Funcions del dret Neus Torbisco Casals P08/03508/01142
© FUOC • P08/03508/01142 Funcions del dret
Índex
Introducció............................................................................................ 5
Objectius................................................................................................. 9
1. Rellevància de l'anàlisi funcional............................................. 11
1.1. L'auge de la sociologia jurídica i la reivindicació de l'anàlisi
funcional ................................................................................... 14
2. Anàlisi funcional i funcions socials del dret.......................... 18
3. Tipologia bàsica de les funcions del dret................................ 20
3.1. El dret com a sistema de control social: les funcions
regulativa i integradora ............................................................. 21
3.1.1. Control social i regulació de conductes ........................ 22
3.1.2. Control social i integració ............................................. 23
3.1.3. Tècniques de control social ........................................... 27
3.2. Funció de legitimació del poder ............................................... 30
3.3. Seguretat jurídica ...................................................................... 31
3.3.1. Redacció de normes clares i precises ............................. 33
3.3.2. La publicitat de les normes ........................................... 34
3.3.3. El compliment de les normes per part de l'estat i la
seva aplicació per part dels tribunals ............................ 36
3.4. La justícia com a funció del dret. Algunes observacions
sobre les relacions entre seguretat jurídica i justícia ................. 37
4. L'especificitat del dret com a fenomen social........................ 44
Resum...................................................................................................... 47
Activitats................................................................................................ 49
Exercicis d'autoavaluació................................................................... 49
Solucionari............................................................................................. 52
Glossari.................................................................................................... 53
Bibliografia............................................................................................ 55
© FUOC • P08/03508/01142 5 Funcions del dret
Introducció
La principal característica que la majoria d'estudis introductoris al dret desta-
quen és la ubiqüitat d'aquest fenomen social, és a dir, la idea que el dret és un
fenomen omnipresent en les nostres societats.
Multitud de normes jurídiques regulen constantment la nostra conducta com
a membres d'una societat: el dret regula les nostres relacions contractuals, la-
borals i fins i tot personals i familiars. De fet, la majoria dels actes i activitats
quotidianes que duem a terme són susceptibles d'adquirir una dimensió jurí-
dica. Si ens despertem al matí i el llum no s'encén o l'aigua no raja a la dut-
xa, probablement tindrem alguna acció legal contra les companyies que sub-
ministren aquests béns, suposant, és clar, que haguem pagat puntualment les
factures; en cas contrari, seran les companyies corresponents les que disposa-
ran de mecanismes legals per a reclamar-nos el pagament o deixar de submi-
nistrar-nos el servei.
Pel que fa a les relacions familiars, actes tan íntims i privats com casar-se o tenir
un fill també estan intensament regulats per normes jurídiques. Evidentment,
el dret no ens obliga a casar-nos o a tenir descendència, però sí que delimi-
ta les nostres opcions en aquest àmbit. Malgrat l'amplitud del reconeixement
del principi d'autonomia individual, la majoria d'estats democràtics moderns
prohibeixen la poligàmia, el matrimoni entre persones del mateix sexe o bé
l'incest, amb independència de l'acceptació voluntària dels subjectes individu-
als que intervenen en aquestes relacions. També hi ha un marc normatiu que
delimita les relacions entre pares i fills, que estableix, per exemple, l'obligació
d'escolaritzar els infants i normes per a garantir el benestar del menor en cas
de separació o divorci.
Cal tenir present, a més, que cada vegada és més comú que la conducta dels
ciutadans estigui regulada per normes que pertanyen a sistemes jurídics diver-
sos (estatals i internacionals o supraestatals). Aquest fet és el resultat, sobretot,
de la intensificació de les interaccions entre estats al llarg de les darreres dèca-
des, en bona part, arran del fenomen de la globalització. Un exemple clar el
trobem en la complexitat del règim jurídic a què estan subjectes els ciutadans
dels països que pertanyen a la Unió Europea.
Sens dubte, els excessos i la creixent complexitat de la regulació jurídica són
objecte habitual de crítiques, però, en general, gairebé ningú no qüestiona la
necessitat del dret per a garantir la coordinació social i complir certs objectius
col·lectius valuosos. És a dir, per a la immensa majoria d'estudiosos del dret
Lectures recomanades
Entre la nombrosa biblio-grafia que hi ha d'estudisintroductoris al dret, desta-quen les obres següents, a lesquals farem al·lusió al llargd'aquest mòdul i que podeuconsultar:M.�Atienza (2001). El sentidodel derecho. Barcelona: Ariel.A.�Latorre (2002). Introduc-ción al derecho. Barcelona:Ariel.J.�J.�Moreso;�J.�M.�Vilajo-sana (2004). Introducción ala teoría del derecho. Madrid:Marcial Pons.C.�S.�Nino (1983). Introduc-ción al análisis del derecho.Barcelona: Ariel.
© FUOC • P08/03508/01142 6 Funcions del dret
(ja siguin juristes, politòlegs, sociòlegs, etc.), aquest és un instrument del qual
no podem prescindir, ni tampoc substituir-lo per altres sistemes normatius
alternatius, com ara la moral o la religió.
Les raons que s'ofereixen per a recolzar aquesta tesi sobre la necessitat (o ine-
vitabilitat) del dret són diverses. En primer lloc, tenen a veure amb el seu paper
clau per a la supervivència de les societats humanes. No es tracta només de
constatar la tesi hobbesiana que l'ésser humà és un perill per a la seva pròpia
comunitat i necessita límits capaços de reprimir els seus instints destructius.
Fins i tot si partim d'una visió més benèvola de la humanitat, com la defensada
per Rousseau, el cert és que el pluralisme –i per tant, el desacord– també són
plausibles en una societat d'àngels. És a dir, és perfectament imaginable pensar
que un conjunt de persones "bones" discrepin sobre molts aspectes centrals
per a la convivència social, per exemple, perquè aquestes persones pertanyin
a comunitats religioses o culturals diferents. És més, encara que fos possible
mostrar que certs principis morals són pràcticament universals –per exemple,
la idea que les promeses s'han de complir–, les discrepàncies probablement
subsistirien a l'hora de determinar en què consisteix el compliment o bé en
quines circumstàncies l'incompliment està justificat, ja que la majoria de nor-
mes admeten excepcions.
En aquest sentit, ni la religió ni la moral poden substituir el dret; si més no, en
la mesura en què el dret és una institució que aspira a regular el comportament
humà dels membres d'una societat més enllà de les seves creences subjectives
concretes.
D'altra banda, el dret també és un instrument essencial per a aconseguir el
grau de coordinació i cooperació necessari en una societat de masses. Potser
seria possible imaginar l'existència de comunitats molt petites sense autoritats
centralitzades ni el monopoli normatiu i de la violència concentrat en insti-
tucions concretes. Però en les societats actuals, el dret s'erigeix com al mitjà
idoni per a garantir la col·laboració social necessària per a assolir els fins que
es consideren valuosos i evitar que la racionalitat individual i les decisions es-
tratègiques en favor de l'interès propi posin en risc la consecució de valors i
béns públics.
Per raons òbvies, una societat plena de free riders (és a dir, de persones que
pretenen beneficiar-se del producte de la interacció col·lectiva sense cooperar)
és inviable. Les normes jurídiques actuen per a alterar aquesta tendència indi-
vidual de maximitzar l'interès propi, delimitant els drets i les obligacions dels
seus destinataris. L'amenaça de sanció per al cas d'incompliment de les accions
legalment exigides actua modificant les preferències individuals (canviant la
percepció d'allò que és racional) per tal d'assegurar la consecució d'objectius
col·lectius.
Lectura complementària
La teoria dels jocs, que, enessència, consisteix en unaextensió de la teoria de la de-cisió racional, il·lustra moltbé els problemes esmentats.Podeu consultar un resumd'aquestes teories pel que faals punts que ens ocupa enl'obra següent:J.�J.�Moreso;�J.�M.�Vilajosa-na (2004). Introducción a lateoría del derecho (pàg. 34-40).Madrid: Marcial Pons.
© FUOC • P08/03508/01142 7 Funcions del dret
En definitiva, el dret és un fenomen social omnipresent i complex que ha es-
devingut imprescindible en les nostres societats. Com qualsevol altre fenomen
social, és possible aproximar-se al dret des de diferents perspectives. En aquest
mòdul adoptarem una perspectiva funcional, que tracta d'aïllar conceptual-
ment el dret a partir de la seva finalitat o finalitats. L'objectiu és analitzar en
quina mesura els processos de creació, aplicació i modificació de normes jurí-
diques incideixen en altres esferes de la vida social.
Alternativament, és possible aproximar-se al fenomen jurídic des d'una pers-
pectiva estructural. L'anàlisi estructural té per objectiu estudiar i ordenar
l'entramat de normes d'un sector concret de l'ordenament, així com esbrinar
la dinàmica i estructura interna dels sistemes jurídics en general. Des d'aquesta
òptica, ens plantegem preguntes com ara de què està compost el dret i quines
relacions poden establir-se entre aquests components, i no tant per què ser-
veix el dret. L'aproximació al dret des d'una perspectiva estructural constitueix
l'objecte d'estudi del mòdul "Norma jurídica i sistema jurídic".
De fet, cal tenir en compte que, tradicionalment, la teoria del dret s'ha ocupat
preferentment d'aquest tipus d'anàlisi, i ha descuidat l'estudi de la dimensió
funcional del fenomen jurídic. És cert que la majoria d'estudis parteixen de
la idea que la finalitat bàsica del dret és ordenar i guiar la conducta humana;
també és comú emfatitzar el paper central del dret en la prevenció i la resolu-
ció dels conflictes socials. Ara bé, més enllà de reiterar aquestes idees genèri-
ques, els teòrics del dret rarament s'endinsen en una anàlisi més aprofundida
per a precisar aquesta dinàmica funcional. El primer apartat d'aquest mòdul
es dedica a exposar els motius d'aquesta limitació en la perspectiva i objecte
d'anàlisi de la teoria del dret tradicional i a analitzar, des d'un punt de vista
crític, la rellevància de l'estudi del dret des d'una perspectiva funcional.
El segon apartat es dedica a analitzar molt breument els conceptes sociològics
de societat i de funció, que esdevenen centrals en aquest context d'anàlisi.
Aquestes nocions són objecte d'un debat fonamental en la sociologia i, preci-
sament per aquesta raó, és rellevant aclarir les diferents conseqüències que té
emprar una u altra concepció en el terreny jurídic.
L'objecte del tercer apartat, que constitueix el nucli central del mòdul, és ex-
posar una tipologia orientativa de les funcions que s'atribueixen al dret des
de diverses òptiques. D'una banda, es desenvolupen les funcions primàries
del dret ja esmentades: control social i regulació de conductes. D'altra banda,
s'analitzen una sèrie de funcions que habitualment s'atribueixen al dret en les
societats democràtiques contemporànies, com ara la configuració i legitimació
del poder polític, la garantia dels drets i llibertats fonamentals dels ciutadans,
la distribució de recursos i oportunitats o bé la promoció de la seguretat jurí-
dica. Tal com s'hi indica, aquesta tipologia no té pretensions d'exhaustivitat,
sinó que l'objectiu és presentar una selecció de les funcions més significatives.
Cal tenir en compte que, si el dret és, sobretot, un instrument, les seves fun-
© FUOC • P08/03508/01142 8 Funcions del dret
cions o finalitats seran en última instància contingents (és a dir, estaran en
funció de les prioritats o les concepcions polítiques i socials de cada societat
i moment històric).
Finalment, en el darrer apartat del mòdul tornarem a la idea del dret com a
fenomen social i ens centrarem en la qüestió de com podem diferenciar el
dret d'altres esferes normatives que també compleixen funcions similars a les
que s'han descrit al llarg del mòdul. Aquesta pregunta ens permetrà obrir no-
vament la reflexió sobre el paper del dret en la societat i les raons que en jus-
tifiquen l'existència.
© FUOC • P08/03508/01142 9 Funcions del dret
Objectius
El propòsit principal d'aquest mòdul és introduir-vos a l'estudi del dret des
d'una perspectiva funcional, que emfatitza la dinàmica del fenomen jurídic
com a instrument. El mòdul desenvolupa una sèrie de conceptes bàsics que
són importants per a captar la rellevància i els límits d'aquest tipus d'anàlisi
i ofereix un catàleg no exhaustiu de les funcions principals atribuïdes al dret
des de diferents paradigmes ideològics i corrents de pensament.
Els objectius més concrets que es persegueixen són els següents:
1. Apropar-se a les raons que justifiquen una aproximació funcional al feno-
men jurídic, que ens ajudaran a comprendre la rellevància d'aquesta pers-
pectiva d'anàlisi i a diferenciar-la d'altres perspectives predominants en la
teoria del dret tradicional.
2. En connexió amb l'objectiu anterior, s'introdueixen alguns conceptes i te-
ories sociològiques bàsiques per tal de situar correctament el debat sobre
les funcions del dret i entendre la problemàtica que enfronten les diferents
teories que tracten de fonamentar la prevalença d'algunes funcions en con-
cret.
3. Analitzar en profunditat les funcions que habitualment s'atribueixen al
dret des de diferents perspectives: control social (en les dues dimensions
fonamentals: regulativa i integradora), legitimació del poder, seguretat jurí-
dica i justícia. També s'examinen diferents tècniques per a dur a terme la
funció de control social.
4. Reflexionar críticament sobre la qüestió central de la necessitat i rellevància
del dret per tal de complir aquestes funcions.
© FUOC • P08/03508/01142 11 Funcions del dret
1. Rellevància de l'anàlisi funcional
L'estudi del dret des d'una òptica funcional ha estat marginal en la teoria del
dret moderna. Aquesta relativa manca d'interès s'explica per un conjunt de
raons que, en el fons, tenen a veure amb la concepció de l'objecte i límits de
la mateixa disciplina. Malgrat trobar-nos davant d'un tema de gran comple-
xitat, algunes observacions generals poden ajudar a comprendre la reticència
esmentada i a situar el tema objecte d'estudi.
Per començar, com veurem al llarg dels mòduls següents, la motivació subja-
cent en l'obra d'alguns dels teòrics del dret modern més influents, com ara
Hans Kelsen o Herbert H. L. A. Hart, és l'elaboració d'un model general, d'una
"teoria general del dret", que permeti donar compte dels trets formals i dels
conceptes comuns a tots els sistemes jurídics. Kelsen, per exemple, analitza
l'ordenament jurídic en l'autonomia de la seva estructura, com a element cons-
titutiu bàsic, i no en relació amb les seves finalitats o funcions, ja que con-
sidera que són variables, circumscrites a un determinat espai i temps. A The
Concept of Law, Hart també promou la visió del filòsof del dret com a expert
equipat amb les habilitats intel·lectuals i cognitives necessàries per a extraure
dels diferents sistemes jurídics i visions ordinàries sobre el dret un marc de
pensament universal.
Des d'aquesta perspectiva, l'objecte de la teoria jurídica és articular un
esquema de conceptes i trets generals comuns a qualsevol ordenament
jurídic que permetin identificar el fenomen jurídic com a tal, i diferen-
ciar-lo d'altres fenòmens socials, com ara la moral o la política.
Per això, l'anàlisi del dret com a "instrument" per a assolir diverses finalitats
o funcions quedaria al marge d'aquest projecte –o, si més no, en un segon
terme– en la mesura en què, com ja hem indicat, aquestes finalitats dependran
de prioritats socials o ideologies polítiques contingents.
Lectures recomanades
Sobre l'elaboració d'una "teo-ria general del dret" per partd'alguns dels teòrics del dretmodern més influents, podeuconsultar les obres següents:H.�Kelsen�(1960). ReineRechtslehre (2a. edició). Vi-ena: Frans Deuticke. Citatde la traducció a l'espanyolde R. J. Vernengo (1960). Te-oría pura del derecho. Mèxic:UNAM.H.�L.�A.�Hart (1961). TheConcept of Law. Oxford: Ox-ford University Press. Hi hatraducció a l'espanyol de G.R. Carrió (1963). El conceptode derecho. Buenos Aires: Abe-ledo Perrot.
Aquesta visió sobre l'objecte i els límits de la teoria del dret, que tracta d'aïllar
aquesta disciplina tant epistèmicament com metodològicament, està íntima-
ment lligada a la influència d'un determinat model de ciència jurídica, sobre-
tot entre els filòsofs del dret anomenats positivistes.
Efectivament, ja des de principis del segle XIX, i en consonància amb el ci-
entificisme general predominant, s'assumeix que el prestigi dels estudis jurí-
dics depèn que aquests assoleixin la categoria de "ciència". Aquest projecte,
consubstancial a les tendències racionalistes inherents a la modernitat, reque-
reix depurar l'objecte d'anàlisi, el dret, d'elements axiològics o judicis de valor
Vegeu també
Sobre els postulats centralsd'aquesta doctrina jurídica, ve-geu l'examen que en fa el mò-dul "Dret i moral". El coneixe-ment de les tesis positivistesés, no obstant això, innecessariper a comprendre la idea cen-tral d'aquest apartat.
© FUOC • P08/03508/01142 12 Funcions del dret
conduents, segons l'opinió majoritària, a tesis de caràcter especulatiu. D'aquí
deriva, en bona mesura, l'interès a distingir clarament el dret de la moral i
de la política en autors que, com Kelsen, consideren que els judicis de valor
representen l'esfera d'allò irracional. Per ser entesa com a tal, la ciència del
dret ha d'assumir el compromís de limitar-se a descriure de manera neutral les
característiques d'un sistema jurídic, i no a formular prescripcions o judicis de
valor de caràcter subjectiu.
