Bajo tales parámetros, descartó la configuración de un
deficiente cumplimiento de los deberes inherentes al poder de policía municipal
268
susceptible de acarrear la responsabilidad de la Comuna por el suceso del cual
resultó víctima la actora, y remarcó que la vereda en la que se produjo el
accidente se encontraba construida de conformidad con las exigencias que para
zonas residenciales impone la Ordenanza Nº 6997, en cuanto únicamente exige
un enlosado de 1,5 mts. de ancho para aquella porción de acera que comienza
en la línea municipal, cubriéndose la superficie restante –comprendida entre el
solado y el cordón y/o cuneta- con césped.
Concluyó que el estado de conservación de la acera resultaba
aceptable, pese a deterioros propios del uso y del transcurso del tiempo, y que
el paso de la accionante por aquel sector deteriorado pero no destinado al
tránsito peatonal donde se encontraban las raíces salientes con las que tropezó
descartan cualquier tipo de cuestionamiento que pretenda endilgarse a la
Comuna por el cumplimiento defectuoso del poder de policía.
2. La apelante –con una técnica recursiva rayana en la
deserción- pretende imputar a la Municipalidad de General Pueyrredon
responsabilidad en el evento dañoso ocurrido el día 8-03-2005.
A tal fin, intenta desbaratar la ratio decidendi del
pronunciamiento mediante un cuestionamiento que procura demostrar que la
caída –y los consecuentes daños que de ella derivaron- fueron producto del mal
estado de conservación de la acera por la que la actora circulaba, imputando al
Municipio el incumplimiento de la obligación de vigilancia a fin de mantener esa
parte del espacio público en buen estado de conservación.
3. En su esfuerzo por obtener la revocación del
pronunciamiento de grado la recurrente ha elaborado su pieza impugnatoria a
partir de afirmaciones que –confrontadas con aquellas volcadas en el escrito
postulatorio y con los hechos que se tuvieron por probados en la causa-
traducen una modificación de los antecedentes fácticos que enmarcaron la
presente litis.
Así, tal como lo expusiera precedentemente, la accionante
intenta imputar responsabilidad estatal al Municipio aduciendo que, a raíz del
deficiente estado de conservación de la vereda, tropezó y cayó al suelo
sufriendo los daños oportunamente detallados en el escrito liminar.
Advierto que –con tal afirmación- la actora se contradice con
el relato de los hechos efectuado en su presentación inicial, por cuanto allí
269
rememoró el suceso reseñando que había tropezado con raíces y baldosas que
sobresalían de la vereda [v. fs. 31/vta. apartado IV].
En sentido coincidente, las declaraciones de los Sres. Zaballa
y Negro –testigos presenciales del hecho propuestos por la propia demandante-
dan cuenta de que la Sra. Vanini se había tropezado con las raíces del árbol.
Textualmente dice el testigo Zaballa: “… entre las 4.30 y 4.40 hs. bajamos por la
calle Castex y en la esquina la señora, con las raíces del árbol, se quebró la
pierna… Era un árbol con bastantes raíces y no que salían así nomás, estaban
por encima de la tierra...” [v. fs. 149/150, respuesta segunda del interrogatorio
obrante a fs. 144], en tanto que la Sra. Negro aseveró: “… yo iba caminando con
mi hija por la ex 138, ahora Castex, vimos que la Sra. estaba parada en la
esquina esperando el colectivo, cuando llega el colectivo se tropieza con las
raíces del árbol y ahí empezó todo, sobresalen mucho esas raíces…” [v. fs.
151/152, respuesta segunda al interrogatorio obrante a fs. 144].
Así, la sutil diferencia que la impugnante pretende desprender
del testimonio del primero de los nombrados, al afirmar que “no es lo mismo
tropezar con las raíces del árbol que quebrarse la pierna con las raíces del
árbol” [v. fs. 234, 2do. párrafo, escrito recursivo], no enerva el hecho probado en
la causa de que la Sra. Vanini tropezó con las raíces del árbol que, en lo que aquí
interesa para definir la cuestión y conforme queda comprobado con las
fotografías acompañadas a fs. 11/18, no sobresalían del sector de la acera
enlosado sino de aquella porción terrosa que va desde el solado hasta el cordón
cuneta y que no es –precisamente- el sitio por donde el peatón debería transitar
para acceder a la parada de colectivos.
Tal es –a mi modo de ver- la hermenéutica con la que deben
apreciarse las constancias de autos, sin que las distinciones de las que intenta
prevalerse la actora -que más tienen que ver con la técnica expresiva utilizada
por el testigo que con una incorrecta apreciación por el a quo de las
circunstancias del hecho- puedan torcer las conclusiones a las que –a la luz de
la sana crítica que impera en la valoración de la prueba (doctr. S.C.B.A. causas
Ac. 90.993 “Lipshitz”, sent. del 5-IV-2006; C. 99.783 “Selvaggio”, sent. del 18-II-
2009)- arribó el juez de grado y que lucen acertadas.
Ningún éxito podría tener la apelante al intentar demostrar -
ante esta Alzada- que el accidente se produjo en un lugar físico diferente al que
270
señalara en el libelo inicial, en tanto ello importa –de un lado- ponerse en
contradicción con los actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y
plenamente eficaces (doctr. S.C.B.A., causas Ac. 90.093 “Colombo”, sent. del 19-
X-2005; C. 95.848 “Rodríguez”, sent. del 25-III-2009; C. 96.106 “Funes”, sent. del
28-X-2009) y –de otro- desentenderse de la prueba colectada en autos a su
propia instancia.
4. Así, quedando fuera de toda controversia que la actora
tropezó con las raíces del árbol situadas en la porción de la vereda no enlosada,
produciéndose su caída como consecuencia de ello, corresponde analizar -
seguidamente- si el daño sufrido puede imputarse a una omisión antijurídica del
Municipio.
Y en tal sentido debo adelantar que la falta de un adecuado
cuestionamiento por parte de la impugnante a las conclusiones del a quo en
punto a la ausencia de responsabilidad municipal, permite adelantar una
respuesta negativa a tal interrogante.
Es que en el pronunciamiento apelado se efectuó un
minucioso análisis de la regulación normativa que la Ordenanza Nº 6997 hace de
las aceras en el Partido de General Pueyrredon.
En lo que aquí interesa, el juez de la instancia señaló que “…
si bien es cierto que la acera por su propia naturaleza es un espacio de la vía
pública destinado al tránsito de peatones (art. 1.3.1 Ord. Nº 6997), no es menos
cierto que el revestimiento total de la misma sólo es exigido en aquellos distritos
a los que el ordenamiento territorial vigente ha calificado como comerciales, de
equipamiento, o industriales, en los cuales se desarrollan actividades de tipo
económico (arg. art. 3.2.3 Zona 1, Ord. Nº 6997). En tal sentido, dispone el art.
3.2.4.5 de la Ordenanza citada que `El solado cubrirá totalmente la acera, desde
Línea Municipal hasta el cordón de la calzada´…” [v. fs. 223].
Y continuó: “… Empero, en aquellos distritos del ejido urbano
calificados como residenciales y en los cuales se desarrollan actividades de
índole habitacional (arg. art. 3.2.3 Zona II, Ord. Nº 6997), la intensidad de las
exigencias reglamentarias se reduce sensiblemente, toda vez que las aceras `se
construirán con un ancho de 1,50 m. a partir de la Línea Municipal, cubriéndose
con césped la superficie restante, comprendida entre el solado y el cordón y/o
cuneta´ (art. 3.2.6 Ord. Nº 6997, “Aceras en Zona II, Distritos R5, R6, R7 y R8”). Es
271
precisamente este régimen jurídico que cabe aplicar al caso sub examine, en
razón de que el sector vial comprendido por la intersección de las Calles Castex
y Nápoles, se encuentra incluido en lo que el Código de Ordenamiento Territorial
vigente ha calificado como “Distrito Residencial Nº 6” (R6)” [v. fs. 223/vta.].
5. La ausencia de réplica por parte de la apelante a tal parcela
del razonamiento volcado en sentencia permite tener por cierto que el lugar en el
que la actora sufrió el accidente –calles Castex y Nápoles de esta ciudad- es de
aquellos barrios que la Ordenanza Nº 6997 califica como residenciales y en los
cuales se desarrollan actividades de índole habitacional, componiéndose allí las
aceras de un espacio construido por mosaicos calcáreos, baldosas graníticas
y/o cualquier otro material alisado acorde con la zona (art. 3.2.4.2 Ordenanza
citada), y el subsiguiente hasta el cordón y/o cuneta, de césped.
Todo ello permite colegir que habiendo la actora tropezado en
aquella parcela de la acera en la que, conforme la reglamentación aludida, no se
exige enlosado, mal puede enrostrar al Municipio accionado responsabilidad por
el deficiente estado de conservación del sector enlosado, desde que se
encuentra ausente el necesario vínculo de causalidad que debe existir entre la
imputada omisión y el daño (argto. doctr. S.C.B.A. causas Ac. 88.159 “Konrad”,
sent. del 20-XII-2006; C. 97.097 “Sotelo”, sent. del 7-V-2008).
Reforzando tal conclusión, estimo ilustrativo recordar parte
de la pieza recursiva en la que, intentando dar sustento a su pretensión, la
actora no hace sino robustecer la conclusión que propugno.
Así, queriendo demostrar el conocimiento anterior del
Municipio respecto del estado de la acera donde se produjera la caída, exalta la
recurrente el testimonio de la Sra. Anamiodi, quien en la respuesta undécima del
interrogatorio que se le formulara expresó: “… hoy el árbol no está y la vereda
sigue igual, porque arreglada no está, yo me caí en la misma vereda pero no me
quebré” [v. fs. 232].
Esa declaración no hace sino confirmar que la omisión
imputada al Municipio por la actora lo fue por el estado del solado, y tan es así
que la propia deponente admite que el árbol con el que la accionante tropezó ya
no se encuentra en el lugar de los hechos, lo que permite razonar que el
esfuerzo actoral se direccionó –inocuamente- a acreditar el mal estado de
conservación de aquella porción de la acera en la que no ocurrió el accidente.
272
Para más, adviértase que, aunque por vía de hipótesis, la
acera estuviera en perfecto estado de conservación -esto es sin las
irregularidades y deterioros que se aprecian en su composición y que ilustran
las fotografías de fs. 11/18- la mecánica de los hechos acaecida hubiera
conducido al mismo resultado dañoso, desde que –tal como quedó probado- la
actora no intentó acceder a la calzada por esa franja de concreto sino por
aquella otra terrosa en la que se encontraban las raíces salientes con las que
tropezó.
Todo lo cual demuestra que la omisión imputada no tuvo un
poder determinante en la producción de daño final, y destierra –a la vez- el deber
de resarcir del Municipio.
6. Sentado ello, resta referirse a la impugnación formulada
contra la imposición de costas, adelantando que su tratamiento deviene
inoficioso a la luz de la solución propuesta.
La accionante, luego de dejar sentado que la sentencia
recurrida impone las costas por el orden causado por entender que no existe
mérito para apartarse de la regla general establecida por el art. 51 inc. 1º del
C.P.C.A., afirma –a renglón seguido-: “… seguramente que si la sentencia se
mantiene así debía ser, pero lo cierto es que la misma deberá ser modificada y
por ende condenada en costas la demandada atento darse el supuesto previsto
por el punto b) del inciso segundo del art. 51 del C.P.C.A.”.
Tal aseveración permite colegir que la apelación contra la
imposición de costas fue supeditada a una eventual revocación del
pronunciamiento dictado, lo que, conforme la solución adversa a la suerte del
recurso que aquí propicio, torna inoficioso el cuestionamiento formulado (argto.
esta Alzada, causas A-1428-MP0 “Maiorini”, sent del 11-VIII-2009; A-1520-NE0
“Villadangos”, sent. del 17-IX-2009) y exime a este Tribunal sobre cualquier
pronunciamiento en ese sentido.
III. Si lo expuesto es compartido, habré de proponer al
Acuerdo la desestimación del recurso articulado por la parte actora a fs. 229/240
y la consecuente confirmación del pronunciamiento dictado a fs. 212/227. Las
costas de esta instancia deberían imponerse en el orden causado (art. 51 inc. 1°
del C.P.C.A.).
