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Director coordinador: Jos Andrs-Gallego Diseo de cubierta: Jos Crespo

1992, Ismael Snchez Bella, Alberto de la Hera y Carlos Daz Rementera

1992, Fundacin MAPFRE Amrica 1992, Editorial MAPFRE, S. A. Paseo de Recoletos, 25 - 28004 Madrid ISBN: 84-7100-512-3 Depsito legal: M. 26317-1992 Compuesto por Composiciones RALI, S. A. Particular de Costa, 12-14 - Bilbao Impreso en los talleres de Mateu Cromo Artes Grficas, S. A. Carretera de Pinto a Fuenlabrada, s/n., km. 20,800 (Madrid) Impreso en Espaa-Printed in Spain

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ISMAEL SANCHEZ BELLA ALBERTO DE LA HERA

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NDICE

HISTORIOGRAFA JURDICA INDIANA Ismael Snchez Bella

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LA FORMACIN YEL CONCEPTO DEL DERECHO INDIANO Carlos Daz Rementma

l. LA FORMACIN DEL DERECHO INDIANO .............................................. .

1. Por sus elementos integradores ................ .... ........ .. ........ .. ........ .. 2. Por su evolucin ....................................... ..... ......... .. ...... .... ....... .

A) En relacin con la poltica hacia el indio .............. .... .. .. .. 1) Libertad ....................... .................. ..... .... ...... ............ .. ... . 2) C '1' . , t' , IV1 IzaClon y pro eCClon ................ .. ......................... .

. a) La reduccin a pueblos ............ .. ..... .......... .. . : ...... . b) . La modificacin, o extincin en su caso, de

prcticas consuet.Idinarias .............................. .... .. c) La concesin ' de privilegios ........ .. ............ .. ........ .. d) La plasmacin institucional de una poltica de

. , . protecClon ..... ~ ..... ................. .. ..... .................. .. ... .. .. . 3) Capacidad- .. _ ........ : ......... ~ ....................... .... ..... .. ..... .... .... . 4) La poltica misional ............ .......... ................ .... .. .. .. ....

a) ' Evangelizacin Y conquista ................................ .. . b) Actuacin eclesistica y buen tratamiento ........ ..

B) En relacin con otros fines del Estado .... .. ................ .. .... . 1) La obtencin del bien comn .......... .. ....................... . 2) El control poltico ...................................................... .. 3) La consecucin de ingresos para la Real Hacienda ..

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37

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8 Indice

11. EL CONCEPTO DE DERECHO INDIANO ................................................. .

BIBLIOGRAFA

LAS FUENTES DEL DERECHO INDIANO Ismael Sluhez Bella

l. LAS FUEN'fES EN GENE:R.AL .................................................................... .

n. COLECCIONES DE FUENTES LEGALES ..................................................... . 1. El cedulario de Vasco de Puga ................................................. . 2. La Copulata de Leyes de Indias ............................................... . 3. El proyecto de Cdigo de Juan de Ovando ........................... . 4. El Cedulario de Diego de Encinas ........................................... . 5. La Recopilacin de 1680 ........... ...................... .......................... . 6. El Proyecto de Nuevo Cdigo de las Leyes de Indias ........... .

III. LA LITERATURA JURDlCA INDIANA ....................................................... . BIBLIOGRAFA

EL DOMINIO ESPAOL EN INDIAS Alberto de la Hera

1. INTRODUCCIN ........................................... ..... .....................................

82

86

91

97 97 98 99 99

100 100

102

105

109

n. LA TEOCRACIA PONTIFICIA ................... ................ ........................... ...... 112

llI. EL PRECEDENTE DE PORTUGAL ........ ...... ................................................ 114

IV. LA CONCESIN DE LA SOBERANA SOBRE LAS INDIAS OCCIDENTALES ..... 117 V. LA CUESTIN DE LOS JUSTOS TTULOS .................................................. .

VI. LA GUERRA JUSTA y LA POLMICA SOBRE LOS MTODOS .................. .. VII. LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA DE CASTILLA .........

BIBLIOGRAFA

LA CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD POLTICA Carlos Daz Rementera

1. HAClA UNA NUEVA ENTIDAD poLlTIco-sOCIAL ................................... ..

120

145

153

162

167 1. La incorporacin de las Indias ................................................... 167 2. La poltica indigenista ............ ........... ....... ................................... 171

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Indice

n. LA SOCIEDAD POLlTICA INDIANA EN SU DNE}(.$IDAD ............... , .......... . 1. La repblica de los espaoles .................................................. ..

A) Entre pactismo y autoritarismo ........................................ .. B) Consideraciones sobre el elemento personal en la fo r-

macin de la ciudad indiana ....................... .. ................ .... . C) Sociedad y encomienda .................................................... .. D) Los congresos o juntas de ciudades ................................ ..

2. La repblica de los indios ......................................................... . A) Vasallaje y seoro natural ................................................. .

BIBLIOGRAFA ...... , ..................... ................. ................... .................................. .

LA ADMINISTRACIN Ismael Snchez Bella

1. ADMINISTRACIN CENTRAL ................................................... .. ............ ..

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n. LA ADMINISTRACIN TERRITORIAL ...................... ........ ...... .............. ...... 196 1. Desarrollo histrico ..................................................................... 196 2. Los oficios en Indias ................................................................... 198 3. Los Virreyes ..... .. ...................... ......... ........................................... 200 4. 5. 6.

Los presidentes-gobernadores ............................................ .... ... .. Los gobernadores de provincia ................................................. . Los intendentes .......................................................................... .

204 206 211

IlI. LA ADMINISTRACIN LOCAL ..................... ........ ............. ..... ................... 213 IV. LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA .................................. ... .................... 219

1. Las Audiel1cias ............................................ .................. .. ............. 219 2. Gobernadores, corregidores y alcaldes mayores ...................... . 3. Los alcaldes ordinarios .............................................................. .. 4. El alcalde mayor indgena ........................................................ .. 5. Otras jurisdicciones .................................................................... .

V. LA REAL HACIENDA ........................................... ............................. o 1. La organizacin administrativa ................................................ .. 2. Los ingresos ................................. o ............................................. .. 3. Los gastos ..................................... ................ .. .............. .............. ..

VI. EJRCITO y AlllvL\.DA ........ ............... ..... ........ .. .... .. ... ............................ .

221 224 224 226

228

228 230 231

1. La hueste ................................................................................ .... O" 232 2. El servicio militar de los encomenderos ............ .. ..................... 233

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Indice

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eJercIto permanente .... ..................... .................................. .... . Las ArInadas ................................ ........ ......................... u

CONTROt DE tOS FUNCIONARIOS ............... :; . .. d 'd . , .-i JUICIO e reSJ enCla ... ......................................... .... ................ . Las visitas ge.nerales ..... u ............................................................. .. Efic;ci; de las residencias y visitas ....................... .................... .