Inicialment, la noció de ciència jurídica que s'assumeix és molt limitada i
s'associa a una idea força restringida del que sol entendre's com a "dogmàtica
jurídica". Amb les matemàtiques com a paradigma científic per excel·lència, el
raonament era el següent: si el coneixement consisteix en poder predicar amb
certesa la veritat o falsedat d'una sèrie d'enunciats o lleis generals que regeixen
algun aspecte de la realitat, llavors la tasca del jurista podrà qualificar-se de
"científica" en la mesura en què es limiti a analitzar i sistematitzar el conjunt
de normes jurídiques que conformen l'ordenament jurídic d'un país concret
(és a dir, en la terminologia més comuna, d'un dret positiu determinat).
Tanmateix, aquesta concepció fou molt criticada. Autors com H. J. von Kirch-
mann (que escriu a finals del segle XIX a Alemanya en el context d'una veri-
table obsessió pel caràcter científic dels estudis jurídics) varen criticar les pre-
tensions científiques dels juristes adduint que l'arbitrarietat i la contingència
de l'objecte d'estudi (el dret positiu, inevitablement sotmès a canvis constants
producte de la voluntat del legislador) impossibilitaven el "coneixement" en
sentit estricte.
Lectura recomanada
Sobre la influència del para-digma de les ciències en elpensament jurídic, consulteul'obra següent:A.�Latorre (2002). Introduc-ción al derecho (pàg. 93-112).Barcelona: Ariel.
La resposta de la tradició jurídica germànica a aquesta crítica és que la tasca dels
juristes no es redueix a descriure el contingut normatiu dels diferents drets po-
sitius, sinó que pretén elaborar conceptes jurídics generals a partir de l'anàlisi
i la sistematització de l'entramat normatiu comú en diferents ordenaments
jurídics. En aquest sentit, es tracta d'una tasca cognoscitiva que consisteix a
elaborar conceptes generals (sobre el delicte o la responsabilitat, per exemple)
fent abstracció (i no pas exegesi) de les normes jurídiques vigents.
Aquesta concepció de la ciència jurídica esdevé molt influent a tot Europa
continental, especialment als països llatins. En canvi, la doctrina jurídica an-
glosaxona es va mantenir al marge de la tradició germànica a causa de les
peculiaritats del common law i dels seus mètodes d'estudi a partir de casos con-
crets. Malgrat les diferències, però, en el món anglosaxó també podem ob-
servar aquestes pretensions científiques vinculades a la racionalització i siste-
matització de conceptes en la filosofia del dret d'arrel analítica. Tanmateix,
l'objecte d'estudi d'aquest corrent no se centra exclusivament en el llenguat-
ge de la ciència del dret en el paradigma que propugna la dogmàtica jurídica
germànica.
Vegeu també
El mòdul "Els conceptes jurí-dics bàsics" expressa aquestideal de concepció de la cièn-cia jurídica com a elaboracióde conceptes generals abstrac-tes a partir de les normes jurí-diques vigents.
© FUOC • P08/03508/01142 13 Funcions del dret
Partint de la base que el fenomen jurídic és un fenomen lingüístic, s'assumeix
que la tasca del filòsof del dret consisteix, sobretot, a examinar el discurs dels
juristes, avaluant-ne la coherència i el rendiment explicatiu per tal d'oferir una
visió integrada del dret com a pràctica social. A diferència de la dogmàtica
jurídica, aquesta anàlisi té una vocació més abastadora, de manera que se si-
tua en un nivell d'abstracció més elevat. Això permet fer distincions, analitzar
pressupostos i establir connexions conceptuals que són rellevants més enllà
dels diferents ordenaments jurídics estatals i útils per a comprendre millor el
dret en general. L'obra de Hart abans esmentada, The Concept of Law, és exem-
plar en aquest sentit, per això es considera un clàssic.
En l'actualitat, la discussió sobre el caràcter científic del dret ha perdut centra-
litat, en bona mesura per la mateixa evolució del concepte de ciència, molt
més matisat i inclusiu que les anomenades ciències socials, tal com admeten la
majoria d'estudis introductoris a l'anàlisi del dret. No obstant això, l'autoritat
teòrica dels juristes (especialment dels juristes acadèmics en tant que "experts")
segueix derivant en bona mesura de la pretensió de correcció, neutralitat i
objectivitat de les doctrines i conceptes que formulen. D'aquí prové en bona
mesura l'estesa reticència a abordar el tema de les funcions del dret.
Com s'ha indicat, el dret no és el producte de la persecució d'una determina-
da finalitat única i general, sinó de diferents propòsits, que varien històrica-
ment i d'una societat a l'altra. D'altra banda, moltes de les finalitats que sovint
s'atribueixen al dret –el control social, la resolució de conflictes, etc.– no són
exclusives del dret, sinó que, com s'explica al final d'aquest mòdul, també és
consideren funcions inherents a altres esferes de la normativitat, com ara la
moral o la religió.
En resum, l'anàlisi funcional remet a qüestions de caràcter sociològic i
pressuposa judicis de caràcter valoratiu (sobre quines finalitats són va-
luoses) que, segons una opinió molt estesa, cal mantenir al marge de
l'objecte d'estudi de les disciplines estrictament jurídiques.
Sens dubte, el predomini d'aquesta perspectiva explica que la teoria del dret
s'hagi centrat en una anàlisi estructural del fenomen jurídic. A més, aquesta
visió ha tingut una repercussió pràctica important, que es manifesta, sobretot,
en l'educació dels juristes. Així, els plans d'estudis de dret (a diferència del que
succeeix a les facultats de medicina, educació o periodisme) no acostumen a
incloure l'ensenyament de matèries relacionades amb la sociologia o la proble-
matització del dret des d'un punt de vista social. De fet, l'oferta de programes
d'estudis jurídics que ofereixin una aproximació interdisciplinària en aquesta
direcció continua sent escassa.
© FUOC • P08/03508/01142 14 Funcions del dret
Una excepció significativa la constitueixen algunes prestigioses escoles de dret
nord-americanes, on el moviment que va sorgir als anys seixanta i que es co-
neix com a "dret i societat" ("law and society") ha esdevingut molt influent.
1.1. L'auge de la sociologia jurídica i la reivindicació de l'anàlisi
funcional
Aquesta delimitació de l'objecte d'estudi i la tasca del jurista, que, en conjunt,
fomenta la tendència a mirar el dret exclusivament des d'una perspectiva es-
tructural, ha estat objecte de diverses crítiques que constitueixen la base de
moviments com ara el de "Dret i Societat" tot just esmentat.
Coincidint amb l'expansió de la sociologia al llarg del segle XX, es multi-
pliquen les crítiques als enfocaments purament estructurals o normativistes
d'anàlisi de la naturalesa del dret. Pensadors de la talla d'Ehrlich, Durkheim,
Marx o Weber, considerats fundadors de la sociologia moderna, ja van co-
mençar a qüestionar la plausibilitat de construir i explicar el sistema jurídic
exclusivament des d'un punt de vista lògic, emfatitzant la interconnexió ine-
ludible entre el dret i altres forces i esferes socials.
Lectura complementària
Sobre el corrent partidarid'aprofundir en les relacionsentre dret i societat, podeuconsultar l'obra següent:M.�Friedman,�Lawrence(1986). "The Law and SocietyMovement". A: Stanford LawReview (vol. 38, núm.3).
En aquesta línia, també es discuteixen les premisses d'objectivitat i neutralitat
axiològica que propugna la teoria del dret moderna. Un argument central és
que la reducció de les fronteres d'anàlisi del fenomen jurídic en la direcció
abans explicada no permet reconèixer la forta empremta ideològica en la ma-
nera en què els juristes utilitzen la noció de dret, identificant dogmàtica jurí-
dica i coneixement jurídic. Per a molts crítics, la delimitació de l'objecte i el
mètode d'anàlisi característics del positivisme jurídic, que aïlla el dret dels al-
tres subsistemes socials, minimitza certament la incertesa –que és el veritable
malson de la modernitat–, però al preu de reduir injustificadament la comple-
xitat del fenomen jurídic, fent-ne inviable una comprensió més global. Aques-
ta crítica prové de corrents de pensament heterogenis que no pretenem ana-
litzar en aquest mòdul, que té un caràcter bàsicament introductori.
Lecturescomplementàries
Dues referències interessantsper a aprofundir en aquestscorrents crítics són:R.�Banakar;�M.�Travers(eds.) (2002). An Introductionto Law and Social Theory (pàg.97-204). Oxford: Hart Publis-hing, sect. III ("Critical Ap-proaches").C.�Courtis (ed.) (2002). Des-de otra mirada. Textos de teoríacrítica del derecho. Buenos Ai-res: Eudeba.
De fet, la mateixa sociologia del dret contemporània, com a disciplina acadè-
mica i com a camp de recerca, inclou una pluralitat de perspectives i tradicions
sobre les relacions entre dret i societat. Aquesta complexitat mostra la diversi-
tat de maneres d'entendre el món social.
Dit això, pels propòsits que aquí ens interessen, podem afirmar que, malgrat la
diversitat de tendències, la teoria crítica actual assumeix un punt de vista so-
vint oposat als enfocaments estructuralistes. A partir d'algunes premisses soci-
ològiques bàsiques, entén que el dret no es pot analitzar només com un con-
junt de normes que sorgeixen i es desenvolupen en una societat concreta sense
connexió amb altres factors (històrics, culturals, polítics, econòmics, etc.). Pel
contrari, el dret forma part d'aquesta societat i la pràctica jurídica està en rela-
ció d'interdependència amb altres esferes socials. Aquesta connexió es mani-
festa en el fet que les normes jurídiques es creen per tal de donar resposta a di-
Reflexió
L'apartat 2 d'aquest mòdul esrefereix al conflicte entre algu-nes d'aquestes visions de la so-ciologia del dret contemporà-nia, en la mesura en què sónrellevants per a abordar el te-ma de les funcions del dret.
© FUOC • P08/03508/01142 15 Funcions del dret
ferents situacions, necessitats o conflictes i es projecten sobre àrees diverses de
la realitat social. Per tant, el jurista no s'hauria de limitar a analitzar les regles
existents, interpretant-les i sistematitzant-ne el contingut; la seva tasca inclou
també l'anàlisi dels "fets socials de què les regles jurídiques són valoracions".
Per fets socials s'entenen tant els fets que tenen a veure amb les relacions in-
terindividuals o socials (sobretot les de naturalesa econòmica) que constituei-
xen la "matèria" de les normes, com els interessos individuals o col·lectius que
el dret, o determinades regles jurídiques, té la funció de satisfer.
En aquest sentit, tal com reivindica Bobbio, la tasca del jurista no es limita a
la interpretació del dret "ja fet", ja legislat, sinó que també ha d'incloure una
anàlisi del dret "per fer" o fins i tot del dret "que hauria de ser". Com es pot
apreciar, aquesta perspectiva obre la porta als raonaments sobre les condicions
de legitimitat i al debat sobre les funcions del dret.
En termes generals, les anàlisis sociològiques del dret prioritzen la idea
que els sistemes jurídics són, sobretot, construccions socials, i no ordres
autònoms; en conseqüència, pressuposen una concepció instrumental
del dret i reivindiquen la rellevància d'una anàlisi de tipus funcional per
tal de captar el fenomen jurídic en totes les seves dimensions.
Lectura recomanada
Sobre l'anàlisi dels fets socialscom part de la tasca del juris-ta, consulteu l'obra següent:N.�Bobbio (1990). Contri-bución a la teoría del derecho(pàg. 224). Madrid: Debate.
Dins d'aquest marc general, podem situar una gran diversitat de corrents de
pensament contemporani, com ara l'esmentat "Dret i Societat" que ha promo-
gut l'exploració del dret com a objecte i instrument de canvi social. L'avaluació
de la seva capacitat transformadora té sentit en la mesura en què la creació,
modificació i aplicació de les normes jurídiques son susceptibles de generar
transformacions socials, i a la inversa.
També el moviment conegut com a critical legal studies parteix d'una crítica al
formalisme jurídic i a la idea d'autonomia del dret que dificulten l'observació
del fenomen jurídic en el context en què sorgeix i actua. Aquest moviment
va sorgir als Estats Units als anys vuitanta i ha exercit una gran influència en
les principals escoles de dret nord-americanes. El seus principals exponents
es van inspirar en el pragmatisme filosòfic i en els conceptes introduïts pels
corrents realistes a l'hora de promoure l'estudi del "dret en acció" i una crítica
ideològica del discurs jurídic.
Lectura recomanada
Sobre les relacions entre dreti canvi social, consulteu lesobres següents:M.�Atienza (2001). El senti-do del derecho (pàg. 164-166).Barcelona: Ariel.J.�de�Lucas�(coord.) (1995).Introducció a la teoria del dret.València: Tirant lo Blanch.
Lectura complementària
Sobre el moviment critical le-gal studies, podeu consultarl'obra següent:R.�M.�Unger (1986). The Cri-tical Legal Studies Movement.Cambridge, Mass.: HarvardUniversity Press.
© FUOC • P08/03508/01142 16 Funcions del dret
Emmarcats en aquest projecte, trobem, per exemple, tota una escola
d'historiadors del dret nord-americans que mantenen que les normes jurídi-
ques s'han d'analitzar atenent primàriament les seves circumstàncies històri-
ques, la qual cosa requereix un estudi de les dinàmiques i fets socials i polí-
tics. Per exemple, els prestigiosos treballs del professor Robert Gordon, de la
Universitat de Yale, se centren en l'anàlisi de com, històricament, el sistema
de dominacions socials i de classe es varen consolidar a través de conceptes i
formes legals específiques.
També des de perspectives marxistes s'ha posat en relleu l'aspecte instrumen-
tal del dret i, de fet, el marxisme continua essent una font de gran riquesa
per a comprendre de manera més global el fenomen jurídic, en la mesura en
què exposa els antagonismes i les relacions de subordinació social encoberts
per categories jurídiques, com ara la propietat privada o l'estat de dret. La idea
marxista que el dret és essencialment ideologia (un instrument per a assegurar
el desenvolupament del capitalisme i el liberalisme, perpetuant l'opressió so-
cial consubstancial a la diferència de classes) continua estant molt present en
l'obra de teòrics crítics del dret tan rellevants en l'actualitat com Boaventura
de Sousa Santos.
L'aspecte instrumental del dret com a ideologia
A la idea tradicional d'ordenament coactiu, Marx afegeix una consideració sobre la fun-ció del dret: la dominació de classe. Per a Marx, l'anomena't estat de dret, tan celebrat pelsjuristes britànics del seu temps, no és més que un recurs retòric al servei de la ideologiacapitalista: la idea que el dret és "neutral" i beneficia tothom, quan de fet el dret protegeixde manera encoberta els interessos de la classe dominant. Des d'aquesta òptica, el dret ésun instrument del poder estatal per a assegurar la dominació d'una determinada classesocial i fer avançar el model capitalista mitjançant la regulació de les relacions econòmi-ques, i la garantia de certes formes legals i drets, com ara el dret a la propietat (que Marxcritica durament, considerant que dóna suport un model de relacions socials basat enl'individualisme i l'egoisme).
Fins aquí hem indicat algunes de les raons i dels corrents de pensament que
han contribuït a emfatitzar, entre altres aspectes, la rellevància d'una anàlisi
funcional del dret que dirigeix la seva mirada més enllà de les qüestions es-
tructurals en què s'ha centrat la teoria del dret tradicional. Ara bé, tot i que no
podem ignorar aquesta distinció entre dues maneres de mirar el dret (interna i
externa; com a fenomen autònom o com a producte històric i depenent de la
societat), actualment la tendència és negar la suposada antítesi entre ambdues
concepcions.
En aquest sentit, la construcció del dret com a sistema autònom, dissociat de
l'esfera política, és útil per a explicar els trets i components característics de
la majoria de sistemes jurídics –si més no, del sistemes jurídics que sorgeixen
en el context de les democràcies liberals modernes–. Tanmateix, aquesta pers-
pectiva no exclou que tingui sentit analitzar el dret com a producte històric i
en interrelació amb altres esferes socials.
Lectura complementària
Sobre la consolidació dels sis-temes de dominacions soci-als, podeu consultar les obressegüents:R.�Gordon (1981). "Histori-cism in Legal Scholarships".A: Yale Law Journal (90).R.�Gordon (1984). "CriticalLegal Histories". A: StandfordLaw Review (36).
Lectura complementària
Sobre la concepció marxis-ta del dret, podeu consultarl'obra següent:B.�de�Sousa�Santos (1995).Toward a New Common Sense:Law, Science and Politics in theParadigmatic Transition. Lon-dres: Routledge.
© FUOC • P08/03508/01142 17 Funcions del dret
Un dels juristes que de manera més prominent ha tractat d'integrar ambdues
perspectives és l'alemany Jürgen Habermas. En la seva important obra Betwe-
en Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy,
aquest autor argumenta que tant els enfocaments purament sociològics (espe-
cialment, els funcionalistes) com els purament normativistes o estructuralistes
fracassen perquè ignoren la naturalesa dual del dret com a sistema actiu, en
moviment, i també com a ordenament normatiu. En aquest sentit, les anàli-
sis sociològiques no solen prendre seriosament l'autocomprensió normativista
del dret (com a sistema de regles) que comparteixen els participants en la pràc-
tica jurídica, mentre que la perspectiva normativista no pot donar compte de
la naturalesa institucional del dret i dels paràmetres històrics i socials en què
sorgeix i evoluciona aquesta pràctica. Pel que fa, en concret, a l'anàlisi de les
funcions del dret, la complementarietat entre ambdues perspectives d'anàlisi
és encara més evident.
