1. 1 UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES SECCIN POST GRADO
DOCTORADO EN DERECHO Trabajo de investigacin: El principio de
proporcionalidad en materia penal Presentado por los doctorandos:
JORGE ANTONIO ALEGRA PATOW CRISTINA PAOLA CONCO MNDEZ JHONATAN
RICHARD CRDOVA SALINAS DOLY ROXANA HERRERA LPEZ Profesor: Jos
Antonio Caro John Lima 2011
2. 2 INDICE Captulo I. Teora general de los derechos
fundamentales I. Introduccin II. Marco conceptual A. Los derechos
fundamentales B. Teoras del estado de los derechos fundamentales 1.
Modelo historicista 2. Modelo individualista 3. Modelo estatalista
III. Teoras constitucionales de los derechos fundamentales A. Teora
liberal B. Teora Institucional C. Teora institucional 1. Teora
Sistemtica 2. Teora multifuncional 3. Teora democrtico-funcional 4.
Teora jurdico-social IV. Conclusiones preliminares Captulo II
Estructura del principio de proporcionalidad I. El sub principio de
idoneidad A. La legitimidad del fin que fundamenta la intervencin
legislativa en el derecho fundamental B. La idoneidad de la
intervencin legislativa con relacin al fin inmediato C. El
tratamiento del sub principio de idoneidad en el ordenamiento
jurdico peruano II. El sub principio de necesidad A. Definicin B.
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el
presente tema III. El sub principio de proporcionalidad en sentido
estricto
3. 3 Captulo III La aplicacin del principio de proporcionalidad
en la actividad judicial I. La determinacin de la procedencia o no
de la prisin preventiva a la luz del principio de proporcionalidad
II. La individualizacin judicial de la pena y el principio de
proporcionalidad A. Preliminares B. Criterios de individualizacin
de la pena proporcionada: los denominados factores de
individualizacin. C. Problemtica de la determinacin judicial de la
pena D. Principios rectores de la determinacin de la pena 1. El
principio de la funcin preventiva 2. El principio de la legalidad
3. El principio de la culpabilidad 4. El principio de humanidad 5.
El principio de proporcionalidad E. Caractersticas de la
determinacin de la pena F. Las etapas de determinacin judicial de
la pena G. Fundamentos de la pena H. Caractersticas de la pena 1.
Personal 2. Proporcionada 3. Determinada 4. Flexible 5. Pronta e
ineludible 6. Individualizada I.La finalidad de la sancin penal J.
Jurisprudencia comentada III. La prueba ilcita y su exclusin como
resultado del test de proporcionalidad A. Definicin de prueba
ilcita 1. La regla de exclusin 2. La Prohibicin o exclusin de
prueba ilcita 3. Las prohibiciones de valoracin probatoria 4.
Necesidad de diferenciacin entre prohibiciones de valoracin
probatoria dependientes e independientes B. Prueba ilcitamente
adquirida 1. Efecto extensivo (Fernwirkung) o Doctrina del fruto
del rbol venenoso 2. Tratamiento jurisprudencial de la prueba
ilicita. 3. Algunos fallos respecto a la prueba ilicita. a) Weeks
contra US, 232 U.S. 383 (1914) (USA) b) Recurso de Amparo 5928-2009
CASO PEDFILO (Espaa) c) Caso Quimper
4. 4 d) Caso El Polo IV. El plazo razonable como un plazo
proporcional A. Preliminares B. Principio de proporcionalidad desde
el mbito penal y del reconocimiento al derecho al plazo razonable
como contenido implcito del derecho al debido proceso C. El derecho
a ser juzgado en un plazo razonable teniendo en consideracin el
derecho al debido proceso y el principio de proporcionalidad. D. El
derecho al debido proceso en la jurisprudencia nacional e
internacional E. Desarrollo jurisprudencial del tribunal europeo de
derechos humanos y de la corte interamericana de derechos humanos
respecto al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable:
elementos para evaluar la afectacion al plazo razonable F. La
doctrina del no plazo y la doctrina del plazo fijado por la ley G.
Caso Chacon Malaga H. Caso Samuel Gleiser Katz
5. 5 Captulo I. Teora general de los derechos fundamentales I.
INTRODUCCIN En Amrica Latina a partir de la dcada de los ochenta,
despus de casi dos dcadas de dictaduras militares, se produjo un
masivo retorno de las democracias representativas, lo que supuso el
restablecimiento renovado del constitucionalismo latinoamericano.
Este proceso se llev adelante mediante reformas totales o parciales
de las constituciones, que se caracterizaron bsicamente por la
incorporacin de la proteccin de los derechos fundamentales. Desde
entonces, este cambio en los diferentes pases latinoamericanos ha
significado una gran transformacin, en la medida que,
matizadamente, tiene como comn denominador: la racionalizacin del
poder, el reconocimiento de un catlogo de derechos humanos
amplindolos a los de carcter socioeconmico, la incorporacin de los
tratados internacionales como derecho nacional, el establecimiento
de la jurisdiccin constitucional de la libertad mediante el control
concentrado o difuso, entre otros. Sin embargo, los esfuerzos de la
doctrina y la jurisprudencia por desarrollar los derechos
fundamentales son muy frgiles an en Amrica Latina. Esto se explica
en la medida que la vigencia y eficacia de los derechos
fundamentales se vuelve nula sin un Estado de derecho que les
otorgue un significado constitutivo en la totalidad del sistema
constitucional. A ello ha contribuido el fuerte caudillismo
presidencial, las obsecuentes mayoras parlamentarias, el
militarismo y los medios de comunicacin, adems de la extrema
riqueza y pobreza, en tanto constituyen serios lmites al desarrollo
democrtico del Estado constitucional. Pero, el embrionario
desarrollo de la dogmtica y la jurisprudencia tutelar de los
derechos fundamentales, tambin encuentra explicacin en la cultura
legal positivista, caracterizada por una supervaloracin normativa
en detrimento de la realidad de los
6. 6 derechos humanos y de una subordinacin del derecho al
poder poltico y econmico de iure o de facto. En ese sentido, cuando
se ha intentado juridificar y ms an judicializar la poltica, se ha
terminado ms bien politizando el derecho y la justicia, con lo cual
Schmitt, recordando a Guizot, ha sealado que en esos casos: "la
justicia tiene todo que perder y la poltica nada que ganar". Frente
a ello, la dogmtica y la justicia constitucionales tienen como
desafo pendiente, revisar sus propias fuentes doctrinarias que le
permitan otorgar a los derechos fundamentales un rol protagnico en
el fortalecimiento del Estado constitucional en Amrica Latina. Para
lo cual, se debe investigar atentamente, pero con beneficio de
inventario, la propia historia y teoras de los derechos
fundamentales que aporta la dogmtica europea y en particular la
alemana, en la medida que despus de la Segunda Guerra Mundial,
constituye una fuente ineludible de estudio y desarrollo de los
derechos humanos y, que en el actual proceso de globalizacin
poltico-cultural, resulta vlida tambin presentarla para
Latinoamrica. II. MARCO CONCEPTUAL A. Los derechos fundamentales El
desarrollo constitucional contemporneo europeo tiene en la teora de
los derechos fundamentales, la expresin ms clara que la utopa
liberal del siglo XVIII ha logrado institucionalizar en la sociedad
y en el Estado, la garanta de la proteccin y desarrollo de los
derechos de toda persona humana. Proceso histrico que no ha sido ni
es pacfico, ni uniforme en el mundo; debido a que "el cambio
estructural de los derechos fundamentales, corresponde al cambio
del concepto del Estado de derecho, como aquellos conceptos se
corresponden con el rule of law previamente establecido". Sin
embargo, se puede sealar que los derechos fundamentales constituyen
una constante histrica y terica en todas las latitudes y marcan un
horizonte social y temporal, dados los profundos alcances de su
poder transformador con la sociedad, que el iuspositivismo
definitivamente no logra comprender con sus categoras normativas.
En ese sentido, el desarrollo del pensamiento constitucional de los
derechos fundamentales, debe partir de reconocer las necesidades
histricas de libertad y justicia de cada realidad, como fuente de
objetivos a realizar; pero no de manera abstracta e intemporal,
sino como necesidades concretas y particulares de los hombres y
las
7. 7 sociedades, en tanto constituyen la base de todo Estado
constitucional y democrtico, en su forma avanzada o tradicional.
Para lo cual, se debe partir de reconocer que "la primera condicin
de la existencia de todos los seres humanos, que se constata en la
historia, es que para vivir primero deben existir, lo que es
condicin para poder hacer la historia". Si bien, toda persona
necesita primun vivere deinde filosofare, esto no supone reducir la
condicin humana al homo economicus, aunque si reconocer que el
trabajo constituye el sistema material de satisfaccin de las
necesidades de toda persona Bedrfnisbefriedigung. En este sentido,
se deben reconocer las condiciones reales que dan la pauta para la
realizacin de los derechos fundamentales, en el marco
constitucional; pero, sin someter absolutamente la validez de los
derechos humanos a la fuerza normativa de los poderes pblicos o
privados transitorios, que muchas veces se presentan como
portadores de las banderas del bienestar general, para soslayar sus
prcticas autocrticas. Por ello, son las necesidades radicales
relativas a los derechos y libertades subjetivos, basadas en el
conocimiento, el pensamiento, el sentimiento y la accin, las que
delimitan y otorgan sentido humano -racional y volitivo- a las
necesidades materiales primarias, para evitar que se conviertan en
instrumentos de las tiranas para la alienacin popular. En la
perspectiva establecida, es la teora sobre los derechos
fundamentales, entendida como "una concepcin sistemticamente
orientada acerca del carcter general, finalidad normativa, y el
alcance material de los derechos fundamentales", la que ms ha
avanzado en plantear la defensa y el desarrollo de los derechos
humanos como las principales barreras a los excesos o prcticas
autoritarias de los poderes pblicos y privados. Ello ha sido as,
gracias a que la teora de los derechos fundamentales se asienta en
una determinada idea de Estado y en una determinada teora de la
Constitucin; lo cual le permite superar la comprensin de los
derechos fundamentales desde una fundamentacin exclusivamente
tcnico-jurdica, sino incorporndola a una concepcin de Estado y de
Constitucin, que a continuacin se presentan. B. Teoras del estado
de los derechos fundamentales La idea de los derechos fundamentales
vinculada a la nocin de Estado se puede fundamentar en el plano
torico-doctrinal, siguiendo a Fioravanti, en tres modelos que se
integran parcialmente: historicista, individualista y estatalista.