VIII. ] UICJO cRfnco SOBRE lA ADMINISTRACIN ESPAOlA EN AMRlCA

BI13J.IOGRAFiA .. . ............. . .. ... ....... , .. .. .................... . . .... . ................... ~ ................. .

EL GOBIERNO DE LA IGLESIA INDIANA , A[}erto de la Hera

I. EL DERECHO ESTATAL SOBRE MATERlAS ECLESISTICAS .............. ......... ..

233 235 236

237 238 239 241

244

246

253 n. EL DERECHO ECLEsrAsTICO INDIANO ... ........... :................ 256

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IV.

v.

LA ACTITUD DE LA SANTA SEDE ANTE LA INTERVENCIN DE lA Co-RONA EN EL GOBrERNO DE lA I GLESIA INDIANA ............ ; . ...

EL ESTADO MISIONERO ........... .......... ... ..................................... .............

Los DIEZMOS ................................... oo ........ . ... .... ................................. ..

258

261

263

VI. LA CREACIN DE DICES!S y lA FIJACIN DE SUS LMITES ...... . 269 \/ TI. -:; D P .s.....L ERECT-IO DE A TP~ONA'ro ............................................................. .. 273

l . Facultades patronales de los monarcas ................................. :.... 275 2. Facultades ejercidas por los reyes por interpretacin extensiva

del Patrol1ato ......................................... ~ ... ................... ~........ . ..... 276 3. Medidas d~ control y defensa del Patronato Regio ................. 287 nm ' Ir"'~Ar.' , D __ ' .J . _. '-..: .'f)' ., ..r~ . .. oo ............................................................. . ...................... oo' ..... . 292

DERECHO DE PERSONAS Y DE FAMILIA Carlos Daz Rementena

T L PERSONAS .......... .. .... ... ...... .................. . ................ oo ............ ....... ............ . 297

1. 1\I.2:tizaciones ... ...... ............................. .............. ...... ....................... . 297 2 D , ... , 1 ' , ' . e a QtVlSlOn natura ce las personas ....... ......... , .................... . 298

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Indice

La di ', '1 con Clon raCla ........................................... .. .. ....................... . La condicin social .................................. .......... ................. ........

11

308 313

n. FAMILIA ............................. ~ ............................... :: .... ............. ,................. 317 1. Matrimonio .......... ~ .......................................................... .. ... ....... .

A) Esponsales y matrimoriio .................................. .. ............. .. . ' B) El . .. d' . ' matnmonl0 In 1gena .... oo ......... ~ ............ . ...................... . . . C) El patrimonio matrimonial .................................. .... ......... .

2. Patria potestad y tutela .............................. .... ........... .. .... .. ......... . 3. El MayoraZgo .................................... ................ .. .... .... oo ............ . . . 4. Sucesiones y bienes de difuntos. Sucesiones e indios ...... ...... .

A) Sucesiones: caracterizacin general ............. ..................... . . B) , Los bienes de difuntos. El juzgado ................................... . C) Sucesiones e indios ................................................ ............ .

BrnLIOGRAFA ............... ......................... ............ ........... ...... ....... ..... .... ............ ...

LA PROPIEDAD Carlos Daz Rementera

l. CONCEPTO, ClASES DE DOMINIO Y MODOS DE ADQUISICIN ................

n . LA FORMACIN DE lA PROPrEDAD EN INDIAS ........ . .. .............

BrnLIOGRAFA ............................. ......... .......... ....... ..... ..... .... .. .... . ........ .. .. ....... .....

OBLIGACIONES Y CONTRATOS Carlos Daz Rementera

317 317 324 327 330 331 333 333 336 337

339

343

345 348

l. PRINCIPIOS GENERAI..ES ..... ...... .............. ... ...... ........ ..... ...... ....... ...... ...... .. 351

n. VOLUNTARISMO y LrnERTAD CONTRACTUAL EN EL DERECHO INDIANO. 353 \ BrnLlOGRAFfA ........................ .................................................................... ....... .

INSTITUCIONES ' ECONMICAS Y MERCANTILES Carlos Daz Rementera

1. TrERRA 1. El contrato y derecho de censo ................................................ .

357

361 36 1

11. MINAS ............ ................ .... ........ .................................... . ............. ........ 365 1. 2.

Su propiedad ....................... -......... .......... ............ ....................... . El trabajo

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12 Indice

111. COMERCJ ...... . . .. ....... . ............................... .......................... ............. . ... 369 l. En gelleral .. ... .............................. .... ......... .......... .. ........... ............. 369

A) Mercantilismo y comercio libre ...................................... ... 369 B) El concepto de mercader y los cauces contractuales de su

actividad mercantil.............................. ................ .. .............. 373 2. Las sociedades mercantiles ......................................................... 376

A) Compaas y sociedades por acciones .................. ............ 376 IV. DERECHO MARTIMo ................. ~........................................................... 379

l. La nave ........ ............... ... ..... ... ........ ... ............... .... ..... ............... .. .. . 2. Seguro, avera y letra de cambio ...................... .. ............... ....... .

379 380

BIBLIOGRAFA 382

DERECHO PENAL Y PROCESAL Carlos Daz RementeTa

1. EL D ERECHO PENAL ................ ... ..... ................. ......... ........... ................

11. EL DERECHO PROCESAL ............................................................ .. ..........

387

395

B LBLIOGR..AFA ..... . . ............ . ......................... ..... ................. . .... . ......... . ................ 401 -I NDlCE ONOMSTICO

NDICE TOPONMICO

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ISMAEL SNCHEZ BELLA

HISTORIOGRAFA JURDICA INDIANA

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El estudio de la Historia del Derecho Indiano se inicia cientfica-,

mente en la dcada de los veinte del siglo actual con el argentino Ri-cardoLevene (1885-1959) y con el espaol Rafael Altamira (1866-1951). En 1924 public , el primero una Introduccin a la Historia del Derecho Indiano, la primera exposicin general sobre el terna. Desde en tonces, todava no ha aparecido una obra general satisfactoria que recoja la abundante produccin posterior. Garca-Gallo destaca que Levene dio un impulso decisivo a esta especialidad:

Investigador infatigable y recundo, realiz y promovi la publicacin de fuentes y documentos de todas clases, analiz problemas hasta en-tonces olvidados, plante nuevas cuestiones, ampli el grupo de fuen-tes utilizables, recogi las aportaciones de los juristas y de los histo-riadores generales -hasta entonces en un inexplicable divorcio- y acert a ofrecer las primeras sntesis de la Historia del Derecho India-no de una manera cientfica.