En conclusió, en l'actualitat la majoria de juristes estaria d'acord en el
fet que el mètode funcional d'aproximació al dret no és excloent de
l'anàlisi estructural, sinó complementari. Aquesta és la filosofia que ha
inspirat la inclusió d'aquest mòdul en l'estudi d'aquesta assignatura.
Abans de passar a oferir una tipologia orientativa de les funcions del dret és
important precisar una mica més què s'entén per anàlisi funcional i quins són
els conceptes sociològics de societat i de funció susceptibles de ser usats en
aquest context d'anàlisi. Aquesta precisió és important perquè, com veurem,
emprar una o altra noció en el terreny jurídic té conseqüències diverses, ja que
cadascuna tendeix a atribuir al dret una sèrie de funcions concretes.
© FUOC • P08/03508/01142 18 Funcions del dret
2. Anàlisi funcional i funcions socials del dret
Comencem per la noció d'anàlisi funcional.
Seguint Añón, quan es parla d'anàlisi�funcional sempre es fa referència
al fet que un element X desenvolupa una tasca Y en un context més
ampli Z.
D'altra banda, la pregunta general sobre les funcions�socials�del�dret
admet respostes diferents segons si es tracta d'esbrinar per què serveix
el dret (quina funció compleix respecte de la societat entesa en el seu
conjunt, per exemple, o en relació amb un subsistema o nivell social
concret: polític, econòmic, etc.) o quina funció "hauria de complir" el
dret en determinat context.
En rigor, d'aquesta darrera qüestió se n'han ocupat els filòsofs del dret, perquè
implica assumir una perspectiva valorativa que, en principi, queda al marge
de l'anàlisi funcional que caracteritza els anàlisis sociològics del Dret. Tanma-
teix, una teoria crítica del dret, en la mesura en què es plantegi no només
com funciona el Dret en una societat sinó també com hauria de funcionar o
quines són les seves disfuncions, no podrà ignorar aquestes dues dimensions
de l'anàlisi funcional.
Lectura recomanada
Sobre la noció d'anàlisifuncional segons Añón, con-sulteu l'obra següent:J.�de�Lucas�(coord.) (1995).Introducció a la Teoria del Dret(pàg. 93). València: Tirant loBlanch.
Per altra banda, s'ha de distingir entre anàlisi funcional d'una institució i funci-
onalisme. Aquest darrer terme fa referència a una teoria global de la societat que
no és necessari assumir per tal d'estudiar les funcions socials del dret. El fun-
cionalisme és un tipus de filosofia social que conceptualitza la societat com
un sistema format per un conjunt d'elements en equilibri que es coordinen
i integren entre si amb l'objectiu de preservar-ne la unitat orgànica. Aquesta
visió té els seus orígens en autors com E. Durkheim i M. Weber, alguns repre-
sentants significatius en temps més recents són Parsons i N. Luhmann.
El conflicte s'interpreta com a disfunció, com un supòsit de mal funcionament
que s'ha de corregir des de dintre del sistema. En el marc de l'anàlisi funcional
del dret, els corrents que s'adhereixen a aquesta teoria tendeixen a destacar
el paper del dret en el manteniment de l'equilibri i la integració socials. Les
institucions i normes jurídiques, com a elements dins d'un sistema social més
ampli, contribueixen a eliminar els factors de desestabilització d'aquest siste-
ma que tendeix cap a la cohesió i el consens. Aquesta seria la funció primària
del dret.
Lectura complementària
Sobre el funcionalisme iels seus principals expo-nents, podeu consultar l'obrasegüent:R.�Bankar;�M.�Travers (ed.)(2002). An Introduction to Lawand Social Theory (pàg. 13-32). Oxford: Hart Publ.
© FUOC • P08/03508/01142 19 Funcions del dret
Però hi ha altres models de societat a part del funcionalisme. La construcció
conflictualista, la visió de la "societat com a conflicte", que posa de relleu els
antagonismes socials i les relacions de poder entre els diversos grups que la
componen, és l'alternativa més rellevant a l'anterior. A diferència dels autors
funcionalistes, els partidaris d'aquesta concepció emfatitzen el paper que té el
dret en els conflictes socials, ja sigui contribuint a la seva disminució o resolu-
ció com fins i tot coadjuvant a generar-los. En opinió d'alguns autors, aquesta
segona concepció permet adoptar una actitud molt més crítica respecte de la
societat, mentre que la primera té un caràcter eminentment conservador.
Els representants més destacats de la concepció conflictualista són els marxis-
tes, que parteixen de la idea que el conflicte és l'element central per a com-
prendre la història de la lluita entre classes socials amb interessos antagònics.
Pel que fa a la noció de funció, també hem de tenir en compte que, en les cièn-
cies socials, pot entendre's de manera objectivista (també anomenada orgàni-
ca) o bé subjectivista.
La concepció�objectivista és la més comuna, fonamentalment perquè expres-
sa els postulats bàsics del funcionalisme. D'acord amb el paradigma biològic
que aquí s'utilitza per analogia, funció és la contribució que aporta un element
a l'organització o a l'acció del conjunt o del tot del que és part. Els partidaris
d'aquest concepte se solen basar en la idea de societat com a unitat o totalitat,
composta d'elements interdependents que compleixen diferents funcions que,
en conjunt, promouen l'equilibri de l'organisme. En altres paraules, el sistema
social, segons aquesta visió, està compost de diversos subsistemes i cada unitat
fa una aportació singular al conjunt.
Per tant, estudiar les "funcions socials del dret implica analitzar l'impacte de
les normes i institucions jurídiques (preses com un conjunt unitari inserit dins
del sistema social) en el manteniment o millora de l'equilibri del sistema social
global que contribueixen a mantenir.
En canvi, la concepció� subjectivista emfatitza que la funció d'un element
(en el nostre cas, el dret) en un sistema d'interaccions humanes depèn dels
projectes, objectius o propòsits dels subjectes que intervenen en les relacions
socials. Els autors que utilitzen aquest concepte opinen que la concepció ob-
jectivista de funció deixa l'individu al marge del disseny sociològic i tracten
els sistemes normatius com si tinguessin una existència independent de les
relacions humanes.
Per aquesta raó, quan es tracta d'abordar el tema de les funcions del dret, els
partidaris del concepte subjectivista de funció acostumen a assumir un con-
cepte de societat inestable, caracteritzada pel pluralisme, el conflicte i la frag-
mentació irreductibles. Com en el cas anterior, aquesta visió té implicacions
rellevants en la discussió sobre les funcions del dret.
Lectures recomanades
Sobre la visió de la societatcom a conflicte, consulteul'obra següent:M.�Atienza (2001). El sentidodel derecho. Barcelona: Ariel.Sobre la distinció entre funci-onalisme i anàlisi funcionalen general, consulteu l'obrasegüent:N.�Bobbio (1990). Contri-bución a la teoría del derecho(pàg. 262-264). Madrid: De-bate.
© FUOC • P08/03508/01142 20 Funcions del dret
3. Tipologia bàsica de les funcions del dret
A continuació, passem a exposar una tipologia bàsica de les funcions del dret.
Convé, però, insistir en les limitacions d'aquest propòsit. En primer lloc, com
s'ha esmentat en la introducció, l'enumeració de les funcions bàsiques que se-
gueix a continuació no pot tenir pretensions d'exhaustivitat. L'evolució social
i política pot comportar, com de fet ha succeït històricament, que el dret as-
sumeixi un nombre de funcions més ampli, o que deixi de complir algunes de
les funcions que tradicionalment li han estat atribuïdes. La pregunta sobre les
funcions socials del dret roman, per tant, oberta a noves respostes. El nostre
objectiu és més modest: ens centrarem a explicar les funcions que la majoria
d'estudis introductoris al dret destaquen, amb independència de quina sigui
la idea d'anàlisi funcional i de funció que s'assumeixi.
D'altra banda, també cal precisar que l'anàlisi de cadascuna d'aquestes funci-
ons conté elements heterogenis que requeririen un desenvolupament particu-
laritzat i molt més complex del que aquí es pot oferir. Per exemple, encara
que acceptem que el dret és un mitjà per a la integració social, hi ha diverses
interpretacions de l'expressió integració social i també sobre les maneres o es-
tratègies concretes a través de les quals el dret compleix aquesta funció. Fins i
tot trobaríem discrepàncies respecte de si el dret és o no és capaç de contribuir
de manera eficaç a garantir aquest objectiu. Tanmateix, només farem al·lusió
de manera superficial a aquests arguments més complexos.
Finalment, l'anàlisi funcional es basa en una lògica mitjà-fi en la qual el fi, una
vegada assolit, es converteix en mitjà per a la consecució d'un altre fi. Aquest
esquema es reprodueix successivament fins a arribar a la finalitat acceptada
com a última. D'aquí que alguns autors distingeixen entre fi (o fins) últim (o
primari) i fins intermedis (o secundaris), que són les funcions secundàries del dret
que constitueixen els medis per a aconseguir la finalitat primària o última. Ara
bé, aquest tipus de classificació resulta problemàtica en la mesura en què sem-
bla pressuposar que l'objectiu de tot anàlisi funcional és cercar la "veritable" o
"veritables" funcions del dret i que totes les altres funcions serien secundàries,
en el sentit que estarien dirigides a satisfer les funcions primàries.
Tanmateix, aquest pressupòsit ontològic és innecessari. Tot i que, certament,
és útil entendre que les funcions primàries són les que justifiquen l'existència
d'un ordenament jurídic i les secundàries estan subordinades a les primeres,
seguir aquest criteri implica una presa de posició que aquí tractarem d'evitar.
Així, per exemple, els autors que parteixen d'una concepció de la societat ba-
sada en el conflicte i d'una noció subjectivista de funció tendiran a destacar
l'orientació social, el tractament dels conflictes i la legitimació del poder com
a funcions últimes del dret, mentre que la distribució de béns escassos o la
integració social es consideraran funcions més aviat secundàries. Per contra,
© FUOC • P08/03508/01142 21 Funcions del dret
els autors partidaris de les tesis funcionalistes acostumen a identificar, com a
funcions primàries, la integració social i la mitigació dels conflictes, mentre
que fins secundaris serien la legitimació i organització dels poders socials, i la
sanció i aplicació de normes.
Una vegada fets aquests advertiments preliminars, podem destacar les funci-
ons següents comunament atribuïdes al dret:
• les funcions regulativa i integradora.
• la funció de legitimació del poder.
• la funció de seguretat jurídica.
• La justícia com a funció del dret.
3.1. El dret com a sistema de control social: les funcions
regulativa i integradora
Tant els autors funcionalistes com els conflictualistes coincideixen a caracte-
ritzar el dret primàriament com un sistema complex de control social. Tanma-
teix, per les raons tot just indicades, les divergències se centren en el signifi-
cat d'aquest concepte i en el pes més o menys rellevant que s'ha d'atribuir a
aquesta funció.
De fet, la funció de control social pot entendre's de moltes maneres. En un
sentit molt bàsic, aquesta funció s'ha relacionat amb la idea de pau social, és a
dir, amb una situació en què els membres d'una societat mantenen relacions
basades en la no-violència i se senten protegits contra una agressió potencial
dels altres. Precisament la circumstància contraria és la que diversos filòsofs
clàssics anomenen l'estat de naturalesa, caracteritzat per la manca de l'ordre
estatal i jurídic.
Sens dubte, una de les funcions principals del dret és complir aquesta fun-
ció pacificadora i garantir allò que Hobbes anomenava l'ordre i la tranquil·litat
socials. Evidentment, en el món real, cap societat és absolutament pacífica
(l'existència de conflictes i de comportaments desviats no és del tot elimina-
ble) i, en aquest sentit, el control social és un ideal que s'assoleix en diferents
graus. Tot i així, les dades referents al grau d'èxit en la realització d'aquesta
funció constitueixen un dels indicadors més importants per tal de mesurar
l'eficàcia relativa dels diferents sistemes jurídics.
Més enllà d'aquestes observacions genèriques, la funció de control social
conté dues dimensions: regulativa i integradora.
© FUOC • P08/03508/01142 22 Funcions del dret
3.1.1. Control social i regulació de conductes
D'una banda, el control social es fa a través de l'ordenació de conductes, que té
com a objecte orientar el comportament dels membres del grup social, és a dir,
dirigir-los cap al compliment de determinats models o patrons de conducta.
En si mateixa, l'existència del dret comporta l'establiment d'una estructura
normativa que garanteix el funcionament de les institucions socials als efectes
de mantenir l'equilibri i l'ordre o la pau social en el sentit bàsic que hem descrit.
Les normes jurídiques identifiquen certes conductes com a lícites o
desitjables, i il·lícites o indesitjables; en aquest sentit, la idea de control
social�entesa en la seva dimensió regulativa permet destacar els aspectes
del dret més relacionats amb la repressió i la supervisió de la dinàmica
social.
A la vegada, aquesta funció regulativa té, com a mínim, dos aspectes: el primer
és el de regular el comportament dels ciutadans, per a la qual cosa estableix
regles de conducta. A aquest primer aspecte fan referència les regles primàries
de Hart que s'analitzaran en el mòdul següent "Norma jurídica i sistema jurí-
dic". El segon aspecte es refereix al control del poder públic i, en particular, de
la conducta de les autoritats. Aquesta funció es du a terme ja sigui controlant
directament les institucions que monopolitzen la coerció i definint el marc
d'acció del seu poder, o bé indirectament, per exemple, deixant que la mateixa
ciutadania fiscalitzi els poders públics mitjançant l'exercici del dret de vot, la
regulació dels drets sindicals, l'opinió pública, etc. A més, com també veurem,
algunes de les normes que Hart anomena secundàries fan referència a aquesta
segona dimensió de la funció regulativa, ja que delimiten els òrgans compe-
tents per a aplicar les normes de conducta.
En resum, el dret com a mecanisme de control social es pot referir tant al
comportament dels ciutadans com al de les autoritats i poders públics.
De fet, un element central de la idea d'estat de dret consisteix precisament en
la submissió de les autoritats al dret, la qual cosa se sol fer efectiva mitjançant
tècniques que garanteixen el control mutu dels diferents òrgans i institucions
de l'estat: el poder legislatiu controla el govern, els òrgans jurisdiccionals su-
periors controlen els inferiors, etc. D'altra banda, un dels elements més im-
portants que caracteritzen el sorgiment de l'estat modern és el fet que aquest
assumeix el monopoli de la producció jurídica. Per aquesta raó, dret i estat
esdevenen dues cares de la mateixa moneda.
© FUOC • P08/03508/01142 23 Funcions del dret
En relació amb aquest darrer punt, és important observar que l'exercici de la
funció regulativa és diferent quan es passa de l'estat liberal abstencionista a
l'estat social, en què la incidència del dret es manifesta en moltes més esferes de
la vida dels ciutadans. En concret, aquesta darrera modalitat d'estat ha conduït
a un augment progressiu de les normes que regulen l'organització de les ins-
titucions i, en general, del dret públic, a causa, precisament, de l'augment de
les funcions atribuïdes a les institucions i els poders públics. Sorgeixen així
noves branques del dret, com ara el dret del treball, el dret de la seguretat so-
cial, el dret mediambiental, etc. per tal de fer efectiva la idea que l'estat ha
de tenir un paper clau en la promoció de la igualtat, la salut i, en general,
la qualitat de vida dels ciutadans. Per aquest motiu, en el context dels estats
socials, alguns autors parlen d'una funció distributiva del dret: qui disposa de
l'aparell jurídic assigna als membres del grup social (individus o grups) els béns
i recursos econòmics o no econòmics: riquesa, drets, oportunitats socials, etc.
Bobbio, que proposa aquesta definició, comenta que tradicionalment no s'ha
prestat prou atenció a aquesta funció atès l'imperi de la concepció privatista
de l'economia i la corresponent funció negativa atribuïda a l'estat.
Si pressuposem aquesta visió, llavors és obvi que la distribució de béns i serveis
es produeix, principalment, en l'esfera privada de la vida social i el paper del
dret es redueix a facilitar aquestes relacions i a garantir-ne la seguretat (evitant
el frau, per exemple).
Però, com dèiem, aquesta visió restrictiva del dret, vinculada al model d'estat
abstencionista que defensa el liberalisme clàssic, ha estat àmpliament superada
en els estats socials, on la funció de distribució de béns i drets és essencial. La
forma de producció capitalista es considera compatible amb aquest objectiu a
través d'una sèrie de mesures que corregeixen les injustícies del mercat. Així,
en general, els poders públics dicten mesures per tal de regular l'esfera de les
relacions econòmiques i el repartiment de recursos. D'aquí que es produeixi un
increment de la regulació i que, com també explicarem més endavant, l'ús de
les tècniques promocionals adquireixi un paper primordial. Per aquest motiu
s'inclou aquesta reflexió en aquest apartat, ja que no podem parlar, en general,
d'una funció distributiva del dret en "qualsevol" sistema polític o model d'estat.
3.1.2. Control social i integració
A banda de l'aspecte regulatiu, la funció de control social que compleix el dret
inclou una segona dimensió relacionada amb la integració. Sovint es diu que
el dret té un paper clau en aquest sentit, ja que és el mecanisme que permet
unificar la societat, fins i tot les societats més diverses, generalitzant les expec-
tatives de comportament dels seus membres i mitigant l'impacte dels conflic-
tes consubstancials a la convivència humana. Per tant, aquesta idea també fa
al·lusió a la interacció pacífica entre els membres de la societat a què fèiem
referència a l'inici d'aquest apartat.