De esta manera, "tenemos una doctrina individualista y estatalista
de las libertades, construida en clave antihistoricista (en la
revolucin francesa); una doctrina individualista e historicista,
construida en clave antiestatalista (en la revolucin
8. 8 americana); y, finalmente, una doctrina historicista y
estatalista, construida en clave antiindividualista (en los
juristas del Estado de derecho del siglo XIX)". 1. Modelo
historicista La perspectiva histrica encuentra sus races en la
etapa de construccin del Estado moderno, sobre todo en Inglaterra,
donde se desarrolla la tradicin europea medieval ms clara de la
limitacin del poder poltico de imperium. Por eso, se privilegian
las libertades civiles negativas, que emanaban de la costumbre y de
la naturaleza de las cosas, en virtud de lo cual se entendan como
capacidades de actuar sin impedimentos del poder poltico. Estos
derechos en verdad eran privilegios o prerrogativas que quedaron
plasmadas en los llamados contratos de dominacin Herrschaftsvertrge
durante la baja Edad Media. Por eso, se ha sealado que en la poca
medieval se condensan las races profundas de la Antigedad y del
primer cristianismo, que desarrollaron la idea de la libertad como
autonoma y seguridad. De ah que se entienda inclusive que: "la
nueva sociedad liberal es en ese sentido nada menos que la
generalizacin, oportunamente corregida y mejorada, de la antigua
autonoma medieval de los derechos y libertades". Sin embargo, es
del caso recordar que, los derechos y libertades civiles no eran
del hombre como persona individual, sino en tanto miembro de una
organizacin corporativa, que defina su estatus jurdico. El orden
natural de las cosas asignaba a cada persona sus derechos civiles
desde su nacimiento; en tanto que no se conceba la existencia de
derechos polticos, en razn a que la ley estaba en funcin del
equilibrio y control del gobierno; en todo caso sometida a la
tutela jurisprudencial y consuetudinaria de tales derechos, como en
Inglaterra. En tal entendido, la profunda contradiccin con el orden
liberal de los derechos, es que ste no se somete a un "orden
natural" dado, sino que es esencial la autonoma de la libertad para
construir un orden diferente, donde la persona sea el centro de
decisin y no objeto del status quo. 2. Modelo individualista Este
modelo se basa en una mentalidad y cultura individual, propia del
Estado liberal, que se opone al orden estamental medieval, en tanto
la persona est diluida en las organizaciones corporativas; se
afirma en un iusnaturalismo que se expresa revolucionariamente como
eliminacin de los privilegios estamentales y en la
9. 9 afirmacin de un conjunto de derechos y libertades del
hombre. En ese sentido, Francia se constituye en el modelo del
derecho moderno, basado en el individuo como sujeto de derechos y
obligaciones, como qued manifestado en la declaracin de derechos y
en el Cdigo de Napolen. Pero el esquema individualista de derechos
como no pudo ser incorporado progresivamente en la sociedad, como
acontenci en el proceso social ingls; por ello, requiri partir de
una ficcin jurdica-poltica; donde el contrato o pacto social fue el
instrumento de articulacin unnime de los hombres en una sociedad
civil, para mejor asegurar los derechos y libertades innatos de
todas las personas. Sobre la base del pacto social se establecer en
adelante el principio de la soberana popular y del poder
constituyente, que otorgaron legitimidad a la creacin de una
Constitucin, como un instrumento de proteccin o garanta de los
derechos inalienables del hombre. En efecto, la presuncin de
libertad del hombre frente al Estado -principio de distribucin- y
la presuncin de actuacin limitada del Estado frente a la libertad -
principio de organizacin-, supona que las autoridades judiciales,
policiales y administrativas, antes de limitar o restringir la
libertad de las personas, requeran de una ley y un mandato
judicial. En ese sentido, el liberalismo entender que los derechos
civiles no eran creados por el Estado sino tan slo reconocidos; lo
cual supona que los derechos y libertades existan previamente al
Estado y que ste era slo un instrumento garantizador de los mismos.
A partir de entonces, los derechos polticos, como el derecho de
sufragio, constituirn la base que otorga un nuevo elemento
constitutivo a los derechos civiles; formando una sociedad de
individuos polticamente activos, que orientan la actuacin de los
poderes pblicos. De modo que, en adelante son los representantes
electos por los propios ciudadanos los que se encargarn de
configurar los derechos y libertades de los hombres a travs de la
ley, as como tambin establecer sus limitaciones de manera taxativa
y restringida. El modelo individualista, a diferencia del
historicismo que sostuvo la concepcin de los derechos como una
manifestacin del orden establecido, edificar formalmente los
derechos y libertades de manera concreta, condicionando la actuacin
de la autoridad a los posibles excesos de los poderes constituidos.
En este ltimo sentido, el individualismo retomar la doctrina de la
libertad como seguridad, para sus bienes y su propia persona.
10. 10 3. Modelo estatalista Se basa en la idea de que el
Estado total es la condicin y soporte necesario para la creacin y
tutela de los derechos y libertades. Por ello: En la lgica
estatalista, sostener que el estado de naturaleza es bellum omnium
contra omnes significa necesariamente sostener que no existe
ninguna libertad y ningn derecho individual anterior al Estado,
antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del
Estado, nicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las
posiciones jurdicas subjetivas de cada uno. En este sentido, no
existe ms distincin entre el pacto social y la declaracin de
derechos en que se funda, ya que los derechos nacen con el Estado.
En esta lgica, no se concibe un poder constituyente autnomo como
expresin de las voluntades individuales de la sociedad, sino como
manifestacin de la decisin poltica, en tanto est alejada de los
clculos individuales de la descompuesta y desesperada conveniencia
de los sujetos. Tales voluntades encuentran en la autoridad del
Estado que los representa, el sentido de su unidad y orden poltico,
convirtindose a partir de entonces en pueblo o nacin, sin
diferenciar si la autoridad se trata de un gobernante o asamblea
autocrtica o democrtica. El modelo estatalista, en consecuencia,
concibe a los derechos polticos como funciones del poder soberano,
en tanto que la diferencia entre la libertad y el poder desaparece
a favor de este ltimo; asimismo, la autoridad estatal no se
encuentra sometida ni a la Constitucin ni a la costumbre, sino a la
voluntad de la autoridad; en la medida que la necesidad de
estabilidad y de unidad cumplen un rol que legitima
transitoriamente al modelo estatalista, sobre todo en etapas de
crisis social. Por ello se ha dicho que "puede ser justo temer el
arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jams que
sin soberano se est destinado fatalmente a sucumbir a la ley del ms
fuerte". Estas corrientes historicista, individualistayestatalista
han tenido una clara expresin histrica desde el desarrollo del
primer gran ciclo histrico de los derechos fundamentales, con las
revoluciones burguesas del siglo XVIII y hasta la Segunda Guerra
Mundial. Pero, a partir de la renovacin democrtica de los Estados
constitucionales, durante la postguerra se ha iniciado una segunda
gran fase en la historia de los derechos fundamentales,
caracterizada por la cultura de la supremaca constitucional.
11. 11 III. TEORAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES A partir de que la Constitucin dej de ser entendida
como un sistema de garantas, para convertirse en un sistema de
valores fundamentales, con principios de justicia social y derechos
econmicos y sociales, se dio lugar al desarrollo de una rica
jurisprudencia de los tribunales constitucionales europeos y en
particular el alemn, sobre el contenido concreto de los derechos
fundamentales; el cual ha estado alimentado por viejas y nuevas
teoras constitucionales, que han incidido en el fortalecimiento del
Estado constitucional. A. Teora liberal Los derechos fundamentales
son derechos de libertad del individuo frente al Estado; es decir,
se concibe a los derechos y libertades como derechos de defensa. Se
pone el acento en el status negativus de la libertad, frente y
contra el Estado. En este sentido clsico de los derechos
fundamentales, no se permite forma alguna de restriccin de la
libertad personal; en la medida en que, como reza el artculo 4o. de
la Declaracin de los Derechos y del Ciudadano: La libertad consiste
en hacer todo lo que no perturbe a los otros: en consecuencia el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre slo tiene los
lmites que aseguren a los otros miembros de la sociedad, el
disfrute de los mismos derechos. Esos lmites no pueden estar
determinados en la ley. La libertad es garantizada sin condicin
material alguna, es decir no est sometida al cumplimiento de
determinados objetivos o funciones del poder, porque la autonoma de
la voluntad no es objeto de normacin, sino en la medida que sea
compatible con el marco general, abstracto y formal de la ley; por
ello se han dado garantas tales como: "nadie est obligado a hacer
lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe"
y la prohibicin de la retroactividad de la ley. En ese sentido, se
puede decir que la defensa de la libertad humana se convierte en el
fin supremo de la sociedad y del Estado; actuando como principio
delimitador de los derechos fundamentales, as como soporte del
modelo constitucional liberal.
