UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO
Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
TESIS DOCTORAL
Interacción entre el derecho de la Unión Europea y el derecho nacional en la configuración jurídica y en los efectos laborales
de la sucesión empresarial
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR
PRESENTADA POR
Ricardo Dulanto Scott
Directora
Yolanda Sánchez-Urán Azaña
Madrid, 2018
© Ricardo Dulanto Scott, 2017
UNIVERSIDADCOMPLUTENSEDEMADRID
FACULTADDEDERECHO
DepartamentodeDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial
TESISDOCTORAL
InteracciónentreelDerechodelaUniónEuropeayelDerechonacionalenlaconfiguraciónjurídicayenlos
efectoslaboralesdelasucesiónempresarial
MEMORIAPARAOPTARALGRADODEDOCTOR
PRESENTADOPOR
RicardoDulantoScott
BAJOLADIRECCIÓNDE
Prof.Dra.Dña.YolandaSánchez-UránAzaña
Madrid,2017
1
2
ABREVIATURAS
AA.VV. AutoresVariosAEC AsociaciónEspañoladeempresasdeConsultoríaAELC AsociaciónEuropeadeLibreComercioAL ActualidadLaboralAN AudienciaNacionalARD AcquiredRightsDirectiveBOB BoletínOficialdeBizkaiaBOCM BoletínOficialdelaComunidaddeMadridBOE BoletínOficialdelEstadoBOP BoletínOficialProvincialBPO BusinessProcessOutsourcingBRIC Brasil,Rusia,IndiayChinaCC CódigoCivilCC.OO. ComisionesObrerasCCNCC ComisiónConsultivaNacionaldeConveniosColectivosCCNL ContrattocollettivonazionaledilavoroCCSSL Comitéseguridadysaludlaboral
CE ConstituciónEspañola,PublicadoenBOEnúm.311de29dediciembrede1978
CEE ComunidadEconómicaEuropeaCEE CentroEspecialdeEmpleoCEEP CentroEuropeodelaempresaPúblicaCEO ChiefExecutiveOfficerCEOE ConfederaciónEspañoladeOrganizacionesEmpresarialesCES ConfederacióneuropeadeSindicatosCIGS Cassaintegrazioneguadagnistraordinaria
CIPI ComitatoInterministerialeperilcoordinamentodellaPoliticaIndustriale
CLA CollectivelabouragreementCNMC ComisiónNacionaldelosMercadosylaCompetenciaDM DeutscheMarkDOUE DiarioOficialdelaUniónEuropea
3
DRAE DiccionariodelarealAcademiadelalenguaespañola
ECA EuropeanCommunitiesAct-LeydelasComunidadesEuropeas
ECON CommitteeonEconomicandMonetaryAffairsEdi. EdiciónEE.UU EstadosUnidosEEA EuopeanEconomicAreaEFTA EuropeanFreeTradeAssociationELR EuropeanLawReviewET EstatutodelosTrabajadoresETUC EuropeanTradeUnionConfederationEURATOM ComunidadEuropeadelaEnergíaAtómicaF&A FusionesyAdquisicionesFOGASA FondoGarantíaSalarialForelab ForoEspañoldeLaboralistasGLJ GermanLawJournalILO InternationalLawOfficeINE InstitutoNacionaldeEstadísticaIRJ IndustrialRelationsJournalIT InformationTechnologyoutsourcingKLI KluwerLawInternationalLC Ley22/2003,de9dejulio,Concursal
LCT LeydeContratodeTrabajo,textorefundidoaprobadoporDecretosde26deeneroy31demarzode1944.
LISSRealDecretoLegislativo5/2000,de4deagosto,porelqueseapruebaeltextorefundidodelaLeysobreInfraccionesySancionesenelOrdenSocial.
LLP Limitedliabilitypartnership
LOTC LeyOrgánica2/1979,de3deoctubre,delTribunalConstitucional.
M&A MergerandAcquisitionsOMC OrganizaciónMundialdelComercioPIB ProductoInteriorBruto
4
PLC PublicLimitedCompany-SociedaddeResponsabilidadLimitada
PYMES PequeñaYMedianaEmpresaRD RealDecreto
RDMTAS RevistadeDerechodelMinisteriodeTrabajoyAsuntosSociales
REDT RevistaEspañoladeDerechodelTrabajoRFA RepúblicaFederaldeAlemaniaRL RelacionesLaboralesRMTSS RevistadelMinisteriodeTrabajoySeguridadSocial.RTSS RevistadeTrabajoySeguridadSocialRU ReinoUnidoSAN SentenciadelaAudienciaNacionalSIMA ServicioInterconfederaldeMediaciónyArbitrajeSTC SentenciadeTribunalConstitucionalSTJUE SentenciadelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropeaSTS SentenciadelTribunalSupremoTC TribunalConstitucionalTCEE TratadoConstitutivodelaComunidadEuropeaTFUE TratadoFunamentaldelaUniónEuropeaTJUE TribunaldeJusticiadelaUniónEuropeaTL TemasLaboralesTS TribunalSupremo
TUPE TransferofUndertakings(ProtectionofEmployment)Transferenciadeempresas–proteccióndeempleo.
UE UniónEuropeaUGT UniónGeneraldeTrabajadoresUkip TheUKIndependencePartyUNICE UnióndeconfederacionesdelaindustriaEuropeaUPA UnidadProductivaAutónomaUS UnitedStatesVJIL VirginiaJournalofInternationalLaw
5
6
ABREVIATURAS
INTRODUCCIÓN 1
- OBJETODELTRABAJO 1
- METODOLOGÍAYJUSTIFICACIÓNDELAINVESTIGACIÓN 2
- SISTEMÁTICAYCONTENIDODELTRABAJO 4
CAPÍTULOI.-CONTEXTOECONÓMICO–ORGANIZACIONAL 9
1.-VISIÓNGENERALDELMERCADODESUCESIONESDEEMPRESAS 9
1.1.-Tipos,volúmenesytendencias 9
1.2.-Mercadocambiante 21
1.3.-Motivosparalatransmisióndeunaempresaoparte
deempresa 23
2.-CONTEXTOPRESENTEYFUTURODELAUNIÓNEUROPEA 27
2.1.-Desafíocomunitario,Brexitysucesiónempresarial 30
2.2.-FuturodelaUnión 38
CAPÍTULOII.-INTERACCIÓNENTREELDERECHODELAUNIÓNYELNACIONAL 45
1.-PRINCIPIOSQUERIGENLAINTERACCIÓNENTREELDERECHODELAUNIÓNYLOSDERECHOSNACIONALES 47
1.1.-Eficaciadirecta 47
1.2.-Primacía 50
1.3.-Cooperaciónleal,equivalenciayefectividad 59
1.4.-Tutelajudicialefectiva 62
1.5.-ResponsabilidaddelEstado 63
2.-INTERACCIÓNESPECIFICADELASDIRECTIVASCONELDERECHONACIONAL 66
2.1.-Eficaciadirecta 66
2.2.-Primacía 73
7
CAPÍTULOIII.-CONFIGURACIÓNJURÍDICADELASUCESIÓNEMPRESARIAL 79
1.-ORDENAMIENTOJURÍDICOCOMUNITARIO 81
1.1.-EvolucióndelaDirectiva 81
1.2.-Evolucióndelajurisprudencia 93
1.3.-Valoracióngeneraldelajurisprudenciacomunitaria 111
2.-ORDENAMIENTOJURÍDICONACIONAL 115
2.1.-Desarrollodelartículo44ET 115
2.2.-Tiposdenegocioquepuedengenerarlasucesiónempresarial 122
2.3.-Empresa,centrodetrabajoyUnidadProductivaAutónoma 125
2.4.-Entidadeconómica 132
2.5.-Sucesióndeplantilla 136
2.6.-Subrogaciónobligadaporconveniocolectivo 146
2.7.-Subrogaciónobligadaporpliegooconcurso 152
2.8.-Subrogaciónobligadaporacuerdoentrecedenteycesionario 157
2.9.-Matizacionesrelevantesdelajurisprudencia 157
2.9.1.-Reversióndelaactividad 158
2.9.2.-CompradeAcciones 160
2.9.3.-AltaDirección 164
2.10.-¿Quéocurresinocabeaplicarelartículo44ET? 167
3.-DIVERGENCIASENTREELDERECHODELAUNIÓNYELORDENAMIENTOJURÍDICONACIONAL.VALORACIÓN 173
3.1.-Aspectosubjetivodelaconfiguraciónjurídicadelasucesióndeempresa 175
3.2.-Aspectoobjetivodelaconfiguraciónjurídicadelasucesióndeempresa 179
3.3.-Laentidadeconómica 185
3.4.-Lasucesióndeplantilla 199
3.5.-Lasubrogaciónobligadaporconveniocolectivo 210
8
3.6.-Lasucesióndeactivosodebienes 218
3.7.-Pliegos,concursos,acuerdosprivadosylasreversiones 220
225CAPÍTULOIV.-CONDICIONESDETRABAJOENLASUCESIÓNEMPRESARIAL1.-ORDENAMIENTOJURÍDICOCOMUNITARIO 228
1.1.-Límitesalaaplicacióndelconveniocolectivodelcedente 228
1.1.1.-Condicionesdetrabajopactadasmedianteconveniocolectivo 229
1.1.2.-Extincióndelconveniocolectivo 230
1.1.3.-Expiracióndelconveniocolectivo 230
1.1.4.-Entradaenvigordeotroconveniocolectivo 232
1.1.5.-Entradadeaplicacióndeotroconveniocolectivo 233
1.1.6.-AnálisisdellímitedeentradadeaplicacióndeotroconveniocolectivoenlosdistintosEstadosmiembros 236
1.1.7.-Límitedeunaño 276
1.2.-Matizacionesrelevantesdelajurisprudencia 279
1.2.1.-Fechadetransmisiónyresponsabilidaddelcesionario 279
1.2.2.-.Cláusulasderemisióndinámicaoestática 281
1.2.3.-ContinuidaddelDerechofrenteacontinuidaddelacuerdo 284
2.-ORDENAMIENTOJURÍDICONACIONAL 286
2.1.-ExpiracióndelConvenioColectivodeorigen 286
2.2.-EntradaenvigordeunConvenioColectivonuevo,deaplicaciónalaentidadtransmitida 298
2.3.-Pactoestablecidounavezconsumadalasucesiónmedianteacuerdodeempresaentreelcesionarioylosrepresentantesdelostrabajadores 309
2.3.1.-Antesdelareformade2.001 310
2.3.2.-Traslareformade2.001 316
9
3.-DIVERGENCIASENTREELDERECHODELAUNIÓNYELORDENAMIENTOJURÍDICONACIONAL.VALORACIÓN 320
3.1.-EfectosdequenosehayarecogidolaextinciónenelET 322
3.2.-EfectosdequenosehayarecogidolaentradadeaplicacióndeotroconveniocolectivoenelET 324
3.3.-EfectosquenosehayaacogidoalaposibilidaddelimitarlaaplicacióndelostérminosycondicionesaunañoenelET 329
3.4.-Pactoestablecidounavezconsumadalasucesiónmedianteacuerdodeempresaentreelcesionarioylosrepresentantesdelostrabajadores 329
3.5.-Condicionesdetrabajo,convenioscolectivosenlasucesiónempresarialyprácticadelmercado 332
339CAPÍTULOV.-MODIFICACIÓNDELASCONDICIONESDETRABAJO
1.-ORDENAMIENTOJURÍDICOCOMUNITARIO 339
1.1.-CarácterimperativodelaDirectivasobrelascondicionesdetrabajo 341
1.2Potencialesmodificaciones–incluyendolassustanciales 343
1.2.1.-Modificacionesporcambiodeconvenio 344
1.2.2.-Modificacionespornopoderreproducirelcesionariolascondiciones 345
1.2.3.-Modificaciónporiniciativadelempleador 346
1.3.-Excepcionalidadporestadodequiebraoinsolvencia 349
1.4-Margendeactuaciónmásfavorableparalostrabajadores 351
2.-ORDENAMIENTOJURÍDICONACIONAL 354
2.1.-Modificacionessustanciales 359
2.2.-IusVariandiyelartículo44.9ET 369
2.3.-EldeberdeInformacióndelartículo44.9ETypotencialesconsecuencias 372
2.4.-Condiciónmásbeneficiosa 386
10
2.5.-Derechocondicionadoalavigenciadelarelaciónlaboral 388
2.6.-Sucesióndeempresayelderecholaboralconcursal 389
3.-DIVERGENCIASENTREELDERECHODELAUNIÓNYELORDENAMIENTOJURÍDICONACIONAL.VALORACIÓN 397
3.1.-Condicionesdetrabajoylaspotencialesmodificaciones 398
3.2.-Iusvariandi 401
CONCLUSIONES 411
1.-DIVERGENCIASENTREELDERECHODELAUNIÓNYELNACIONAL 411
1.1.-Conceptodeentidadeconómica 411
1.2.-Subrogaciónporobligacióndelconveniocolectivo 412
1.3.-Sucesióndeactivosobienes 414
1.4.-Elconveniocolectivoaplicablesihaycambiodesectordebesereldelcesionario 416
1.5.-Iusvariandi 416
2.-EFECTODELASDIVERGENCIASENTREELDERECHODELAUNIÓNYELDERECHONACIONAL 417
2.1.-Contratosdeservicios 417
2.2.-Externalizacionesyadquisicionesendistintossectores 420
3.3.-POTENCIALESSOLUCIONES 421
BIBLIOGRAFIA 425
JURISPRUDENCIA 442
ÍNDICEDECUADROS 455
RESUMEN 457
ABSTRACT 458
11
1
INTRODUCCIÓN
- OBJETODELTRABAJO
Elpresenteestudiointentaanalizarlainteracciónentreelderechocomunitarioyel
derechonacionalenlassituacionesdesucesionesdeempresa,centrándoseendos
aspectosprioritariosparadichassucesionescomosonelobjetodelasmismasylos
efectoslaboralesqueconllevan.
Engeneral,losprincipalesmotivosdelasfusionesyadquisicionessonaumentarsu
mercadoylaeficiencia,paralasexternalizacioneslosonlaflexibilidad,eficienciay
productividad, pero lo que en verdad está detrás de ambas transacciones es
conseguirsermásrentable,unamayorcompetitividadyeficiencia.Estosmotivos
vanenelmismoADNdelasempresas,(sobretodolasquetienenánimodelucro)
en principio, no se crea una empresa para perder dinero y normalmente si la
empresaseencuentraanteunaoportunidadviableparasermásrentable,decrecer
más,lológicoesqueloaproveche,alnoserquenoseconfiéendichaoportunidado
se tenga dudas de que sea, en verdad, un movimiento positivo que le ayude a
alcanzardichosobjetivos.Portanto,seentiendequeestamotivaciónvaaperdurar
eneltiempo.
Lasfigurasdelaadquisición,fusiónyexternalizaciónestánenelmercadodesdeque
lamismaempresaexisteysepuedecambiardepropietario,porloquelosEstados
intentan regularlo ya que tienenmúltiples implicaciones, por ejemplo, desde un
puntodevistademercado,paraevitarmonopoliosqueacabentraduciéndoseen
imposicionesparaotrasempresas,proveedoresoclientes.
De esta forma se crearonentes como laComisiónNacionalde losMercadosy la
Competencia(CNMC),organismoquegarantizalalibrecompetenciayregulatodos
losmercados y sectores productivos de la economía española. La Federal Trade
Commission en EE.UU. o en la Unión Europea la Comisión ECON (Asuntos
Económicos y Monetarios) con mandatos entre los que figuran las políticas
económicasymonetariasde laUnión, incluida lanormativasobrecompetenciay
ayudas públicas a las empresas. Ciertas adquisiciones y fusiones tienen que ser
revisadasporlasautoridadespertinentes.
2
Otroaspectoqueseintentaregulares lamanodeobra,dadoqueenestetipode
transmisionessepuedenverinvolucradospartedelostrabajadoresdelaempresa
de origen. Se suele intentar que estos trabajadores no se vean afectados en sus
contratosde trabajooensuscondiciones laborales,másaúnsicabedadoqueel
coste laboral puede llegar a ser una partemuy importante del gasto total de la
empresaporloquehayqueevitartentacionesdereducirlascondicionesdetrabajo
porlatransmisiónensí.Deestaforma,tantoelordenamientojurídicocomunitario
como el nacional comparten el principio de salvaguardar los derechos de los
trabajadoresensituacionesdesucesionesdeempresaopartedeestas.
La finalidad principal de este trabajo consiste en analizar ambos ordenamientos
jurídicos, profundizando en la configuración jurídica de la sucesión y en las
consecuencias laborales que se prevén en dichos ordenamientos. El objeto del
trabajoesdiscernirsiambosordenamientosjurídicosestánensintonía,revisarlas
posibles discrepancias, llevar a cabo una valoración de las mismas y presentar
algunaspropuestassobrecomopoderconciliarelordenamientojurídiconacional
conelcomunitario.
- METODOLOGÍAYJUSTIFICACIÓNDELAINVESTIGACIÓN
Deesta formaseanalizará laDirectiva2001/231, la transposiciónde lamismaal
ordenamientojurídicoespañol,elEstatutodelosTrabajadores,lajurisprudenciaa
niveleuropeoyanivelnacional,asícomolavisióndetodoloanteriorporpartede
la doctrina y la realidad del mercado sobre cómo funciona a día de hoy estos
procesos.
Es unamateria que se antoja de alta relevancia y complejidad, relevancia por la
realidaddelmercadodondeocurrenlosnumerososmovimientosentreempresas,
nosoloanivelnacional,sinoeuropeoymundialyaquecuandounamultinacional
compraose fusionaporejemploconotramultinacional, independientementede
dondetengansusede,lasfilialesenlosdistintospaísessiguenlapautamarcadapor
laempresamatriz.Noobstante,estetipodesituaciónnoesexclusivadelasgrandes
empresassinotambiéntienenlugarenlasPYMESespañolas.
3
Encuantoalacomplejidad,revisaremosquelafiguradelasucesiónempresarialha
dado en las últimas décadas fruto a múltiples resoluciones judiciales tanto del
TribunaldeJusticiadelaUniónEuropea(TJUE)comodelTribunalSupremo(TS)
español.Ha habido tresDirectivas que han regulado el tema,Directiva 77/1871,
Directiva98/502yDirectiva2001/233,loquedelataquelasucesiónempresariales
untemacomplejo.PorsuparteelEstatutodelosTrabajadoreshapasadoderecoger
lanormativareferentealasucesióndeempresaendosapartadosdelartículo44ET,
ensuversiónde1980aunaestipulacióndediezapartadosdelmismoartículo44
ETconlamodificacióndelaLey12/2001.
Para poder llegar a entender los distintos aspectos tanto el de la configuración
jurídicadelasucesión,comoeldelefectoenlascondicioneslaborales,sonbásicos
laDirectivaeuropeaaplicable,latransposiciónanuestroordenamientojurídico,el
EstatutodelosTrabajadores,lajurisprudenciayladoctrinaalrespecto,quecomo
severáhaypuntosquesehanidoesclareciendoalolargodelosaños,perohayotros
que todavía pueden generarmucha controversia como la entidad económica, el
tratamiento de las contratas y subcontratas, el convenio de aplicación, las
subrogacionesporconveniocolectivo,potencialesacuerdostraslatransmisiónolas
modificacionesnosustancialesdelascondicionesdetrabajo.
____________________________
1.- Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977 sobre la aproximación de las
legislacionesdelosEstadosmiembrosrelativasalmantenimientodelosderechosdelostrabajadores
encasodetraspasosdeempresas,decentrosdeactividadodepartesdecentrosdeactividad.
2.- Directiva 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998 por la que se modifica la Directiva
77/187/CEE sobre la aproximación›n de las legislaciones de los Estados miembros relativas al
mantenimientodelosderechosdelostrabajadoresencasodetraspasodeempresas,decentrosde
actividadodepartesdecentrosdeactividad.
3.- Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 sobre la aproximación de las
legislacionesdelosEstadosmiembrosrelativasalmantenimientodelosderechosdelostrabajadores
encasodetraspasosdeempresas,decentrosdeactividadodepartesdeempresasodecentrosde
actividad.
4
- SISTEMÁTICAYCONTENIDODELTRABAJO
El presente trabajo se articula en cinco capítulos. El primer capítulo sobre el
contextoeconómico–organizacionalanalizaciertosaspectosqueayudanaponerla
sucesióndeempresaenelcontextoactual.Elsegundocapítuloabordalosprincipios
de interacción entre el Derecho de la Unión y los derechos nacionales. El tercer
capítuloversasobrelaconfiguraciónjurídicadelasucesiónempresarial.Elcuarto
capítulotratasobrelascondicionesdetrabajocuandosedalasucesiónempresarial,
haciendohincapiéenaspectosdealtarelevanciaparatodaslaspartesinvolucradas
en la sucesión empresarial como es el impacto en la aplicación de los distintos
convenioscolectivos.Elquintocapítuloprofundizasobrelasmodificacionesenlas
condicionesdetrabajorelacionadasconlasucesiónempresarial,analizandosison
viablesonoyencasodeserlo,revisarlosprocedimientos,lasobligacionesyeltipo
demodificaciones.Porúltimo,sepresentan,amododeconclusiones,determinadas
consideracionesen tornoa la interacciónydivergenciasdetectadasentreambos
ordenamientosjurídicos,comoimpactasdichasdivergenciasalosdistintosactores
españolesylaspotencialessoluciones.
El capítulo primero sobre el contexto económico–organizacional está compuesto
por dos apartados que recogen el entorno en el que se producen las sucesiones
empresarialesysonlossiguientes:1.-Visióngeneraldelmercadoensucesionesde
empresa,quepermiteevaluarlosvolúmenesylastendenciasqueseaprecianenel
mercadosobrelassucesionesdeempresa,asícomolosmotivosparalatransmisión,
aportandounavisióndelporquéocurreneste tipodenegocios;y2.-El contexto
presente y futuro de la Unión Europea, incluyendo el desafío comunitario que
suponeelBrexitanalizandoquesupondríaparaunEstadomiembrolasalidadela
Unión Europea, en general, y para la normativa de la sucesión de empresas en
concreto,asícomolosplanesdelaComisiónparaelfuturodelaUE.
ElcapítulosegundoqueversasobrelainteracciónentreelDerechodelaUniónylos
nacionales recogiendo los siguientes puntos: 1.- Los principios que rigen dicha
interacción,elprincipiodeprimacía,eldecooperaciónlealincluyendolosprincipios
de equivalencia y de efectividad, el de la tutela judicial efectiva y el de la
responsabilidaddelEstado;y2.-LainteracciónespecificadelasDirectivasconel
Derechonacional.