Lectura recomanada
Sobre la funció distributivadel dret proposada per Bob-bio, consulteu l'obra següent:N.�Bobbio�(1990). Contri-bución a la teoría del derecho(pàg. 264-266). Madrid: De-bate.
© FUOC • P08/03508/01142 24 Funcions del dret
Certament, la integració social dels individus comença amb el procés de soci-
alització a través d'institucions més bàsiques, com ara la família o l'escola, on
s'aprenen i s'internalitzen una sèrie de pautes de comportament que es consi-
deren correctes. Però en societats de masses més complexes com les nostres,
aquests mecanismes resulten insuficients i el dret actua com a instància formal
per a promoure la cohesió social i el comportament d'acord amb les normes
preestablertes.
En aquest sentit, la funció d'integració social també es relaciona amb la idea
que el dret contribueix a fer menys freqüents els conflictes socials. Els con-
flictes es produeixen quan els subjectes que intervenen en una relació experi-
menten la impossibilitat d'establir un punt de trobada entre els seus interes-
sos contraposats, i cadascú es manté en les seves pretensions. Quan es dóna
aquesta situació (que, en principi, la regulació normativa tracta d'evitar) la in-
tervenció del dret esdevé clau per a resoldre la crisi i restituir l'equilibri inicial.
La coacció es considera un instrument central per a assolir aquests re-
sultats vinculats a la integració. En les societats modernes, aquesta fun-
ció està altament institucionalitzada i forma part de les competències
essencials de l'estat.
La coacció es tradueix, sobretot, en l'amenaça de sancions jurídiques negati-
ves –presó, multa, privació de drets, etc.– per tal d'aconseguir els fins interns
del dret: la conformitat de les conductes als paràmetres previstos per les regles
jurídiques. Per això, l'esquema de les normes sancionadores del dret penal so-
vint es considera representatiu de la resta de normes jurídiques (tot i les limi-
tacions d'aquesta concepció, ja que, com veurem en el mòdul següent "Nor-
ma jurídica i sistema jurídic", el dret està compost per diferents tipus de nor-
mes). Segons una opinió molt comuna, l'amenaça de sanció, així com la seva
aplicació efectiva en els casos d'incompliment, actua com a eina motivacional
perquè els individus compleixin les normes jurídiques.
Ara bé, cada vegada és més acceptat que l'eficàcia del dret per assolir l'objectiu
de la integració social no depèn només de l'existència de sancions, ni tampoc
de la capacitat per part dels poders públics d'aplicar-les consistentment en el
cas de conductes desviades. També està en funció del fet que es faciliti el com-
pliment de la norma, és a dir, que es posin els medis necessaris per tal que
la gent pugui complir les seves obligacions. Per exemple, que es facilitin els
tràmits per a fer efectiu el pagament dels impostos o bé que els professionals
de l'educació o de la sanitat pública tinguin a disposició seva els mitjans ne-
cessaris per a dur a terme les seves obligacions de manera satisfactòria.
Lectura recomanada
Sobre el dret com a instànciaformal per a promoure la co-hesió social, consulteu l'obrasegüent:M.�Atienza (2001). El senti-do del derecho (pàg. 152-153).Barcelona: Ariel.
Lectura recomanada
Sobre les vies fonamentalsde tractament dels conflic-tes jurídics, consulteu l'obrasegüent:J.�de�Lucas�(coord.) (1995).Introducció a la Teoria del Dret(pàg. 105-106). València: Ti-rant lo Blanch.
© FUOC • P08/03508/01142 25 Funcions del dret
D'altra banda, com s'explica més endavant, la tendència actual en molts estats
democràtics és a superar aquesta visió del dret vinculada gairebé en exclusiva
a la funció repressora, i a incorporar eines promocionals que funcionin com a
incentius de caràcter positiu per a motivar l'adequació de les conductes a les
normes jurídiques.
Vegeu també
Vegeu el punt de vistaactual sobre la funció repres-sora del dret en l'apartat 4d'aquest mòdul.
A més, no podem ignorar que, en molts casos, el compliment de les normes
també depèn del fet que els seus destinataris les acceptin com a vàlides i, per
tant, estiguin predisposats de manera general a complir-les. Les raons que con-
dueixen a aquesta acceptació poden ser de naturalesa diversa.
Sigui quin sigui el raonament que justifica l'acceptació, és rellevant que la
immensa majoria de destinataris de les normes no hi estiguin radicalment en
contra. Si més no perquè, malgrat la centralitat tradicionalment assignada a
la dimensió sancionadora del dret, habitualment assumim que el fenomen de
la desviació –els casos en què el comportament dels ciutadans se separa del
dret vigent– és minoritari. És a dir, en general, pressuposem que la majoria de
la gent no atempta contra la propietat o la vida dels seus veïns, té cura de la
salut i el benestar dels seus fills, paga els seus impostos, etc. De fet, cap estat
no podria fer front a una situació d'incompliment generalitzat de les normes
jurídiques. En aquest sentit, l'amenaça de la coacció (mitjançant la imposició
de sancions que autoritzen, si és necessari, la força física) pot veure's com una
condició necessària, però no suficient, perquè el dret pugui fer la seva funció
de control social.
El tema de l'acceptació voluntària (és a dir, basada en raons que van més
enllà de la motivació derivada de l'amenaça de la sanció) depèn de molts
factors que remeten a qüestions complexes relatives a la legitimitat o
percepció que es tingui de la "justícia" de les normes jurídiques.
Les reflexions de l'apartat anterior sobre l'anomenada funció distributiva del
dret en els estats socials també són rellevants en aquest punt. Si la majoria
de la població d'un estat comparteix els ideals d'igualtat i justícia social subja-
cents a les normes jurídiques que promouen la redistribució de la riquesa (per
exemple, les normes fiscals) o imposen obligacions per tal de mantenir insti-
tucions com ara l'educació o la sanitat pública, és més fàcil que aquestes nor-
mes s'acceptin i siguin respectades. Alhora, aquesta pauta de comportament
contribueix a la cohesió social i a la disminució del conflicte.
D'altra banda, l'acceptació voluntària també es pot vincular amb la com-
patibilitat de les normes jurídiques (de les conductes que prescriuen o
prohibeixen) amb les normes socioculturals dominants en el context
en què s'apliquen.
La prohibició de fumar enespais públics
Els destinataris de les normesque prohibeixen fumar en es-pais públics poden creure queel seu contingut és èticamentcorrecte, o simplement accep-tar-les pragmàticament coma mitjà per a assolir altres fins(evitar conflictes amb els nofumadors) o per respecte a lalegitimitat del procés demo-cràtic que ha conduït a apro-var la norma.
© FUOC • P08/03508/01142 26 Funcions del dret
Una qüestió important que es planteja és si la majoria de persones adequa el
seu comportament a les normes perquè creuen que aquest és el comportament
correcte, i no només perquè puguin veure's afectades per sancions. Encara que
pugui semblar una pregunta molt abstracta, alguns temes socials de gran re-
llevància en l'actualitat es poden plantejar des d'aquesta òptica.
Conflictes derivats del fenomen de la multiculturalitat
Pensem, per exemple, en els reptes que planteja la immigració, especialment quan aquestfenomen es converteix en font de multiculturalitat. No és casualitat que, en gran part,el debat estigui centrat en les repercussions de la diversitat cultural, com a fet social, perla cohesió i integració socials. És més, una preocupació central de polítics i experts ésl'adopció de polítiques públiques i altres mesures dirigides a millorar el coneixement deldret vigent en la societat d'acollida per part dels nouvinguts, així com a explicar les raonsque justifiquen un determinat marc normatiu.
Aquest debat és important perquè nombrosos estudis mostren que sovint els immigrantsprocedents d'altres cultures no estan disposats a complir les normes jurídiques de la soci-etat d'acollida –tot i ser conscients de la possibilitat de ser sancionats– precisament per-què no les accepten com a vàlides des d'un punt de vista moral o cultural. Certament,sovint les raons que addueixen per a justificar la desobediència al dret tenen a veure ambla percepció que el compliment de determinades normes jurídiques és incompatible ambel seguiment de regles culturals que els identifiquen com a membres del seu grup. Sónaquestes normes les que, d'alguna manera, els garanteixen la seva integració. Per tant,quan aquest conflicte es produeix, la influència de l'amenaça de sancions en la motivaciódel comportament individual és molt limitada.
En resum, tot i les seves limitacions, que es manifesten quan es discutei-
xen temes complexos com el de la immigració, el dret és un instrument
bàsic de cohesió i integració, ja que té un paper clau en la coordinació
de tots els altres mecanismes de control social.
Per això, prestigiosos sociòlegs com Luhman o Parsons consideren que la fun-
ció primària d'un sistema jurídic és la funció integradora que consisteix a dis-
minuir els elements potencials de conflicte i "lubrificar" el mecanisme de les
relacions socials. Des d'aquesta òptica, la funció repressora no seria pròpia-
ment una funció (si més no, una funció primària), sinó més aviat un mitjà per
a potenciar la integració i assolir l'equilibri i la cohesió socials.
Ara bé, convé esmentar que els corrents més crítics, que accepten que el con-
flicte (més que el consens o el compromís sobre els valors bàsics) és inherent
a la noció de societat, tendeixen a relativitzar la rellevància de la dimensió in-
tegradora del dret i a desconfiar de les possibilitats de control jurídic del con-
flicte. Les raons són força òbvies: el pes que s'atribueix a la funció d'integració
social serà inferior si entenem el conflicte no tant com a "disfunció" que cal
corregir dins el sistema, sinó, en la línia del paradigma conflictualista, com
a "oportunitat" per a la transformació o el canvi social. Per exemple, podem
valorar positivament les mobilitzacions per a reclamar els drets de les dones
o dels treballadors, malgrat haver causat greus crisis i conflictes socials, en la
mesura en què van contribuir a assolir un grau superior de justícia social.
© FUOC • P08/03508/01142 27 Funcions del dret
Finalment, tal com també assenyalen autors escèptics pel que fa al paper inte-
grador del dret, no podem descartar la possibilitat que la intervenció del dret
no sigui només incapaç de resoldre el conflicte, sinó que fins i tot contribuei-
xi a generar-ne de nous. Aquesta idea està molt present en la teoria del dret
marxista que es desenvolupa a partir dels anys setanta. En concret, els juristes
i sociòlegs marxistes han insistit a destacar que el dret no només compleix
funcions positives (resolució de conflictes, organització i control socials, etc.)
sinó també funcions negatives. Així, algunes institucions creades per a garan-
tir l'aplicació del dret –com ara les presons– tenen una funció negativa, ja que
contribueixen a causar un dany i acostumen a ser un factor de criminalitat en
lloc d'afavorir la reinserció social.
En aquesta mateixa línia, alguns crítics actuals sostenen que determinades re-
gulacions jurídiques contribueixen a perpetuar les desigualtats o els conflictes
socials existents.
Conflictes derivats del fenomen de la multiculturalitat
Tornant a l'exemple anterior sobre els conflictes derivats del fenomen de la multicultu-ralitat, l'experiència mostra que, de vegades, l'aprovació d'una nova norma contribueixa desestabilitzar encara més societats poc cohesionades on conviuen diversos grups ambvalors i cultures diferents. Sobretot, si es considera que la norma jurídica (per exemple,la prohibició de vestir determinada indumentària religiosa a les escoles públiques) no ésneutra, sinó que té la funció d'imposar determinats valors o normes socials característicsde la cultura majoritària a les minories dissidents.
De fet, l'auge dels anomenats "mitjans alternatius de resolució de conflictes",
com ara la mediació, tant en el dret domèstic com en el dret internacional,
respon precisament a aquesta voluntat d'evitar la perpetuació del conflicte que
de vegades provoca la intervenció dels mètodes judicials estàndards.
Així, els defensors d'aquests medis solen adduir que la juridificació dels con-
flictes (sobretot a partir de processos judicials) en molts casos no contribueix
a resoldre'ls. D'aquí la rellevància creixent de moviments que promouen la
desregulació de les relacions jurídiques i la tendència a la resolució privada
dels conflictes mitjançant tècniques de negociació i pacte que normalment
queden al marge dels mecanismes jurídics tradicionals.
3.1.3. Tècniques de control social
Les autoritats normatives tenen a disposició seva diferents mètodes per a dur
a terme la funció de control social en les seves diferents dimensions.
Com ja s'ha indicat, les� tècniques� de� repressió dels comportaments que
s'aparten de les prescripcions normatives s'associen comunament al nucli del
dret. Per aquest motiu, les sancions són l'exemple paradigmàtic de les tècni-
ques de control social. En aquest sentit, la majoria d'estudis introductoris al
dret destaquen la seva funció repressiva, ja que una bona part de les normes
jurídiques es concentra en els comportaments socialment indesitjats i tracta
d'impedir-ne la realització. Aquí, però, hem optat per parlar de "tècnica", ja
© FUOC • P08/03508/01142 28 Funcions del dret
que entenem que la repressió no és, en si mateixa, una funció del dret, sinó
un instrument que contribueix a fer efectiva una finalitat més bàsica, com és
el control social.
En tot cas, l'expectativa, com hem indicat abans, és que les sancions no s'hagin
de fer efectives, sinó que l'amenaça d'imposar-les (el temor a l'aplicació de
normes sancionadores) sigui suficient per a desincentivar les tendències a la
desviació del marc normatiu existent.
En aquest sentit, les normes que preveuen sancions tenen un efecte pre-
ventiu, en la mesura en què contribueixen a evitar que es facin els com-
portaments indesitjables. L'èxit en la producció d'aquest efecte està en
funció de factors diversos, però, en termes generals, del fet que la sanció
es consideri prou greu per a abstenir-se de fer el comportament prohibit.
Exemple de tècnica repressora
Si l'objectiu del legislador és reduir el nombre de morts en accidents de tràfic i es parteixde la constatació que, en la majoria de casos, els accidents més greus estan causats perl'excés de velocitat, les sancions que s'imposen per la infracció de les normes rellevantshan de ser veritablement greus per a produir l'efecte preventiu que es vol aconseguir. Perexemple, si les sancions són només pecuniàries és previsible que el comportament delsconductors amb una renda més elevada que condueixen els cotxes més potents no canviïradicalment. Si la sanció, en canvi, consisteix en la retirada del permís de conducció alsconductors imprudents, o bé en penes de presó en el cas que es posi en perill la vida deles persones, l'efecte probablement serà diferent.
Pel que fa a la tècnica�promocional, com indica el mateix terme, pretén
incitar positivament l'adequació dels comportaments a les normes jurí-
diques, o bé promocionar conductes que es consideren desitjables.
En la pràctica, es pot fer efectiva mitjançant avantatges de qualsevol tipus
dels quals es beneficien les persones que compleixen els patrons normatius
establerts. Podem incloure premis, subvencions, mesures de desgravació fiscal,
reduccions de condemna, etc.
Exemple de tècnica promocional
Suposem que l'objectiu és millorar la salut dels ciutadans. Per assolir-lo sense recórrer atècniques coercitives o que impliquin sancions, el legislador pot oferir avantatges tanta les persones que transformen els seus hàbits sedentaris o poc saludables com a les en-titats que col·laboren activament en el compliment d'aquest objectiu. A Alemanya, perexemple, l'estat atorga avantatges econòmics significatius a les persones que se sotmetenvoluntàriament a proves de diagnosi destinades a prevenir l'aparició de determinadesmalalties greus. Un altre exemple serien les mesures que premien els individus que habi-tualment compleixen la normativa de tràfic amb reduccions impositives.
És interessant constatar que diversos estudis han tractat d'establir una rela-
ció entre l'ús d'aquestes dues tècniques de control social i diferents models o
formes d'estat. Sembla que, si estem davant d'un estat liberal amb tendènci-
es abstencionistes, el dret complirà principalment la funció de supervisió de
les institucions socials d'una manera menys intrusiva pel que fa a les funci-
© FUOC • P08/03508/01142 29 Funcions del dret
ons concretes que aquestes institucions duen a terme, de manera que recorren
principalment a mecanismes de control per a mantenir la pau social, garan-
tir certs drets i llibertats bàsics, etc. Si, pel contrari, ens trobem davant d'un
estat social més intervencionista, la funció de control esdevé més aviat una
funció de direcció de la societat cap a determinades finalitats substantives que
es consideren justes o bones.
Així, l'estat social utilitza l'aparell jurídic per a garantir que tots els ciu-
tadans gaudeixin d'un grau de benestar social.
Analitzant aquesta dinàmica, Bobbio fa referència a la "pèrdua de funció del
dret" en les societats industrials més avançades. Amb aquesta expressió, el
jurista italià vol emfatitzar el fet que els estats democràtics moderns tenen
tendència a superar la visió del dret vinculada a la funció de repressió tradici-
onal i a assumir tècniques alternatives a la coacció més efectives per a assolir
els objectius de la integració i cooperació socials.
Concretament, destaquen el recurs a l'estímul (l'encoratjament de certes acti-
vitats econòmiques, per exemple) i a la recompensa (com pot ser l'exempció de
pagar determinat impost en el cas que es faci la conducta que es vol promoure);
també s'utilitza la propaganda a través dels mitjans de comunicació de masses
per tal de potenciar l'adhesió a valors comuns i la imposició dels comporta-
ments considerats desitjables per al conjunt social. En opinió de Bobbio, a me-
sura que s'incrementen aquests mitjans alternatius de consens i d'integració
social, disminueix la necessitat de recórrer a l'element coercitiu propi del dret.
Lectura recomanada
Sobre la pèrdua de funció deldret en les societats industri-als més avançades, consulteul'obra següent:N.�Bobbio (1990). Contri-bución a la teoría del derecho(pàg. 260). Madrid: Debate.