12. 12 En virtud de ello, los derechos fundamentales producen
efectos privados de defensa de la persona y efectos pblicos de
contencin de la autoridad; pero, en caso de colisin no siempre se
resuelve con el indubio pro libertate, sino a travs del principio
de proporcionalidad de los derechos fundamentales, que supone
integrar la libertad y la autoridad, sin afectar el ncleo duro de
los derechos fundamentales, mediante el principio de armonizacin y
proporcionalidad. Un aspecto relevante de esta concepcin liberal de
los derechos fundamentales en cuanto derechos subjetivos, es la
vinculacin negativa del legislador a los mismos; entendido como un
mandato estatal de dejar hacer en el sentido anotado, descartando
el sentido positivo de asegurar la realizacin de la libertad
mediante obligaciones de hacer del Estado. De ello, se desprende la
nocin de lmite de la ingerencia de la ley sobre la libertad,
descuidando los presupuestos sociales y valorativos que dan lugar a
la realizacin de los derechos fundamentales, en la medida que "los
derechos fundamentales garantizan la proteccin del estado real de
la libertad socialmente ya existente o en formacin". Esto slo es
posible a partir de una concepcin tica de los derechos
fundamentales. B. Teora Institucional La teora axiolgica de los
derechos fundamentales tiene su origen en la teora de la integracin
de la entreguerra; para la cual "los derechos fundamentales son los
representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema
cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la
Constitucin... este es el pilar en que debe apoyarse toda
interpretacin de los derechos fundamentales". El Estado se
desarrolla en un proceso dinmico de integracin nacional de una
comunidad cultural de valores. Por ello, los derechos fundamentales
estn condicionados histricamente y otorgan legitimidad al
ordenamiento jurdico positivo. En este sentido, se busca evitar los
formalismos del positivismo jurdico, prescindiendo del texto
literal de la norma jurdica en favor del contenido material, es
decir que se busca el sentido esencial del derecho fundamental en
cuestin, y se relaciona o integra el derecho fundamental con la
totalidad del orden de vida y los valores constitucionales
vigentes. Esta concepcin de los derechos se relanza con la tica
material de los valores material Wertethik; donde los derechos
fundamentales, asumiendo sus contenidos axiolgicos como emanacin de
la comunidad estatal, se manifiestan a travs de decisiones
valorativas Wertentscheidung. En tal entendido, los derechos
fundamentales son
13. 13 concebidos como normas ticas objetivas, fiel expresin
del orden valorativo de la sociedad que se va expresando en normas
legales y sentencias. La teora de los valores subordina el mtodo
jurdico a los contenidos axiolgicos de la sociedad sobre los
derechos fundamentales; dejando abierta la pregunta acerca de cmo
identificar los valores supremos o superiores de la comunidad. Al
parecer, corresponde aplicar el mtodo de las ciencias del espritu
para conocer la jerarqua de la conciencia valorativa de la
comunidad; que es alcanzable como una evidencia preferentemente
intuitiva intuitive Vorzugsevidenz,36 o mediante el juicio de valor
cultural y moral del momento, que no est exento de un juicio de
valor superior frente a otro inferior. Someter los derechos
fundamentales a la valoracin intuitiva o al estado de conciencia
social, en etapas de rpidas transformaciones y cambios, permite
suponer el cambio o la afectacin de los valores supremos y eternos
de una sociedad, de donde el carcter preexistente y vinculante de
los principios y valores que dan sentido a la unidad de una
comunidad, no permanezcan estables o inmodificables. En este
sentido, los derechos fundamentales se relativizan a su tiempo y
espacio, revalundose o devalundose segn las circunstancias del
estado de conciencia o del espritu del momento Zeitgeist. Es
evidente que la perspectiva de la teora del valor tiende a
uniformizar, en torno a determinados presuntos valores supremos
objetivos, a los valores minoritarios; pero en la prctica de las
sociedades tradicionales, la dialctica del conflicto entre los
valores sociales no terminan integrndose, sino que "en la jerarqua
de valores contrariamente valen otras relaciones, que se justifican
en que el valor destruye al antivalor y el valor ms alto trata como
inferior al valor menor". Por ello, los derechos fundamentales, en
un sentido objetivo valorativo como subjetivo liberal, terminan
tiranizando a aquellos sectores minoritarios o desvinculndose de
las mayoras sociales; lo que abre paso a replantear la teora de los
derechos fundamentales a partir de la teora institucional. C. Teora
institucional Los derechos fundamentales entendidos como derechos
objetivos absolutos o como derechos subjetivos individualistas,
resultan ser una concepcin insuficiente que no responde a las
demandas del desarrollo jurdico-social; de ah que la teora de la
institucin provea el marco terico de una renovada y compleja
comprensin de los derechos fundamentales, acorde con los cambios
econmicos y polticos del Estado constitucional.
14. 14 En tal sentido, se debe partir comprendiendo que para
Hauriou, los derechos fundamentales tienen un doble carcter
constitucional: como derechos de la persona y como un orden
institucional; de modo que "los derechos individuales son a la vez
instituciones jurdicas objetivas y derechos subjetivos". Pero es
precisamente mediante la actuacin estatal de las mayoras
parlamentarias transitorias como derechos objetivos, que los
derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de
contenido. Por eso, Schmitt traz una divisoria entre los derechos
de libertad y la garanta institucional, con el fin de evitar la
vulneracin de las libertades en manos del legislador; sin embargo,
"la garanta institucional no es un derecho fundamental en sentido
autntico, pero significa una proteccin constitucional contra la
supresin legislativa, segn es caracterstica de la garanta
institucional". Por otro lado, cabe precisar que los derechos
fundamentales en tanto gozan junto al carcter subjetivo de un
carcter objetivo, requieren de la actuacin del Estado para la
proteccin y desarrollo de la libertad, configurndose as el doble
carcter de los derechos fundamentales. Pero es Hberle quien
desarrolla la categora de los lmites del legislador en relacin con
los derechos fundamentales, reformulando la tesis de la reserva de
ley y postulando la tesis central de contenido esencial
Wesensgehaltgarantie de los derechos fundamentales, como formula
sinttica que encierra el concepto de valor que se encuentra en cada
derecho fundamental. Se puede decir, entonces, que a la luz del
pensamiento institucional de los derechos fundamentales, es posible
identificar el contenido esencial de los mismos, a partir de la
idea de la libertad como instituto, es decir como un dato objetivo
que se realiza y despliega en la sociedad abierta; pero que
encuentra en los conceptos jurdicos diversos elementos que inciden
directa o indirectamente en la formacin, proceso y resultado de la
norma constitucional. En ese sentido, "el contenido y los lmites de
los derechos fundamentales deben determinarse partiendo de la
totalidad del sistema constitucional de los valores al que hace en
su esencia, referencia todo derecho fundamental". Por ello, se
puede hablar de una teora absoluta que indaga sobre el mnimo
intangible de un derecho fundamental, y de una teora relativa que
busca otros valores y bienes constitucionales que justifiquen
limitar los derechos fundamentales. En esa tarea de integracin
propia del desarrollo dinmico de los derechos fundamentales se
trata de ponderar diversos bienes jurdicos Gterabwgung, en el marco
de la totalidad de los valores y bienes jurdicos
constitucionales.
15. 15 La realizacin prctica del sistema de derechos
fundamentales supone el reconocimiento de un status activus
processualis que permite la tutela jurisdiccional de los derechos
ciudadanos. En ese sentido, los derechos fundamentales son
vinculantes, en tanto se les concibe como categoras
jurdico-positivas; lo cual alcanza a las clusulas sociales y
econmicas del Estado constitucional. Sin embargo, "la Constitucin
no puede pues resolver por s sola la cuestin social, sino solamente
aparecer como un marco de una determinada realidad y de un programa
social res publica semper reformanda". Esto significa que el
ejercicio de los derechos fundamentales slo adquieren visos de
realidad como libertades sociales, cuando el bien comn como
objetivo humano reclama de la accin del Estado acciones concretas.
