UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“ES PROCEDENTE HABLAR DE PREJUDICIALIDAD PREVIO A
INICIAR EL PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN PENAL EN EL
DELITO PECULADO”
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADO
García Heredia Andrés Darío
TUTOR: Dr. MSc. Andrés Sebastián Benítez Triviño
Quito, Abril 2016
ii
DEDICATORIA
El presente proyecto de investigación lo
dedico a Dios, a quien le debo cada triunfo
y meta que logre alcanzar.
A mis padres Gloria y Fernando que han
sido un apoyo fundamental en todo
momento, que desde pequeño me han
inculcado la humildad, responsabilidad,
superación y que gracias a ellos cada día
trato de mejorar; a mis hermanos, Gloria,
Xavier y Diego que han estado presentes
con sus consejos para que logre culminar
mis estudios.
Andrés García
iii
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios que sin duda alguna es
quien me ama de forma incondicional, de
igual manera a mis queridos padres y
hermanos.
Agradezco a los Doctores de la Universidad
Central por sus enseñanzas en el trascurso
de mi vida universitaria en especial a mi
Tutor el Dr. MSc. Andrés Benítez Triviño
con quien logre culminar mi Proyecto de
Investigación.
Andrés García
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 01 de Abril del 2016
Yo, ANDRÉS DARÍO GARCÍA HEREDIA, con cédula de ciudadanía Nº 0604098988
autor del proyecto de investigación, libre y voluntariamente DECLARO, que el
Proyecto de Grado titulado: “ES PROCEDENTE HABLAR DE PREJUDICIALIDAD
PREVIO A INICIAR EL PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN PENAL EN EL
DELITO PECULADO”, es de mi plena autoría, original y no constituye plagio o copia
alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la
investigación, de ser comprobado lo contrario me someto a las disipaciones legales
pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Andrés Darío García Heredia
C.C. 0604098988
Telf: 0998298214
E-mail: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, ANDRÉS DARÍO GARCÍA HEREDIA, en calidad de autor del proyecto de
investigación cuyo título responde a: “ES PROCEDENTE HABLAR DE
PREJUDICIALIDAD PREVIO A INICIAR EL PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN
PENAL EN EL DELITO PECULADO”, por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD
CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o
parte de los contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8, 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
Quito, 01 de Abril del 2016
Andrés Darío García Heredia
C.C. 0604098988
Telf: 0998298214
E-mail: [email protected]
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR
vii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO
Los miembros del Jurado Examinador aprueban el informe de titulación: “ES
PROCEDENTE HABLAR DE PREJUDICIALIDAD PREVIO A INICIAR EL
PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN PENAL EN EL DELITO PECULADO”
Para constancia firman.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
viii
ÍNDICE DE CONTENIDO
DEDICATORIA ............................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTO ..................................................................................................... iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ..................................................................... iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ................................................ v
APROBACIÓN DEL TUTOR ........................................................................................ vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ........................................................... vii
ÍNDICE DE CONTENIDO ........................................................................................... viii
ÍNDICE DE CUADROS ............................................................................................... xiii
ÍNDICE DE GRÁFICOS .............................................................................................. xiv
ÍNDICE DE TABLAS .................................................................................................... xv
ABSTRACT ................................................................................................................. xvii
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
CAPÍTULO I .................................................................................................................... 3
EL PROBLEMA .............................................................................................................. 3
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .......................................................... 3
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................... 4
1.3. VARIABLES ..................................................................................................... 4
1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES ......................................................................... 4
1.5. OBJETIVOS ...................................................................................................... 5
1.6. JUSTIFICACIÓN .............................................................................................. 5
CAPÍTULO II ................................................................................................................... 7
MARCO TEÓRICO ......................................................................................................... 7
2.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL PECULADO ..................................... 7
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ................................................................. 12
2.2.1.1. Etimología .............................................................................................. 12
1.5.1. Objetivo General......................................................................................... 5
1.5.2. Objetivos Específicos ................................................................................. 5
2.1.1. Peculado a través de los diferentes Códigos Penales Historia del Delito de
Peculado en el Ecuador ............................................................................................. 8
2.2.1. Peculado ........................................................................................................ 12
ix
2.2.1.2. Definición ............................................................................................... 13
2.2.1.3. Clases de Peculado ................................................................................. 14
2.2.1.4. Sujetos del Peculado ............................................................................... 16
2.2.2.1. Tipificación y sanción ............................................................................ 20
2.2.3.1. La Superintendencia de Bancos .............................................................. 22
2.2.3.2. El Sector Financiero Popular y Solidario. .............................................. 23
2.2.3.3. La Superintendencia de Economía Popular y Solidaria ......................... 23
2.2.3.4. Delito de peculado Financiero ................................................................ 24
2.2.5.1. Sistemas para resolución de asuntos prejudiciales ................................. 26
2.2.5.2. Clases de Prejudicialidad ........................................................................ 28
2.2.6.1. Concepto y Definición ............................................................................ 33
2.2.6.2. Naturaleza ............................................................................................... 33
2.2.6.3. Clasificación ........................................................................................... 34
2.2.7.1. Origen ..................................................................................................... 37
2.2.7.2. Definición Responsabilidad .................................................................... 37
2.2.7.3. Factores para el Establecimiento de las Responsabilidades ................... 38
2.2.7.4. Objetivos ................................................................................................. 38
2.2.7.5. Clases de Responsabilidades .................................................................. 38
2.2.7.8. Responsabilidad Administrativa ............................................................. 39
2.2.7.9. Responsabilidad Civil Culposa ............................................................... 41
2.2.7.10. Tipos de responsabilidad civil culposa ................................................. 43
2.2.8.1 Sujetos de responsabilidad ...................................................................... 45
2.2.8.2. Hechos que originan el indicio de la responsabilidad penal ................... 45
2.2.8.3. Delito de peculado en el sector público .................................................. 45
2.2.2. El delito de peculado en el Código Orgánico Integral Penal. ....................... 17
2.2.3. Actividad financiera ...................................................................................... 21
2.2.4. Autores que consideran un nuevo caso de Prejudicialidad al Informe
realizado por la Contraloría. .................................................................................... 25
2.2.5. Prejudicialidad ............................................................................................... 25
2.2.6. Los presupuestos de procedibilidad .............................................................. 33
2.2.7. Las Responsabilidades .................................................................................. 36
2.2.8. Indicios de Responsabilidad Penal ................................................................ 44
x
2.2.8.4. Responsabilidad penal del acusado de delito de peculado ..................... 46
2.2.10.1. Contenido del informe de indicios de responsabilidad penal. .............. 54
2.2.10.2. Actas e Informes de Indicios de Responsabilidad Penal ...................... 55
2.2.10.3. Trámite con Acta Procede la formulación y trámite del acta de indicios
de responsabilidad penal ...................................................................................... 55
2.2.10.4. Trámite con Informe ............................................................................. 55
2.2.10.5. Acta de Indicios de Responsabilidad Penal .......................................... 56
2.2.10.6. Procedimientos y Trámites Administrativos ........................................ 57
2.2.10.7. Trámite Administrativo ........................................................................ 61
2.3. IDEA A DEFENDER O PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN ......................... 61
2.4. CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES ................................................. 62
2.5. DEFINICIÓN TÉRMINOS BÁSICOS ............................................................... 62
CAPÍTULO III ............................................................................................................... 64
METODOLOGÍA ........................................................................................................... 64
3.1. DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR .............................. 64
3.1.1.1. Observación ....................................................................................... 64
3.1.1.2. Recolección de Información.............................................................. 64
3.1.1.3. Triangulación .................................................................................... 64
3.1.2.1. Histórico - Lógico ................................................................................... 65
3.1.2.2. Analítico – Sintético ............................................................................... 65
3.1.2.3. Inductivo – Deductivo ............................................................................ 65
3.1.2.4. Sistémico-Matemático ............................................................................ 65
3.1.2.5. Exegético ................................................................................................ 66
3.2. DISEÑOS DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................ 66
2.2.9. Procedimiento penal del juzgamiento por delito de peculado....................... 47
2.2.10. El Informe con indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría
General del Estado en el delito de peculado. .......................................................... 51
2.4.1. Variable Independiente: ................................................................................ 62
2.4.2. Variable Dependiente: ................................................................................... 62
3.1.1. Métodos Empíricos ....................................................................................... 64
3.1.2. Métodos Teóricos .......................................................................................... 65
xi
3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES ...................................... 67
3.4. POBLACIÓN Y MUESTRA ........................................................................... 68
3.5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ...................... 70
3.6. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS ..................... 70
3.7. TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS ................. 70
CAPÍTULO IV ............................................................................................................... 71
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS .............................................. 71
CAPÍTULO V ................................................................................................................ 82
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ............................................................. 82
5.1. CONCLUSIONES ........................................................................................... 82
5.2. RECOMENDACIONES .................................................................................. 84
CAPÍTULO VI ............................................................................................................... 85
LA PROPUESTA ........................................................................................................... 85
6.1. DATOS INFORMATIVOS ............................................................................. 85
6.2. ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA ...................................................... 86
6.3. JUSTIFICACIÓN ............................................................................................ 86
6.4. OBJETIVOS .................................................................................................... 87
6.5. DESARROLLO DE LA PROPUESTA .......................................................... 88
3.2.1. Explicativo – Descriptivos ............................................................................ 66
3.2.2. Cuantitativa y Cualitativa .............................................................................. 66
3.4.1. Población ....................................................................................................... 68
3.4.2. Muestra .......................................................................................................... 69
3.5.1. Fichaje - Lectura Científica ........................................................................... 70
3.5.2. Encuesta y Entrevista .................................................................................... 70
6.1.1. Localización .................................................................................................. 85
6.1.2. Beneficiarios.................................................................................................. 85
6.4.1. Objetivo general ............................................................................................ 87
6.4.2. Objetivos específicos..................................................................................... 87
6.4.3. Resultados esperados..................................................................................... 87
xii
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................... 93
ANEXOS ........................................................................................................................ 96
6.5.1. Planificación de Actividades, tiempo y recursos. ......................................... 88
6.5.2. Presupuesto y financiamiento........................................................................ 89
6.5.3. Fundamentación de la propuesta ................................................................... 89
6.5.4. Desarrollo de la propuesta ............................................................................. 89
6.5.5. Conclusiones y recomendaciones de la propuesta. ....................................... 92
xiii
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro 1: Operacionalización de las Variables .............................................................. 67
Cuadro 2: Población ....................................................................................................... 68
Cuadro 3: Cronograma de Actividades .......................................................................... 88
xiv
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1: Pregunta 1 ...................................................................................................... 71
Gráfico 2: Pregunta 2 ...................................................................................................... 72
Gráfico 3: Pregunta 3 ...................................................................................................... 73
Gráfico 4: Pregunta 4 ...................................................................................................... 74
Gráfico 5: Pregunta 5 ...................................................................................................... 75
Gráfico 6: Pregunta 6 ...................................................................................................... 76
Gráfico 7: Pregunta 7 ...................................................................................................... 77
Gráfico 8: Pregunta 8 ...................................................................................................... 78
Gráfico 9: Pregunta 9 ...................................................................................................... 79
Gráfico 10: Pregunta 10 .................................................................................................. 80
xv
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1: Pregunta 1 ......................................................................................................... 71
Tabla 2: Pregunta 2 ......................................................................................................... 72
Tabla 3: Pregunta 3 ......................................................................................................... 73
Tabla 4: Pregunta 4 ......................................................................................................... 74
Tabla 5: Pregunta 5 ......................................................................................................... 75
Tabla 6: Pregunta 6 ......................................................................................................... 76
Tabla 7: Pregunta 7 ......................................................................................................... 77
Tabla 8: Pregunta 8 ......................................................................................................... 78
Tabla 9: Pregunta 9 ......................................................................................................... 79
Tabla 10: Pregunta 10 ..................................................................................................... 80
xvi
TEMA: “Es procedente hablar de prejudicialidad previo a iniciar el procedimiento de la acción
penal en el delito peculado”
Autor: Andrés Darío García Heredia
Tutor: Dr. MSc. Andrés Sebastián Benítez Triviño
RESUMEN
La investigación presente tiene como objeto analizar dentro del delito de peculado, la
controversia que se ha desarrollado al incorporarse en el Código Orgánico Integral Penal, en el
último inciso de su art. 581; en el cual se determina que para iniciar la acción penal es necesario
que se realice un informe por parte de la Contraloría General del Estado previo a iniciar la
acción penal, en donde se ha encontrado que estudios y tratadistas han considerado que este
informe conlleva elementos necesarios para ser considerado como un nuevo caso de
Prejudicialidad; por lo que se vio necesario que se aclare si puede ser determinado como tal.
Tras la investigación se demostró que el informe de auditoría no puede ser un nuevo caso de
prejudicialidad puesto que no reúne la condición de una sentencia, que es determinada por un
juez y no por un ente administrativo como es el caso de la Contraloría, con lo que se ha
verificado que como lo tipifica la ley penal este informe es un Presupuesto de Procedibilidad
que se lo debe tratar como un requisito indispensable para el inicio de la acción penal en el cual
se determina si existen indicios de responsabilidad penal para el peculado que es cometido por
los servidores públicos, y tras dilucidar esta controversia, se encontró una falencia en este
artículo puesto que a más de existir delitos de peculado cometido por servidores públicos ,el
COIP también incorpora en el art. 278, los delitos de peculado financiero en su articulado, pero
para conocer cómo se inicia la acción penal en este tipo de delito identificamos que en su art.
581, no se menciona esta diferencia por lo que cabe establecer que el informe realizado por la
Contraloría no es necesario para todos los delitos de peculado, pues este informe cabe en los
delitos de peculado cometido por los servidores públicos más no para el peculado financiero, ya
que ni la Constitución, ni la ley orgánica de la Contraloría General del Estado le otorgan
funciones para determinar indicios penales en este tipo de delitos de peculado, puesto que quien
tiene injerencia en el sistema financiero es la Superintendencia de Bancos y la Superintendencia
de Economía Popular y Solidaria; con lo que en la práctica no trae efectividad a los procesos
judiciales para este delito, lo cual produce confusión para que se los pueda sancionar de la
mejor manera, por lo que en la propuesta se ha visto la necesidad que exista la reforma, en
donde aclare que el informe de auditoría sea necesario para los delitos cometidos por los
servidores públicos más no para el peculado financiero , estableciendo que los fiscales sin
necesidad de ningún informe inicien la acción penal para los delitos de peculado financiero.
PALABRAS CLAVE: PECULADO / INFORME DE AUDITORÍA / PREJUDICIALIDAD
/ PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD / SISTEMA FINANCIERO /SERVIDORES
PÚBLICOS.
xvii
TITLE: “Is speaking from preliminary previous to start the procedure of prosecution of the
crime of embezzlement”
Autor: Andrés Darío García Heredia
Tutor: Dr. MSc. Andrés Sebastián Benítez Triviño
ABSTRACT
This research aims to analyze embezzlement in the controversy that has developed to be
incorporated into the penal code integrated in the last paragraph of the art. 581; in which it is
determined to start criminal action is necessary to make a report by the General Comptroller to
initiate criminal action, where it has been found that studies and authors have considered that
this report brings necessary elements to be considered as a new case of preliminary; so it was
necessary to clarify whether it can be determined as such. After investigation showed that the
audit report cannot be a new case of preliminary since it doesn´t have the condition of a
judgment, which is determined by a judge and not by an administrative body such as the
Comptroller, with what has been verified as typical law this report is a Estimate of
Procedurability to be treated as essential for the initiation of criminal action in which it is
determined whether there is evidence of criminal liability for embezzlement is committed
requirement by public workers and then to elucidate this controversy one flaw was found in this
article since there over crimes of embezzlement committed by public workers, the COIP also
incorporated into the art. 278 financial embezzlement offenses in its articles but to know how
the criminal action is initiated in this type of crime identified in its art. 581, this difference so
you would not mention establish that the report by the Comptroller is not necessary for all
crimes of embezzlement, as this report include the crimes of embezzlement committed by public
workers but not for financial embezzlement, since neither Constitution nor the Organic Law of
the General Comptroller will provide functions to determine criminal evidence in these types of
crimes of embezzlement, who has since interference in the financial system is the
Superintendency of Banks and the Superintendency of Popular and Solidarity Economy; so that
in practice doesn´t bring effectiveness to judicial for this offense or crime, which causes
confusion that they can be penalized in the best way, so that the proposal has been necessary to
have the reform, where clarify that the audit report must be necessary for crimes committed by
public workers but not for financial embezzlement, establishing that prosecutors without any
report initiate criminal proceedings for offenses of financial embezzlement, prosecutors
establishment need for any report initiated criminal actions for embezzlement financial crimes.
KEYWORDS: EMBEZZLEMENT / AUDIT REPORT / PRELIMINARY / ESTIMATE OF
PROCEDURABILITY / FINANCIAL SYSTEM / PUBLIC WORKERS.
1
INTRODUCCIÓN
A través de la historia ha existido funcionarios que incumpliendo con sus
obligaciones, han sustraído dinero público en beneficio propio o para beneficio de
terceros cometiendo así actos indebidos los cuales debían ser castigados por la sociedad.
Es así que desde la Época Romana existió el cometimiento de estos actos
indebidos los cuales influyeron en el desarrollo de la sociedad por lo que resulta
ineludible de mencionar que en la sociedad ecuatoriana ha estado presente en varios
casos malos, funcionarios e inclusive y lamentable decirlo han estado involucrados
presidentes; tal es el caso del recordado feriado bancario en el cual estuvo involucrado
el ex mandatario Jamil Mahuad.
Por lo cual es indispensable tener un vasto conocimiento sobre el tema, para que
haya una efectiva sanción hacia estos delitos cometidos por malos funcionarios los
cuales afectan al Estado y porque no decir a la ciudadanía en general, el delito de
peculado ha estado presente en nuestra legislación penal desde hace ya varias décadas y
ahora en la actualidad también se ha incorporado al COIP este hecho punible; por lo que
es menester estudiar todo lo concerniente a este delito, como es el procedimiento el cual
se debe seguir antes de iniciar el proceso judicial para que se dé la sanción respectiva a
quien cometa este delito.
El capítulo I, trata la problemática del tema planteado, anotando las preguntas
directrices con lo cual se determina el objetivo general y los específicos, añadiendo la
justificación a la presente investigación.
En el capítulo II, se da a conocer el marco teórico para dilucidar el tema que
presenta el proyecto, con lo que conoceremos sobre el peculado, los tipos de peculado,
la prejudicialidad, los presupuestos de procedibilidad, las clases de responsabilidad,
como inicia la acción penal en este delito, el procedimiento que se sigue para este delito
lo cual nos servirá para el fin de la investigación.
En el capítulo III, se tratara sobre la metodología que se ha utilizado durante el
desarrollo de la investigación, determinando la población en la que se realizará la
2
investigación, teniendo como base las técnicas de procesamiento de datos y su
respectivo análisis, realizando así la caracterización de la propuesta.
En el capítulo IV, se da a conocer los resultados obtenidos en las encuestas
realizadas, las cuales contienen su respectivo análisis, para la mejor comprensión del
tema presente en el proyecto.
En el capítulo V, realizamos las conclusiones a las que se han llegado
posteriormente al desarrollado la investigación y recomendaciones que se han planteado
para una mejor comprensión al proyecto.
En el capítulo VI, se ha desarrollado la propuesta la cual tiene un fin legislativo,
para tener un claro procedimiento previo a iniciar la acción penal en los delitos de
peculado.
3
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El peculado ha sido un delito de vital importancia desde épocas antiguas, puesto
que ha existido malos funcionarios de la administración pública desde hace ya muchos
años; ha sufrido transformaciones considerables en la sociedad ecuatoriana
encontrándose así en el ya derogado Código Penal y ahora en el nuevo y vigente Código
Orgánico Integral Penal, incorporando este delito en al art. 278 en donde nos establece
cuando se sanciona el peculado, y siendo fundamental para este proyecto el análisis del
art. 581 en el cual nos hace referencia a la resolución dada por la Corte Nacional de
Justicia que consta en el Registro Oficial 154 de 19 de marzo del 2010; en el que se
estableció que previo a iniciar el procedimiento judicial en el delito de peculado se
exige que haya un informe previo el cual determine sí existe o no una responsabilidad
penal, el cual es realizado de la Contraloría General del Estado; con los resultados de
este informe la fiscalía puede iniciar la instrucción fiscal tendiente a investigar si existe
o no las pruebas necesarias para la imputación de este delito.