En aquest sentit, les societats avançades s'orienten cada vegada més cap a la
prevenció, i no tant a la repressió, aprofitant el desenvolupament d'altres cièn-
cies socials, com la psicologia, la sociologia i la pedagogia. Tanmateix, aquest
raonament no implica que l'anàlisi de quines han estat o són les funcions ca-
racterístiques del dret en les nostres societats perdi interès. Aquesta "pèrdua
de funció del dret" a què fa referència Bobbio és, més aviat, un "canvi" en la
funció jurídica que n'afectaria, en tot cas, la imatge tradicional.
De fet, el mateix Bobbio matisa que els nous organismes socials creats per a
desenvolupar aquestes tècniques alternatives a la coacció també han d'estar
regulats jurídicament i, per tant, no es tracta de la pèrdua o desaparició del
dret tout court, sinó de la debilitació de la seva funció repressora clàssica a què,
de moment, cap estat social ha renunciat. En conseqüència, seria incorrecte
identificar, sense matisos addicionals, estat liberal amb ordre jurídic repressiu
i estat social intervencionista amb ordre jurídic promocional.
Lectura recomanada
Sobre el canvi en la funciójurídica, consulteu l'obrasegüent:M.�Atienza (2001). El senti-do del derecho (pàg. 147-148).Barcelona: Ariel.
© FUOC • P08/03508/01142 30 Funcions del dret
3.2. Funció de legitimació del poder
El dret està connectat al poder, tant polític com econòmic, d'una manera com-
plexa. Aquesta relació es pot considerar des de diversos angles. Aquí ens in-
teressa especialment la funció de legitimació del poder polític que s'atribueix
al dret.
En principi, és clar que els òrgans i les institucions polítiques són les fonts
generadores de normes jurídiques; dit en altres paraules, el medi jurídic és un
instrument per a l'exercici del poder. Però, a la vegada, la incidència del dret
en els processos de formació i exercici del poder polític constitueix un element
central per a legitimar aquest poder.
Allò que Kelsen denomina la norma fonamental i Hart la regla de reconeixement
compleixen la funció de juridificar el poder polític; en paraules d'Atienza, de
"fer que el que d'altra manera no seria més que un acte nu de poder (establir
obligacions i prohibicions, condemnar a un individu, etc.) es converteixi en
un acte jurídic, en un acte lícit".
Ara bé, tots els estats fan ús de l'instrument jurídic per a assolir un seguit de
finalitats: assegurar l'ordre social, controlar i distribuir recursos econòmics i
oportunitats socials, fomentar determinats valors i, en definitiva, promoure
l'acció política. Però el fet que un estat creï i utilitzi el dret no el converteix
automàticament en un estat de dret. Aquesta és una forma concreta d'estat en
què l'aparell de govern s'organitza i actua sotmès a regles jurídiques.
Vegeu també
Els conceptes norma fonamen-tal i regla de reconeixements'analitzen en el mòdul "Nor-ma jurídica i sistema jurídic"d'aquesta assignatura.
Lectura recomanada
Sobre la funció de legitima-ció del poder polític ques'atribueix al dret, consulteul'obra següent:M.�Atienza (2001). El sentidodel derecho (pàg. 140). Barce-lona: Ariel.
Dit d'una altra manera, en aquest tipus d'estat el dret és el medi en què el
poder es constitueix, s'organitza i es legitima. L'exercici dels poders i actuaci-
ons públiques està sotmès a la llei, en especial, a la Constitució. El control de
l'estat és, per tant, jurídic i no religiós o ètic, per exemple. En aquest context,
la llei s'interpreta com a expressió de la voluntat general. Tot i que no podem
estendre'ns en aquest punt, les garanties concretes de la submissió del poder
al dret són, principalment, les següents: el principi de divisió de poders, el
principi de legalitat, la jerarquia normativa i la protecció de determinats drets
i llibertats individuals fonamentals.
Els orígens de l'estat de dret
L'origen d'aquesta forma d'organització política la trobem en les revolucions liberals delsegle XVIII, amb la fusió de les idees de nació i estat que va determinar l'èxit històric delsestats nacionals. L'expansió del liberalisme suposà el trencament de les traves econòmi-ques i socials que hi havia en l'antic règim, que impedien la consolidació del capitalisme,i el progressiu reconeixement dels principis de llibertat i igualtat individuals. En la utopialiberal, la prosperitat i felicitat individuals s'aconsegueixen quan la persona humana éslliure. La submissió de l'estat al dret per tal de garantir la seguretat jurídica dels ciutadansés una concepció oposada a l'estat absolut.
Tanmateix, aquesta primera etapa liberal presenta grans insuficiències, ja que, segons laburgesia, l'estat havia de ser governat pels homes més rics, que, alhora, es consideravenels més capacitats. Per tant, en els seus orígens estat de dret no és igual a estat democràtic.
Vegeu també
El concepte de llei interpretatcom a expressió de la voluntatgeneral s'analitza amb més de-tall en l'assignatura Dret consti-tucional.
Lectura recomanada
Sobre aquest procés, consul-teu l'obra següent:E.�Díaz (1998). Estado de De-recho y sociedad democrática.Madrid: Taurus.
© FUOC • P08/03508/01142 31 Funcions del dret
Molts grups socials (les dones, els no propietaris, etc.) són exclosos de l'exercici del dretal vot i de la participació en les diferents esferes de poder.
En síntesi, un aspecte central de la noció d'estat�de�dret consisteix a
postular la submissió de tots els poders al dret.
Un aspecte important de la funció civilitzadora que compleix el dret consis-
teix a limitar l'exercici del poder polític, que s'ha d'exercir d'acord amb normes
preestablertes. En aquest sentit, la legitimitat de tipus legal és, com ja va asse-
nyalar Max Weber, la que caracteritza l'estat modern. Weber distingeix entre
poder fàctic (Match) i dominació legítima (Herrschaft) i sosté que l'existència
d'un ordre jurídic que autoritza l'exercici de la coacció és el que ens permet
identificar una situació com a dominació legítima. Al llarg dels propers mò-
duls veurem que, en el fons, aquesta és la mateixa qüestió que s'han plante-
jat alguns dels teòrics del dret més rellevants quan tracten de distingir entre
l'ordenament coactiu estatal de la coerció exercida per una banda de lladres.
La rellevància de la funció legitimadora del dret està, per tant, vinculada
a evitar que les conductes o sancions que prescriuen les normes jurídiques
s'associïn a un pur exercici de dominació per part dels més poderosos. No po-
dem oblidar que el dret, en última instància, imposa restriccions importants
a la llibertat individual i, en aquest sentit, és important que els destinataris de
les normes les percebin com a part d'un exercici d'autoritat justificat. Això, a
més, contribueix a garantir l'estabilitat i el consens i l'adhesió socials.
El terme legitimació, en el sentit emprat per sociòlegs com Weber, té caràcter
descriptiu. Contribueix a comprendre el que ja hem destacat en el subapar-
tat anterior: el fet que, normalment, els sistemes jurídics i polítics funcionen
sense haver de recórrer més que excepcionalment a l'exercici de la força físi-
ca. Això no vol dir, però, que legitimació equivalgui a legitimitat, en el sentit
que, malgrat que la consciència de legitimitat constitueix una condició per a
l'existència i estabilitat dels sistemes polítics, no tots els sistemes polítics són
necessàriament legítims en el sentit de justos (sigui quina sigui la concepció
normativa de justícia que prediquem). Aquesta darrera tesis té un caràcter nor-
matiu i no sociològic.
3.3. Seguretat jurídica
En un sentit molt bàsic, la noció de seguretat jurídica està relacionada
amb les idees de certesa i previsibilitat. Més concretament, fa referència
a la possibilitat de conèixer què és el que exigeix el dret de manera prèvia
a l'acció, així com amb la possibilitat de predir la conducta dels altres.
Lectures recomanades
Sobre la distinció entre legiti-mació i legitimitat, consulteul'obra següent:E.�Garzón�Valdés (1987).El concepto de estabilidad delos sistemas políticos. Madrid:Centro de Estudios Constitu-cionales.Sobre la funció legitimadoradel dret en general, consul-teu l'obra següent:J.�de�Lucas�(coord.) (1995).Introducció a la teoria del dret(pàg. 106-108). València: Ti-rant lo Blanch.
© FUOC • P08/03508/01142 32 Funcions del dret
En aquest sentit, es tracta d'una funció que connecta amb la funció
d'ordenació de conductes vinculada al control social. Si les normes jurídiques
aspiren a regular el comportament humà, llavors és fonamental que els seus
destinataris puguin comprendre'n el significat, conèixer-les i, per tant, actuar
en conseqüència (adequant les seves accions com correspongui), o bé preveure
les repercussions del comportament desviat.
La finalitat d'aquest principi és, doncs, que els ciutadans puguin saber el
que està prohibit o permès i planificar o dirigir la seva conducta a partir
d'aquest coneixement. També és important saber quines són les sancions en
cas d'incompliment. En aquest sentit, el codi penal dels estats democràtics no
és solament un catàleg de conductes prohibides; també és una garantia dels
delinqüents en la mesura en què determina la pena aplicable en cas de delicte
i, en aquest sentit, evita que es pugui aplicar una sanció més greu o diferent.
Cal observar que fins i tot els ordenaments jurídics d'estats totalitaris acostu-
men a oferir un mínim de certesa i previsibilitat als destinataris de les normes,
ja que l'exercici efectiu del control social depèn en bona mesura d'aquests fac-
tors. Ara bé, en aquests règims la incertesa també té un paper central a l'hora
de promoure el terror i la submissió de la població. La indeterminació de les
penes, per exemple, és un instrument característic dels règims dictatorials. En
general, la vaguetat i l'obscuritat que caracteritza la legislació d'aquests estats
no són, per dir-ho d'alguna manera, efectes indesitjats vinculats a la comple-
xitat i profusió de matèries i aspectes de la vida social regulats; al contrari,
aquests defectes es promouen intencionadament per tal de consolidar la capa-
citat repressora i de dominació dels governants.
La certesa o seguretat� jurídica és una funció central del dret en els
estats democràtics. En la pràctica, però, aquesta funció es compleix en
diferents graus. És a dir, no tots els sistemes jurídics ofereixen el mateix
grau de seguretat jurídica.
En general, el grau de certesa tendeix a ser inferior en els sistemes menys evo-
lucionats, en què la regulació és menys precisa, tot i que, en ocasions, la pro-
liferació i el detall en la regulació vigent en les societats més avançades pro-
voquen confusió més que certesa. En aquest sentit, els ciutadans d'estats de-
mocràtics sovint es queixen de la complexitat que caracteritza la legislació en
matèria d'impostos, de subvencions públiques, etc. En aquests estats, la segu-
retat jurídica és un valor que normalment es pressuposa, ja que d'altra manera
seria difícil justificar l'aplicació de sancions per l'incompliment de les normes.
Així, cal entendre la racionalitat de la coneguda màxima "la ignorància de la
llei no excusa del seu compliment", que, de fet, presumeix que els destinataris
de les normes poden conèixer-les i seguir les directrius marcades pel legislador
sense necessitat de fer grans esforços.
© FUOC • P08/03508/01142 33 Funcions del dret
Ara bé, com es pot garantir la seguretat jurídica de tal manera que el pressupò-
sit anterior tingui sentit? En general, la seguretat jurídica es tracta d'assegurar
per mitjà de les pautes següents:
• Redacció de normes clares i precises.
• Publicitat de les normes.
• Compliment de les normes per part de l'estat i la seva aplicació per part
dels tribunals.
3.3.1. Redacció de normes clares i precises
La manera de redactar les normes és important per a promoure la certe-
sa. Idealment, les normes s'han d'expressar en un llenguatge que resul-
ti fàcilment comprensible als seus destinataris, per tal de facilitar-ne el
coneixement. També han de ser precises, de manera que els ciutadans
no tinguin dubtes sobre les obligacions, prohibicions o permisos que
estableixen.
Hi ha nombrosos estudis centrats en l'anàlisi de tècniques legislatives que
afavoreixen la claredat i la precisió, i eviten defectes com la vaguetat o
l'ambigüitat. Ara bé, aquests problemes no són del tot eliminables, ja que les
normes s'expressen en un llenguatge natural (català, espanyol, anglès, etc.) i
sempre subsisteix un cert grau d'imprecisió consubstancial a l'ús del llenguat-
ge. La claredat, en aquest sentit, és també una qüestió de graus.
A més, com s'ha apuntat, la complexitat dels sistemes socials i jurídics actuals
fa que la claredat es converteixi en un objectiu cada vegada més difícil d'assolir
per part del legislador. La normativa fiscal, per posar un exemple comú, és en
molts casos inaccessible als ciutadans profans i en aquest sentit és freqüent
recórrer a l'assistència d'experts per tal de saber què és el que prescriu la nor-
mativa vigent. Aquesta problemàtica és especialment important en els estats
socials, on la proliferació de la regulació en l'àmbit del dret públic augmenta
la incertesa.
Sovint, conèixer el dret requereix una formació especialitzada que la majoria
de ciutadans no posseeix. Per aquest motiu, cada vegada és més comú que els
governs promoguin campanyes informatives (fent ús dels mitjans de comuni-
cació, per exemple) prèvies a l'entrada en vigor de normatives particularment
complexes o amb un impacte important en les conductes habituals dels ciu-
tadans. Pensem, per exemple, en les campanyes que precedeixen l'obertura
del període fiscal, que, sovint, ofereixen assistència als ciutadans per tal que
puguin complir la normativa vigent.
© FUOC • P08/03508/01142 34 Funcions del dret
La idea que rau sota el requisit de precisió�normativa representa una barre-
ra contra l'arbitrarietat dels poders públics, tant en la fase legislativa com, so-
bretot, en la fase d'aplicació de les normes. Ja Montesquieu, en la seva obra
L'esperit de les lleis, afirmava que és essencial que les paraules de la llei despertin
en tots els homes les mateixes idees. Un llenguatge massa abstracte o l'ús de
conceptes especialment controvertits podria convertir les prohibicions i obli-
gacions en incertes i, per tant, afectar la seguretat jurídica dels ciutadans. Per
exemple, l'obligació de ser un "bon pare" o una "bona mare" es pot concretar
en la necessitat de mantenir conductes molt diverses, en funció de les concep-
cions que tingui l'intèrpret de la norma.
També resulta essencial que les sancions siguin precises; la flexibilitat de la
conseqüència jurídica en cas d'incompliment (per exemple, deixar la determi-
nació de la pena al criteri subjectiu del jutge) no solament dificulta que els
ciutadans puguin preveure les conseqüències que tindrà un comportament
desviat, sinó que obre la porta a possibles arbitrarietats per part dels aplicadors
del dret. Evitar l'arbitrarietat és també important per a preservar un ideal bàsic
de l'estat de dret com és la igualtat formal (o de tracte) dels ciutadans davant
la llei. A aquest ideal farem referència més endavant en aquest mateix mòdul.
Ara bé, sens perjudici de la validesa general de les observacions precedents,
cal advertir que, de vegades, l'èmfasi excessiu en la precisió pot conduir al de-
fecte contrari: la rigidesa. Així, les lleis que preveuen sancions molt precises
aplicables a determinats supòsits de fet, sense possibilitat de fer matisos o te-
nir en compte les circumstàncies particulars de cada cas, poden donar lloc a
una aplicació del dret mecanicista, sense sensibilitat pel context, que produeix
injustícies. Per això, alguns juristes són partidaris d'incorporar un cert grau
de flexibilitat que permeti als jutges i aplicadors del dret tenir en compte les
circumstàncies que envolten cada cas.
La ponderació entre rigidesa i flexibilitat de les normes, i també la dis-
tinció entre discrecionalitat justificada i arbitrarietat judicial, són qües-
tions molt complexes. La posició que s'adopti dependrà, en molts casos,
de la confiança que cada societat tingui en la independència i honora-
bilitat dels jutges i altres instàncies d'aplicació del dret.
3.3.2. La publicitat de les normes
La certesa requereix que les normes siguin conegudes. El motiu és obvi:
de poc servirien la transparència i la precisió si els destinataris no tin-
guessin accés a la normativa. És per això que els sistemes jurídics mo-
derns atorguen a la publicació de les normes una importància crucial,
fins al punt que aquest és un requisit necessari perquè siguin vàlides.
© FUOC • P08/03508/01142 35 Funcions del dret
Això no sempre ha estat així. En diversos règims jurídics històrics, com ara
en l'antiga Roma, el coneixement del dret era un monopoli reservat a algunes
classes socials, contra el qual, amb el temps, es van rebel·lar els plebeus. En
contrast, en el món actual aquest requisit és indiscutible; generalment, es fixa
un termini perquè una nova llei es publiqui i també es deixa un període de
temps fins que entra en vigor, de tal manera que tothom pugui conèixer-la.
A Espanya, el Butlletí Oficial de l'Estat (BOE) publica la normativa estatal i a
Catalunya, el Diari Oficial de la Generalitat (DOGC) fa la mateixa funció per a
les normes aprovades en aquesta comunitat autònoma.
D'altra banda, la prohibició general de retroactivitat de les normes
també està relacionada amb la publicitat com a requisit de certesa.
Suposem que una nova llei s'aplica a conductes que han tingut lloc en el pas-
sat, imposant sancions als ciutadans que les han dut a terme; en aquest cas,
els suposats infractors no podien saber, en el moment de realitzar la seva con-
ducta, les seves repercussions legals en el futur i, per tant, la imposició de la
sanció vulneraria greument la seva seguretat jurídica. Només excepcionalment
s'atorga a les lleis un efecte retroactiu, però la justificació d'aquests supòsits té
a veure, precisament, amb els beneficis objectius que les noves normes apor-
ten als seus destinataris.