En ese sentido: Los derechos fundamentales no son nicamente algo
dado, organizado, institucional, y de tal modo objetivados como
status; sino que ellos, en cuanto institutos, justamente a
consecuencia del obrar humano devienen en realidad vital, y como
tal se entiende el derecho como gnero. Por ello, la ley ya no se
presenta como limitacin a la intervencin del legislador en la
libertad dada, sino ms bien como la funcin legislativa de promocin
y realizacin de la libertad instituida; esto permite dejar atrs la
clsica nocin de reserva de ley del Estado liberal minimalista y
asumir un concepto de ley; que tambin puede conformar y determinar
el contenido esencial de un derecho fundamental cuando la
Constitucin no lo haya previsto jurdicamente, pero respetando la
ltima barrera del contenido institucional de la libertad
Schranken-Schrank. De aqu, la importancia de establecer una teora
de los lmites inmanentes directos o indirectos del legislador que
hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentales
de las mayoras parlamentarias transitorias, en la medida que los
derechos se encuentran vinculados a la sociedad
Gemeinschafts-bindung. En consecuencia, la ley en el sentido
institucional est orientada concretamente a la realizacin del
objetivo de la libertad como instituto; es decir, que la garanta
institucional de la libertad tiende a penetrar en la realidad que
se halla detrs del concepto jurdico de libertad. En este sentido,
"los derechos fundamentales son institutos, slo cuando pueden ser
efectivamente reivindicados por los titulares -cambiar el hecho por
la norma-, es decir cuando son regla". 1. Teora Sistemtica
16. 16 Parte de una interpretacin propia del derecho en el
marco de la teora del sistema social y del mtodo
estructural-funcionalista. En ese sentido, "los derechos
fundamentales de libertad y dignidad tienen una importante funcin
de proteger dicha esfera social contra las decisiones de una
intromisin estatal, la cual podra paralizar el potencial expresivo
(simblico-comunicativo) de la personalidad". Pero es de destacar
que el anlisis sistmico de los derechos fundamentales tambin
incorpora la variable social compleja; es decir, que el ejercicio
de los derechos y libertades se encuentra en correspondencia con el
sistema jurdico, que depende del sistema social existente, moderno
o tradicional. En este sentido, "los derechos fundamentales quedan
as relegados a la condicin de meros subsistemas cuya funcin
prioritaria reside en posibilitar la conservacin y estabilidad del
sistema social, perdiendo, de este modo, su dimensin emancipatoria
y reivindicativa de exigencias y necesidades individuales y
colectivas". 2. Teora multifuncional Busca superar la
unilateralidad de las distintas teoras sobre los derechos
fundamentales, dada la pluralidad de fines y de intereses sociales
que abarca el Estado constitucional. As, las demandas para
democratizar la sociedad sobre la base de la participacin
ciudadana, as como para cumplir con los objetivos del Estado social
del derecho, delimitando la libertad con las fronteras de la
igualdad, son factibles de realizar mediante la articulacin prctica
de las distintas funciones de los derechos fundamentales. As, se
puede decir que la diversidad de funciones constitucionales de los
derechos fundamentales est en relacin directa con las funciones de
la propia Constitucin que la doctrina constitucional suiza ha
aportado al desarrollo constitucional. En este sentido, se puede
sealar que no slo la Constitucin, sino tambin los derechos
fundamentales participan de las funciones: racionalizadora,
ordenadora, estabilizadora, unificadora, contralora del poder; as
como del aseguramiento de la libertad, la autodeterminacin y la
proteccin jurdica de la persona, el establecimiento de la
estructura organizativa bsica del Estado y del desarrollo de los
contenidos materiales bsicos del Estado. 3. Teora
democrtico-funcional Se parte de concebir a los derechos de la
persona en funcin de los objetivos o funciones pblicas y del Estado
constitucional, en el marco de una democracia deliberativa; de all
que "no hay legitimidad del derecho sin democracia y no hay
democracia sin legitimidad
17. 17 del derecho". Es decir, que se pondera el carcter cvico
de los derechos fundamentales como elementos constitutivos y
participatorios de la democracia estatal. Desde esta perspectiva
social y ciudadana, se puede plantear que hay derechos
fundamentales, pero tambin deberes y obligaciones fundamentales con
el Estado democrtico- constitucional. En este ltimo sentido, los
derechos fundamentales no son bienes jurdicos de libre disposicin,
sino que presentan lmites, en tanto los ciudadanos de una comunidad
democrtica tienen los lmites y el deber de fomentar el inters
pblico. La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el
fortalecimiento del Estado constitucional se ha visto expresada en
el desarrollo de los derechos a la libertad de opinin, libertad de
prensa y libertad de reunin y asociacin, como bases necesarias para
el funcionamiento de la democracia. Aqu se percibe la clara
influencia de la teora de la integracin, que ubica al hombre como
ser poltico en relacin directa con el Estado como expresin del
derecho poltico. Por lo anterior, como seala Bckenfrde, "el objeto
(Aufgabe) y la funcin (Funktion) pblica y democrtico-constitutiva
es lo que legitima los derechos fundamentales, y tambin lo que
determina su contenido". En tal sentido, el punto de partida,
orientacin y lmites de los derechos fundamentales se encuentra en
la proceso poltico democrtico, que se convierte en el valor
constituyente del contenido, del ejercicio y de los contenidos de
los derechos de la persona. En consecuencia, lo polticamente
correcto se convierte en el parmetro de validez de los derechos
humanos, tarea que ya no queda delimitada en cada caso por el
titular del derecho, sino por un consenso social que representa una
posicin intermedia o intersubjetivitista, entre las tesis
individualistas y colectivistas de los derechos fundamentales. Sin
embargo, esta tesis de la democracia-funcional de los derechos
fundamentales no deja de presentar interrogantes acerca de la
posible presin social contra la aparicin de nuevos derechos que se
originan en los valores perifricos del consenso democrtico
existente. Es el caso de libertad de expresin o derecho electoral,
entendidos como derechos fundamentales absolutos que pueden dar
lugar a la transmisin de ideas y programas polticos, cuestionables
desde una posicin democrtica -no funcionalista ni avalorativa-; lo
cual abre un debate acerca de los lmites y diferencias de los
derechos fundamentales, sobre todo cuando aportan una carga
poltico-social. 4. Teora jurdico-social El punto de partida de esta
teora de los derechos fundamentales es la insuficiencia no slo de
la deshumanizada teora individualista de los derechos, sino tambin
la
18. 18 insuficiencia de una concepcin meramente positivista de
los derechos econmicos y sociales, entendida como la norma
programtica sujeta a la reserva de ley, o abstracta delimitacin de
la libertad por la igualdad y la justicia. Por esto, es slo con el
desarrollo jurdico contemporneo del Estado social que se asienta
una concepcin propia de los derechos econmicos y sociales como
derechos subjetivos de realizacin mediata para el particular y como
derechos objetivos vinculantes para el Estado: slo as se puede
hablar de derechos normativos; sobre todo gracias a los aportes de
la dogmtica de la constitucin econmica. En esta perspectiva
subyacen dos cosas: "de un lado, la obligacin del Estado derivada
de los singulares derechos fundamentales de procurar los
presupuestos sociales necesarios para la realizacin de la libertad
de los derechos fundamentales, una especie de posicin de garante
para la aplicacin de la libertad en la realidad constitucional, y,
del otro, el procuramiento de pretensiones de derechos fundamental
a tales prestaciones estatales, o, en su caso, a la participacin en
instituciones estatales o procuradas por el Estado que sirven a la
realizacin de la libertad de los derechos fundamentales". En tal
sentido, los presupuestos sociales de esta concepcin de los
derechos econmicos y sociales son constituyentes del carcter
jurdico de los mismos, en la medida que el origen y el fin de su
carcter normativo reposa en el concreto ambiente econmico y social
necesario para su eficacia social, sin perjuicio del rol orientador
y de fomento del Estado hacia una sociedad econmica basada en la
justicia distributiva. En consecuencia, el desarrollo econmico y
social es una premisa necesaria aunque no suficiente de la
legitimidad de los derechos socio-econmicos, debido a que los
derechos sociales podrn cumplir su funcin social, slo en la medida
que su proyeccin normativa sepa desarrollar los elementos
jurdico-sociales, que no dejen vaca o sin realizacin a la norma
constitucional de los derechos sociales. El problema de esta teora
radica en la dependencia de la vigencia de los derechos sociales de
la situacin de bienestar econmico del Estado, por ello si bien los
derechos sociales son norma de cumplimiento obligatorio diferido
del Estado, la exigencia judicial de la aplicacin de las mismas slo
es factible de realizarse en la medida en que el legislativo y el
gobierno hayan presupuestado el cumplimiento de las mismas. Con lo
cual, la eficacia de los derechos sociales previstos en la
Constitucin, queda reducida a la decisin poltica del gobierno y en
el mejor de los casos a la negociacin del gobierno con la oposicin;
pero, sin llegar a cerrar la nueva brecha entre los derechos
jurdicos y derechos reales, que caracteriz desde una perspectiva
individualista al divorcio entre la libertad jurdica y la libertad
real.
19. 19
20. 20 Captulo II Estructura del principio de proporcionalidad
I. EL SUB PRINCIPIO DE IDONEIDAD A. La legitimidad del fin que
fundamenta la intervencin legislativa en el derecho fundamental El
primer aspecto de anlisis de idoneidad consiste en verificar si el
fin puede ser considerado legtimo desde el punto de vista
constitucional. Este primer elemento es un presupuesto del segundo.
nicamente si se ha establecido de antemano qu finalidad persigue la
intervencin legislativa, y si se ha constatado que esta finalidad
no resulta ilegtima desde las perspectiva de la Constitucin, podr
enjuiciarse si la medida adoptada por el Legislador resulta idnea
para contribuir a su realizacin. Para emprender este anlisis de
idoneidad, resulta indispensable establecer de antemano cul es el
fin que la ley pretende favorecer y corroborar que se trata de un
fin constitucionalmente legtimo. Este anlisis acerca de la
legitimidad del fin legislativo ha sido designado en algunas
sentencias del Tribunal Constitucional como juicio de razonabilidad
de la intervencin legislativa en los derechos fundamentales. El
objeto de este juicio de razonabilidad consiste en constatar, que
la norma legal sub examine no constituye una decisin arbitraria,
porque est fundamentada en alguna razn legtima. En cuanto a la
definicin de la legitimidad del fin legislativo, el fin que
fundamenta la intervencin legislativa en el derecho fundamental
debe ser considerado como un fin legtimo, cuando no est prohibido
explcita o implcitamente por la Constitucin. La legitimidad de los
fines de las intervenciones legislativas en los derechos
fundamentales no debe ser concebida de modo positivo, con respecto
a lo prescrito por
21. 21 la Constitucin, sino de una manera negativa, o sea:
cualquier fin legislativo es legtimo, a menos que est prohibido
expresa o implcitamente por la Constitucin. Esta concepcin negativa
de la legitimidad de los fines legislativos se deriva asimismo de
la presuncin de constitucionalidad de las leyes. Los efectos de
esta presuncin no slo se extienden al texto de las disposiciones
legislativas, sino tambin a la finalidad que stas persiguen. Como
consecuencia, la finalidad de toda ley de intervencin en los
derechos fundamentales debe reputarse constitucionalmente legtima,
a menos que se demuestre lo contrario, es decir, que se disponga de
evidencias suficientes de que la Constitucin prohbe expresa o
tcitamente el objetivo que el Parlamento persigue. Igualmente, est
concepcin negativa de la legitimidad de los fines legislativos abre
la puerta a una interpretacin amplia del espectro que conforman
tales fines, correlativa a la interpretacin amplia del supuesto de
hechos de los derechos fundamentales, que se aplica en el anlisis
de la adscripcin prima facie y de la intervencin en el derecho
fundamental. Por efecto de la concepcin negativa de la legitimidad
de los fines legislativos, toda variedad de fines establecidos por
el propio Parlamento y que no entren en disonancia con la
Constitucin, adquiere carta de legitimidad constitucional. De esta
manera, se logra un equilibrio entre los principios de supremaca de
la Constitucin y de mxima eficacia de los derechos fundamentales,
por una parte, y el principio democrtico, por otra. Respecto a los
diferentes tipos de fines que pueden fundamentar la intervencin
legislativa, el carcter negativo de la definicin de fin legtimo,
hace que mltiples fines legislativos puedan ser considerados como
razones normativas que fundamentan legtimamente las intervenciones
en los derechos fundamentales. En lo que concierne al subprincipio
de idoneidad, que se mueve en la perspectiva dentica, debe
precisarse que los fines favorecidos mediante las intervenciones
legislativas en los derechos fundamentales tienen la categora de
principios. En este sentido, se trata de razones normativas prima
facie que fundamentan la constitucionalidad de la medida de
intervencin legislativa que pretende realizarlos. Con relacin a los
tipos que pueden constituirse como fines legtimos de las
intervenciones legislativas en los derechos fundamentales, es
necesario distinguir entre el fin inmediato y el fin mediato de la
norma legal. En cuanto al fin mediato, conviene a su vez
diferenciar entre los que estos fines garantizan y los diversos
tipos de rango que pueden tener.