Por lo que es necesario conocer la importancia de este informe ya que han
surgido dudas de si llega a ser un nuevo caso de Prejudicialidad puesto que se necesita
la realización del informe de auditoría para que así la fiscalía pueda iniciar la acción
penal, entonces es necesario determinar y clarificar la duda que ha surgido para varios
abogados y tratadistas ya que no ha existido un estudio hacia este tema de suma
importancia sabiendo de antemano la existencia de muchos casos de peculado en el
Ecuador; con lo que se tendrá certeza de si es un presupuesto de procedibilidad como se
lo ha incorporado en el art. 581 del COIP o necesitaría una reforma si es que estuviera
enmarcado un nuevo caso de Prejudicialidad .
4
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Al tener que presentar un informe previo por parte de la Contraloría General del
Estado, el cual determina indicios de responsabilidad penal en los delitos de peculado;
ha surgido la duda de si este paso previo a la instrucción fiscal podría ser un nuevo caso
de Prejudicialidad?
1.3. VARIABLES
Variable Independiente:
1. Establecer si puede proceder un nuevo caso de Prejudicialidad a la acción penal
sobre el delito de peculado en el COIP.
Variable Dependiente:
1. Se determine si es necesario el informe realizado por la Contraloría.
2. Existencia de una mayor efectividad tendiente a la forma de conocer la acción
penal en el delito de peculado.
1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES
¿Qué es delito de peculado?
¿Cómo se define la Prejudicialidad, el presupuesto de procedibilidad y cuándo
proceden?
¿Es necesario el informe previo de la Contraloría General del Estado previsto para el
delito de peculado del art. 581 del COIP?
¿Podría caber o no un nuevo tipo de Prejudicialidad en el procedimiento para el
peculado?
¿Cuál es la manera más factible de iniciar la acción penal en los delitos de peculado?
5
1.5. OBJETIVOS
1.5.1. Objetivo General
1. Identificar dentro de lo que manifiesta en art. 581 del COIP, sobre la forma de
conocer la infracción penal para el delito de peculado; conociendo las funciones
que tiene la Contraloría General del Estado, para esclarecer las dudas de si se
podría establecerse un nuevo caso de Prejudicialidad previo a iniciar la acción
penal en este delito.
1.5.2. Objetivos Específicos
1. Conocer que es el delito de peculado y que clases existen.
2. Definir y saber cuándo procede la Prejudicialidad y el presupuesto de
procedibilidad.
3. Conocer el objetivo del informe previo que realiza la Contraloría y en que delito
de peculado cabe.
4. Determinar si el COIP en su art. 581 nos tipifica una nueva forma de
Prejudicialidad en el procedimiento previo a seguir para el delito de peculado.
5. Saber la forma más factible de iniciar la acción penal en los delitos de peculado.
1.6. JUSTIFICACIÓN
Conociendo la importancia del delito que se va tratar como es el peculado
sabiendo su trascendencia pues se trata de sancionar a funcionarios que en beneficio
propio o de terceras personas se adueñen de dinero que es público.
Cabe resaltar que el delito de peculado tiene su origen como un tipo penal
enmarcado en los delitos contra la Administración Pública, entendiéndose a esta como
la actividad que ejecuta el Estado, en todos sus ámbitos es decir, en el plano Legislativo,
Ejecutivo y Judicial, como organismos clásicos de un Estado. Es decir, al ser un delito
contra la Administración Pública, deberá entenderse que es un delito que atenta o
6
perturba la normal organización y desarrollo de las funciones que ejercen los
organismos públicos.
Ahora bien en cuanto al procedimiento. Hay que manifestar que la Corte
Nacional de Justicia (CNJ) resolvió que para el inicio de la instrucción fiscal en casos
de enriquecimiento ilícito y peculado, se requiera el informe previo de la Contraloría del
Estado, en el que se determinen los indicios de responsabilidad penal, siendo esta
resolución publicada en el Registro Oficial N° 154 del 19 de marzo del 2010, que surgió
tras la consulta formulada al Consejo Nacional de la Judicatura por la Contraloría
General del Estado.
Y transcrito lo manifestado en el Diccionario (Cabanellas, 2011), encontramos
que este término deriva del latín “prae judicium” que significa antes del juicio, y, por
PREJUDICIAL se entiende aquello “que requiere decisión previa al asunto o sentencia
principal. De examen y decisión preliminar, referido a ciertas acciones y excepciones”.
Es necesario que se haga la investigación necesaria tras la controversia de que
hay varios conocedores del derecho que creen estar frente a un nuevo caso de
Prejudicialidad en el COIP previo a iniciar una acción penal en el peculado, puesto que
se incorporó en el art. 581 del COIP lo manifestado por la Corte Nacional de Justicia en
el Registro Oficial número 154.
7
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL PECULADO
No hay duda alguna que el origen del peculado está en el Derecho Romano el
cual se deriva de la palabra Pecus que significa ganado, de este término menciono
Carmignani que se usaba porque en esto consistía la riqueza de las personas antiguas e
igualmente la riqueza en sí, del Estado Romano, con el tiempo Pes o Pecus constituyó
el medio más común de cambio o de moneda, con el tiempo los romanos aprendieron a
reunir la riqueza y acumularla, por consiguiente está acumulación se denominaba
pecunia; el hurto de la pecunia del Estado en ese entonces en un delito capital de
derecho público que recibió la denominación de peculatus. (Flores Uzcátegui, 1982)
El peculatus en ese entonces se definió como “hurto de dinero público o sagrado
cometido por quien lo conservaba, no por cuenta suya” (Cueva Carrión, 2008); claro
que con el paso del tiempo se ha ampliado este concepto y trataba ya no solo del hurto
de dinero público y sino también municipal.
Dentro de las doce tablas se encontraba el peculatus en la tercera categoría de los
delitos, las cual como se conoce comprendía de cuatro categorías, perduellio,
parricidium, furtum e inueria. El furtum comprendía; el hurto entre cónyuges, el hurto
que pertenecían a los dioses, el hurto de las cosechas, el hurto de los bienes del Estado;
y, el hurto de herencias. Por lo que se concluye que en Roma el delito de peculado hacía
referencia al hurto de los bienes del Estado.
Ahora bien; en el Estado ecuatoriano el delito de peculado podemos manifestar
que tuvo su incorporación en el siglo XIX, dentro del primer Código Penal ecuatoriano
que data de 1837, en la presidencia de Vicente Rocafuerte, el cual se encontraba el
Título séptimo como: De los delitos de los funcionarios públicos en el ejerció de sus
funciones, Capitulo III: Del extravió, de usurpación, y malversación de los caudales y
8
rentas de los pueblos y establecimientos públicos; encontrándose en la actualidad
tipificado en el nuevo y vigente Código Orgánico Integral Penal.
2.1.1. Peculado a través de los diferentes Códigos Penales Historia del Delito de
Peculado en el Ecuador
Entonces para clarificar más como se ha desarrollado el delito de peculado en el
Ecuador vamos hacer una breve reseña tomando en consideración lo manifestado en el
libro de (Cueva Carrión, 2008) y en la tesis de (Quintero Erazo, 2013):
El primer Código Penal Ecuatoriano, aprobado por el Congreso Nacional, que fue
presidido por Juan José Flores y sancionado por Vicente Rocafuerte el 17 de abril 1837,
establece en lo referente “a los delitos contra la causa pública” en los títulos sexto y
séptimo de los delitos contra la Hacienda Nacional.
El Capítulo I del referido Código, trata “Del extravío, malversación, mala
administración de los caudales y efectos de la Hacienda Nacional, tipificados en los
artículos 240 al 332; mientras que, los delitos de los Funcionarios Públicos en el
ejercicio de sus funciones constaban en los artículos 369 al 371, inclusive, los que van
en contra de la Hacienda Pública, o lo que en la actualidad podemos llamar
Administración Pública, en esta época se tenía influencia de la legislación Español, que
sirvió de base para la elaboración de nuestra norma. Entonces se nota a ver la
preocupación del gobierno por esta clase de delitos, con la expedición de disposiciones
legales, con el afán de precautelar el interés nacional, sancionando a aquellos sobre
quienes recaigan las responsabilidades.
Luego tenemos el segundo Código Penal fue elaborado por la Asamblea Constituyente
del 23 de octubre de 1871, promulgado el 3 de noviembre del mismo año por el
Presidente Gabriel García Moreno, en este Código las disposiciones sobre malversación
y peculado se encuentran reducidas a un sólo artículo, que era el 257, perteneciente al
Capítulo IV, relativo a los “Abusos y Concusiones cometidos por funcionarios
públicos”. Del Título IV cuyo epígrafe es: “De los crímenes y delitos contra el orden
público, cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus funciones”, el cual
manifestaba lo siguiente:
9
Art. 257; Serán castigados con reclusión de tres a seis años, todo empleado
público, toda persona encargada de un servicio público, que hubiere abusado
de dineros públicos o privados, de efectos que lo representen, de piezas,
títulos, documentos, o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en
virtud o razón de su cargo.
Hubo pequeñas variaciones formales y de redacción, el que elimina el término
“malversación” y “malversado” y emplea en cambio de ellos, el Código Penal
Ecuatoriano, los términos “abusos” y “abusado”. La introducción de este término en
nuestra tipificación penal produjo más eficiencia al delito de peculado, al núcleo del
cual se deriva el tipo delictivo.
En el Tercer Código Penal, que aparece en el año 1889, promulgado por el Dr. Antonio
Flores Jijón, dentro del artículo 256, se encontraba citado el delito de peculado y su
texto es casi igual al anterior referido al del año 1871.
El Cuarto Código Penal Este Código fue incorporado por el general Eloy Alfaro el 26
de mayo de 1.906, en este cuerpo de legal, el delito de peculado se lo tipificaba en el
Art. 225 que fue instituido con redacción similar al anterior Código.
El Quinto Código Penal, fue expedido por el General Alberto Enríquez Gallo en 1.938,
en cambio en este Código, el delito de peculado se encontraba tipificado en el Art. 236
con idéntica redacción al anterior.
El Código Penal de 1.953 y el Código de Procedimiento Penal de 1.955;
estos dos cuerpos legales fueron publicados el primero en el Registro Oficial
No. 352 de 29 de octubre de 1.953 y el Código de Procedimiento Penal se lo
publicó en el Registro Oficial No. 875 de 11 de julio de 1.955, por la misma
Comisión de Legislación; de igual manera, en este Código no se encuentran
mayores variaciones en cuanto al delito materia de la investigación, pues
sólo varía la numeración del artículo que tipifica al delito de peculado.
Los Códigos Penales y de Procedimiento Penal de 1.960. Estos Códigos
fueron aprobados el 22 de abril y el 9 de mayo de 1.960, respectivamente,
por la Comisión Legislativa Permanente y fueron publicados en el Registro
Oficial No. 1202 del 20 de agosto de 1.960. En dichos Códigos a partir del
10
artículo 233 del primero de los citados y 346 del segundo, se reproducen las
disposiciones sustantivas y adjetivas de los Códigos de 1.953 y 1.955.
Dentro del Código Penal es suprimido el inc. 3ro, habida cuenta del
contenido del Acuerdo de la Asamblea Constituyente dictado el 3 de
septiembre de 1.946, publicado en el Registro Oficial No. 686 de 13 de los
mismos mes y año. En estos Códigos se han hecho pequeñas supresiones y
modificaciones, en su mayor parte a las necesidades de redacción y otras de
trascendencia, como la inclusión de los Bancos de Sistema de Créditos de
Fomento, la supresión de la palabra “todos” referente a la responsabilidad
solidaria por las indemnizaciones; el cambio de género de las palabras
“autor” y “fueros”.
Los Códigos Penales y de Procedimiento Penal de 1.971. Estos cuerpos de
leyes fueron elaborados en la administración del Dr. José María Velasco
Ibarra, por una Comisión Jurídica, publicados el 22 de enero de 1.971. En
esta edición el delito de peculado se encuentra bajo el Titulo III “De los
delitos contra la Administración Pública”, en el Capítulo V que trata “De la
violación de los deberes de Funcionarios Públicos, de la Usurpación de
Atribuciones y de los Abusos de Autoridad”, se lo tipifica en el artículo 257,
en este artículo se cambian algunas palabras “de las Cajas de Previsión
Social” por “del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social”, se suprime el
inciso 2do del referido Código, referente a la responsabilidad solidaria de los
cómplices y encubridores, pues el término “autores” se halla comprendido en
la parte principal del artículo en mención, también se suprimen los 62 incisos
3ro y 4to que se refieren a la acción de cobro y la prescripción de la pena y
la inaplicabilidad de la Ley de Gracia y el abandono de la acción penal
respectivamente. En la parte final del Capítulo V de la Codificación de 1.971
se agrega el artículo 276 que trata de la inaplicabilidad de la Libertad
Condicional en los casos determinados en el referido artículo.
El Código de Procedimiento Penal de 1.971, en las disposiciones para el
juzgamiento de estas infracciones de peculado, ha variado sustancialmente
en su redacción y contenido. Así tenemos que a partir del artículo 376 de la
Codificación de 1.971 que correspondía al Art. 347 de la de 1.960 reconoce
los fueros y privilegios de que gozan ciertos funcionarios. La creación de los
Tribunales Especiales, se lo hace por Decreto Supremo No. 618, publicado
en el Registro Oficial No. 105 de 19 de julio de 1.972, en este Decreto son
importantes los artículos 7 y 11 por contener un especial procedimiento para
el trámite del delito de peculado, sancionado por el artículo 257 del Código
11
Penal. Dicho procedimiento no sólo que contemplaban términos sumarios
para la organización del juicio, sino que regula el detalle de las actuaciones
del juez y singularmente el auto inicial, se establece además que es posible
iniciar el enjuiciamiento aún en el caso de que el sindicato se encuentra
prófugo y que la sentencia se dictare “este o no presente el reo en el lugar del
juicio y haya o no comparecido a la defensa. En materia de determinación de
responsabilidades, merecen destacarse los incisos 3ro, 5to y 6to del Articulo
7, expresaba: “En el auto inicial se ordenará la detención del sindicato, si
fuere del caso y se dictaran medidas precautelarías, para asegurar las
consecuencias económicas del juicio, etc.” La ley que crea los Tribunales
Especiales fue objeto de sucesivas reformas mediante Decretos Nros. 1445,
278 y 87, publicados en su orden en los Registros Oficiales Nros. 208 de 20
de diciembre de 1.972, 272 de 26 de marzo de 1.973 y 480 de 25 de enero de
1.974.
Finalmente, por Decreto Supremo No. 888, publicado en el Registro Oficial
No. 631 de 4 de septiembre de 1.974, fueron suprimidos los Tribunales
Especiales y la materia de su competencia fue devuelta a los Jueces
ordinarios. Sin embargo, se dispuso que la tramitación de los delitos que
eran de su conocimiento, que debían efectuarse de acuerdo con las normas
del Decreto No. 618 “en cuanto fuere aplicables, a excepción de los recursos,
se sujetaban a lo establecido en el procedimiento penal común”. La Corte
Suprema de Justicia del Ecuador, atendiendo una consulta respecto de ciertas
dudas que se habían relacionado con el citado tema, expidió una Resolución,
la misma que se publicó en el Registro Oficial No. 91 del 16 de octubre de
1.975, por la que declaro lo siguiente: “hallándose vigente el Decreto No.
618 y sus artículos 7 y 11, no cabe que en la tramitación de las causas a que
éste se refiere, se apliquen principios 64 de justicia universal, disposiciones
del Código de Procedimiento Penal o preceptos constitucionales”. Por
Decreto Supremo No. 1429, publicado en el Registro Oficial No. 337 del 16
de mayo de 1977, se dictó la Ley Orgánica de Administración Financiera y
Control, norma legal que actualmente se encuentran en vigencia.
Una vez visto una pequeña reseña del peculado en el Ecuador el cual nos abre un
panorama para entender como ahora en la actualidad se encuentra incorporado en el
COIP y nos da a denotar que ha sido un delito que estado presente en las diferentes
épocas del país, es importante manifestar de que trata tanto la Prejudicialidad como el
12
Presupuesto de Procedibilidad; la cual implica la presencia de una resolución para él un
caso y la otra de un requisito previo a la instancia judicial en materia penal, la cual es
una cuestión perteneciente a otro orden jurisdiccional o al mismo que no es posible
acumular pero cuya resolución puede influir de manera decisiva en aquélla que ponga
fin al proceso denominado principal.
Sin duda alguna tras conocer la relevancia que ha tenido y tiene este delito dentro la
sociedad ecuatoriana, surge la necesidad de conocer cualquier interrogante que surja del
peculado por lo que se ve necesario dilucidar dentro de nuestro ordenamiento jurídico
si en el procedimiento a seguir del delito de peculado se encuentra inmerso un nuevo
tipo de Prejudicialidad ya que dentro del proceso a seguir en este delito se encuentra un
informe el cual es realizado por la Contraloría General de Estado; el cual influye de
manera decisiva en dar inicio a la acción penal y ha dado paso para que exista esta
controversia o de igual forma que quede justificado por qué no es un caso que se puede
enmarcar como Prejudicialidad.
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
Para analizar con detenimiento este tema es indispensable conocer a cabalidad
los conceptos de Peculado, Prejudicialidad y Presupuesto de procedibilidad.
2.2.1. Peculado
2.2.1.1. Etimología
Para iniciar la investigación se debe manifestar que la palabra “peculado deriva del latín
peculatus-us; peculatus proviene del término latino pecu el cual significa ganado”
(Flores Uzcátegui, 1982), de igual manera con esto se formó las palabras que significan:
Pecunia-ae: Dinero moneda, riqueza; y,
Peculiam: Caudal, riqueza adquirida con la industria o con la economía
13
Entonces el peculado en su origen se refirió al hurto del dinero del Estado; del
emperador que en ese entonces se confundían los recursos de este con los recursos
públicos.
2.2.1.2. Definición
Es claro decir que no hay una sola definición sobre peculado y que éste ha
correspondido definirse según las diferentes legislaciones en materia penal, de igual
forma los tratadistas han dado definiciones diversas sobre el peculado y haces un
recuento de algunas de las más importantes y conocidas:
Para Cabanellas el peculado “es la Sustracción, apropiación o aplicación indebida de los
fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración”.
(Cabanellas, 2011)
Carrara manifiesta que el peculado “Es la Apropiación de cosas públicas cometida por
una persona investida de algún cargo público, a la cual, precisamente en razón de éste,
le fueron entregadas, con la obligación de conservarlas y devolverlas, las cosas de que
se apropia”. (Carrara, 1994)
Maggiore define que Peculado es la apropiación de dinero o de una cosa mueble,
perteneciente a la administración pública, cometida por un funcionario público o el
encargado de un servicio público, que por razón de su carga está en posesión de esos
bienes.
Escriche menciona que peculado es la Sustracción de caudales del erario público, hecha
por las mismas personas que los manejan.
Carlos Molina Aerrubia nos dice en un sentido más jurídico y teniendo como referencia
a la época actual que se entiende por peculado la incorrecta aplicación de las cosas o
efectos confiados a un funcionario que tenía el encargo de darles un fin previamente
convenido o establecido.
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También peculado se menciona:
El funcionario público o el encargado de un servicio público que, teniendo
por razón de su cargo o de su servicio, la posesión de dinero o de otra cosa
mueble, perteneciente a la administración pública, se los apropie o los
distraiga en provecho propio o ajeno. (Flores Uzcátegui, 1982)
Tras revisar estas definiciones podemos manifestar que el peculado tiene que ver la
apropiación no solo de dinero sino de igual manera en bienes, perteneciente a la
administración pública por parte de un servidor público el cual lo hace con voluntad y
conciencia en beneficio propio o para terceras personas.
2.2.1.3. Clases de Peculado
Las clases de peculado que vamos a manifestar son tomadas del libro (Cueva Carrión,
2008), que son las comúnmente utilizadas por las diversas legislaciones ya que como se
manifestó en cada país existen definiciones diferentes sobre peculado por lo tanto, no
todas las clases de peculado mencionadas en la investigación se encuentran en la
legislación penal ecuatoriana:
Por Apropiación:
Se tiene claro que el peculado por apropiación como su nombre lo indica se encuentra
presente cuando se da la sustracción o apropiación por parte de la persona encargada de
cosas de la administración pública que las utiliza para benefició propio o de terceros.
Por extensión:
El peculado por extensión es claro ya que radica en que la persona que sustrae bienes
pertenecientes a instituciones o empresas en las que sea parte el Estado; a instituciones
que se dedican a la beneficencia, a la defensa civil o a la educación; no es un servidor
público sino una persona particular, que utiliza de forma ilegal e indebida estos bienes.
15
Por omisión:
El peculado por omisión lo comete el receptor de impuestos, tasas o contribuciones
cuando no los consignan en el término legal establecido en la ley en el caso de personas
jurídicas que por supuesto están representadas por una persona natural.
Por error ajeno:
El peculado por error ajeno consiste en que cuando un servidor público por error ajeno
ha recibido dinero o bienes pertenecientes a la administración pública y se apropia de
estos en beneficio propio o de terceros.