5
Elcapítulotercerodeestetrabajoanalizalaconfiguraciónjurídicadelasucesión
empresarial,estádivididoentrestítulos:1.-Elordenamientojurídicocomunitario,
analizandotantolaevolucióndelaDirectiva,comolaevolucióndelajurisprudencia
comunitaria.2.-Elordenamientojurídiconacional,revisandolanormativanacional,
lostiposdenegocioquepuedengenerarlasucesiónempresarial,losconceptosde
empresa,centrodetrabajoyUnidadProductivaAutónoma,laentidadeconómica,la
sucesióndeplantilla,lasubrogaciónobligadaporconveniocolectivo,lasubrogación
obligada por pliego o concurso, la subrogación obligada por acuerdo entre el
cedente y cesionario, así como otras matizaciones que ha llevado a cabo la
jurisprudencianacionalsobrelasucesióndeempresas,juntoconelanálisisantela
preguntade¿quéocurresinocabeaplicarelartículo44ET?,3.-Divergenciasentre
el Derecho de la Unión y el ordenamiento jurídico nacional y su valoración,
evaluandoelaspectosubjetivodelaconfiguracióndelasucesióndeempresa,así
comoelaspectoobjetivodedichaconfiguración,laentidadeconómica,lasucesión
deplantilla,lasubrogaciónobligadaporconveniocolectivo,lasucesióndeactivoso
bienesyporúltimolospliegos,concursos,acuerdosprivadosylasreversiones.
Elcapítulocuartodeestetrabajoanalizalascondicionesdetrabajoenlassucesiones
de empresa: 1.- El ordenamiento jurídico comunitario, revisando los límites a la
aplicacióndelconveniocolectivodelcedente,incluyendolascondicionesdetrabajo
pactadas mediante convenio colectivo, la extinción del convenio colectivo, la
expiracióndelconveniocolectivo,laentradaenvigordeotroconveniocolectivode
aplicación, la entrada de aplicación de otro convenio colectivo, incluyendo un
análisis de la regulación del concepto aplicación en cada uno de los Estados
miembros,juntoconunresumenyvaloracióndedichoanálisis,ellímitetemporala
laaplicacióndelconveniocolectivodelcedentedeunaño,asícomomatizaciones
relevantes que ha llevado a cabo el TJUE sobre las condiciones de trabajo en la
sucesiónempresarial.2.-Elordenamientojurídiconacionalrevisandolaexpiración
delconveniocolectivodeorigen,juntoconlaultraactividad,laentradaenvigorde
un convenio colectivo nuevo de aplicación a la entidad transmitida y el pacto
establecido una vez consumada la sucesión empresarial mediante acuerdo de
empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores. 3.-
DivergenciasentreelDerechodelaUniónyelordenamientojurídiconacionalysus
valoraciones,enconcreto,elefectodequenosehayarecogidolaextinciónenelET,
6
el efecto de que no se haya recogido la entrada de aplicación de otro convenio
colectivoenelET,elefectodequenosehayarecogidolaposibilidaddelimitarla
aplicacióndelostérminosycondicionesaunañoenelET,lavaloracióndelpacto
establecido en el artículo 44.4 ET, así como la valoración de las condiciones de
trabajo, los convenios colectivos en la sucesión empresarial y la práctica del
mercado.
El capítuloquinto, relativoa lamodificaciónde las condicionesde trabajo:1.-El
ordenamiento jurídico comunitario, recalcando el carácter imperativo de la
Directiva, profundizando en las potenciales modificaciones incluyendo las
sustanciales, a través de la modificación por cambio de convenio colectivo, la
modificaciónpornopoderreproducirelcesionariolascondiciones,lamodificación
poriniciativadelempleador,asícomolaexcepcionalidadporestadodequiebray
por último el margen de actuación más favorable para los trabajadores; 2.- El
ordenamientojurídiconacionalrevisandolamodificaciónporpactoestablecidoen
el artículo 44.4 ET, la modificación por iniciativa del empleador, tanto las m-
odificacionessustanciales,comoeliusvariandi,eldeberdeinformacióndelartículo
44.9 y sus potenciales consecuencias, la condición más beneficiosa, el Derecho
condicionadoalavigenciadelarelaciónlaboral,asícomolasucesióndeempresay
el derecho laboral concursal; así como matizaciones relevantes sobre las
modificaciones, llevadas a cabo por la jurisprudencia nacional. 3.- Divergencias
entreelDerechodelaUniónyelordenamientojurídiconacionalysusvaloraciones,
en concreto, la valoración de las condiciones de trabajo y las potenciales
modificaciones, valoración de la información a los representantes de los
trabajadoresylamodificación,asícomoeliusvariandi.
Parafinalizarsepresentanlassiguientesconclusiones:1.-Divergenciasqueexisten
entreelDerechode laUniónyelDerechonacional, incluyendoelconceptode la
entidadeconómica,lasubrogaciónporobligacióndelconveniocolectivo,lasucesión
deactivosobienes,elconveniocolectivoaplicablesihaycambiodesector,quedebe
sereldelcesionario,yeliusvariandi;2.-EfectodelasdivergenciasentreelDerecho
delaUniónyelnacionalincluyendoloscontratosdeservicios,lasexternalizaciones
ylasadquisicionesendistintossectores;y3.-Potencialessoluciones.
7
CAPÍTULOI.-CONTEXTOECONÓMICO–ORGANIZACIONAL
1.-VISIÓNGENERALDELMERCADODESUCESIONESDEEMPRESAS
1.1.-Tipos,volúmenesytendencias
1.2.-Mercadocambiante
1.3.-Motivosparalatransmisióndeunaempresaopartedeempresa
2.-CONTEXTOPRESENTEYFUTURODELAUNIÓNEUROPEA
2.1.-Desafíocomunitario,Brexitysucesiónempresarial
2.2.-FuturodelaUnión
8
9
CAPÍTULOI.-CONTEXTOECONÓMICO-ORGANIZACIONAL
En el presente capitulo van a analizarse ciertos aspectos que ayudan a poner la
sucesióndeempresaenel contextoactual:1.-Visióngeneraldelmercadoen las
sucesionesdeempresa,quepermiteevaluarlosvolúmenesylastendenciasquese
aprecianenelmercadosobrelassucesionesdeempresa,asícomolosmotivospara
latransmisión,aportandounavisióndelporquéocurrenestetipodenegociosy,2.-
ContextopresenteyfuturodelaUE,incluyendoeldesafíocomunitarioquesedaen
nuestra actualidad como es el Brexit, analizando que supondría para un Estado
miembrolasalidadelaUniónEuropea,engeneralyparalanormativadelasucesión
deempresasenconcreto.
1.-VISIÓNGENERALDELMERCADODESUCESIONESDEEMPRESAS
1.1.-Tipos,volúmenesytendencias
Latendenciadelmercadomundial,europeoyespañol,esquetodoslosañoshaya
negociosjurídicosqueconllevanunasucesiónempresarial.Estetipodenegociosse
puedendividirendosgruposanivelgeneral,loqueelmercadoconocecomoMerger
and Acquisitions (M&A), en castellano Fusiones y Adquisiciones (F&A), y el
OutsourcingoExternalizaciones.Ademásdeestosdosgrandesfenómenoshayotros
términosenelmercadocomo,porejemplo,elouttasking(dondeenuncontratode
servicios informáticos, la empresa proveedora no se hacen cargo de toda la
informáticadelusuario,sólodecuestionesmuyespecíficas)oelnear-source(que
viene a ser una subcontratación o externalización cercana, normalmente en el
mismopaísfrentealoffshoringdondeelprocesodenegociossellevadeunpaísa
otro).Comoseveráenelestudiolorealmenteimportantenoeslanomenclaturade
lasoperacionessinoentenderquénegociojurídicosehallevadoacabo.
Paratenerunasensacióndelosvolúmenesdenegocioqueestamoshablandonos
centraremos en losmovimientos porM&A y por outsourcing, así en cuanto a la
relevanciadefusionesyadquisiciones,enlassiguientestablassepuedeobservar
como se ha comportado el mercado tanto a nivel europeo como español en los
últimosaños:
10
1.- Valor de las operaciones de fusiones y adquisiciones en Europa entre
2007y2015(enmilesdemillonesdedólaresdelosEE.UU.)4:
2.- Volumen de ofertas de adquisiciones “inbound” y “outbound” en
determinadospaíseseuropeosenelprimersemestrede20164:
____________________________
4.-STATISTA:Mergersandacquisitions(M&A)inEurope-StatistaDossier,2016
482
332
259
166
154
108
99
73
69
25
448
204
272
146
67
164
135
87
45
0 100 200 300 400 500 600
UnitedKingdomGermanyFranceItaly
TheNetherlandsSpain
SwedenSwitzerland
FinlandLuxembourg
Ireland
VolumeofoutboundandinbounddealsInbound Outbound
1.519,8
1.033,8
466,7
640,1725,3 722,8
641,2
897,8
1.099
0
200
400
600
800
1000
1200
1400
1600
2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
ValueinbillionU.S.dollars
11
3.-FusionesyadquisicionesenEspañaentrimestresdesde2012al20155:
En cuanto al negocio de las externalizaciones, en las siguientes tablas podemos
observarsurelevanciaglobalysupresenciaenEuropa:
-Ingresosglobalesdelaindustriadeloutsourcingde2010a2016,porregión
(enmilesdemillonesdedólaresdelosEE.UU.)6:
____________________________
5.-TTR-TRANSACTIONALTRACKRECORD-IberianMarket–Annual,2016,
6.-STATISTA:Globaloutsourcingindustryrevenuefrom2010to2016,StatistaDossier,2017
42,2
55,348,6 47,8
5448,3
38,3
40,4 30,9 37,526,3
37,232
30,4
10,5 8,9 13
8,8
13,4
8,68,2
0
20
40
60
80
100
120
2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016
Revenu
einbillionU.S.dollars
EMEA* Americas AsiaPacific
12
Encuantoaltipodeexternalizaciónsesuelesubdividirendosgruposdependiendo
delserviciocontratado.SesuelehablardeIT(InformationTechnologyoutsourcing)
ydeBPO(BusinessProcessOutsourcing),elprimerorelacionadoconlainformática
delasempresasyelsegundoconlosprocesosdelasempresascomoporejemplola
administracióndeRecursosHumanos.
-Ingresosdelaindustriaglobaldeoutsourcingde2010a2016,portipode
servicio(enmilesdemillonesdedólaresEE.UU.)7:
Estecuadrorefleja la importanciade losservicios informáticosenestesector,ya
queactualmenteloscontratosdeoutsourcingson,engranmedida,paraservicios
deperfilinformático.Ello,noobstante,loscontratosdeprocesosdenegociosestán
igualmenteconsolidados.Así,haceañoslasempresasdesempeñabanellasmismas
las laboresdelimpiezayactualmenteesraroencontrarnosconempresasqueno
tenganesteserviciocontratadoconunproveedor.Hoyendía,empresasdedicadas
a la informática dan servicio a empresas de todo tipo de sectores donde
habitualmenteenelprimercontratoquesefirmaseproduceunaexternalización
del departamento de informática de la empresa principal a la empresa IT. Muy
probablemente, este tipo de movimientos se pueden dar en el futuro en
departamentosdeotroperfilcomoyaseestádandoentemasdeadministracióno
secretariado.
____________________________
7.-STATISTA:GlobaloutsourcingmarketStatistaDossier,2017
67,8 66,4 62,655,2
76,163,5
52,9
25,3 28,7 36,5
27,7
28,5
25,424
0
20
40
60
80
100
120
2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016
Revenu
einbillio
nU.S.dollars
Information technologyoutsourcing Businessprocessoutsourcing
13
EnEspañaelsectordeloutsourcingestámuyconsolidado,afectandoigualmentea
susfilialesenotrospaíses:
- Ingresos totales de las ventas de servicios de empresas consultoras
españolasysusfilialesenelextranjero:2004-2015(millonesdeeuros)8:
Encuantoalasregionesgeográficas,comosehapodidoverenlasgráficassobrelos
contratosdeoutsourcing,enAsiayPacificotienenyaunaconsolidadaposiciónen
elrepartodelosingresosmundiales,ocurrelomismoenlosnegociosdefusionesy
adquisiciones,dondeesreconocidoqueelentornodeEE.UU.,EuropayChinason
las regionesdonde este tipodemovimientos empresariales existede formamás
relevante,enotrasgeografíaseinclusomercadosemergentestodavíaconstancon
númerosincipientesapesardehabermovimientosimportantes.Estosindudairá
cambiandoalavezquelasempresasdelospaísesemergentesvayancogiendomás
relevancia en el panorama internacional y vayan adquiriendo empresas o
fusionándoseconmultinacionales,locualcomosedecíaanteriormenteimpactaa
todaslasfilialesdelosgruposenlosdistintospaísesdondetienenpresencia.
____________________________
8.-AsociaciónEspañoladeempresasdeConsultoría:
http://www.consultoras.org/frontend/aec/base.php,2017
14
De esta forma, por ejemplo, los países BRIC (Brasil, Rusia, India y China) están
empezandoatenerrelevanciaenestetipodenegociosjurídicos,loquepuedetener
impacto en las empresas de nuestro país. Así, la multinacional China Lenovo,
empresa de ordenadores, tabletas y smartphones que también cuenta con
tecnologíadeinformacióndeintegraciónyserviciosdesoporte,fundadaen1984,
adquirióelnegociodelPersonalComputingdeIBMen2005,loquelaconvirtióen
lafabricanteinternacionaldeordenadoresmásgrandedelmundo.Susedecentral
estáubicadaenRaleigh,CarolinadelNorte,EstadosUnidosyenPekín,China.
Lenovonosequedósoloenesaadquisición,sinoquedurantelosúltimostiempos
hallevadoacabootras:
2011:LenovocompralaDivisiónInformáticadeNECparaformarlaempresa
informáticamásgrandedeAsiayOriente.
2012: Lenovo compra elmayor fabricantede electrodomésticosbrasileño
CCE
2014:CompraelnegociodeservidoresdeIBMpor1.690millonesdeeuros
2014:Comprael20%deMotorolaaGooglepor2.910millonesdedólares
Tablaresumendecompraventasyfusiones9:
____________________________
9.- LENOVO: http://www.lenovo.com/lenovo/us/en/index.shtml?footer-id=our_company, febrero
2017.
15
EnlaIndia,nospodemosencontrarcongruposempresarialescomoTATA,fundado
por Jamsetji Tata en 1868. El Grupo Tata está compuesto por 98 empresas que
operan en siete sectores: comunicaciones& sistemas de información, ingeniería,
materiales,servicios,energía,bienesdeconsumoyquímicos.Elgrupofacturaunos
62.500millonesdedólaresalaño,equivalentesal5%delproductointernobruto
(PIB)delaIndia.
Entre sus empresas se encuentran, TCS (Tata Consultancy Services), la mayor
empresadesoftwareyserviciosdeAsia.TataTea, lamayorproductoradetédel
mundo.TataSteel,elsegundomayorproductordeacerodelaIndia.TataMotors
(antiguamente Tata Engineering and Locomotives Company Ltd (TELCO)),
fabricante de vehículos comerciales (la más grande en la India) y automóviles.
IndianHotels,divisióndehoteleríayturismodelgrupo.
Paraverlarelevanciadetodosestosdatos,noscentramosúnicamenteenunadelas
compañías,TataMotorsLimited,fundadaen1945lacualseautodefinecomouna
multinacional india con sede en Mumbai, sus productos son coches, autobuses,
camiones, vehículos de construcción y militares. Es la decimoséptima compañía
mundialenfabricacióndecoches,lacuartaencuantoacamionesylasegundade
autobusesencuantoalvolumen.Cotizaenel“NationalStockExchangeofIndia10”y
enel “TheNewYorkStockExchange11”en2014ocupóelpuesto287de las500
compañíasmásgrandessegún“FortuneGlobal50012”yel263enlalistadeForbes
de201513,empatandoenlaposiciónconVISA.Fechasrelevantes:
2004:CompralafirmacoreanaDaewooCommercialVehicleCo.
2005:Comprael21%delfabricanteespañolHispanoCarroceraS.A.
____________________________
10.-NATIONALSTOCKEXCHANGEOFINDIA:http://www.nseindia.com/,febrero2017
11.-THENEWYORKSTOCKEXCHANGE:https://www.nyse.com/index,febrero2017
12.-FORTUNEGLOBAL500:http://fortune.com/global500/,febrero2017
13.-FORBEShttp://www.forbes.com/global2000/list/6/#tab:overall,febrero2016
16
2006:AcuerdodeproducciónydistribuciónconFiatGroupAutomobilesy
entraenunaalianzaconelfabricantebrasileñodeautobusesMarcopolo.
2008:AcuerdalacompradelasmarcasJaguaryLandRoveraFord.
2009:Adquiereel100%delacarroceradeautobusesyautocares"Hispano
Carrocera",afincadaenZaragoza,alaquerenombracomoTataHispano.
2013:AnunciaelcierredeTataHispano.
Hispano Carrocera, S.A. fue en su día, una de las principales constructoras de
autobuses,autocares,cabinasparaautocaresytrolebusesenEuropa.Laempresa
poseíadosplantasdeproducciónunasituadaenZaragoza(España),dondeestaba
lacasamatriz,yotraenCasablanca(Marruecos),conunacapacidaddeproducción
globalde2.000unidadesalaño.Alolargodesuhistoria,Hispanotuvorelaciones
decomerciointernacionalconmásde50países.
ComoúltimoejemplodeempresasdepaísesBRICserevisaunacervecerabrasileña,
AmBev (abreviatura de Companhia de Bebidas das Américas, o "Compañía de
Bebidas de las Américas") fue creada en 1999 a través de la fusión de las dos
compañías cerveceras más grandes de Brasil, Antarctica (fundada en 1882) y
Brahma(fundadaen1888).
En 2004 AmBev se fusiona con Interbrew y crean la compañía belgo-brasileña
InBev, la transacción fuevaloradaen11.500millonesdedólaresy convirtióa la
tercera (Interbrew) y quinta (Ambev) cerveceras más grandes en la primera
cerveceraelmundo.PorsuladoInterbrewfuecreadaen1987atravésdelafusión
de lasdos compañíasmás grandesde cerveza enBélgica:Artois yPiedboeuf. La
cerveceríaArtois,antesconocidacomoDenHoorn,datasufundacióntanatráscomo
elañode1366.
El 18denoviembrede2008 se fusionaron InBev y la cerveceranorteamericana
Anheuser-Busch(fundadaen1860),creándoseAnheuser–BuschInBev,lacervecera
másgrandedelmundoy laquintacompañíamásgrandeentre lascompañíasde
productosconsumo.LasparticipacionesdeAnheuser-Buschfueronadquiridaspor
70 dólares estadounidenses cada una, en efectivo, haciendo un total de 52.000
millonesdólares.
17
Actuamente Anheuser-Busch InBev
N.V./S.A. (abreviado como AB InBev) es
una empresa multinacional belgo-
brasileña,consedesenBélgicayenBrasil.
Es la mayor fabricante mundial de
cerveza,conunos155.000empleadosque
serepartenalolargode25paísesdetodo
el mundo y con una cuota del mercado
mundial próxima al 25%. Cotiza en la
bolsa de Bruselas Euronext (ABI)14 y
tambiénenlabolsadeNuevaYork.
Entre las marcas de la empresa se
encuentranBudweiser,Corona(coronita
en España), Stella Artois, Beck’s, Leffe,
Hoegaarden, Bud Light, Skol, Brahma,
Antarctica, Quilmes, Michelob Ultra,
Harbin, Sedrin, Klinskoye, Sibirskaya
Korona, Chernigivske, Hasseröder y
Jupilerentreotras.
Enoctubrede2015,ABInBevhizounaofertaparaadquirir SABMiller, su rival y
segundacerveceraporvolumenenelmundo,lacualfueaceptadaporunvalortotal
de106.000millonesdedólares,operacióncerradaenoctubre2016.
SABMiller (SouthAfricanBreweries -Miller) esuna compañíaAnglo-sudafricana
que surgió por la fusión de South African Breweries, Miller Brewing en 2002 y
BavariaS.A.en2005incorporóasuporfoliomarcastalescomoMiller,CastleLager,
CarlingBlackLabel,PilsnerUrquell,Ursus,PeroniNastroAzzurro,CervezaAtlas,
CervezaBalboa,TyskieyGrolschPremiumLagerentreotras.
____________________________
14.-BRUSELASEURONEXThttps://www.euronext.com,febrero2017
15.-ABINBEV:http://www.ab-inbev.com/,febrero2017
CuadroresumensobreABInBev15
18
Comoestamosviendolospaísesemergentesempiezanajugarunpapelimportante
en la sucesión empresarial, comprando empresas o parte de empresas del viejo
continenteodemultinacionales,peronosonlasúnicasregionescomoveíamoses
unfenómenomundial,elcualsesueledividirporlossectoresenquelasempresas
se encuentran. De esta forma una publicación de la empresa Deloitte en EE.UU.
dividíalastransaccionesdeM&Aentrelossiguientessectores16:
Sepuedeobservarqueel96%delasadquisicionesseproducenencincosectores,y
másdeunacuartaparteocurrenenelsectordelatecnología,nosevaaentraren
dar ejemplos de cada uno de los distintos sectores, pero si se aporta un cuadro
dondeserecogenlasadquisicionesmásrelevantesencuantoalvaloreconómicoen
el sector tecnológico, en losúltimosañospara tratarde tenerunareferenciadel
mercado.
____________________________
16.- DELOITTE: “M&A trends report 2015 - A comprehensive look at theM&Amarket”,Deloitte
DevelopmentLLC2015
19
Adquisiciones seleccionadas por valor económico y partes involucradas en los
últimosaños17:
Únicamenteapuntarqueunadelasempresasquesaleenrepetidasocasionesenel
cuadro superior es HP, Hewlett-Packard, que era una de las empresas
estadounidenses con más solera en silicon valley, fabricaba y comercializaba
hardwareysoftwareademásdebrindarserviciosdeasistenciarelacionadosconla
informática.Lacompañíafuefundadaen1939porWilliamHewlettyDavidPackard.