La obra de Levene marca, por todo ello, una nueva poca en estos estudios J. , , '

Rafael Altamira, desde su ctedra de Historia de las Instituciones Polticas y Civiles de Amrica de la Universidad Central, de Madrid y, posteriormente, en Mxico, impuls notablemente estos estudios, aun-que con mtodos y resultados no siempre afortunados 2.

,Mayor trascendencia tuvo la aparicin posterior de grupos de in-vestigadores del Derecho Indiano, sobre todo en Espaa, Argentina, Chile y Mxico, que afinaron los mtodos y ampliaron el campo de . .. ,

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16 Historia del Derecho Indiano

En Espaa, des taca ante todo la figura de Alfonso Garca-Gallo, autor de medio centenar de importantes trabajos, recogidos en dos volmenes 3. Resalta en l su preocupacin por los problemas meto-dolgicos, que le llev a publicar tambin una valiosa Metodologa 4.

En Sevilla, Juan Manzano Manzano y Antonio Muro Orejn han prestado especial atencin a la publicacin y estudio de las fuentes. En este sentido, merecen especial mencin la importante Historia de las Recopilaciones de Indias de! primero 5 y la edicin y estudio de! Nuevo Cdigo de Indias del segundo 6.

En Pamplona, e! que esto escribe, discpulo de Garca-Gallo y alumno tambin de los dos maestros sevillanos citados, estudi la or-ganizacin financiera de las Indias en el siglo XVI, el Cdigo de Ovan-do y el regalismo indiano y public un conjunto de diecisiete trabajos, especialmente sobre las Visitas Generales, fuentes y literatura jurdica, recogidos recientemente en dos volmenes, adems de la edicin y es-tudio de! proyecto de Recopilacin de Leyes de Indias de Len Pinelo, que localiz en e! Archivo del Duque del Infantado 7.

En el grupo espaol destacan tambin Alberto de la Hera espe-cialista en Derecho cannico indiano 8, Jos Martnez Gijn, en Dere-cho martimo 9, Carlos Daz Rementera, en los Derechos indgenas 10, Fernando Muro Romero 11 , Demetrio Ramos 12, Francisco de Solano 13, Joaqun Salcedo Izu 14 , Ana M.' Barrero 15, Ronald Escobedo 16, Gui-lte rlno Cspedes 17, Francisco Toms y Valiente 18, Migue! nge! Gon-z: lcz San Segundo 19, Luis Navarro Garca 20, Paulino Castaeda 21, Fer-nando de Arvizu 22, J ess Lalinde Abada 23, Concepcin Garca-Gallo 24 , M.' Lourdes Daz Trechue!o 25, M.' Carmen Purroy Turrillas 26, Javier de Ayala 27, Pilar Arregui Zamorano 28, Encarnacin Rodrguez Vicente 29, Milagros del Vas Mingo 30, Rosa M: de Codes 31, Emma Montanos Ferrin 32, Agustn Bermdez Aznar 33, Constantino Bayle 34 y Romn Pia y Homs 35.

Aparte de estos investigadores espaoles, que trabajan en su ma-yora en Sevilla, Madrid, Pamplona y Valladolid, hay que recordar la importante obra realizada en solitario por Jos M.' Ots Capdequ, e! primer espaol que public obras de sntesis sobre las instituciones del Derecho indiano y que investig en Colombia sobre e! Nuevo Reino de Granada en el siglo XVIII 36 Y la publicada en Mxico por Javier Ma-lagn Barce! 37 y Jos Miranda 38 .

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Historiografa jurdica indiana 17

La aportacin espaola en la Historia del Derecho Indiano en los ltimos cincuenta aos ha sido fundamental en muchos campos : edi-cin y estudio de las fuentes, regalismo, las bulas de Alejandro VI, la incorporacin de las Indias a Castilla, la organizacin territorial, Presi-dentes-Gobernadores, Inquisicin, Consulados, organizacin financiera e ingresos de la Real Hacienda, venta de oficios, Visitas Generales y Compaas de Comercio.

En Argentina, se ha ido formado un brillante equipo de especia-listas en el Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho bajo la direccin de Ricardo Zorraqun Bec, autor de excelentes monografas (doce de ellas recogidas en dos volmenes de Estudi05) y de exposicio-nes de conjunto sobre la organizacin poltica y judicial argen tina en el perodo hispnico y de la historia del Derecho argen tino 39. Jumo a l hay que destacar los nombres de Jos M.' Mariluz Urqu;jo 40, Vcto r Tau Anzoategui 4\ Eduardo Martir 42, Abe!arclo Levaggi 43, Daisy Ri-podas Arclanaz 4\ Gastn Gabriel Doucet 45, Mara Isabel Seoai1

10

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Historia del Derecho Indiano

nombres de Guillermo F, Margadant 67, J., 1. Rubio Ma 68, Beatriz Bemal 6~, Jos Luis Soberanes 70, Guillenno Porras Muoz 71, Mara del Refugio Gonzlez 72" Roberto Moreno de los Arcos 73, Andrs Lira 74, Jaime del Arenal Fenochio 75, Francisco de Icaza Dufour 76 y Bernardo Garca Mart1nez 77.

En el Pen, ocupa el primer lugar el gran historiador de Hispanoa-" r ' H T h ~rI' d . b' d menea 0U1Hel!!!O L O mann v 1 lena, autor , e Importantes tra aJos e

Historia ciel Derecho indiano n y con l hay que mencionar a Jorge "O ' "'9 nasaare I

En el Ecuador, ha realizado una importante labor Jos Reig Sato-n es, director del Anuario Histrico Jurdico Ecuatoriano 80.

En Venezuela, destacan Gisela Morazzani,de Prez Enciso, autora de v 2.Easos trabajos sobre las Intendencias 81, Santiago-Gerardo Surez 32, estudioso de las instituciones militares y Al Enrique Lpez Rohf,rqn pz 83 ~ .J ..... v#. '..... ...

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En Cuba, Francisco Domnguez Compay, autor de numerosos tmDz.jos sobre instituciones locales indianas 84.

En Geatem;: la, Jorge Lujn Muoz ha estudiado, entre otros, los te'n:ts de os escribanos y de los caciques 85.

'2.11 Puerto Rico, Adam Szaszdi 86 y Dora Len Borja 87 escriben funm,entalmente sobre el territorio ecuatoriano.