Culposo:
El peculado culposo se da por negligencia o imprudencia de un servidor público con lo
que se da la pérdida o el daño de bienes que son pertenecientes al Estado ya sea en
instituciones o empresas de las cuales forme parte.
Propio:
El peculado propio es una figura delictiva, que tiene como elementos típicos que el
sujeto activo sea un funcionario público, entendiéndose como tal aquel que realiza la
función pública, se trata de un delito especial propio, no todo funcionario público será
autor de este delito, el tipo penal exige que la administración, percepción o custodia de
los bienes públicos deben haber sido confiados al funcionario público en base al cargo
que ocupa, requiriéndose la existencia de una relación funcional especifica.
Impropio:
En el Peculado Impropio, encontramos verbos rectores alternativos del comportamiento
típico, estos son apropiarse y utilizar, existe apropiación cuando el sujeto activo realiza
actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad del Estado y que el
agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente administración o
custodia; y; utilizar es servirse del bien como ejercicio de una ilícita propiedad sobre el
mismo y que excluye de ella al estado, esta forma delictiva también se denomina
peculado por extensión, incluidos los particulares en el caso del sistema financiero, el
denominado peculado impropio requiere por parte del agente un acto de disposición de
los bienes, caudales o efectos sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad.
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2.2.1.4. Sujetos del Peculado
Existen dos tipos de sujeto que intervienen en el delito de peculado
El sujeto activo
Hay que manifestar que el delito de peculado en el Ecuador en la misma figura delictual
se la ha divido en peculado donde intervienen los recursos públicos con el peculado
cometido en instituciones del Sistema Financiero.
Entonces observamos que los sujetos activos del peculado cometido a recursos públicos,
en el que necesariamente debe existir un servidor público que es quien abusa de los
bienes para su provecho propio o para un tercero, pero claro eventualmente puede
existir como beneficiario, este último que no necesariamente debe tener la calidad de
servidor público. La Constitución de la República en la última parte del Art. 233 cuando
luego de abordar la imprescriptibilidad y el juzgamiento en ausencia para los servidores
públicos responsables de delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento
ilícito, concluye diciendo: “Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos
delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”. (Nacional, 2008)
De igual manera tenemos a los sujetos activos del delito de peculado cometido en
instituciones del sistema financiero, los cuales según la normativa actual pueden ser los
ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional que
realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de
los directorios y de los consejos de administración de estas entidades y las personas que
obtengan o concedan créditos vinculados, relacionados o intercompañías.
El sujeto pasivo
El sujeto pasivo se divide en dos casos se podría manifestar, esto es en el caso
del peculado cometido sobre recursos públicos, el sujeto pasivo no es otro que la
administración pública, definida en el Art. 227 de nuestra Constitución como “ un
servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad,
jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación,
17
planificación, transparencia y evaluación”, mientras que en el caso del peculado
cometido en las instituciones del sistema financiero, si el referido abuso se comete sobre
los bienes o dineros de la institución financiera y no afecta su normal actividad el sujeto
pasivo será la misma entidad, más si ilícito produce u ocasiona el cierre de la institución
financiera los sujetos pasivos serán todos los depositantes de la referida entidad.
El Art. 233 de la Constitución de la República del Ecuador prescribe que el
delito de peculado, al igual que otros tres delitos conocidos como de corrupción: el
cohecho, la concusión y el enriquecimiento ilícito, son imprescriptibles y los juicios se
realizarán incluso en ausencia de los acusados, además señala que ningún servidor
público estará exento de responsabilidades por los actos cometidos en el ejercicio de sus
funciones o por sus omisiones.
2.2.2. El delito de peculado en el Código Orgánico Integral Penal.
El delito de peculado fue incluido en el Código Orgánico Integral Penal, publicado en el
Suplemento del Registro Oficial No 180 del 10 de Febrero del 2014, dentro del capítulo
quinto denominado “Delitos contra la Responsabilidad Ciudadana”, Sección Tercera 11
Delitos contra la eficiencia de la administración pública”, artículo 278, que
posteriormente fue reformado en su cuarto inciso mediante la Trigésima Séptima
Disposición Reformatoria del Código Orgánico Monetario y Financiero publicado en el
Segundo Suplemento del Registro Oficial Nº 332 del Viernes 12 de septiembre de 2014,
que expresa:
Artículo 278.- Peculado.- Las o los servidores públicos y las personas que
actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del
Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio
o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de
bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los
representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o
razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a
trece años.
Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de
terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades
del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o
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incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de
cinco a siete años.
La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se
aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de
estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados
de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado
en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo
que ejercen o han ejercido.
Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores,
ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional
o entidades de economía popular y solidaria que realicen actividades de
intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los
directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que con
abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente, se
apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los
representen, causando directamente un perjuicio económico a sus socios,
depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dineros,
serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o
intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta
clase de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será
sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el
cometimiento de este ilícito y a la persona que preste su nombre para
beneficio propio o de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en
el inciso anterior.
Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán
incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo
público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía
popular y solidaria que realicen intermediación financiera. (Código Orgánico
Integral Penal, 2014)
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Para entender de mejor manera lo tratado en este artículo nos referimos a lo mencionado
por el Dr. Ernesto Albán Gómez el que habla sobre el peculado y manifiesta que:
La apropiación es una manera indebida de hacer suyos los bienes cualquiera
que este sea, es un delito contra la propiedad del estado, es un delito contra
el patrimonio, consistente en el apoderamiento de bienes ajenos, con
intención de hacerlos suyos a través de cualquier medio, en virtud o razón de
su cargo. La persona encargada de la administración de los bienes debe
salvaguardar los bienes que le han sido encargados, pero que le pertenecen al
Estado y reintegrarlos en el momento solicitado. (Alban Gómez, 2011)
También Carrara acorde a lo que se manifiesta en la ley penal ecuatoriana menciona al
peculado como: La apropiación de cosas públicas cometida por una persona investida de
algún cargo público, a la cual, precisamente en razón de éste, le fueron entregadas, con
la obligación de conservarlas y devolverlas, las cosas que se apropia. (Carrara, 1994)
Es importante entonces establecer que en el artículo 278 del COIP, se describe de
manera clara cuales son las personas que intervienen en esta clase de delitos y cuando
llegan a incurrir en el cometimiento de este delito. Al distraer los bienes del Estado, por
parte de servidores públicos, se refiere a que personas que ostentan esa calidad, por
cualquier razón deciden incumplir con sus obligaciones, dando como resultado el que
los bienes pertenecientes al Estado y que estaban bajo su administración o cuidado,
pierdan el objetivo y se desvíen hacia otro punto, donde podrán ser utilizados para
beneficiarse o beneficiar a otra persona con la utilización de estos. Si los sujetos
referidos en el primer inciso utilizan, a favor propio o de terceras personas, trabajadores
remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector
público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con
pena privativa de libertad de cinco a siete años; la misma pena se aplicará cuando los
sujetos detallados en el primer inciso se aprovechen económicamente, en beneficio
propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y demás
documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o
hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del
cargo que ejercen o han ejercido.
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2.2.2.1. Tipificación y sanción
Según Guillermo Cabanellas en su diccionario jurídico elemental sobre la tipificación
del delito de peculado dice:
Por su naturaleza, es un delito que siempre requiere dolo directo debido a
particularidades, como excusas para este delito, doctrinariamente, solo se aceptan el
error y la ignorancia; es un delito de consumación instantánea, acepta tentativa (si el
funcionario actúa con voluntad y conocimiento pero el delito no se consuma), en cuanto
a los sujetos, comete este delito quien sea un funcionario de un servicio público,
administrador de fondos, empleados bancarios, etc. (Cabanellas, 2011)
La sanción al cometimiento del delito de peculado será con pena privativa de la libertad
de diez a trece años, si la infracción se refiere a funcionarios públicos determinadas en
la Constitución de la Republica que se apropien, distraigan, dispongan, o abusen de
bienes públicos o dineros privados en virtud de su potestad estatal en cualquier
institución del Estado, además en el caso que estos mismos empleados, utilicen
trabajadores remunerados por el estado, para beneficio propio o de un tercero, será
sancionado con pena privativa de la libertad de cinco a siete años, la misma pena se
aplica para los mismos sujetos, en caso de que se aprovechen de documentos secretos o
reservados que estén a su cargo.
También el tratadista Carlos Molina Aerrubia al referirse a la tipificación del delito de
peculado nos manifiesta que: En un sentido más jurídico y teniendo como referencia la
época actual, se entiende por peculado la incorrecta aplicación de las cosas, confiados a
un funcionario público que tenía el encargo de darles un fin previamente convenido o
establecido. (Jaramillo, 1999)
En este delito también establece una pena privativa de la libertad de siete a diez años
como sanción, en cuanto a la concesión y obtención de créditos vinculados, violando
expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la
institución financiera, a todas las personas que obtengan u otorguen los créditos, las que
intervengan para beneficio propio y las que presten su nombre ya sea para beneficio
propio o de un tercero.
21
Se observa también en el cuarto inciso del art. 278 del COIP que existe otro tipo de
peculado el cual va referido a los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados
de las instituciones del sistema financiero nacional o entidades de economía popular y
solidaria, así mismo los miembros de sus directorios y consejos de administración, que
con abuso de sus funciones, se apropien o distraigan de los bienes, causando un
perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuanta partícipes, o titulares de los
bienes, fondos o dineros, estableciendo una sanción privativa de la libertad de diez a
trece años con lo cual se enmarca la diferencia del peculado público ya que aquí son
otros los organismos de control distintos al que maneja la Contraloría General del
Estado diferente entonces al peculado público que se menciona en los otros incisos de
este artículo de la ley penal; por lo que también se debe hacer mención de lo que es el
peculado financiero.
2.2.3. Actividad financiera
Vamos establecer lo que es una entidad financiera, para ello vamos observar lo
que establece el Código Orgánico Monetario y Financiero para así entender de mejor
manera lo que abarca un peculado financiero:
Artículo 143.- Actividad financiera. Para efectos de este Código, actividad
financiera es el conjunto de operaciones y servicios que se efectúan entre oferentes,
demandantes y usuarios, para facilitar la circulación de dinero y realizar intermediación
financiera; tienen entre sus finalidades preservar los depósitos y atender los
requerimientos de financiamiento para la consecución de los objetivos de desarrollo del
país. Las actividades financieras son un servicio de orden público, reguladas y
controladas por el Estado, que pueden ser prestadas por las entidades que conforman el
sistema financiero nacional, previa autorización de los organismos de control, en el
marco de la normativa que expida la Junta de Política y Regulación Monetaria y
Financiera. (Código Orgánico, Monetario y Financiero, 2014)
Ahora bien el Sistema Financiero Nacional está integrado por el sector financiero
público, el sector financiero privado y el sector financiero popular y solidario.
22
El Sector Financiero Público está compuesto por Bancos y Corporaciones y el Sector
Financiero Privado por Bancos múltiples y Bancos especializados y el Código Orgánico
Monetario y Financiero los establece de la siguiente manera:
- “Banco múltiple es la entidad financiera que tiene operaciones autorizadas en dos o
más segmentos de crédito” (Código Orgánico, Monetario y Financiero, 2014); y,
-“Banco especializado es la entidad financiera que tiene operaciones autorizadas en un
segmento de crédito y que en los demás segmentos sus operaciones no superen los
umbrales determinados por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera”
(Código Orgánico, Monetario y Financiero, 2014).
De servicios financieros como lo son los almacenes generales de depósito, casas de
cambio y corporaciones de desarrollo de mercado secundario de hipotecas y de servicios
auxiliares del sistema financiero, tal como el software bancario, transaccionales, de
transporte de especies monetarias y de valores, pagos, cobranzas, redes y cajeros
automáticos, contables y de computación y otras calificadas como tales por la
Superintendencia de Bancos en el ámbito de su competencia.
Los organismos de control en este caso son la Superintendencia de Bancos y la
Superintendencia de Economía Popular y Solidaria entonces vamos a ver que conlleva
cada una de estas instituciones.
2.2.3.1. La Superintendencia de Bancos
Podemos manifestar que:
Es un organismo técnico, con autonomía administrativa, económica y financiera,
cuyo objetivo principal es vigilar y controlar con transparencia y eficacia a las
instituciones del sistema financiero, de seguro privado y de seguridad social, a fin de
que las actividades económicas y los servicios que prestan se sujeten a la ley y atiendan
al interés general. Asimismo, busca contribuir a la profundización del mercado a través
del acceso de los usuarios a los servicios financieros, como aporte al desarrollo
económico y social del país. (Superintencia de Bancos, 2016)
23
2.2.3.2. El Sector Financiero Popular y Solidario.
De acuerdo al el Código Orgánico Monetario y Financiero en su art. 163 nos
menciona que está compuesto por Cooperativas de ahorro y crédito; Cajas centrales;
Entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales y cajas de ahorro; y, de
servicios auxiliares del sistema financiero, tales como: software bancario,
transaccionales, de transporte de especies monetarias y de valores, pagos, cobranzas,
redes y cajeros automáticos, contables y de computación y otras calificadas como tales
por la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria en el ámbito de su
competencia.
También son parte del sector financiero popular y solidario las asociaciones
mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda.
Las entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales y cajas de
ahorro se regirán por las disposiciones de la Ley Orgánica de la Economía Popular y
Solidaria y las regulaciones que dicte la Junta de Política y Regulación Monetaria y
Financiera.
2.2.3.3. La Superintendencia de Economía Popular y Solidaria
Es una entidad técnica de supervisión y control de las organizaciones de la economía
popular y solidaria, con personalidad jurídica de derecho público y autonomía
administrativa y financiera, que busca el desarrollo, estabilidad, solidez y correcto
funcionamiento del sector económico popular y solidario. (SEPS, 2015)
La SEPS es un organismo relativamente nuevo que inició su gestión el 5 de junio de
2012. Las atribuciones que la Ley le otorga a la Superintendencia, son las de ejercer el
control de sus actividades económicas; velar por su estabilidad, solidez y correcto
funcionamiento; otorgar personalidad jurídica a estas organizaciones, fijar tarifarios de
servicios; las de autorizar las actividades financieras que dichas organizaciones
desarrollen; levantar estadísticas, imponer sanciones y expedir normas de carácter
general.
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Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y
Solidario en su reglamento señala la las funciones que tiene son las de cumplir y hacer
cumplir las regulaciones dictadas por los órganos competentes; conocer y aprobar
reformas a los estatutos de las organizaciones; registrar nombramientos de directivos y
representantes legales de las organizaciones; registrar la adquisición o pérdida de la
calidad de integrante de las organizaciones; proponer regulaciones a los órganos
encargados de dictarlas y revisar informes de auditoría de las organizaciones.
2.2.3.4. Delito de peculado Financiero
Tras revisar estos antecedentes conocemos que existe el cometiendo del delito de
peculado en instituciones financieras en este caso son responsables de peculado los
funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema
Financiero Nacional o Entidades de Economía Popular y Solidaria que realicen
actividades de intermediación financiera, los miembros, vocales de los directorios y de
los consejos de administración de estas entidades, que con abuso de sus funciones
propias de su cargo disponen fraudulentamente de dinero, bienes privados que
representen, causando así directamente un daño económico a sus socios, depositarios o
titulares de los bienes o dineros.
Hay que aclarar que para el peculado realizado por las Entidades Financieras y de
Economía Popular y Solidaria, no tendría cabida el informe que realiza la Contraloría
General del Estado puesto que quien tiene injerencia en las entidades financieras es la
Superintendencia de Bancos y la Superintendencia de Economía popular y Solidaria
para el caso de las Cooperativas las que cumplen con este control y así se confirma en
la resolución No. 08-2015 Registro Oficial No. 539, de 09 de julio de 2015, la que
menciona que para iniciar la acción penal en este tipo de peculado se lo debe hacer
ningún informe previo con lo que fiscalía tendría la competencia de iniciar el proceso
judicial de forma directa, con lo que encontramos un problema en la ley ya que en el art.
581 no se ve esta diferenciación con los delitos de peculado publico donde si es
necesario un informe previo por parte de la Contraloría General del Estado, y claro está
que se ha expedido esta resolución por parte de la Corte Nacional de Justicia por la
confusión que ha traído esta inobservancia en la ley que de manera urgente se debería
25
esclarecer puesto que estamos en derecho publicó y se realiza lo que está dentro de la
ley.
2.2.4. Autores que consideran un nuevo caso de Prejudicialidad al Informe
realizado por la Contraloría.
Tras haber realizado una investigación sobre el peculado ahora nos enmarcamos en
conocer quienes han sido los autores que han sugerido que observe una cuestión
Prejudicial para el caso del Informe que debe ser realizado por la Contraloría General
del Estado, sabiendo de antemano que la controversia empieza desde los años 50 donde
los defensores de este delito de peculado, amparándose en lo dispuesto en los Arts. 132
y 234 de la Ley Orgánica de Hacienda, el cual es antecedente de nuestra Ley Orgánica
de Contraloría General del Estado, alegaban la Prejudicialidad de la acción penal por
peculado (Elizalde, 2015) y así podemos nombrar a algunos eminentes autores
nacionales la defendían en sus publicaciones (Acosta, 1984); (Bolivar, 1984),
conferencias y estudios (Guerrero, 1982); (Pasquel, 1979); con lo que sin duda alguna
marca una controversia que es importante dilucidarla; y claro está la duda surge con el
aparecimiento de resolución dada por la Corte Nacional de Justicia que consta en el
Registro Oficial 154 de 19 de marzo del 2010; en el que se estableció que previo a
iniciar el procedimiento judicial en el delito de peculado se exige que haya un informe
previo que determine sí existe indicios de responsabilidad penal, el cual es realizado de
la Contraloría General del Estado; y ya actualmente con la incorporación en la
normativa penal actual enmarcada en el Art. 581 del Código Orgánico Integral Penal
por lo que haremos mención a que es Prejudicialidad y que es un Presupuesto de
Procedibilidad para que se aclare esta controversia y tener certeza de lo que representa
el Informe de auditoría en los delitos de peculado claro está que sean cometidos por
servidores públicos.
2.2.5. Prejudicialidad
En el Diccionario Jurídico de Cabanellas, encontramos que este término deriva
del latín “prae judicium” que significa antes del juicio, y, por PREJUDICIAL se
entiende aquello “que requiere decisión previa al asunto o sentencia principal. De
26
examen y decisión preliminar, referido a ciertas acciones y excepciones”. (Cabanellas,
2011)
Para el tratadista FENECH
Existe cuestión prejudicial, en el sentido en que nuestra ley las consigna,
cuando en un proceso penal, además de la pretensión punitiva, se pretende la
actuación de una pretensión no punitiva prejudicial a aquella, o cuando se
interpone en el mismo para que se traslade su conocimiento a otro titular no
penal hasta la resolución de la prejudicial. Se ha dicho acertadamente, que
una pretensión es prejudicial respecto a otra cuando deba decidirse antes que
ella, y debe decidirse antes cuando la resolución que sobre ella recaiga ha de
tenerse en cuenta en la resolución sobre la segunda. (Andrade, 2016)
2.2.5.1. Sistemas para resolución de asuntos prejudiciales
Se pueden distinguir tres sistemas para resolver problemas prejudiciales.
Imperio de la jurisdicción penal o sistema germánico
Según este sistema, todas las situaciones jurídicas que tengan relación o
conexión con el asunto principal de carácter penal tienen que ser resueltas
por el mismo Juez penal, permitiendo así que tenga jurisdicción total en
todos los campos para resolver el asunto controvertido en su totalidad y no
solamente en lo que dice relación con la aplicación de sanciones; por lo
tanto, el Juez penal tendría que resolver lo que corresponda a su campo
específico como también lo concerniente a aspectos civiles. (Andrade, 2015)
Hay que mencionar que este sistema es complejo puesto que deben ser jueces de basto
conocimiento; en el Ecuador no se aplica este sistema y claro está, a mi criterio es mejor
que se tiende a la especialización por materias del Derecho.
Separación jurisdiccional absoluta o sistema francés
27
En este sistema, los asuntos penales y civiles son considerados, tratados y resueltos en
forma independiente por el juez al que le corresponda la competencia en razón de la
materia; así, el Juez penal deberá resolver el asunto penal en el campo de su exclusiva
competencia, y el Juez civil, los asuntos civiles que se originen o tengan relación con el
delito, este sistema tiene también su inconveniente, ya que se pueden producir
pronunciamientos contrapuestos. (Andrade, 2015)
De esta forma, se distribuye convenientemente el conocimiento y resolución del asunto
conexo entre jueces civiles y penales, debiendo desenvolverse cada uno según lo que le
corresponda en su respectiva esfera de actividad jurisdiccional.