El6deoctubrede2014,Hewlett-Packardanunciosuescisiónendos firmasque
cotizaríandemaneraseparadaenelmercadodevalores.El1denoviembre2015se
hizo efectiva su división en dos empresas: HP Inc., dedicada a impresoras y a
ordenadorespersonales,yHewlettPackardEnterprise,dedicadaalosservidores,
equipos de almacenamiento y redes, programas de cómputo y servicios para
terceras empresas. Estas compañías, así comoel restode las adquirientes y casi
todaslasadquiridastienenpresenciaenEspaña.
____________________________
17.-STATISTA:http://www.statista.com/,2015-basándoseeninformacióndeBIIntelligence
20
Como se decía, un aspecto que
influyedeformadirectaenestos
tipos de negocios jurídicos es la
globalización, cuando una
empresa decide adquirir otra o
decideprescindirdeunapartede
su negocio esto puede conllevar
quelasdistintasempresasfiliales
en los distintos países queden
afectadas. No obstante, en el
cuadro adjuntado18 se puede
observar ya en clave nacional
como se ha comportado en los
últimos años un sector tan
importantecomoeselbancario.
Sector incluido entre los cinco
que apuntaba Deloitte pero que
cobra aún más relevancia en
nuestro país dada la situación
económicaquesehavivido,con
los créditos NINJA (No Income,
NoJobnorAssets/siningresos,
sin trabajo y sin posesiones) o
subprime y los activos tóxicos,
todo ello mezclado con la
convivenciadebancos juntocon
cajas de ahorro y las exigencias
desdeEuropaparapoderacceder
alcréditoqueconcedióaEspaña,
____________________________
18.-EXPANSIÓN,“Larevolucióndelabanca,Julio2015
http://www.expansion.com/empresas/banca/2015/07/20/55a62aeb268e3eaa2a8b456e.html
21
todoellollevóacaboloqueelperiódicoExpansióndenominócomo“larevolución
de labanca”,dondehanacontecidoen losúltimosañosnumerosasfusiones,esto
además de externalizaciones de servicios, venta de sucursales y otras medidas
laborales que en ocasiones se suelen tomar en este tipo de situaciones, como
despidosoprejubilaciones.
1.2.-Mercadocambiante
Como se ha podido observar en las últimas décadas se han incrementado
notablementelosnegociosjurídicosquepuedensuponerunasucesiónempresarial.
Estaevoluciónjuntoconunmercadocambianteporlasnuevastecnologíasynuevos
negociosqueyasonunarealidadenelpresente,hacequelasempresastenganque
estarmásabiertasauncambiooaunapotencialespecializaciónyseamáscompleja
laestructuraempresarialoinclusoladedicacióndelamisma,ejemplodecómosolo
ladigitalizaciónestácambiandoelmercadoycreandonuevostiposdeempresas19:
-Lacompañíadetaximásgrandedelmundonotieneningúntaxi(Uber).
-Elmayorproveedormundialdealojamientosnotieneinmuebles(Airbnb).
- Las mayores compañías de teléfono a nivel mundial no tienen
infraestructuratelefónica(SkypeyWeChat).
- El minorista mundial de mayor valor económico no tiene existencias
(Alibaba).
-Elbancoquemáscrecedelmundonomanejadinerofísico(Societyone).
-Elmayorexhibidormundialdepelículasnotieneningúncine(Netfix).
- Los mayores proveedores de software del mundo no crean sus
"apps"/aplicaciones(Apple&Google).
____________________________
19.-IBM:http://ibmglobalentrepreneur.com/@ibmGE(enlenguainglesa),febrero2016
22
ElcasodeUber,esunejemplodeestetipodenegociosalquelosEstadosmiembros
tienenqueencontrarencaje,porunlado,parasaberenquéconsisteelnegocioen
sí, en este sentido habrá que estar, por ejemplo, a la resolución del Asunto C-
434/1520,enelqueentrelaspeticionesdedecisiónprejudicialestáincluidaelsaber
si se el negocio de Uber se puede considerar un negocio de transporte o de
telecomunicaciones.Porotrolado,paradefinircuáleslarelaciónlaboralqueseda
endichomodelodenegocio,deestaformaenelReinoUnidoseentiendequelos
conductoressontrabajadoresacuentadeUber,mientrasenSuizaselesconsidera
autónomos. En definitiva, son tipos de negocios que se basan en las nuevas
tecnologías y que en un futuro cercano se verán igualmente impactados por las
sucesionesdeempresa,afectandoalaspotencialesrelacioneslaboralesexistentes21.
Uber es una de las empresas que están contribuyendo a la denominada “gig
economy”quesepodríadefinircomoundetrabajocaracterizadoporlaprevalencia
decontratosdetrabajoacortoplazooporeltrabajoautónomo,encontraposición
conlosempleospermanentes22.
____________________________
20.-AsuntoC-434/15:PeticióndedecisiónprejudicialpresentadaporelJuzgadoMercantilnº3de
Barcelona,el7deagostode2015–AsociaciónProfesionalEliteTaxi/UberSystemsSpain,S.L.
21.-DAFYDD,L.: “Uberdriverswin first round in employment statusdispute”, International Law
Office, noviembre 2016: En el Reino Unido, la jurisdicción laboral ha determinado que los
conductores no eran trabajadores autónomos, sino trabajadores a cuenta ajena.No se estuvo de
acuerdoconlatesisdeUbersobrequesunegocioesúnicamenteunaplataformatecnológica,enlugar
deunnegociodetaxis,facilitandolaconexióndelosconductoresautónomosconlosclientesatravés
delaaplicación.Sobreloshechos,eltribunalconsideróqueestonoreflejabalarealidadpráctica.En
su lugar,el tribunalconsideróque losconductoressecomprometíanaprestarpersonalmenteun
trabajoenvirtuddeuncontratoparaUbery,porlotanto,cayerondirectamenteenladefiniciónde
«trabajador»enlaEmploymentRightsAct1996(yeltiempodetrabajoylalegislaciónnacionalsobre
elsalariomínimo).Enopinióndeltribunal,losconductoresestabantrabajandoparaUbercuandola
aplicaciónestabaencendida,estabandentrodelterritoriodetrabajoenelqueteníanlicenciapara
usarlaaplicaciónyestabandispuestosaaceptarasignaciones.Setraeasuizaacolaciónyaque,a
pesardenoserunEstadomiembro,elordenamientojuridicolocalestaposicionandosesobreeste
tipodecompañías.ThomasRihm:Uberdriversshouldbeconsideredentrepreneurs,notemployees,
InternationalLawOffice,enero2017.
22.-WILSON,B.:“Whatisthe'gig'economy?”,BBC,http://www.bbc.com/news/business-38930048
23
1.3.-Motivosparalatransmisióndeunaempresaopartedeempresa
Encuantoaadquisiciones,Deloitteenlaencuestaquellevóacabo,preguntóalas
empresasporlosmotivosporlosqueseembarcaríanenunaadquisición23:
Comopodemosobservarelmotivomásrelevanteresultóserampliarlacarterade
clientes en otros mercados geográficos (42,6%), teniendo igualmente alta
relevanciaelconseguirahorrosatravésdesinergiasyeficienciadeescalas(31,6%),
entrarennuevosmercadosgeográficos(31%),empatadosquedaronlosmotivosde
diversificacióndeproductos&serviciosyel adquirir tecnología (20,8%), conun
porcentajemenorquedoelencontrargangasyotrosmotivos.
____________________________
23.-DELOITTE:“M&Atrendsreport2015…”op.últ.Cit
24
Encuantoalasexternalizaciones,setomacomoreferencialaVIEncuestaAdecco
outsourcingsobreexternalizacion24,dondesemantienequeeloutsourcingseestá
consolidando como una potente herramienta para optimizar los modelos
productivosactuales,incluidoparaalgunasáreasdeunagranpartedelasPYMES
denuestropaís,especialmenteenelámbitodelastecnologíasdelainformación,y
quesehaextendidoenlosúltimosañosafuncionesdemayorvalorañadido,como
puedenserlosprocesoslogísticos,losserviciosdeatenciónalcliente,losprocesos
decarácteradministrativo,desoportea lasoperaciones,ymásrecientemente, la
externalizacióneneláreadeventas.
Tantoesasí,queel64,6%delas
empresasconsultadas(6.000)en
dicha encuesta, piensa que a lo
largo del año aumentará el uso
deloutsourcing.
Losprocesosmássusceptiblesde
externalizarse son: el
telemarketing, la promoción
comercial,lafuerzadeventas,los
procesos de limpieza y
seguridad;derecepciónycontrol
de accesos, grabación de datos,
prevenciónderiesgoslaborales,
serviciosdetraducción,servicioslogísticos,losserviciosauxiliaresalaindustria,los
procesosdeITylosserviciosdeBusinessProcessOutsourcing.
Como se puede observar en la gráfica adjuntada los motivos de flexibilidad,
eficiencia y productividad abarcan un 80% del total, las empresas usan la
externalizaciónparapodercentrarseensuactividadprincipal,dejandoauntercero
especializadoenotrasmateriasqueseencarguedeotrosasuntos,más
____________________________
24.-ADECCOOUTSOURCING:"VIEncuestaAdeccoOutsourcingsobreExternalización",Adecco,2015
25
administrativos, más técnicos, evitándose los problemas estructurales y de
anquilosamiento.Sepasadetenerquedotar,formarygestionaraldetalleunalabor
aserunclientedeunproveedoralquese lepuedeexigirqueestealdía,provea
soluciones y flexibilidad, por eso lo importante en estas decisionesno solo es el
ahorrodecostedelquemuchasvecessehabla,yenvezdebuscarunproveedorque
resultebaratoconvienedarconunoqueaportegarantíasylarelaciónseamásde
socioquedesimplecliente.
Ladoctrinasevahaciendoecodeestasrealidades,comopodemosobservarenel
repasohistóricoquellevaacaboalgúnautor,manteniendoquedesdeelfinaldela
segunda guerra mundial hasta 1973 el sistema de la gran empresa y de la
producción en masa se generaliza y se expande. En Europa occidental, Estados
UnidosyJapónelnúmeroytamañodelasgrandesempresasaumenta,aligualque
suparticipaciónenelproductoyenelempleototalmientrasqueseobservauna
tendenciadescendenteenlaspequeñasymedianasempresas.25
Pero,apartirde1973,elprocesoseinviertecomoconsecuenciadelimpactodela
crisisenergética,lacaídadelaproductividadyelalzadesalarios,aloqueluegose
añadirían los efectos más profundos y permanentes de la globalización y de la
innovacióntecnológica,apartedelainfluenciadeotrosmodelosmáseficientes.
Enexpresivasíntesissehadichoqueelgrantamaño, lejosdeserunaventaja,se
convirtió en símbolo de inflexibilidad y las 100 principales compañías que
representabanel1974el35,8porciendelPIBdeEE.UU.,en1998habíanbajadoal
18por100,deformaqueenel2000sehabíarotoenpedazoslaideabásicadela
granempresa:unainstituciónformadapormúltiplesdivisionesyjerarquizada,que
ofrecíaasusempleadosunpuestovitalicio.
Lacrisisdelagranempresatambiénsehavinculadoconlarigidez:unarigidezque
seproyectaenvariosplanos:1)rigidezenlacapacidaddeadaptaciónaunmercado
quesehahechomuchomásvariablequeenlaépocadelaproducciónenmasayque
____________________________
25.-DESDENTADODAROCA,E:Lapersonificacióndel empresario laboral. Problemas sustantivos y
procesales. LexNova,Valladolid2006yVALDALISO, J. L.,&LOPEZ,S. S:HistoriaEconómicade la
empresa.Barcelona,2002.
26
imponeunsistemadeproducciónflexible.2)rigidezorganizativa,queafectaa la
capacidad para la adopción rápida de las decisiones y la circulación de la
informaciónenelmarcodeunasestructurasburocratizadas:3)rigidezpatrimonial,
por la necesidad de movilizar medios de producción muy costosos y por tanto
difícilesdeadaptaraloscambiosdelademanda;y4)rigidezlaboralysalarial,en
especialenloqueserefierealajustedeplantillasyalaadaptacióndelossalariosa
lascualificaciones.26
La solución a la crisis de la gran empresa es doble: la reducción del tamaño
empresarial (la producción escueta, el adelgazamiento o “down sizing”) y la
empresa red. Nace la “empresa minimalista” o la “empresa hueca” que se ha
vinculado a la finalidad básica de ahorrar en la mano de obra, mediante una
combinación de automatización, control informatizado de los trabajadores y
subcontratación.Entodocaso,eslacoordinaciónlaquecrealaposibilidaddeun
tamaño reducido. Por otra parte, las nuevas tecnologías de la información y la
comunicaciónhanpermitidoesesaltoauncostemuyreducido.Losejemplosde
Benetton, Nike o IKEA, son ilustrativos de una empresa que crece
extraordinariamenteatravésdeunared.27
Perofrentealatendenciadelasgeneralizacionesenalgunoscasosexcesivas,hay
queprecisaralgunospuntos.Enprimerlugar,esconvenienteaclararquenosetrata
deladesaparicióndelagranempresa,sinodelacrisisdesumodelodeorganización
tradicionalbasadoenintegraciónverticalyenlagestiónfuncionaljerárquica.
____________________________
26.- RECIO, A.: “Empresa red y relaciones laborales”, en AA.VV. Capitalismo, desigualdades y
degradaciónambiental.VIIjornadasdeeconomíacritica,Icaria,Barcelona2001.LOPEZANIORTE,Mª.
C.: La descentralización productiva y su incidencia en la relación individual de trabajo. Laborum,
Murcia,2003;yDEVALTENA.A.L.:Descentralizaciónproductivayresponsabilidadesempresariales
eneloutsourcing.Aranzadi,2004.
27.-REICH,R.B.:Eltrabajodelasnaciones,Vergara,Madrid1993;RIFKIN,J.:laeradelacceso,Paidos,
Barcelona 2000; CASTELLS,M.:La era de la información. Economía, cultura y sociedad. Siglo XXI
editores, 2004. y PEREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: “Filiación, grupos de empresa” en
Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, X Congreso Nacional de
DerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial,MinisteriodeTrabajoyAsuntosSociales,Madrid,2000.
27
En segundo lugar, la crisis no afecta solo a la gran empresa, sino también a las
empresas de tamaño medio, que experimentan igualmente la necesidad de
coordinaciónylasexigenciasdedescentralización,comomuestranlosdatossobre
laestructuraempresarialespañola.Entercerlugar,reducciónyrednosonopciones
incompatibles,sinoengranmedidacomplementarias,pueslareduccióndeltamaño
empresarialatravésdeladescentralizaciónseconectaconlaconstituciónderedes
en sentido vertical y horizontal. Lo que se está produciendo es más bien, una
concentración descentralizada a través de un doblemovimiento que consiste en
reducir el tamaño para compensar simultáneamente esa reducción con lazos
externosdecoordinaciónvariablesensentidoverticalyhorizontal.
Algúnautorresalta lanecesidadde lasempresasaadaptarsudinámicaalnuevo
contextoeconómico,másinestableycompetitivo,quevieneimpulsado,concadavez
mayor frecuencia, a las empresas a adoptar estrategias de segmentación de los
procesosdeproducción,dirigidasaobtenerventajascompetitivasporlavíadela
concentración de su labor en aquellos cometidos o funciones que constituyen el
núcleodesuactividadylaconsecuenteexternalizacióndetodaslasdemásmediante
elrecursoaempresassubcontratistasotrabajadoresautónomos.28
2.-CONTEXTOPRESENTEYFUTURODELAUNIÓNEUROPEA
Durante2017se cumplen60añosde la firmade losTratadosdeRoma, elde la
ComunidadEconómicaEuropea(CEE)yeldeEURATOM,quesefirmaronel25de
marzode1957.Elprimerodeellossupusounantesyundespuésenelcaminoala
integracióneuropea,yaqueseintrodujolacooperacióneconómicaentrelospaíses
miembrosconlaCEE.Porsuladoen2015,secumplieron30añosdesdelafirmadel
TratadodeAdhesióndeEspañaalasentoncesComunidadesEuropeas.
____________________________
28.-SANGUINETIRAYMON,W.:“Ladeconstruccióndelderechodeltrabajodebasenacionalen
laeradelaglobalización:¿Undevenirinevitable?”RLnúm.23,2004.
28
Estos años se cuentan entre los demayor bienestar, progreso ymodernidad de
España.Nosolodesdeunpuntodevistadelcomercio,dondeserpartedelaUnión
Europeaescríticoyaqueeslaprimerapotenciacomercialdelmundoconel16.5%
de las importaciones y exportaciones mundiales (El libre comercio entre sus
Estadosmiembrosesunodelosprincipiosenlosquesebasa).29Sinotambiéndesde
unpuntodevistajurídico,loqueesmásrelevanteparaelpresenteestudio.Másde
la mitad de las normas jurídicas que se implantan en nuestro país vienen de
Bruselas, donde se desarrolla además una buena parte de la actividad de los
miembrosdecualquiergobiernodelosveintiocho,talycomoresaltaalgúnautor.30
Desde la incorporación de España a la Unión Europea, hemos estado en la
vanguardiadelasreformasduranteestostreintaaños,demostrandoqueEspañaes
unsociolealconelproyectopolíticoeuropeo.Asísemantiene,porpartedealguna
autora,que laUEhahechoalgomejoranuestroDerecho,anuestrosabogadosy
jueces,anuestrasAdministraciones.Leshaempujadoacompetir,acompararse,a
sentirautoestimayaunclaroabandonodetópicos.31
LaaperturadelosjuecesyTribunalesespañolesalajusticiaeuropeaseconstata
con las390cuestionesprejudicialesplanteadasentre1986y2015,de las cuales
corresponden1alTribunalConstitucional,61alTribunalSupremoy328alrestode
órganos jurisdiccionales y similares. Además de la abundante cantidad de
cuestionesprejudicialesespañolas,lorealmentepositivoeslacalidaddelasmismas.
Enocasioneshanplanteadograndescuestionesque,juntoalvalorinterpretativode
lajurisprudenciadelTJUE,hantenidoinmediatarepercusiónencientosdelitigios
enotrosEstadosmiembros.
____________________________
29.-LaUniónEuropeaensupáginaweb.Febrero2017.https://europa.eu/european-
union/topics/trade_es
30.-FERNÁNDEZROZAS,J.C.:“Especial1986-201630añosdeEspañaenlaUniónEuropea..yeneso
llegóelBrexit”LaLey,septiembre2016.
31.-MANGASMARTÍN,A.: “ElDerechoespañol¿sinUniónEuropea?”en30añosdeEspañaen la
UniónEuropea,LaLey,2016
29
Sin el Derecho de la UE, el escenario jurídico español hubiera tenido muchas
debilidades y carencias que sufriría la ciudadanía. Los innumerables
procedimientosdeinfracciónabiertoscontraEspañaporlaComisiónenesasyotras
muchasmateriasolasinfraccionesconstatadasporelTJUEdelatanque,graciasal
Derecho de la UE, los políticos y las Administraciones públicas carecen de
impunidady,portanto,quenuestroordenamientojurídiconohabríasidodemás
calidadsiestuviéramosfueradelaUE,nilosparticulareshubierantenidolagarantía
delaproteccióndelTJUEencasosbiennotorios,quetienenvalordeprecedentes.
Endefinitiva,Españahasido,durantebuenapartedeestos treintaaños,unpaís
comprometido con la idea europea y una sociedad claramente partidaria del
procesodeintegración.Desdeelpuntodevistajurídico,laincidenciadelDerecho
europeo es algo asumido e impregna de forma natural tanto la práctica jurídica
comolaenseñanzadelDerecho.Enmuchosámbitoshasupuestounamejoradela
calidad de las normas, aunque ha introducido indudablemente elementos de
complejidadydificultadesdeadaptación.32
Portodoello,resultainteresanteanalizareldesafíoalqueactualmenteseenfrenta
laUniónEuropea, cualmáximaexpresiónsehaencarnadoenelBrexit,observar
cómopuedenafectarlosdistintosposiblesescenariosdelaretiradaelReinoUnido
alaregulacióndelasucesióndeempresaendichoEstadoylaspropuestasparael
futurodelaUnión.
____________________________
32.-SÁNCHEZLORENZO,S.:“EspañayEuropa,treintaañosparaunanuevamentalidadjurídica”en
30añosdeEspañaenlaUniónEuropea,LaLey,2016
30
2.1.-Desafíocomunitario,Brexitysucesiónempresarial
Enlosúltimostiempossehanvenidoescuchandovocescríticassobreelconcepto
de la Unión Europea, su burocracia, así como distintas políticas controvertidas,
comolaeconómicaoladeinmigración.ElpuntodeinflexiónlohamarcadoelReino
Unido quien, por ahora, sigue siendomiembro de la Unión Europea a pesar del
referéndumdel26dejuniode2016,sobrelapermanenciadelReinoUnidoenla
Unión Europea, en la que salió vencedora la posición del “Brexit”, que viene de
“Britain–exit”.Dichasalidasedebematerializaratravésdelartículo50delTratado
de laUniónEuropea33 el cual prevé unmecanismopara la retirada voluntaria y
unilateraldeunpaís,delaUniónEuropea.
No obstante, antes de poder proceder de acuerdo con el artículo 50 de dicho
Tratado,lainiciativadelBrexittienequecumplirlosprocedimientosinternosdel
Reino Unido necesarios para poder acatar la decisión popular. A pesar del
referéndumporelqueel52%delosbritánicosvotaronafavordesalirdelaUEy
que desencadenó la dimisión del primerministro británico, este paso, desde un
puntodevistaprocedimentalnofuemásqueunaconsultaalpuebloapesardeestar
secundado por el actual gobierno británico. De hecho, el Tribunal Superior de
Londresrevisólademandapresentadapordelcolectivolideradoporlaempresaria
Miller34,dictaminandoqueelgobiernonopuedeporsímismoactivarelartículo50
delTratadodeLisboa,teniendoquepasarpreviamenteporlasdeliberacionesyla
decisióndelparlamentobritánico,loquellevóalaprensasensacionalistaacalificar
alostresmagistradosdedichoTribunalcomo“enemigosdelpueblo”35.
____________________________
33-TratadodelaUniónEuropeaydelTratadodeFuncionamientodelaUE2012/C326/01.