22. 22 Toda intervencin en un derecho fundamental puede
perseguir legtimamente, de forma mediata, la realizacin de un
derecho individual, de un bien colectivo o de un bien jurdico,
garantizado por un principio. Entre los principios que pueden
constituirse como fines mediatos de las intervenciones
legislativas, se encuentran: los derechos fundamentales, los dems
principios constitucionales y los llamados principios
constitucionales de segundo grado, viene sea que stos se deriven de
una reserva de ley especfica o de la reserva de ley general de
intervencin en los derechos fundamentales. En cuanto a la
determinacin del fin mediato y del fin inmediato de la intervencin
legislativa, la determinacin del fin mediato e inmediato de la
intervencin legislativa en el derecho fundamental constituye el
principal aspecto prctico de esta primera fase del juicio de
idoneidad. Dicha determinacin no slo condiciona el anlisis de la
legitimidad del fin legislativo, sino tambin el ulterior anlisis de
idoneidad de la medida que pretende realizarlo. Es relevante
destacar, que la determinacin del fin del Legislador consiste en
una tarea interpretativa que lleva a cabo el Tribunal
Constitucional. Para tal efecto, el Alto Tribunal ha de desentraar
el objetivo mediato e inmediato del Parlamento a partir de alguna
de las siguientes fuentes: la propia Constitucin, el texto de la
ley enjuiciada y su exposicin de motivos y los trabajos
parlamentarios en que constan los debates en los que se fragu. En
los casos dudosos, adems de una alusin expresa a la fuente que
resulte relevante, ser preciso que el Tribunal Constitucional
fundamente la concreta interpretacin que de ella lleve a cabo.
Respecto al fin legislativo L.Clrico ha sealado que ste se define
como un estado de cosas que debe alcanzarse y que tiene que ver con
el cumplimiento de un derecho fundamental o de un bien colectivo o
con evitar que estos objetos sean restringidos de una manera muy
gravosa. Bernal Pulido la complementa sealando que el fin inmediato
del Legislador es un estado de cosas fctico o jurdico, que debe
alcanzarse, en razn de estar ordenado por un principio
constitucional (el fin mediato). Alcanzar dicho estado de cosas
forma parte de la realizacin de derecho fundamental, el bien
colectivo o el bien jurdico que el principio constitucional
protege. Cuando el principio de proporcionalidad se aplica en su
versin de interdiccin del exceso, ese estado de cosas consiste en
el mayor grado de cumplimiento posible. En cambio, cuando se trata
de la desproporcin por proteccin deficiente, el estado de cosas
consiste en obtener que el principio relevante sea restringido en
la menor medida posible.
23. 23 El fin inmediato perseguido por el Legislador debe
determinarse de la manera ms concreta posible, de acuerdo con las
circunstancias jurdicas y fcticas relevantes en cada caso concreto.
Los criterios de la racionalidad consistentes en la claridad
argumentativa y la saturacin imponen al Tribunal Constitucional el
deber diferenciar claramente entre la medida adoptada por el
Legislador (el medio), su finalidad concreta (el fin inmediato) y
el principio constitucional del primer o segundo grado al que esta
finalidad pueda adscribirse (el fin mediato). En la primera fase
del examen de idoneidad no slo debe verificarse que el fin mediato
de la norma legal sea legtimo, sino que a su mbito normativo pueda
adscribirse interpretativamente el fin inmediato. A su vez, en la
segunda fase del juicio de idoneidad, el Alto Tribunal debe
verificar la idoneidad del medio para contribuir a alcanzar su fin
inmediato. Es decir, en el juicio de idoneidad no debe confundirse
el medio con su fin inmediato, ni el fin inmediato con el fin
mediato. El medio no puede ser el fin de s mismo, as como el
objetivo concreto de la medida adoptada por el Parlamento no es el
principio constitucional al que dicho objetivo concreto se
adscribe. Estos tres trminos deben ser diferenciados unos de otros
y sus relaciones analticas y fcticas deben ser reconstruidas. El
nexo entre el medio legislativo y su fin inmediato es de tipo
fctico. Por su parte, las relaciones entre el fin inmediato y el
fin mediato (el principio constitucional) de la medida legislativa
se reconstruyen con base en un conjunto de premisas analticas.
Entre un fin y otro media una relacin adscriptiva de naturaleza
idntica a aquella que existe en la adscripcin prima facie de la
norma o posicin iusfundamental afectada por la intervencin
legislativa. En esta adscripcin puede aparecer adems algunos fines
intermedios, que se ubiquen entre el fin mediato y el inmediato. El
Tribunal Constitucional debe determinar cada uno de los fines
principales y secundarios de una medida legislativa, debe examinar
por separado la legitimidad de cada uno de ellos y la idoneidad que
revista la intervencin legislativa para favorecerlos. B. La
idoneidad de la intervencin legislativa con relacin al fin
inmediato Una vez que el Tribunal haya determinado el fin inmediato
de la intervencin legislativa en el derecho fundamental, lo haya
adscrito a un principio constitucional de primero o segundo grado
(fin mediato) y haya analizado la legitimidad de este ltimo, debe
enjuiciar si la medida adoptada por el Legislador es idnea para
contribuir a alcanzar dicho fin inmediato.
24. 24 Una medida adoptada por una intervencin legislativa en
un derecho fundamental, no es idnea, cuando no contribuye de ningn
modo a la obtencin de su fin inmediato. Conforme L.Clrico y Z.Yi,
pueden proponerse dos versiones del subprincipio de idoneidad: una
versin fuerte o de la idoneidad en sentido amplio y una versin dbil
o de la idoneidad en sentido estricto. La diferencia entre estado
dos versiones se base en la circunstancias de que n medio puede ser
idneo en diversos grados para alcanzar un fin, grados que se
proyectan en diferentes perspectivas. La idoneidad presupone que
entre el medio y el fin debe existir una relacin positiva: el medio
debe facilitar la obtencin del fin. Sin embargo, esta relacin
positiva puede tener una mayor o menor intensidad, cuando se
observa a partir de distintos puntos de vista. De este modo, desde
el punto de vista de la eficacia, un medio puede ser mas o menos
eficaz para la obtencin de su fin; desde la perspectiva temporal,
un medio puede contribuir con mayor o menor rapidez a la obtencin
de su objetivo; desde la perspectiva de la realizacin del fin, un
medio puede contribuir para que se realicen mas o menor aspectos
relativos al fin y, desde el punto de vista de la probabilidad, un
medio puede contribuir con mayor o menor seguridad para alcanzar la
finalidad que se propone. Dependiendo de la posicin que se adopte
con respecto a estas o otras variable, puede defenderse una versin
ms fuerte o ms dbil del subprincipio de idoneidad. De acuerdo con
la versin ms fuerte una medida legislativa deber ser considerada
idnea solo si es aquella que contribuye con mayor eficacia, rapidez
y seguridad para la obtencin del fin, y aquella que mas lo realiza.
Paralelamente, de conformidad con la versin ms dbil, la idoneidad
de una medida adoptada por el Parlamento depender de que ella tenga
una relacin positiva de cualquier tipo con el fin legislativo, es
decir, de que sencillamente facilite su realizacin de algn modo:
con cualquier eficacia, rapidez, plenitud y seguridad. Adems, entre
estas dos versiones, existe un sin nmero de versiones intermedias,
segn se exija del medio un cumplimiento mayor o menor de las
exigencias relativas a cada una de las variables. La idoneidad de
una medida adoptada por el Parlamento depender de que sta guarde
una relacin positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es
decir, de que facilite su realizacin de algn modo, con
independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud y
seguridad. C. El tratamiento del sub principio de idoneidad en el
ordenamiento jurdico peruano Dado que la ley penal interviene en el
derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales, en
el examen de idoneidad hay que constatar que la pena es idnea
para
25. 25 la consecucin de un objetivo constitucionalmente
legtimo. Examen que, a su vez, en primer lugar, exige la
identificacin de un fin de relevancia constitucional en la medida
legislativo penal que limita un derecho fundamental, mbito en el
que se manifiesta, segn el Alto Tribunal peruano, el principio de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos y el principio de lesividad.