Voto a la cuestión planteada por la negativa.
273
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
Haciendo mío el relato de antecedentes que efectúa la colega
ponente en el apartado I de su voto, he de coincidir en la solución que se
propone al Acuerdo, empero por otros fundamentos.
I. Aprecio del memorial de agravios que la actora requiere de
esta Alzada primordialmente la revisión del criterio jurídico seguido por el a quo
para descartar la presencia de responsabilidad estatal por omisión, por fuera de
algunas consideraciones que efectúa sobre la valoración probatoria que
practicara el juez de la instancia.
No discrepa la accionante en cuanto a la normativa aplicable
al caso; tampoco se disconforma en torno a la distribución de responsabilidades
que efectúa el sentenciante entre los frentistas (obligados a mantener y
conservar las veredas, por delegación municipal) y la Comuna (titular del poder
de policía de control del mantenimiento de las aceras).
Su crítica, sin embargo, se centra en derredor de la visión que
sobre la responsabilidad estatal por omisión construye el a quo a partir de los
precedentes jurisprudenciales que cita. Y es en tal parcela donde discurre –
aunque desordenadamente- la opinión contrapuesta de la apelante.
Del poder de policía municipal de contralor de las veredas la
apelante desprende una lisa y llana obligación del gobierno local de garantizar
de manera absoluta la seguridad física del ciudadano cuando circule por calles y
aceras, responsabilizando a la Comuna por las cosas riesgosas que se hallen en
la vía pública. Por ello apuntala su imputación de responsabilidad en la “extrema
tolerancia” del Municipio en torno al mal estado de la vereda y raíces del árbol -
en contravención a sus específicos deberes de vigilancia, según añade-, y de
ello desprende que la demandada asumió el riesgo potencial que de ellos podía
derivarse y no realizaron todos los actos razonablemente necesarios para evitar
la concreción del daño. Para más, el deficiente cumplimiento de los deberes
inherentes al poder de policía municipal viene corroborado en la especie –según
su visión- al no haber acreditado la accionada que hubiera inspeccionado las
aceras, ni que se hubiera intimado al frentista a su arreglo o que se intentara
arreglarla a costa de aquél, o que no hubiese fondos para ello, pese al expreso
reconocimiento de los funcionarios municipales del pésimo estado de las calles
efectuado en una publicación periodística.
274
Adelanto que no comparto la postulación de la apelante y con
ello habré de convalidar –por los fundamentos que expondré seguidamente- el
razonamiento del juez de grado.
II.1. En una concepción globalizadora de la responsabilidad
por el funcionamiento anormal de la Administración he de encuadrar, como una
especie del género, a un sector de la responsabilidad estatal por omisión, a
saber:
(a) las omisiones a mandatos expresos y determinados en
una regla de derecho. Con ellas la Administración contribuye a ocasionar un
daño al desoír el estándar normativo de actuación exigible, en una clara
renuncia al deber de activar sus prerrogativas y facultades. Se omite obrar
según lo específicamente prescripto en las normas que definen la expresa
competencia, sin que la ley pertinente confiera margen de juicio sobre el
contenido de lo debido [cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 306:2030; in re “F. 1331. XL.
Friar S.A. c/ Estado Nacional - Ministerio de Economía Obras y Servicios
Públicos - Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y S.E.N.A.S.A. s/ daños y
perjuicios (ordinario)”, sent. de 26-09-2006, considerando 7º, “in fine”; ver
también S.C.B.A. C. 97.468 “Suárez”, sent. de 18-II-2009, del voto del doctor
Soria] y siempre que el accionar esperable no quede alcanzado por el juicio de
discrecionalidad practicado con razonabilidad y regularidad [cfr. C.S.J.N. in re
“J.23.XXXVII y J.27.XXXVII Juárez, Carlos Arturo y otra c/ Estado Nacional (Poder
Ejecutivo de la Nación) por conducto del Ministerio de Interior de la Nación”,
sent. del 18-09-2007].
Sea que se sustente la pretensión reparatoria en el art. 1074
del Código Civil, sea que se lo haga en el art. 1112 de la señalada codificación, el
anormal funcionamiento estatal quedará demostrado si, identificado con
precisión el mandato legal de actuación para las circunstancias examinadas, se
corrobora la inacción de la Administración. Allí radica la antijuridicidad,
objetivamente imputada;
(b) aquellas omisiones estatales representadas por el
descuido en la adopción –para prevenir o evitar- de mínimos recaudos frente al
cabal conocimiento de la existencia de concretas situaciones o hechos ilícitos
dotados de clara potencialidad dañosa (cfr. doct. C.S.J.N. in re “B. 1564. XLI.
R.O. Bea, Héctor y otro c/ Estado Nacional - Secretaría de Turismo s/ daños y
275
perjuicios”, sent. del 31-08-2010; S.C.B.A. doct. causa Ac. 93.859 “Mansilla”,
sent. de 14-XI-2007).
Por fuera de los supuestos individualizados, pueden
encontrarse otros casos de omisiones, donde el Estado no se halla frente a una
regla expresa o razonablemente implícita de actuación sino que se encuentra
obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley solo de un modo
general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible.
Tales omisiones se presentan mayormente en el ejercicio del poder de policía
donde el deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general –
producto deseable del poder de policía estatal- no se traduce automáticamente
en instituir a la Administración en un asegurador anónimo de indemnidad frente
a cualquier perjuicio ocasionado por la conducta ilícita –activa u omisiva- de
terceros por quienes no está obligado a responder. Es que cuando la
Administración regula las actividades privadas, imponiéndoles a las personas
que las llevan a cabo determinados deberes, la extensión hasta la cual ella
supervisa y controla el cumplimiento de estos últimos depende -salvo
disposición en contrario- de una variedad de circunstancias tales como lo son el
grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que se
trata de prevenir, el número de agentes y fondos presupuestarios, y las
prioridades fijas de manera reglada o discrecional para la asignación de los
medios disponibles, donde el campo de actuación estatal no se identifica con
una garantía absoluta de privar de todo daño a los ciudadanos derivado de la
acción u omisión de terceros (cfr. C.S.J.N. in re “C. 1563. XXXVI. Cohen, Eliazar
c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sent. de 30-V-2006; in
re P.681 XLIII Parisi de Frezzini, Francisca c. Laboratorios Huilén y otros s.
Daños y Perjuicios”, sent. de 20-X-2009, por remisión al Dictamen de la
Procuración General; doct. S.C.B.A. causa C. 98.541 “Espíndola”, sent. de 10-IX-
2008; ver también S.C.B.A. causas C. 90.664 “Acuña”, sent. del 11-IV-2007, del
voto del doctor Hitters; C. 87.252 “D´Aurizio”, sent. del 18-II-2009, del voto de la
mayoría).
Por último identificamos el campo de la excepcional
responsabilidad civil del Estado por la omisión a mandatos jurídicos
indeterminados –por ejemplo, deber de proveer seguridad a la comunidad-,
ámbito de reconocimiento indemnizatorio limitado que debe ser motivo de un
276
juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y
las consecuencias generalizables de la decisión a tomar. Es que sería
irrazonable que el Estado sea obligado a afianzar que ningún habitante sufra
daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no
sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se
lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. No
existe un deber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección
compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables
[cfr. doct. C.S.J.N. M. 802. XXXV. Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires,
Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, sent. de 06-03-
2007].
Este y no otro es el esquema jurisprudencial vigente en
nuestro país sobre responsabilidad del Estado por omisión. Con todo, en
nuestro derecho no existe norma o construcción jurisprudencial alguna que, tal
como sucede en el Reino de España, obligue al Estado a indemnizar todo
perjuicio ocasionado –mediando omisión- por el funcionamiento anormal de la
Administración (cfr. C.S.J.N. causa “Friar” citada), sino que la doctrina sentada
por los Máximos Tribunales de Justicia Federal y Provincial en la materia ha sido
acuñada –podría afirmarse- teniendo en mira las cuatros funciones primordiales
de la responsabilidad administrativa: reparación de daños, prevención de
acontecimientos potencialmente perjudiciales, control del buen funcionamiento
de la acción administrativa y demarcación de las conductas estatales libres de
responsabilidad, mas no como un instrumento de canalización de la solidaridad
social con aseguramiento absoluto de compensación a las víctimas (cfr. Oriol
Mir Puigpelat, La Responsabilidad Patrimonial de la Administración. Hacia un
Nuevo Sistema, Civitas Ediciones, Madrid, España, 2002, pág. 353).
2. Al contrastar los postulados de la apelante con el esquema
jurisprudencial señalado, mal podría concluirse en responsabilizar a la Comuna
por el daño sufrido por la actora, quien lo imputa genéricamente a la omisión
municipal de ejercer adecuadamente el poder de policía sobre el tramo de acera
donde se desarrollaron los eventos que ocasionaron la rotura de cadera de la
recurrente.
Por fuera de la mecánica del accidente que juzgó probada el
sentenciante de grado, si el evento dañoso hubiera tenido su origen en el estado
277
parcialmente defectuoso de un tramo de la acera (ver fotografías de fs. 12/15/16),
la actora no explica cómo la omisión que imputa al Municipio hubiere evitado el
daño sufrido cuando, de un lado, la responsabilidad primaria de la conservación
de la vereda es –según la normativa aplicable- del frentista a quien no se
demandó y cuando -del otro-, no obran constancia en la causa de que la Comuna
hubiera sido anoticiada con anterioridad al evento sobre la potencialidad dañosa
del predio, como para imputarle responsabilidad por no adoptar recaudos
tendientes a mitigar, evitar o anular el riesgo creado. Si bien el poder de policía
estatal prima facie no tiene que ser instado por los particulares, no es menos
cierto que en ámbito de la conservación vial y del entramado urbano no debería
pasarse por alto que la Ciudad de Mar del Plata posee en la actualidad una
extensión geográfica propia de los grandes conglomerados urbanos,
circunstancia que dificulta un relevamiento permanente y sistemático –como
pretende erigir en estándar la actora- del estado de calzadas y aceras, por lo que
la colaboración de los ciudadanos en la detección y comunicación a las
autoridades de potenciales circunstancias dañosas es una conducta cívica
esperable.
Así, la “extrema tolerancia” de la que desprende la apelante
su visión de la responsabilidad estatal en el caso, no es más que un alegato de
la actora persiguiendo instituir a la Administración en un asegurador anónimo
de indemnidad, sin hacerse cargo de las reales posibilidades estatales en el
campo analizado y tan solo enumerando una serie de actos y conductas
estatales que reputa omitidos, mas obviando precisar la actitud de cada uno de
ellos para constituirse en factor causal del daño cuyo resarcimiento se reclama
(C.S.J.N. Fallos: 317:1233, considerandos 8° y 9°). No puedo acompañar tal
criterio.
Con todo, juzgo no configurado en la especie la presencia de
un supuesto de responsabilidad estatal por omisión en los términos en que ha
sido construido tal instituto por la jurisprudencia nacional y provincial.
3. Si bien lo anterior sella adversamente la suerte del recurso,
para mayor satisfacción de la apelante habré de señalar que la discusión en
torno a la mecánica del accidente resulta irrelevante desde que la actora ha
dejado sin cuestionar aspectos medulares del fallo en lo fáctico.
Repárese que el sentenciante de grado señaló:
278
(a) que la vereda posee un buen estado de conformación, y
pese a que en algunos sectores se advierten pequeños deterioros producto del
uso y el inevitable paso del tiempo, ello no resulta suficiente para predicar que la
acera pueda ser considerada como una fuente productora de peligro o impropia
para su destino, pudiendo aquellas anomalías –de escasa entidad- ser avistadas
y eludidas sin exigir al peatón atributos o destrezas especiales;
(b) que por ello resulta un sendero uniforme y consolidado
que posibilitaba un tránsito peatonal cómodo y seguro;
(c) las condiciones de visibilidad en el momento del siniestro
eran favorables y;
(d) que la Sra. Vanini, vecina del barrio, conocía de antemano
el lugar de los hechos.
Ninguna de estas conclusiones fue contrarrestada por la
recurrente. Permanecen, entonces, incontrovertidas las circunstancias que
permiten aventar toda posible configuración del nexo causal no solo entre la
cosa denunciada como riesgosa y el resultado dañoso, sino con mayor razón,
entre la conducta municipal que se denuncia omitida y la rotura de cadera de la
accionante.