La retroactivitat de les normes
Tot i que, en principi, les normes penals no poden tenir efectes retroactius, una excepcióimportant a això es dóna quan una nova llei despenalitza una determinada conducta(l'avortament, per exemple) o bé disminueix la pena que s'hi atribuïa anteriorment.
Finalment, el requisit que les normes siguin públiques garanteix als ciu-
tadans la possibilitat de conèixer-les, però no assegura que aquest co-
neixement existeixi efectivament.
És a dir, en la mesura en què els ciutadans tenim accés gratuït als diaris o butlle-
tins oficials on es recull la nova legislació, no podem al·legar el desconeixe-
ment per tal de justificar infraccions normatives. Aquesta és la idea subjacent
en la famosa dita "la ignorància de la llei no excusa el seu incompliment", que
té sentit quan la ignorància es pot qualificar, per dir-ho d'alguna manera, de
culpable o, si més no, d'imprudent.
Ara bé, sens perjudici de la validesa general d'aquesta tesi, els legisladors i
autoritats públiques són conscients que la publicitat que aconsegueixen mit-
jançant els diaris o butlletins oficials és limitada, ja que els ciutadans no acos-
tumen a consultar regularment aquests butlletins. Per aquest motiu, com ja
hem observat, és freqüent fer ús d'altres mitjans de comunicació, com ara els
diaris i la televisió, per a difondre i donar la màxima publicitat a les novetats
legislatives, sobretot quan els canvis són d'especial rellevància (per exemple,
© FUOC • P08/03508/01142 36 Funcions del dret
si s'aprova un nou codi penal). En aquests casos, a més, el període de vacatio
legis (el temps que transcorre entre la promulgació i l'entrada en vigor de la
llei) s'acostuma a ampliar, per tal que els destinataris de les normes tinguin
ocasió de conèixer-les suficientment.
3.3.3. El compliment de les normes per part de l'estat i la seva
aplicació per part dels tribunals
Els requisits que hem esmentat fins al moment tampoc serien suficients per
assegurar la certesa o seguretat jurídica si l'estat (els poders i autoritats públi-
ques) incomplís les normes jurídiques o bé no les fes complir als seus destina-
taris. Efectivament, d'una banda, la submissió de tots els poders públics a la
llei no només atorga seguretat als ciutadans, sinó que, com ja hem explicat,
és un requisit inherent a la noció d'estat de dret. L'exercici del poder estatal
ha d'estar emparat en normes jurídiques per tal de prevenir l'abús de poder i
la corrupció. D'altra banda, l'estat, a través dels òrgans aplicadors del dret cor-
responents (típicament, jutjats i tribunals de justícia) ha de posar els mitjans
suficients perquè les normes s'apliquin de manera igual a tothom.
La seguretat, aquí, es tradueix en la percepció�de�no�arbitrarietat�ins-
titucional�per part dels ciutadans, que, alhora, els permet mantenir la
convicció de què tothom és igual davant la llei, amb independència de
factors racials, de gènere, classe social, etc. La igualtat formal, entesa en
aquest sentit, també és fonamental en un estat de dret.
La satisfacció d'aquesta condició també es pot donar de manera gradual. De fet,
el grau de tolerància que cada societat mostra en els casos de desviació d'aquest
criteri és un element indicatiu important per a avaluar la relativa consolida-
ció de les seves institucions democràtiques. Idealment, en un estat democràtic
de dret, les normes jurídiques no solament són clares i precises, sinó que el
seu compliment està rigorosament assegurat per l'aparell coactiu i judicial de
l'estat. La certesa és més gran, per tant, en sistemes jurídics desenvolupats que
es caracteritzen per l'existència de regles secundàries, en la terminologia de
Hart. Com s'examina amb més detall en el mòdul següent "Norma jurídica i
sistema jurídic", en aquests sistemes hi ha regles que estableixen quins són els
òrgans o procediments dirigits a fer complir els drets i les obligacions que es-
pecifiquen quan i de quina manera es poden modificar les normes jurídiques,
i, finalment, que permeten identificar una norma com a part de l'ordenament
jurídic.
© FUOC • P08/03508/01142 37 Funcions del dret
En resum, la seguretat o certesa jurídica és fonamental per a fomentar el
compliment de les normes, evitar l'arbitrarietat institucional i promoure
l'autonomia de les persones (en la mesura en què els destinataris de
les normes poden decidir seguir-les o bé adquireixen consciència de les
conseqüències de l'incompliment) i la igualtat formal.
3.4. La justícia com a funció del dret. Algunes observacions sobre
les relacions entre seguretat jurídica i justícia
No podem concloure aquest apartat sense fer referència a una de les funcions
més controvertides que habitualment s'atribueix al dret: la justícia.
La noció de justícia és extremadament complexa, atesa la multiplicitat
dels seus significats i valors, no sempre fàcils d'harmonitzar o compati-
bles entre si, a què sovint s'associa.
De fet, hi ha moltes maneres d'entendre què és justícia –és a dir, moltes "te-
ories de la justícia"–, des del kantisme fins a l'utilitarisme, passant pel mar-
xisme, el feminisme i el comunitarisme, que proposen diferents idees per tal
d'atorgar sentit a aquest ideal. L'estudi d'aquestes teories sobrepassa els objec-
tius d'aquest mòdul, que són més modestos: d'una banda, ens aproximarem a
les dificultats que planteja entendre la justícia com a funció del dret, la qual
cosa ens permetrà introduir algunes distincions i conceptes útils, com ara la
distinció entre justícia material i justícia formal. D'altra banda, exposarem les
relacions entre aquest darrer concepte i altres conceptes afins, especialment
amb el concepte de seguretat jurídica ja analitzat. Cal recordar que al final del
curs, en el mòdul "Dret i moral", tornarem a la discussió sobre les relacions
entre el dret i la moral i examinarem algunes de les teories morals més pro-
minents.
Com acabem d'indicar, el problema de definir justícia rau en el fet que ens
trobem davant d'un concepte controvertit, que històricament s'ha associat a
una multiplicitat de valors morals (llibertat, igualtat, dignitat, etc.) no sempre
compatibles entre si o fàcils d'harmonitzar, el significat dels quals també és
polèmic. Cadascuna d'aquestes concepcions de la justícia (pensem, per exem-
ple, en la universalment coneguda teoria de Kant) té vocació normativa i pre-
tensions d'objectivitat. És a dir, una teoria de la justícia pretén establir de ma-
nera justificada allò que és moralment correcte i, a partir d'aquí, prescriure
les conductes que cal prohibir o dur a terme per tal mantenir-ne els preceptes
morals. Aquest discurs de moral crítica, en la terminologia comunament em-
prada, es contraposa als discursos de moral social, purament descriptius, que
pretenen explicar (més que justificar) quina és la moralitat prevalent en una
societat o període històric concrets.
© FUOC • P08/03508/01142 38 Funcions del dret
El problema de considerar que una de les funcions del dret és la justícia social
rau, per tant, en la indeterminació relativa d'aquest concepte, donada la plu-
ralitat de maneres d'entendre aquest ideal. Concretar de manera més precisa
en què consisteix aquesta funció i quin tipus de normes jurídiques contribu-
eixen a realitzar-la, requeriria assumir la validesa d'algun dels diferents signi-
ficats associats al terme justícia (és a dir, hauríem de reivindicar la superioritat
d'alguna de les teories de la justícia existents).
Aquest exercici, perfectament possible des d'un punt de vista individual, és
molt més problemàtic quan involucra tot un col·lectiu divers, com és el cas
de les societats democràtiques actuals. Aquestes societats es caracteritzen per
la convivència de grups i persones que no sempre comparteixen les mateixes
concepcions de la justícia o del que és bo. Són aquests desacords el que dificul-
ten la imposició d'una concepció particular de la justícia.
Exemples de desacord sobre la concepció de justícia
Per una feminista, l'autonomia de la dona en l'esfera de la sexualitat i la reproducció és unvalor essencial, mentre que els que mantenen una moralitat catòlica que prioritza el dreta la vida en qualsevol estadi de formació discreparien en aquest punt. Per aquesta raó,és previsible que el segon grup sigui favorable a la regulació restrictiva de l'avortament,per exemple, mentre que el primer grup sigui partidari d'una "desregulació" d'aquestamatèria –o bé, dit d'una altra manera, que el dret atorgui un ampli marge de permissivitatcompatible amb la llibertat de la dona.
Un altre exemple en relació amb un problema d'actualitat arreu del món: la producciói consum d'aliments bàsics i d'aigua potable. Les persones que subscriuen una moralitatliberal sovint consideren que l'estat s'ha d'abstenir d'interferir en les activitats de comerçentre persones privades, regulant-les excessivament, ja que aquestes relacions han d'estarsubjectes al lliure mercat. En aquest sentit, si un bé és escàs, simplement s'ha d'acceptarque el preu augmenti i, en conseqüència, que l'accés sigui més restrictiu. Podem lamen-tar aquest resultat, però seria injust promoure legislació amb l'objectiu de contrarestaraquest efecte, ja que el principi de llibertat, individual i d'empresa, i el dret de propietat(que prioritza el liberalisme polític) inevitablement comporta assumir les limitacions del'estat per a interferir en àmbits que corresponen a les relacions privades. Les restriccionsa aquest principi, per tant, han d'estar limitades a casos molt excepcionals. En canvi, elsdefensors de doctrines més igualitaristes tindran tendència a exigir la presència de l'estaten la regulació de temes que, en principi, corresponen al dret privat quan estan en jocbéns bàsics o per tal de garantir l'accés al mercat més igualitari, la distribució més justad'aquests béns, etc. Les doctrines igualitaristes més properes al marxisme fins i tot assu-mirien la necessitat d'imposar restriccions importants a la propietat privada de determi-nats béns o recursos.
En síntesi, les implicacions d'afirmar que una de les funcions del dret és
promoure la justícia social seran molt diferents en funció de quina sigui
la concepció concreta que es pretén implementar mitjançant normes
jurídiques.
En part per aquesta raó una doctrina molt influent en la teoria del dret, el
positivisme jurídic, considera fonamental separar conceptualment la noció de
dret de la de justícia. Tot i que dins del positivisme podem trobar diversos cor-
rents que interpreten de manera diferent les implicacions d'aquest postulat,
© FUOC • P08/03508/01142 39 Funcions del dret
en general, els seus partidaris solen reaccionar en contra de la doctrina jusna-
turalista, que parteix d'un concepte de dret intrínsicament vinculat a valors
morals substantius.
Per als jusnaturalistes, el concepte de dret o de norma jurídica s'ha de reservar
a les disposicions que promouen determinats principis de justícia universals
i immutables (o, com a mínim, que són compatibles amb aquests principis,
en el sentit que no els contradiuen). Però, tal com objecten els positivistes,
fins i tot si assumim l'objectivisme i la universalitat de certs principis morals,
el problema rau a com s'han d'identificar aquests principis en un món plural
i complex on diferents grups i individus consideren la seva pròpia moralitat
com a "objectivament vàlida".
Ara bé, el debat entre jusnaturalistes i positivistes és un debat sobre el "con-
cepte" de dret, i no pas sobre les "funcions" del dret, que és la qüestió que aquí
ens interessa.
És perfectament coherent subscriure la principal tesi conceptual positivista
sobre la necessitat de separar dret i moral, i mantenir que la justícia és una
de les funcions del dret. Malgrat que el desacord en matèria moral és con-
substancial a qualsevol societat democràtica, es pot argumentar que la pro-
moció de la justícia social és una de les principals aspiracions dels sistemes
jurídics en els estats democràtics. De fet, bona part de les normes que perta-
nyen a aquests sistemes (començant per les declaracions de drets i llibertats
fonamentals contingudes en les constitucions fins a la normativa fiscal que
obliga al pagament d'impostos progressius) poden veure's com un esquema
d'implementació d'una determinada manera d'entendre aquesta aspiració.
Inevitablement, la concreció de l'ideal de justícia produirà resultats
normatius diferents, ja que, davant de la pluralitat de significats que
s'associen a aquest concepte, normalment assumim que cada país o so-
cietat té dret a decidir el que és just i, també, a revisar successivament
aquestes decisions.
En aquest sentit, la democràcia és fonamental per a exercir aquesta autono-
mia col·lectiva, ja que incorpora procediments per a adoptar i revisar decisi-
ons socials. Moltes d'aquestes decisions fan referència a temes o matèries que
tenen una dimensió moral: des de la consagració constitucional d'un catàleg
concret de drets fonamentals fins a la legislació ordinària dels drets dels treba-
lladors, les garanties dels detinguts, l'avortament, etc. Aquestes decisions con-
cretes expressen el triomf d'una manera particular d'entendre la justícia social
que pot ser diferent en altres societats i que pot canviar al llarg del temps en
la mesura en què canviïn les majories parlamentàries. És per això que alguns
Vegeu també
Vegeu amb més detall el debatentre jusnaturalistes i positivis-tes en el mòdul "Dret i moral"d'aquesta assignatura.
© FUOC • P08/03508/01142 40 Funcions del dret
destacats sociòlegs del dret contemporanis, com ara Günter Teubner, afirmen
que la justícia que es promou a través del dret és contingent, més que trans-
cendent o universal.
Les successives lluites per a assolir l'emancipació de grups socials o culturals
minoritaris il·lustren aquesta reflexió prèvia. En efecte, els moviments femi-
nistes, d'homosexuals i de defensa dels drets dels immigrants o de les minories
culturals o racials han criticat el dret vigent sobre la base de la seva "injustí-
cia" i, a partir d'aquí, han proposat adoptar normes alternatives que, segons
ells, constitueixen una millor manera de dur a terme aquesta aspiració. Per
exemple, la pugna pel dret a casar-se dels homosexuals involucra la transfor-
mació de normes que probablement reflecteixen una visió de la justícia poc
igualitària, o fins i tot inconsistent amb altres normes, en la mesura en què
exclouen determinades categories de persones de l'accés a institucions socials
fonamentals. En el passat, les lluites per l'atribució de drets polítics com ara el
dret al vot a les dones i als negres també van implicar una revisió semblant de
les concepcions de la justícia predominants que es va traduir en importants
transformacions legislatives.
En resum, podem afirmar que la justícia és una funció del dret –si més
no, del dret en els estats democràtics– en la mesura en què una de les
aspiracions centrals dels diferents sistemes jurídics consisteix en la rea-
lització de determinats ideals (llibertat, igualtat, dignitat, etc.) que nor-
malment s'associen a aquest concepte.
Ara bé, aquesta funció es pot complir de maneres molt diferents, precisament
perquè, com s'ha explicat, ens trobem davant d'un concepte abstracte de caràc-
ter controvertit, que admet diverses traduccions en el món pràctic i polític,
en funció de les majories i visions del món predominants en cada societat. És
per aquest motiu que podem veure les normes jurídiques reguladores de temes
amb una clara dimensió moral com a concrecions contingents d'aquesta aspi-
ració general a la justícia comú al dret dels països democràtics.
Fins aquí, ens hem referit a la noció de justícia en un sentit material, o subs-
tantiu, assumint que el procés legislatiu sovint exigeix decantar-se per una
determinada concepció substantiva de la justícia. A aquesta concepció de la
justícia es pot contraposar al que alguns autors, analitzant els sistemes jurídics
moderns, anomenen "justícia formal".
© FUOC • P08/03508/01142 41 Funcions del dret
La justícia formal és un ideal abstracte que opera com una restricció a
l'argumentació dels juristes, en termes de MacCormick , i permet identificar
allò que Fuller anomenava la moralitat interna del dret.
La moralitat interna del dret
L. Fuller argumenta que el dret té la funció de sotmetre la conducta humana a una sè-rie de regles. Per a dur-la a terme, un sistema jurídic ha de satisfer determinats criterisde moralitat interna (que tenen un caràcter procedimental més que substantiu), ja quecontribueixen de manera decisiva a l'èxit d'aquest objectiu. Segons Fuller, aquests criterissón els següents: les normes s'han d'expressar en termes generals, han de ser públicamentpromulgades, s'han de dirigir a regular accions futures, s'han d'expressar amb claredat,han de ser consistents amb les altres normes, no poden regular conductes que vagin mésenllà dels poders dels seus destinataris, no poden canviar constantment i s'han d'aplicarde manera consistent amb el que postulen.
Per començar, el fet que els jutges i la resta d'aplicadors del dret, estiguin sot-
mesos a la llei –és a dir, el fet que hagin d'impartir justícia "d'acord amb la
legalitat vigent"– és una manifestació central d'aquest sentit formal de justí-
cia. D'aquí que sovint s'afirma que una determinada sentència "és justa" com
a sinònim de "legal", és a dir, per a expressar que el seu contingut s'ajusta al
dret vigent. D'aquesta manera, s'entén que els jutges han de deixar de banda
les seves conviccions subjectives sobre el que exigeix la justícia material per
tal de complir adequadament la seva funció.
El valor argumentatiu de la justícia formal es tradueix en una sèrie de regles
o pautes que actuen com a restriccions del discurs jurídic i afecten la forma
de justificar les decisions.
La primera d'aquestes regles és la�igualtat�de�tracte: el requisit de tractar els
casos iguals de manera igual i els casos desiguals de manera desigual (o dife-
rent). És a dir, més enllà de les raons concretes que s'al·leguen per a justificar
una solució determinada, la justícia formal exigeix que sempre que es plantegi
un cas amb característiques similars s'haurà d'adoptar la mateixa decisió.