34.-MILLER,G:Theguardian,3denoviembre2016:https://www.theguardian.com/politics/2016/nov/03/high-court-brexit-ruling-what-does-it-all-mean
35.-DAILYMAIL,3denoviembre2016:http://www.dailymail.co.uk/news/article-3903436/Enemies-people-Fury-touch-judges-defied-17-4m-Brexit-voters-trigger-constitutional-crisis.htmlyTheindependent,4denoviembrede2016:http://www.independent.co.uk/voices/brexit-daily-mail-pro-brexit-newspapers-tabloids-enemies-of-the-people-high-court-ruling-lost-touch-a7397251.html
31
El24deenerode2017,los11juecesdelSupremopusieronfinaladisputalegal
alegandoqueelGobiernoestáobligadosometerelBrexitaunvotoenWestminster.
ElpresidentedelTribunal,DavidNeuberger,recalcóque,aunqueelGobiernotiene
lafacultaddeejercerla"prerrogativareal"paracambiartratadosinternacionales,
enestecasolasalidadelaUEafectaa"losderechosdelosbritánicos",yporesa
razónestáobligadoacontarconlaaprobaciónparlamentaria.36
UnEstadomiembrode laUEquedeseeretirarsede laUnión,deberánotificarsu
intenciónalConsejoEuropeo,queproporcionarálasdirectricesparalacelebración
delacuerdoqueestablezcalasdisposicionesnecesariasparalasalidadelaUnión.El
Consejo celebrara dicho acuerdo, por mayoría cualificada, en nombre de la UE,
previaaprobacióndelParlamentoEuropeo.
LosTratadosdejandeaplicarsealEstadomiembroquerealizalasolicitud,desdela
entradaenvigordelacuerdoo,amástardar,dosaños,despuésdelanotificaciónde
lasalida.ElConsejopuededecidirprorrogardichoperíodo.
Deestaformael29demarzoelReinoUnidoiniciólostrámitesparasalirdelaUnión
Europea.ElrepresentantepermanentedeReinoUnidoantelaUE,SirTimBarrow
entregóenmanoalpresidentedelConsejoEuropeo,DonaldTusk,lacartafirmada
porlaprimeraministrabritánica,TheresaMaycondichasolicitud.
La pregunta por tanto que puede plantearse es, si en caso de materializarse
finalmentelaretiradadelReunidoUnidodelaUE,quéimplicacioneshabríadecara
alalegislaciónlocal,conocidacomoTUPE37,quecubrelosaspectosdelaDirectiva
2001/23. En el siguiente cuadro se resumen38 las distintas potenciales opciones
para elReinoUnido en casode seguir queriendo llegar a acuerdos con laUnión
Europaylavaloracióndelimpacto:
____________________________
36.-FRESNEDA,C.EnElmundo:http://www.elmundo.es/internacional/2017/01/24/5887218446163fc5288b4626.html
37.-TUPE-TransferofUndertakings(ProtectionofEmployment)”Transferenciadeempresas–proteccióndeempleo.
38.-Tablabasadaenelestudiotitulado“BREXITWhatitmeansforyourbusiness”publicadoporeldespachodeabogadosBaker&McKenzieLLPde2016.
32
PotencialesescenariosparaelReinoUnidounavezse
materialiceelBrexit
Brevedescripcióndelpotencialimpacto Valoracióndel
impacto1.-MODELONORUEGOElReinoUnidoabandonalaUEperosequedaenlaEuopeanEconomicArea(EEA)yelEuropeanFreeTradeAssociation(EFTA)
SielReinoUnidosemantuviesedentrodelEspacioEconómicoEuropeoydelaAsociaciónEuropeadeLibreComerciosignificaríaquedeacuerdoalart102delEEATreatyoacuerdodelEspacioEconómicoEuropeolaDirectivatodavíaseríadeaplicaciónnosiendoviableladerogacióndelalegislaciónconocidacomoTUPE-TransferofUndertakings(ProtectionofEmployment)
Bajo
2.-MODELOTURCOSeríaunacuerdodeaduanas,porelquepodríaexportaralaUEestableciéndoseunarancelexternocomúnentornoalaUEyelReinoUnido.
TécnicamenteelReinoUnidopodríamodificarlalegislaciónlaboralcomoquisieranoobstantehabríarestriccionespolíticasypragmáticasantelasposiblesmodificaciones
Medio
3.-MODELOSUIZOAcuerdosbilateralesentrelaUEyelReinoUnidoEstoimplicaríanegociaracuerdosindividualessectorporsectorconlaUEylosacuerdosdelibrecomercioconlospaísesdelaAELC.Suizatienealrededorde130acuerdosbilateralesporseparadoconlaUE.
LaderogacióndelaLeydelasComunidadesEuropeasde1972("ECA")tendríaelefectoderevocarautomáticamenteesasregulacionesenvirtuddelamisma(incluyendoTUPE),almenosquesemantuviesendeformaefectivaycontinuasenenvigor.Sinembargo,laUE,porunposibletemoraqueelestándarlaboralbajaseenelReinoUnidoypuedaimpactaraotrosEstadosdelaUE,esprobablequerequieranlare-adopcióndeciertasnormascomocondicióndecualquieracuerdobilateral.SilaUEincluyeespecíficamenteelrestablecimientodelaTUPEcomocondición,seráobjetodenegociacionesentrelaspartes.Sinembargo,elReinoUnidopuedeencontrarseenunaposicióndenegociaciónmásfuertequeSuiza(quienhaadoptadoesterégimenensumayoría)y,comotal,sepodríaesperarunciertocambio,porejemplo,queelGobiernoconsideraselaeliminacióndeciertasdisposicionesconsideradasexcesivamenterestrictivas,talescomolosqueestablecencambiosenlostérminosycondiciones.
Medio
4.-MODELOTRATADODELIBRECOMERCIOConsistiríaenunacuerdocomercialregionalobilateralparaampliarelmercadodebienesyserviciosentrelospaísesparticipantesdelosdiferentescontinentesobásicamenteentodoelmundo.Estoconsisteenlaeliminaciónorebajasustancialdelosarancelesparalosbienesentrelaspartes,yacuerdosenmateriadeservicios.EsteacuerdoserigeporlasreglasdelaOMCopormutuoacuerdoentrelospaíses
Estemodeloimplicaincertidumbreynoestáclarocómosedistinguiríaestemodelodelosotrosmodelosrecogidosenelpresentecuadro.AsumiendoqueelReinoUnidonegociaríaacuerdosindependientesdelibrecomercioconpaísesmiembrosdelaUEoconelconjuntodelaUElaposiciónseríamuyparecidaalmodelo3,elsuizo,esdecirquepodríamodificarlalegislaciónlaboralnoobstanteestapuedeserpartedelasnegociacionesyaquelalegislaciónlaboraldelReinoUnidopodríaimpactarelmercadodetrabajodelosEstadosmiembrosdelaUE
Medio
33
5.-MODELOWTOWorldTradeOrganizationOrganizaciónMundialdelComercioLaOMCadministraunos160acuerdos.ElsistemaorganizadoenlaOMCimponeatodossusmiembroslaadhesiónalatotalidaddesusAcuerdos,ylospaísesnopuedenoptarporaceptarsolamentealgunos.
LaderogacióndelaECAtendríaelefectodeladerogacióndeformaautomáticadeTUPE,amenosquesecontinuasedeformaefectiva.Noobstante,lapotenciallegislaciónquesustituyesealaTUPEsecreequenoseríamuydiferente,yaque,apesardesuimpopularidad,lasempresasbritánicasestánfamiliarizadosconlalegislaciónymuchoscontratoscomercialessebasanenella.ElGobiernopuede,sinembargo,considerarelderogaralgunasdisposicionesexcesivamenterestrictivas,porejemplo,losrelacionadosconelcambiodelostérminosycondiciones
Medio
Hay autores británicos cuyas posiciones secundan esta visión, mantienen que,
aunque lanormativaTUPE tienemalaprensa, elprincipiodeque los empleados
deben ser incluidosen la transmisión, cuandounnegocio cambiademanosoes
contratado,amenudoesútilparalasempresas,dehecho,seincorporaysetiene
presente en los acuerdos comerciales de outsourcing o externalización. Por esta
razón, aunque algunas empresas quisieran deshacerse de la normativa TUPE,
opinanquenoocurrirá,siendomásprobablequeelgobiernobritánicohagaalgunos
pequeñoscambios,comopermitirlaarmonizacióndelostérminosdespuésdeuna
sucesión39.
Nos encontramos ante una situación donde la incertidumbre es el aspecto que
marca cualquier potencial solución, ya que las mismas negociaciones se verán
afectadasporelhistóricodelarelaciónentreelReinoUnidoylaUniónEuropeay
porlosantecedentesqueestásituaciónpuedacrear.
Porun lado,esta laUE lacualyahamanifestadoa travésdesupresidente Jean-
ClaudeJuncker40quelasalidadelReinoUnido“novaaserundivorcioamistoso”.
____________________________
39.-DAVIES, J.YBURD.M.: “WhatdoesBrexitmean forUKemployment law?” InternationalLaw
Office,febrero2017.
40.- JUNCKER, JC: Ecobolsa, 25 de junio de 2016: http://www.ecobolsa.com/noticia/economia--
juncker-advierte-que-el-divorcio-con-reino-unido-no-es-amistoso.html y JUNCKER, JC: Elmundo,
junio 2016: http://videos.elmundo.es/v/0_36o3d968-juncker-advierte-que-el-brexit-no-va-a-ser-
un-divorcio-amistoso?count=0
34
EslaprimeravezqueunEstadomiembroplantealasalidadelaUniónyaunquea
ambaspartesenprincipiolesconvendríallevarestasituaciónabuentérmino,no
hayqueolvidarque,sielrestodelosEstadosmiembrosounabuenapartedeellos
hicieselomismo,laUniónEuropeaensícorreríapeligrodedejardeexistir,porlo
menostalycomolaconocemoshoyendía.
Por otra parte, se encuentra el efecto “contagio” que ya tiene representantes en
distintosEstadosmiembros.LalíderdelFrenteNacional,MarineLePen41,fuelamás
rápida tras el referéndum del Brexit, pidiendo de nuevo un referéndum para
Francia: "¡Victoriade la libertad!Comopidodesdehaceaños,hace faltaahorael
mismoreferéndumenFranciayenelrestodepaísesdelaUE",señalóensucuenta
de Twitter. El líder de la derecha holandesa, Geert Wilders41, se pronunció en
términos casi idénticos, solicitandoun referéndumparaHolanda. "Hurrapor los
británicos.Ahoranostocaanosotros,esmomentoparaelreferéndumholandés",
mientrasfelicitabaalrostromáspopulardelUkip,NigelFarage.
MatteoSalvini42,eurodiputadoitaliano,secretariogeneraldelaLegaNordyúnico
aspirantealíderdelpartido,sepronuncióenlamismalínea:"Bravoporelcorajede
losciudadanoslibres.Corazón,cabezayorgulloseimponenalasamenazas.Gracias
ReinoUnido,ahoranostocaanosotros".
La formación populista de derechas Alternativa para Alemania (AfD) culpó a la
cancillerAngelaMerkelyasupolíticadepuertasabiertasalosrefugiadosdeltriunfo
delBrexit,altiempoquealgunosdesusdirigentesyahanabogadoabiertamentepor
lacelebracióndeunreferéndumdelasmismascaracterísticasenAlemania,pesea
que la ley fundamentalalemananocontemplaese tipodeconsultapopular. "Los
británicoshantenidolaoportunidaddepronunciarse,nosotrosno.Estiempode
____________________________
41.-LEPEN,M.yWILDERS,G.:Elmundo24dejuniode2016:
http://www.elmundo.es/internacional/2016/06/24/576cccacca4741f7408b4600.html
42.-SALVINI,M.:Elconfidencial,24dejuniode2016:
http://www.elconfidencial.com/mundo/2016-06-24/brexit-referendum-reino-unido-le-pen-cameron-juncker-farage_1222283/
35
cambiar. Queremos referendum", publicaba desde su portal de Facebook, Joerg
Meuthen43,unodeloslíderesdeAfD.
A favor de un referéndum también se han manifestado, el nacionalista Partido
PopularDanés(DF)ylacoalicióndeextremadeizquierdaListadeUnidad.Ellíder
delDF,KristianThulesenDah44,erapartidariodequeelReinoUnidopermaneciese
en la UE, pero considera probable que los británicos alcancen en el futuro un
acuerdoconBruselasquesuponga"untérminomedioentrelapertenenciacompleta
yeltratadodecooperaciónqueactualmentetieneNoruega."
Suecia,Austria,Finlandia,asícomopaísesdelestecomoPolonia,RepúblicaCheca,
HungríayEslovaquiaigualmentecuentanconvocesquetambiénpidenrevisarlos
acuerdosconEuropabasadoenelaugedelnacionalismodurantelosúltimosaños.
Unodelosejesprincipalesdelchoqueentreestospaísesylaideologíadominante
enBruselashasidolapolíticamigratoria.Enconcreto,lasmedidasparalaacogida
derefugiadosdeOrienteMedio45.
____________________________
43.-MEUTHEN,J.:Elmundo24dejuniode2016:
http://www.elmundo.es/internacional/2016/06/24/576cccacca4741f7408b4600.html
44.-THULESENDAHL,K.:Elmundo24dejuniode2016:http://www.elmundo.es/internacional/2016/06/24/576d0e76e5fdea4f4b8b4626.html
45.-SAVAGE,M.:“EUreferendum:CouldBrexitleadtoSweden'Swexit'?”BBCnews,Londres,juniode
2016: http://www.bbc.com/news/uk-politics-eu-referendum-36548114;OWEN, J.: “END OF THE
EU?GermanywarnsFIVEmorecountriescouldleaveEuropeafterBrexit”,Express,Londres26de
junio de 2016: http://www.express.co.uk/news/world/683224/END-OF-THE-EU-Germany-
France-Austria-Hungary-Finland-Netherlands-Europe-Brexit;LLINARES, J.:“ElBrexitmeteaPolonia
en el quinteto de países con más poder en Bruselas”, El economista, 11 de julio de 2016:
http://www.eleconomista.es/economia/noticias/7696052/07/16/El-Brexit-mete-a-Polonia-en-el-
quinteto-de-paises-con-mas-poder-en-Bruselas.html; SQUIERS, N.:The telegraph, 25 de junio de
2016: http://www.telegraph.co.uk/news/2016/06/25/european-leaders-fear-brexit-vote-could-
herald-eu-collapse-unles/;PeriódicoABC:“¿QuépaíspodríaserelpróximoBrexit?”ABC,24dejuniode
2016:http://www.abc.es/internacional/abci-pais-podria-proximo-brexit-
201606241210_noticia.html
36
Porotrolado,estáelmismoReinoUnidodondeseentiendequelavictoriadelBrexit
frenteal“Bremain”(BritaintoremaininEU)sebasóprincipalmenteentemasdela
inmigracióny la libertaddemovimientodetrabajadoresypersonasdentrode la
UniónEuropeaqueimpactatantoaltrabajocomoarefugiadosjuntoconlostemas
de seguridad y posibles amenazas terroristas46. Lo quehace quedisminuyan las
opciones de posibles acuerdos como el de Noruega, donde la libertad de
movimientos de bienes, servicios y capital, va de la mano de la libertada de
movimientosdepersonasentreNoruegaylaUE.
OtroEstadomiembroigualmentecitadoennumerosasocasionesesGrecia,queno
sepuede calificar comoefecto contagiodelBrexit yaque fueron lospionerosen
plantearlaposibilidaddedeshacerelcaminocomunitarioandadohastalafecha,de
hecholadenominacióndeltérminoBrexitsebasóenelGrexitqueveníaaidentificar
lasalidadeGreciadelaeurozonaparavolveraladracma,provienedelapalabra
compuestainglesaGreece(Grecia)yexit(salida)yfueutilizadoporprimeravezel
6defebrerode2012porWillemBuiter47yH.Ebrahim48analistasdelCitigroup.49
____________________________
46.-VENTURA,B.:“DiezideasparaentenderporquéhaganadoelBrexityquépasaráahora”
Eleconomista,24dejuniode2016:
http://www.eleconomista.es/economia/noticias/7660144/06/16/Diez-ideas-para-entender-por-
que-ha-ganado-el-brexit-y-que-pasara-ahora-.html;OLIVER,T.:“PreparationsforaBrexitV:viewsfromBelgium,Hungary,Latvia,Slovakia,andSweden”,LondonSchoolofEconomics,14dejuniode
2016;CASTEDO,A.“CómoelBrexitpuedeafectaramillonesdeeuropeosquevivenytrabajanenReino
Unido”,BBCMundo,24dejuniode2016:http://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-
36533570
47.-BUITER,W.:“Greekimpasseraisefearsof'Grexit'.”TheGuardian,7defebrerode2012.
48.-EBRAHIM,R.:“Grexit–WhatdoesGrexitmean?”.Gogreece.about.com.10deabrilde2012.
49.-BUITER,W.,EBRAHIM,R.:.“RisingRisksofGreekEuroAreaExit”.Citigroup.6defebrerode2012
37
EnelsiguientecuadropodemosverunresumendelassituacionesdelosEstados
miembros50:
- Rojo:EstadomiembroquecuentaconunplanparasalirdelaUE.
- Amarillo:EstadosmiembrosdondeyahaymovimientosparapedirunreferéndumsobrelapermanenciaenlaUEydondehaypartidospolíticos,conmayoromenorpeso,peroconentidadsólidaqueestánpidiendoelreferéndumodirectamentesalirdelaUE.
- Azul:EstadosmiembrosdondeporahoranohayunmovimientofuertesobrelasalidadelaUEovocesrelevantessolicitandounreferéndum.
- Crema:paísescandidatosaentrarenlaUE.
- Gris:paísesnomiembrosdelaUE.
____________________________
50.-Dulanto,R.2017
38
2.2.-FuturodelaUnión
El resultado del referéndum británico ha supuesto un impacto tremendo en la
opiniónpúblicayenlaciudadaníaeuropea,enunmomentoenelquelapercepción
sobre el estancamiento europeo es negativa, lo cual está obligando a los líderes
políticos europeos a repensar el futuro de Europa, con objeto de salir de este
estancamiento.
Noobstantetodoloanterior,haytendenciasdondevenlaincertidumbreprovocada
porelBrexit,deformapositivaparaelfuturodelaUnión,ycomounaoportunidad
deprofundizacióndelmarcoconstitucionaldelaunióneuropea.ElReinoUnidoha
obstaculizadodichaprofundizacióndelaUE,duranteaños,tantoensudesarrollo
legislativo como especialmente en los sucesivos cambios constitucionales (Acta
Única,Maastricht,Ámsterdam,Niza,ConvenciónEuropeayTratadodeLisboa)yha
condicionadodeformanegativalaagendapolíticainnovadoradelaComisiónenla
actuallegislatura.51
SibienparaalgunoslasalidadelReinoUnidoesdebidaalafaltadeaceptaciónyde
confianza en el proyecto europeo, para otros significa precisamente una
oportunidad, ya que entienden que hasta ahora gran parte de las iniciativas de
futuro habían estado recortadas por la posición británica. De esta forma, están
comenzandoaaparecernuevasiniciativas,tantodelaComisión,comodelConsejo
ydelParlamento.Concretamente,eldiscursode Junckerde14deseptiembrede
2016,sobreelestadodelaUnión,planteabaunconjuntodenuevasposibilidades.
LaCumbredeBratislavacelebradaunosdíasdespués,enlaqueporprimeravezno
participa el Reino Unido, reflejó un análisis innovador, aunque no llevase a
propuestasoperativas.
____________________________
51.-ALDECOA,F.:“Elreferéndumbritánico:unaposibleoportunidadparaelproyectoeuropeo”,
RevistaAranzadiUniónEuropeanúm.11,noviembre2016
39
EnelsenodelParlamentoEuropeo,especialmenteenlaComisiónConstitucional,ha
vuelto a surgir el debate sobre el futuro de Europa. Merece la pena destacar
especialmenteelproyectodelinformedeVerhofstadt52enelqueseplanteaquela
urgencia de llevar a cabo la reforma de la Unión ha aumentado de forma
espectacular por la decisión del Reino Unido a través de un referéndum de
abandonarlaUniónEuropea.Endichoinformeseplantealanecesidaddeconvocar
unaConvencióneuropeaparael2017,añoenelquesecelebrael60ºaniversariode
lafirmadelTratadodeRoma,conelobjetodeiniciarlareformaconstitucional.Se
está debatiendo en la Comisión Constitucional y se espera que su aprobación
definitiva,despuésdelasenmiendas,tengalugarelpróximomesdediciembre.
El informe hace hincapié en que es necesaria una amplia reflexión democrática
sobrelareformadelostratados,yquepuedeydebelograrseúnicamentemediante
una Convención europea que garantice la participación de todos los Estados
miembrosgraciasasucomposición,formadaporrepresentantesdelosparlamentos
nacionales, losgobiernos, laComisiónyelParlamentoEuropeo,yqueconstituye
igualmentelaplataformaadecuadaparaestetipodereflexión,conelcompromiso
delosciudadanoseuropeos.
Conello,sehaabiertoeldebatedecómoaprovecharlaoportunidaddelabandono
delReinoUnidoparaplantearlanecesidaddecambiosconstitucionalesatravésde
unanuevaConvención.Lospartidospolíticoseuropeos,losEstadosylosciudadanos
seestánprogresivamentepronunciandosobrelanecesidaddelamisma.Elposible
abandonodelReinoUnidohasacadoalaluzundebatequeestabadebajodelamesa
yqueúnicamente endeterminados ambientes académicoso en losmovimientos
europeístas o de grupos federalistas estaba teniendo algún eco. El Brexit está
haciendoqueeltematomeotradimensión,cadavezmásrelevanteenlaopinión
públicaeuropea.____________________________
52.-VERHOFSTADT.G.:“Sobreposiblesmodificacionesyajustesdelaactualconfiguración
institucionalenlaUniónEuropea”ParlamentoEuropeo,diciembre2016
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A8-2016-
0390+0+DOC+XML+V0//ES
40
Endefinitiva,elBrexithaabiertootravezladiscusiónsobreelfuturodeEuropa,
que según algún autor estaba mal cerrada (Aldecoa). La misma viene desde la
«DeclaracióndeLaekensobreelfuturodeEuropa»,adoptadaenelConsejoEuropeo
dediciembrede2001,origendelaConvenciónEuropeade2002-2003,queelaboró
elTratadoporelqueseestableceunaConstituciónparaEuropa,que,aunqueno
entróenvigorseríasustancialmenterescatadoatravésdelTratadodeLisboa.