La fundamentación de la apelación constituye la cuña que
busca desbaratar la ratio decidendi que sostiene la solución consagrada en el
fallo recurrido, resultando insuficiente la mera disconformidad con lo decidido
por el juez de la instancia, sin hacerse cargo de los fundamentos de la decisión
en crisis, toda vez que la postulación recursiva requiere una articulación seria,
fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, punto por punto,
junto con la demostración de los motivos para considerar que ella es errónea,
injusta o contraria a derecho (cfr. doct. esta Cámara causas A-1243-MP0
“Goicoechea”, sent. del 10-III-2009; G-912-MP2 “Rodríguez”, sent. del 14-IV-2009
y A-1369-MP0 “De Los Santos”, sent. del 21-V-2009); ello implica que la eficacia
de esta vía se encuentra supeditada -o mejor dicho condicionada- a la
realización de un examen razonado y minucioso del pronunciamiento atacado,
refutando pormenorizadamente los fundamentos de hecho y de derecho en los
cuales él descansa, y –en su caso- poniendo de relieve -concreta y
detalladamente- las circunstancias o elementos no tenidos en cuenta o mal
interpretados por el judicante de grado, de los cuales se desprenda una
279
conclusión opuesta a la recaída en el decisorio impugnado (argto. doct. S.C.B.A.
causa Ac. 76.615 “Moliner”, sent. del 11-VII-2001 y esta Cámara causas A-1204-
MP0 “Pervieux”, sent. del 12-V-2009; A-1752-NE0 “Willemen”, sent. de 21-V-
2010).
Incumplida esta carga procesal, el tratamiento de los
restantes agravios referidos a la valoración de los hechos deviene inoficioso.
4. Finalmente, en cuanto al cuestionamiento sobre la
imposición de costas por su orden, adopto lo argumentado por la colega
ponente en el apartado II.6. de su voto.
III. Por los fundamentos brindados, habré de proponer al
Acuerdo la desestimación del recurso articulado por la parte actora a fs. 229/240
y la consecuente confirmación del pronunciamiento dictado a fs. 212/227. Las
costas de esta instancia deberían imponerse en el orden causado (art. 51 inc. 1°
del C.P.C.A.).
Voto a la cuestión planteada por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:
Sin perjuicio del respeto que me merece la calificada opinión
de mi colega Dra. Sardo y del logrado voto propuesto, he de adherir al del
magistrado ponente en segundo término Dr. Riccitelli, compartiendo
íntegramente sus fundamentos y votando a la cuestión planteada por la
negativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta
la siguiente:
SENTENCIA
1. Desestimar, por mayoría de fundamentos, el recurso de
apelación interpuesto por la parte actora a fs. 229/240 y, del tal forma, confirmar
el pronunciamiento de grado de fs. 212/227, imponiendo las costas de esta
instancia en el orden causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.).
2. Estése a la regulación de honorarios que por los trabajos
ante esta Alzada se practica por separado.
Regístrese y notifíquese
280
TASAS. CONFISCATORIEDAD
Y DOBLE IMPOSICIÓN
“Un grupo de ciudadanos inicia acción de
amparo contra la Municipalidad con el
objetivo de que se declare la
inconstitucionalidad del artículo 286 de
una ordenanza y se disponga la no
aplicación de una serie de tasas por
configurarse el supuesto de doble
imposición. La Cámara analizará la
cuestión repasando el concepto y
alcance de las tasas, la competencia
municipal para crearlas, los requisitos
necesarios para que se configure un
supuesto de doble imposición entre otras
interesantes cuestiones”.
En la ciudad de Mar del Plata, a los 17 días del mes de
setiembre del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo
Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo
Extraordinario, para pronunciar sentencia en la causa A-1578-DO0 “PERILLI
MARIA CRISTINA Y OTROS s. ACCION DE AMPARO”, con arreglo al sorteo de
ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Mora, Sardo y
Riccitelli, y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. Con fecha 21-04-2009 la titular del Juzgado en lo
Correccional N° 3 del Departamento Judicial Dolores dictó sentencia haciendo
lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por los Sres. María Cristina
Perilli, Leonardo José Panzuto, Mabel Beatriz Manteiga, Domingo Chindamo,
Cristina Amparo Rosa García, Jorge Osvaldo Campos, Alejandro Ricardo
Dopazo, Irene Dalila Zavacki, Julieta Flora Raichman, Juan Esteban Romanik,
Viviana Noemí Rattaro, Nora Alicia Stocchetti -en representación de la firma
“Ferno S.A.”-, Susana Haydee Fernández, Lidia Haydee Hornos, Jorge Dietl,
281
Hugo Eduardo Mosquera, Carlos Alberto Busser, Guadalupe Maggiani, Carlo
Miguel Pagura, Enrique Fernández, María Marcela De Innocentis, José Antonio
De Innocentis, Silvia Birman, Nazarena Salvo, Carlos Edgar Fernández, Inés
Amalia Besanan, Nélida Inés Lima, Florinda De Lucia, Antonio Héctor Tedesco,
Hilda Teresita Bustos, Alicia Dante, Delia González, Blanca Mabel Lyonnet,
Alejandro Majewski, Francisco Osvaldo Rodríguez, Nélida Guadalupe Hernández,
Betti Josefa Marchesani, Santos Livelli, Luisa Catalina Braggio, Liliana Cecilia
Cerlianni, Carlos Marti, Karina Pons, Nora Patricia Wriedt, Sonia Dias Leite,
Esteban Rodomin, Roberto Rolando Uccello, Carlos Alberto Marti, Margarita
González Bermejo, Marta Andrea Guglieri, María Luisa Souza Lobo, Atanasio
Dertlian, Vicente Bertel, Nadia Meloni y Marta Finochietto contra la Municipalidad
de Villa Gesell, considerando inconstitucional el art. 286 de la Ordenanza
municipal N° 2156/08 y disponiendo la no aplicación de la Tasa por Generación
de Residuos Urbanos (art. 183 y ss.) y de la Tasa de Seguridad (art. 142 y ss.), en
tanto la primera implica –junto a la Tasa de Disposición General de Residuos
(art. 154 y ss.)- una doble imposición y, en cuanto a la segunda, por entender
que el Concejo Deliberante se excedió en sus funciones. Impuso las costas del
proceso en el orden causado (v. fs. 165/173).
II. Contra dicho pronunciamiento se alzó la accionada,
mediante recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 236/239 (30-04-2009).
III. Los Sres. Omar Anselmo Perilli, Yanina Alegre, Cristina
Perilli de Morán, Julieta Raichman y Lidia Haydee Hornos, en presentación de fs.
240/242 (que data del 30-04-2009), apelaron también la sentencia de grado.
IV. Concedidos ambos embates por auto de fecha 30-04-2009
(v. fs. 243), a fs. 243 vta. las actuaciones fueron recibidas en la Excma. Cámara
de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Dolores,
quien –acogiendo el planteo efectuado por el apoderado de la accionada a fs.
256- dispuso la remisión de los autos a esta Cámara de Apelación en lo
Contencioso Administrativo por considerar que es la que resulta competente en
razón de la materia para conocer del recurso deducido (v. fs. 267, res. del 19-8-
2009), ordenando la remisión de la causa a la instancia de origen para su
posterior elevación ante esta Alzada (v. fs. 271).
V. Recepcionadas las actuaciones con fecha 14-9-2009 (cfr.
fs. 274), este Tribunal se declaró competente para entender como alzada en los
282
recursos deducidos contra la sentencia de fs. 166/173 (v. fs. 278/281, 11-03-
2010), corriendo traslado a la parte actora de los fundamentos de la apelación de
fs. 236/239, así como también a la accionada del embate obrante a fs. 240/242, el
que fue contestado por esta última a fs. 283.
VI. Puestos los autos al Acuerdo para Sentencia (v. fs. 294),
corresponde plantear las siguientes:
CUESTIONES
1. ¿Corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación
deducido por los Sres. Omar Anselmo Perilli y Yanina Alegre a fs. 240/242?
2. ¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada a fs. 236/239?
3. ¿Es fundado el recurso de apelación incoado por las
coactoras Cristina Perilli de Morán, Julieta Raichman y Lidia Haydee Hornos a fs.
240/242?
A la primera cuestión planteada, el señor Juez Dr. Mora dijo:
Me inclino por dar respuesta afirmativa a este interrogante.
1. Como punto de partida cabe señalar que si bien el embate
deducido fue concedido por la juez de grado (v. fs. 243) -a quien corresponde
dicha tarea-, ésta es complementada luego con el más exhaustivo examen de
admisibilidad que debe practicar la Alzada conforme las normas en juego (cfr.
argto. doct. esta Cámara, causas P-335-BB1 “Asociación Médica de Bahía
Blanca”, res. del 22-V-2008; R-361-MP1 “Sosa”, res. del 03-VI-2008, G-941-NE1
“Web 21”, res. del 23-IX-2008, entre otras).
Siendo el Tribunal de Alzada –entonces- el juez del recurso
ordinario, entre sus innegables facultades se cuenta la de constatar, por
ejemplo, si éste fue interpuesto en término, si la resolución es apelable, la
legitimación o el interés de quien recurre, entre otras circunstancias, sin estar
atada ni por lo resuelto por el juez a quo ni por lo acordado por las partes (conf.
doct. S.C.B.A. causa C 89.863 “Bunge”, sent. del 28-V-2008; esta Cámara causa
P-877-DO1 “Victorio Américo Gualtieri S.A.”, res. del 9-IX-2008, V-1313-DO1
“Massenzio”, res. de 19-III-2009; V-1276-NE1 “Bal Bor S.A.”, res. del 11-VI-2009).
Así, entre las mentadas potestades se incluye –necesariamente- la de examinar
si con respecto a los recursos concedidos se ha cumplido con los recaudos
procesales que la ley impone, sin que precluya tal facultad por la circunstancia
283
que el juez de primera instancia así lo hubiese considerado (cfr. doctr. Excma.
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Dpto. Judicial Mar del Plata,
Sala II in re “Sendra”, res. de 15-11-2001).
2. Lo expresado anteriormente permite constatar que -en la
especie- el recurso de apelación articulado por los Sres. Omar Anselmo Perilli y
Yanina Alegre resulta formalmente improcedente, en tanto fue interpuesto por
quienes carecen de legitimación procesal suficiente para intervenir en las
presentes actuaciones, en virtud de lo dispuesto a fs. 35/38.
Tal resolución de la magistrada de la instancia -que se
encuentra firme y consentida por falta de oportuno ataque- ha importado negarle
a los interesados la calidad de parte en el pleito, lo que los priva –
consecuentemente- de la posibilidad de impugnar el fallo en crisis,
correspondiendo declarar la inadmisibilidad formal del recurso de apelación
traído por ellos a esta instancia.
Así, a la primera cuestión planteada voto por la afirmativa.
Los señores Jueces doctora Sardo y doctor Riccitelli, con
idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Mora votan a la
primera cuestión planteada por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora
dijo:
I.1. El a quo dictó sentencia haciendo lugar parcialmente a la
acción de amparo interpuesta por los Sres. María Cristina Perilli, Leonardo José
Panzuto, Mabel Beatriz Manteiga, Domingo Chindamo, Cristina Amparo Rosa
García, Jorge Osvaldo Campos, Alejandro Ricardo Dopazo, Irene Dalila Zavacki,
Julieta Flora Raichman, Juan Esteban Romanik, Viviana Noemí Rattaro, Nora
Alicia Stocchetti -en representación de la firma “Ferno S.A.”-, Susana Haydee
Fernández, Lidia Haydee Hornos, Jorge Dietl, Hugo Eduardo Mosquera, Carlos
Alberto Busser, Guadalupe Maggiani, Carlo Miguel Pagura, Enrique Fernández,
María Marcela De Innocentis, José Antonio De Innocentis, Silvia Birman,
Nazarena Salvo, Carlos Edgar Fernández, Inés Amalia Besanan, Nélida Inés
Lima, Florinda De Lucia, Antonio Héctor Tedesco, Hilda Teresita Bustos, Alicia
Dante, Delia González, Blanca Mabel Lyonnet, Alejandro Majewski, Francisco
Osvaldo Rodríguez, Nélida Guadalupe Hernández, Betti Josefa Marchesani,
Santos Livelli, Luisa Catalina Braggio, Liliana Cecilia Cerlianni, Carlos Marti,
284
Karina Pons, Nora Patricia Wriedt, Sonia Dias Leite, Esteban Rodomin, Roberto
Rolando Uccello, Carlos Alberto Marti, Margarita González Bermejo, Marta
Andrea Guglieri, María Luisa Souza Lobo, Atanasio Dertlian, Vicente Bertel,
Nadia Meloni y Marta Finochietto contra la Municipalidad de Villa Gesell,
considerando inconstitucional el art. 286 de la Ordenanza municipal N° 2156/08 y
disponiendo la no aplicación de la Tasa por Generación de Residuos Urbanos
(art. 183 y ss.) y de la Tasa de Seguridad (art. 142 y ss.), en tanto la primera
implica –junto a la Tasa de Disposición General de Residuos (art. 154 y ss.)- una
doble imposición y, en cuanto a la segunda, por entender que el Concejo
Deliberante se excedió en sus funciones. Impuso las costas del proceso en el
orden causado (v. fs. 165/173).