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ror supuesto, hay otros muchos que investigan la historia de las fil cntes y de las instituciones indianas. Por ejemplo, han aparecido al-gtmas excelentes monografas de norteamericanos (L. Hanke, W. Bo-1'ah , M, A. Burkholder y D. S. Chandler, J. L. Phelan, A. J. Kuethe, L. N , McPJistcr) ~8 , alemanes (E. Schiifer, H. Pietschmann) 89, ingleses (J. Lynch, J, R. Fisher) 90, franceses (F. Chevalier, G. Bemard) 91 y suecos (M, M a me!') 92.

Llama la atencin la abundanca de trabajos publicados despus de la Segunda Guerra Mundial. nicamente de espaoles he reseado 1J8 sobre fuentes y 379 sobre instituciones y hasta 514 de no espao-les so lamente sobre institucones. Pienso que el factor ms importante para ello ha sido la creacin en 1966 del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, que ha organizado ya nueve congresos, los cuales han contribuido a estimular la investigacin y despertar nue-vas vocaciones. Se ha puesto de relieve la especial pujanza de algunos gmpos nacionales : el espaol, el argentino, el chileno y , el mexicano.

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Hm surgido nuevas revistas especializadas de Historia del Derecho en

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Historiografa jurdica indiana 19 , '

Buenos Aires, Santiago; Valparaso; Mxico y Guayaquil. Al margen de esos congresos peridicos . del Instituto, la Academia Venezolana de Historia ha celebrado cinco reuniones internacionales sobre Institucio-nes Indianas, cuyos trabajos suponen otra aportacin sealada. T am-bin se han celebrado diversas reuniones cientficas nacionales sobre Historia del Derecho eh Argentina, Mxico y Chile. ,

, La abundancia de nuevas fuentes impresas ha sido, sin duda, otro factor que ha impulsado el estudio de las instituciones jurdicas in-dianas. ' " ','

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En resumen, puede deCirse que la Historia del Derecho Indi~1lo vive un momento de plenitud en el momento actual.

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20 Historia del Derecho Indiano

1 De R. Levene hay que destacar, entre otros trabajos, su Historia del Dmcho Ar-genllno, Buenos Aires, 1945-1958, 12 volmenes, Las Indias no eran colonias, Madrid, 1951 y el Mallual de Historia de! Derecho Argentino, Buenos Aires, 1985.

I De sus publicaciones mencionar el Manual de Investigacin de la Historia del De-rcebo indiano, Mxico, 1948; Diccionario caste[Jll1lO de palabras jurdicas y tcnicas tonzadas de lel legislacin indiana, Mxico, 195 1; reed. Mxico, 1987; Anlisis de la Recopilacin de las Leyes de Indias de 1680, Buenos Aires, 1941; Autonoma y descentralizacin legislativa en el n!gimen colonial espaJio!: siglos XVI a XVIlJ, Coimbra, 1944; Penetracin del Derecho Castellano en la legislacin indiana, Mxico, 1947-1948; Los cedularios como foente de conocimiento del Derec/o Indiano, Mxico 1940 y 1945; El texto de las leyes de Burgos de 1512, Mxico, 1938; El manuscrito de la Gobemacin espiritllal y temporal de las Indias y su lugar en la bistoria de la mopilacin, Mxico, 1939; La extralia historia de la Recopilacin de Antonio Len Pzelo, Coimbra, 1949; La aprobacin y confirmacin de las leyes dadas por las autori-dades coloniales espaiiolas, sigUi XVI-XVII, Buenos Aires, 1941.

J A. Garca-Gallo, Estudios de Historia del Derecho Indiallo, Madrid, 1972; Los orge-/lCS espaJloles de las instituciones americanas, Madrid, 1987.

4 A. Garca-Gallo, MetodoUiga de la Historia de! Derecho Indiano, Santiago de Chile, 1970,

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Historiografa jurdica indiana 29

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Historiografa jurdica indiana 31

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BIBLlOGRAFIA

Como orientacin bibliogrfica sobre la historiografa jurdica indiana, hay que mencionar en primer lugar los trabajos de Alfonso Garca Gallo, El desa-rrollo de la historiografa jurdica indiana, Madrid, 1953 y Panorama actual de los estudios de Historia del Derecho indiano, Madrid, 1952, ambos reco-gidos en los Estudios de Historia del Derecho Indiano, Madrid, 1972.

Beatriz Bernal ha publicado Historiografa jurdica indiana, en Anuario Mexicano de Historia del Derecho 1, Mxico, 1989.

Por mi parte, la Historiografa de las instituciones jurdicas indianas (1945-1987)>>, en Balance de la Historiogrqfa sobre Iberoamrica (1945-1988), Pamplona, 1989 y Aportacin espaola a la Historia del Derecho Indiano (1940-1989>, en Rm "sta de Indias, 188, Madrid, 1990.

Jess Lalinde Abada ha expuesto un Panorama incompleto de la iushis-toriografa argentina, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, 49, Madrid, 1979 y Carlos Salinas Araneda, un Avance para una bibliografa chilena de Historia del Derecho Indiano, en Revista de ESludios Histrico-Jurdico, IX, Val-paraso, 1984.

Son muy tiles tambin los trabajos de Alberto de la Hera, Ana M.' Ba-rrero y Rosa M.a Martnez de Codes, La Historia del Derecho Indiano. Aportacio-nes del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano a la bibliografa jur-dica americanista, Madrid, 1989 y de J. Gilissen, Introduction bibliografique a l'histoire du droit el a l'etnologie uridique. Section F, 1964-197l.

Contan'.os ahora con dos excelentes visiones de conjunto sobre las insti-tuciones pblicas indianas: la de la Historia General de Espaa y Amrica, de Ediciones Rialp, vols. VII, IX-2 y XI-2, Madrid, 1982, 1983, 1985 Y 1989, con colaboraciones de Zorraqun Bec, Demetrio Ramos, Lasaosa Villana, Muro Romero, Martnez de Salinas, T au Anzoategui, Martnez Martnez, Muro Ore-jn y Mariluz Urquijo. La otra reciente exposicin de las instituciones es la de la Historia General de Amrica, que dirige Guillermo Morn, vol. 13, Caracas,

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Bibliografa

1988, con la colaboracin de Zorraqun Bec, Lasaosa, Snchez Bella, Gerardo Surez y Gmez Canedo.

En Madrid, Juan Prez de T udela ha redactado tambin una sn tesis so bre El Estado Indiano, en la Enciclopedia de Historia de Espmia, dirigida por M . Anola, vol. 2, 1988.