Separación jurisdiccional relativa
Con este sistema se trata de mantener separado el ámbito civil del penal, de tal manera
que las resoluciones en uno y otro campo se produzcan de modo autónomo,
originándose, cada una, tanto en el Juez civil como en el Juez penal, pero tan solo en
aquellos casos en que la ley así lo disponga de manera expresa, o, también, cuando el
Juez penal considera prudente, según su propio juicio, que los aspectos civiles del
asunto sometido a su conocimiento, y, por lo tanto, extraños a su competencia y
resolución, deben ser dilucidados previamente por el juez correspondiente, a fin de
evitar que existan resoluciones o fallos contradictorios sobre el mismo asunto o hecho
controvertido.
Considerando la naturaleza jurídica de lo prejudicial, el Ecuador ha adoptado este tercer
sistema que, en definitiva, es ecléctico, en cuanto SOLAMENTE en los casos
expresamente señalados por la ley el Fiscal no puede cumplir su obligación legal de
iniciar la acción penal, o el Juez de resolver el tema sometido a su conocimiento, si
antes no se ha producido la decisión en el fuero civil. (Andrade, 2015)
Ahora algo que ayuda a dilucidar la controversia en el Proyecto de Investigación es
precisar cuáles son los criterios determinantes para que surja una cuestión prejudicial;
estos son:
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a) Se considera que existe Prejudicialidad cuando la decisión en el campo civil
constituye un presupuesto lógico e indispensable para que el Fiscal y el Juez penal
adopten la decisión tan delicada como importante de iniciar un proceso penal o resolver
en contra de una persona determinada a quien se imputa desde el auto inicial.
b) Para que exista Prejudicialidad es indispensable también que la situación que
debe resolver previamente el Juez civil esté íntimamente vinculada con los elementos
estructurales del tipo legal, o, cuando menos, con sus condiciones de punibilidad. Dicho
de otro modo, debe haber una estrecha relación entre las connotaciones civiles del
asunto y los elementos del tipo, que, según la Teoría del Delito, son: acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad; o, con las exigencias previstas en la ley para que una
conducta sea considerada como delictiva o al menos presumiblemente punible.
En los casos de Prejudicialidad previstos en la legislación ecuatoriana, la decisión del
Juez civil implica el pronunciamiento del órgano jurisdiccional que, en un ámbito
distinto al penal, ha descubierto una conducta que podría constituir infracción punible,
porque a su juicio, se presentan los elementos constitutivos de tipo legal.
2.2.5.2. Clases de Prejudicialidad
Se menciona que puede haber dos clases de Prejudicialidad (Amaquiña, 2014):
A la acción
Se presenta cuando no es posible que iniciar el proceso penal a menos que previamente
se resuelva la cuestión prejudicial por parte del Juez civil
A la sentencia
Es la que se presenta cuando la cuestión o asunto prejudicial surge o aparece una vez
que se ha iniciado el proceso penal y éste se encuentra en trámite, en este caso el Juez o
Tribunal Penal no puede declarar la culpabilidad o inocencia del procesado a menos
que previamente se hubiere resuelto de manera firme, es decir, en sentencia
29
ejecutoriada, la cuestión prejudicial en el ámbito civil. La legislación procesal penal
ecuatoriana no ha previsto este tipo de prejudicialidad.
Clasificación de acuerdo al Derecho Español y la Unión Europea
Cabe mencionar que se le ha dado varias categorías para clasificarla, estas son:
Por su naturaleza, que se divide en cuestiones prejudiciales homogéneas y heterogéneas;
en razón de la rama del ordenamiento jurídico, se distribuye en “civiles, administrativas,
laborales, penales, constitucionales y comunitarias” (Barcena, 2008); y,
Desde la perspectiva de la sentencia o decisión de fondo, tenemos a las normativas y
judiciales. Las mismas que consideramos son aplicables a la legislación de nuestros
países latinoamericanos, en general, y el Ecuador en particular.
Prejudicialidad por su naturaleza.- Por su naturaleza, mencionamos a las cuestiones
prejudiciales que son homogéneas las cuales tienen que ver con casos relacionados a la
misma rama del derecho, las que son del mismo género e incluso pueden ser conocidas
por jueces de las mismas características. De igual manera existen las heterogéneas que
se refieren a ramas distintas, que se entrelazan en razón de la Prejudicialidad es decir las
que tienen que ver con la iniciación del juzgamiento civil antes de la acción penal o
viceversa.
Prejudicialidad por la rama del ordenamiento jurídico.- Observamos que en
nuestra legislación se hace presente en materia civil y principalmente en materia penal;
materia administrativa, y en casos de proceso tributario y también si hablamos de daños
y perjuicios producto de un acto administrativo. De igual manera en materia laboral, ya
que existen resoluciones judiciales, en las cuales se ha considerado que, cuando se
presume que la conducta del trabajador es falta de probidad, conducta inmoral o en
general por el presunto cometimiento de un delito, debe haber sido previamente
establecida como tal, en materia penal. Para conocer un poco más, por ejemplo podemos
manifestar que en referencia a la materia Civil, el autor (Velasco Celleri, 1996), dice:
30
“Es la situación que se produce en un proceso Civil, cuando para decidir
sobre su objeto concreto, es necesario resolver antes una cuestión de carácter
administrativo o jurisdiccional atribuida al conocimiento de un Tribunal que
ejerce una manifestación jurisdiccional distinta ( por ej. Penal) o civil, pero
diferencial”
Ahora bien; la prioridad de la jurisdicción penal sobre la civil es para evitar sentencias
que con el mismo hecho podrían arribar a conclusiones contradictorias. Si esta es la
interpretación teleológica que debe hacerse de la norma, en principio, nada indica que
su aplicación deba ceñirse solamente a los juicios en los que se demande indemnización
por daños derivados de un delito, sino que puede extenderse a todo juicio civil que se
halle íntimamente vinculado al resultado de un proceso criminal.
En principio, este breve antecedente nos permite evidenciar como estas dos
materias se ven relacionadas frecuentemente, es decir si se presenta la acción
penal, como asunto previo a la civil, esta última servirá para efectuar la
cuantificación del daño, consecuencia de la declaratoria de responsabilidad del
individuo, sin lo cual, no existe la obligación de reparación; pero además, se
resalta que existe prioridad de la acción penal sobre la civil, con el fin de
evitar la contradicción en las sentencias, criterio que es coincidente con lo
señalado respecto a la acción penal antes de las acciones sancionatorias del
régimen disciplinario. Ergo, la Prejudicialidad penal no solo se presenta antes
de la acción civil, en el desarrollo del proceso y que requiere ser esclarecida en
otra vía, ya que en virtud del derecho a la defensa, sirve para que el juez
decida afirmando o negando el carácter delictuoso del hecho objeto de la
impugnación y resuelva si el proceso penal, deba proseguir o ser archivado
definitivamente, porque si el juez civil considera que no existe el acto de
falsedad, no se podrá iniciar o continuar la causa penal. (Cesano, 2001)
Aquí entendemos que dentro de las cuestiones de Prejudicialidad, se puede suspender
el primer proceso, hasta resolver el segundo.
31
Prejudicialidad normativa
Para esta clasificación mencionamos que se da; “Cuando un órgano judicial considere,
en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez
dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el
Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica.” (Barcena,
2008)
Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía
interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento
constitucional.
En el Ecuador, existe Prejudicialidad normativa constitucional, de conformidad con lo
que manda el artículo 428 de la Constitución de la República porque ordenan que las
juezas o jueces, o a petición de parte, sólo si tienen dudas razonables y motivadas,
deberán consultar, respecto de las normas contrarias a la Constitución o a los
instrumentos internacionales de derechos humanos , y si bien se refiere al denominado
control concreto de constitucionalidad, en razón de que, previo a la resolución de una
pretensión procesal, debe ser resuelto otro requerimiento, en una instancia distinta a la
primera, se hace evidente la existencia de la Prejudicialidad.
Prejudicialidad comunitaria.- En lo que se refiere a la Prejudicialidad comunitaria
mencionamos lo que ocurre en “el curso de un proceso ante los Tribunales nacionales de
cualquier Estado miembro de la Unión Europea; en las que surgieran dudas al órgano
jurisdiccional competente para resolver sobre el fondo del asunto, sobre la validez o la
interpretación de normas comunitarias de necesaria aplicación” (Barcena, 2008).
Entonces para este caso se puede manifestar que se suspende el procedimiento y se
deben formular la consulta al Tribunal de Justicia de la Comunidad.
Mencionamos otras cortes extraterritoriales, en las que tiene la Prejudicialidad, como en
el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que en el capítulo III de su Estatuto,
denominado de la Interpretación Prejudicial, manda que ese Ente, puede interpretar las
normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, para una aplicación
32
uniforme en el territorio de los países miembros, y cuando los jueces nacionales
conozcan de una norma que deba aplicarse o este en controversia, podrán solicitar
directamente o con oficio dicha interpretación, siempre que sea susceptible de recursos
en derecho interno. (Exteriores, 2011)
Mientras que cuando la sentencia sea de única o última instancia, es decir no fuere
susceptible de recurso en el derecho interno, deberá suspender el procedimiento y
solicitar la interpretación del Tribunal. Cuando la consulta es obligatoria quedará
suspendido hasta que se resuelva la interpretación solicitada.
Categorías prejudiciales excepcionales
Existen las cuestiones prejudiciales heterogéneas no penales y cuestiones prejudiciales
heterogéneas penales, que también han sido llamadas no devolutivas y devolutivas, las
primeras que se refieren a: “el tratamiento no devolutivo de las cuestiones prejudiciales
administrativas y sociales que puedan suscitarse en el proceso civil, sin que la
resolución sobre la cuestión prejudicial produzca efectos fuera del proceso civil; y
excepcionalmente su tratamiento devolutivo o excluyente de la jurisdicción civil en dos
supuestos: primero, cuando lo establezca la ley y, segundo, cuando lo pidan ambas
partes”
Las segundas, las prejudiciales heterogéneas penales que son los supuestos de
Prejudicialidad penal en el proceso civil en sentido propio, es decir, aquellos en los que
surge dentro del proceso civil una cuestión de naturaleza penal que ha de ser resuelta
como antecedente lógico a la decisión sobre la cuestión civil que constituye su objeto
principal, y, además, los supuestos en que el hecho con caracteres delictivos no afecta al
objeto del proceso civil sino a uno de los medios de prueba que pueden articularse
dentro del mismo, concretamente, el documental, que no constituye pues una verdadera
cuestión prejudicial.
33
2.2.6. Los presupuestos de procedibilidad
Los presupuestos de procedibilidad aunque no haya una definición concreta que son
cuestiones previas las cuales tratan de determinar la validez de un proceso, dicho esto
los presupuestos de procedibilidad se enmarcan dentro de los presupuestos procesales.
2.2.6.1. Concepto y Definición
Existe poca información sobre los presupuestos procesales pero para referirse al tema
nos remitimos a las páginas web referentes a este, (Machicado, 2015); (Aguirre, 2014).
Calamandrei, Piero: "Los presupuestos procesales son condiciones que deben existir a
fin de que pueda tenerse un pronunciamiento favorable o desfavorable sobre la
demanda".
Escobar Fornosi, Iván: " Los presupuestos procesales son requisitos indispensables para
que el juez pueda emitir sentencia sobre el fondo del asunto".
Sigmund Freud: Los Presupuestos Procesales son requisitos previos que necesariamente
han de darse para constituirse una relación jurídica.
Entonces tras ver estas definiciones de los tratadistas se puede manifestar que los
presupuesto procesales son requisitos formales que son necesarios para poder constituir
válidamente un determinado proceso con lo que el Juez de manera posterior pueda
dictar una sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto.
2.2.6.2. Naturaleza
Los presupuestos procesales son requisitos que deben ser observados antes de que surja
la relación procesal, los presupuestos materiales son requisitos necesarios después de la
traba procesal (que se tiene luego del traslado de la demanda) y son el interés, la
posibilidad jurídica, la legitimación en la causa.
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En este sentido podemos encontrar en la práctica sentencias dictadas en procesos
válidos, pero donde no se presentan estos presupuestos, sean materiales o procesales.
Así p.ej., una sentencia que puede decir que el actor carece de legitimación sobre mejor
derecho de propiedad, donde ni siquiera es arrendatario, menos poseedor. Empero existe
una sentencia válida pero sin tocar el fondo del problema. Cuando otra persona tenga
legitimación recién se dictara sentencia, también válida, pero sobre cuestión de fondo: el
derecho de propiedad o el derecho de posesión.
Con respecto a la naturaleza de los presupuestos procesales los códigos ni siquiera la
enumeran, se menciona por ejemplo a Brasil en el que existe el Despacho Saneador, el
cual emite un decreto antes de la traba procesal pronunciándose si están los
presupuestos procesales o no. La función de este despacho es evitar futuros procesos de
nulidad. En Austria se utiliza una audiencia preliminar para tratar los presupuestos
procesales, en el derecho anglosajón esta la pretrial, audiencia previa ante juez.
2.2.6.3. Clasificación
Bescovi, E.:
Presupuestos procesales Subjetivos. Los presupuestos procesales subjetivos son los
que se refieren a los sujetos procesales (actor, demandado y juez) y su capacidad (ser
mayor de 21 años, no ser interdicto) como también la competencia del juez.
Presupuestos procesales Objetivos. Estos presupuestos son los que están relacionados
al proceso mismo. Son los requisitos de forma; ejemplo, de la demanda.
Couture, E.
Presupuestos procesales de la acción. “La capacidad de las partes y la investidura del
juez son condiciones mínimas de procedibilidad. Los incapaces no son hábiles para
accionar. Los no jueces no tienen jurisdicción ; los que acuden ante ellos no lograrán
nunca hacer nada que llegue a adquirir categoría de acto jurisdiccional.". Los
presupuestos procesales de la acción son “Aquellos cuya ausencia obsta al andamiento
de una acción y al nacimiento de un proceso". (Couture, 1997)
35
Presupuestos procesales de la pretensión." La pretensión procesal es la
autoatribución de un derecho y la petición de que sea tutelado. Los presupuestos
procesales de esa pretensión" no consiste en la efectividad de ese derecho sino en poder
ejercerlo. Si una derecho caduca aún se tiene ese derecho lo que ya no existe es el poder
ejercerlo.
Presupuestos de validez del proceso. Un emplazamiento válido es un presupuesto
procesal. Si se hace contra lo que establece el emplazamiento del demandado, provoca
invalidez formal de los actos subsiguientes.
Presupuestos de la sentencia. Los prepuestos de la sentencia, son la correcta
invocación del derecho y la presencia de la prueba.
Presupuestos de forma. Los presupuestos de forma son los que están relacionados
directamente a los requisitos de la demanda.
Presupuestos especiales. Son objetos materiales que se debe presentar p.ej., en
demanda de divorcio se debe presentar el Certificado de Matrimonio.
Una vez revisado lo que es la Prejudicialidad y los Presupuestos de Procedibilidad
puedo manifestar mi criterio en base a mi investigación en la que puedo afirmar que no
cabe la Prejudicialidad en el Informe previo por parte de la Contraloría General del
Estado ya que el informe aunque es de suma importancia no llega a ser una resolución
definitiva que se desprenda de otra área judicial sino que más bien se encuentra dentro
de la misma área y claro está que ayuda a resolver los indicios de responsabilidad penal,
pero claro en sede administrativa por lo que hemos puesto algunas diferencias puntuales
para que ayude a su comprensión:
Cuestión Previa Cuestión Prejudicial
No guarda relación con ningún elemento del
hecho delictivo; en sí exige una formalidad
prevista en Ley.
Se refiere al esclarecimiento de presupuestos o
elementos constitutivos del delito.
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Si es fundada anula todo lo actuado y se tiene
por no iniciado el proceso penal.
Si se declara fundada suspende solo el proceso
penal, y no la acción, hasta que se resuelva y
concluya el proceso extrapenal.
La cuestión previa no requiere que
extrapenalmente se emita decisión sobre
algunos de los elementos del ilícito materia de
la investigación.
La cuestión prejudicial si requiere de una
declaración extrapenal que proporcione un
elemento de juicio de utilidad para resolver el
objeto del procedimiento penal
La ley determina los requisitos de
procedibilidad, lo que hace fácil determinar en
qué casos procede.
No se establece taxativamente cuando
corresponde suspender el proceso penal. Surge
cuando hay un nexo lógico jurídico entre la
imputación y la declaración extrapenal
Son condiciones que determinan la validez del
proceso, se refieren a la posibilidad del juicio y
de la sentencia como actos procesales, con
independencia de su contenido.
Pueden afectar el contenido mismo del
pronunciamiento sobre el fondo que se dicte.
2.2.7. Las Responsabilidades
Una vez abordado lo que es el peculado haremos hincapié en conocer que es la
Contraloría y derivado de esto conocer sobre las responsabilidades, en las cuales tiene
competencia la Contraloría.
Para ello nos remitimos a nuestra Carta Magna:
Art. 211.- La Contraloría General del Estado es un organismo técnico
encargado del control de la utilización de los recursos estatales, y la
consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas
jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos.
Art. 212.- Serán funciones de la Contraloría General del Estado, además de
las que determine la ley: 1. Dirigir el sistema de control administrativo que
se compone de auditoría interna, auditoría externa y del control interno de
las entidades del sector público y de las entidades privadas que dispongan de
recursos públicos. 2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles
culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y
gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta
materia sean propias de la Fiscalía General del Estado. 3. Expedir la
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normativa para el cumplimiento de sus funciones. 4. Asesorar a los órganos
y entidades del Estado cuando se le solicite (Nacional, 2008).
En cuanto al tema de las responsabilidades nos enmarcamos en lo manifestado por la
Contraloría (Contraloría General del Estado, 2016) en donde se manifiesta que las
responsabilidades tienen fundamento en la Constitución Política de la República del
Ecuador en los artículos 119, 120, 121 y 212 los cuales señalan los principios básicos
pero que destacan para nuestro intereses Las normas que le permiten establecer la
responsabilidad administrativa, civil culposa e indicios de responsabilidad penal por el
manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos, se aplicarán a los
dignatarios, funcionarios y servidores de los organismos e instituciones del Estado.
2.2.7.1. Origen
Los servidores públicos desde el momento en que se posesionan de los cargos, asumen
obligaciones legales, cuyo incumplimiento acarrea responsabilidades, las conclusiones
del informe de auditoría pueden dar origen a la determinación de responsabilidades, por
el ejercicio de las actividades administrativas. La responsabilidad tiene origen en la
acción u omisión en que incurren los servidores públicos en el desempeño de un cargo.
La acción es la actividad positiva realizada por el servidor. Se identifica a uno o más
sujetos de responsabilidad por acción, cuando se determina que un hecho o acto
administrativo es imputable por la Ley o por las circunstancias que rodean al mismo. La
omisión consiste en dejar de hacer algo que el servidor público está obligado por la Ley,
la distribución de funciones, las estipulaciones contractuales o cometidos asignados.
2.2.7.2. Definición Responsabilidad
Es la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o por otro, la pérdida
causada, el mal inferido o el daño irrogado, ocasionados por la culpa u otra
causa. La obligación y la responsabilidad son términos que se usan frecuente
e indistintamente en el lenguaje común; conviene por lo tanto, hacer una
precisión conceptual para discernir y diferenciar el significado de cada uno,
en razón de que su connotación jurídica es distinta. La obligación constituye
el deber a cumplirse, mientras que la responsabilidad, para efectos de este
38
manual, es la desviación ocasionada por la acción u omisión en la que
incurren los servidores al ocupar un cargo en una entidad pública
determinada, sea que se encuentren en su desempeño o hayan dejado de
hacerlo. (Contraloría General del Estado, 2016)
2.2.7.3. Factores para el Establecimiento de las Responsabilidades
Para el establecimiento de las responsabilidades se observa los deberes y obligaciones
de los servidores y de terceros, establecidas según la ley de la Contraloría, la
distribución interna y las estipulaciones contractuales; poder de decisión o jerarquía del
servidor público; el grado de importancia del servicio público que debe prestar; el grado
de culpabilidad tomando en consideración las circunstancias que rodean el acto o hecho;
y las consecuencias que derivan de la acción o de la omisión.
2.2.7.4. Objetivos
El fin esencial del establecimiento de responsabilidades, consiste en restablecer el
orden resarciendo el perjuicio; la que conlleva al cumplimiento de objetivos como la
sanción de la conducta antijurídica, como aplicación de la justicia conmutativa, cuyo
precepto es, a tal incorrección corresponde tal pena; la disuasión y prevención, dirigidas
a los potenciales o eventuales transgresores, constituye un objetivo más efectivo que la
sanción; pues, quien disuade, tácitamente reprime; la indemnización o reparación
económica por los daños y perjuicios ocasionados; la corrección, tanto de la desviación
administrativa como de las personas que incurren en la misma y como bien se
manifiesta no vano podría sancionarse a dichas personas, si su actitud no mejora o
cambia.