Luego de relatar los antecedentes de la causa, manifestó –al
dar tratamiento a lo planteado respecto del art. 286 de la Ordenanza
cuestionada- que el control de constitucionalidad difuso se encuentra
consagrado en el art. 43 de la Constitución Nacional.
Sostuvo que con el artículo mencionado se violó el principio
de legalidad o reserva de ley, al delegar en el Poder Ejecutivo facultades que son
propias del Concejo Deliberante de Villa Gesell, de acuerdo a lo previsto por los
arts. 103 inc. 2° y 45 de la Constitución Provincial y 29, 52, 76 y 99 inc. 3° de la
Carta Magna Nacional. Citó jurisprudencia de la C.S.J.N. en sentido concordante
con sus dichos.
En punto a la confiscatoriedad, apuntó que es un concepto
que sólo puede ser definido a partir de una cuestión de hecho, efectuando una
comparación con algún parámetro ajeno al simple aumento del tributo (vgr. el
valor de la propiedad o el valor de la renta que produce el inmueble), lo que no
se observa –agregó- ni del escrito de demanda ni de la prueba aportada.
Adunó a lo expuesto que los demandantes no mencionan –ni
tampoco lo hace el perito oficial- en qué proporción los afectó el incremento,
limitándose a referirse a los porcentajes de aumento respecto al año anterior a la
vigencia de la nueva Ordenanza.
Entendió que debe ser examinada de modo particularizado la
cuestión atinente a si esos porcentajes son desproporcionados o confiscatorios
respecto al incremento que tuvo el valor o la renta de los inmuebles, excediendo
ello el ámbito de la acción intentada.
285
Explicó que surge de las constancias de la causa que el
incremento se produce en módulos, manteniéndose el valor del módulo en
pesos uno ($ 1,=). De allí dedujo el modo utilizado por la Administración para
adecuar los tributos a los nuevos costos, tanto de los servicios como del valor
de la propiedad.
Agregó que la actora tampoco acreditó que el monto del
tributo fuera desproporcionado respecto al servicio, cuando la carga de la
prueba de la confiscatoriedad debe recaer en quien la alega.
Respecto a la diferencia en la imposición según las zonas
geográficas, puntualizó que además de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, en un estado democrático y de derecho ha de tenerse
presente también el principio de solidaridad, no habiéndose acreditado en la
especie en qué consiste la irrazonabilidad ni demostrado la arbitrariedad en la
rezonificación que impone la norma atacada.
Aludió que en la pericia obrante en el anexo de prueba de la
parte actora, el perito pone en duda si existe en algunos casos doble imposición
tributaria, ello en tanto se toma como base imponible para distintas tasas el
valor de la propiedad y no el costo del servicio. Transcribió un precedente de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación relacionado con el principio de
solidaridad a fin de dar respuesta a los interrogantes planteados por el perito.
Seguidamente, se abocó al análisis de las tasas que –según
los actores- se superponen, argumentando que en cuanto a la tasa de alumbrado
barrido y limpieza, tasa de disposición final de residuos y tasa de generación de
residuos el servicio varió notablemente y el destino final de los residuos
produce mayor erogación que la simple recolección y abandono en un
“basural”, lo que merece un mayor aporte por parte de la sociedad, que puede
realizarse con un aumento proporcional al incremento del costo del servicio o
con la creación de un nuevo servicio.
En este orden de ideas, explicó que el Concejo Deliberante de
Villa Gesell entendió que era más adecuada la segunda opción, decisión política
que no es materia de control judicial, más allá de su acierto o desacierto.
Apuntó que no puede compararse la histórica tasa de
recolección de residuos e incluir en ella, con los mismos valores relativos, un
servicio que se ha profundizado y que produce una mayor erogación fiscal,
286
considerando –por tal razón- que no existe doble imposición entre la tasa de
alumbrado, barrido y limpieza y la tasa de disposición final de residuos.
Postuló, en cambio, que sí existe tal doble imposición para
los comercios, industrias y actividades asimilables a tales, entre la tasa de
generación de residuos y la tasa de disposición final de residuos, en tanto se
tiene como hecho imponible para el mismo sujeto tanto la posesión del inmueble
como la actividad comercial, siendo igual el servicio que se presta. Refirió que
con esta doble imposición se viola el principio de razonabilidad e igualdad,
atento la diferencia de porcentajes dispuestos.
Respecto de la tasa de seguridad, destacó que –de acuerdo a
la prueba acompañada- hasta la interposición de la demanda no se había
efectivizado el servicio, considerando que asiste razón a la actora en cuanto a
que el Cuerpo Deliberativo se excedió en sus funciones al imponer una tasa por
un servicio inexistente.
Expuso que no le correspondía expedirse sobre la doble
imposición que la accionante considera respecto a la Coparticipación Provincial,
pues –adujo- ello es materia exclusiva de la Suprema Corte de Justicia.
En punto a la tasa de salud, entendió que el Concejo
Deliberante no se ha excedido en sus funciones, toda vez que la mentada tasa
de salud está prevista en el artículo 25 de la L.O.M. y el Hospital es Municipal.
Finalmente, respecto de la incidencia de la ley de
Coparticipación Provincial y la Ley Convenio, reiteró que conforme lo
establecido por el art. 161 de la Constitución Provincial no corresponde a la
competencia de los jueces ordinarios la resolución de conflictos de esta índole.
2. En el escrito recursivo de fs. 236/239 la parte demandada
plantea –en primer término- la nulidad de la sentencia, en tanto no resuelve
cuestiones esenciales y no se formaliza de acuerdo a lo establecido por el art.
168 de la Constitución Provincial y 296 del C.P.C.C.
Aduce que se ha omitido el tratamiento de cuestiones
esenciales que fueron planteadas en tiempo y forma, tales como la
improcedencia de la vía del amparo, caducidad y excepcionalidad de la vía y la
falta de acreditación de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, no justiciabilidad
de la materia.
287
Expone que no puede negarse entidad jurídica a tales
planteos y que si nada se dice a su respecto se afecta el derecho de defensa en
juicio.
Subsidiariamente, se agravia del fallo en crisis en cuanto
entiende que: i) existe una doble imposición para los comercios, industrias y
actividades asimilables entre la tasa de generación de residuos urbanos y la tasa
de disposición final de residuos; y ii) el Cuerpo Deliberativo se ha excedido en
sus funciones al imponer una tasa sobre un servicio inexistente (seguridad).
Respecto del primer punto de su crítica, puntualiza que en los
presentes autos no se encuentra acreditada la triple identidad de los siguientes
elementos: 1) unidad de sujeto activo; 2) unidad de sujeto pasivo; y 3) unidad de
causa o hecho imponible, agregando que cuando hay doble imposición jurídica
se da también la económica, pero no siempre que exista ésta se configura
aquélla.
Concretamente, expone que en cuanto a la tasa de
generación de residuos urbanos y la tasa de disposición general de residuos, no
se da la identidad de unidad de sujeto pasivo ni la unidad de hecho imponible,
ello así en tanto –de un lado- el sujeto obligado al pago del servicio de
disposición general de residuos es el propietario del inmueble, mientras que el
obligado al pago de la tasa de generación de residuos urbanos es el comerciante
que no necesariamente es el titular del inmueble y –de otro- el hecho imponible
en esta última tasa es la generación “extra” en mayor cantidad al promedio
normal y habitual del resto de la comunidad y cuyo origen es comercial.
En otro orden de ideas, destaca que la doble imposición no
es por sí sola una situación prohibida en la Argentina, salvo en los casos en que
sea confiscatoria o atente contra la Ley de Coparticipación Federal o Convenio
Multilateral, habiendo el sentenciante efectuado una arbitraria interpretación de
la prueba que descalifica el acto jurisdiccional.
En punto a la tasa de seguridad, aclara que es razonable y
necesario que previo a prestar el servicio de seguridad administrativa se cuente
con la tasa que permita generar los recursos para realizar las inversiones a fin
de lograr el cometido, ya que de lo contrario la Administración Municipal estaría
desviando partidas presupuestarias.
288
Considera que yerra el magistrado de la instancia al
establecer que para crear una tasa debe indefectiblemente estarse prestando el
servicio, descalificando –también en este punto- el pronunciamiento apelado.
Pone de resalto que constituye una decisión política del
Intendente de la Municipalidad de Villa Gesell colaborar con la seguridad
ciudadana, lo que se está cumpliendo con resultados satisfactorios.
Solicita se conceda el recurso con efecto suspensivo, así
como una medida para mejor proveer para el caso de que esta Alzada considere
necesario acreditar la prestación del servicio de seguridad municipal.
II. Estimo que el recurso debe prosperar parcialmente.
1. De una minuciosa lectura del memorial de agravios de fs.
236/239, observo que la crítica allí esgrimida se dirige -en primer término- a
peticionar la declaración de nulidad de la sentencia de la instancia, a partir de la
falta de tratamiento de ciertas cuestiones que, habiendo sido oportunamente
planteadas al presentar el informe circunstanciado, resultan esenciales para la
solución del presente (vgr. la improcedencia de la vía del amparo, caducidad,
excepcionalidad de la vía, la falta de acreditación de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, la no justiciabilidad de la materia), y -subsidiariamente- a cuestionar
la parcela del fallo que dispone que: i) existe una doble imposición para los
comercios, industrias y actividades asimilables en lo que refiere a la tasa de
generación de residuos urbanos (arts. 183 y ss. de la Ordenanza 2156/08) y a la
de disposición general de residuos (arts. 154 y ss. de esa norma); ii) la
imposición de la tasa de seguridad conlleva un exceso en el ejercicio de las
funciones del Cuerpo Deliberativo en tanto grava un servicio inexistente.
2. Contemplando tal panorama, corresponde, por una
cuestión de orden lógico, dilucidar la primera cuestión planteada, vinculada con
la denuncia del absoluto silencio que habría guardado el a quo respecto de los
expresos, concretos y precisos planteos –obstativos al progreso de la acción-
que fueran articulados por la accionada en el informe circunstanciado previsto
por el art. 10 inc. 1° de la ley 13.928 (también receptado anteriormente -aunque
con distinta redacción- por el artículo 10 de la ley 7166).
Ponderando el contenido del escrito de fs. 66/82 advierto que
las defensas que el Municipio de Villa Gesell considera omitidas en el fallo en
crisis fueron vertebradas –en aquella oportunidad- sobre la base de las
289
siguientes argumentaciones de orden fáctico y jurídico: (a) la incompetencia del
juzgador de grado para conocer y resolver acerca del cuestionamiento de
constitucionalidad efectuado respecto de la Ordenanza 2156/08; (b) la
improcedencia de la vía del amparo, motivada –de un lado- en la
extemporaneidad de su interposición, en tanto operó el plazo de caducidad
previsto por el art. 6 de la ley 13.928, y –de otro- en la inidoneidad del remedio
intentado para impugnar directamente la inconstitucionalidad de la norma
atacada, requiriéndose una mayor amplitud de debate y prueba que la que
permite la acción de amparo promovida; y (c) como consecuencia de lo anterior,
la falta de acreditación de la existencia de un acto manifiestamente arbitrario o
ilegítimo de su parte que justifique la procedencia de la acción intentada (v. fs.