Otras exposiciones generales de la Historia del D erecho Indiano son L, ya citadas de R. Levene, Ots Capdequ y Antonio M uro Orejn. En las hiso-rias del Derecho de carcter nacional, que son abundantes y han sido citadas tambin -en Argentina, Levene, Zorraqun, Tau y Martir, Levaggi; en Chile, Avila Marte!, Bravo Lira; en Mxico, Esquivel Obregn, Margadant, M: del Refugio Gonzlez; en Per, Basadre- se dedica especial atencin a la historia del Derecho Indiano, aunque, como es lgico, en forma ms resumida .

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CARLOS DAZ REMENTERA

LA FORMACIN Y EL CONCEPTO DEL DERECHO INDIANO

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LA FORMACIN DEL DERECHO INDIANO

Pudindose distinguir entre un Dereho Indiano secular y un De-recho Indiano cannico, el anlisis que sigue se centrar en el primero de ellos, fruto aqul de la actividad normativa llevada a cabo tanto en Roma, a travs de las resoluciones pontficas o de los cannes concia-liares, como en las mismas indias mediante la labor desarrollada por los concilios all celebrados, y marcado por la incidencia de la activi-dad real en virtud de la concesin del derecho del patronato sobre la iglesia indiana con todo lo que ello llevara consigo en orden a la in-tervencin regia, lo que, con el paso del tiempo, ira a ms hasta llegar a los lmites de! regalismo dieciochesco, su formacin, e! estudio de su composicin escapa a los lmites de lo indiano para entrar, plenamen-te, en e! mbito ' del ms amplio y exacto de! derecho cannico de lec iglesia; siendo carga de la Corona la evangelizacin de las Ind'[s, St T sta la que desarrolle al respecto una illgente labor jurdica y por dio se examinar en su momento bajo e! epgrafe de la poltica misional en tanto en cuanto que consecuencia de la incorporacin dd N'Llevo Mundo a la Corona. Dicho esto, cmo abordar la formacin dd or-denamiento jurdico indiano? Su anlisis puede ser enfoc

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Historia del derecho indiano

P OR SUS ELEMENTOS INTEG RADORES

Entendindose por Derecho Indiano el vigente en Indias y si stas ~ e 'ncorDoraron a la corona de Castilla, provocando con ello unas de-tennina~!as polmicas en tomo bien a la legitimidad de la dominacin de los monarcas hispanos, bien sobre el status del indio o acerca de su c8 :'acidad t;mto para poseer a ttulo de propietario como para organi-

Z ;l r.~ e polticamente y si, estas polmicas, se resolvieron segn unos de-tcrmi~ados principios nos encontraremos con que necesariamente hay (pcC tratar de unos elementos que conformaron aquel derecho, que lo Integraron.

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Si entendiramos en su ms amplio sentido la expresin Derecho Indiano, ste sera el resultante normativo fruto de aquella anexin, de la resolucin de esos polmicos planteamientos, de la actividad, en principio, llevada a cabo al efecto por el aparato administrativo india-- ~ , . .

no, con competencias para asumir esa carga. Pero una tan genenca VI-sin no reflejara la riqueza de matices que deben de hacer constar al examinar la formacin del mundo jurdico indiano. Es por ello por lo que necesa::amente hay que diferenciar entre un Derecho legislado de

l~aturaleza castellano-indiana, que puede ser entendido en funcin de considerar conjuntamente o no los dos elementos, un derecho consue-tudinario que parece romper la estmctura jurdica propia de la poca

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en Castilla, en tanto que basada en una concepclon autontana, y que se manifiesta fundamentalmente en relacin con lo indgena pero que tambin se mostrara referido a la poblacin criolla, un Derecho co-mn romano-justiniano, cannico y feudal que glosado y comentado desde los siglos medievales deviene en cuerpo de doctrina de una gran incidencia, no slo por supuesto, respecto de las Indias, un Derecho Natural de corte escolstico considerado corno anterior a toda cons-tmccin positiva humana y por lo mismo igual para todos lo~ hom-bres y un Derecho de Gentes, embrin de! Derecho InternaCIonal y por lo mismo entendido cmo instmmento adecuado para regular las relaciones entre los pueblos en paz o en guerra.

Qu se quiere decir con la referencia a un Derecho castellano-indiano legislado? Desde luego debe precisarse que la utilizacin del tullino legislado se usa abstracta y genricamente. E~ sabido ~ue la actividad tcnicamente legal va viendo reducida su Importanaa en Casti lla conforme el proceso autoritario va configurando al poder del

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La formacin del Derecho Indiano 39 . .

rey, de ah que lo legislado deba entenderse como comprensivo de la creacin del derecho a tra,rs de disposiciones meramente de carcter gubernativo o en casos muy especialsimos por medio de reales prag-mticas, as se sanciona la Recopilacin de leyes de los reinos de las Indias en 1680.

y por qu Derecho castellano-indiano? El factor castellano est presente en Indias desde un primer momento y ello con independen-cia de que de por s las Capitulaciones de Santa Fe con el ;lmirante puedan entenderse como un primer texto de derecho propiamente in-diano; pero es que hasta la creacin del Consejo de Indias, lo que ge-neralmente se suele aceptar para 1524, las disposiciones especficamen-

. te sancionadas para Indias habran pasado por e! Consejo castellano y en este caso las peculiaridades indianas no tendran mayor trascenden-cia que las que hubieran podido ser reconocidas respecto de otros cua-lesquiera de los reinos integrados en la corona castellano-leonesa; y si esto es as por simple consecuencia de esa anexin y por e! hecho de que el castellano llevara en definitiva su derecho consigo mismo re-memorando de esta manera una de las vas de expansin de los dere-chos consuetudinarios a travs del proceso repoblador, ya lejano, que se haba dado en los inicios de! altomedievo -en las Ordenanzas de Audiencias de 1530 y de 1563, base de la ley recopilada n, 1, n, ~e har saber o, mejor, recordar que salvo norma expresa para Indias la resolucin de los asuntos deber hacerse guardando las leyes castella-nas conforme a la Ley de Toro- primera de las sancionadas en Cortes de 1505, precisamente un supuesto de derecho legislado con vigencia en Indias, nos encontramos por tanto que el Derecho de Castilla se proyecta hacia el nuevo mundo bajo el sistema de prelacin de fuentes fijado en esa ley que restauraba . en su pureza el que se sancionara en 1348 en las famosas Cortes de Alcal de Henares, por supuesto una vigencia no total ya que, obviamente el Derecho Municipal quedara marginado. .