Lectures recomanades
Sobre la justícia formal com aideal abstracte i sobre la "mo-ralitat interna del dret", ve-geu, respectivament:N.�MacCormick (1978). Le-gal Reasoning and Legal Theory(capítol 4). Oxford: Claren-don.L.�Fuller (1969. The Moralityof Law (2a. ed. revisada). NewHaven: Yale University Press.
Constitucionalistes i teòrics del dret solen vincular el valor del precedent judi-
cial a aquesta expressió concreta de la justícia formal. Robert Alexy, per exem-
ple, anomena el requisit anterior principi d'universalitat (o regla formal de justí-
cia), i considera que el fonament de l'ús del precedent el trobem en aquest
principi, que transcendeix els debats sobre la justícia material.
Els jutges normalment accepten el principi d'universalitat com a requisit que
garanteix la consistència del discurs jurídic al llarg del temps. Certament, no
sempre és fàcil arribar a la conclusió que dos casos comparteixen una similitud
rellevant, per tal de justificar la pertinència de recórrer a un precedent concret.
Com s'explicarà quan tractem el tema de la interpretació i aplicació del dret, les
dificultats inherents als anomenats "casos difícils" no són menyspreables. Ara
bé, malgrat aquestes dificultats, cal tenir en compte que, com a regla general,
Lectura complementària
Sobre l'ús del precedent i elprincipi d'universalitat, po-deu consultar l'obra següent:R.�Alexy (1989). Teoría de laargumentación jurídica. La te-oría del discurso racional comoteoría de la fundamentaciónjurídica (pàg. 274). Madrid:Centro de Estudios Constitu-cionales.
© FUOC • P08/03508/01142 42 Funcions del dret
els jutges accepten que qui s'aparta d'un precedent té la càrrega argumentativa,
és a dir, ha de justificar de manera especial la desviació de la igualtat de tracte
implícita en la noció de justícia formal.
D'altra banda, la justícia formal també s'ha relacionat amb la seguretat jurídica,
en la mesura en què, com ja hem vist, la seguretat jurídica contribueix a fer
possible l'autonomia individual, incrementant la capacitat de previsió de les
conseqüències de la conducta pròpia i de la dels altres i conferint certesa a
les relacions jurídiques. És important, però, separar aquest vincle entre justí-
cia formal i seguretat jurídica de les connexions que sovint s'estableixen entre
justícia material i seguretat jurídica. Si bé és cert que seria difícil qualificar com
a "just" un sistema jurídic que no aspirés a satisfer els valors associats a la se-
guretat jurídica (claredat i publicitat de les normes, aplicabilitat generalitzada,
etc.), també és innegable que no tots els sistemes jurídics que garanteixen un
grau alt de seguretat jurídica –i, en general, de justícia formal– es poden qua-
lificar com a justos en el sentit material. Aquest darrer judici involucra consi-
deracions relacionades amb la legitimitat substantiva de les normes.
Justícia formal i justícia material. El cas de l'Alemanya nazi
Pensem, per exemple, el règim jurídic vigent a l'Alemanya nazi. Es podria arribar a laconclusió que les normes jurídiques reguladores de la situació de minories com els ju-eus o els gitanos eren impecables des del punt de vista de la seguretat jurídica: podienser normes clares, públiques, aplicades sistemàticament per l'estat, etc., és a dir, normesque conferien absoluta certesa als seus destinataris. També podien satisfer la igualtat detracte de tots els seus destinataris (els que pertanyessin, és clar, a les categories racials iidentitàries establertes). Ara bé, és evident que el problema en aquest cas el trobem en lamanca de legitimitat de les normes en qüestió, així com en la delimitació arbitrària delsseus destinataris. Per als defensors del que generalment entenem com a "drets humans",el règim nazi fou un règim injust, que va discriminar i sotmetre a tortures cruels i degra-dants a milions de persones innocents, malgrat que el sistema jurídic del Tercer Reichgarantís molts dels elements comunament associats a la justícia formal.
En conclusió, la noció de justícia�formal involucra una sèrie de prin-
cipis que, com la igualtat de tracte o la seguretat jurídica, confereixen
racionalitat al discurs jurídic, en la mesura en què expressen certs ideals,
com ara la universalitat, la coherència i la no contradicció. Ara bé, la
satisfacció d'aquests criteris és una condició necessària però no suficient
de la justícia entesa en sentit material o substantiu. En aquest sentit, el
debat sobre la legitimitat de les normes jurídiques és un debat perma-
nentment obert.
Fins aquí hem explicat breument les funcions principals que s'atribueixen al
dret des de diverses òptiques, tot i que, com hem insistit, amb diferents graus
i prioritats segons les teories sociològiques de la societat assumides. Podríem
afegir altres funcions a aquesta llista, que, com també hem indicat, no aspira
a ser exhaustiva.
Alguns corrents doctrinals recents fan referència a les funcions educativa i
terapèutica del dret:
© FUOC • P08/03508/01142 43 Funcions del dret
1) Es parla de funció�educativa en la mesura en què, per exemple, normes com
ara les que prohibeixen tot tipus de discriminació per raons de gènere, raça,
orientació sexual, etc. promouen el civisme, encara que sigui indirectament, i
contribueixen a rebutjar falses creences i estigmes socials.
2) Pel que fa a la funció�terapèutica, aquesta es refereix, sobretot, a la pos-
sibilitat del dret de canalitzar i resoldre els conflictes amb intenció concilia-
dora i rehabilitadora, en lloc de centrar-se exclusivament en l'adjudicació de
responsabilitats. Els defensors d'aquesta visió del dret generalment critiquen
els procediments jurídics més comuns (que enfronten les parts en un conflicte
tractant-los com a adversaris i enfoquen el conflicte en termes de guanyadors
i perdedors) i proposen instruments de diàleg i mediació per a promoure so-
lucions més inclusives que contribueixin a restablir la pau social.
Tanmateix, l'ambivalència a l'hora d'incloure aquestes dues funcions del dret
al mateix nivell que les anteriors té a veure amb el fet que, malauradament,
no tots els estats reconeixen i promouen els drets humans i la democràcia ni
tots els sistemes jurídics reconeixen la rellevància de la funció terapèutica del
dret. En aquest sentit, es tracta de funcions interessants, però, ara per ara, poc
generalitzables i que, en tot cas, es poden englobar en la discussió anterior
sobre les tècniques d'exercir el control social.
© FUOC • P08/03508/01142 44 Funcions del dret
4. L'especificitat del dret com a fenomen social
La majoria d'anàlisis introductòries al dret emfatitzen que la seva finalitat con-
sisteix, sobretot, a guiar la conducta humana i a contribuir a minimitzar –i, si
escau, resoldre– els conflictes socials. De fet, tenint en compte la rellevància
d'aquestes funcions, és difícil concebre la idea mateixa de societat sense asso-
ciar-la immediatament a la noció de dret, o de normes jurídiques. És per això
que, tal com hem apuntat en la introducció, el dret no solament es considera
un instrument, sinó un instrument necessari per a construir una societat.
També hem esmentat algunes de les raons que justifiquen aquesta afirmació,
com ara la necessitat de disposar de regles comunes, aplicables a tota la socie-
tat per sobre del pluralisme moral o religiós existent i la necessitat de promou-
re el grau de cooperació necessari per a promoure béns socials o garantir el
compliment d'objectius col·lectius. En el fons, com sosté Hart, el dret contri-
bueix a superar les dificultats que provenen o estan relacionades amb certes
"circumstàncies" bàsiques de la vida humana: escassetat de recursos, vulnera-
bilitat dels éssers humans davant les agressions dels altres, racionalitat limi-
tada i coneixement insuficient, i relativa manca d'empatia i solidaritat de les
persones envers les necessitats i interessos dels altres.
En definitiva, no és necessari pronunciar-se sobre l'eterna i irresoluble discus-
sió filosòfica entorn a la naturalesa, relativament bona o perversa, de l'ésser
humà, sinó que, en la línia de Hart, l'existència del dret es pot fonamentar en la
necessitat de superar certs impediments estructurals per a la cooperació social,
la prevenció del conflicte i la consecució de valors col·lectius, com ara la pau.
Ara bé, el dret no és l'únic ordenament normatiu que hi ha. La moral o la re-
ligió també regulen la conducta humana i tenim institucions socials alterna-
tives, com ara la família, que també aspiren a contribuir a superar el tipus de
circumstàncies de la vida humana a què Hart fa referència. És rellevant, per
tant, preguntar-nos en què consisteix l'especificitat del dret, és a dir, què és
allò que diferencia l'instrument jurídic d'altres ordres normatius?
Lectura recomanada
Un desenvolupament decadascuna d'aquestes cir-cumstàncies de la vida hu-mana segons Hart és a l'obrasegüent:J.�J.�Moreso;�J.�M.�Vilajosa-na (2004). Introducción a lateoría del derecho (pàg. 28-32).Madrid: Marcial Pons.
La resposta més comú a aquesta pregunta consisteix a indicar que, en última
instància, l'especificitat del dret no deriva dels fins a què serveix (la pau, la
justícia social, la cooperació, la prevenció del conflicte, etc.) sinó de la "manera
particular" com es promouen i s'assoleixen. C. S. Nino destaca dos elements
que són característics de la manera en què el dret aconsegueix establir les bases
de l'organització i la cooperació socials: l'autoritat i la coacció institucionalit-
zada.
Lectura recomanada
Sobre l'autoritat i la coaccióinstitucionalitzada com a ele-ments característics del dret,consulteu l'obra següent:C.�S.�Nino (1983). Introduc-ción al análisis del derecho(pàg. 3-5). Barcelona: Ariel.
© FUOC • P08/03508/01142 45 Funcions del dret
Pel que fa a l'autoritat, el dret constitueix òrgans o institucions que creen nor-
mes jurídiques que estableixen, entre altres coses, quines són les conductes
genèriques permeses, obligatòries o bé prohibides. L'autoritat d'aquestes regles
dependrà en gran mesura de la legitimitat de l'òrgan que les dicta als ulls dels
ciutadans.
El fet que els ciutadans estiguin disposats a actuar d'acord amb el dret
és important per a garantir l'estabilitat dels sistemes jurídics i polítics.
És important remarcar que, en aquest punt, dret i poder estan íntimament
connectats. Com s'ha indicat més amunt, la legitimitat de tipus legal a què feia
al·lusió Weber –la creença en la validesa de la legalitat– és una característica
essencial de l'estat modern. El dret en aquests estats seria la màxima expressió
d'un tipus de racionalitat que Weber anomena formal. La racionalitat�formal
deriva bàsicament de la previsibilitat que genera l'ordenació de conductes mit-
jançant normes generals i abstractes, dictades per òrgans establerts pel mateix
sistema jurídic. Que aquesta racionalitat sigui "formal" vol dir que el procés
de presa de decisions jurídiques segueix certs procediments basats en principis
previstos pel mateix sistema normatiu; no s'utilitzen, per tant, procediments
arbitraris, no guiats per normes, ni es recorre a mitjans que estan més enllà de
la raó (judicis divins, per exemple).
Ara bé, també en altres sistemes normatius podem trobar institucions i fins i
tot autoritats altament centralitzades. Pensem, per exemple, en l'organització
i estructura de l'església catòlica. Per aquesta raó, és necessari el segon element
a què fa referència el professor Nino.
Allò que és veritablement distintiu dels ordenaments que qualifi-
quem de jurídics és l'element de la coactivitat� institucionalitzada:
l'organització institucional de medis coercitius amb la finalitat d'induir
els membres del grup social a comportar-se d'acord amb les normes.
La tècnica de control social pròpia del dret consisteix en l'amenaça i aplicació
de sancions negatives per als individus que es comporten de manera jurídica-
ment indesitjable. Fins i tot es podria afirmar que si existeix el dret és perquè
existeix la possibilitat d'imposar coactivament les normes jurídiques.
Això no vol dir que no hi hagi altres mètodes per a aconseguir que els indi-
vidus adeqüin la seva conducta a les normes jurídiques. Ben al contrari, com
ja s'ha explicat, cada vegada és més freqüent que els estats democràtics recor-
rin a tècniques alternatives a l'amenaça de sanció. Però això no implica que
aquesta sigui la tècnica que, en darrer terme, permet distingir el dret d'altres
sistemes normatius i captar la connexió essencial entre dret i estat. L'estat,
com a estructura que es considera legitimada per a exercir gairebé en exclusiva
Vegeu també
Vegeu l'aplicació de l'amenaçade sanció en el subapartat3.1.2 d'aquest mòdul.
© FUOC • P08/03508/01142 46 Funcions del dret
el monopoli de la força física (tot i la creixent incidència de les institucions
internacionals), s'encarrega de garantir l'imperi de la llei utilitzant mitjans co-
actius si és necessari.
Cal observar, a més, que tant la moral com la religió utilitzen una tècnica de
motivació directa a l'hora de regular la conducta humana. Si es pretén evitar
que les persones cometin homicidis la norma estableix de manera explícita i
directa: "No mataràs", i s'aspira al fet que la creença en la moralitat intrínse-
ca d'aquest mandat o bé la creença en certs preceptes religiosos serà suficient
per a incentivar-ne el compliment. En canvi, els sistemes jurídics utilitzen el
que Kelsen anomenava una tècnica de motivació indirecta. Així, en l'exemple
esmentat, els codis penals no prohibeixen directament l'homicidi, sinó que
anuncien la pena corresponent en el cas que es cometi aquest acte. L'enunciat
és del tipus següent: "El que mati a un altre serà castigat amb una pena de x
anys de presó". En aquest cas, es confia que la majoria de persones s'abstindran
d'atemptar contra la vida dels altres per temor a la sanció. Certament, la mo-
tivació dels destinataris d'aquesta norma es pot basar en la moralitat interna
de la conducta que es prescriu, o fins i tot en raons estrictament religioses.
Com també hem observat, la creença en la legitimitat substantiva de les nor-
mes jurídiques és un element important per a garantir l'estabilitat d'un siste-
ma jurídic i fins i tot polític. Per tant, tant la moral com el dret poden ser
factors decisius per a garantir béns col·lectius com la solidaritat o la pau social
i prevenir conflictes. Però això no nega les tesis que la institucionalització de
la coacció i la tècnica indirecta de motivació són els trets principals que dis-
tingeixen el dret per sobre d'altres ordres normatius.
© FUOC • P08/03508/01142 47 Funcions del dret
Resum
Hem començat aquest mòdul indicant que el dret és un fenomen social com-
plex que es pot estudiar des de perspectives diverses. A continuació, ens hem
endinsat en la rellevància d'un tipus d'anàlisi funcional que, en essència, par-
teix de la concepció del dret com a instrument. La conveniència d'explicitar
els pressupòsits i implicacions d'aquesta perspectiva d'estudi té a veure amb el
fet que els teòrics del dret més influents tradicionalment s'han decantat per
observar el fenomen jurídic des d'una òptica estructural.
Aquest punt de vista, que adoptarem en el mòdul següent "Norma jurídica
i sistema jurídic", mira el dret des de dintre, prioritzant la pregunta sobre la
composició dels sistemes jurídics (de què està fet el dret?) per sobre de la qües-
tió de les seves funcions en un sistema social més ampli. Com hem vist, la
relativa marginació de l'anàlisi funcional en la teoria del dret moderna no ha
estat casual, sinó que obeeix, entre altres raons, a l'interès per consolidar els
estudis jurídics com a disciplina científica i aïllar el fenomen d'estudi d'altres
disciplines com la història o la sociologia. Ara bé, com s'ha indicat, ambdós
models d'anàlisi són complementaris i, conjuntament, ens ofereixen una fo-
tografia molt més acurada de la complexitat i multidimensionalitat del feno-
men jurídic.
La majoria d'estudis introductoris al dret comencen indicant que la seva fina-
litat és, sobretot, contribuir a minimitzar i gestionar els conflictes per tal de
garantir la pau social; les normes jurídiques tenen la funció bàsica de guiar
la conducta humana i oferir als membres d'una comunitat social un grau mí-
nim de seguretat i, fins i tot, en una opinió força comuna, de justícia. El nu-
cli central d'aquest mòdul s'ha dedicat a desenvolupar críticament aquestes
intuïcions primàries que es reprodueixen en qualsevol manual introductori
al dret. En concret, s'han analitzat les dues dimensions essencials (de regula-
ció i d'integració) contingudes en la funció de control social atribuïda al dret.
També s'han descrit les principals tècniques que el legislador té a disposició
seva per tal d'assolir aquesta funció essencial. A continuació, s'ha examinat la
noció de seguretat jurídica i s'han sistematitzat els elements bàsics que atorguen
significat a aquesta funció: claredat i precisió normatives, publicitat i aplicació
consistent de les normes per part de les autoritats rellevants. Finalment, hem
abordat les dificultats que envolten la consideració de la justícia com a funció
del dret, que s'han tractat de reduir matisant les implicacions d'aquesta idea
mitjançant la introducció de conceptes com el d'igualtat formal.
En la darrera secció d'aquest mòdul hem plantejat la difícil pregunta de què
és el que distingeix el dret davant altres sistemes normatius, com ara la moral
i la religió, que també compleixen funcions socials similars. Aquesta qüestió
connecta amb altres temes fonamentals en la filosofia jurídica, començant per
© FUOC • P08/03508/01142 48 Funcions del dret
la necessitat última del dret en una societat. Seguint la línea de resposta domi-
nant, s'han destacat dos elements, l'autoritat i la coacció institucionalitzada,
que són característics de la manera en què el dret aconsegueix establir les bases
de l'organització i la cooperació socials i complir les funcions anteriors.