66/70 vta.).
Tales planteos defensivos de la accionada recibieron su
pormenorizado tratamiento en el pronunciamiento de fs. 83/84 (10-10-2008), por
el que la magistrada de la instancia resolvió –en lo que aquí interesa- rechazar el
planteo de incompetencia formulado y declarar la viabilidad del remedio
incoado, con sustento en los siguientes argumentos: i) el art. 161 de la
Constitución Provincial no impide a los jueces de grado resolver acerca de la
inconstitucionalidad de las normas; ii) los treinta (30) días previstos por la ley
para que opere el plazo de caducidad se cumplieron el día 22-09-2008, ello sin
contar los dos días de suspensión de términos en el Departamento Judicial de
Dolores; iii) la urgencia de la vía elegida fue demostrada por la parte actora con
las boletas con las que se hizo exigible -a partir de su fecha de vencimiento- el
pago de las tasas cuestionadas; iv) los accionantes no han solicitado una
actividad probatoria de tal amplitud que impida la vía elegida; y v) no se observa
prima facie la ausencia de acreditación del recaudo de arbitrariedad e ilegalidad
manifiesta.
La mentada resolución, más allá de lo oportuno o inoportuno
de su dictado, se encuentra notificada a la accionada (v. oficio glosado a fs. 87),
no habiendo sido objeto de recurso alguno por su parte, quedando entonces
firme a su respecto por falta de cuestionamiento oportuno. De ahí que mal puede
ahora solicitar se declare la nulidad del fallo de fs. 166/173, apontocada en una
supuesta omisión de tratamiento de cuestiones esenciales, cuando sus planteos
290
fueron resueltos en aquella resolución anterior firme y consentida y en relación
a la cual ha operado el principio de preclusión.
Es que, en aquellos supuestos en que se ha decidido un tema
determinado que no mereciera oportuno ataque de las partes, éste no puede ser
modificado ulteriormente, al haber precluído la respectiva etapa procesal (cfr.
doct. Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Depto.
Judicial La Plata, Sala III in re “Latorre”, sent. de 15-II-2007). De tal modo –y
como ocurre en la especie-, si una providencia no es más que una consecuencia
directa de otra anterior que se encuentra firme, el recurso de apelación deviene
improcedente puesto que la dictada en segundo término no incorpora puntos de
agravios que no sean los ya consentidos en el pronunciamiento anterior (cfr.
doct. Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Depto. Judicial
de Mar del Plata, Sala II in re “Carino”, res de 20-V-2008).
Así, cuando media conocimiento y silencio nace la preclusión
(cfr. doct. S.C.B.A. causa Ac. 83.124 “Gómez”, sent. de 5-III-2003), de lo que se
sigue que infringe aquel principio de orden procesal la sentencia que altera una
resolución judicial anterior firme (cfr. doct. S.C.B.A. causa Ac. 74.333 “Cellini”,
sent. de 5-III-2003).
De ello cabe concluir que esta Alzada no se encuentra
habilitada para ingresar al análisis del planteo de nulidad incluido en la pieza
recursiva (v. capítulo II, fs. 236 y vta.), pues de así proceder, entraría en la
revisión de un pronunciamiento anterior que ha quedado firme y consentido
(argto. arts. 18 de la Constitución Nacional; argto. doct. esta Cámara causa “P-
426-MP1 “Pesquera Don Pascual S.A.”, sent. del 18-IX-2008; C-1343-DO1
“Fahey”, sent. del 18-III-2010).
3. Sorteado el precedente agravio, es menester abordar los
cuestionamientos del recurrente que persiguen demostrar el error de
juzgamiento en el fallo atacado.
a. Con tal propósito, me abocaré a esclarecer si -tal como lo
entendió el a quo- se patentiza en la Ordenanza 2156/08 (Código Tributario de la
Municipalidad del Partido de Villa Gesell) un supuesto de doble imposición
tributaria entre la Tasa por disposición final de residuos (Título VIII, arts. 154 y
ss.) y la Tasa de generadores de residuos (Título XI, arts. 183 y ss.) o si, por el
291
contrario, asiste razón a la Comuna accionada en cuanto niega la configuración
de tal yuxtaposición.
Ante ello, resulta pertinente efectuar el análisis de la referida
Ordenanza, recordando que su artículo 154 establece que el hecho imponible de
la Tasa por disposición final de residuos lo constituye “la tenencia o posesión
de inmuebles por cualquier título ubicados en el Partido de Villa Gesell” (art.
154), erigiéndose como responsables o sujetos pasivos de la gabela a los
propietarios de los inmuebles urbanos, extra urbanos y rurales situados en tal
Partido (art. 158), la que se abonará –en doce cuotas mensuales, iguales y
consecutivas- (art. 156).
Por su parte, el artículo 183 dispone para la Tasa de
generadores de residuos que “[p]or los Servicios de Recolección de Residuos
en comercios, industrias y actividades asimilables a tales, aún cuando se trate
de Servicios Públicos que se desarrollen en locales, establecimientos u oficinas,
se abonarán los impuestos fijados de acuerdo a las normas establecidas en éste
Título…”, fijándose como responsable a toda persona física o jurídica titular de
los comercios, industrias y servicios alcanzados (art. 186), los que deberán
abonar el gravamen –previa inscripción como contribuyente- de acuerdo a la
siguiente clasificación: i) los restaurantes, bares, confiterías, balnearios, boites,
discotecas, café concert o similares, hoteles, apart hoteles y cabañas,
estaciones de servicio, camping, supermercados, autoservicios, mercados,
aserraderos y distribuidoras, en un diez por ciento (10%) de la Tasa por
Inspección de Seguridad e Higiene; y ii) el resto de las actividades, en un cinco
por ciento (5%) de dicha Tasa (arts. 184, 185 y 187).
De la lectura de la normativa precedentemente transcripta no
advierto que el Municipio de Villa Gesell –ente político con competencia para
crear impuestos o contribuciones de mejoras (arts. 123 de la Carta Magna
Nacional, 193 inc. 2° de la Constitución Provincial y 29 del Dec. ley 6769/58)-
haya cometido un abuso en el ejercicio de sus atribuciones, gravando dos
veces, con dos gabelas diferentes, una misma situación susceptible de generar
el tributo.
Repárese que, además de que el elemento justificante de la
pretensión tributaria quedaría configurado por la prestación de servicios
municipales diferentes (en un caso, la recolección de residuos y, en el otro, su
292
disposición final –tratamiento-), ambas tasas divergen en cuanto a que la Tasa
por disposición final de residuos tiene en cuenta la propiedad inmobiliaria de un
sujeto, mientras que la Tasa por generación de residuos recae sobre quienes
son titulares (personas físicas o jurídicas) de una actividad lucrativa de tipo
comercial, industrial o asimilable a tales, que se desarrolle en locales,
establecimientos u oficinas y que, por tal, dé lugar a la producción de material
excedente inservible.
Por otra parte, coadyuva a descartar la configuración de la
hipótesis de doble imposición la circunstancia de que, a partir de las previsiones
de la norma, se evidencia que la base de cálculo utilizada por la Comuna para
determinar el valor de ambas cargas también se atiene a parámetros
diferenciados. Ello así por cuanto la tasa de disposición final de residuos
consiste en un importe fijo que se establece en sesenta (60) módulos anuales
por cada unidad contributiva del Partido de Villa Gesell, los que se aplican a los
coeficientes fijados para cada zona (art. 155 y 157 Ordenanza 2156/08), en tanto
que la tasa consagrada en el título XI (generadores de residuos) se calcula en
función de determinados porcentajes respecto de la Tasa por Inspección de
Seguridad e Higiene la que –a su vez- se fija en un veinte por ciento (20%) de la
Tasa por Habilitación de comercios e industrias, cuyo valor responde a una
clasificación en función de la actividad desarrollada y la superficie cubierta o
semicubierta del inmueble afectado a dicha actividad (arts. 165, 166 y 178).
En tal contexto, y partiendo de la premisa que establece que
la declaración de inconstitucionalidad de las normas generales comporta un
acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del
ordenamiento jurídico (cfr. doct. S.C.B.A. causas Ac. 87.787 “C.,S.”, sent. de 5-III-
2006; B. 60.192 “Massuh S.A.”, sent. de 5-IV-2006), y que debe ejercerse sólo
cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la
incompatibilidad inconciliable (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 59.399 “Navarro”,
sent. de 20-VI-2007 –del voto del Dr. Soria-), no logro advertir que se verifique en
la especie un supuesto de superposición indebida entre los gravámenes
analizados, violatorio de los principios de razonabilidad e igualdad, en la medida
en que no se percibe identidad de fines entre ambas tasas, lo que me convence
de la atendibilidad del agravio blandido por la demandada sobre el punto.
293
Y en nada modifica lo dicho las conclusiones vertidas por el
perito contador oficial Gustavo Martín Ayala en el informe obrante en el “anexo
de prueba actora”, en tanto –de un lado- sus consideraciones resultan poco
concluyentes en punto a la existencia de doble imposición respecto de las tasas
particularmente aludidas y –de otro- ha efectuado sus manifestaciones sobre el
tópico reconociendo –con carácter previo- que resulta función propia del órgano
jurisdiccional pronunciarse al respecto.
b. Despejado lo anterior, resta finalmente evaluar la tercera
crítica efectuada por el Municipio, tendiente a descalificar la parcela del fallo en
crisis que resolvió la no aplicación de la tasa de seguridad, en tanto su
imposición denota un exceso en el ejercicio de las funciones del Cuerpo
Deliberativo al gravar un servicio inexistente.
Adentrándome en el análisis de la cuestión, cabe precisar que
en el marco de la Ley 13.482 de “Unificación de las normas de organización de
las policías de la provincia de Buenos Aires”, que armoniza y unifica de un modo
sistemático y congruente el conjunto normativo vigente en la materia (vgr. la
anterior ley 13.210 sobre Policías Comunales y su Decreto Reglamentario N°
2419/04, entre otras), se organizaron las distintas Policías de la provincia de
Buenos Aires en distintas áreas, quedando comprendidas las Policías de
Seguridad Comunal en el Área de las Policías de Seguridad (v. art. 2 inc. 1°
apartado “b” de la ley mencionada).
En tal esquema, la ley precisa –entre otras cuestiones- que
tales Policías Comunales si bien mantendrán su dependencia orgánica con la
autoridad de aplicación, dependerán funcionalmente del Intendente de cada
municipio del interior de la provincia involucrado [esto es, aquellos cuya
población no exceda de los setenta mil (70.000) habitantes y que adhieran a la
ley mediante convenio que suscribirá el Intendente y que entrará en vigencia
luego de ser ratificado por ordenanza municipal], quien diseñará las políticas
preventivas y las acciones estratégicas, impartiéndolas al jefe de dicho Cuerpo
para el desempeño de la fuerza policial (v. arts. 56, 57, 58 y 59, ley 13.482).
Con relación al apoyo financiero y asignación de recursos, el
art. 79 de la ley establece que “… [l]os apoyos financieros, logísticos y humanos
que asigne el intendente para el ejercicio de la conducción operativa serán
coordinados con la autoridad de aplicación, quien regulará la cantidad, calidad,
294
tipo y prioridades de los mismos…”, pudiendo los municipios incorporar –previo
acuerdo con la mentada autoridad- bienes de capital que ingresarán en
comodato al patrimonio de la provincia de Buenos Aires para su afectación al
uso exclusivo de la Policía Comunal de Seguridad de su distrito.
Por su parte, el artículo 80 dispone que “… [l]os recursos
económicos, materiales y humanos que se le asignarán a cada municipio, se
determinarán al suscribir el convenio en función de los actuales recursos, la
cantidad de habitantes, la superficie territorial y el índice de criminalidad. Los
recursos serán revisados anualmente en la oportunidad de formularse el
presupuesto provincial por ambas partes…”.
Así entonces, y sin perjuicio de los fondos que se transferirán
a cada Comuna para afrontar los gastos de sueldos, horas extraordinarias,
combustible, mantenimiento y reparación de vehículos, entre otros (art. 86), una
armónica interpretación del cuerpo legal referido –dentro del acotado marco
cognoscitivo propio de la acción intentada- me convence que no puede
desconocerse la facultad que ostentan los municipios bonaerenses implicados
para crear y exigir el pago de una tasa exclusivamente tendiente a afrontar los
gastos que se ocasionen con motivo de la aplicación del presente régimen.