PorsupartelaComisiónEuropeahapresentadoelLibroBlancosobreelfuturode
Europa.53 Dicho Libro Blanco analiza de qué forma evolucionará Europa en el
próximodecenio,desdelarepercusióndelasnuevastecnologíasenlasociedadyel
empleo, a las dudas que suscita la globalización, los problemas en materia de
seguridadyelascensodelospopulismos.Plantealadisyuntivaalaqueseenfrenta
la UE, a ser barrida por estas tendencias o asumirlas y aprovechar las nuevas
oportunidades que traen consigo. El peso demográfico y económico de Europa
disminuyemientras en otras partes delmundo crecen. En 2060, ninguno de los
actualesEstadosmiembrosdelaUErepresentaránisiquierael1%delapoblación
mundial,unarazóndepesoqueapremiaamantenerseunidosparaconseguirmás
resultados.Europaesunafuerzapositivaanivelmundial;suprosperidadseguirá
dependiendodesuaperturaylafortalezadelosvínculosconsussocios.
____________________________
53.-JUNCKER,J.C.:PresentacióndellibroblancoanteelParlamentoEuropeo,1demarzode2017:
"Hace60años,lospadresfundadoresdeEuropaoptaronporunirelcontinenteconlafuerzadela
leyynomediantelafuerzadelasarmas.Podemosestarorgullososdeloquehemoslogradodesde
entonces.Nuestrodíamássombríoen2017seguirásiendomuchomásalegrequecualquieradelos
vividospornuestrosantepasadosenelcampodebatalla.Ahoraquecelebramosel60.ºaniversario
delosTratadosdeRoma,eselmomentodequeunaEuropaunidade27Estadosperfileunavisión
paraelfuturo.Eselmomentodelliderazgo,launidadyunadeterminacióncomún.ElLibroBlanco
delaComisiónpresentaunaseriedesendasdiferentesporlasquepuedeoptarestaUEde27.Esel
iniciodelproceso,noelfinal,yesperoqueapartirdeahoratengalugarundebatefrancoyamplio.
Laformadependerádelafunción.ElfuturodeEuropaestáennuestraspropiasmanos".
41
Deestaformaellibroblanco54proponecincopropuestasparaelfuturodeEuropa:
-Escenario1:Seguirigual:LaUEdelos27secentraenelcumplimientode
suprogramadereformasdeacuerdoconelespíritudelasorientacionesde
laComisiónde2014“UnnuevocomienzoparaEuropa”ydelaDeclaración
deBratislava,aprobadaporlos27Estadosmiembrosen2016.
-Escenario2:Soloelmercadoúnico:LaUEdelos27secentragradualmente
enelmercadoúnicoalnoalcanzaracuerdos losEstadosmiembrosenun
númerocrecientedeámbitos.
-Escenario3:LosEstadosmiembrosquedeseenhacermás,hacenmás:La
UEde los27sigue funcionandocomoen laactualidad,peropermitea los
Estados miembros que lo deseen una mayor colaboración en ámbitos
específicos,comoladefensa,laseguridadinteriorolosasuntossociales.
-Escenario4:Hacermenos,perode formamáseficiente:LaUEde los27
centra su atención en aumentar y acelerar los logros en los ámbitos de
actuaciónprioritariosquehaelegido,mientrasqueintervienemenosenlos
quesepercibequenoaportavalorañadido.Centrasuatenciónysusrecursos
limitadosenunnúmeroreducidodeámbitospolíticos.
- Escenario 5: Hacer mucho más conjuntamente: Los Estados miembros
deciden compartir más competencias, recursos y tomas de decisiones en
todos los ámbitos. Las decisiones se adoptan con mayor rapidez a nivel
europeoyseaplicanconceleridad.
DeestaformaelLibroBlancoeslacontribucióndelaComisiónEuropeaalaCumbre
deRoma.Enella,laUEnosolopasarárevistaalologradoenestossesentaaños,sino
quetambiénanalizarásufuturocon27miembros.____________________________54.-COMISIONEUROPEA:LibroblancosobreelfuturodeEuropa-Reflexionesyescenariosparala
EuropadelosVeintisieteen2025,Bruselas,marzode2017
42
ElLibroBlancomarcaelcomienzodeunprocesoenelquelaEU-27debedecidir
sobreelfuturodesuUnión.Conelfindefomentarestedebate,laComisiónEuropea,
juntoconelParlamentoEuropeoylosEstadosmiembrosinteresados,organizará
una seriede«Debates sobreelFuturodeEuropa»en las ciudadesy regionesde
Europa. El discurso sobre el Estado de la Unión que el presidente Juncker
pronunciaráenseptiembrede2017ahondaráenestasideasantesdequesepuedan
extraerlasprimerasconclusionesenelConsejoEuropeodediciembrede2017.Ello
contribuirá a determinar una línea de actuación que pueda ser desarrollada a
tiempoparalaseleccionesalParlamentoEuropeodejuniode2019.
CuadrodeEuropaenlaactualidad55:
____________________________
55.-COMISIONEUROPEA:Libroblanco…op.últ.cit.
43
CAPÍTULOII.-INTERACCIÓNENTREELDERECHODELAUNIÓNYELNACIONAL
1.-PRINCIPIOSQUERIGENLAINTERACCIÓNENTREELDERECHODELAUNIÓNY
LOSDERECHOSNACIONALES
1.1.-Eficaciadirecta
1.2.-Primacía
1.3.-Cooperaciónleal,equivalenciayefectividad
1.4.-Tutelajudicialefectiva
1.5.-ResponsabilidaddelEstado
2.-INTERACCIÓNESPECIFICADELASDIRECTIVASCONELDERECHONACIONAL
2.1.-Eficaciadirecto
2.2.-Primacía
44
45
CAPÍTULOII.-INTERACCIÓNENTREELDERECHODELAUNIÓNYELNACIONAL
La pertenencia de un Estado miembro a la UE produce una distribución de
competenciasentredichoEstadoy laUnión.ElEstadosereservaunconjuntode
competenciasbajosusoberaníay,portanto,regidasporelDerechonacional.Pero
enlasmateriascedidasrigenlosTratadosylosactosdelasInstitucionesoDerecho
derivado.Lasmateriassecedendeformalibreyvoluntariacomounamanifestación
deconsentimientoalpasaraserunEstadomiembroyenconsecuenciadeobligarse
pordichosTratadosconstitutivosyporlosactosdelasInstituciones.Luegolosdos
ordenamientosjurídicoscoexistenenelinteriordecadaEstadomiembro56.
Ambosordenamientos,elinternoyeldelaUnióntienenunosmismosdestinatarios.
Elhechodequecompartanlosmismossujetosdederechohacequesegenereuna
frecuenterelaciónentrelanormadelaUniónylanormanacional.Estasrelaciones
entre el Derecho de la Unión y el Derecho nacional están condicionadas por los
principiosdeeficaciadirecta,primacía,cooperación leal, tutela judicialefectivay
responsabilidaddelEstadoporsucumplimiento.57
LacomplejidaddedichosprincipiosquepresidenlasrelacionesentreelDerechode
laUniónyelDerechodelosEstadosmiembros,esqueapenastienenreflejoenlos
Tratados,queselimitanapreverlaeficaciadirectadelreglamento,definidoenel
artículo 288 TFUE58 como instrumento directamente aplicable en cada Estado
miembro.NadadicenlosTratados,enrelaciónconsupropiaeficaciaaplicativa
____________________________
56.-DIETERBORCHARDT:ElABCdelDerechode laUniónEuropea,OficinadePublicacionesde la
Unión Europea, 2011: El ordenamiento jurídico que constituye la Unión Europea (UE) se ha
convertidoadíadehoyenparteintegrantedenuestrarealidadpolíticaysocial.Cadaaño,conarreglo
alosTratadosdelaUnión,seadoptanmilesdedecisionesqueinfluyendecisivamenteenlarealidad
delosEstadosmiembrosdelaUEydesusciudadanos.El individuoyanoestansolopartedesu
localidad,suciudadosupaís,sinoqueestambiénciudadanodelaUnión.Portanto,esfundamental
quelosciudadanosdelaUniónesténinformadossobreelordenamientojurídicoquetambiéninfluye
ensuvidacotidiana
57.-MANGASMARTIN,A.yLIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerechodelaUniónEuropea,9ª
Edi.Tecnos,2016
46
einterpretativayladelosdemásinstrumentosdeDerechoderivadodelaUnión,
particularmentelasDirectivas,enlosEstadosmiembros.
TampocoencontramosenlosTratadosmenciónexpresanidelprincipiodeprimacía
nidelderesponsabilidaddelosEstadosmiembrosfrentealosparticularesporlos
dañosyperjuiciosaellosocasionadoscomoconsecuenciadesusinfraccionesdel
Derechode laUnión (a diferencia de lo que sucede con la responsabilidadde la
propiaUniónfrentealosparticulares,expresamenteprevistaenlosartículos268y
340TFUE).59Porloquehayquebuscardichosprincipios,asícomosuconsagración
en la jurisprudenciadelTJUEqueseremontaa ladécadade lossesenta(eficacia
directayprimacía),lossetenta(eficaciareaccional,equivalenciayefectividad),los
ochenta (eficacia interpretativa) y los noventa (responsabilidad); jurisprudencia
que,porlodemás,continúaenconstanteevolución,impregnadadeldinamismoque
siempre ha caracterizado a la integración europea. De esta forma, analizaremos
primerolosprincipiosquerigenlainteracciónentreelDerechodelaUniónylos
derechosnacionales(apartado1)yposteriormentelainteracciónespecificadelas
DirectivasconelDerechonacional(apartado2).60
____________________________
58.- TFUE (TRATADODE FUNCIONAMIENTODE LAUNIO� N EUROPEADiario Oficial de la UniónEuropeaC326/47,26deoctubrede2012):artículo288"elreglamentotendráunalcancegeneral.SeráobligatorioentodossuselementosydirectamenteaplicableencadaEstadomiembro"desdesupublicaciónenelDiarioOficialyque"ladirectivaobligaráalEstadomiembrodestinatarioencuantoalresultadoquedebaconseguirse,dejando,sinembargo,alasautoridadesnacionaleslaeleccióndelaformaydelosmedios".
59.-ALONSOGARCIA,R.:SistemajurídicodelaUniónEuropea,4ºed,Civitas,2014
60.-LINDEPANIAGUA.E.YBACIGALUPOSAGESSE,M.:PrincipiosdeDerechodelaUniónEuropea,6ªedi.Colex,2012;CHALMERS,D.,DAVIESG.,yMONTI,G.:EuropeanUnionLaw:TextandMaterial,CambridgeUniversityPress,3ªEdi.2014,3ª impresión2015.Mantienenque la “supremacía”delDerechodelaUniónsematerializaatravésdelossiguientes4elementos:
Primacía-ElderechodelaUEdebeprevalecersobreelderechodelosEstadosmiembros.
Autonomía-LalegislacióndelaUEdeterminalascuestionessobrelasqueseaplica.
Prioridad-LalegislacióndelaUEdecidedóndehayunconflictoentrelalegislacióndelaUEydelosEstadosmiembrosyquéleydebeganar
Fidelidad-Paraquehayasupremacía,losEstadosmiembrosnodebenaplicarmedidascontrariasalasexigenciasdelalegislacióndelaUE
47
1.-PRINCIPIOSQUERIGENLAINTERACCIÓNENTREELDERECHODELAUNIÓNY
LOSDERECHOSNACIONALES
1.1.-Eficaciadirecta
ElDerechodelaUniónestácompuestoporeldenominado"Derechooriginario",es
decir,losTratadosconstitutivosylosTratadosdeadhesión,yel"derechoderivado",
esto es, el conjunto de normas emanadas de las diferentes Instituciones
comunitarias. El Derecho derivado está constituido, fundamentalmente, por las
normasemanadasdelasInstitucionescomunitarias,cuyofundamentoúltimoesel
derecho originario, y actos jurídicos que constituyen la actividad normativa
institucional.Losprincipalesactos jurídicossonlosReglamentosy lasDirectivas.
Los primeros son directamente aplicables en todos los Estados miembros sin
necesidadderequisitoalgunoporpartedelEstadomiembro(traslapublicaciónen
elDOUE),mientrasquelasDirectivastienenporfinalidadla fijacióndeobjetivos
concretos(Vidinfracap.IIapartado2), loquesuponequelosEstadosmiembros
deben adaptar su legislación interna para la consecución de dichos objetivos,
adaptaciónotrasposiciónquedeberealizarseporcadaEstado,pudiendooptarpor
elsistemaomedio legalqueestimemásadecuado, loquesignificaquecadauno
debe dictar la norma legal necesaria que, en cumplimiento del deber asumido,
traspongalaDirectivaasuordenamientonacional,biencreandounanormanueva,
bienmodificandolaanteriormenteexistente.61
La posibilidad de los ciudadanos de invocar directamente ante los órganos
jurisdiccionalesnacionaleselDerechodelaUniónfueproclamadaporelTJUE,por
vez primera y en relación con el Tratado constitutivo de la entonces CEE, en el
asunto Van Gend & Loos62. Concretamente, en relación con su artículo 12
(actualmentemodificadoyubicadocomoartículo30TFUE),queprevéquelos
____________________________
61.-AÑÓNCALVETE,J.:“PrimacíadelDerechodelaUniónEuropea(apropósitodelaSTC232/2015,
de5denoviembre)”NoticiasJurídicas,febrero2016yALCAIDEFERNANDEZ,J.YVV.AA.:Cursode
derechodelaUniónEuropea,2ªedi.Tecnos,2014
62.-STJUEde5defebrerode1963.AsuntoVanGend&Loos,C-26/62
48
Estadosmiembrosseabstendrándeestablecerentresínuevosderechosdeaduana,
deimportaciónyexportaciónoexaccionesdeefectoequivalenteydeincrementar
losqueyaesténaplicandoensusrelacionesrecíprocas.VanGend&Loossupuso
unaalteraciónde la presuncióndeDerechoInternacionalconsistenteenque las
obligaciones jurídicas internacionales están orientadas y dirigidas a los Estados,
partes contratantes, cuyos respectivos Derechos son los que determinan en qué
mediday a travésdequémétodo talesobligacionespuedenen su casoproducir
efectosjurídicosenelámbitointerno(incluidasuinvocabilidadporlosparticulares
ante las propias jurisdicciones nacionales), solventándose los posibles
incumplimientosenelmarcodereclamacionesinterestatales.
Esdecir,podíahaberprevalecidounaaproximaciónconformeacánonesclásicosde
Derecho Internacional respecto de la eficacia del Tratado CEE, pues ninguna
disposiciónsuyapreveíalaposibilidaddesudirectaaplicación,conlaconsecuencia
de poder implicar per se a los particulares, esto es, con independencia de los
Derechosnacionales,altiempoquesípreveía(comorecalcóensusConclusionesel
Abogado General, partidario de negar la eficacia directa) un proceso por
incumplimientodelasobligacionesderivadasdelDerechocomunitario,incluidoel
Tratado, en el que los particulares brillaban por su ausencia (artículos 169-170,
actualmente258-259TFUE).63
Esmás, el artículo 12 TCEE, en concreto, imponía una obligación de abstención
dirigidaexclusivamentealosEstadosmiembrossinmencionarenningúnmomento
a los particulares (los Gobiernos holandés, belga y alemán, intervinientes en el
proceso,hicieronhincapiéenquetalsilencioconrelaciónalosparticularesrevelaba
lavoluntad inequívocade losEstadosmiembrosdenoconferiralTratadoefecto
directo).ElTJUE,sinembargo,objetivandoalmáximolaintencióndelaspartes
____________________________
63.- El profesorAlonsomatiza: Ausencia de previsión ésta, por lo demás, predicable no sólo del
Tratado, sino del resto del Derecho comunitario, con la sola excepción de los reglamentos, cuya
aplicabilidaddirectaserecogíaexpresamenteenelartículo189,actual288TFUE.ALONSOGARCIA,
R.:SistemajurídicodelaUniónEuropea…op.últ.cit.
49
contratantes a través de los objetivos y del sistema instaurado por el Tratado,
presididoporunespíritude integración,concluyóqueelartículo12delTratado
produceefectodirectoycreaderechosindividualesquelostribunalesnacionales
debenproteger.
Estepuntodevistafacilitólaeficaciadirecta,yaquelasentenciadelTJUEconsistió
noenlaconstruccióndeunanocióndeaplicabilidadoeficaciadirectadistintadela
nociónclásicadeDerechoInternacional,nisiquieraensometersuadmisibilidada
requisitos ajenos a la voluntad de las partes contratantes, sino en objetivar al
máximodichavoluntad,utilizandounatécnicainterpretativamuchomáspróxima
alDerechoConstitucionalquealDerechoInternacional,centradaenlaconstitución
de un nuevo ordenamiento jurídico asentado en la cesión de soberanía por los
EstadossignatariosenfavordelaUniónEuropea.
De esta forma, el TJUE señaló que el objetivo del Tratado CEE es establecer un
mercadocomún,cuyofuncionamientoconciernedirectamentealosjusticiablesde
laComunidad,implicaqueelTratadoesmásqueunacuerdomeramentegenerador
de obligaciones mutuas entre los Estados contratantes; tal concepción es
confirmada por su Preámbulo que, más allá de los gobiernos, contempla a los
pueblos, y más concretamente por la creación de órganos que institucionalizan
derechossoberanoscuyoejercicioafectatantoalosEstadosmiembroscomoasus
ciudadanos;además,esprecisoresaltarquelosciudadanosdelosEstadosreunidos
enlaComunidadestánllamadosacooperarenelfuncionamientodetalComunidad
atravésdelamediacióndelParlamentoEuropeoydelComitéEconómicoySocial.
Porotro lado,elpapelasignadoalTJUEenelmarcodelartículo177(actual267
TFUE),cuyoobjetivoesasegurarlaunidadenlainterpretacióndelTratadoporlos
órganos jurisdiccionales nacionales, confirma que los Estados han reconocido al
Derechocomunitariounaautoridadsusceptibledeserinvocadaporsusciudadanos
antesusórganosjurisdiccionales.
Por tanto, la Comunidad constituye unnuevo ordenamiento jurídico deDerecho
Internacional en beneficio del cual los Estados han limitado, aunque en ámbitos
restringidos, sus derechos soberanos, y cuyos sujetos son no sólo los Estados
miembros,sinotambiénlosciudadanos,demaneraqueindependientementedela
50
legislación de los Estados miembros, el Derecho comunitario no sólo impone
obligaciones a los individuos sinoque está destinado a conferirles derechos que
formanpartedesupatrimoniojurídico.Enconsecuencia,elefectodirectoalaluz
delasentenciaVanGendenLoos,significa:
-QuelasnormasdelosTratadospuedenproducirefectosjurídicos(derechos
yobligaciones)inmediatos,porsímismas,sinprecisardenormasnacionales
parasuaplicaciónosinqueestasseanunobstáculoparasuaplicación
- Que los particulares pueden hacer valer ante los poderes públicos
nacionaleslosderechosquesederivendelasnormasdelaUniónydichos
poderesdebenasegurarelrespetoalasobligacionesasumidasporelEstado
enlosTratadosyprotegerlosderechosindividuales.64
1.2.-Primacía
Unavisióngeneraldelprincipiodeprimacíaesqueestablececómosedeberíaactuar
encasodequeenlainteracciónentreelDerechodelaUniónyelnacionalhubiera
discrepancias.65
____________________________
64.-GARCIAURETA,A.:DerechodelaUniónEuropea,MarcialPons,2013;MANGASMARTIN,A.y
LIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerecho…op.últ.cit.
65.-KWIECIEN� ,R.:ThePrimacyofEuropeanUnionLawoverNationalLawUndertheConstitutional
Treaty,GermanLawJournal,vol6n-um11,2005:Seconsideraqueelprincipiodeprimacía,junto
conlosprincipiosdeefectodirectoydeaplicabilidaduniforme,constituyennosóloelfundamento
de la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario, sino que también desempeñan el papel de
pilares de la Constitución Europea no oficial. El principio de primacía se ve incluso como la
encarnaciónde la transferenciarealdelpoderconstitucionalaEuropa;SIEBERSON,S.C.: Inching
TowardEUSupranationalism?QualiedMajorityVotingandUnanimityUndertheTreatyofLisbon’,
VirginiaJournalofInternationalLaw,Volume50,No4,pg926,2010:LaideadequelaUniónesel
gobiernocentralenunaestructurafederaleselhechodequelosactosjurídicosdelaUnióntienen
primacíasobrelalegislacióndelosEstadosmiembros.
51
ElDerecho de laUnión constituye un verdadero ordenamiento jurídico desde el
momento en que los Estados miembros reconocen que este Derecho puede ser
alegadoporsusnacionalesantelosórganosjurisdiccionalesinternos.66Seproduce
unacesióndesoberaníadelosEstadosmiembrosafavordelaUniónEuropea,en
virtuddeestacesióndesoberaníaelDerechodelaUEesdeaplicaciónenlosEstados
miembrosfrentealderechonacional,sealcanzaunrangojerárquicosuperioralde
lasleyesnacionales.67
ComoseseñalóenlapropiaConferenciaIntergubernamentalde2007,elprincipio
de primacía del Derecho comunitario, frente a los derechos nacionales de los
Estadosmiembros,es inherentea lanaturalezaespecificade laUniónEuropea.68
Porloque,elhechodequenoaparezcaexpresamenteenelDerechooriginario,no
cambiaenmodoalgunolaexistenciadeesteprincipionilajurisprudenciavigente
delTJUE.69
ElDerechodelaUniónnosesometealosprincipios,nialosmodosdeproducción
normativa ni a los efectos jurídicos establecidos en la Constitución nacional y
restantesnormasinternasdelosEstadosmiembros70.ElTJUEenelasuntoVan
____________________________
66.-PONSCARMENA,M.:ModeloSocialEuropeoyproteccióndelosderechossocialesfundamentales.
Reus,Valencia,2015.
67.-AÑÓNCALVETE,J.:“PrimacíadelDerechodelaUniónEuropea…”op.últ.cit.
68.- En este sentido se expresa el Acta final de la Conferencia Intergubernamental de 2007 que
incorporaelDictamenjurídicodelConsejo,Documento11197707,JUR60.
69.-MARTINYPÉREZDENANCLARES,J.:“EstudiopreliminarsobreelTratadodeLisboa”artículo
publicadoenlapáginawebdelRealInstitutoElcano,EspecialessobreelFuturodeEuropa,2007.