De manera que slo ser constitucionalmente vlida si tiene como fin
la proteccin de bienes jurdicos de relevancia constitucional y
tipifica conductas que realmente lesionen o pongan en peligro esos
bienes jurdicos. Tanto la relevancia constitucional del bien
jurdico como la daosidad social justifican que nos encontremos ante
un bien jurdico merecedor de proteccin penal. En segundo lugar, se
trata del anlisis de una relacin medio-fin, de constatar que la
idoneidad de la medida tenga relacin con el objetivo, es decir, que
contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro
bien jurdico relevante. Segn el Tribunal Constitucional, La
idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin,
entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y
el fin propuesto por el legislador. Se trata del anlisis de una
relacin medio-fin. Este anlisis debe vincular, a juicio del
Tribunal, los medios, la finalidad y el objetivo. Es decir, debe
tratarse de medidas que se vinculan con fines constitucionales y a
su vez, debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas
tangibles (objetivos). En palabras del Tribunal, el anlisis de
idoneidad supone, () de un lado, que ese objetivo sea legtimo; y,
de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relacin con
el objetivo, es decir, que contribuya de algn modo con la proteccin
de otro derecho o de otro bien jurdico relevante. El anlisis de
idoneidad, toda vez que no suele ser muy exigente, no ha generado
mayor desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal. Pudiendo
sealarse algunos casos solo para identificar las diferentes maneras
en que ha sido asumido por el Tribunal Constitucional En la
sentencia 010-2001-AI/TC sobre la legislacin contra el terrorismo,
el Tribunal lleg a establecer, sin ambages, que en el mbito de
actuacin del legislador penal, estaba proscrita, por in idnea, la
pena de cadena perpeta. Esto porque a decir del Tribunal
Cconstitucional la proyeccin del principio de dignidad comporta la
obligacin estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias
para que el infractor de determinados bienes jurdicos-penales pueda
reincorporarse a la vida comunitaria. Con ello el Tribunal dej
sentado que, La cadena perpetua, en s misma considerada, es
repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado
Constitucional de Derecho no encuentra justificacin para aplicarla,
aun en el caso que el penado, con un ejercicio antijurdico de su
libertad, haya pretendido destruirlo o socavarlo.
26. 26 De este modo, la cadena perpetua resultara a decir del
Tribunal Constitucional, una medida desproporcionada por inadecuada
con relacin a los fines constitucionales de la pena, que no puede
sino orientarse hacia la resocializacin del condenado y no a su
cosificacin en el que ste termina considerado como un objeto de la
poltica criminal del Estado, sin posibilidades de ser objeto de
medidas hacia su resocializacin. Aos mas tarde, sin embargo, el
Tribunal declinara de esta postura garantista inicial, al
convalidad la cadena perpetua para el caso de reincidentes. En este
caso se trataba del control constitucional del Decreto Legislativo
921 que estableca en su artculo 3 La pena mxima establecida par la
reincidencia contemplada en el articulo 9 del Decreto Ley N 25475
ser cadena perpetua. Luego de analizar esta pena a la luz del
principio de proporcionalidad con sus tres niveles, el Tribunal
concluy: En definitiva, el Tribunal es de la opinin que la
intervencin del legislador en el derecho a la libertad personal, a
travs del artculo 3 del D. Leg. 921, no infringe el principio de
proporcionalidad, en su variante de prohibicin o interdiccin de
exceso; por lo que dicha disposicin ha de ser considerada como
constitucionalmente legtima. Otro caso en el que puede encontrarse
un control negativo de idoneidad del medio, lo constituye el
anlisis que realiza el Tribunal en el caso Calle de las Pizzas con
relacin a los derechos comprometidos con dicha restriccin. El
Tribunal en la sentencia 007- 2006-AI hace dos anlisis de
proporcionalidad. En el primero de ellos se trata de establecer la
constitucionalidad de la Ordenanza N 212 cuyo objeto es que se
resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos.
Declarando el Tribunal con relacin a los derechos a la integridad y
a la vida, tanto de las personas que concurren a dichos locales,
como de las propias personas que laboran en los distintos
establecimientos que, la restriccin de la Ordenanza es una medida
inadecuada para la proteccin de los derechos de las personas que
trabajan en establecimientos y de las personas que concurren a los
mismos Lo que muestra, que la idoneidad o adecuacin, deber ser
evaluada con relacin a los derechos o principios que,
efectivamente, se encuentran comprometidos, al margen que de los
objetivos aparentes o hipotticos expuestos por quien interviene en
el mbito de un derecho fundamental, resulten o se mencionen como
fines a derechos no comprometidos realmente. Aqu cabe distinguir
entre fines reales y aparentes en la intervencin de los derechos.
II. EL SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD A. Definicin
27. 27 Refiere Robert Alexy, los principios, en cuanto mandatos
de optimizacin, exigen una realizacin lo ms completa posible, en
relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. Las referencias a
las posibilidades fcticas lleva a los bien conocidos principios de
adecuacin y necesidad. La referencia a las posibilidades jurdicas
implica una ley de ponderacin que puede ser formulada como sigue:
cuanto ms alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un
principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del
otro. La ley de ponderacin no formula otra cosa que el principio de
la proporcionalidad en sentido estricto. Por su parte Luis Prieto
Sanchis seala que la proporcionalidad es la fisonoma que adopta la
ponderacin cuando se trata de resolver casos concretos y no de
ordenar en abstracto una jerarqua de bienes, tiene una importancia
capital porque es la prueba que debe superar toda medida
restrictiva de un derecho constitucional. La prueba de
proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que debern
sucesivamente acreditados por la decisin o norma impugnada:
primero, un fin constitucionalmente legtimo como fundamento de la
interferencia en la esfera de los derechos. Segundo, la adecuacin o
idoneidad de la medida adoptada en orden a la proteccin o
consecucin de dicho fin. Tercero la necesidad de la intervencin o,
lo que es lo mismo, del sacrificio o afectacin del derecho que
resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos
gravoso o restrictivo. Y finalmente la llamada proporcionalidad en
sentido estricto. Conforme seala Bernal Pulido la aplicacin del
subprincipio de necesidad en el aspecto legislativo, presupone la
existencia por lo menos de un medio alternativo a la medida
adoptada por el legislador. Pues de no existir estos medios
alternativos no sera posible efectuar comparacin alguna entre estos
y la medida legislativa. Para determinar si cumple con las
exigencias de la necesidad. El anlisis de necesidad es una
comparacin de medios, distinto al examen de idoneidad en donde se
observa la relacin entre el medio legislativo y su finalidad.
Proponiendo como regla para la seleccin del medio alternativo
ideal; que stos deben revestir algn grado de idoneidad para
contribuir a alcanzar el objetivo que la medida legislativa se
propone, citando a Jakobs. El test de necesidad implica que no slo
se haya comprobado la idoneidad de la medida cuya proporcionalidad
se controla, sino tambin se haya determinado su fin inmediato. La
idoneidad para alcanzar el fin inmediato constituye el criterio de
seleccin de los medios alternativos. Por esta razn se considera al
fin inmediato como una constante en el anlisis de necesidad, es
decir, como un dato que no se cuestiona. Teniendo a la vista los
diversos medios alternativos se debe analizar si estos cumplen con
dos exigencias del subprincipio de necesidad:
28. 28 a. Anlisis de la idoneidad equivalente o mayor de los
medios alternativos: las palabras claves en este punto son
idoneidad equivalente y fin inmediato. El primer punto se refiere a
llevarse a cabo un anlisis de los medios alternativos. En cuanto a
la finalidad inmediata que debe ser obtenida al escoger la medida
alternativa; esto es si el medio elegido contribuye en mayor medida
a la obtencin de la finalidad inmediata. b. Bsqueda de un medio ms
benigno con el derecho fundamental afectado: sobre este punto el
autor seala que una medida adoptada por el legislador resulta
innecesaria, si alguno de los medios alternativos reviste por lo
menos una idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el
objetivo propuesto, adems que interviene en un menor grado en el
derecho fundamental afectado. De tal forma que el medio alternativo
elegido no afecte negativamente el derecho fundamental. Estas dos
exigencias previamente a su adopcin se plantean de manera
hipottica, pues los medios no se han adoptado an en la prctica; es
un examen en el que no solo debe averiguarse si los medios
alternativos habran presentado y representaran una intervencin en
el derecho fundamental, sino tambin la intensidad de la misma. B.
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el
presente tema El Tribunal Constitucional efecta en diversos casos
el test de proporcionalidad a fin de aplicar el principio
correspondiente, el cual implica el paso por el examen de necesidad
como parte del test de proporcionalidad, como se aprecia en los
siguientes ejemplos: a. EXP.N. 579-2008-PA/TC Anlisis de necesidad.
Dado que se trata de una sentencia en proceso de ejecucin es fcil
comprobar que no existe medida ms efectiva que la propuesta por el
legislador. La suspensin de la ejecucin de medidas cautelares,
garantas reales o personales, as como de la suspensin de ejecucin
de sentencias resulta ser un medio necesario (indispensable) para
alcanzar el objetivo, dado que adems de los otros mecanismos
descritos en la Ley 28207, no existen medidas alternativas
igualmente eficaces o que sean menos gravosas que se dirijan a
obtener el mismo fin. Si bien podran alegarse como medidas para
lograr el objetivo, entre otras, la condonacin de las deudas de
tales empresas agrarias azucareras, no obstante ello, dichas
medidas no gozan de la misma eficacia para lograr el desarrollo de
la actividad azucarera, pues aunque tales medidas impediran que las
empresas disminuyan sus activos fijos, sin embargo, se perjudicara
sin lugar a dudas, los derechos de los acreedores quienes se veran
imposibilitados a cobrar sus crditos para siempre. b. Exp. N.
045-2004-PI/TC La relevancia de la determinacin de la intensidad de
la intervencin en la igualdad radica en que se trata de una
variable a ser
29. 29 empleada en el anlisis del principio de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto. En efecto, por una parte, en
el anlisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una
comparacin entre las intensidades de la intervencin del medio
adoptado por el legislador y del medio hipottico para, segn ello,
examinar si este ltimo es de menor intensidad o no respecto al
primero. Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si
existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean
gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del
anlisis de una relacin medio- medio, esto es, de una comparacin
entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotticos que
hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o
los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente idneos.
Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se est ante un
medio idneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo
fuera, no habra la posibilidad conceptual de efectuar tal
comparacin entre medios. En el examen de necesidad se compara dos
medios idneos. El optado por el legislador -la intervencin en la
igualdad- y el o los hipotticos alternativos. Por esta razn, si el
primero estuviera ausente, debido a que no habra superado el examen
de idoneidad, el test de necesidad no tendr lugar. El examen segn
el principio de necesidad importa el anlisis de dos aspectos: (1)
la deteccin de si hay medios hipotticos alternativos idneos y (2)
la determinacin de, (2.1) si tales medios -idneos- no intervienen
en la prohibicin de discriminacin, o, (2.2) si, intervinindolo, tal
intervencin reviste menor intensidad. El anlisis de los medios
alternativos se efecta con relacin al objetivo del trato
diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo
hipottico debe ser idneo para la consecucin del objetivo del trato
diferenciado. En consecuencia, si del anlisis resulta que (1)
existe al menos un medio hipottico igualmente idneo que (2.1) no
interviene en la prohibicin de discriminacin o que (2.2),
interviniendo, tal intervencin es de menor intensidad que la
adoptada por el legislador, entonces, la ley habr infringido el
principio-derecho de igualdad y ser inconstitucional. III. El sub
principio de proporcionalidad en sentido estricto Antes de comenzar
a describir la teora de la ponderacin, debemos de delimitar el
marco terico previo a ella, el cual viene dado por la teora de las
normas en general y los derechos fundamentales en particular. Para
ello, hemos de optar por abordar la teora de los derechos
fundamentales plateada por ROBERT ALEXY, pues consideramos que
su
30. 30 capacidad de rendimiento es la que en la actualidad nos
ofrece una mejor solucin para los distintos casos de conflictos de
derechos fundamentales1 . A entender de ALEXY existen dos tipos de
normas, las reglas y los principios, siendo la diferencia entre
ambos la estructura que poseen, y el mtodo de resolucin de los
conflictos entre los mismos. Por un lado, una norma tendr la
estructura de regla cuando tenga un supuesto de hecho determinado y
su consecuencia sea tambin determinada, con lo que su estructura
silogistica se resolver con la subsuncin2 , la cual resuelve todos
los conflictos en el plano de la validez, de tal forma que si A y B
colisionan, slo una de las dos reglas habr de resolverse (regla
especial sobre regla general, regla posterior sobre regla anterior,
etc.). De otro lado, estn las principios, los cuales a diferencia
de las reglas son mandatos de optimizacin, cuya realizacin es
deseada, mas no obligatoria, y est vinculada a lo fctica y
jurdicamente posible3 . Por dicha razn, cuando existe un conflicto
entre principios la solucin no se decanta por la validez absoluta o
no de uno de los principios en conflicto, sino que ha de depender
de las consideraciones particulares del caso el orden de prelacin
de los mismos. Por ello, cuando se da un conflicto entre
principios, el mtodo para solucionarlos es la teora de la
ponderacin. Ahora bien, cuando se trata de derechos fundamentales,
los mismos por lo general no tienen la estructura de una regla, es
decir, no tienen un supuesto de hecho y una consecuencias cerradas.
Asimismo, no pueden ser tomados en cuenta como reglas, porque a
diferencia de ellas no se sigue la llamada estructura del todo o
nada cuando hay un conflicto entre ellos, es decir, las reglas
deben ser cumplidas o no cumplidas, mas no pueden ser susceptibles
de limitacin, pues su supuesto de hecho es cerrado4 . Por ello, se
les ha considerado como principios, sobretodo porque cuando dos o
ms derechos fundamentales colisionan, puede limitarse uno y
preferirse el otro, porque son mandatos de optimizacin, cuya
realizacin solo puede ser dada cuando se den todas las condiciones
jurdicas y fcticas5 . El mtodo a utilizar a efectos de determinar
cual de los dos derechos es el que ha de preferirse en el caso
concreto, es la ponderacin. La teora de la ponderacin parte de la
idea de que todos los derechos fundamentales, al ser derivaciones
de la dignidad humana, tienen el mismo valor para el ordenamiento
jurdico, por dicha razn, los mismos pueden ser sopesados. Tanto la
ponderacin como el principio de 1 Vid. ALEXY, Robert, Teora de los
derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid
1993, passim. 2 Cfr. BERNAL PULIDO, Caros, Consideraciones acerca
de la frmula de la ponderacin de Robert Alexy, en La ponderacin en
el Derecho, Eduardo MONTEALEGRE (coord.), Universidad Externado de
Colombia, Bogot 2008. p. 115. 3 Cfr. ALEXY, Teora de los derechos
fundamentales, cit., p. 86; Bernal Pulido, Carlos, El derecho de
los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2005, p. 96.
4 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y
los derechos fundamentales, 3a ed., Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid 2007, pp. 378 y ss. 5 Cfr. ALEXY, Teora de
los derechos fundamentales, cit., pp. 27 y ss; Bernal Pulido, El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit,,
pp. 582 y ss.
31. 31 proporcionalidad comparten los mismos sub - principios
que han de analizarse cuando dos derechos se encuentran en
conflicto (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto). Sin embargo, la utilizacin de los mismos no es idntica,
pues en el caso de la ponderacin la misma es equiparable slo al
principio de proporcionalidad en sentido estricto, siendo los otros
dos sub principios utilizados slo para ver si es legtima la regla
de precedencia condicionante que surge de la ponderacin. En lo
referente a la ponderacin en sentido estricto, la misma tiene tres
fases: la ponderacin, la frmula del peso y las cargas de
argumentacin6 . Slo una vez realizada la valoracin de las tres
fases e que se podr crear lo que vendr a ser la regla de
precedencia condicionante. Para hacer ms grfica la presente
explicacin de la teora de la ponderacin, nos hemos de valer del
conflicto de derechos fundamentales producido por la denominada Ley
de Justicia y Paz colombiana, que otorgaba una pena muy reducida a
ex paramilitares, a cambio de deponer las armas, someterse al
proceso de paz, y, reparar a las vctimas del conflicto armado que
hubiesen afectado. El primer paso es definir el grado de afectacin
de los derechos fundamentales, la misma que ha sido clasificada por
Alexy en tres niveles: afectacin leve, afectacin media y afectacin
intensa. En el caso de la Ley mencionada, los derechos en conflicto
son por un lado el Derecho a la paz de la sociedad colombiana, y,
por otro lado el derecho de las vctimas a la verdad, justicia y
reparacin. De ser aprobada dicha ley la misma significara una
afectacin leve al derecho a la verdad, pues los paramilitares se
obligaban a confesar, una afectacin intensa al derecho a la
justicia, por la gran rebaja de penas, y, una afectacin leve al
derecho a la reparacin, al verse los beneficiados obligados a
reparar a las vctimas. De otro lado, la misma de no ser aprobada,
significara una afectacin intensa al derecho a la paz, toda vez que
el conflicto armado seguira en ese extremo, mas no implicara una
afectacin al resto de derechos. El segundo paso es la denominada
frmula de los pesos, en ella se asigna un determinado valor a la
afectacin de los derechos fundamentales, siendo que existiran tres
valores fundamentales: el peso abstracto del principio, el peso
concreto del mismo, y la seguridad de la afectacin del principio.
Por ejemplo en el caso tratado, el peso abstracto de la paz se le
podra asignar un valor de 10, su peso concreto constituido por el
grado de afectacin sera de 3, y el de la seguridad de la afectacin
sera 1. Por otro lado, el peso asignado a la justicia, la verdad y
la reparacin sera de 8, su valor promedio en funcin a la afectacin
sera de 1.6. Ahora, para resolver cual de los dos tendra un mayor
valor, se habra de multiplicar las variables de la paz entre las de
los derechos de las vctimas, y, viceversa, siendo el resultado
deseable el que de ms beneficios para la sociedad. Haciendo los
clculos dara que el resultado de ser aprobada la norma, entre los
costos de la misma es de 2.3, mientras que en el proceso inverso
sera de 0.42. Por ende, luego de este calculo el mayor beneficio
sera obtenido de aaprobarse la norma. 6 Cfr. BERNAL PULIDO, El
derecho de los derechos, cit., p. 99.
32. 32 Este paso es particularmente polmico, y lo hemos de
omitir al momento que realicemos el anlisis de los conflictos de
derechos, pues la denominada formula de los pesos es desde nuestra
opinin impracticable al ser imposible atribuir un valor abstracto
al principio afectado7 . El tercer paso es la carga argumentativa,
que se da cuando existe una igualdad en los resultados numricos
producidos en la frmula de los pesos. Ahora bien, a nuestro
entender este paso podra reformularse, siendo reemplazado por un
ejercicio argumentativo que si bien comparte el mismo principio que
la frmula de los pesos de ALEXY (la obtencin de un mayor beneficio
para la sociedad), no se arriesga a asignar una valoracin numrica
de los principios, sino que opta por dar una fundamentacin basada
en la consecuencia de la resolucin del conflicto de derechos. Con
ello hacemos referencia expresa a la utilizacin de los conceptos y
herramientas metodolgicas que nos brinda el anlisis econmico del
derecho8 . Reformulando entonces la teora de la ponderacin de
ALEXY, siguiendo el modelo propuesto por BERNAL PULIDO 9 , el
anlisis de ponderacin para el conflicto de derechos fundamentales
se realizar de la siguiente forma: i) Se ha de determinar las
magnitudes que han de ser ponderadas, con lo cual se ha de
verificar la importancia del derecho fundamental restringido y la
importancia del fin que se busca con la intervencin. (Determinacin
del grado de afectacin del derecho fundamental) ii) El segundo
punto es comparar ambas magnitudes, a efectos de determinar si la
importancia del fin perseguido es mayor a la importancia de la
intervencin en el derecho fundamental. (Anlisis econmico de los
efectos) iii) Sobre la base de los resultados del segundo punto se
ha de construir una regla de precedencia condicionada, es decir,
que la magnitud ms importante se coloca sobre la segunda, pero con
efectos slo para el caso concreto. 7 En ese sentido: LOPEZ STERUP,
Henrik, Ponderacin y sus lmites: algunas consideraciones
sistemticas en: La ponderacin en el Derecho, Eduardo MONTEALEGRE
(coord.), Universidad Externado de Colombia, Bogot 2008. pp. 205 y
ss. 8 Para un mayor detalle sobre el particular: Vid. ORTIZ DE
URBINA GIMENO, Iigo, Anlisis econmico del derecho y poltica
criminal. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales,
Grijley, Lima, N 6, 2005, p. 354 355. 9 Cfr. BERNAL PULIDO. El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit.,
p. 765.