Válido resulta –de ese modo- que en el ejercicio de la
mentada potestad municipal se haya introducido una Tasa de Seguridad
tendiente a retribuir los “servicios de funcionamiento y conservación del
Sistema Municipal de Seguridad del Partido de Villa Gesell y/o asistencia al
sistema de seguridad provincial” (arts. 142 y 144 de la Ordenanza N° 2156/08), y
cuyo hecho imponible lo constituye la tenencia o posesión de inmuebles por
cualquier título ubicados en el Partido de Villa Gesell.
A tenor de lo anterior, bien puede expresarse que –a
diferencia de lo sostenido por el a quo- el Cuerpo Deliberativo comunal no
incurrió en exceso alguno en sus funciones ya que, habiéndose adherido a “Ley
de Policía Comunal de Seguridad” -según así surge del art. 1° de la Ordenanza
2129 (04-01-2008)-, ejecutó una serie de actos direccionados al cumplimiento de
sus fines [vgr. cesión en comodato gratuito a favor de la Policía de la Provincia
de Buenos Aires de un predio alquilado por la comuna (v. fs. 18/20 del expte.
admin. n° 002266/08, anexo de prueba demandada); gestión para la instalación
de un sistema de cámaras de seguridad (v. expte. 004592/08 del anexo referido);
295
designación del Director de Seguridad], lo que permite aseverar que la postura
de la Municipalidad de Villa Gesell de exigir la gabela en cuestión no contraría el
requisito fundamental desde antaño predicado respecto de las tasas, como es
que al cobro de dicho tributo debe corresponder siempre a la concreta, efectiva
e individualizada prestación de un servicio referido a un bien o actividad del
contribuyente (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 234:663; 236:22; 251:222; 259:413;
312:1575; 325:1370; 329:792; in re L. 1303 L. XLII. “Laboratorios Raffo S.A. c/
Municipalidad de Córdoba”, sent. de 23-VI-2009 –del dictamen del Procurador
General-), resultando sus argumentos eficaces para lograr revertir el
temperamento adoptado en esta parcela por la juez de grado.
III. Si lo expuesto es compartido, habré de proponer al
Acuerdo acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por la parte
demandada a fs. 236/239 y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado en
cuanto dispuso la no aplicación de la Tasa por Generación de Residuos Urbanos
(art. 183 y ss.) y de la Tasa de Seguridad (art. 142 y ss.).
Las costas de alzada deberían imponerse en el orden
causado por no mediar contradicción (argto. arts. 5 y 19 ley 13.928 y 68, 2da.
parte del C.P.C.C.).
Con el alcance indicado, voto la segunda cuestión planteada
por la afirmativa.
A segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli
dijo:
Aunque sin disentir en cuanto a la solución propuesta por el
distinguido colega preopinante, habré de brindar -tanto en lo que se refiere al
examen relativo a la supuesta doble imposición tributaria entre las Tasas de
Generadores de Residuos y de Disposición Final de Residuos como a la
pretendida inaplicabilidad de la Tasa de Seguridad- diversas razones a las
esgrimidas en el voto precedente.
Ello no obstante, doy mi completa adhesión a lo juzgado por
el magistrado ponente en los apartados II (puntos 1 y 2) y III (segundo párrafo)
de su voto.
I.1. Liminarmente, y a los fines de efectuar una
conceptualización precisa del instituto tributario en cuestión, cabe recordar que
la tasa es toda prestación obligatoria, en dinero o en especie, que el Estado en
296
ejercicio de su poder de imperio, exige en virtud de ley por un servicio o
actividad estatal que se particulariza o individualiza en el obligado al pago (cfr.
García Vizcaino, Catalina, “Derecho Tributario”, Tomo I, Ed. Depalma, 2° ed.,
Buanos Aires 1999, pág. 99 y ss.). Tal servicio tiene carácter de divisible por
estar determinado y concretado en relación con los individuos a quienes atañe,
pues la prestación que da origen a la tasa debe estar particularizada en el sujeto
pasivo (cfr. Jarach, Dino “Finanzas públicas y Derecho Tributario”, Ed. Cangallo,
Buenos Aires 1993, pág 234 y ss.; Pérez Royo, Fernando, “Derecho Financiero y
Tributario”, Parte General, Ed. Civitas, Madrid 2000, pág 113).
La tasa es una contraprestación pecuniaria establecida de
modo coactivo por un servicio brindado por la Administración y su presupuesto
de hecho consiste en una situación que determina o se relaciona –
necesariamente- con el desenvolvimiento de una actividad del ente estatal
direccionada en forma individualizada al contribuyente (cfr. Spisso, Rodolfo,
Naturaleza Jurídica de las Tasas Municipales, en AA.VV., Derecho Tributario
municipal”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., pág. 193); doct. S.C.B.A causa I. 1588 “Amacri”,
sent. de 7-III-2001). Y es justamente la presencia de esa actividad administrativa
referida al sujeto pasivo la que diferencia a la tasa de las restantes especies de
tributos (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 312:1575).
Complementando tal conceptualización, cabe distinguir entre
aquellas tasas que se cobran para solventar los servicios uti universi y los uti
singuli. En los primeros –que son aquellos que se brindan a toda la población-,
resulta suficiente que el servicio se encuentre organizado y se preste –potencial
o efectivamente- para que sea exigible el pago de la contraprestación (cfr. doct.
S.C.B.A. causa I. 1270, “Blanco”, sent. del 18-IV-1989; I. 1286, “Papelera Juan V.
F. Serra S.A.C.I.F.”, sent. del 18-VI-1991; B. 51.937, “Nobleza Piccardo”, sent. del
28-XI-1995; B. 56.454 “Pecom Energía S.A.”, sent de 17-XII-2003). Tal sería el
caso de la tasa de alumbrado público donde todos los habitantes del municipio
reciben el servicio siendo imposible brindarlo a quienes lo requieran y no
hacerlo respecto de quien no se encuentre interesado.
A diferencia de ello, los servicios uti singuli serían los que
resultan individualizables y prestados a los sujetos en razón de su
requerimiento. Tal sería el caso de la Tasa de actuación administrativa que debe
abonar todo aquel que voluntariamente inicie un trámite o gestión ante el ente
297
público. En este caso la voluntad del sujeto en recibir la prestación es condición
sine qua non para el cobro de la tasa.
2. En tal contexto, he de acoger –por otros fundamentos- el
agravio de la Comuna en cuanto afirma que entre la Tasa de Disposición Final de
Residuos [arts. 154/159 de la Ordenanza N° 2156/08] y la Tasa de Generadores de
Residuos [arts. 183 y ssgtes. de la Ordenanza N° 2156/08], no se configura un
supuesto de “doble imposición” tributaria.
Es que, para que pudiera predicarse la existencia de una
doble imposición en materia de tasas retributivas de servicios, se requiere la
configuración de una triple identidad entre sujeto activo, sujeto pasivo y hecho
imponible [que en el caso es la circunstancia que origina la prestación del
servicio municipal]. Y en la especie, a poco que se examinan las relaciones
tributarias identificadas por el a quo como superpuestas, se vislumbra la
inexistencia del pretendido vicio.
Tal cotejo permite inferir sin hesitación que las Tasas
encuentran su quicio en la prestación de servicios diversos como resultan ser –
de un lado- la disposición final de residuos- y -del otro- la recolección de
residuos, aunque fuera para un universo determinado de contribuyentes
(comercios, industrias, entre otros).
Desde tal mirador entonces -y más allá del acierto o no de la
decisión de la autoridad municipal de organizar diversos servicios desdoblando
las prestaciones vinculadas a la recolección y a la disposición final de los
residuos, que no es dado a la jueces revisar (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 325:3092;
S.C.B.A. causa Ac. 62.752 “Obra Social para Empleados de Comercio y
Actividades Civiles”, sent. de 1-IV-2004)-, cabe dar razón al Municipio apelante
en cuanto postula la ausencia de una superposición lesiva de derechos y
garantías constitucionales entre las Tasas de Disposición Final de Residuos y de
Generadores de Residuos.
Aquí es donde yerra la magistrada de grado desde que se
aparta del razonamiento seguido cuando descartó la doble imposición entre la
Tasa de Servicios Urbanos (alumbrado, barrido y limpieza) y la de Disposición
Final de Residuos, argumentación que resultaba también predicable a la hora del
examen de la cuestión aquí debatida.
298
Para más, en este segmento también cabría formular las
observaciones que en torno a la falta de legitimación activa serían predicables
respecto de los actores, de conformidad con lo que expondré infra (ver punto
3.b.).
3.a. Sentado lo anterior, no descuido que en el escrito de
demanda los actores –aunque con técnica imprecisa- también postularon una
doble imposición entre la Tasa de Servicios Urbanos (alumbrado, barrido y
limpieza) y la de Generadores de Residuos (cfr. fs. 23, segundo párrafo),
cuestión que levantó la magistrada de grado a fs. 167 [ver punto 2.c)], mas luego
no abordó. Esta omisión fue señalada en el escrito de apelación de la contraria a
fs. 241 vta.
Tal vez la ausencia de tratamiento pudo deberse a que la
magistrada de grado invalidó la Tasa de Generadores de Residuos, al entender
que mediaba doble imposición con la Tasa de Disposición Final. Empero,
teniendo en cuenta que dicha invalidación quedaría sin efecto a tenor de lo
expuesto en el Punto 2 de este voto, ello obliga –por apelación adhesiva (cfr.
arg. esta Cámara causa G-259-BB1 “Nidera”, sent. del 29-V-2009)- a tratar la
problemática de la doble imposición entre la Tasa de Servicios Urbanos y la de
Generadores de Residuos.
En tal faena, a distinta conclusión arribo –empero- cuando el
examen de la tacha de doble imposición se efectúa cotejando la “Tasa de
Generadores de Residuos” con la “Tasa de Servicios Urbanos”.
A tenor de la norma examinada –creadora de las gabelas- y
contrastando el servicio o contenido de la actividad estatal que genera la
obligación de pagar las tasas en estudio [de “Servicios Urbanos” y de
“Generadores de Residuos”], se observa que ambas procuran legitimarse en
una idéntica prestación: la recolección de residuos por parte de la Comuna.
Y si bien resulta cierto que el servicio estatal luce en una de
las gabelas [Tasa de Servicios Urbanos] organizado para satisfacer directa o
potencialmente la recolección de “residuos domiciliarios” y en la restante [Tasa
de Generadores de Residuos] a la recolección de “residuos comerciales e
industriales”, tal diferenciación no alcanza per se para justificar la pretensión
tributaria municipal como si se refiriera a la prestación de dos servicios públicos
diversos.
299
Así, la unicidad de la prestación estatal [esto es, la
organización y prestación de un servicio de recolección indiferenciada de
residuos] resulta justamente el elemento que patentiza la superposición
tributaria.
La precedente conclusión de ningún modo desconoce la
posibilidad de que la Comuna pueda crear un tributo específico para el gran
generador de desechos por fuera de la tasa general aplicable a cualquier otro
vecino. Empero, si tal es la intención del legislador local, debe en todo caso
organizar un servicio diverso que puntual y específicamente se direccione a los
restos o desperdicios comerciales e industriales, circunstancia que no se ha
acreditado en la especie para sortear el cuestionamiento que formulan los
amparistas.
Tampoco podría desconocerse la facultad municipal de
establecer una única tasa que contemple un tratamiento diferenciado o
segmentado teniendo en cuenta el plus de generación de desechos por parte de
algún sector de la comunidad, en tanto tal distinción no se fundara en criterios
discriminatorios o desigualitarios respecto de quienes se encontraran en
idénticas situaciones (cfr. doct. S.C.B.A. causa I. 2038 “ESSO S.A.P.A.”, sent. de
17-X-2001; I. 1.498 “Montellano S.A., sent. de 21-V-2002; B. 53.340 “Hogar
RodolFo Furke”, sent. de 24-VIII-2005).