70.-BUSUTTIL. S.: SupremacyofEU law:what itmeans&what it entails. ChamberofAdvocates
Conference, 2006: El principio de supremacía del Derecho de la Unión puede coexistir con el
principiodesupremacíadelaconstituciónnacional
52
GendenLoossituóalDerechode laUnión independientede la legislaciónde los
Estadosmiembros71.Porotraparte,mantienequelaUniónEuropeaconstituyeun
nuevoordenamientojurídicodeDerechointernacional,afavordelcuallosEstados
miembros han limitado su soberanía, si bien en un ámbito restringido, y cuyos
sujetosson,nosólolosEstadosmiembros,sinotambiénsusnacionales.
De acuerdo con el principio de primacía, el Derecho de la Unión tiene un valor
superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros. El principio de
primacíaesválidoparatodos losactoseuropeosdeaplicaciónobligatoria.Por lo
tanto, los Estadosmiembros no pueden aplicar una norma nacional contraria al
DerechodelaUnión.ElprincipiodeprimacíagarantizalasuperioridaddelDerecho
delaUniónsobrelosDerechosnacionales.Setratadeunprincipiofundamentaldel
Derechoeuropeo.Aligualqueelprincipiodeefectodirecto,noestáinscritoenlos
tratados,perohasidoconsagradoporelTJUE.72
El alcancedelprincipiodeprimacíadelDerechode laUnión sobre losDerechos
nacionales es absoluto. Por lo tanto, todos los actos europeos con carácter
obligatorio sebeneficiandeél, tanto siprocedendelDerechoprimariocomodel
Derechoderivado.Delmismomodo,todoslosactosnacionalesestánsujetosaeste
principio,conindependenciadesunaturaleza:ley,reglamento,decreto,resolución,
circular, etc. Es irrelevante que estos textos normativos procedan del poder
ejecutivoodelpoderlegislativodelEstadomiembro.73
____________________________
71.- BISKUP. L: Conflicts Between Community and National Laws: An Analysis of the British
Approach,SussexEuropeanInstitute-UniversityofSussex,2003:Elsistemaconstitucionalbritánico
en su conjunto ha estado profundamente influenciado por la adhesión a la UE, que limitó el
monopolio legislativodelParlamentoe impuso laobligacióndedarprioridada lasdisposiciones
directamente aplicables del Derecho comunitario. Sin embargo, el enfoque británico de las
obligaciones comunitarias ha permitido proteger las competencias nacionales con una eficacia
considerable.
72.-ALEGREMARTÍNEZ,M.A.:“Laprimacíadelderechocomunitariosobreelordenamientojurídico
estatal:Aspectosconstitucionales”.RevistadeDerechoPolítico,núm.38,1994,pp.93-173.
73.-CACHOSÁNCHEZ,Y.yotros:InstitucionesdelaUniónEuropea-TirantLoBlanch,Valencia,2015.
53
En el asunto Flaminio Costa74 apuntó el TJUE su aproximación al principio de
primacíadelDerechodelaUniónsobreelinternoentérminosabsolutosyglobales,
es decir, del Derecho de la Unión considerado en su conjunto sobre el Derecho
interno también consideradoen su conjunto, incluidoelde rango constitucional,
según consagrará explícitamente el asunto Internationale Handelsgesellschaft75
donde se mantiene que al Derecho nacido del Tratado, surgido de una fuente
autónoma, por su propia naturaleza no se le puede oponer ninguna norma del
Derecho nacional, sin perder su carácter comunitario y sin que se cuestione el
fundamento jurídico de la Comunidad misma; de ahí que la alegación de los
derechos fundamentales, tal como están formulados por la Constitución de un
Estadomiembro,odelosprincipiosdeunaestructuraconstitucionalnacionalno
puedeafectarlavalidezdeunactodelaComunidadoasuefectoenelterritoriode
dichoEstado.
Ellonoobstante,asícomotodoslosEstadosmiembroshanaceptadoaldíadehoy
dichaprimacíasobrelaleyinterna,quesetraduceenlaobligaciónporpartedeljuez
nacional,segúnpusodemanifiestoelTJUEAsuntoSimmenthal76,deimplicarlaal
caso concreto por su propia autoridad, no sucede lomismo con el propio texto
constitucional,cuyovalordenormasupremasiguesiendodefendidoporalgunosde
losmásAltosTribunalesnacionales.
YaqueunacosaessostenerqueelparámetrodevalidezdelDerechodelaUnión
derivadodebaserelpropioordenamientojurídicoeuropeo(ynolosordenamientos
jurídicosnacionales), con losTratadosen la cúspide,yotradistintaqueéstos se
imponganfrenteasurazóndeser,quenoesotraquelacesióndesoberaníaoperada
porlosEstadosmiembrosalamparodesusrespectivasConstituciones.77
____________________________
74.-STJUEde15dejuliode1964,AsuntoFlaminioCostaC-6/64
75.-STJUEde17dediciembrede1970,AsuntoInternationaleHandelsgesellschaftC-11/70
76.-STJUEde9demarzode1987,AsuntoSimmenthal106/77
77.-ALONSOGARCIA,R.:SistemajurídicodelaUniónEuropea…op.últ.cit.
54
Hay autores que ven en la Sentencia del asunto Simmenthal varios efectos de
primacía78:
a)SilanormainternaincompatibleesanterioralanormadelaUnión,esta
haceinaplicabledeplenoderechoalainterna,desdesuentradaenvigor,así
como toda disposición contraria de la legislación nacional. Es decir, se
excluye laaplicaciónde lanorma internaanterioryprevalecerá lanorma
posteriordelaUnión.
b)SilanormainternaincompatibleesposterioralanormadelaUnión,la
vigencia de esta última impide la formulación válida de nuevos actos
legislativos nacionales en lamedida en que fueran incompatibles con las
normascomunitarias
c)Yasealanormainternaanterioroposterior,elórganojudicialnacionalno
debe esperar a que la norma interna incompatible sea derogada, ni debe
plantearlacuestióndeconstitucionalidad
d)Eljueznacionaldellitigioconcretopuedeydebeexcluirlanormainterna
yaplicarlanormadelaUnión.
DadoelcarácterobjetivoeimperativodeesteDerecho,tambiénenlasrelaciones
entreparticulares,estosdeberánrespetarsusnormasencasodecontradiccióncon
lanormainternaytendránobligacióndedejardeaplicar lanormanacionalyen
consecuencia aplicar la norma de la Unión a la relación jurídica prevista por la
misma,reconociendolosderechosoexigiendoelcumplimientodelasobligaciones
queestablezca(AsuntoWalrave–UCI).79
____________________________
78.-MANGASMARTIN,A.yLIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerecho…op.últ.cit.;KUMM,M.yFERRERESCOMELLA,V.:TheFutureofConstitutionalConflictintheEuropeanUnion:ConstitutionalSupremacyaftertheConstitutionalTreaty,JeanMonnetWorkingPaper5/04,2004
79.-STJUEde12dediciembrede1974,AsuntoWalrave–UCI,C-36/74
55
Cuando la interpretación conforme al derecho de la Unión supone conflicto de
normasaplicables,estedeberesolversesegúnlaregladeprimacíadelderechodela
Unión80. ElTJUE establece en el asuntoMelloni81 que, en virtuddel principiode
primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del
ordenamiento jurídico de la Unión, la invocación por un Estadomiembro de las
disposicionesdelDerechonacional,aúnsisonderangoconstitucional,nopueden
afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado. Esto
suponeque,encasodecontradicciónentrenormanacionalycomunitarialaprimera
debeinterpretarsedeconformidadconlacomunitaria,siellofueraposibley,encaso
contrario,debedejarsedeaplicarlanormativanacionalenfavordelaaplicaciónde
lacomunitaria.Ellosiemprequelacontradicciónseaevidente,yaque,sinoloes,la
cuestióndebesometerse,mediantecuestiónprejudicial,alTJUE.82y83
____________________________
80.-ELLIOTT,M.:1,000words IfEU law is supreme, canParliamentbe sovereign?,Universityof
Cambridge,2016:MientraselReinoUnidosigasiendounEstadomiembrode laUE, lasoberanía
parlamentaria sigue existiendo, pero es ilegal -como cuestión de derecho comunitario e
internacional-quelasoberaníaseejerzademaneraincompatibleconDerechocomunitario.
81.-STJUEde26defebrerode2011,AsuntoMelloni,C399/11.
82.-MANGASMARTIN,A.yLIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerecho…op.últ.cit.:Señalandos
límitesalcriteriodeinterpretaciónconformealasnormascomunitarias:
(i)cuandonoexistanormanacionalcapazdealcanzarelobjetivoquepretendelaDirectiva,
ocuando,existiendo,lainterpretaciónconformealanormacomunitariaresulteimposible.
Entalescasos,resultaráaplicablelaDirectiva,dadoelefectodirectoporfaltadeunanorma
nacionalquelatrasponga,oporexistirunanormaquelatraspongadeformadeficienteo
insuficiente,
(ii) cuando los principios generales del derecho lo impidan (legalidad penal, seguridad
jurídica,irretroactividad),deformaqueeldeberdeinterpretarlanormainternaconforme
a la norma comunitaria está limitado cuando de dicha interpretación se desprenda una
obligación prevista en una Directiva no adaptada al derecho nacional, a cargo de un
particularocuandoesainterpretaciónconduzcaadeterminaroagravarlaresponsabilidad
penal.
56
El TJUE consideró que las Constituciones nacionales también están sujetas al
principiodeprimacía84. Por lo tanto, corresponde al jueznacional no aplicar las
disposicionesdeunaconstitucióncontrariaalDerechode laUnión.Comoocurre
conelprincipiodeefectodirecto,elTJUEejerceelcontroldelacorrectaaplicación
delprincipiodeprimacía.Enestesentido,sancionaalosEstadosmiembrosqueno
larespetanmediantelasdecisionesquedictasobrelosfundamentosdelosdistintos
recursos previstos por los tratados constitutivos, en particular, el recurso por
incumplimiento.Correspondetambiénaljueznacionalhacerrespetarelprincipio
deprimacía.Estepuede,ensucaso,hacerusodelprocedimientoprejudicial,encaso
de duda en cuanto a la aplicación de este principio. En la sentencia del asunto
FactortameLtd85,elTJUEindicóqueunajurisdicciónnacional,enelmarcodeuna
cuestión prejudicial sobre la validez de una norma nacional, deberá suspender
inmediatamentelaaplicacióndeestanorma,alaesperadelasoluciónpreconizada
porelTJUEydelasentenciaqueelórganojurisdiccionaldictealrespectoencuanto
alfondo.Medianteestemecanismo,conelquesepretendelaresolucióndedudas
de interpretación del Derecho de la Unión y sobre la validez de actos de las
instituciones,seaseguralaaplicaciónuniformedelDerechodelaUniónporlos
____________________________
83.-BOUFRANCH,V.: IntroducciónalDerechode laUniónEuropea,Civitas,septiembre2014:En
palabrasdelTJUE,laobligacióndelosEstadosmiembros,dimanantedeunadirectiva,dealcanzarel
resultadoquelamismaprevé,asícomosudeber,conformealprincipiodelacooperaciónleal(art.
4.3 TUE), de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el
cumplimientodedichaobligación,seimponenatodaslasautoridadesdelosEstadosmiembros,con
inclusión,enelmarcodesuscompetencias,delasautoridadesjudiciales.
84.-LUDWIKOWSKI,R.R.:SupremeLaworBasicLaw?TheDeclineoftheConceptofConstitutional
Supremacy, Cardozo Journal of International andComparativeLaw, vol. 9, 2002, p. 601-644: Las
Constituciones de todos los Estados miembros fueron modificadas o dejadas lo suficientemente
flexiblescomoparadarcabidaalprincipiodelasupremacíadelDerechocomunitario,elargumento
dequesiguensiendolasleyessupremasdeestospaísesnonospuedellevardemasiadolejos.
85-STJUEde19dejuniode1990,AsuntoFactortameLtdyotros.C-213/89.
57
órganos jurisdiccionales nacionales, produciéndose una colaboración entre
jurisdicciones86y87.
Encuantocómotrataelordenamiento jurídiconacionalelprincipiodeprimacía,
cabe señalarse la STC145/201288 donde el Tribunal se refería a la primacía del
Derechocomunitariocomotécnicaoprincipionormativodestinadoaasegurarsu
efectividad, reconociendo esa primacía de las normas del ordenamiento
comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los
ciudadanos,asumiendoque talprimacíayeficacia(entreotras,en lasSentencias
VandGend&LoosyCostacontraENEL),delaDeclaración1/2004,nosesustenta
necesariamenteenlajerarquía,sinoenladistinciónentreámbitosdeaplicaciónde
diferentesnormas,enprincipioválidas,delascuales,sinembargo,unaounasde
ellastienencapacidaddedesplazaraotrasenvirtuddesuaplicaciónpreferenteo
prevalente debida a diferentes razones. Ello obliga al Juez nacional o a la
Administraciónpública,ensucaso,aaplicarlanormaprevalenteyadejarsinefecto
a la norma desplazada, aun cuando no haya sido expulsada del ordenamiento
interno(algopropiodelaUniónEuropeacomoprocesodecreacióndeunaunidad
políticaporagregaciónounióndeEstados).
Portodoello,segúnconcluyeelTCenestaSTC145/2012,losJuecesyTribunales
ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional
incompatibleconelDerechodelaUnión,tienenlaobligacióndeinaplicarla
____________________________
86.- Eur-Lex, “Primacía del Derecho europeo”, octubre 2010: http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=URISERV%3Al14548
87.-HayautoresquemarcanunlímitealasupremacíadelDerechodelaUniónLECZYKIEWICZ,D:
“The‘nationalidentityclause’intheEUTreaty:ablowtosupremacyofUnionlaw?”UKConstitutional
Law Association, 2012: Si un acto de la UE no respeta las identidades nacionales, los tribunales
nacionalestendránelpoderderesistirsealasobligacionesdimanantesdelacto.Loquela"identidad
nacional" abarca será para este propósito determinado por los tribunales nacionales
(constitucionales).Deserasí,lasupremacíadelalegislacióndelaUEpuedehabersufridounduro
golpe.
88.-STC145/2012de2dejuliode2012.
58
disposiciónnacional,yaseaposterioroanterioralanormadeDerechodelaUnión,
obligaciónqueesinherentealprincipiodeprimacíaconindependenciadelrangode
la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial
ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión
Europea.89y90
____________________________
89.-BOUFRANCH,V.:IntroducciónalDerechodelaUniónEuropea…op.últ.Cit:ElTCnohadejadode
recordarqueelrecursodeamparoesunmedioprocesalpararecabarlatuteladelaslibertadesy
derechosproclamadosenlosartículos14a30delaConstitución(art.53.2Constitución)ysólocon
lafinalidadderestableceropreservarlosmismos(art.41.3LeyOrgánicadelTribunalConstitucional,
LOTC).Porello,nocabeformularrecursodeamparofrenteanormasoactosde las instituciones
europeas, si no sólo contra disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes
públicosespañoles.
90.-Cabendestacardosresoluciones,altamentemediáticas,delTJUEdondeseapreciaelprincipio
deprimacía:
1.-STJUEenasuntoFranciscoGutiérrezyotros(tambiénconocidacomoSentenciasobrela
cláusulasuelo(de21dediciembrede2016,asuntoC-154/15)dondeseestablecequeel
artículo6,apartado1,delaDirectiva93/13/CEEdelConsejo,de5deabrilde1993,sobre
lascláusulasabusivasenloscontratoscelebradosconconsumidores,debeinterpretarseen
elsentidodequeseoponeaunajurisprudencianacionalquelimitaeneltiempolosefectos
restitutoriosvinculadosa ladeclaracióndelcarácterabusivo,enelsentidodelartículo3,
apartado1,dedichaDirectiva,deunacláusulacontenidaenuncontratocelebradoconun
consumidorporunprofesional,circunscribiendotalesefectosrestitutoriosexclusivamente
alascantidadespagadasindebidamenteenaplicacióndetalcláusulaconposterioridadal
pronunciamientodelaresoluciónjudicialmediantelaquesedeclaróelcarácterabusivode
lacláusulaencuestión.
Enmayode2013elTribunalSupremoespañolsepronuncióencontradelascláusulassuelo,
al considerar entre otras cosas que resultaban gramaticalmente inteligibles para los
consumidores,peroalmismotiempolimitóeneltiempolascompensacionesalosafectados.
Apesardequeconsiderarquellevabanrazónyquelostérminoseranabusivos,elTSlimitó
aprecisamentemayode2013lascompensaciones.Todoloabonadoirregularmentedesde
lafirmadeloscontratoshastaentoncesnopodíaserreclamado.DichaSTS1916/2013de9
demayo de 2013 recogía en su Fundamento deDerecho 294: Consecuentemente con lo
expuesto,procededeclararlairretroactividaddelapresentesentencia,detalformaquela
nulidaddelasclausulasnoafectaraalassituacionesdefinitivamentedecididaspor
59
1.3.-Cooperaciónleal,equivalenciayefectividad
Desdeunaperspectiva estructural, elDerechode laUnión se presenta, comoun
ordenamientojurídicoautónomoenelsentidodequeestádotadodepersonalidad
jurídica,laUnióncuentaconsusInstitucionesconpoderesnormativosyejecutivos
propios, que se desenvuelven conforme a reglas igualmente propias,
procedimentalesysustantivas,todoellobajoelcontrolúltimodesutambiénpropio
sistemajurisdiccional.
Almismo tiempo, tal aproximación al ordenamiento jurídico europeo, en cuanto
sistemaautónomo,debecompletarseconlavisióndelaUniónencuantosistemade
integración.
____________________________
resolucionesjudicialesconfuerzadecosajuzgadanialospagosyaefectuadosenlafechade
publicacióndeestasentencia.
2.-LaSTJUEenelasuntoAnadeDiegoPorrasde14deseptiembrede2016,C-596/14se
establecequelacláusula4delAcuerdomarcosobreeltrabajodeduracióndeterminada,que
figuraenelanexodelaDirectiva1999/70,debeinterpretarseenelsentidodequeseopone
aunanormativanacional,quedeniegacualquierindemnizaciónporfinalizacióndecontrato
al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal
indemnización,enparticular,alostrabajadoresfijoscomparables.Elmerohechodequeeste
trabajadorhayaprestadosusserviciosenvirtuddeuncontratode interinidadnopuede
constituirunarazónobjetivaquepermitajustificarlanegativaaquedichotrabajadortenga
derechoalamencionadaindemnización.Asímismoestablecequelacláusula4,apartado1,
delAcuerdomarcosobreeltrabajodeduracióndeterminada,celebradoel18demarzode
1999,quefiguraenelanexodelaDirectiva1999/70/CEdelConsejo,de28dejuniode1999,
relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración
determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de
trabajo»incluyelaindemnizaciónqueunempresarioestáobligadoaabonarauntrabajador
porrazóndelafinalizacióndesucontratodetrabajodeduracióndeterminada.
60
Desde la referida perspectiva estructural, el sistema europeo requiere,
verticalmente,elcomplementodelosEstadosmiembros,intensamenteasociadosa
dichosistemaenelestadiodesuaplicaciónmaterial,dadoquelasadministraciones
nacionalesactúan,generalmente,comobrazoejecutor,bajoelcontrolúltimodelos
tribunalesnacionalesenestrechacooperaciónconelTJUEatravésdelacuestión
prejudicial.91
ElTJUEfundamentatantolaprimacíacomolaeficaciadirectaylaresponsabilidad
patrimonialdelEstadopor infraccióndelDerechode laUniónenelprincipiode
cooperaciónlealprevistoenelartículo4.3TUEdondeseestablecequelosEstados
miembroshanasumidolaobligacióngeneraldedarcompletaefectividadalDerecho
delaUniónporloqueestánobligadosaadoptartodaslasmedidasnecesariaspara
dar pleno efecto a sus normas. Esta obligación de adoptar todas las medidas
necesariasseimponeatodoslospoderesdelosEstados,ellegislativo,yeljudicial.92
Vinculadoalprincipiodecooperaciónlealseencuentranelprincipiodeautonomía
institucional yprocedimentalprocesal. La intervenciónde losEstadosmiembros
estápresididaporelprincipiodeautonomía,enelsentidodeque,enausenciao
insuficienciadelDerechodelaUniónenrelaciónconlasreglasquedebanpresidir
sureferidaaplicaciónenelámbitointerno,sonlospropiosDerechosnacionaleslos
encargadosdefijarlas.TalprincipiodeautonomíadelosEstadosmiembroshade
entenderse, no obstante, mediatizado por los principios de equivalencia y de
efectividad,elaboradosagolpedesentenciaporelTJUEconfundamento,asuvez,
enelprincipiodecooperaciónleal.
____________________________
91.-DASHWOOD,A.DOUGAN,M.,RODGER,B.,SPAVENTA,E.YWYATT,D.:EuropeanUnionLaw,Hart
Publishing,6ªEdi.2011.yALONSOGARCIA,R.:SistemajurídicodelaUniónEuropea…op.últ.cit.
92.-CRAIG,P.yDEBÚRCA,G.:EULawText,Cases,andMaterials,6ªEdi.2015yMANGASMARTIN,
A.yLIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerecho…op.últ.cit.:
61
Así, ya en los asuntos Rewe y Comet93, el Tribunal, en un contexto de falta de
normativa comunitaria en la materia, remitió a los ordenamientos jurídicos
nacionalesladesignacióndelosórganoscompetentesylasmodalidadesprocesales
pertinentes a los efectos de garantizar la plena salvaguarda de los derechos
derivadosdelordenamientojurídicocomunitario.
Perolejosderemitirenblanco,elTJUEsobrelabasedelprincipiodecooperación
leal, declaró que las reglas nacionales no podían ser más desfavorables para el
beneficiariodetalesderechosquelasaplicablesauncontextopuramenteinterno,
esdecir,almargendelDerechodelaUnión(principiodeequivalencia),ytampoco
podíanhacerimposibleoexcesivamentedifícilenlaprácticasuejercicio(principio
deefectividad).
Sentado lo cual, debe advertirse que los principios de equivalencia86 y de
efectividad, aun dirigidos en última instancia al aplicador del Derecho, y
particularmentealjueznacional,tambiénvinculan,enprimerainstancia,alpoder
normativo,obligadoaadoptarnormasinternasenejecucióndelaseuropeascuyo
contenidorespeteambosprincipios.Convieneasimismomatizarquelaautonomía
delosEstadosmiembrosysuslímitesenvirtuddelosreferidosprincipios,presenta
unadoblevertiente,orgánicayprocedimental.