Qu sucede a partir de 1524? que funcionando ya un rgano de la administracin real que tiene como cometido fundamental asesorar al rey en los asuntos indianos sto favorecer el incremento de un de-recho especial ya propiamente de las Indias; a pesar de todo hasta 1614 Derecho Castellano y Derecho Indiano no fOlman realmente sistemas autnomos desde e! momento en que el rgimen jurdico que se ela-bora para Castilla se considera, salvo excepciones, dado para Indias. Por

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eso 1614 es una fecha clave, a partir de entonces las normas castellanas conforme van siendo sancionadas no por eso se proyectan de por s hacia las Indias, para esto ser necesario que as se indique expresa-mente o que el consejo indiano opine favorablemente y se dicte la oportuna nOlIIla. A partir de ese ao el Derecho Indiano cobra, si cabe, ms caracterizacin en el seno de los ordenamientos jurdicos conoci-dos dentro de la monarqua a lo que no obsta que, por supuesto, el Derecho Castellano siga siendo supletorio.

Pero hablar de un Derecho Castellano-indiano abre la puerta a concebir el Derecho Indiano, y ms acentuadamente desde 1614, des-de una doble posible perspectiva: bien entender por Derecho Indiano el que expresamente se crea para la realidad indiana tanto desde la pe-nnsula cono en las mismas Indias, bien por interpretar el Derecho Indiano como un ordenamiento por una complejidad de elementos, uno de los cuales sera, desde luego, el castellano, pero de qu otro elemento podra constar?

Hemos sealado arriba la existencia de un derecho consuetudina-rio que rompa los moldes autoritarios del estado castellano segn. cri-terios que desde fines de la Edad Media se haban ido imponiendo como efecto del fortalecimiento del poder poltico a empujes de la re-cepcin del Derecho romano justinianeo y de la filosofa imperante en el concepto de plenitud o potestatis aplicable al titular del papado. Y es que, efectivamente, el Derecho Indiano se presentar con una nota pe-culiarsima: el reconocimiento de un elemento consuetudinario en aquella del rgimen jurdico tocante a las sociedades indgenas O rep-blica de indios como expresin global. Pero, por qu esto?

No siendo de este lugar el tratamiento de la costumbre como fuente del derecho habr que limitarse a explicar. simplemente el por-qu de su aceptacin y para ello hay que remontarse a los anteceden-tes medievales, en tanto que explicativ,os de cmo una sociedad pol-tica puede vincularse o integrarse a otra o en otra. Desde lo que hoy sera un punto de vista propio del derecho pblico habra una doble va para logar, bien el nacimiento 'de una unidad poltica superior que lgicamente sera consecuencia de la vinculacin entre dos o ms so-ciedades preexistentes en un plazo igualitario, con lo que cada una .de las colectividades conservara sus propias estructuras y su propio dere-cho, bien el incremento de una debido a la integracin o agregacin de otra, supuesto por el que esta ltima se vera privada de sus esque-

La formacin del Derecho indiano L d

mas jurdico-institucionales. En el primer caso nos encontra'amos an:,~ un modo de uD;in aeque principaliter, es decir que las diversas socieda-des que decidier~ unirse, lo haran en igualdad de derechos aunque una de ellas pudlera conslderarse como parte principal. En tanto Cicle en el segundo de los supuestos la unin significara o supondra ,;na m~r~ y ,simple accesin. Esto, por otra parte, significaba o bien una umon solo personal -reconocimiento de un mismo monarca- , o bien ~na, un~n de carcter institucional al provocarse la supresin de bs mstItuclOnes de una o varias de las sociedades en beneficio de la CIEe resultaba ser aglutinadora de las restantes.

I?el planteam~ento expuesto se har uso por parte de los ji.stlS y moralistas ~e los SIglos XVI y XVII para afirmar que las provincias y rei-nos de Indlas deberan ser considerados corno parte de la Corona ca s-

t~llana debindose ~egir, por lo mismo, segn el ordenamiento jurdico VIgente. para los remos de la Corona en la pennsula. Esta doctrina, defendIda en Espaa por autores como Juan Bautista VaIenzuela V'-lzquez en sus Consilia seu iuris responsa o Francisco de Avils en s: ~ova delige~s ac per utilis Expositio Capitum, seu legum Praetorum, ac IU-dzcum syndzcatus regni totius Hispaniae, y que se basaba en la anexin pura y simple de un reino habido como secundario a otro principal

en~ontraba ~u firme apoyo en la tradicin representada por los corden~ ta~lst~~ medievale~ como Brtolo de Sasoferrato, quien para justificar la SUJeClOn de los remos sometidos acuda a comparar esta situacin con la crea~a para la porcin de tierra en que se vea incrementada una finc~ ~lbere~a P?r l~s aluviones del ro, en ambos casos se extendera el reglII~en. )undIco Imperante bien en el reino dominante bien en la parte pnnClpal del fundo. . ,~omo pU,ede apreciarse se llegaba al establecimiento de una clara s~I~l1htud de s~t~aciones y soluciones entre un fenmeno de adquisi-Clon del dommlO en el ~ampo del Derecho Privado y otro que, no entrando en l~ esfera partIcular de los individuos y perteneciendo a lo que hoy conslderamos como Derecho Pblico, se asemeja al primero, !o qU,e ,no debe extraar desde el momento en que fuertes corrientes

ldeologIc~s de la, poca sustentaban un sentido patrimonialista de la mona~qula -obs~rvese la. esti~acin d~l rey como primer mayorazgo del remo- y un Ideal umversahsta del Impeno hispnico.

No obstante, esa interpretacin claramente partidaria de los dere-chos de la Corona, encontr cierta limitacin en autores como Jos de

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Acosta en su De procuranda indorum salute . o Ferdinando Zurita con 'flJeologicarum de indis quaestionum, enchiridion primum,los cuales adop-taran una toma de posicin propensa sin lugar a dudas a inclinarse por el indgena, una postura que se manifestaba en la afirmacin de que su castellanizacin debera lograrse paulatinamente, sin provocar bmscas alteraciones en las estmcturas sociales y polticas de . su entor-no, finalidad que llevara, necesariarhente a la admisin de todas aque-llas costumbres que no estuvieran en contradiccin con la religin, la justicia, en suma, con el Derecho Natural segn el pensamiento de los telogo-ju[stas espaoles, por ello se consideraba que era .

digno de admitir que lo que se pudiere dejar a los indios de sus cos-tumbres y usos (no habiendo mezcla de sus errores antiguos) es bien dcjallo y ... procurar que sus fi estas y regocijos se encaminen al honor de Dio~ y de los santos cuyas fiestas celebran

teora indigenista que queda mejor definida con la relacin de prcti-cas rechazables que proporcionan, por ejemplo, . tanto Zurita como Juan de Solrzano Pereira en su Poltica Indiana, y que pueden reducirse a aquellas que contuvieran elementos idoltricos, mgicos e impos .