2.2.7.5. Clases de Responsabilidades
Clasificación por los sujetos.- En atención a los sujetos encontramos responsables
principales y subsidiarios en primer grupo; y responsables directos y solidarios en el
segundo grupo; éstas se dividen en:
39
-Responsabilidad principal y subsidiaria.- Es aquella en la que el sujeto de la misma
está obligado, en primer término, a dar, hacer o no hacer una cosa, por causa de la
determinación de responsabilidad, y subsidiaria cuando una persona queda obligada en
caso de que el responsable principal incumpla lo suyo; el responsable subsidiario es
tratado con menor rigor..
-Responsabilidad directa y solidaria.- Es aquella que recae inmediatamente o en
primer término sobre la persona que, por razones de su cargo, incumple determinada
actuación; respecto a la responsabilidad solidaria, el Código Civil establece que las
obligaciones de los responsables solidarios son indivisibles; esto es, que recaen "in
sólidum" sobre dos o más personas.
Clasificación por su objeto Las responsabilidades por su objeto se clasifican en:
administrativas, civiles culposas e indicios penales; en ellas refleja el funcionamiento
ilegal, perjudicial o doloso de los entes de la administración pública; las omisiones
consideradas en sí mismo, atribuibles a los servidores públicos o terceros relacionados
con la administración, constituyen la materia que pueden dar lugar al establecimiento de
responsabilidades administrativas, civiles culposas e indicios de penales.
2.2.7.8. Responsabilidad Administrativa
La responsabilidad administrativa radica en la inobservancia, violación o
incumplimiento de las disposiciones legales, atribuciones y deberes que compete a los
servidores en razón de sus funciones específicas. No procede el establecimiento de la
responsabilidad administrativa si no existe norma legal que la contemple.
Consecuentemente, cualquier violación de una norma legal vigente origina esta
responsabilidad.
La determinación de la responsabilidad administrativa requiere del informe de auditoría,
acta o examen especial, el memorando de antecedentes, síntesis y los papeles de trabajo,
soportes objetivos de los hechos sancionables. De igual manera, la vigencia en el tiempo
y el espacio de las normas legales violadas es otro requisito de fondo que permite
determinar responsabilidad y solicitar sanciones, de acuerdo con los artículos 39 primer
inciso, 47 y 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.
40
Sujetos de responsabilidad
Los sujetos de la responsabilidad administrativa son los servidores y ex-servidores
públicos y las personas naturales y representantes de personas jurídicas privadas, según
lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley de la Contraloría.
Limitación constitucional
De aparecer indicios de responsabilidad administrativa en contra de funcionarios cuyo
juzgamiento corresponde a la Asamblea Nacional, el Contralor General se limitará a
participar documentadamente los hechos al Presidente de la República y, a referirse a
ello en su informe a la Función Legislativa, sin perjuicio del trámite de las 153 demás
responsabilidades al resto de servidores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
10 del Decreto 3562, publicado en el Registro Oficial 870 de julio 9 de 1979, vigente
por la Ley de Presupuestos del Sector Público.
Sanciones administrativas
La responsabilidad administrativa se concreta en dos tipos de sanciones: -
La multa: Sanción pecuniaria que se impondrá según la jerarquía del funcionario o
empleado responsable, por los actos ejecutados indebidamente, o por la omisión
intencional o culposa de las disposiciones legales y reglamentarias.
La destitución: Sanción que produce la cesación definitiva de funciones de un servidor
público. Las sanciones administrativas son correctivas, porque se aplican luego de
agotar las instancias normales del ejercicio de control, para reprimir la inobservancia e
incumplimiento de la ley; son preventivas porque intimidan a los infractores y son
disuasivas porque restringen las conductas ilícitas que impiden el buen desempeño de
los servidores públicos.
Cabe recalcar que el art. 212 de la Constitución Política de la República, da a la
Contraloría General la potestad para determinar responsabilidades administrativas para
sancionar a los servidores públicos responsables de las mismas, sin perjuicio de las
41
responsabilidades civil culposa y el indicio de responsabilidad penal a que hubiere
lugar.
Autoridad competente
La autoridad competente para la imposición de sanciones administrativas es la autoridad
nominadora de la entidad auditada a pedido del Contralor General.
Graduación de las sanciones administrativas
Las sanciones administrativas se impondrán graduándolas de acuerdo con los criterios
siguientes:
-La gravedad de la violación de la norma, y la importancia del interés protegido por ella;
-El volumen e importancia de los recursos comprometidos en el hecho materia de la
responsabilidad;
- La circunstancia de haber realizado el hecho por primera vez, o en forma reiterada;
- El desorden o desviación administrativa que haya producido el hecho;
- La jerarquía del funcionario implicado; y, ¨ Otros elementos de juicio que, a criterio de
la autoridad competente, deban tomarse en cuenta en cada caso.
Recursos administrativos y jurisdiccionales
Las decisiones que imponen sanciones en la responsabilidad administrativa, son
definitivas y no existe recurso en la vía administrativa; pero podrán ser impugnadas en
la vía jurisdiccional, ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo.
2.2.7.9. Responsabilidad Civil Culposa
Fundamentos
La responsabilidad civil culposa se fundamenta en el perjuicio económico causado a la
entidad u organismo, por la acción u omisión de los servidores públicos o de terceros,
42
previo estudio del movimiento financiero o del proceso de contratación y la ejecución
de estudios o proyectos de obras públicas.
Sujetos de responsabilidad
La responsabilidad civil culposa, se extiende no solamente al personal que hace
administración financiera, sino también a cualquier servidor de la entidad que ocasione
el perjuicio económico y a las personas naturales o jurídicas de derecho privado en los
términos previstos por los incisos 1,2 y 3 del artículo 53 de la Ley de la Contraloría.
Respecto de terceros, vinculados con la Administración Pública, cuya responsabilidad
civil culposa podría estar comprometida, cabe el establecimiento de glosas contra ellos,
solidariamente con los servidores públicos causantes del perjuicio.
Limitación constitucional
Cuando aparezcan indicios de responsabilidad civil culposa en contra de funcionarios
cuyo juzgamiento corresponde a la Asamblea Nacional, el Contralor General
comunicará estos hechos al Presidente de la República, y se referirá a ellos en su
informe a la Función Legislativa.
4
Aspectos para su establecimiento
El establecimiento de la responsabilidad civil culposa, se concreta en tres aspectos de
orden económico, que son:
- El daño emergente del hecho, acto u omisión sujetos a examen, esto es, el monto del
perjuicio, cuando éste se manifiesta en forma obvia y clara.
- El lucro cesante, cuando éste realmente pueda existir y no constituya una mera
especulación, de acuerdo con la naturaleza de la entidad y la posibilidad de
cuantificación.
- El daño emergente es la pérdida efectiva experimentada por el acreedor, que origina la
disminución real del patrimonio, a consecuencia del incumplimiento o cumplimiento
43
tardío de la obligación. Se llama daño emergente porque sale o emerge del patrimonio.
El lucro cesante es el beneficio o utilidad que el acreedor habría obtenido con el
cumplimiento efectivo, oportuno e íntegro de la obligación. En definitiva, la privación
de la ganancia que el acreedor habría obtenido si la obligación se hubiera cumplido. De
estos dos elementos, sin duda, el más importante es el daño emergente, por cuanto
supone una pérdida real, efectiva y manifiesta en el patrimonio del acreedor.
Autoridad competente
Conforme lo determinan las disposiciones legales pertinentes, la responsabilidad civil
culposa es determinada en forma privativa por el Contralor General.
2.2.7.10. Tipos de responsabilidad civil culposa
Responsabilidad Civil - Vía Glosa o predeterminación.- es una observación que
formula la Contraloría General, en contra de un servidor público, tercero involucrado o
beneficiario, conforme lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General del Estado, cuando se ha detectado un hecho que cause perjuicio
económico y disminuya los recursos de la entidad u organismo, debido al
incumplimiento de sus obligaciones y de procedimientos previstos en la ley, a efecto de
que justifique suficientemente tal imputación. Para el establecimiento de la
responsabilidad civil culposa vía glosa, deberá probarse suficientemente el perjuicio
económico o disminución del patrimonio de la entidad, para lo cual se procederá a un
análisis completo del movimiento financiero (Contraloría General del Estado, 2016).
Responsabilidad - Vía Orden de Reintegro Orden de reintegro.- Es el
requerimiento de pago inmediato que realiza el Contralor General por un desembolso
indebido de recursos financieros, efectuados sin fundamento legal ni contractual, y por
error. Se entenderá indebidamente desembolsado todo recurso financiero transferido de
una entidad u organismo del sector público a favor de personas jurídicas del sector
privado o de personas naturales, como pago o cualquier otro concepto, cuando la
transferencia no haya tenido fundamento legal ni contractual para ser realizada, o por
error, cuando se entrega una cantidad de dinero en exceso a una persona distinta del
acreedor.
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Sujetos de responsabilidad
Se identifican dos sujetos de responsabilidad: principal y subsidiario. El responsable
principal es beneficiario del desembolso indebido. El responsable subsidiario es quien
ocasiona el desembolso indebido que produce el perjuicio económico.
2.2.8. Indicios de Responsabilidad Penal
Un punto fundamental en nuestra investigación son los indicios de responsabilidad
penal los cuales tienen fundamento en el dolo, esto es, el deseo de inferir daño u obtener
ventajas ilícitas para sí o para otro, originando de esta manera un delito. Para que dichos
actos constituyan delito, deben contener los siguientes aspectos:
- Tipicidad: Esto es que la infracción esté previamente contemplada en el ordenamiento
jurídico vigente.
- Antijuridicidad: Cuando la acción es contraria a las normas legales que mandan,
prohiben o permiten hacer algo.
- Imputabilidad: Cuando es posible atribuir la acción en contra de alguien.
- Dolo: Intención positiva de causar daño cuando el actor ha violado la ley consciente y
voluntariamente. Los hechos o acciones que originan indicios de responsabilidad penal
pueden ser: por peculado, y están determinados en el artículo 278 del Código Orgánicos
Integral Penal.
El indicio de responsabilidad penal, además de originar la acción penal
correspondiente, da lugar a la indemnización del perjuicio económico causado. El
establecimiento del indicio de responsabilidad penal en contra de un funcionario
público, no excluye la determinación de las correspondientes responsabilidades
administrativas en contra del mismo por parte de la Contraloría General del Estado,
conforme lo determinan las disposiciones legales pertinentes.
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2.2.8.1 Sujetos de responsabilidad
Sujetos de indicios de responsabilidad penal pueden ser los servidores de los
organismos y entidades del sector público; las personas encargadas de un servicio
público; y, también personas extrañas al referido servicio, que incurran en delitos contra
la administración pública.
2.2.8.2. Hechos que originan el indicio de la responsabilidad penal
Los principales hechos son los siguientes:
- Falsificación de cheques, adulteración de registros y asientos contables, forjamiento de
documentos, etc., todos ellos con el fin de apropiarse de los recursos del Estado;
- Apropiación de recursos financieros que se encontraban bajo responsabilidad del
custodio;
- Utilización dolosa de dineros públicos; y,
- Abuso de fondos y bienes públicos o efectos que lo representen.
Tipos de Delito
El origen del indicio de responsabilidad penal es el delito, entre los cuales tenemos: -
Delito de peculado - Otros delitos
2.2.8.3. Delito de peculado en el sector público
El delito de peculado constituye el abuso, la sustracción o apropiación de fondos
públicos, por parte de quien está encargado de su custodia. Para que exista delito de
peculado, éste debe reunir las siguientes características:
1. Calidad de servidor público o encargado de un servicio público, como sujeto
activo;
46
2. La acción dañosa debe darse en contra de una entidad u organismo del sector
público, como sujeto pasivo;
3. El objeto material del peculado debe estar constituido por dinero o bienes
cuantificables en un valor económico.
4. Los bienes materiales deben hallarse en poder o custodia del sujeto activo, en
razón de su cargo; y,
5. El abuso o disposición arbitraria de dichos bienes reporta al sujeto activo o
terceros un beneficio económico.
2.2.8.4. Responsabilidad penal del acusado de delito de peculado
Ahora si vamos a ahondar en el tema de la responsabilidad penal que acarrea quien
incurra en el delito de peculado para ello nos remitimos a lo manifestado por Guillermo
Cabanellas define a la responsabilidad como:
La obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o por otro, la pérdida causada, el
mal inferido, ocasionados por culpa u otra causa. La obligación y responsabilidad son
términos que se usan frecuente e indistintamente en el lenguaje común; conviene por lo
tanto, hacer una precisión conceptual para discernir y diferenciar el significado de cada
uno, en razón de que su connotación jurídica es distinta. (Cabanellas, 2011)
Es que desde el momento en que los servidores públicos se posesionan de los cargos,
asumen obligaciones legales, cuyo incumplimiento acarrea responsabilidades, como
forma de precautelar el orden administrativo.
El artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal describe al peculado así: Los
servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna
de las instituciones del Estado en favor propio o de terceros; abusen, se apropien,
distraigan o dispongan arbitrariamente bienes, dineros públicos o privados, efectos que
los representen, títulos o documentos que estén en su poder por su cargo.
47
2.2.9. Procedimiento penal del juzgamiento por delito de peculado
Nos enmarcamos dentro de lo manifestado en el Código Orgánico Integral Penal quien
nos tipifica el procedimiento a seguir para la acción penal, en este caso sobre el delito
de peculado el procedimiento ordinario es el más adecuado, en razón de que se cumple
con una serie ordenada de actos preestablecidos por la ley y 24 cumplidos por el órgano
jurisdiccional.
Fase de investigación previa.- Es el medio preparatorio al ejercicio de la acción penal,
llamada fase previa, preparatoria, pre procesal, en la fase de investigación previa se
reunirán los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan a la o al
fiscal decidir si formula o no la imputación y de hacerlo, posibilitará al investigado
preparar su defensa.
Para la actuación de la acción penal, por delitos de peculado, constituye un presupuesto
de procedibilidad que exista un informe previo sobre indicios de responsabilidad penal
emitido por la Contraloría General del Estado. Además debo enunciar el artículo 581
que contiene las formas de conocer la infracción penal. Sin perjuicio de que la o el fiscal
inicie la investigación por sí misma, la noticia sobre una infracción penal podrá llegar a
su conocimiento por:
Instrucción fiscal.- La finalidad es determinar si hay los elementos de convicción
necesarios, de cargo y descargo, que permita formular una acusación en contra de la
persona procesada; esta etapa se inicia con la audiencia de formulación de cargos
convocada por el juzgador a petición del fiscal, cuando el fiscal cuente con los
elementos suficientes para deducir una imputación. En la audiencia de formulación de
cargos el fiscal determinará el tiempo de duración de la instrucción, misma que no
podrá exceder del plazo máximo de noventa días. De existir los méritos suficientes, el
fiscal podrá declarar concluida la instrucción antes del vencimiento del plazo fijado en
la audiencia.
Formulación de cargos.- A partir del artículo 595 al 600 del Código Orgánico Integral
Penal se encuentra regulada la formulación de cargos la misma que contendrá: La
48
individualización de la persona procesada, incluyendo sus nombres y apellidos y el
domicilio, en caso de conocerlo, la relación circunstanciada de los hechos relevantes, así
como la infracción o infracciones penales que se le imputen, los elementos y resultados
de la investigación que sirven como fundamento jurídico para formular los cargos, para
finalmente la solicitud de medidas cautelares y de protección, salidas alternativas al
procedimiento o cualquier otro pedido que no afecte al debido proceso.
Concluida la instrucción fiscal, el fiscal solicitará al juzgador señale día y hora para la
audiencia de evaluación y preparatoria de juicio, la que será convocada en un plazo no
mayor a cinco días y se efectuará en un plazo no mayor a quince días. De no acusar,
emitirá su dictamen fundamentado y será notificado al juzgador para que disponga su
notificación a los sujetos procesales.
Etapa de evaluación y preparatoria de juicio.- Tiene como finalidad conocer y
resolver sobre cuestiones de procedibilidad, prejudicialidad, competencia y
procedimiento; establecer la validez procesal, valorar y evaluar los elementos de
convicción en que se sustenta la acusación fiscal, excluir elementos de convicción que
son indebidos, demarcar los temas por debatirse en el juicio oral, anunciar las pruebas
que serán practicadas en la audiencia de juicio y aprobar acuerdos probatorios a que
llegan las partes.
a. Audiencia preparatoria de juicio.- La acusación fiscal deberá contener en forma
clara y precisa: La individualización concreta de la persona o personas acusadas y su
grado de participación en la infracción, la relación clara y sucinta de los hechos
atribuidos de la infracción en un lenguaje comprensible, los elementos en que se funda
la acusación, anuncio de los medios de prueba con los que el fiscal sustentará su
acusación en el juicio; si se ofrece rendir prueba de testigos, se presentará una lista
individualizándolos, para la sustanciación de la audiencia preparatoria del juicio, se
seguirán además de las reglas comunes a las audiencias establecidas en este Código.
b. Sobreseimiento.- Corresponde al Juez de Garantías Penales pronunciarse luego de la
audiencia preparatoria del juicio, su resolución puede ser el auto de llamamiento a juicio
o el auto de sobreseimiento, en donde según el artículo 605 la o el juzgador dicta auto
de sobreseimiento en los siguientes casos: Esto quiere decir que cuando la o el fiscal se
49
abstiene de acusar y de ser el caso, dicha decisión es ratificada por el superior, cuando
concluye que los hechos no constituyen delito o que los elementos en los que la o el
fiscal ha sustentado su acusación no son suficientes para presumir la existencia del
delito o participación de la persona procesada.
Por lo tanto, el sobreseimiento en el proceso penal, es la resolución judicial que puede
dictar el juez de garantías penales después de la etapa de instrucción fiscal, produciendo
la terminación o suspensión del proceso por faltar los elementos de prueba, que
permitirían la aplicación de la norma penal al caso concreto, y de modo que ya no
tendría sentido entrar en la etapa de juicio.
c. Llamamiento a juicio.- El nuevo sistema procesal penal, permite al juez de garantías
penales decidir sobre la base de las actuaciones del fiscal y la policía judicial, de las que
deben desprenderse presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito y
sobre la participación del procesado como autor, cómplice o encubridor. Por lo tanto, el
juez de garantías penales dicta el auto de llamamiento a juicio si considera que los
resultados de la instrucción fiscal contienen fundamentos graves que le permitan
presumir que se ha cometido el delito y la participación del procesado, que ahora
pasaría a ser considerado como acusado.
Etapa de juicio.-
Esta etapa es completamente oral y contradictoria y es el momento en que las
investigaciones realizadas por el fiscal alcanzan el valor de prueba. Además el juicio de
conformidad a nuestra legislación ecuatoriana es la tercera etapa del proceso penal y su
apertura está supeditada a la acusación fiscal, ya que sin acusación fiscal no hay juicio,
y por lo tanto con la acusación fiscal y luego de la sustanciación de la etapa de
evaluación y preparatoria de juicio, el juez de Garantías Penales debe resolver el
sobreseimiento o la apertura del juicio, según corresponda, como señala, en la etapa de
juicio se practicarán los actos procesales necesarios para comprobar, conforme a
derecho, 29 la existencia de la infracción y la responsabilidad del procesado, para según
corresponda o absolverlo de acurdo al siguiente procedimiento:
a. Instalación.- El juicio es la etapa principal del proceso, se sustancia sobre la base de
la acusación fiscal, en el juicio regirán, especialmente los principios de oralidad,
50
publicidad, inmediación y contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su
desarrollo se observarán los principios de continuidad del juzgamiento, concentración
de los actos del juicio, identidad física de la o el juzgador y presencia obligatoria de la
persona procesada y de la o el defensor público o privado, con las salvedades del
juzgamiento en ausencia previstas en la Constitución de la República. Una vez iniciada
la audiencia, si al momento de intervenir algún perito o testigo no se encuentra presente
o no puede intervenir a través de algún medio telemático, se continuará con los peritos o
testigos presentes y demás medios de prueba; finalizados los testimonios, cualquiera de
las partes podrá fundamentar ante el tribunal la relevancia de comparecencia de peritos
o testigos que no están presentes, el tribunal excepcionalmente, en caso de aceptar esta
solicitud, suspenderá la audiencia y señalará día y hora para su reanudación, la cual se
realizará de manera inmediata, en un plazo no mayor a diez días.
b. Práctica de pruebas.- La o el presidente del tribunal procederá de conformidad con
las siguientes reglas: Después del alegato de apertura, ordenará la práctica de las
pruebas solicitadas por el fiscal, la víctima y la defensa pública o privada. Durante la
audiencia, las personas que actúan como peritos y testigos deberán prestar juramento de
decir la verdad y ser interrogadas personalmente o a través de sistemas telemáticos. Los
documentos que pretendan ser incorporados como prueba documental, serán leídos en
su parte relevante, siempre que estén directa e inmediatamente relacionados con el
objeto del juicio, previa acreditación por quien lo presenta, quien deberá dar cuenta de
su origen.
c. Alegatos.- Concluida la fase probatoria, la o el presidente del tribunal concederá la
palabra para alegar sobre la existencia de la infracción, la responsabilidad de la persona
procesada y la pena aplicable, de acuerdo con el siguiente orden y disposiciones: el
fiscal, la víctima y el defensor público o privado presentarán y expondrán, en ese orden,
sus argumentos o alegatos, hay derecho a la réplica, pero concluirá siempre el defensor;
una vez presentados los alegatos, la o el presidente declarará la terminación del debate y
el tribunal deliberará, para anunciar la decisión judicial sobre la existencia de la
infracción, la responsabilidad penal, así como la individualización de la pena.
d. Sentencia.- Luego de haber pronunciado su decisión en forma oral, el tribunal
reducirá a escrito la sentencia la que deberá incluir una motivación completa y
51
suficiente tanto en lo relacionado con la responsabilidad penal como con la
determinación de la pena y la reparación integral a la víctima o la desestimación de
estos aspectos; el tribunal ordenará se notifique con el contenido de la sentencia dentro
del plazo de diez días posteriores a la finalización de la audiencia, de la que se pueden
interponer los recursos expresamente previstos en este Código y la Constitución de la
República.