© FUOC • P08/03508/01142 49 Funcions del dret
Activitats
Les respostes a aquestes preguntes són obertes. En la majoria de casos l'objectiu és quel'estudiant reflexioni sobre les teories i conceptes analitzats a partir d'exemples concrets.D'aquesta manera és més senzill comprovar que veritablement ha assimilat els contingutsessencials del mòdul i és capaç d'analitzar situacions i casos reals a partir d'aquest coneixe-ment. També és important llegir alguna de les lectures indicades, per tal de captar millor elfonament, els mèrits i els límits de l'anàlisi funcional.
1. Entre la bibliografia recomanada, seleccioneu alguna lectura de teoria crítica del dret –jasiguin textos d'algun jurista marxista com ara De Sousa Santos, o bé sobre el moviment cri-tical legal studies. Penseu en quina mesura aquest tipus d'anàlisi difereix d'altres perspectives,quines són les seves virtuts i limitacions, etc. Per tal de seleccionar el text, demaneu ajut alvostre consultor/a si és necessari.
2. Proposeu exemples reals que justifiquin la tesi que el dret contribueix a garantir el grau decooperació i coordinació necessaris per a produir bens públics o col·lectius que es considerenimportants en la nostra societat. A partir d'aquests exemples, tracteu d'explicar l'avantatgecomparatiu de l'instrument jurídic respecte d'altres sistemes normatius de regulació de laconducta humana.
3. Reflexioneu críticament sobre el paper i la centralitat de l'amenaça de la coacció en elssistemes jurídics. Fins a quin punt us sembla que un cert grau d'acceptació voluntària deles normes és necessari perquè el dret pugui realitzar la funció de control social? Tracteud'il·lustrar els vostres arguments amb exemples reals concrets.
4. Cerqueu exemples que mostrin l'ús de diferents tècniques per a garantir la funció de con-trol social en textos normatius vigents al nostre país o en altres estats (constitució, lleis, etc.).Expliqueu la relació existent entre l'ús de determinades tècniques de control social i diferentsmodels d'estat.
5. Suposem que l'aprovació d'una nova legislació que augmenta els impostos pel consum dedeterminades energies desencadena un seguit de crítiques i manifestacions que paralitzenel país durant setmanes i causen enormes costos socials. Ens trobem davant d'un exemplede fracàs en la funció integradora del dret? Argumenteu en quina mesura funcionalistes iconflictualistes discreparien en la resposta a aquesta pregunta.
6.�Resumiu amb les vostres paraules en quin sentit és plausible afirmar que la justícia és unafunció del dret.
Exercicis d'autoavaluació
Identifiqueu la resposta correcta:
1.�El principi general d'irretroactivitat de les normes contribueix...a)�al control social.b)�a generar seguretat jurídica.c)�a promoure la justícia material.d)�a incentivar el compliment del dret.
2. El dret pot exercir la seva funció de control social mitjançant...a)�la sanció.b)�la prevenció.c)�el premi.d)�les tres tècniques anteriors.
3. Quan parlem de la funció de control social del dret ens referim...a)�a la intervenció del dret en l'economia per tal de distribuir béns socials.b)�al paper del dret en la promoció de la cultura de la pau.c)�a la regulació de comportaments i al seu paper integrador.d)�Cap de les anteriors respostes no és correcta.
4. Un dels principals criteris per a distingir el dret de la moral és...a)�que el dret té òrgans institucionalitzats de creació i aplicació coactiva de normes.b)�que el dret utilitza una tècnica preventiva, mentre que la tècnica promocional és méspròpia de la moral.c)�que les normes jurídiques no contenen conceptes morals.
© FUOC • P08/03508/01142 50 Funcions del dret
d)�que un sistema moral està compost de principis, mentre que el dret està compost essen-cialment de normes.
5. S'anomena free rider la persona que...a)�no obté beneficis personals de la cooperació amb altres individus.b)�obté beneficis personals fruit de la cooperació amb els altres.c)�obté beneficis personals producte de béns socials sense cooperar en la seva producció.d)�rebutja beneficiar-se de la seva contribució a la producció de béns socials per tal de prio-ritzar la seva distribució entre els menys afavorits.
6. La publicitat de les lleis contribueix a...a)�la seguretat jurídica.b)�la justícia i raonabilitat del seu contingut.c)�promoure l'estat social.d)�assegurar el compliment per part dels destinataris de les normes.
7. El principi de seguretat jurídica requereix, entre altres coses,...a)�que les normes penals més favorables no tinguin efectes retroactius.b)�que els ciutadans en un estat democràtic disposin de mesures que garanteixin la sevaintegritat i seguretat física.c)�que el dret contingui normes clares que els òrgans corresponents apliquin regularment,de tal manera que es garanteixi un grau elevat de certesa i previsibilitat.d)�que es prohibeixi categòricament la desobediència al dret.
8. La seguretat jurídica...a)�contribueix a promoure la justícia formal.b)�és important per l'exercici de l'autonomia individual.c)�requereix el compliment i aplicació de les normes per part dels poders públics.d)�Totes les respostes anteriors són correctes.
9. La igualtat formal o igualtat de tracte...a)�és una de les formes en què s'expressa la noció de justícia formal.b)�expressa el conjunt de criteris o estàndards morals que manté la majoria de la societat.c)�és indicativa de la legitimitat dels sistemes jurídics.d)�està relacionada amb el concepte de moral crítica.
10. Es diu que el dret té una funció civilitzadora perquè...a)�contribueix a evitar els conflictes armats.b)�perquè limita, sotmetent a regles, l'exercici del poder polític.c)�els estats de dret necessàriament promouen la justícia.d)�sense normes jurídiques no és possible una societat.
11. Segons Weber, la legitimitat legal és una característica essencial de l'estat modern perquè...a)�només podem predicar justícia dels ordenaments jurídics típics dels estats moderns.b)�garanteix l'estabilitat al llarg del temps d'aquests estats.c)�contribueix a la creença en la legitimació de l'exercici de la dominació i coacció estatals.d)�Cap de les respostes anteriors no és correcta.
12. La justícia formal...a)�és condició necessària però no suficient per a garantir la seguretat jurídica.b)�és una condició de validesa de qualsevol llei.c)�implica la prohibició d'imposar penes humiliants.d)�s'associa a la funció terapèutica del dret.
13. Podem distingir conceptualment entre dret i moral a partir...a)�del contingut de les regles típiques de cadascun d'aquests sistemes normatius.b)�del grau d'obediència de les normes per part dels seus destinataris.c)�del grau de formalització i precisió de les regles que contenen.d)�de la tècnica de motivació de la conducta que s'utilitza i de la institucionalització delssistemes d'aplicació de les normes.
14.�El requisit de la publicitat de les normes garanteix...a)�que siguin conegudes pels seus destinataris.b)�que siguin aplicades per les autoritats corresponents.c)�que no es produeixin actes arbitraris d'aplicació del dret per part dels jutges.d)�Cap de les respostes anteriors no és correcta.
© FUOC • P08/03508/01142 51 Funcions del dret
15.�L'eficàcia del dret per a garantir la integració social depèn, sobre tot,...a)�de l'ús de la tècnica repressora per tal de promoure el compliment de les normes.b)�del fet que la societat sigui relativament petita i culturalment homogènia.c)�de diversos factors, incloent-hi la relativa facilitat per a complir la legislació i l'acceptacióvoluntària de les normes per part dels seus destinataris.d)�del fet que les normes facilitin la integració jurídica dels immigrants estrangers.
© FUOC • P08/03508/01142 52 Funcions del dret
Solucionari
Exercicis d'autoavaluació
1.�b
2.�d
3.�c
4.�a
5.�c
6.�a
7.�c
8.�d
9.�a
10.�b
11.�c
12.�a
13.�d
14.�d
15.�c
© FUOC • P08/03508/01142 53 Funcions del dret
Glossari
anàlisi funcional del dret f Anàlisi d'aquest fenomen social des del punt de vista de lesseves funcions. Prioritza una visió del dret com a instrument per a assolir diverses finalitats enaltres esferes socials i, en contrast amb la perspectiva estructural (objecte del mòdul següent),permet plantejar i posar en relleu qüestions de caràcter eminentment sociològic.
coacció f Una de les tècniques principals per a assegurar que el dret compleix la sevafunció bàsica de control social. Consisteix, en essència, en l'amenaça de sancions jurídiquesnegatives. Una característica central del dret als estats moderns és la institucionalització icentralització d'aquesta tècnica.
control social m Una de les funcions principals que s'atribueixen al dret. En general, esrelaciona amb la pau social i es concreta en dues dimensions bàsiques: regulació i integració.
common law El corpus jurídic basat en decisions judicials, costums i precedents que haesdevingut la base del sistema jurídic a la Gran Bretanya. El seu origen es troba en lleis noescrites d'herència medieval administrades per jutges i tribunals. El common law va ser rebutper les colònies americanes i adoptat com a base del sistema jurídic dels Estats Units desprésde la revolució. En el seu ús modern, el terme fa referència a les lleis no escrites que general-ment es desprenen dels precedents provinents de casos judicials –en contrast amb les lleisprovinents de normes escrites (statutory law) adoptades per una autoritat legítima. D'altrabanda, sovint el terme common law es contraposa a civil law, que es refereix bàsicament alssistemes jurídics de l'Europa continental que han estat profundament influïts pel dret romà.
conflictualisme m Teoria oposada al funcionalisme. Considera el conflicte com a elementessencial en la construcció conceptual de la noció de societat, més que com a disfunció. Elconflictualisme sol basar-se en un concepte subjectiu de funció i emfatitza els antagonismessocials i les tensions entre grups derivades de la desigualtat de poder. Els autors marxistes ensón representants destacats.
critical legal studies m Moviment en el pensament jurídic que sorgeix al final dels anys1970 i aplica al dret mètodes similars als de la teoria crítica. Les abreviacions CLS i Crit sovintes refereixen al moviment i als seus adherents. Els seus orígens intel·lectuals poden situar-seen el realisme jurídic nord-americà, tot i que la majoria dels seus exponents més destacatsvan estar profundament influïts per les experiències dels moviments per la pau i en favor delsdrets civils del final dels anys 1960 als Estats Units. El moviment s'inicià amb una posiciócrítica amb la ideologia jurídica dominant en la política domèstica nord-americana, peròaviat va expandir-se a la resta dels estats occidentals. Sobre la base de l'escola de Frankfurt i elpostestructuralisme francès, els "crits" han tracta de desmitificar nombrosos mites i ideologiescentrals en la pràctica del dret als països occidentals. En l'actualitat, el moviment continuaexercint una influència important als Estats Units, mentre que a Europa el seu impacte vaser molt més limitat.
dogmàtica jurídica f Disciplina jurídica que pretén esclarir el significat del dret positiu.El propòsit, però, no és purament descriptiu: el dogmàtic parteix dels fets normatius i elaboratipus o dogmes jurídics a partir de complexos mètodes lògics que involucren un elevat graud'abstracció, atorgant a l'anàlisi el caràcter sistemàtic, deductiu i hipotètic propi de la ciència.Aquest particular mètode i els seus objectius permeten distingir aquesta disciplina d'altresdisciplines jurídiques com la sociologia, la filosofia o la història del dret. Històricament, elsorgiment de la dogmàtica jurídica va ser clau per a atorgar prestigi als estudis jurídics, situ-ant-los dintre dels paradigmes científics dominants. Ara bé, la qüestió de si és possible conèi-xer el dret (en sentit científic) ha estat sempre objecte de controvèrsia.
dret positiu m Dret que emana de l'autoritat legalment constituïda que legítimamentpromulga, sanciona i aplica les normes jurídiques. Contràriament al dret natural, es caracte-ritza per la seva mutabilitat històrica i diversitat.
estat de dret m Forma concreta d'estat que troba el seu origen històric en l'advenimentdel liberalisme i la dissolució del absolutisme. L'aparell de govern i les principals institucionses constitueixen i actuen sotmesos a regles jurídiques.
funció distributiva del dret f Concepció que identifica el dret com un instrument es-sencial per a assignar als membres de grups socials béns i recursos econòmics i no econòmics:riquesa, drets, oportunitats socials, etc. Tot i que, en sentit mínim, qualsevol sistema jurídicrealitza aquesta funció, sol vincular-se especialment a les funcions del dret als estats socials.
funció legitimadora del dret f En el context de les relacions entre dret i poder, funcióque remet a la idea Weberiana de "dominació legitima", en el sentit que el dret contribueixa evitar que l'exercici del poder estatal, amb les restriccions a la llibertat individual que solimplicar, s'associïn a un pur exercici de dominació.
© FUOC • P08/03508/01142 54 Funcions del dret
tècnica promocional f Tècnica que implica la utilització de les normes jurídiques coma incentius de caràcter positiu per tal que el dret pugui realitzar efectivament la funció decontrol social. Utilitzada com a alternativa a la coacció.
funcionalisme m Teoria social que conceptualitza la societat com un sistema format perun conjunt d'elements en equilibri que es coordinen i integren entre si amb l'objectiu depreservar la seva unitat orgànica. Basada en un concepte objectivista (orgànic) de funció, té elseu origen en autors com Weber i Durkheim. Emfatitza el paper del dret en el mantenimentdel equilibri i la pau socials.
jusnaturalisme m Teoria que considera que hi ha una connexió conceptual necessàriaentre dret i moral. Per als autors jusnaturalistes, el fonament de la validesa de les normesjurídiques es troba necessàriament en el que anomenen dretnatural –i. e., un conjunt de lleis iprincipis morals unitaris de caràcter immutable i universal. Per tant, en senti estricte, noméses consideren jurídiques aquelles normes del dret positiu que s'adeqüen als continguts deldret natural o els respecten. Sobre el jusnaturalisme, i el seu contrast amb el positivisme,vegeu el mòdul "Dret i moral".
justícia formal f Ideal abstracte que opera com una restricció fonamental al discurs jurí-dic, conferint-li un mínim de racionalitat i coherència. Incorpora una sèrie de regles com arala igualtat de tracte, el principi de universalitat i fins i tot a la seguretat jurídica.
justícia material f En contrast amb la noció de justícia formal, aquesta noció involucraconsideracions substantives relacionades amb la legitimitat moral de les normes jurídiques.
seguretat jurídica f Funció del dret associada a les nocions de certesa i previsibilitat.Exigeix, principalment, la redacció de normes clares i precises, la publicitat de les normes iel seu compliment i aplicació per part de l'estat. Sense seguretat jurídica el dret difícilmentpodrà garantir el control social; també es considera una condició necessària per a la realitzacióde la funció de justícia.
sociologia del dret f Es refereix tant a una subdisciplina dintre de la sociologia com a unenfocament concret dintre dels estudis jurídics. La sociologia del dret és un camp d'estudi di-vers que examina la interacció entre el dret amb altres aspectes o esferes socials. Típicament,s'analitza l'efecte de les institucions, normes, pràctiques i doctrines jurídiques en altres fenò-mens socials i viceversa. Entre les seves àrees de recerca principals, es troben la construcciósocial dels problemes jurídics i la relació entre el dret i el canvi social. Tot i la diversitat de cor-rents i teories que poden englobar-se dintre d'aquesta disciplina, la sociologia del dret parteixd'una visió dels sistemes jurídics com a construccions socials i no com a ordres autònoms.
© FUOC • P08/03508/01142 55 Funcions del dret
Bibliografia
Alexy, R. (1989). Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoríade la fundamentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Atienza, M. (2001). El sentido del derecho. Barcelona: Ariel.
Banakar, R.; Travers, M. (eds.) 2002). An Introduction to Law and Social Theory. Oxford:Hart Publishing.
Bobbio, N. (1990). Contribución a la teoría del derecho. Madrid: Debate.
Carrió, G. R. (1963). El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
Courtis, C. (ed.). (2002). Desde otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho. Buenos Aires:Eudeba.
Díaz, E. (1998). Estado de Derecho y sociedad democrática. Madrid: Taurus.
Friedman, L. M. (1986). "The Law and Society Movement". A: Standford Law Review (vol.38, núm. 3).
Fuller, L. (1969). The Morality of Law (2a. ed. revisada). New Haven: Yale University Press,.
Garzón Valdés, E. (1987). El concepto de estabilidad de los sistemas políticos. Madrid: Centrode Estudios Constitucionales.
Gordon, R. (1981)."Historicism in Legal Scholarships". A: Yale Law Journal (90).
Gordon, R. (1984) "Critical Legal Histories". A: Standford Law Review (36).
Habermas, J. (1998). Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law andDemocracy. Cambridge, Mass.: MIT Press.
Hart, H. L. A. (1961). The Concept of Law. Oxford: Oxford University Press.
Kelsen, H. (1960) Reine Rechtslehre (2a edició). Viena: Frans Deuticke. Citat de la traduccióa l'espanyol de R. J. Vernengo (1960). Teoría pura del derecho. Mèxic: UNAM.
Latorre, A. (2002). Introducción al derecho. Barcelona: Ariel.
Lucas, J. de (coord.) (1995). Introducció a la teoria del dret. València: Tirant lo Blanch.
MacCormick, N. (1978). Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon.
Moreso, J. J.; Vilajosana, J. M. (2004). Introducción a la teoría del derecho. Madrid: MarcialPons.
Nino, C. S. (1983). Introducción al análisis del derecho. Barcelona: Ariel.
Sousa Santos, B. de (1995). Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in theParadigmatic Transition. Londres: Routledge.
Unger, R. M. (1986). The Critical Legal Studies Movement. Cambridge, Mass.: Harvard Uni-versity Press.
Top Related