Sin embargo advierto que esa supuesta demasía en la
generación de residuos en que incurrirían los locales comerciales e industriales
y que justificaría –tal lo que afirma el Municipio accionado en la oportunidad de
expresar agravios- la creación de la Tasa de Generadores de Residuos, no surge
como una fundamentación o razón siquiera ponderada por el órgano deliberativo
municipal en la oportunidad de plasmar en el Título XI de la Ordenanza N°
2156/08 la tasa en cuestión, circunstancia que en definitiva exterioriza la
deficiente técnica normativa que porta el Código Tributario [en idéntico sentido
el informe pericial obrante en el Anexo documental “Cuaderno parte actora”], y
que contraría los lineamientos que, fijados por el máximo Tribunal Federal,
reclaman la necesidad de una legislación clara, precisa y metódica de los
gravámenes (argto. doct. C.S.J.N. Fallos 327:1050; 330:3994; 331:2646).
300
Para más, lo que queda patentizado en esta causa es el hecho
que, con tasas diversas [Servicios Urbanos y Generadores de Residuos] se
retribuye sino un idéntico servicio prestado indiferenciadamente.
Con todo, aunque el Municipio accionado bien pudo organizar
un servicio dirigido específicamente a la recolección de residuos comerciales e
industriales [y en ese caso reclamar la Tasa retributiva por tal prestación] o –a
su criterio- establecer coeficientes de cálculo que permitieran exigir una mayor
tributación respecto de aquellos generadores [dado esa pretendida mayor
cuantía en la generación de residuos que válidamente puede ser presupuesta
(cfr. doctr. C.S.J.N. in re H.442.XXXVIII, “Hermitage S.A. c. Poder Ejecutivo
Nacional – Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos s. Proceso de
conocimiento”, sent. de 15-06-2010)-, no adoptó ninguna de esos caminos. Optó,
en cambio, por violentar el régimen jurídico del instituto de la “tasa”, al
establecer distintas gabelas como contraprestación de un único e indiferenciado
servicio de recolección de residuos. Así, en el marco de la Ordenanza N° 2156/08
se arriba al absurdo de imponer [cuando coincidieran sobre el contribuyente las
condiciones de “propietario de un inmueble, usufructuario o poseedor a título de
dueño” (v. art. 104 y 112 de la Ord. N° 2156/08) y la de “titular de una habilitación
comercial” sobre ese mismo inmueble (v. arts. 183 y 186 de la Ord. N° 2156)] la
obligación de pagar dos tasas diversas [“Servicios Urbanos” y “Generadores de
Residuos”] para solventar idéntica prestación: la recolección indiferenciada de
residuos.
b. Sin perjuicio de lo anterior y pese a que se desprende –
desde el mirador constitucional- una censurable superposición entre las tasas
de “Servicios Urbanos” y “Generadores de Residuos”, advierto que ninguno de
los accionantes ha acreditado en autos la condición de sujeto pasivo de esta
última gabela [Tasa de Generadores de Residuos] en los términos de los
artículos 183 y 186 de la Ordenanza N° 2156, esto es “el carácter de titular de
comercio, industria o demás actividad asimilable”.
En ese contexto, y siendo que el examen oficioso de la
legitimación es un resorte que per se no cabe reputar vedado, en tanto el órgano
jurisdiccional puede verificar semejante requisito de la pretensión y comprobar
si el asunto llevado a su conocimiento evidencia o no un caso o controversia
(cfr. doct. C.S.J.N. in re D. 628.XXXVI, "Defensor del Pueblo de la Nación", sent.
301
de 21-08-2003; in re "Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c. E.N. s/Acción
de amparo ", sent. de 26-08-2003; S.C.B.A. causa B. 59.713 “Bengoechea”, sent.
de 10-III-2010 –del voto del Dr. Soria-), lo que constituye un componente esencial
del proceso (cfr. doct. S.C.B.A causas B. 62.599, "Rusiani", sent. de 05-IV-2006;
B. 64.817 “Marhetti”, sent. de 18-VI-2008 –ambas del voto del Dr. Soria-), no
encuentro razones que justifiquen habilitar procesalmente a quienes no han
invocado sino –al menos respecto de la Tasa de Generadores de Residuos- un
mero interés por la legalidad, status jurídico insuficiente para tener por
acreditado el interés concreto, inmediato y sustancial que se requiere para
acudir a la jurisdicción (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 65.100 “Acción de Amparo c.
Estado de la Provincia de Buenos Aires”, sent. de 10-X-2007).
II. Precisado lo anterior, resta examinar el cuestionamiento
que la accionada proyecta respecto de las razones esgrimidas por el a quo para
disponer la inaplicabilidad de la denominada Tasa de Seguridad.
El artículo 144 de la Ord. N° 2156/08, al tipificar el hecho
imponible de la Tasa de Seguridad establece que serán “los servicios de
funcionamiento y conservación del Sistema Municipal de Seguridad del Partido
de Villa Gesell y/o la asistencia al sistema de seguridad provincial” los que darán
origen a la gabela bajo examen.
Respecto de este precepto, el a quo afirmó –luego de
ponderar las probanzas arrimadas al proceso- que como el servicio de policía
comunal aún no se había puesto en marcha, la Administración se hallaba
impedida de exigir su pago.
Habré de disentir con tal conclusión en tanto, el legislador
municipal, al diseñar el presupuesto de hecho para hacer nacer la obligación de
pago de la Tasa de Seguridad, tomó en cuenta la prestación a los particulares
del servicio municipal de seguridad de Villa Gesell y/o la asistencia al servicio de
seguridad provincial.
Este punto resulta de vital trascendencia al momento de
patentizar el desacierto en que ha incurrido la sentenciante de grado. Si bien
puede aseverarse que la Policía de Seguridad Comunal [cuya creación,
organización e implementación se hallan reguladas por la ley de unificación de
las Policías de la Provincia de Buenos Aires N° 13.482 a la que expresamente ha
adherido la comuna accionada mediante Ordenanza N° 1950/08] aún no se ha
302
puesto en funciones en Villa Gesell, advierto que tal circunstancia carece de
entidad como para tener por no configurado u organizado y efectivamente
prestado el servicio cuya retribución persigue la tasa en cuestión.
Es que, a poco que se examinan las constancias probatorias
arrimadas al proceso se observa que el servicio de seguridad municipal al que
se refiere la Ordenanza N° 2156/08 no solamente difiere de la Policía de
Seguridad Comunal [creado como una especie de la Policía de Seguridad
provincial y a financiarse mediante la específica asignación de recursos prevista
en el artículo 80 y ccdtes. de la ley 13.482], sino que efectivamente ha sido
organizado y puesto en funcionamiento por la Municipalidad accionada.
Así, de las probanzas arrimadas al proceso, se desprende
que: (i) dentro de la estructura orgánico funcional de la Comuna se halla
incardinada una Dirección de Seguridad [v. Anexo IV prueba documental]; (ii) se
ha designado una vasta nómina de personal para cumplir tareas en la mentada
Dirección [v. fs. 230/234]; (iii) se ha implementado un sistema de vigilancia
urbana mediante instalación de videocámaras [v. Anexo de prueba parte
demandada y constancias obrantes a fs. 207/211]; (iv) que los actos
administrativos agregados permiten inferir la existencia de partidas de gastos
específicamente imputados al servicio de seguridad ciudadana (v. fs. 207); (v) se
han incorporado mediante el sistema de “leasing” financiero mobiliario,
vehículos destinados a la Dirección de Seguridad [v. fs. 201/206].
Desde tal plataforma no se evidencia –a diferencia de lo
indicado por el a quo- la inexistencia del requisito fundamental exigido
constantemente por la doctrina del Máximo Tribunal Federal, como resulta ser
que al cobro de la tasa debe corresponder siempre la concreta, efectiva e
individualizada prestación de un servicio referido a algo no menos
individualizado [bien o actividad) del contribuyente (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos
234:663; 236:22; 251:222; 259:413; 325:1370; 329:792; 331:1942; 332:1503).
Así, demostrado el yerro en que incurriera la magistrada de
grado, también aquí correponde propiciar la revocación del pronunciamiento.
III. Por las fundamentos aquí vertidos, y con el alcance
indicado, doy mi voto también por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada la señora Juez doctora Sardo
dijo:
303
Adhiero a lo expuesto en los apartados II (puntos 1 y 2) y III
(segundo párrafo) del voto del distinguido colega ponente doctor Mora, y luego
del debate suscitado en el Acuerdo, habiendo cedido mi lugar en la votación al
doctor Riccitelli, adhiero exclusivamente a lo expuesto en el apartado I [punto 1
y punto 2 en su primero a quinto párrafos] y en el apartado II de su voto, por
considerar los argumentos referidos suficientes para la decisión del recurso.
Con el alcance indicado, voto a la segunda cuestión
planteada por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora
dijo:
I.1. En el escrito recursivo de fs. 240/242 las apelantes
(Cristina Perilli de Morán, Julieta Raichman y Lidia Haydee Hornos) se agravian
de que el fallo de la instancia considere como requisito de procedencia del
planteo de confiscatoriedad la acreditación concluyente de que se ha afectado
su renta en un porcentaje mayor al 33% fijado como tope impuesto por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
Manifiestan que el a quo pasa por alto que dentro del limitado
marco cognoscitivo del amparo resulta errado pretender que cada amparista
aporte sus declaraciones juradas de bienes o estados contables, con la
posibilidad de que sean impugnados y deba sometérselos a la auditoría de un
perito contable.
Refieren –además- que la demandada no ha instado una
prueba tan dificultosa como es la de determinar el valor de los inmuebles, la que
tampoco arrojaría luz sobre la cuestión, agregando que lo verdaderamente
concluyente se induce del mero cotejo de los aumentos registrados con relación
a la Ordenanza del año 2006, los que resultan claramente avasallantes.
En cuanto a la Tasa de Salud, cuestionan que la magistrada
de la instancia haya manifestado que el tema excede su competencia, derivando
su resolución a la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, pues no
están determinados en la Ordenanza ni el alcance ni el destino de los fondos que
se recauden por una tasa que resulta improcedente si se tiene en cuenta que, en
virtud del sistema de Coparticipación Federal, el Municipio percibe de la
Provincia varios puntos más, debido a la complejidad del Hospital de Villa Gesell
y a la cantidad de camas allí existentes.
304
Se agravian de que la jueza de grado no haya considerado ni
analizado lo relativo a la Tasa de Cementerio cuando, de haberlo hecho, hubiese
declarado ilegítima su aplicabilidad por la inexistencia de hecho imponible.
Resaltan que la sentenciante de grado ha omitido apreciar la
existencia de una “triplicación” –más que una doble imposición- en lo
concerniente a la tasa de Generación de Residuos Urbanos, en tanto –si bien la
ha declarado ilegítima- no ha ponderado que las tasas de Alumbrado Barrido y
Limpieza y la tasa por Disposición de Residuos urbanos contemplan los mismos
hechos imponibles, no debiéndose cobrar esta última.
Por último, cuestionan que el fallo en crisis no contemple que
la Tasa del Agua establece un monto que supera holgadamente el máximo
autorizado por la Provincia de Buenos Aires en lo que concierne al concepto de
agua corriente.
2. Al contestar el traslado conferido, el Municipio manifiesta
que el memorial de agravios no porta una crítica concreta y razonada del fallo
apelado.
Pone de resalto la deficiencia de fundamentación del escrito
recursivo, en tanto solamente hace meras referencias a los fundamentos del
amparo, no atacando correctamente la sentencia de la instancia, por lo pide se
declare su deserción.
II. El recurso no merece estima.
1. Como modo de garantizar la adecuada comprensión y
conocimiento de las cuestiones sometidas a la decisión de esta Alzada por las
accionantes Cristina Perilli de Morán, Julieta Raichman y Lidia Haydee Hornos,
estimo apropiado sintetizar brevemente sus críticas contra el pronunciamiento
apelado, las que se apontocan en los siguientes argumentos: i) resulta
innecesaria la producción de prueba alguna tendiente a demostrar la
confiscatoriedad alegada por su parte, en tanto basta con cotejar los aumentos
que registra la Ordenanza N° 2156/08 con relación a la del año 2006; ii) es
insostenible que la juez a quo haya manifestado que el tema excede su
competencia, cuando no están determinados en la norma cuestionada ni el
alcance ni el destino de los fondos que se recauden por la Tasa de Salud,
máxime cuando el Municipio percibe de la Provincia “varios puntos más” en el
sistema de Coparticipación Federal; iii) si se hubiese considerado y analizado la
305
Tasa de Cementerio se hubiese declarado ilegítima su aplicación, derivada de la
inexistencia de hecho imponible; iv) la sentenciante de grado ha omitido
considerar que la Tasa de Generación de Servicios Urbanos –declarada
ilegítima-, la Tasa de Alumbrado, Barrido y Limpieza (ABL) y la Tasa por
disposición de residuos contemplan los mismos hechos imponibles, no
debiendo cobrarse ésta última; v) el fallo en crisis no contempla que la Tasa del
Agua establece un monto que supera holgadamente al máximo autorizado por la
Provincia de Buenos Aires.