Endefinitiva,losprincipiosdeequivalenciaydeefectividadestánllamadosalimitar
laautonomíadelosEstadosmiembrosallídondedichaautonomíaexistepor«falta
denormativacomunitariaenlamateria».Estoes,caberecordarquelasnormasde
laUniónpuedenenalgunoscasos,porsímismas,condicionareinclusoeliminarla
autonomíaorgánicay/oprocedimentalde losEstadosmiembros,asumidoque la
Unióntengacompetenciaalrespecto.
____________________________
93.-STJUEde16dediciembrede1976,AsuntosReweyComet33/76y45/76
62
1.4.-Tutelajudicialefectiva
Los Estadosmiembros tienen la obligación de asegurar, de conformidad con su
autonomíaprocesal,elplenorespetoalosderechosnacidosdeunanormacomún,
estaobligaciónllevaalderechoa latutela judicialefectiva.94EnelDerechode la
Unión la tutela efectiva significa quenopuede encontrar ningúnobstáculo en el
Derechonacional95.EsentodocasounprincipiogeneralquelosEstadosmiembros
debenrespetarcuandoaplicanelDerechode laUnión96,enbasea lossiguientes
aspectos:
____________________________
94.-ElprofesorAlonsoaclaraqueencuantoalprincipiodeequivalencia,menciónespecialmerece,
porloqueaEspañaserefiere,elasuntoTransportesUrbanos(2010),enelque,enrespuestaauna
cuestiónprejudicialplanteadaporelTribunalSupremo,elTribunaldeJusticiadeclarócontrariaal
DerechodelaUniónladoctrinadelpropioTribunalSupremoqueotorgabauntratomenosfavorable
al administrado en relación con las acciones de responsabilidad por leyes antieuropeas , si
comparadoconelrégimenaplicablealasaccionesderesponsabilidadporleyesinconstitucionales:
«ElDerechodelaUnión»,fallóelTribunaldeJusticia,«seoponealaaplicacióndeunaregladeun
Estadomiembroenvirtudde la cualuna reclamaciónde responsabilidadpatrimonialdelEstado
basadaenunainfraccióndedichoDerechoporunaleynacionaldeclaradamediantesentenciadel
TribunaldeJusticiadictadaconarregloalartículo226CE[actual258TFUE]sólopuedeestimarsesi
eldemandantehaagotadopreviamentetodaslasvíasderecursointernasdirigidasaimpugnarla
validezdelactoadministrativolesivodictadosobrelabasededichaley,mientrasquetalreglanoes
de aplicación a una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado fundamentada en la
infraccióndelaConstituciónporlamismaleydeclaradaporelórganojurisdiccionalcompetente».
ALONSOGARCIA,R.:SistemajurídicodelaUniónEuropea…op.últ.cit.
95.-ORTEGAALVAREZ,L.:DerechoComunitarioEuropeo,LexNova,2008yMANGASMARTIN,A.y
LIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerecho…op.últ.cit..
96.-ANTONIOTORRESDELMORAL,A.:“RelacionesentrelaUnioneuropeaylosEstadosmiembros
segunelTratadoConstitucionalEuropeo.principiosquelasrigen”,RevistadeDerechoPolítico,num.
65,2006,pags.95-114
63
-Escompetenciadelosjuecesnacionalesprotegerlosderechosreconocidos
porlasnormasdelaUnión,esunderechouniversaldeljueznacional
-Todaslasvíasprocesalesinternasson,enprincipio,susceptiblesdeservir
parahacervalerderechosfundadosenelDerechodelaUnión(principiode
equivalencia)
-Elaccesoalasvíasprocesalesnacionalesnopodránhacerseencondiciones
menosfavorablesqueparalasreclamacionesfundadasennormasinternasy
tampocoencondicionestalesquehaganprácticamenteimposibleelejercicio
delosderechosconferidosporelordenjurídicodelaUnión.
-LasdecisionesnacionalesqueapliquenelDerechodelaUnióndebenser
motivadas, susceptibles de control jurisdiccional y que ese control sea
efectivo.Eldenominadoderechoaljuez(AsuntoJohnston)97
- Las jurisdicciones nacionales deben, en el ámbito de su competencia,
asegurarlaprotecciónjurídicaquederivadelefectodirectohaciendotodolo
necesario a fin de tutelar los derechos de los particulares (asunto
Simmenthal)
-Eljueznacionalpuedellevaracabounasuspensióndelaleyinternasifuese
necesarioparagarantizarlosderechosinvocadosdelaUnión.
1.5.-ResponsabilidaddelEstado
ElprincipioderesponsabilidaddelosEstadosmiembrosporinfraccióndelDerecho
delaUniónEuropea,enconcretoporlosdañosyperjuiciosquedichainfracción
____________________________
97.-STJUEde15demayode1986,AsuntoJohnstonC-222/84
64
pudieraocasionaralosparticulares,fueproclamadoporvezprimeraenelasunto
Francoviche.a98Aunquerefiriéndoloenespecialalincumplimientodelaobligación
de ejecutar correctamente las Directivas, el TJUE sentó las bases de un régimen
claramenteobjetivo,presididoporlamerainfracciónlesivadelosderechosdelos
particularesmediandonexocausalentrelainfracciónyelperjuicio.
ConsideradoelprincipiocomoinherentealsistemadelTratadoquederivaríaasu
vez de otros dos principios, el de la plena efectividad del Derecho comunitario
(incluida laplenaprotecciónde losderechosconferidosa los individuos)yelde
cooperación leal de los Estados miembros para con la Comunidad, el Tribunal
estimóoportunoenBrasserieduPêcheur99yFactortamereforzarsufundamento
destacando su naturaleza de expresión del principio general conocido en los
ordenamientos jurídicosde losEstadosmiembros,conformealcualunaacciónu
omisiónilegalproducelaobligaciónderepararelperjuiciocausado,obligaciónésta
quealcanzaríaalasautoridadespúblicasporlosdañoscausadosenelejerciciode
susfunciones.100
____________________________
98.-STJUEde19denoviembrede1991,AsuntoFrancoviche.a,C-6/90
99.-STJUEde5demarzode1996,AsuntoBrasserieduPêcheuC-46/93
100.-ALONSO:Notodalesióndelosderechosdelosparticulares,consecuenciadeunainfraccióndel
Derecho europeo por los Estados, produciría el deber de éstos de indemnizar, sino sólo aquella
susceptible de ser calificada de «suficientemente caracterizada»; calificación ésta (en todo caso
exigible,segúnaclara,trasalgúntitubeo,elasuntoDillenkofere.a.,1996)quetendrálugarbienen
ausenciademargendemaniobraen la actuacióndelpoderpúblicoen cuestión (loquehabráde
analizar caso por caso en función del contenido de la norma europea vulnerada, atendiendo
especialmenteasuclaridadyprecisión:asuntoRobinse.a.,2007),bienenpresenciadedichomargen
sisusfronterashanquedadoperfectamentedelimitadasatravésdelaintervencióndelostribunales,
enparticulardelTribunaldeJusticia.ALONSOGARCIA,R.:SistemajurídicodelaUniónEuropea…op.
últ.cit.
65
EsdecirqueporunladolanormadelaUEimplicalaatribucióndederechosafavor
de particulares, por otro lado, que el contenido de estos derechos pueda ser
identificadobasándoseenlasdisposicionesdelaDirectivaodelanormaencuestión
yporúltimoqueexistaunarelacióndecausalidadentreel incumplimientode la
obligaciónqueincumbealEstadoyeldañosufridoporlaspersonasafectadas.101
Losderechosconferidosporelordenamientode laUE,susceptiblesdeldeberde
reparación, pueden estar contenidos en una Directiva no transpuesta, siendo
irrelevante su efecto vertical u horizontal (Francovich, Dillenkoffe102, Miret103,
Faccini Dori104, etc.) o transpuesta incorrectamente (British Telecom105,
Denkavit106, Sutton107), o en normas directamente aplicables del Tratado
(Brasserie-FactortameIII,Lomas108)109
____________________________
101.-VANHARTEN,H.,NAUTA,T.:Towardshorizontaldirecteffectforthefreemovementofgoods?.
Comment on Fra.Bo. European law review, núm 5, 2013, págs. 677-694: Los procedimientos de
infracciónenvirtuddelartículo258TFUEnohansidocreadosparaponerseenpráctica frentea
particulares.SuobjetivosonlaconductadelosEstadosmiembros; BLAZQUEZPEINADO,MªD.:“Elprocedimiento contra los Estados miembros por incumplimiento del derecho comunitario”
UniversitatJaume,ColleccionEstudisjuridics,núm4,2001
102.-STJUEde8deoctubrede1996,AsuntoDillenkoffe,C-178/94
103.-STJUEde16dediciembrede1996,AsuntoMiretWagner,C-334/92
104.-STJUEde14dejuliode1994,AsuntoFacciniDori,C-91/92
105.-STJUEde26demarzode1996,AsuntoBritishTelecom,C-392/93
106.-STJUEde17octubrede1996,AsuntoDenkavit,C-283/94
107.-STJUEde22deabrilde1997,AsuntoEuniceSutton,C-66/95
108.-STJUEde23demayode1996,AsuntoHedleyLomas,C-5/94
109.-MANGASMARTIN,A.yLIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerecho…op.últ.cit.;LAFUENTE
SÁNCHEZ,R.:BreveintroducciónalaUniónEuropea,EditorialClubUniversitario,2016
66
2.-INTERACCIÓNESPECIFICADELASDIRECTIVASCONELDERECHONACIONAL
Analizados los principios del Derecho de la Unión habría que plantearse como
afectanestosalasDirectivas110yaqueelpresenteestudioseanalizaralaDirectiva
2001/23ycomoserecogensusobjetivosenlosEstadosmiembrosyconcretamente
enelordenamientojurídicoespañol.111
2.1.-Eficaciadirecta
Las Directivas están en principio desprovistas de efecto directo, siempre que el
Estadomiembroencuestiónhayacumplidocorrectamenteenelplazoestablecido,
con el contenido y objetivos de la Directiva. Cuando el Estado cumple con sus
obligacionesenplazo, losderechosuobligacionespotencialmenteprevistosenla
Directiva,estosemergenatravésdelanormanacionaldetransposición.Loquees
críticoesqueelEstadomiembrodestinatarioasegureel resultado fijado, esuna
obligación imperativa impuestaporelTratadoa losEstadosmiembros. (Asuntos
VerbondvanNederlanse112yLinster113)114
____________________________
110.-MARSON, J. y FERRIS,K.: “The transposition and efficacyofEU rights. Indirect effect and a
comingofageofstateliability?”BusinessLawReview,núm.36(4),pág158-168.2015:LasDirectivas
sonelinstrumentolegislativomáscomúndelaUE(queprevélaarmonizacióndelasleyesentodala
UEyotorgaalosEstadosmiembrosunmargendeapreciaciónsobrelaformaylaformaqueadopta
la transposición).Encomparacióncon legislarmedianteelusodereglamentos (queadoptanuna
uniformidaddeenfoquedelaley,peroalhacerlodescuidanlasdiferenciasylasdiferentesformasde
mecanismoslegislativosenlos28Estadosmiembros),lasDirectivasofrecenelbeneficiodepermitir
alosEstadosmiembroselegirlamásapropiadaFormajurídicaquelecorresponde,elegirentrelos
mecanismosdecumplimientodisponibles
111.-SobrelatécnicadelatransposiciónVadillomantienelosiguiente:VADILLOARNÁEZ,R.:“La
incorporaciónalderechonacionaldelasDirectivasdelaUniónEuropeaydelasfuturasLeyesMarco
europeas”, Derecho en Comunitario, mayo 2005: El Consejo de Estado se ha pronunciado en
numerosasocasionesacercadelaidoneidadonoidoneidaddetranscribirliteralmentelospreceptos
deunaDirectivaenlanormanacionaldetransposiciónodealterareltenordeaquellaparaadaptar
sucontenidoalosconceptosjurídicosnacionales.Así,señalasuMemoriadelaño1992,yeldictamen
907/1988,de12demarzo:Nohaynadaqueimpida,ninadaqueobligueatranscribirunaDirectiva
íntegramente.LatransposicióníntegradelaDirectivaes,aveces,imposible,comoocurrecuando….
67
____________________________
laDirectivaselimitaaseñalarsusobjetivossindescenderadetalles;pero,enotrascircunstancias,
sueleserlomáspráctico,sobretodocuandosetratadenormastécnicasoderegularexnovouna
materia.
Esto no significa que, aundisponiendode una versión oficial de laDirectiva al propio idioma, el
legislador internonopuedaydebaajustar la terminologíaa lasexigenciasde supropio lenguaje
jurídico,másqueporrazoneslingüísticas,paramantenerlaidentidaddelosconceptos,yasíloha
recomendadoesteConsejoennumerososdictámenes.Endefinitiva,laidoneidaddeajustarseentodo
casoalostérminosyredacciónliteraldelospreceptosdelaDirectivadependerá,encadacaso,dela
concrecióndesucontenidoydelajustealatécnica,conceptosylenguajejurídicosnacionales.Así,en
eldictamen3527/2000,de14dediciembre,elConsejodeEstadorecomiendaseguirlasdostécnicas
endiferentesapartadosdeunmismoartículo,tomandocomobaseelprincipiodeseguridadjurídica,
paraseñalar:Asípues,lafunciónquecorrespondealasautoridadesnacionales,y,eventualmente,al
legislador, esdiferente con relacióna la incorporaciónde loprevisto enel apartadoprimerodel
artículo11queconrelaciónalapartadosegundo.Enelprimercaso,lanormacomunitariaesclaray
concreta;enelsegundo,porcontra,laincorporacióndelpreceptosuponetambiénlaexigenciade
determinardeformamásprecisasualcance…. .Es,pues,elprincipiodeseguridadjurídicaelque
obliga, no a transcribir el precepto de la Directiva, sino a dotarle de un alcance concreto……
Ciertamente, el deber de incorporar una Directiva no comporta la obligación de transcribir sus
términosliteralmente.
En esta línea, el dictamen 3527/2000, señala que “no siempre es aconsejable transcribir en su
literalidad el contenido de la Directiva de cuya transposición se trata, tal y como ha puesto de
manifiestoesteConsejoendictámenesanteriores”,añadiendoeldictamen1957/2002,de25dejulio,
“…la incorporaciónde lasDirectivas comunitarias alDerechoespañolnohadehacersedemodo
servil,sinorazonado.LoprecedenteesutilizarlaDirectivapara,conlapertinentepericiaybuenafe,
emplearlosconceptosjurídicosnacionalesmásadecuadosparacumplirlaobligaciónderesultado.
Esnocivo,encambio,…repetirlasexpresionesdelasDirectivas…soslayandoeldeberdetrasladar
conceptosdeunordenamientoaotro
112.-STJUEde1defebrerode1977,AsuntoVerbondvanNederlanseC-1977,51/76
113.-STJUEde19deseptiembrede2000,AsuntoLinster,C-287/98
114.-AÑÓNCALVETE,J.:“PrimacíadelDerechodelaUniónEuropea…”op.últ.Cit:LasDirectivasno
sonaplicablesporsímismasdeformadirecta,sinoatravésdelanormainternaquelastraspone,no
obstante,locualelTJUEhaconsagradoeldenominado"efectoútil"delaDirectivaenaquelloscasos
enqueunEstadohayaincumplidoelplazoqueteníaparalatrasposiciónolohayahechodeforma
incompletaodeficiente.
68
Apartirdeladécadadelossetenta(AsuntoVanDuyn115),elTJUEseconcentraen
laeficaciade lasDirectivas, fuenteparticularmentesuigenerisdelordenamiento
jurídicocomunitario,dejandoprogresivamentebiensentadoqueunavezfinalizado
el plazo de transposición o de ejecución lasDirectivas podrían ser directamente
aplicadasenlosEstadosmiembrosensupuestosdefaltadeejecuciónodeejecución
incorrecta, siemprey cuandosu contenido fuese incondicionaly suficientemente
claroypreciso.
El Tribunal introdujo en el terreno de las Directivas una matización esencial
respecto de su posiciónmantenida con relación a las disposiciones del Tratado
consideradasdirectamenteaplicablesya losreglamentos,matizaciónconsistente
enpartirdelapremisadequeelefectoaplicativo,enelcasodelasDirectivas,sería
elresultadodeunasituacióndeincumplimientoporpartedelosEstadosmiembros
de su obligación de ejecutarlas correctamente en suDerecho interno dentro del
plazofijado.(AsuntoFelicitasRickmers116)117
El TJUE se funda en el carácter obligatorio del contenido de laDirectiva para el
Estado miembro, de ahí que el Estado tenga que soportar la alegación de los
derechosquelaDirectivareconocealosparticulares,sielpropioEstadoincumple
susobligacionesenrelaciónconelcontenidodelaDirectiva,esdecirademásdela
obligación de transponer la Directiva, el Estado no se puede desentender de las
obligacionesque le incumbandirectamenteante losparticularesexcusándoseen
quenohatranspuestolaDirectiva.Enconsecuencia,elEstadomiembroquenoha
adoptado, en los plazos previstos, las medidas de ejecución impuestas por una
Directiva,nopuedeoponeralosparticulareselincumplimiento,enqueélmismoha
incurrido.Portanto,nopuedeseguiraplicandounanormainternaqueteníaque
____________________________
115.-STJUEde4dediciembrede1974,AsuntoVanDuynC-41/74
116.-STJUEde5juliode1982,AsuntoFelicitasRickmers,C-270/81
117.-LINDEPANIAGUA,EyMELLADA,P.IniciaciónalDerechodelaUniónEuropea.5ªEdi.Colex.
2010;ALONSOGARCIA,R.:SistemajurídicodelaUniónEuropea…op.últ.cit.
69
habereliminadoomodificadoparaadaptarlaa laDirectiva,estadebeprevalecer
sobretodadisposiciónnacionalnoconformealaDirectiva118
Este efecto vertical de las Directivas por el particular ante el Estado abarca un
concepto de Estado amplio, considerándose de esta forma las administraciones
públicas,estatales,autonómicas,provinciales,localeseinstitucionales,comoasíse
recogió en el asunto Constanzo.119 Igualmente alcanza al Estado aunque en un
supuestoactúecomoparticular(AsuntoMarshall120)yaqueaunqueactúedeforma
análogaaladeunempresario,nopuedesacarventajadehaberignoradoelDerecho
comunitario. El TJUE ha llegado a considerar en el asunto Foster121 que las
disposiciones de una Directiva susceptible de tener efectos directos se pueden
invocar ante un organismo que, cualquiera que sea su forma jurídica, ha sido
encargadoenvirtuddeunactodeautoridadpúblicadecumplir,bajoelcontrolde
esta última, un servicio de interés público y que disponga a ese fin, de poderes
exorbitantes en relación con las normas aplicables en las relaciones entre
particulares.
Estarelaciónverticalfuncionaúnicamenteenunadirección,esdecirquecomola
DirectivaesobligatoriaúnicamenteparaelEstado,enelsupuestodequeimponga
obligacionesalosparticulares,elEstadonopuedeexigirelcumplimientodetales
obligaciones a los particulares afectados, ya que no puede hacer cumplir una
Directivaqueélmismonoharespetado(AsuntosPretoredeSalo122yKolpinghuis
Nijmegen123)Endichassentenciastambiénsematizaqueademásdenopodersedar
____________________________
118.-MISCHO,J.:ConclusionesdelAbogadoGeneral,apartado52enelasuntode22defebrerode
1990,Busseni,C-221/88
119.-STJUEde22dejuniode1989,AsuntoConstanzo,C-103/88
120.-STJUEde26defebrerode1986,AsuntoMarshall,C-152/84
121.-STJUEde12dejuniode1990AsuntoFoster,C-188/89
122.-STJUEde11dejuniode1987,AsuntoPretoredeSaló,C-14/86
123.-STJUE8deoctubrede1987,AsuntoKolpinghuisNijmegen,C-80/86
70
el efecto vertical inverso, tampoco se puede dar el efecto horizontal, creando
obligaciones para particulares con respecto a otros particulares. La doctrina del
TJUEsobre laeficaciadirectaarranca, comovimosensumomento, íntimamente
ligadaa laprecisióne incondicionalidadde su contenidoa lahorade configurar
derechosenfavordelosparticulares.
Una variante de esta doctrina consistente en centrar la eficacia aplicativa
exclusivamenteensuaptitudparagenerarderechosen favorde losparticulares,
vendrá dada por el asunto Becker124 cuando las disposiciones de una Directiva,
sostendríaelTJUE,son,desdeelpuntodevistadesucontenido,incondicionalesy
suficientemente precisas, dichas disposiciones pueden ser invocadas a falta de
medidasdeejecucióndentrodelplazo,encontradetodadisposiciónnacionalno
conformeconlaDirectivaoinclusoencuantoseanidóneasparadefinirderechos
quelosparticularesestánencondicionesdehacervalerfrentealEstado.Asípues,a
partir de Becker, se admite la aplicabilidad no sólo de las disposiciones de una
Directivacuandogeneranderechossubjetivosenfavordelosparticulares,sinoen
general, de cualquierdisposicióndeunaDirectiva, generadoraonodederechos
subjetivos, que el particular tenga interés en invocar frente a inejecuciones o
ejecucionesincorrectas.