Como consecuencia de todo lo expuesto puede afirmarse que en el r on texto ele la doctrina espaola sa dan sin lugar a dudas dos ten-dencias dentro de la general teora de la accesin, aceptada por todos, la de aquellos que movidos slo por razones de utilidad pblica esti-m; ron Que el mundo indeena debera quedar sujeto en todo al Dere-

e.ha C astellano y la de quienes, por motivaciones impregnadas de un DrO{UIi clO contenido humano, moral y religioso, se inclinaron por el .<

di ctado de una poltica p roteccionista y respetuosa para con lo indge-n.a " excepcin de aquello que mmimamente rogara, o llegara a rogar, d guno de aquellos lmites. Esta sera la solucin adoptada por la Co-rona en una Real Cdula de 66 de agosto de 1555 promulgada a ins-~anci; s de ~s indios caciques de la Verapaz (Guatemala) y que deter-lI1 :n la accin de gobierno para con el indio hasta la promulgacin de la Recopilacin de 1680, la cual en su Ley II, I, N, recogi parcial-m ente el contenido de aquella cdula introduciendo un cambio sustan-cial: la inclusin de. una cierta facultad interpretativa y de confirma-cin en beneficio de la Corona, ya que refirindose a esas nounas consuetudinarias

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siendo necesario por la presente las probamos y confirmamos con tanto que nos podamos aadir lo que furemos servido y nos parecie-re que conviene al servicio de Dios Nuestro Seor y al nuestro y a la conservacin y polica cristiana de los naturales de aquellas provin-cias, no perjudicando a lo que tienen hecho ni a las buenas y justas costumbres y estatutos suyos

con lo que el mismo rey se autoliffiita; ahora bien, la introduccin en el texto de las palabras .y siendo necesario por la presente las aproba-mos y confirmamos nos est indicando una aproximacin de aquellos derechos indgenas a la misma situacin en que se encontraban los municipales castellanos desde que se pormulgara el Ordenamiento de leyes de 1348, es decir, que quedaban sujetos a la interpretacin del rey, y ello pese a que en ltimo lugar se siga indicando que no podra dictar nonna que pusiera en entredicho la vigencia de las normas con-suetudinarias, ya que haciendo uso de la tcnica de la no aprobacin y no confinnacin de stas careceran para su vigencia de uno de los requisitos contemplados en la Ley I, II, V, de Partidas. No obstante, esta confimacin y aprobacin que de modo general se realiza por par-te del monarca da la base necesaria para estimar que, en principio, aquel derecho consuetudinario quedara vigente, si bien por libre con-descendencia real. Instituciones indgenas como el cacicazgo o el re-parto peridico de tierras continuaron vigentes durante todo el periodo hispnico.

. Otra interpretacin podra darse a la expresin y siendo necesa-rio. La de una manifestacin ms de la permanente preocupacin de la Corona por imponer como norma de conducta poltica y social la del respeto al aborigen y a lo aborigen dado el constante incumpli-miento, tantas veces denunciado,de las directrices mantenidas al res-pecto por las altas instancias. de la administracin indiana .

La ley en cuestin, por ltimo, llama la . atencin por limitar la vigencia de los derechos consuetudinarios indgenas a su no conflicti-vidad con las leyes de este libro cuando su contenido va referido sus-tancialmente a la organizacin, estructura y funcionamiento de la ad-ministracin de justicia . .

No siendo este el lugar oportuno para proceder a la eJ..'}Josicin, ms o menos aproximada, de lo que pudo ser alguno de esos derechos, s cabe destacar la preocupacin que se manifiesta durante largo tiem-

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po por conocer cules haban sido las instituciones del mundo prehis-pnico y bajo qu reglas se haban resulto las diferencias. Visitas e in-formaciones fueron los medios comnmente utilizados para llegar a su conocimiento; el caso peruano es ilustrativo al efecto: la visita que lle-va a cabo en 1557 el corregidor Damin de la Bandera o las informa-ciones realizadas al efecto por el virrey don Martn Enrquez a raz de una Real Cdula de 23 septiembre de 1580 son ejemplos de! inters por obtener noticias fiables acerca de aquellos derechos, unos derechos que sin duda seran utilizados para la resolucin de asuntos de escasa entidad, de menor cuanta, obsrvese en este sentido que la citada real cdula recuerda que tenis orden precisa de que en los pleitos de los dichos indios no se hagan procesos ordinarios y que sumariamente se determinen guardando sus usos y costumbres no siendo claramente in-justos, lo que supona continuar una llea interpretativa que ya se muestra en disposiciones anteriores como las leyes Nuevas de '1542 que en su captulo 20 se expresa casi con idnticas palabras, una Real Pro-visin de 11 de marzo de 1550 o la Ordenanza 71 de las de la Real Audiencia limea de 1565. De las normas de este perodo y concreta-mente de las sancionadas el 17 de diciembre de 1551 y el 19 de di-ciembre de 1558 se parti para elaborar la ley recopilada VI, VII, XIII que aclara tcitamente el alcance de la jurisdiccin criminal de los ca-ciques, as como expresa, tambin indirectamente, su capacidad para onocer en lo civil. Aqulla no debera extenderse a las causas en las

que pudieran aplicarse pena de muerte, mutilacin de miembro u otro castigo atroz y quedando reservada la jurisdiccin suprema as en lo civil como en lo criminal al rey, a las audiencias y a los gobernadores, al igual que hacer justicia donde ellos no la hicieron, de donde es factible deducir sus facultades para con lo civil en asuntos de menor cuanta en continuidad con aquella Cdula de 1580; ntese la inciden-cia de la prctica transmitida en e! tiempo ' acerca de la reserva de ca,. nacimiento respecto de determinados delitos para los tribunales del rey desde las Cortes zamoranas de 1274 y consiguiente distincin entre causas o pleitos fareros y causas o pleitos del rey o de corte, stos juz-gados por e! Fuero Real o derecho del tribunal del rey; he ah por tan- , to, por va indirecta, e! campo de vigencia de los derechos consuetu-dinarios indgenas.