2. Tal como ha quedado planteada la cuestión, corresponde,
en primer término, determinar si concurren en el sub examine probanzas sólidas
y suficientes que permitan tener por acreditada la confiscatoriedad que se
endilga como emergente de la Ordenanza N° 2156/08, a partir de los aumentos
establecidos en el valor de los tributos, ello por cuanto la juez de la instancia
consideró no probado en la especie el modo en que el tributo absorbe
desproporcionadamente la renta, el valor del inmueble o no guarda relación con
el servicio prestado, situación que motivara a las recurrentes a alzarse contra tal
tesitura.
Liminarmente, he de resaltar que el planteo de la parte actora
ha sido perpetrado en el marco de una acción de amparo por lo que su recibo
estará condicionado a que la repugnancia constitucional de la norma atacada se
exhiba de un modo manifiesto, palmario, ostensible, flagrante y notorio. Y que
junto a ello, no debe olvidarse –tal como se expusiera al tratar la segunda
cuestión planteada- que la declaración de inconstitucionalidad de la norma
constituye la más delicada de las funciones susceptible de encomendarse a un
tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad institucional que se
erige como la última ratio del orden jurídico, y que sólo podrá proceder cuando
la incompatibilidad de la norma con la cláusula fundamental de que se trate
resulte a todas luces inconciliable (cfr. doct. esta Alzada causa A-1816-MP0
“Club Gap Mar del Plata S.R.L.”, sent. del 27-V-2010)
A tenor de los lineamientos trazados, anticiparé mi posición
adversa a la pretensión que empuñan las recurrentes, en tanto sólo se limitan a
denunciar que la modificación introducida por la Ordenanza N° 2156/08 al
Código Tributario Municipal, que dispuso aumentos en diversas Tasas (en
particular, las de Alumbrado, limpieza y conservación de la vía pública,
306
Cementerio, Disposición final de residuos, Desinfección, entre otras, v. fs. 8/12),
que oscilan entre un doscientos (200%) y un quinientos por ciento (500%) (v. fs.
240 vta.), les provoca una lesión del derecho de propiedad, legalidad, igualdad y
razonabilidad.
Tales modificaciones en la normativa tributaria no trasuntan
la gravedad y trascendencia económica que pretenden atribuirle las amparistas
a punto de poder reputárselas lesivas del derecho constitucional de propiedad,
igualdad y de no confiscatoriedad, desde que del cotejo de las distintas
liquidaciones adunadas por las reclamantes (v. Anexo I, especialmente la
documentación acompañada por la Sra. Julieta Flora Raichman), no se observan
variaciones cuantitativas del monto de las gabelas que, de algún modo, puedan
configurar un real y patente despojo del patrimonio.
Así, tomando a modo de ejemplo las variaciones de la titular
de la cuenta N° 05146006, surge que tributaba con anterioridad a las
modificaciones establecidas por la Ordenanza N° 2156/08 los siguientes
conceptos: Alumbrado $ 3,13; Limpieza $ 6,88; Conservación de la vía pública $
3,13; Tasa de Bomberos $ 0,33; Tasa de Cementerio $ 0,75; Agua corriente $
11,25 y, a partir de la mentada modificación tributaria el cuadro quedó estipulado
de la siguiente manera: Alumbrado $ 11,12; Limpieza $ 29,02; Conservación de la
vía pública $ 13,06; Tasa de Bomberos $ 1,33; Tasa de Cementerio $ 3,00; Agua
corriente $ 21,00; agregándose conceptos nuevos de Tasa de Seguridad $ 5,25;
Tasa de Salud $ 4,38 y Tasa de disposición final de residuos $ 4,38, todo lo que
permite inferir, al menos en el limitado marco cognoscitivo de este proceso, que
ninguna –o en su caso mínima- podría resultar la repercusión de los aumentos
respecto del valor que pudiera asignársele a los inmuebles de las actoras o, en
su caso, en sus patrimonios.
Obsérvese que las impugnaciones que –como en la especie-
se basen en la cuantía del tributo sólo son susceptibles de acogimiento a
condición de que sea demostrado que el gravamen deviene prohibitivo,
confiscatorio o lesivo del derecho de propiedad (cfr. argto. doct. S.C.B.A. B.
56.707 “Carba S.A.”, sent. del 23-IV-2008 y esta Alzada causa A-1208-DO0 “Cisi”,
sent. del 30-IV-2009), y ninguno de los datos objetivos del expediente permiten
arribar a tal conclusión. Por ello, siendo que las actoras sólo se limitan a aludir
al supuesto exceso o desproporción del aumento establecido por el nuevo
307
Código Tributario Municipal, omitiendo apuntalar su planteo con suficiente
acreditación –no obstante que, como en reiteradas ocasiones ha precisado el
Cimero Tribunal local, la carga probatoria recae sobre los impugnantes (causas
I. 1.297 “Czarnecki”, sent. del 08-V-1990; I. 1.516 “Aguas Minerales S.A.”, sent.
del 27-VI-1995; I. 1.517 “Lactona S.A.”, sent. del 27-VI-1995)-, entonces, la
patencia requerida para justificar la presente vía constitucional no se exterioriza.
Menos aún podría sortearse aquel valladar formal mediante la
denuncia de afectación a la garantía de igualdad ante la ley que consagra el
artículo 11 de la Constitución local. Es que dicha igualdad no supone, al menos
necesariamente, una igualdad aritmética o absoluta, aquella que supondría una
imposición matemáticamente igual en su quantum para cada uno de los
habitantes, sino la igualdad de tratamiento frente a la igualdad de situaciones o
circunstancias (cfr. doct. S.C.B.A. causas I. 1.487 “Microómnibus Quilmes
S.A.C.I.F.”, sent. del 14-VI-1994; I. 2.038 “ESSO S.A.P.A.”, sent. del 17-X-2001; B.
64.866 “Chaves”, sent. del 15-VIII-2007), por lo que determinar que la violación
constitucional a la igualdad denunciada tendría lugar en la especie, supondría
un examen de las distintas realidades y capacidades económicas de los
accionantes para luego descifrar si la norma cuestionada traza distingos
inconstitucionales. Tal examen escapa a la mera patencia antes señalada,
demandando una actividad probatoria que largamente excede la permitida en
este proceso (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 63.788 “Llusa”, sent. del 21-V-2003; B.
64.981 “Bilicich”, sent. del 23-II-2005; esta Alzada causa A-1208-DO0 “Cisi”,
citada).
Bajo tal marco, y siendo que la inconstitucionalidad tiene que
resultar de manera visible, manifiesta; es decir, en forma clara, patente,
indudable, inequívoca, notoria, ostensible, para de tal modo no desvirtuar el
carril del amparo y a su vez no transformarlo en el vademécum que solucione
todos los problemas, subsumiendo las vías procesales en sólo una, cuando la
constitución y las leyes marcan distintos derroteros (cfr. doct. S.C.B.A. causas
B. 59.168 “Riusech”, sent. del 16-II-1999; B. 57.465 “Pedraja”, sent. del 29-VIII-
2001; B. 62.257 “Herrera”, sent. del 03-X-2001; B. 64.413 “Club Estudiantes de La
Plata”, sent. del 04-IX-2002; B. 64.866 “Chaves”, sent. del 15-VIII-2007; B. 65.861
“Círculo Jubilados y Pensionados del Banco de la Provincia de Buenos Aires”,
sent. del 10-X-2007), no cabe sino desestimar el agravio articulado.
308
3. Puntualizado lo anterior, he de resaltar que tampoco
pueden tener acogida los restantes agravios blandidos por las recurrentes, ello
en tanto los pocos argumentos introducidos en su pieza recursiva, encaminados
a cuestionar la falta de consideración y análisis en el fallo de grado de lo
planteado en el escrito liminar respecto de las Tasas de Salud, Cementerio y
Agua Corriente, constituyen meras aseveraciones genéricas y superficiales que
no logran conmover lo resuelto –en tal aspecto- por la magistrada de la
instancia.
Repárese que, al tratar lo propuesto por las amparistas
respecto de la Tasa de Salud, la juez a quo sostuvo que, mas allá de que la
cuestión de la Coparticipación Provincial excede su competencia, el Concejo
Deliberante no incurrió en un exceso en sus funciones, en tanto la tasa
cuestionada se encuentra prevista en la Ley Orgánica de las Municipalidades y –
además- el Hospital es Municipal.
Así, no resulta posible sostener que se ha omitido el examen
de la cuestión expuesta cuando en el fallo apelado se ha dado respuesta,
aunque brevemente, a los planteamientos formulados en el escrito inicial,
apareciendo la argumentación de las recurrentes como una mera discrepancia
con lo resuelto –más allá de su acierto o desacierto- que lejos está de satisfacer
las exigencias impuestas por el art. 260 del C.P.C.C., al no constituir la crítica
concreta y razonada de los argumentos del pronunciamiento que se intentan
desvirtuar.
Tampoco pueden pretender las accionantes descalificar la
sentencia de la instancia con sustento en la falta de tratamiento de lo atinente a
las Tasas de Cementerio y Agua Corriente, toda vez que una detenida lectura de
su presentación de inicio permite evidenciar que la alusión a ambas tasas
aparece incluida en el contexto del planteo de confiscatoriedad de la Ordenanza
N° 2156/08 (v. fs. 8/12), lo que –conforme se expusiera supra (punto 2)- ha
recibido un adecuado y concreto examen por parte de la sentenciante de grado
(cfr. fs. 169/170), al igual que lo concerniente a la doble imposición entre la Tasa
de Alumbrado Barrido y Limpieza y la Tasa por disposición de residuos (v. fs.
170 vta./172).
Por lo expuesto habré de propiciar, entonces, la
desestimación del agravio blandido.
309
III. Si lo expuesto es compartido, propondré al Acuerdo
rechazar el recurso de apelación deducido por las actoras Cristina Perilli de
Morán, Julieta Raichman y Lidia Haydee Hornos a fs. 240/242 y confirmar la
sentencia de grado en lo que fue materia de agravio.
Las costas de esta alzada deberían imponerse a las apelantes
vencidas (art. 25 de la ley 13.928).
Voto la tercera cuestión planteada por la negativa.
La señora Juez doctora Sardo por idénticos fundamentos a
los brindados por el señor Juez doctor Mora, vota a la tercera cuestión planteada
por la negativa.
A la tercera cuestión planteada el señor Juez doctor Riccitelli
dijo:
Habré de adherir al voto del señor Juez doctor Mora con las
salvedades efectuadas en el apartado I, punto 3 de mi voto a la segunda
cuestión.
Con tal alcance, voto también por la negativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta
la siguiente:
SENTENCIA
1. Declarar la inadmisibilidad formal del recurso de apelación
traído a esta instancia por los Sres. Omar Anselmo Perilli y Yanina Alegre (fs.
240/242) contra la sentencia de fs. 166/173.
2. Hacer lugar parcialmente el recurso de apelación deducido
por la parte demandada a fs. 236/239 y, en consecuencia, revocar –por mayoría
de fundamentos- la sentencia de grado en cuanto dispuso la no aplicación de la
Tasa por Generación de Residuos Urbanos (art. 183 y ss.) y de la Tasa de
Seguridad (art. 142 y ss.). Las costas de esta alzada se imponen en el orden
causado por no mediar contradicción (argto. arts. 5 y 19, ley 13.528 y 68, 2da.
parte del C.P.C.C.).
3. Rechazar el recurso de apelación deducido por las actoras
Cristina Perilli de Morán, Julieta Raichman y Lidia Haydee Hornos a fs. 240/242,
confirmando la sentencia de grado en lo que fue materia de agravio. Las costas
de alzada a las apelantes vencidas (art. 25 de la ley 13.928).
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