Impugnación.- Entre los principios fundamentales que rigen el sistema acusatorio oral,
se consagra el principio de celeridad, consistente en que los procesos penales deben
desarrollarse en el menor tiempo posible; pero de acuerdo a algunos autores, no debería
admitirse recurso alguno en el proceso a fin de llegar a la brevedad posible a la
sentencia, que así misma debería ser definitiva y de ejecución inmediata; sin embargo,
la celeridad del proceso no puede desconocer la posibilidad de que el Tribunal de
Garantías Penales se equivoque en la aplicación de la ley, a tal punto que condene al
inocente y que absuelva al culpable o quebrante los principios de legalidad sustantiva u
objetiva consagrados en la legislación y la doctrina universal.
En nuestra legislación la etapa de impugnación, es un derecho que tienen las partes
procesales de ejercerlo mediante la interposición de los diferentes recursos que
establece la ley, o como lo explica el Dr. Devis Echendía: “Se trata de un derecho
subjetivo de quienes intervienen en el proceso a cualquier título y condición, para que se
corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o perjuicio”. (Echendía, 1999)
El derecho de impugnación se ejerce mediante la interposición de un recurso, término
que de acurdo a la doctrina, proviene de la palabra italiana Ricorso, cuyo significado es
volver al camino andado, ya que mediante este mecanismo se consigue que los jueces o
tribunales superiores vuelvan a recorrer el camino del proceso, a fin de encontrar el
error cometido por los jueces o tribunales inferiores.
2.2.10. El Informe con indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría
General del Estado en el delito de peculado.
Sección tercera
Contraloría General del Estado
52
Art. 211.- La Contraloría General del Estado es un organismo técnico
encargado del control de la utilización de los recursos estatales, y la
consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas
jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos.
Art. 212.- Serán funciones de la Contraloría General del Estado, además de
las que determine la ley:
1. Dirigir el sistema de control administrativo que se compone de
auditoría interna, auditoría externa y del control interno de las
entidades del sector público y de las entidades privadas que
dispongan de recursos públicos.
2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e
indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y
gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en
esta materia sean propias de la
3. Fiscalía General del Estado.
4. Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones.
5. Asesorar a los órganos y entidades del Estado cuando se le solicite.
(Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, 2014)
Tal como lo hemos expuesto, la exigencia del Informe con indicios de responsabilidad
penal emitido por la Contraloría General del Estado, como un requisito de
procedibilidad para que la Fiscalía pueda iniciar Instrucción Fiscal por el delito de
peculado, se encuentra contenida en el último inciso del Art. 581 del Código Orgánico
Integral Penal, en el siguiente sentido:
(…) Para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de peculado y
enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad que
exista un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal emitido
por la Contraloría General del Estado. (Código Orgánico Integral Penal,
2014)
53
A su vez el sustento normativo que le permite a la Contraloría emitir este tipo de
informes se encuentra reglado en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado,
en los siguientes artículos:
Art. 39.- Determinación de responsabilidades y seguimiento.- A base de
los resultados de la auditoría gubernamental, contenidos en actas o informes,
la Contraloría General del Estado, tendrá potestad exclusiva para determinar
responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de
responsabilidad penal. (…)”
Art. 65.- Indicios de responsabilidad penal determinados por la
Contraloría General del Estado.- Cuando por actas o informes y, en
general, por los resultados de la auditoría o de exámenes especiales
practicados por servidores de la Contraloría General del Estado, se
establezcan indicios de responsabilidad penal, por los hechos a los que se
refieren el artículo 257 del
Código Penal, los artículos agregados a continuación de éste, y el artículo
innumerado agregado a continuación del artículo 296, que trata del
enriquecimiento ilícito y otros delitos, se procederá de la siguiente manera:
1. El auditor Jefe de Equipo que interviniere en el examen de auditoría,
previo visto bueno del supervisor, hará conocer el informe respectivo al
Contralor General o a sus delegados, quienes luego de aprobarlo lo remitirán
al Ministerio Público, con la evidencia acumula-da, el cual ejercitará la
acción penal correspondiente de conformidad con lo previsto en el Código
Orgánico Integral Penal Dichos informes también serán remitidos a las
máximas autoridades de las instituciones auditadas;
2. El Fiscal de ser procedente resolverá el inicio de la instrucción y solicitará
al juez las medidas cautelares que considere pertinentes, en defensa de los
intereses del Estado; y,
3. Copia certificada de la sentencia ejecutoriada, será remitida al órgano
competente en materia de administración de personal, para la inhabilitación
permanente en el desempeño de cargos y funciones públicas”
Tal exigencia de procedibilidad que actualmente se encuentra contenida
expresamente en una norma jurídica como el COIP, tiene su antecedente en
la Resolución dictada por la Corte Nacional de Justicia publicada en el
54
Registro Oficial No 154 del 19 de Marzo del 2010, que en su parte pertinente
decía:
“Art. 1.- Para el ejercicio de la acción penal pública, esto es, para el inicio de
la instrucción fiscal, por los hechos a los que se refiere el artículo 257 del
Código Penal, los artículos innumerados agregados a continuación del
artículo 296 del mismo Código, Capítulo “Del Enriquecimiento Ilícito”
incorporado por el artículo 2 de la Ley No 6, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial No 260 de 29 de agosto de 1985, se requiere el informe
previo de la Contraloría General del Estado, en el que se determine indicios
de responsabilidad penal” (Ley Orgánica de la Contraloría General del
Estado, 2014)
2.2.10.1. Contenido del informe de indicios de responsabilidad penal.
El contenido para los informes de indicios de responsabilidad penal son los más
importantes a conocer en la presente investigación, estos deberán incorporar los
elementos probatorios necesarios para evidenciar ante las autoridades jurisdiccionales,
la presunta responsabilidad penal de las personas a las que se atribuye la comisión del
delito.
Los informes contendrán una primera parte relacionada con la información introductoria
redactada en forma directa y concisa en la que se hará referencia a la auditoría o examen
especial que se está practicando; se precisará el número y la fecha de la orden de trabajo
y el alcance del examen. Una segunda parte del informe contendrá la descripción de los
hechos que origina el indicio de responsabilidad penal con sus correspondientes
comentarios y conclusiones.
Se incluirá un párrafo en el que se aluda a las evidencias que hacen presumir la
comisión de un delito y se fundamentará la emisión del informe invocando el deber
impuesto por la ley pertinente; en lo que respecta a los comentarios, deben redactarse en
forma clara, directa y sencilla, en un estilo narrativo caracterizado por su objetividad.
Se tendrá cuidado de que los indicios que se describan sean concordantes entre sí, de tal
manera que posibiliten establecer el nexo causal entre el hecho doloso y sus presuntos
autores y a la vez los elementos del delito que se trate. Si se considera necesario puede
incluirse el movimiento de las cuentas, regulaciones, presentaciones de saldos, detalles
55
de pagos e ingresos o cualquier otra información de carácter contable. La relación de
causa a efecto entre el hecho doloso y sus autores, posibilitará al auditor presumir la
responsabilidad de estos. Este razonamiento será expresado de manera lógica y natural
en la conclusión, en cuya parte, además de identificar a los sujetos de responsabilidad se
indicará el monto al que asciende el perjuicio evidenciado, de haber lugar para ello. Los
anexos que se adjunten al informe contendrán las evidencias de la presunta
responsabilidad penal. Los documentos que se acompañen estarán debidamente
certificados ya que servirán al personal del área jurídica, de no existir disposición en
contrario, el informe de indicios de responsabilidad penal será elaborado y suscrito por
el Director de la Unidad, el auditor jefe del equipo de trabajo, contando para el efecto
con el visto bueno del supervisor respectivo y de un abogado de la institución.
2.2.10.2. Actas e Informes de Indicios de Responsabilidad Penal
Los indicios de responsabilidad penal derivados de las auditorías y exámenes
especiales, se podrán tramitar mediante informes de indicios, según la naturaleza y
circunstancias en que se presenten los hechos.
2.2.10.3. Trámite con Acta Procede la formulación y trámite del acta de indicios de
responsabilidad penal
Solo en los casos de peculado previsto en el Art. 278 del Código Orgánico Integral
Penal, si el presunto responsable cubre inmediatamente la diferencia de menos
establecida y requerida por el auditor actuante y esto consta en el acta, también procede
la tramitación de la misma y de ser el caso la correspondiente denuncia ante el
Ministerio Público para que sea el fiscal y el juez, de acuerdo a sus respectivas
competencias, los que resuelvan sobre la existencia de la infracción, el grado de
responsabilidad del encausado y demás circunstancias que configuren el hecho y la
intención dañosa.
2.2.10.4. Trámite con Informe
Con informe de indicios de responsabilidad penal se tramitarán los siguientes casos:
56
a) Cuando se refieran a delitos tipificados como de peculado, mencionados en acápite
precedente, siempre que el auditor actuante no haya podido efectuar el requerimiento
para que el presunto responsable cubra el faltante y no sea posible llegar en corto
tiempo a resultados finales del examen.
b) Tratándose de otros delitos que no sean los de peculado, pero específicamente cuando
se trate de cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito y testaferrismo de que hablan los
artículos 121 y 122 de la Constitución Política. Los hechos que dan lugar al indicio de
responsabilidad penal de preferencia se tramitarán en informe aparte, para brindar
agilidad en las acciones legales correspondientes, no obstante, tales hechos podrán
incorporarse al informe final de la auditoría o examen especial de que se trate,
incluyéndose las responsabilidades administrativas y civiles a que hubiera lugar,
particularmente cuando los resultados se lleguen a obtener en corto tiempo.
2.2.10.5. Acta de Indicios de Responsabilidad Penal
El Acta de Indicios de Responsabilidad Penal, constituye un documento público,
elaborado por funcionarios públicos competentes, con el fin de acreditar o dejar
constancia del resultado del estudio y análisis de las cuentas, operaciones o
transacciones, materia del examen practicado a la entidad que originan el indicio de
responsabilidad penal. Debido al carácter imprevisible del delito, el acta constituye un
instrumento emergente para tomar las acciones oportunas, dentro de los procesos
penales por peculado, principalmente respecto del presunto responsable, pues, podría
producirse su evasión. El acta demostrará en forma suficiente la situación contable y
financiera y esencialmente la diferencia de menos o faltante, respaldada con las
evidencias encontradas en la auditoría.
El artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, habla que
cuando por actas o informes y, en general, por los resultados de la auditoría o de
exámenes especiales practicados por servidores de la Contraloría General se establezcan
indicios de responsabilidad penal se procederá de la manera que establece dicho artículo
65.
57
Formulación del Acta
Para la formulación y tramitación del acta no se requerirá que previamente se haya
presentado el informe del examen practicado; el servidor público que intervenga en la
diligencia, en forma previa a la formulación del acta, requerirá al presunto responsable
del faltante, la reposición inmediata del valor. Si se realiza la reposición dejará
constancia de ello en el informe, caso contrario formulará la correspondiente acta,
expresando que se realizó el requerimiento, y se procederá de conformidad con lo
señalado en la ley pertinente, así como en lo dispuesto en el Reglamento de
Responsabilidades; el Departamento de Patrocinio preparará la denuncia que
corresponda.
Es importante, que el acta, a través del movimiento contable de la cuenta, regulación y
presentación del saldo, presente evidencias ciertas, respecto del delito, que permitan la
cuantificación del faltante al juez de lo penal. Cuando no fuere posible llegar
oportunamente a resultados finales del movimiento financiero, o no hubiere sido
factible hacer el requerimiento para cubrir el faltante, no será requisito formular el acta,
sino un informe sobre el particular, en el que consten los hechos que dan origen al
establecimiento de la responsabilidad. Igualmente no procede formular el acta, cuando
en el transcurso de las auditorías o exámenes especiales, se establezcan graves
presunciones del cometimiento de otros delitos que no sea el peculado.
2.2.10.6. Procedimientos y Trámites Administrativos
Las disposiciones legales pertinentes, determinan los procedimientos a seguirse por las
Unidades de Auditoría Interna y la Contraloría General del Estado, respectivamente,
para el trámite del acta de presunción de responsabilidad penal, y son los siguientes:
a. Elaboración del acta o informe de indicios de responsabilidad penal.
b. Diligencias administrativas y legales De no ser cubierta la diferencia de menos o
faltante, el funcionario que intervenga en la diligencia en calidad de jefe de equipo,
previo visto bueno del supervisor, deberá actuar en los términos previstos por el artículo
65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. En el caso de las Unidades
58
de Auditoría Interna, el jefe de dicha unidad comunicará inmediatamente a la
Contraloría General y a la máxima autoridad de la entidad este hecho, adoptando las
medidas conducentes a obtener que el presunto responsable quede sujeto a vigilancia
policial, y con sujeción a lo dispuesto en los artículos 17 y 39 de la Ley de la
Contraloría. El jefe de la unidad operativa dirigirá una comunicación a la Dirección
Jurídica, adjuntando un ejemplar del acta de indicios de responsabilidad penal. En el
caso de las Direcciones Regionales y Delegaciones Provinciales remitirán un ejemplar
del acta a la Unidad Jurídica de la Dirección Regional correspondiente. En las Unidades
de Auditoría Interna, la máxima autoridad de la entidad, a base del acta elaborada o del
informe, formulará la denuncia o acusación particular correspondiente contra el
presunto responsable, y remitirá oportunamente a la Contraloría General, los
documentos pertinentes para dar cumplimiento a lo ordenado por el artículo 212 de la
Constitución Política de la República.
La Contraloría General, a través del Departamento de Patrocinio de la Dirección
Jurídica y las Direcciones Regionales de acuerdo a su jurisdicción, prepararán la
denuncia y enviarán al Fiscal competente, un ejemplar o copia certificada del acta, para
el inicio del enjuiciamiento respectivo y vigilarán y harán el seguimiento al trámite del
proceso penal correspondiente.
Memorando de Antecedentes Es el documento mediante el cual las unidades
operativas comunican a la Dirección de Responsabilidades los hechos resultantes de los
exámenes efectuados, con el fin de que proceda a determinar las responsabilidades que
fueren del caso, así como ejecutan las acciones que prescribe el Reglamento de
Responsabilidades. El memorando de antecedentes tiene el carácter de reservado y no
tendrán acceso a éste, personas ajenas a su trámite, excepto cuando existan razones
justificadas para tal efecto, previa autorización del Contralor General o el funcionario
delegado que podría ser el Director de Responsabilidades o por requerimiento judicial.
El Reglamento de Responsabilidades dispone que, realizado el correspondiente
examen, de haber lugar al establecimiento de responsabilidades, se formulará el
memorando de antecedentes, que contendrá la descripción de las responsabilidades de
carácter administrativo y civil y los indicios de responsabilidad penal resultantes de las
auditorías o exámenes especiales.
59
Estructura y Contenido El memorando de antecedentes contendrá la siguiente
información:
Introducción Constituye el párrafo introductorio del memorando de antecedentes y
contendrá:
· Título del examen
· Identificación de la entidad examinada
· Alcance del examen · Motivo del examen
· Referencia a la orden de trabajo
· Cita de los correspondientes artículos del Reglamento de Responsabilidades, así como
de los artículos de la ley pertinente, dependiendo de la clase de responsabilidad
establecida.
Relación de los hechos
La cual consiste en la descripción y explicación clara y precisa de los hechos
determinantes de las responsabilidades, el cual debe contener:
a. Título o manifestación del hecho, acto u omisión que dio origen a la responsabilidad,
debidamente referenciado con las páginas del informe. b. Descripción de los hechos,
actividades, operaciones, y más circunstancias de las cuales se desprenda la
responsabilidad. c. Indicación de los principales documentos, tales como:
comprobantes, cheques, facturas, oficios, certificaciones, entre otros., que respalden los
hechos descritos. d. Referencia de los artículos de leyes, reglamentos y otras
disposiciones normativas que han sido violadas; y, mención de las cláusulas
contractuales incumplidas. e. Identificación de los sujetos de responsabilidad, con
indicación de sus nombres y apellidos completos, cargos, funciones o calidades y grado
de participación en el hecho. f. La opinión técnica o jurídica en los casos en que se
hayan obtenido tales criterios, la cual servirá de elemento de juicio o fundamento de la
responsabilidad. g. Respecto a las responsabilidades administrativas, deberá señalarse la
siguiente información adicional: · Concretamente la autoridad nominadora. · Grado de
negligencia o intención en la inobservancia de las disposiciones legales, reglamentarias,
manuales, normas específicas de la entidad examinada, así como de las atribuciones y
deberes que le competen al sujeto de la responsabilidad, en razón de sus específicas
funciones administrativas.
60
Tipificación de los hechos descritos en la ley pertinente, sugiriendo la imposición de
sanciones administrativas. h. En el caso de las responsabilidades civiles, éstas
contendrán la siguiente información adicional.
· Cuantificación del perjuicio económico que da lugar al establecimiento de la
responsabilidad. Su monto se determinará tomando en cuenta el daño emergente del
hecho, acto u omisión sujeto a examen, y el lucro cesante, cuando éste puede
efectivamente existir, y sea posible su cuantificación de manera objetiva.
· Detalle pormenorizado de los egresos, bienes faltantes, pagos en exceso, con la
descripción específica de: número, fecha y valor del comprobante de pago, número y
fecha del cheque de pago, concepto del egreso, entre otros. Dicho detalle dependiendo
de su volumen o extensión, deberá adjuntarse como anexo del memorando de
antecedentes, agrupándose por cada sujeto de responsabilidad.
. En relación con los indicios de responsabilidades penales, se indicará adicionalmente
la siguiente información: · Monto del perjuicio económico e identificación de las
personas presuntamente responsables del hecho, sin calificar el grado de su
participación, ya que esto no le corresponde a la Contraloría. · Detalle de las acciones
tomadas, tanto por el auditor actuante como por la entidad, respecto a la inmediata
detención preventiva del presunto responsable. · De existir faltantes cubiertos durante el
curso del examen, se deberá indicar tanto el monto como la fecha real o presunta en que
se produjo el faltante; a efectos de determinar el cargo de intereses, conforme lo
establecido en las disposiciones legales pertinentes. · Si se determina la existencia de
indicios graves o evidencia de cualquier acción dolosa, relacionadas con el faltante
cubierto, así como acciones u omisiones no dolosas, el auditor revelará éstos y adjuntará
las evidencias y pruebas suficientes para la adopción de las acciones legales que
corresponda tomar al Departamento de Patrocinio.
Información Anexa
Se deberá anexar la siguiente información documentada: - Detalle pormenorizado de los
conceptos que dieron origen a la responsabilidad; contendrá una descripción específica
del número, fecha y valor del comprobante de pago, número y fecha del cheque,
61
concepto del egreso, nombres y cargos de los sujetos responsables, entre otros.; las
copias certificadas de los documentos de respaldo; la opinión técnica o jurídica, la
constancia de la notificación inicial del examen, la copia del acta de presunción de
responsabilidad penal, la convocatoria a la conferencia final, el acta de conferencia
final; la exposición escrita y cualquier otro documento o prueba que presenten las
personas interesadas, referentes al examen y el detalle de los sujetos de responsabilidad,
con especificación clara y precisa de nombres y apellidos completos, período de
actuación, cargos, dirección domiciliaria, lugar habitual de trabajo y número de cédula
de ciudadanía.