Pero en relacin con la aceptacin de un derecho basado en la costumbre y parte del vigente en las Indias se ha sealado la existencia

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La formacin del Derecho Indiano 45

de una manifestacin criolla al respecto; fru to, entre otros posibles fac-tores, de la complejidad indiana, del mismo casuismo . propio de! or-denamiento jurdico en e! nuevo mundo y la misma necesidad por parte de los cabildos o de otras instituciones de ir afrontando nuevas situaciones, de ir completando a travs de la experiencia las mism:ls normas cuando stas no hubieran tenido en cuenta determinados as-pectos, de suplir la falta o quiz el desconocimiento de una disposi-cin, la realidad fue que en no pocas ocasiones se alegaba la viger!cia de una costumbre para justificar una determinada actuacin, todo con independencia por supuesto de la consideracin que la costumbre m e-reciera a los juristas y al derecho legislado de la poca.

Para terminar esta exposicin acerca de los elementos constituti-vos de! derecho indiano cabe insistir en cmo al margen de! mundo de las normas, legales, gubernativas o consuetudinarias , el Derecho In-diano en su formacin conoci la incidencia del Derecho Natural por la va de las polmicas sobre el status del indio o sobre la legitimidad de las relaciones dominicales o de sus fornus polticas antes de la con-quista, al igual que de alguna manera las discusiones sobre la guerr:l pueden entenderse como prueba de un naciente D erecho In ternaciOlul que en definitiva participa de esta manera en la configuracin del or-denamiento indiano. Por ltimo, pero no p or ello en lugar secundario, antes muy al contrario~ e! derecho comn -romano justinianeo, c;w-nico y feudal glosado y comentado- se constituira en una pieza fun-damental en la prctica y en la teora jurdicas indianas, sobre todo en amplias parcelas del Derecho Privado sin olvidar las o[ras lam:lS el derecho. Por otro lado, este valor del derecho comn y del o1'inci "') io de autoridad en que se basaban las aleciones y los discursos de os lju_ ristas facilit que en un ms amplio sentido la literatura jurdica cas te-llana e india tuviera una gran utilizacin prctica, recordemos los nom-bres de un Gregorio Lpez, glosador' de las partidas, de Caspar de Escalona y Agero, de Antonio de Len Pinelo o de Juan de Solrza-no Pereira.

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2. POR SU EVOLUCIN

Considerando que el derecho guarda directa relacin con e! con-texto socio-econmico, poltico o cultural, un esquema Dositivo aDrO-

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piado respecto del indiano debe contemplar como puntos de partida tanto el examen de los asuntos ms polmicos a los que se vincul en su mismo origen, como la exposicin de aquellos fines que fueron per-manentes en la actividad poltica, A partir de estos presupuestos entre-mos por tanto en el anlisis de esa evolucin.

./.\.) En relacin con la poltica hacia el indio

Sin entrar a examinar aspectos como la expansin castellana y la anexin de las Indias, que ser objeto de estudio posteriormente, valga hacer una breve, pero necesaria referencia, al hecho de que la fotlna de integracin en la Corona, conectado con el proceso de penetracin mediante el uso ele la guerra o su rechazo, ser determinante en rela-cin con los hmdamentos de la organizacin social y poltica de! mun-do indgena bajo el dominio hispnico. Esos fundamentos o principios derivados, o coincidentes en e! tiempo, de aquella polmica iban a ser:

1) Libertad. 2) Civilizacin y proteccin. 3) Capacidad. Si estas van a ser las bases a partir d e las cuales se construya una

buena parte de lo que iba a ser e! Derecho Indiano su fOllnacin sera, no obstante y tambin en buena lgica, mucho ms compleja, la pol-tica misional, el progresivo desarrollo de una administracin a todos los niveles y en funcin de unos condicionantes, ,la necesidad de re-gu lar el trasvase de poblacin, e! comercio o la eXplotacin de la ri-queza, sobre todo minera, en conjuncin con los intereses de la Co-rona, e! desarrollo de un sistema hacendstico ... , son ejemplos de esa diversidad de puntos de mira a partir de los cuales puede observarse la formacin del ordenamiento jurdico indiano.

De entre ellos algunos, los ms sobresalientes en tanto que ideo-logizaron el sistema, se analizarn con ms detenimiento, otros sern, en todo caso, considerados muy por encima desde e! momento en que son tratados ampliamente en epgrafes especficos. Pasemos ahora, por tanto, al examen de aquellos principios de libertad, civilizacin y pro-teccin, y capacidad.

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Maior, en 1510, hablara de los hombres salvajes o bestiales como de sielvos por naturaleza, precisamente cuando en la Junta de Burgos de 1512 ya se iba a disputar sobre la conquista y el gobierno de las Indias, siendo Palacios Rubios quien a estos efectos diferencia entre servidum-bre legal y servidumbre natural; siendo la primera fruto del derecho de gentes, la segunda, propiamente, no supona un status procedente de un hipottico desarrollo alcanzado por el individuo, tanto en cuanto a su capacidad intelectiva como de obrar, de donde se trata de una ser-vidumbre no necesariamente unida a unos criterios inmutables de di-ferenciacin entre las personas. De ah, quiz, que Palacios Rubios, examinando la realidad que se le presenta en relacin con las Indias, considere la existencia de una esclavitud de orden legal, derivacin l-gica de la guerra justa, y de una servidumbre que caracteriza como na-tural y que encuentra su reflejo en la situacin del indio encomenda-do, en tanto que al natural de las Indias le tendra como inepto e incapaz para e! gobierno, situacin en la que no se negara su condi-cin originariamente libre.

Nuevamente es ocasin de hacer mencin de Gins de' Seplveda. En su Democrates alter o Dilogo de la guerra sobre los indios, escrito en 1547, explicando e! significado del gobierno heril o del amo, propio de ciertos grupos humanos, seala que el mismo se origina por alguna de estas causas:

1.0) Por ser siervo por naturaleza; servidumbre que al contrario de la interpretacin de Palacios Rubios, l relaciona con el hecho de nacer en e! marco de ciertas tierras o de determinados climas.

2. Por la presencia de elementos que supongan un grave obst-culo para el auto gobierno, en razn de que su mera existencia colo-quen a la sociedad en cuestin al margen de los principios delimita-dores de! deber ser.

Partiendo de los supuestos referidos y aplicando e! esquema a las colectividades autctonas del Nuevo Mundo, Gins de Seplveda va a entender cmo, en el caso de que ~qullas no acepten e! imperio de los espaoles para la ordenacin de su gobierno en orden a procurar su civilizacin, los naturales que se resistieran a su dominacin po-dran incluso quedar sujetos a servidumbre, en definitiva, para l la ser-vidumbre legal era creacin de los juristas. Distinto ser e! supuesto de los indgenas que aceptaran e! nuevo orden de cosas, bien fuera por prudencia,