33. 33 Captulo III La aplicacin del principio de
proporcionalidad en la actividad judicial I. LA DETERMINACIN DE LA
PROCEDENCIA O NO DE LA PRISIN PREVENTIVA A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD El derecho a la libertad es una garanta
fundamental reconocida Constitucionalmente en el artculo 20 y el
artculo 7.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sin
embargo este derecho no es de carcter absoluto e irrestricto, pues
se admite que en ciertas circunstancias pueda ser restringido, en
salvaguarda de intereses sociales de mayor valor. A travs de la
Prisin Preventiva, en el proceso penal se admite excepcionalmente y
bajo ciertas circunstancias, que el derecho a la libertad sea
restringido antes de que exista una sentencia penal condenatoria.
Siendo el Principio de Proporcionalidad la pieza clave en su
regulacin, de manera que sea la medida que equilibre la necesidad
de mantener y respetar el orden social, con el derecho y el respeto
a la libertad y el mbito personal del imputado. Partiendo slo de
este principio tiene sentido toda la regulacin sobre la Prisin
Preventiva y cualquier medida que intente limitar derechos
fundamentales. La dinmica del Principio de Proporcionalidad es que
si no hay ms remedio que privar la libertad a una persona, ello
debe hacerse conforme a los presupuestos legales y formas
previstas, pero adems debe guardarse la debida proporcionalidad. De
ah que sea posible que un presunto homicida est en prisin
preventiva y otro, igualmente presunto homicida no lo est sin que
con ello se haya violado otro derecho constitucional tan importante
como el derecho a la igualdad. Es la naturaleza, gravedad e
importancia del caso, y tambin las circunstancias de la persona
imputada, la que hace aconsejar legalmente un diferente
tratamiento. El Principio de Proporcionalidad en la Constitucin
Poltica de 1993, est regulado en su articulo 2 inciso 24, pargrafo
a y e; en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el
articulo 3 y 11; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos en el articulo 9 inciso 3 y 14 inciso 2 y en el Pacto de
San Jos de Costa Rica, en el articulo 7 inciso 2 y 8 inc.2.
34. 34 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Gangaram Panday, ha sostenido que nadie puede ser sometido a
detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que an calificados
de legales- pueden reputarse como incompatibles con el respeto de
los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras
cosas, irrazonables imprevisibles o faltos de proporcionalidad. El
Nuevo Cdigo Procesal Penal en su artculo 253.2 menciona que la
restriccin de un derecho fundamental en el proceso penal requiere
que se imponga con el necesario respeto al Principio de
Proporcionalidad. Su referencia constituye un hito fundamental,
porque reconoce en forma expresa una regla de principio de carcter
vital aplicable a toda limitacin de derechos fundamentales. Una
medida que respete este principio debe ser idnea, necesaria y
proporcional en sentido estricto; esto es, que supone llevar a cabo
un juicio de ponderacin en el caso concreto, entre la gravedad o
intensidad de la intervencin y el peso de las razones que la
justifican. La Proporcionalidad en sentido estricto es una regla
valorativa, ponderativa y material, cuya virtualidad se fija
genricamente en la prohibicin de exceso y, concretamente, en la
interdiccin de vaciar el contenido esencial del derecho objeto de
restriccin o limitacin. Desde esta perspectiva, existen dos
dificultades al aplicar esta regla en materia cautelar penal: una,
la de fijar el contenido esencial de un derecho fundamental, y,
otra, la de identificar los intereses en conflicto (ms que
identificar los intereses, el valor que deba drseles y los
criterios sobre los que asignar dicho valor). La proporcionalidad
strictu sensu obliga a que la medida considerada suficiente para el
fin perseguido no suponga un tratamiento excesivo en relacin, no ya
con el riesgo para el proceso sino con el inters que la justifica
teleolgicamente. El proceso es un instrumento al servicio del
derecho sustantivo que aplica, por lo que el juicio de valor sobre
el inters de sustanciar el proceso ha de trasladarse al derecho
material al que sirve o, como mnimo, utilizar ese derecho
sustantivo para fijar aquel valor en el caso concreto. Resulta que
el derecho penal es tambin un instrumento, en este caso, de
proteccin de bienes jurdicos, de cuyo valor es indicativa la
decisin primera de protegerlos penalmente y, adems, la pena
asignada al acto que atenta contra ellos. Siendo la consecuencia
jurdica del delito legalmente prevista, el nico criterio plausible
para medir el inters estatal en el esclarecimiento y punicin del
hecho enjuiciado: en la proteccin del bien jurdico concreto. Para
respetar la exigencia de proporcionalidad strictu sensu, la medida
cautelar adoptada no podr suponer una injerencia (ni cualitativa ni
cuantitativa) superior a
35. 35 la pena prevista para el hecho enjuiciado. Es decir, la
medida cautelar no puede tener como objeto la injerencia en un
derecho ms valorado que el derecho que se restringe con la pena, ni
por un tiempo superior al que pueda durar la misma. Para el anlisis
de la proporcionalidad strictu sensu ha de entenderse como lmite la
pena legalmente prevista para el hecho enjuiciado y, adems el lmite
inferior de la misma. La proporcionalidad strictu sensu no busca la
decisin proporcional, sino evitar la claramente desproporcionada. Y
si se respetan las exigencias de idoneidad e intervencin mnima,
habr de afirmarse la debida correspondencia de la medida acordada
con los elementos que la fundamentan (el riesgo de frustracin y la
peligrosidad procesal del imputado): la conformidad del todo con
las partes que lo componen que es, al fin y al cabo, el sentido del
adjetivo proporcional. La proporcionalidad en sentido estricto de
la medida cautelar, tiene diversos pasos a seguir: determinar las
magnitudes que deben ser ponderadas en caso de los derechos
fundamentales en pugna; comparar dichas magnitudes a fin de
determinar cules de ellas son ms importantes en su realizacin; y
construir una relacin de procedencia condicionada entre las
magnitudes en juego en este caso entre los derechos fundamentales
con base en el resultado de la comparacin llevada a cabo en el
segundo paso. Si el dictado de la prisin preventiva supera el
primer test su objeto posibilita que se cumplan con los fines
constitucionalmente perseguidos por el proceso penal. En segundo
nivel solamente ser superado si la prisin preventiva es el medio ms
idneo para asegurar que se cumpla con el proceso penal. El tercer
nivel se verifica en la medida en que la prisin preventiva sea la
ultima ratio del sistema en aquellos casos en donde es ostensible
que la libertad del acusado implica un peligro procesal. En el
mbito procesal la consecuencia ms importante del Principio de
Proporcionalidad es aquella que no permite la prisin preventiva en
un proceso para un delito que no lleve una pena privativa de
libertad, porque la cantidad y calidad de pena resultan nfimas para
tal gravosa medida cautelar; y por ms que la ley procesal anuncie
privacin de la libertad, si el caso concreto enuncia lo contrario,
se preferir sta ltima circunstancia. As , por ejemplo, lo ha
entendido la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol de 26 de
Noviembre de 1984, que establece el Principio de Proporcionalidad
indirectamente en su fundamento de derecho segundo, apartado b),
que dice: En definitiva, la presuncin de inocencia es compatible
con la aplicacin de medidas cautelares siempre que se adopten por
resolucin fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de
basarse en el juicio de razonabilidad acerca de la
36. 36 finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes,
pues un medida desproporcionada o irrazonada no sera propiciamente
cautelar sino que tendra un carcter punitivo en cuanto al exceso.
Con esto se constata que la jurisprudencia espaola ha tenido a bien
reconocer el papel fundamental que se desempea el rgano
jurisdiccional en la adopcin de medidas cautelares personales, en
tanto en cuanto debe descender a la individualidad de cada caso
concreto para valorar las circunstancias, la situacin del imputado
y estudiar a fondo las consecuencias del sometimiento del sujeto a
la medida cautelar. La esencia de la prisin preventiva viene
conformada por la privacin de la libertad locomotora o fsica del
imputado mediante su internamiento en un establecimiento
penitenciario, con el propsito de aseguramiento del proceso; siendo
que el articulo 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal exige la
concurrencia de cuatro exigencias de concurrencia conjunta, para la
imposicin de la medida de coercin personal de detencin preventiva,
reproduciendo los trminos del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal
de 1991. En cuanto a los presupuestos materiales para admitir la
prisin preventiva, de acuerdo al artculo 268 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal, el Juez a solicitud del Ministerio Pblico puede
dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los primeros
recaudos es posible determinar la concurrencia de los siguientes
presupuestos: a) Que existan fundados y graves elementos de
conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que
vincule al imputado como autor o participe del mismo, b) Que la
sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de
libertad; y c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras
circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente
que trata de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u
obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de
obstaculizacin). Y conforme al artculo 135 del Cdigo Procesal
Penal, el juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los
primeros recaudos acompaados por el Fiscal Provincial sea posible
determinar: 1. Que existen suficientes elementos probatorios de la
comisin de un delito doloso que vincule al imputado como autor o
partcipe del mismo. No constituye elemento probatorio suficiente la
condicin de miembro de directorio, gerente,
37. 37 socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito
imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad
realizada por una persona jurdica de derecho privado; 2. Que la
sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena privativa
de libertad; y, 3. Que existen suficientes elementos probatorios
para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la
justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye
criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a la
justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le
imput