2.2.10.7. Trámite Administrativo
En el trámite administrativo existe el memorando de antecedentes que debe ser
preparado por el auditor jefe de equipo, revisado por el supervisor y suscrito por el
funcionario a cargo de la unidad administrativa que emite el informe. Una vez aprobado
el informe de auditoría o de examen especial y el correspondiente memorando de
antecedentes, se remitirán a la Dirección de Responsabilidades, de conformidad con lo
previsto en el Reglamento de Responsabilidades. De no haber responsabilidades, el
Departamento de Determinación de Responsabilidades, procederá a la elaboración de un
oficio resumen dirigido al titular de la entidad, a fin de que dé estricto cumplimiento a
las disposiciones legales pertinentes. De existir responsabilidades, el referido
Departamento, analizará jurídica y contablemente el contenido de las mismas, elaborará
el oficio resumen dirigido a la autoridad nominadora de la entidad u organismo de que
dependa el servidor, dando a conocer en el caso de la responsabilidad civil vía glosa u
orden de reintegro, que se están notificando las mismas en los términos previstos en la
ley pertinente. En el caso de las responsabilidades administrativas solicitará la
imposición de sanciones; y, en el indicio de responsabilidad penal, señala el delito, el
sujeto activo y la designación de la autoridad que se encuentra conociendo la causa.
2.3. IDEA A DEFENDER O PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN
En la presente investigación tiene como idea a defender, que se aclare la controversia de
si el informe que realiza la Contraloría General del Estado muestra verdaderamente un
62
nuevo tipo de Prejudicialidad o no; previo a iniciar la acción penal en el delito de
peculado; y determinar para que tipos de delito de peculado cabe este informe de
auditoría puesto que no existe un solo tipo de peculado tipificado en el COIP.
2.4. CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES
2.4.1. Variable Independiente:
Establecer si puede proceder un nuevo caso de Prejudicialidad a la acción penal sobre
el delito de peculado en el COIP.
2.4.2. Variable Dependiente:
1. Se determine si es necesario el informe realizado por la Contraloría.
2. Existencia de una mayor efectividad tendiente a la forma de conocer la acción penal
en el delito de peculado.
2.5. DEFINICIÓN TÉRMINOS BÁSICOS
Peculado.- No se trata claro está de un delito nuevo, pero consideramos interesante
señalar que en la última época se presenta como un problema de muy particulares
características, por extenderse al derecho internacional, este delito se castigó entre los
romanos, primero con la pérdida del empleo y de la honra; y luego, con el destierro de
las minas y aún con la muerte, después con la deportación y confiscación de bienes y
últimamente con la privación del derecho de ciudadanía y con la restitución del doble.
En general, el delito de peculado, se confunde e identifica con el de concusión, y
algunas veces la concusión adquiere el significado más limitado y específico de
exacción ilegal, según la nomenclatura de muchos códigos penales vigentes. Así
diremos que peculado es la substracción, apropiación o aplicación indebida de los
fondos públicos por aquel a quien está confundida su custodia o administración de los
fondos públicos.
63
Prejudicialidad.- La enciclopedia Jurídica nos manifiesta que as cuestiones
prejudiciales se producen cuando en un proceso se pone de manifiesto un hecho cuyo
conocimiento está atribuido a otro orden jurisdiccional siendo, no obstante,
su resolución influyente para que el juzgador pueda resolver sobre el fondo del asunto.
Funcionario público.- Persona que por disposición de ley, elección, nombramiento de
autoridad competente, presta servicios generalmente retribuidos y permanentes en las
entidades de derecho público o semipúblico.
Funciones Públicas: Actividad, a la vez derecho y deber que cumple quien desempeña
un cargo o ejerce real y efectivamente parte del Poder Público, sea como autoridad,
agente o auxiliar.
Informe: Parte, noticia, comunicación acerca de determinados hechos, situación o
acontecimientos. Opinión, dictamen de algún Cuerpo, organismo o perito. Alegato o
exposición oral de un abogado o del representante del Ministerio Fiscal ante el juez o el
tribunal que ha de fallar en una causa o proceso. Conjunto de datos de carácter histórico
o estadístico.
64
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1. DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR
3.1.1. Métodos Empíricos
3.1.1.1. Observación
En la investigación se realizó el método de Observación, para lo cual se realizó
visitas a la Fiscalía Provincial de Pichincha y la Contraloría General del estado, para
conocer cómo se da inicio a la acción penal en el delito de peculado, de que trata el
informe que realiza la Contraloría General del Estado y en qué tipo de peculado cabe
este informe.
3.1.1.2. Recolección de Información
Se procedió con la revisión de libros, páginas web; de autores que tratan acerca
del tema de investigación, tanto autores nacionales como extranjeros y también las tesis
existentes de estudiantes del país; de igual forma las resoluciones pertinentes a esta
investigación que en este caso fueron emitidas por la Corte Nacional de Justicia.
3.1.1.3. Triangulación
Después de realizar la investigación procedente y haber recopilado los diferentes datos
obtenidos se realizó un análisis que ayudo a determinar que no existe un nuevo caso de
Prejudicialidad en el procedimiento a seguir para el delito de peculado que se encuentra
dentro del Código Orgánico Integral Penal, y claramente es un presupuesto de
procedibilidad que es un requisito necesario para que se determine los indicios de
responsabilidad penal en los delitos de peculado cometido por los servidores públicos.
65
3.1.2. Métodos Teóricos
3.1.2.1. Histórico - Lógico
El método Histórico - Lógico, ayudó a conocer el desarrollo que ha tenido el
peculado en el país y el procedimiento que este delito ha tenido para su debida sanción,
puesto que como vemos a lo largo de la historia ha tenido una repercusión negativa en la
Sociedad y el Estado.
3.1.2.2. Analítico – Sintético
La utilización de este método nos facilitó llegar a una síntesis que permitió
profundizar la problemática planteada y llegar a determinar que el informe previo que
realiza la Contraloría es un presupuesto de procedibilidad es decir una cuestión
preprocesal mas no una cuestión prejudicial, y a través del análisis respectivo del tema
se llegó también a encontrar el error en el art. 581 del COIP puesto que no se menciona
para que delito de peculado cabe este informe de auditoría ya que a más de sancionar a
los servidores públicos existe el peculado cometido por las entidades financieras donde
la Contraloría no ejerce control con estas instituciones y no cabría el informe previo
para este tipo de peculado, con lo que se va a estructurar la propuesta planteada en la
investigación.
3.1.2.3. Inductivo – Deductivo
Con la realización del método Inductivo-deductivo se logró partiendo de lo
general llegara a un conocimiento particular; por lo que se partió desde el concepto
mismo de peculado para saber qué tipos de peculado existen y que es la Prejudicialidad
y un presupuesto de procedibilidad.
3.1.2.4. Sistémico-Matemático
Con el método sistémico hemos analizado, las razones por las cuales no se puede
considerar un nuevo tipo de Prejudicialidad para el delito de peculado cometido por los
servidores públicos para el cual se necesita de un informe de auditoría. Con la ayuda del
66
método matemático se procesó la información obtenida ya en la investigación de
campo, el mismo que también nos permitió realizar una estadística en donde se
demuestro con datos exactos y precisos que no existe una cuestión prejudicial previo a
iniciar la acción penal para el delito de peculado, con los que también se logra
efectivizar nuestra propuesta de la necesidad de determinar dentro del Código Orgánico
Integral Penal que para iniciar el procedimiento penal en el delito de peculado cometido
por los servidores públicos se necesita un informe previo, pero para el peculado
cometido por las entidades financieras se lo debe realizar de forma directa, sin ningún
tipo de cuestión prepocesal.
3.1.2.5. Exegético
Mediante el uso del método Exegético, se logró realizar una interpretación de
las diferentes leyes que aclararon a dilucidar el panorama del tema en la presente
investigación y determinar que existe una cuestión preprocesal previo a iniciar la acción
penal para el delito de peculado cometido por los servidores públicos, la misma que nos
ayuda a la elaboración de la propuesta planteada que se debe realizar dentro del art. 581
del COIP.
3.2. DISEÑOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.2.1. Explicativo – Descriptivos
En la presente investigación se explica el origen del delito de peculado y su
desarrollo en el país hasta la actualidad, y como ha influenciado en el desarrollo de la
sociedad la sanción a este delito. Con el método Descriptivo se describe como estado
presente este delito dentro de la administración pública del Estado Ecuatoriano y
también conocer que de igual forma se ha cometido peculado en varias ocasiones dentro
de las Entidades Financieras.
3.2.2. Cuantitativa y Cualitativa
A través del uso de este tipo de diseño se ha interpretar las causas y efectos del
objeto estudiado, la misma que no ayudó hacer un análisis de los posibles resultados,
67
facilitando también sacar las características de porque no se puede hablar de un nuevo
caso de Prejudicialidad para el delito de peculado. Por otra parte, mediante la obtención
de datos exactos que recepto la investigación de campo permitió realizar un diagnóstico
coherente y veras de que existe como la ley lo menciona un presupuesto de
Procedibilidad, dando a conocer los resultados mediante gráficos.
3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES
Cuadro 1: Operacionalización de las Variables
Variable
Independiente
Dimensión Indicadores Ítems Instrumentos
1. Establecer
si puede
proceder un
nuevo caso
de
Prejudiciali
dad a la
acción penal
sobre el
delito de
peculado en
el COIP.
Jurídico
Tener una visión clara de si nos
encontramos con un caso de
Prejudicialidad o afirmar porque
es un presupuesto de
procedibilidad el COIP.
¿Considera que
se puede hablar
de una cuestión
prejudicial
previo a la
acción penal en
el peculado?
Encuesta
Encuesta
Social
Que existe un estudio claro
referente al tema puesto que hasta
el momento no ha existido una
investigación que trate esta
controversia
¿Se conoce que
es un
presupuesto de
procedibilidad?
Variable
Dependiente
Dimensión Indicadores Ítems Instrumentos
Se determine si
es necesario el
informe
realizado por la
Contraloría
Jurídico
Existencia un procedimiento
efectivo.
¿Es necesario el
Informe de
Auditoria?
Encuesta
Encuesta
Social
Que se pueda juzgar de manera
correcta a quienes han cometido
este delito.
¿Cómo es el
procedimiento
más efectivo?
Actualmente qué tipo de
peculados existen
¿Qué tipos de
peculado hay en
la legislación
ecuatoriana?
Variable
Dependiente
Dimensión Indicadores Ítems Instrumentos
68
Elaborado por: Andrés García
3.4. POBLACIÓN Y MUESTRA
3.4.1. Población
La presente Investigación contará como Población con las diferentes entidades
del país como Fiscalía Provincial de Pichincha, Usuarios de la Fiscalía General del
Estado, Especialistas en Derecho Penal y Abogados en libre ejercicio conocedores del
tema.
Cuadro 2: Población
Institución Número de
personas
Área en la
Investigación
FISCALÍA
PROVINCIAL DE
PICHINCHA
18 Fiscalía y su personal
ESPECIALISTA 7 Especialista
ABOGADOS 20 Abogado en Libre
Ejercicio
ESTUDIANTES DE
DERECHO
8 Estudiantes de
Derecho
Total 53
Elaborado por: Andrés García
Existencia
de una
mayor
efectividad
tendiente a
la forma de
conocer la
acción penal
en el delito
de
peculado.
Jurídico
Que la ley establezca como se
inicia la acción penal para los
delitos de peculado.
¿La contraloría
tiene
competencia en
los delitos de
peculado
cometido en las
entidades
financieras?
Encuesta
Social
Que las personas no queden impunes
cuando han cometido este delito
¿La ley establece
como se inicia el
procedimiento
judicial en los
delitos de peculado
claramente?
69
3.4.2. Muestra
De una población de 700 Abogados en libre ejercicio matriculados legalmente en el
Colegio de Abogados de Pichincha, se desea conocer su criterio personalizado sobre el
peculado y la posible existencia de Prejudicialidad previo a iniciar su acción penal,
para ello se desea tomar una muestra representativa, por lo que se necesita saber la
cantidad de profesionales que deben entrevistar para tener una información adecuada
con error estándar menor de 0.5 al 90 % de confiabilidad, a través de la aplicación de
la siguiente formula:
n= (Nδ² * Z²)
((N-1) E² + δ² * Z²)
n =Tamaño de la muestra ?
N =Población 700
δ² = Varianza de la población 0,5
N-1 = Corrección de muestra 699
E =Nivel de error 13%
Z =Nivel de confianza 1.96
n= 700 (0.5)²
(700-1) (13%)²+ ((0,5)² (1,96)²)
n= 52,63
n= 53
De la muestra podemos manifestar que para la realización de la investigación se
necesita una muestra de 53 Abogados en libre ejercicio para obtener los resultados
esperados.
70
3.5. TÉCNICAS E INSTRUM ENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.5.1. Fichaje - Lectura Científica
Mediante la técnica de las Fichas nemotécnicas, será fácil trabajar en la
recolección de información, ya que con la ayuda de estas se podrá tener la bibliografía
de los diversos libros investigados, así también de tesis o de cualquier otro documento
que sirva para esta investigación. De la diferentes fuentes de consulta leídas se sacará
un análisis lo cual servirá para el desarrollo de nuestra investigación.
3.5.2. Encuesta y Entrevista
Para la obtención de la información requerida, su aplicación será la entrevista y
encuestas que se realizará a la Población-muestra designada. Para ello elaboraremos
diversas preguntas cerradas que arrojen respuesta precisa, a fin de obtener efectividad
en la información recogida.
3.6. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS
En la presente investigación la validez y confiabilidad se demostrara mediante la
obtención de datos exactos, mediante la utilización del método matemático se obtendrá
la muestra para la realización tanto de encuestas como de entrevistas. La utilización de
estos métodos permitirá demostrar la validez y confiabilidad de la investigación porque
mediante la utilización de gráficos estadísticos se mostrara los resultados obtenidos en
la investigación.
3.7. TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS
En este punto se utilizará la estadística descriptiva, ya que permitirá analizar
estudiar y describir la totalidad de la población estudiada, la misma que será
representada a través de cuadros estadísticos que indiquen los porcentajes de las
resultados obtenidos; finalmente esta investigación culminará con el análisis e
interpretación de los resultados arrojados en la investigación de campo, con lo que se
dará cumplimiento a los objetivos planteados, así también ayudara a despejar la
pregunta directriz planteada y la elaboración de la propuesta.
71
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
1.- ¿Cree usted que el peculado es un delito que afecta de manera significativa a la
sociedad ecuatoriana?
Tabla 1: Pregunta 1
Respuestas Encuestados Porcentaje
Si 52 98%
No 1 2%
T o t a l 53 100%
Gráfico 1: Pregunta 1
Elaborado por: García Heredia Andrés Darío
Interpretación
Del total de las personas encuestadas podemos observar que el 98% han considerado
que el delito de peculado afecta significativamente a la sociedad ecuatoriana, con lo que
se puede deducir que aproximadamente todas las personas consideran que es de vital
importancia este delito, por la afectación que este conlleva en la sociedad y el Estado
entonces es natural que se analice todo lo concerniente al peculado y tan solo el 2% con
lo cual es una minoría que piensa lo contrario.
98%
2%
Pregunta Nro 1
Si
No
72
2.- ¿Conoce usted que procedimiento se realiza antes de iniciar la acción penal en
delito de peculado?
Tabla 2: Pregunta 2
Respuestas Encuestados Porcentaje
Si 45 85%
No 8 15%
T o t a l 53 100%
Gráfico 2: Pregunta 2
Elaborado por: García Heredia Andrés Darío
Interpretación
De los datos obtenidos un 85% de las personas encuestadas, es decir la mayoría de
estas; manifiesta que conoce lo que se lleva a cabo antes de iniciar la acción penal en
delito de peculado, y el 15% desconoce qué es lo que se realiza previo a iniciar la acción
penal.
85%
15%
Pregunta Nro 2
Si No
73
3.- ¿Sabe que la Contraloría General del Estado determina indicios de
responsabilidad penal?
Tabla 3: Pregunta 3
Respuestas Encuestados Porcentaje
Si 50 94%
No 3 6%
T o t a l 53 100%
Gráfico 3: Pregunta 3
Elaborado por: García Heredia Andrés Darío
Interpretación
Los datos que arrojan esta pregunta sin duda nos dan un claro entendimiento de que casi
todas las personas encuestadas es decir el 94% conocen que la Contraloría determina
los indicios de responsabilidad penal mediante informes los cuales sirven para que se
pueda dar inicio a la acción penal en los delitos de peculado contra los servidores
públicos y el 6% desconocían que la Contraloría determina indicios de responsabilidad
penal.
Si 94%
No 6%
Pregunta Nro 3
Si No
74
4.- ¿Considera usted que el informe de auditorías que realiza la Contraloría es
necesario antes de iniciar la acción penal en delito de peculado?
Tabla 4: Pregunta 4
Respuestas Encuestados Porcentaje
Si 46 87%
No 7 13%
T o t a l 53 100%
Gráfico 4: Pregunta 4
Elaborado por: García Heredia Andrés Darío
Interpretación
El 87% de las personas encuestadas están de acuerdo que el informe de auditoría que
realiza la Contraloría en el que determina indicios de responsabilidad penal es necesario
para que se pueda iniciar la acción penal en el peculado, y el 13% considera que estas
no son indispensables para el inicio de la instrucción fiscal.
87%
13%
Pregunta Nro 4
Si
No
75
5.- ¿La Fiscalía podría iniciar la acción penal sin el informe previo que realiza la
Contraloría General del Estado para los delitos de peculado?
Tabla 5: Pregunta 5
Respuestas Encuestados Porcentaje
Si 8 15%
No 45 85%
T o t a l 53 100%
Gráfico 5: Pregunta 5
Elaborado por: García Heredia Andrés Darío
Interpretación
Con el total de 85% se puede apreciar que las personas encuestadas consideran que la
Fiscalía no podría iniciar la acción penal por sí sola, es decir sin la emisión del informe
realizado por la Contraloría General del estado y tan solo un 15% considera que si lo
podría hacer sin necesidad de los indicios de responsabilidad penal emitidos por la
CGE.
15%
85%
Pregunta Nro 5
Si
No
76
6.- ¿Cree que la Contraloría da un aporte importante en cuanto a indicios de
responsabilidad penal?
Tabla 6: Pregunta 6
Respuestas Encuestados Porcentaje
Si 51 96%
No 2 4%
T o t a l 53 100%
Gráfico 6: Pregunta 6
Elaborado por: García Heredia Andrés Darío
Interpretación
El 96% de las personas han manifestado que son un aporte importante los datos
recabados en el informe que presenta la Contraloría para que se pueda dar inicio a la
acción penal y solo el 4% considera que estos no tienen mayor relevancia en el proceso.
96%
4%
Pregunta Nro 6
Si
No
77
7.- ¿Conoce usted que el COIP incorporó el informe previo para los delitos de
peculado?
Tabla 7: Pregunta 7
Respuestas Encuestados Porcentaje
Si 26 49%
No 27 51%
T o t a l 53 100%
Gráfico 7: Pregunta 7
Elaborado por: García Heredia Andrés Darío
Interpretación
Hay que manifestar que en esta pregunta el porcentaje es casi similar y tan solo hay un
margen de diferencia de 2% con el que se deduce que un mayor porcentaje de 58% las
personas desconocen que se incorporó al art. 581 por veto presidencial la necesidad de
que para iniciar la acción penal en el delito de peculado se debe presentar como
presupuesto de procedibilidad un informe realizado por la Contraloría y el 49%
conocen, pero sobre todo que existe una resolución de la Corte Nacional de Justicia en
la que manifiesta sobre la existencia de este informe.
49% 51%
Pregunta Nro 7
Si
No
78
8.- ¿Cree correcto que se haya incorporado que previo a iniciar la acción penal en
el delito de peculado el fiscal debe esperar el informe que determine los indicios de
responsabilidad penal?
Tabla 8: Pregunta 8
Respuestas Encuestados Porcentaje
Si 49 92%
No 4 8%
T o t a l 53 100%
Gráfico 8: Pregunta 8
Elaborado por: García Heredia Andrés Darío
Interpretación
Los resultados que demuestra esta pregunta es que el 92% de personas encuestadas
están de acuerdo que se necesita el informe previo por parte de la Contraloría General
del Estado y tan solo el 8% de las personas cree que no es necesario que se realice el
informe y la Fiscalía podría iniciar de forma directa la investigación.
92%
8%
Pregunta Nro 8
Si
No
79
9.- ¿Cree usted que se ha incorporado un nuevo caso de Prejudicialidad puesto que
se necesita que se dé un informe previo por parte de la Contraloría para iniciar la
acción penal en el delito de peculado?
Tabla 9: Pregunta 9
Respuestas Encuestados Porcentaje
Si 15 28%
No 38 72%
T o t a l 53 100%
Gráfico 9: Pregunta 9
Elaborado por: García Heredia Andrés Darío
Interpretación
Existe una minoría de un 28% que considera que existe un nuevo caso de
Prejudicialidad pero la mayoría con un 72% han manifestado que este no debe ser
considerado como Prejudicialidad si no como lo manifiesta la ley, es decir un
presupuesto de procedibilidad, ya que la Prejudicialidad necesita ser ventilado por otro
órgano judicial, mas no por un órgano que no tiene jurisdicción ni competencia en
ámbito judicial y es meramente administrativo.
28%
72%
Pregunta Nro 9
Si
No
80
10.- ¿Considera usted que el informe previo que realiza la Contraloría General del
Estado es un presupuesto de procedibilidad mas no un caso de Prejudicialidad?
Tabla 10: Pregunta 10
Respuestas Encuestados Porcentaje
Si 45 85%
No 8 15%
T o t a l 53 100%
Gráfico 10: Pregunta 10
Elaborado por: García Heredia Andrés Darío
Interpretación
El 85% considera que el informe de auditoría es un presupuesto de procedibilidad ya
que si este fuera un caso de Prejudicialidad fuera determinante para la sentencia que se
dé posterior al caso y con la mera reproducción de este informe se tendría por hecho que
existe la responsabilidad penal y existiría la debida sanción por el cometimiento del
delito de peculado, mas este informe en si da indicios y no sanciona, lo cual debe ser
investigado por el fiscal y el juez determinara en sentencia si existe o no el
cometimiento del delito; por contraparte consideran el 15% es decir una menor cantidad
de personas que este no es un presupuesto de procedibilidad ya que trata temas de fondo
en este informe.
85% 15%
Pregunta Nro 10
Si
No
81
Análisis General de la Encuesta
Como se ha podido observar con los porcentajes arrojados, sin duda alguna nos ha
servido para corroborar la importancia del delito de peculado en nuestro país y también
el conocer, que el total de personas conocedoras del Derecho están de acuerdo en que
previo a iniciar la acción penal en delito de peculado se necesita del informe realizado
por la Contraloría General del Derecho, y que esta no puede ser considerada como un
nuevo caso de Prejudicialidad, puesto que como bien lo establece esta debe ser
considerada como un presupuesto de procedibilidad ya que al revisar el informe vemos
que trata temas de forma, y que en ningún momento se desvincula de la acción
principal, para resolver previo a esta en otra instancia judicial un tema de fondo, es por
ello que sin duda alguna vemos la importancia de los resultados arrojados por la
encuesta, puesto que nos ayuda a aclarar las dudas que han surgido acorde al tema de
investigación.
82
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1. CONCLUSIONES
- Con la investigación realizada se ha concluido que el delito de peculado es trascedente
en cuanto a la afectación que conlleva al Estado y a la sociedad Ecuatoriana, tiene que
ver la apropiación no solo de dinero sino de igual manera en bienes, perteneciente a la
administración pública por parte de un servidor público el cual lo hace con voluntad y
conciencia en beneficio propio o para terceras personas.
- Existen delitos como lo manifiesta el cuarto inciso del art. 287 del Código Orgánico
Integral Penal que son cometidos por las entidades financieras; las cuales tienen
diferencia con las cometidas por los servidores públicos, en donde sus organismos de
control son distintos y de igual manera son sancionadas con diferentes penas.
- La Prejudicialidad tras la investigación realizada se puede entender como una figura
procesal que no ha sido definida aun con certeza, en la legislación nacional y tampoco
en la doctrina pero se ha podido determinar que es una acción jurisdiccional previa a
otro proceso, o que debe ser resuelta antes de la conclusión de otra causa, mas no cabe
dentro del informe previo que realiza la Contraloría ya que este no es un acto judicial
sino meramente administrativo en el que no se da una resolución sino más bien
determina indicios de responsabilidad penal que los investigara el Fiscal en vía judicial
dentro de la instrucción Fiscal.
-Los presupuestos de procedibilidad están enmarcados dentro de los presupuestos
procesales, es decir podríamos decir que son cuestiones previas que son ventiladas antes
de iniciar la acción en este caso penal, el cual está enmarcado dentro de una causo; estos
presupuestos de procedibilidad son requisitos necesarios exigidos por ley para que
pueda ser válido un proceso, y de igual forma ayuda a la determinación de una
sentencia.
83
- La Fiscalía para iniciar la instrucción fiscal en el delito de peculado cometido por las
instituciones financieras no requiere del informe de la Contraloría General del Estado,
puesto que este no tiene competencia en este ámbito, el cual le compete sin duda alguna
a la Superintendencia de Bancos.
- Con la investigación se determina que los informes que son realizados por la
Contraloría General del Estado es un requisito indispensable para que pueda iniciar la
acción penal mas no es otra resolución independiente a está, ya que a diferencia de
Prejudicialidad que da una resolución, esta ayuda a que se investigue un posible caso de
peculado.
84
5.2. RECOMENDACIONES
- Debe haber una definición acertada tanto de la Prejudicialidad como de los
presupuestos de procedibilidad por parte de la Corte Nacional de Justicia, para que así
se puede determinar de mejor manera sus diferencias y que no existan posteriores
confusiones para el procedimiento de otros delitos.
- Se debe realizar más estudios sobre que los presupuestos de procedibilidad y la
diferenciación de este con la Prejudicialidad para que se puedan ampliar los
conocimientos sobre estos temas que son fundamentales para seguir un debido proceso
y no vulnerar los derechos de los ecuatorianos.
- Debe existir conferencias, charlas en las que se sociabilice el informe que realiza la
Contraloría para la determinación de indicios penales, puesto que existe un gran
desconocimiento por parte de varios abogados y servidores públicos por parte de las
fiscalías, desconociendo que se incorporó en el art. 581 del Código Orgánico Integral
Penal con lo que se ayudaría a la facilidad de iniciar una acción penal.
- Que exista la debida difusión de este proyecto de investigación para que se tome como
base para futuras investigaciones de este delito que es tan trascendente en nuestra
sociedad y que ayudaría a que exista una mejor sanción futura hacia los delitos de
peculado.
85
CAPÍTULO VI
LA PROPUESTA
“REFORMA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL EN SU ART. 581,
EN EL QUE SE DETERMINE QUE EL INFORME DE AUDITORIA
REALIZADO POR LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO NO CABE
PARA LOS DELITOS DE PECULADO COMETIDOS POR EL SISTEMA
FINANCIERO NACIONAL”
6.1. DATOS INFORMATIVOS
6.1.1. Localización
La Propuesta es aplicable en el Ecuador dentro del Código Orgánico Integral Penal en su
artículo 581; previo a la presentación del Proyecto por iniciativa ciudadana conforme lo
establece la Constitución de la República, Art. 134 numeral 5 que establece la iniciativa
para presentar proyectos de la ley corresponde:
A las ciudadanas y los ciudadanos que estén en goce de los derechos políticos y a las
organizaciones sociales que cuenten con el respaldo de por lo menos el cero punto
veinticinco por ciento de la ciudadanas y ciudadanos inscritos en el padrón electoral
nacional.
6.1.2. Beneficiarios
Los beneficiarios a esta esta propuesta son los jueces y fiscales además de la Contraloría
ya que evitara las futuras complicaciones de iniciar la acción penal en los delitos de
peculado, y que no hayan trabas para que exista la debida sanción a los que han
cometido este delito, con lo que se traería una mejor efectividad procesal para la sanción
de este delito.
86
6.2. ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA
Tras el estudio realizado en el proyecto de investigación en que él se determinó que no
puede caber un nuevo tipo de Prejudicialidad sino que debe ser claro que se trata de un
presupuesto de procedibilidad el informe que realiza la Contraloría general del Estado
donde se encontró un grave error en el articulado pudiendo llevar a errores futuros para
la acción penal en los delitos de peculado el cual se detalla a continuación:
El Código Orgánico Integral Penal necesita una reforma pertinente al requisito de
procedibilidad para el ejercicio de la acción penal pública en cuanto al peculado que en
el art. 581 asimila como una misma conducta penalmente relevante al Peculado sobre
recursos públicos (peculado propio) por el cometido en instituciones del sistema
financiero nacional (peculado impropio), ya que la inaplicable redacción actual
conlleva a que dichas conductas generen impunidad por cuanto la Contraloría General
del Estado, cuyo informe de indicios penales se exige cabe para los delitos cometidos
por los servidores públicos más no tiene competencia para intervenir en instituciones
financieras donde no se encuentren recursos públicos.
6.3. JUSTIFICACIÓN
El articulado actualmente puede traer confusión en el último inciso del Art. 581 del
COIP, ya que manifiesta que en todos los casos de Peculado (sin hacer diferencia si es
público o financiero) como presupuesto de procedibilidad para iniciar instrucción fiscal
se requiere informe con indicios de responsabilidad penal por parte de la Contraloría
General del Estado.
Entonces este requisito al contrario de ayudar actualmente a ventilar los procesos, crea
un retraso al no explicar de manera correcta para que casos se necesita el informe previo
y cual no, puesto que existen dos tipos de peculado vigentes dentro del país y se estaría
contrariando lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría del Estado que señala
que dicha entidad solo tiene competencia en las entidades donde se manejan recursos
públicos, que no es el caso de las entidades privadas del sistema financiero nacional, lo
que implicaría que para iniciar instrucción fiscal por peculado bancario la Fiscalía
87
requeriría previamente de un informe con indicios de responsabilidad penal emitido por
la Contraloría General del Estado, el cual no tiene esta competencia.
6.4. OBJETIVOS
6.4.1. Objetivo general
Establecer que la Fiscalía inicie la acción penal en los delitos de peculado cometido por
entidades financieras de forma directa ya que la Contraloría no tiene competencia para
estos casos y no podría emitir ningún informe previo.
6.4.2. Objetivos específicos
-La efectividad en cuanto a la determinación penal para los delitos de peculado.
-Que no existan dilataciones a los procesos judiciales por excusa de oscuridad de la ley.
-Que la ley tenga una forma efectiva de iniciar la acción penal para los delitos de
peculado.
6.4.3. Resultados esperados
La agilización procesal que tanto para fiscalía como para Contraloría ayudaría a dar
paso a una efectiva sanción penal a los que han cometido el delito de peculado, ya que
así la Contraloría determinara indicios de responsabilidad en los delitos de peculado
cometidos por servidores públicos donde tiene plena competencia y la fiscalía en los
delitos de peculado cometido por entidades financieras lo hiciera de forma directa sin
necesidad de dilatar un proceso, permitirá que no haya futuras confusiones en los
procesos judiciales.
88
6.5. DESARROLLO DE LA PROPUESTA
6.5.1. Planificación de Actividades, tiempo y recursos.
Cuadro 3: Cronograma de Actividades
Nº
TIEMPO: 2015-2016
Abril Mayo Junio Julio Agosto
Sep
tie
mb
re
Oct
ub
re N
ovi
em
bre
Dic
iem
bre
Enero Febrero
ACTIVIDADES 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 1 2 3 1 2 3 1 2 3 1 2 3 1 2 3
1 Revisión Bibliográfica
2 Selección y formulación del problema
3 Elaboración del plan
4 Aprobación del Plan de Tesis
5 Revisión Bibliográfica (Fundamentación teórica)
6 Elaboración de capítulos de la investigación
7 Análisis e interpretación de datos y resultados
8 Conclusiones, recomendaciones, bibliografía
9 Revisión del borrador general
10 Corrección del informe
11 Presentación del informe final
12 Trámites administrativos y académicos
13 Defensa oral
89
6.5.2. Presupuesto y financiamiento
Los costos que conlleva esta propuesta serán cubiertos por el autor de la misma.
Decimos procesal, porque de materializarse esta propuesta, los delitos y/o
contravenciones cometidos por adolescentes, reduciría de manera significativa.
6.5.3. Fundamentación de la propuesta
La fundamentación está enmarcada en la Resolución No. 08-2015 que se encuentra en
Registro Oficial No. 539, de 09 de julio de 2015 realizada por la Corte Nacional de
Justicia donde se establece que no se necesita de ningún informe previo para iniciar la
acción penal en los delitos de peculado cometido en las Instituciones Financieras.
6.5.4. Desarrollo de la propuesta
REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
La promulgación del vigente Código Orgánico Integral Penal dio paso una nueva la
legislación penal sustantiva, adjetiva y ejecutiva en un solo cuerpo normativo, que deba
responder a las tendencias actuales de concepción moderna del delito.
Existe un informe previo que realiza la Contraloría General del Estado para los delitos
de peculado que son cometidos por los servidores públicos los cuales son necesarios
para el inicio del procedimiento penal.
El Código Orgánico Integral Penal demanda una urgente reforma en lo pertinente al
presupuesto de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal en el delito de
peculado cometido por instituciones financieras, ya que la inaplicable redacción actual
conlleva a la impunidad del delito puesto que la Contraloría General del Estado no tiene
competencia para estos, como si lo tiene en delito de peculado cometido por servidores
públicos para realizar el informe previo que determine los indicios de responsabilidad
penal.
90
REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
EL PLENO
CONSIDERANDO:
Que el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador enmarca al
ordenamiento jurídico nacional dentro de los lineamientos de un Estado constitucional
de derechos y justicia y que es necesario realizar cambios normativos que respondan
coherentemente al espíritu de la Constitución;
Que de conformidad al artículo 211 de la Constitución la Contraloría General del Estado
es un organismo técnico encargado del control de la utilización de los recursos estatales,
y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas
jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos.
Que de conformidad con lo que establece el artículo 213 de la Constitución de la
República, las Superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría,
intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los
servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas
actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y al interés general;
Que el Código Orgánico Integral Penal, en el artículo 278 establece que el delito de
peculado es cometido por los servidores públicos y por las Entidades Financieras, los
cuales tienen diferentes penas.
Que le que corresponde a la Superintendencia de Bancos, según lo establecen los
artículos 60 y 62 del Código Orgánico Monetario y Financiero, efectuará la vigilancia,
auditoría, intervención, control y supervisión de las actividades financieras que ejercen
las entidades públicas y privadas del Sistema Financiero Nacional, con el propósito de
que estas actividades se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general, y
que de conformidad con los artículos 72 y 387 del cuerpo de leyes citado, cuando el
91
organismo de control determine indicios de responsabilidad penal, tiene la obligación de
denunciarlos ante la Fiscalía General del Estado.
Que le corresponde a la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, según lo
establecido en los artículos 146 y 147 de la Ley Orgánica de Economía Popular y
Solidaria, en relación con los artículos 74 y 62 del Código Orgánico Monetario y
Financiero, tiene las funciones de control y supervisión del sector financiero popular y
solidario, y que de conformidad con los artículos 77 y 387 , y artículo 172 de la Ley
Orgánica de Economía Popular y Solidaria, cuando el organismo de control determine
indicios de responsabilidad penal, tiene la obligación de denunciarlos ante la Fiscalía
General del Estado.
En ejercicio de las atribuciones que le confieren el numeral 6 del artículo 120 de la
Constitución de la República y el numeral 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la
Función Legislativa, expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
Se modifique en el último inciso del Art. 581 del Código Orgánico Integral Penal y
establezca que:
Para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de peculado cometido por los
servidores públicos y enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de
procedibilidad que exista un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal
emitido por la Contraloría General del Estado.
Para los delitos de peculado cometido por instituciones del sistema financiero nacional,
el inicio de la acción penal será directo por parte de Fiscalía y durante a la instrucción
fiscal solicitara un informe realizado por la Superintendencia de Bancos o la
Superintendencia de Economía Popular y Solidaria de ser necesario.
La Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal entrará en vigencia a partir de
su publicación en el Registro Oficial.
92
6.5.5. Conclusiones y recomendaciones de la propuesta.
- La reforma legal propuesta centrara a la Contraloría General del llevar a cabo sus
funciones en las que determine indicios de responsabilidad penal para los delitos de
peculado público en los que tiene plena competencia y así se dé paso al inicio de la
acción penal con este Presupuesto de Procedibilidad que es necesario para este tipo de
peculado.
- Con la de reforma planteada, los casos de peculado cometidos en instituciones del
sistema financiero nacional tendrán un proceso investigativo menor, ya que al tener la
Fiscalía la posibilidad de disponer la práctica de un peritaje contable – financiero, con
lo que se iniciara la acción penal se determinara si existen indicios de responsabilidad
penal de forma directa agilizando así estos procesos.
-La propuesta de manera específica ayudara a agilizar los procesos judiciales ya que se
conocerá la forma en que debe iniciar la acción penal en los delitos de peculado y
público y financieros, reduciendo así la posible impunidad de quienes han cometido este
delito.
- Cabe recalcar que la propuesta se debería incorporar lo más pronto posible para que se
haga efectivo todas las conclusiones a las que se ha llegado con esta implementación al
art. 581 del COIP y tener un efectivo proceso judicial que lleve claro está a la sanción
correcta de este delito.
93
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
LIBROS:
Acosta, B. V. (1984). La autoridad de la Cosa Juzgada en la Legislación y
Jurisprudencía Ecuatoriana. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones.
Alban Gómez, A. (2011). Manual del derecho derecho penal ecuatoriano. Quito:
Impreso resmyl.
Barcena, E. d. (2008). La Prejudicialidad, Manual de Organización Judicial. Valencia-
España: Guada Impresiones.
Bolivar, L. (1984). Comentarios de Derecho Penal Procesal, Penitenciaria y Psicología
Judicial. Quito.
Cabanellas, G. (2011). Diccionario Juridico Elemental. Buenos Aires: Heliasta.
Carrara, F. (1994). Programa del curso de Derecho Criminal. Bogota: Temis.
Cesano, J. D. (2001). Cuestiones de Prejudicialidad Penal. Argentina: Ediciones
Alveroni.
Couture, E. (1997). Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: DePalma.
Cueva Carrión, L. (2008). Peculado (Vol. I). Quito, Ecuador: Ediciones Cueva Carrión.
Echendía, D. (1999). Manual de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires.
Exteriores, C. A. (22 de Junio de 2011). Estatuto del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina. Interpretación Prejudicial. Valencia, Venezuela.
Flores Uzcátegui, G. y. (1982). Manual de Practicas Procesal en los juicios por
peculado. Quito.
Guerrero, A. P. (1982). Temas Jurídicos. Cuenca: Fondo de la Cultura Ecuatoriana.
Jaramillo, H. (1999). Manual de Derecho Administrativo. Loja: Universidad de Loja.
Pasquel, A. Z. (1979). Opusculos Penales. Guayaquil: LA LEY.
Velasco Celleri, E. (1996). Sistema de práctica procesal civil. Quito: Pudelecu Editores
S.A.
94
CÓDIGOS Y LEYES
Constitución de la República del Ecuador. Montecristi. (2008).
Código Orgánico Integral Penal. (2014).
Código Orgánico, Monetario y Financiero. (2014). Quito: Lexis.
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. (2014).
95
LINKOGRAFÍA:
Aguirre, A. Presupuestos Procesales. Obtenido de
https://prezi.com/il3voglhtnet/presupuestos-procesales/. http://bit.ly/2900aQt (3
de Septiembre de 2015).
Amaquiña, M. E. La prejudicialidad en la instauración del sumario administrativo en el
delito de peculado. Obtenido de
http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/4452/1/T1588-MDP-
La%20prejudicialidad.pdf: http://bit.do/bTwMi (15 de Sptiembre de 2015).
Andrade, R. V. Analísis Juridico. Obtenido de
http://www.analisisjuridico.com/publicaciones/la-prejudicialidad/:
http://bit.do/bTwMi (20 de Octubre de 2015).
Andrade, R. V. Análisis Jurídico. Obtenido de
http://www.analisisjuridico.com/publicaciones/la-prejudicialidad/:
http://bit.do/bTuRf (11 de Febrero de 2016).
Contraloría General del Estado. http://www.contraloria.gob.ec/. Obtenido de
http://www.contraloria.gob.ec/: http://bit.do/bTuL3 (15 de Febrero de 2016).
Elizalde, R. G. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA: EL
PECULADO Y. Obtenido de
http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/delitos.administracion.publica
.pdf: http://bit.do/bTwHD (15 de Octubre de 2015).
Machicado, J. (20 de Diciembre de 2015). Prepuesto Procesales. Obtenido de
http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/presupuestos http://bit.ly/2900aQt
(20 de Diciembre de 2015).
Quintero Erazo, E. Repositorio@ucsg. Obtenido de http://bit.do/bTmfp (13 de Enero de
2016).
SEPS. Superintendencia de Economia Popular y Solidaria. Obtenido de
http://www.seps.gob.ec/: http://bit.do/bToCq (10 de Enero 2015).
Superintencia de Bancos. (15 de Enero de 2016). Super Bancos. Obtenido de
http://www.superbancos.gob.ec/practg/p_index?: http://bit.do/bToBr (15 de
Enero de 2016).
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ANEXOS
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