Noobstantelocual,elTribunalsiguióponiendoespecialacentoenlanecesidadde
que la Directiva fuera incondicional y suficientemente precisa, caracteres éstos
referidos a disposiciones no sujetas a ninguna condición ni subordinadas, en su
ejecuciónoensusefectos,a laadopcióndeningúnactodelasinstitucionesdela
Comunidad o de los Estadosmiembros, incondicionalidad, y que impongan una
obligaciónentérminosinequívocos,precisión,(AsuntoDifesadellaCava125).126
____________________________
124.-STJUEde19deenerode1982AsuntoBecker,C-8/81
125.-STJUEde23defebrerode1994,AsuntoDifesadellaCava,C-236/92
126.- ALONSO:Habría que esperar, sin embargo, casi veinte años, para ver cómo el Tribunal de
Justicia resucitaba la referida doctrina en el asuntoKraaijeveld (1996): «Por lo que se refiere al
derechodeunparticularainvocarunaDirectivayalafacultaddelJueznacionaldetomarlaen
71
AlgunaautorarecalcadelefectodeexclusiónalinvocarlaDirectiva,manteniendo
queaunqueelTJUEentiendequesibienunaDirectivanopuedeporsísolacrear
obligacionesacargodeunparticular,esajurisprudencianoseaplicaaloscasosde
incumplimientodelaDirectivasobrereglamentacionestécnicas,pueslainfracción
de la obligación de notificar da lugar a la inaplicabilidad del reglamento técnico
(AsuntoUnilever127)Enconsecuencia,enlasentenciaCIAsecurity128yUnilever,se
legitimaaunparticularparainvocarfrenteaotroparticular,unadisposicióndeuna
Directivaqueleperjudica;alpretenderexcluirlaaplicacióndeunanormanacional
incompatible con laDirectiva yno la aplicaciónde lamismadel contenidode la
Directiva(AsuntoJohannesMartinusLemmens129).130
____________________________
consideración,elTribunaldeJusticiayahadeclaradoqueseríaincompatibleconelefectoimperativo
queelartículo189[actual288TFUE]reconocealaDirectivaexcluir,enprincipio,quelaobligación
queéstaimponepuedaserinvocadaporlosparticulares».«Enparticular»,continuóelTribunal,«en
loscasosen losque,a travésdeunaDirectiva, lasautoridadescomunitariashayanobligadoa los
Estadosmiembrosa adoptarun comportamientodeterminado, el efectoútil de tal actoquedaría
debilitadosiseimpidieraaljusticiableinvocarloantelosTribunalesysilosórganosjurisdiccionales
nacionalesnopudieran tomarloenconsideración, comoelementodelDerechoComunitario,para
verificarsi,dentrodeloslímitesdelafacultaddequedisponeencuantoalaformaylosmediosde
ejecutar la Directiva, el legislador nacional ha respetado los límites del margen de apreciación
trazadoporlaDirectiva(véaselasentenciaVNO)».«Lacircunstanciadequeenelpresentecaso»,
concluyó,«losEstadosmiembrosdispongandeunmargendeapreciaciónnoexcluye,sinembargo,
laposibilidaddeefectuaruncontroljurisdiccional,afindeverificarsilasautoridadesnacionaleshan
sobrepasado dicho margen de apreciación». ALONSO GARCIA, R.: Sistema jurídico de la Unión
Europea…op.últ.cit.
127.-STJUEde26deseptiembrede2000,AsuntoUnileverItalia,C-443/98
128.-STJUEde30deabrilde1996,AsuntoCIASecurityInternational,C-194/94
129.-STJUEde16dejuniod1998.AsuntoJohannesMartinusLemmens,C-226/97
130.-VÁZQUEZORGAZ.J.:“Laeficaciadirectadelasdirectivascomunitarias”DerechoenComunitario,
octubre2002;MANGASMARTIN,A.yLIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerecho…op.últ.cit.
72
Elllamadoefectodeexclusiónhacealusiónaquenosepretendedirectamenteel
reconocimiento de un derecho, sin embargo, se invoca por los particulares una
disposicióndeunaDirectivaparaexcluirlaaplicacióndenormaoactosnacionales.
Lainvocaciónsehacemásalamparodelprincipiodelaprimacía,frentealefectode
sustitución, cuyo fundamento es el principio del efecto directo. A ese efecto de
exclusiónserefiereelTJUEenlasentenciadelasuntoLinster131cuandodeclaraque
sería incompatible conel efecto imperativoqueestadisposición (el artículo288
TFUE)reconocea laDirectivaexcluirenprincipio, laobligaciónqueesta impone
pueda ser invocada por los interesados. Por todo ello, se puede observar que la
doctrina de la eficacia directa descansa en su obligatoriedad y por tanto en la
primacíadelDerechodelaUnión.Eficaciadirectayprimacíahansidocalificadas
comoelanversoyelreversodeunmismoconcepto.Elprincipiodecooperaciónleal
(artículo4.3TUE)presidesiemprelaobligacióndecumplimientodeunaDirectiva,
incluso al expirar el plazo dado al Estado para su correcta ejecución. El Estado
miembro en su sentido amplio, incluyendo las administraciones públicas y los
jueces, están obligados a adoptar todas lasmedidas necesarias para alcanzar el
resultadofijadoenlaDirectiva132,ningúnpoderpúblicopuededesentendersedel
____________________________
131.-STJUEde19deseptiembrede2000,AsuntoLinster,C-287/98
132.- SALA, P.: “La falta de transposición de una Directiva puede hacer incurrir al Estado en
responsabilidadpatrimonialfrenteaterceros”,Confilegal,noviembre,2016:Enefecto;lasDirectivas,
como instrumentosnormativosderesultadoquesonyporconsecuenciadesuefectodirecto tan
prontoseproduzca(portransposicióncorrectaalDerechointernooporsufalta),sonsusceptibles
de potenciar los derechos de los particulares, sean personas físicas o jurídicas y ampliar sus
posibilidadesdereclamaciónfrentealEstado.
Los efectos son verticales ascendentes (el que corresponde al particular o a los operadores
economicosfrentealEstadoo,enterminosgenerales,frentealospoderespublicos)ydescendente
(elquenopuedenutilizaresospoderespublicoscontralosparticularesyoperadoreseconomicosen
casodeincumplimientodeldeberdetransponeralDerechointernoelcontenidoclaro,concretoe
incondicionaldelaDirectivadequesetrate).Pero,ademas,lafaltadetransposiciondeunaDirectiva
–o su incorrecta transposicion- pueden hacer incurrir al Estado que hubiera caıdo en tales
infraccionesenresponsabilidadpatrimonialfrentealsujetodederechoquehayansufridodanospor
ellasprovocados.
73
delcontenidodelaDirectivatantosihasidotranspuestacomosinolohasidoy
puedeserirrelevantequeenellitigioesténenfrentadosparticulares(aparienciade
horizontabilidad).
2.1.-Primacía
Comosehapodidoobservar,lasobligacionesderivadasdeunaDirectivaseimponen
atodaslasautoridadesdelosEstadosmiembros,comprendidasenelmarcodesus
competencias,lasautoridadesjurisdiccionales.DeestaformaelTJUEmantieneque
los jueces nacionales cuando aplican el derecho nacional están obligados a
interpretarloateniéndosealasnormasdelaUnión,yaseandirectamenteaplicables
o no, Por esta vía se está aproximando al reconocimiento indirecto del efecto
horizontal,manteniendodeestaformaelcarácterobligatoriodelasDirectivasysu
primacíasobreelderechonacional.
DehaberunafaltadetransposiciónounatransposiciónindirectadeunaDirectiva
setrasladaalosjueces,laobligacióndetomarlasmedidasnecesariaparaalcanzar
enellitigioconcreto,elresultadoqueridoporlaDirectiva,yatenganefectodirecto
sus disposiciones o no lo tengan, de estamanera, el juez en nombre del Estado,
deberáhacertodoloposibleparaqueserespetenlasobligacionesadquiridasporel
EstadoalcanzandolosefectosmaterialesdelaDirectiva.(AsuntoB.Pfeiffer133).Este
mandato a los jueces nacionales tiene algunos limites, como los principios de
legalidadpenaleirretroactividad.Elpuntodepartidadebeserlapresenciadeuna
Directivaydenormativainternaainterpretarconformeaaquélla;puessinohay
normainterna,nohaynadaqueinterpretarconformealaDirectiva,yeldiscursose
debeplantear,ensucaso,entérminosdeeficaciadirecta.
____________________________
133.-STJUEde5deoctubrede2004,AsuntoB.Pfeifferyotros,C-397/01aC-403/01
74
Ello,entendidodeque:1)eljueznacionaldebetomarenconsideraciónelconjunto
de normas del Derecho nacional (Asunto Pfeiffer ), incluso preexistente (Asunto
Marleasing134),ynosólolalegislaciónadoptadaparaejecutarlaDirectivadequese
trate,porloqueelprincipiodeinterpretaciónconformesípodría,entalcontexto,
servir para cubrir de manera integradora supuestos de laguna legal; 2) ha de
tratarse de Derecho nacional vigente y pertinente, principio de interpretación
conformeestablecidoporelTJUEenelasuntoSorge,135nopuedeconduciraquese
apliquen al litigio ante el tribunal remitente normas nacionales que no son
formalmente válidas ni pertinentes tanto “ratione materiae como ratione
temporis”.
Deestaforma,lapresenciadeunaDirectivaexigesutomaenconsideraciónantes
deprocederainterpretarelDerechonacional.Estoes,nosetratadeinterpretarel
textonacionalaisladamentey,encasodeduda,acudiralalecturadeltextoeuropeo,
sino de interpretar el texto nacional, desde el comienzo, de conformidad con la
Directiva.Asípues,sepuedenllegaraconsiderarcontrariasalDerechodelaUnión
normas nacionales que, aun siendo susceptibles de una interpretación conforme
trasunintensoesfuerzohermenéuticodeljueznacional,tambiénseansusceptibles,
almargendedichoesfuerzo,deunainterpretacióncontrariaalDerechodelaUnión.
Resumiendo, las consecuencias prácticas que son relevantes para el presente
estudiodelosprincipiosanalizadosseríanlossiguientes:
-LosderechosyobligacionescreadospornormasdelaUnióndirectamente
aplicablessonexigiblesatodosyportodoslospoderespúblicosyademásen
lasrelacionesentreparticulares.
____________________________
134.-STJUEde13denoviembrede1990,AsuntoMarleasing,C-106/89
135.-STJUEde24dejuniode2010,AsuntoSorge,C-98/09
75
- Los derechos reconocidos, de forma precisa e incondicional, en una
Directivanoejecutadaoejecutadaincorrectamente,acargodelospoderes
públicos, cualquiera que sea la forma jurídica de actuación y el régimen
jurídico, son exigibles en todo momento a los poderes públicos
administrativosyjudiciales.136
-Tienequeserexcluida laaplicaciónde lasnormas internas,decualquier
naturaleza, que contradigan a una norma de la Unión, este mandato es
objetivoparatodos,particulares,órganosjudicialesyadministrativos.
- La norma de la Unión sustituye a la norma nacional en caso de
contradicción.
- Las jurisdicciones nacionales son las competentes para proteger los
derechosreconocidosporelordenamientodelaUnión.Todojueznacional
puedeaplicardeoficiolasnormasdelaUE.
-Elordenamientode laUnión facultaa todos los juecesparaexaminar la
compatibilidad de la ley interna con la norma de la UE (control difuso o
descentralizado)y,llegandoelcaso,inaplicarlaleyinterna(cualquieraque
sea,inclusodecarácterpenal)
-TodojueznacionalestáobligadoainterpretarelDerechonacionalalaluz
del texto y de la finalidad del Derecho de la unión y, en consecuencia, el
particulartienederechoapediresainterpretaciónalaluzdenormasdela
UE,tenganonoefectodirectoyenlasrelacionesentreparticulares.137
____________________________
136.-GARRIGA,A. y SERRET,P.: “Comohacer valer losderechosqueunadirectivame reconoce.
especialconsideraciondelacuestionprejudicial”CuandernospracticosEconomist&Jurist,2003
137.-MANGASMARTIN,A.yLIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerecho…op.últ.cit.
76
77
CAPÍTULOIII.-CONFIGURACIÓNJURÍDICADELASUCESIÓNEMPRESARIAL
1.-ORDENAMIENTOJURÍDICOCOMUNITARIO
1.1.-EvolucióndelaDirectiva
1.2.-Evolucióndelajurisprudencia
1.3.-Valoracióngeneraldelajurisprudenciacomunitaria
2.-ORDENAMIENTOJURÍDICONACIONAL
2.1.-Desarrollodelartículo44ET
2.2.-Tiposdenegocioquepuedengenerarlasucesiónempresarial
2.3.-Empresa,centrodetrabajoyUnidadProductivaAutónoma:
2.4.-Entidadeconómica
2.5.-Sucesióndeplantilla
2.6.-Subrogaciónobligadaporconveniocolectivo
2.7.-Subrogaciónobligadaporpliegooconcurso
2.8.-Subrogaciónobligadaporacuerdoentrecedenteycesionario
2.9.-Matizacionesrelevantesdelajurisprudencia
2.9.1.-Reversióndelaactividad
2.9.2.-CompradeAcciones:
2.9.3.-AltaDirección
2.10.-¿Quéocurresinocabeaplicarelartículo44ET?
3.- DIVERGENCIAS ENTRE EL DERECHO DE LA UNIÓN Y EL ORDENAMIENTO
JURÍDICONACIONAL.VALORACION
3.1.-Aspectosubjetivodelaconfiguraciónjurídicadelasucesióndeempresa
3.2.-Aspectoobjetivodelaconfiguraciónjurídicadelasucesióndeempresa
3.3.-Laentidadeconómica
3.4.-Lasucesióndeplantilla
3.5.-Lasubrogaciónobligadaporconveniocolectivo
3.6.-Lasucesióndeactivosodebienes
3.7.-Pliegos,concursos,acuerdosprivadosylasreversiones
78
79
CAPÍTULOIII.-CONFIGURACIÓNJURÍDICADELASUCESIÓNEMPRESARIAL
Enelpresentecapítulosevaaanalizarquéseentiendeporsucesiónempresarial,
tantoenelordenamientojurídicoeuropeocomoenelnacional.Avanzamosquea
títulogenerallapotencialsucesióntendrálugar,ono,dependiendodetresaspectos
quehayqueanalizarencadacasoenconcreto,quesonelacuerdoentrepartes(que
puedenservarias),elcambiodetitularidad(sihaytransmisión,sucesiónonada)y
launidaddereferencia(elobjeto),estecírculoentrelazado,comoveremos,hasido
y es un circulo complejo, cuyo análisis en ocasiones solo se puede centrar en
indicios, y que como se analizará, busca entender si ha habido una sucesión
empresarialengeneral;aunqueenalgunadeestastrespartesfaltealgúnaspectode
lasucesióndeempresasparaenelasuntoencuestión.
Sontresaspectosentrelazadosporquelaunidaddereferenciapuededependerde
sihayuncambiodetitularidadono,desihayaccionesquetomecadaparteeincluso
sisesigueconlaactividaddedichaunidadono138.Esunanálisiscomplejoqueha
suscitado y sigue suscitando mucha controversia y que como veremos a
continuación el ordenamiento jurídico nacional no termina de estar totalmente
alineado con el comunitario, lo que puede llevar a un trato desigual a los
trabajadoresafectadosenciertassituacionesyqueresumimosdeformageneralen
elsiguientecuadro139:
____________________________
138- De esta forma, nos podemos encontrar ante una transmisión “pura” donde se acuerda una
compra-venta, se trasmiten la propiedad, los bienes, y el nuevo propietario se subroga en los
contratosdetrabajo,enestecasonohabríadudasdequesehaproducidounasucesióndeempresa.
No obstante, también puede ocurrir que falte algún aspecto de este círculo (por ejemplo, se
transmitenlobienes,peronosesubrogaelnuevopropietarioenloscontratosdetrabajo),entonces
el análisisque los tribunales tienenque llevara caboesentender si enbasea los indiciosexiste
realmenteunasucesiónono,evitandodeestaformapotencialesfraudesdeLey.
139.-Dulanto,R.febrero2017.
80
- A la izquierda del cuadro los supuestos que se pueden considerar sucesión de
empresaenlaUniónEuropadeformagenéricaylosartículosdelaDirectivaenlos
queseampara.
-A laderecha cómose traducendichos supuestosydónde se regulandentrode
nuestroordenamiento.Sepuedeobservarquelaempresaypartedeestanogenera
discrepancias.Elcentrodeactividadpodríaestaramediocaballoentreuncentro
de trabajo y una UPA, no obstante, tampoco genera dificultad el asumir dicho
conceptoque,dehecho,sellevahaciendodécadasenEspaña.Eltercersupuestoes
donde se empiezan a desalinear los ordenamientos jurídicos, de esta forma si la
entidadeconómicavajuntoconuntítulo,esdecirsileacompañaunatransmisión
debienesbasadoenunnegociojurídiconohabríamayorproblema,seequipararía
a la UPA, el problema comienza cuando no hay esa transferencia de título y
únicamentesehadadounasucesióndedichaentidadeconómica,loquevienena
ser ciertas externalizaciones y las contratas de servicios. Como veremos el
tratamientoesdesigualenambosordenamientosjurídicos, inclusoapesardelos
esfuerzosdelTSdeacataralgunadeladoctrinadelTJUE.
81
Aunqueestadiscrepanciasoloafectaaunárea,a lascontratasdeservicios,enel
mercadoesunadelassituacionesquesepuedendarconmásfrecuencia(Vidsupra,
cap. I, apartado 1), la externalización está muy presente en nuestro tejido
empresarial,ylasucesióndecontratasenestoscasossonlafasesiguientealprimer
contrato de externalización, las cuales se suelen repetir en el tiempo de forma
periódica,cadavezqueuncontratollegaasutérminooexpiración.Portodoesto,
se ha de analizar primero cómo se recoge la sucesión empresarial en el
ordenamientojurídicocomunitario(apartado1);despuéscómosehatraspuestola
Directiva en nuestro ordenamiento jurídico (apartado2); revisando las distintas
doctrinas, y por último analizar si existentes divergencias entre ambos
ordenamientosylavaloracióndelasmismas(apartado3).
1.-ORDENAMIENTOJURIDICOCOMUNITARIOEl ordenamiento jurídico comunitario ha experimentado a lo largo de los años
ciertas modificaciones, matizando aspectos relevantes para la sucesión de
empresas,deestaformaseanalizarálaevolucióndelaDirectiva(apartado1.1);la
evolución de la jurisprudencia (apartado 1.2); y la valoración general de la
jurisprudenciacomunitaria(apartado1.3).
1.1.-EvolucióndelaDirectiva
Paradar con la clavede qué es lo que entiende elDerechode laUniónpor una
sucesiónempresarial,hadecontrastarse,enprimerlugar,quéquiereproteger,que
vieneaserlasucesióndelaunidaddereferencia,y,ensegundolugar,cómomatiza
dichaunidada travésde la jurisprudenciaacontecidaa lo largode losaños.Este
segundopunto,eldelajurisprudencia,juntoconlaevolucióndelmercado,esloque
precisamentehahechoquesehayanpublicadodistintasDirectivassobreeltema.
Dichajurisprudenciaponíayponedemanifiestolacomplejidaddelmerohechode
entenderenqueconsistedichasucesiónempresarial.(Vidinfracap. III,apartado
1.2).
82
SehanadoptadodistintasDirectivasquehanreguladoestasituacióndurante los
años,partiendodelaDirectiva77/187/CEE,pasandoporlaDirectiva98/50/CE,por
la que semodificaba laDirectiva 77/187/CEE así como su título y finalmente la
Directiva2001/23/CE140.
Lasucesiónempresarial,yelmantenimientodelosderechosdelostrabajadoresen
loscasosdetraspasosdeempresas,centrosdeactividadopartesdeempresasode
centros,fueronobjetoderegulaciónenelámbitocomunitarioporvezprimeracon
ocasiónde la adopciónde laDirectiva77/187/CEE.Estanormaanunciada en el
Primer Programa de Acción Social de la Comunidad Económica Europea141, fue
aprobadaporunanimidad,confundamentojurídicoenlosartículos100142y117143
del Tratado de Roma144. Junto a ella, se aprobarían otras dos Directivas, la
75/129/CEEsobredespidoscolectivosy la80/897/CEE,sobreprotecciónde los
trabajadoresasalariadosencasodeinsolvenciaempresarial.
____________________________
140.-Directiva77/187/CEE…op.últ.cit.;Directiva98/50/CE…op.últ.cit.;Directiva2001/23/CE…
op.últ.cit
141.-ResolucióndelConsejode21deenerode1974,DOnºC13de12.02.1974;MIRANDABOTO,
J.M.;LascompetenciasdelaComunidadEuropeaenmateriasocial,Aranzadi-ThomsonReuters,2009.
Esteautorllamalaatenciónsobreelcasoterminológicoqueimpregnaesteprimerprogramaenel
queseapreciaunasuperposiciónentremedidasyacciones.
142.- Art. 100TCEE: “El Consejo adoptará por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa
consultaalParlamentoEuropeoyalComitéEconómicoySocial,directivasparalaaproximaciónde
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estadosmiembros que incidan
directamenteenelestablecimientoofuncionamientodelmercadocomún.”
143.-Art.117TCEE:“LosEstadosmiembrosconvienenenlanecesidaddepromoverlamejoradelas
condicionesdevidaydetrabajodelostrabajadores,afindeconseguirsuequiparacionporlavıadel
progreso.Asimismo,consideranquedichaevolucionresultaratantodelfuncionamientodelmercado
común, que favorecera la armonizacion de los sistemas sociales, como de los procedimientos
previstosenelpresenteTratadoydelaaproximacióndelasdisposicioneslegales,reglamentariasy
administrativas.”
144.-TratadodeRoma:TratadoconstitutivodelaComunidadEconómicaEuropeade25demarzo
de1957.
83
Analizándolasconperspectivahistoria,laDirectiva77/187/CEE,hasidodelastres,
laquehaejercidounamayorinfluenciaenlossistemasnacionalesdeDerechodel
Trabajo. También ha sido la que ha dado lugar al mayor número de
pronunciamientos por parte del TJUE, la mayoría de los cuales trajo causa en
cuestiones prejudiciales promovidas por los tribunales laborales de los Estados
miembrosdelaUniónEuropea.145
En los considerandos de la Directiva 77/187/CEE ya se determinaba que eran
necesarias disposiciones para proteger a los trabajadores en caso de cambio de
empresario,enconcretoeranecesariogarantizarelmantenimientodesusderechos.
Ello es así porque se estableció el objeto de aproximar las legislaciones de los
distintosEstadosmiembrosdadoquesubsistíandiferenciasenloquesereferíaal
alcance de la protección de los trabajadores en este ámbito y por ello convenía
reducirtalesdiferencias,yaqueestaspodíantenerunaincidenciadirectasobreel
funcionamientodelmercadocomún.
Laregulaciónestablecíaelmarcopara loscasos,dentrodelámbitodeaplicación
territorialdelTratado, en losquehabíauna cesión contractualouna fusiónque
implicaba una transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de
centrosdeactividadaotroempresario.
Elpilardedicharegulacióndelatransmisiónempresarial,manteníalossiguientes
criterios:
• Despuésdeltraspaso,elcesionariomantendríalascondicionesdetrabajo
pactadasmedianteconveniocolectivo,enlamismamedidaenqueéste
lasprevióparaelcedente,hastalafechadeextinciónodelaexpiración
delconveniocolectivo,odelaentradaenvigorodelaaplicacióndeotro
conveniocolectivo.
• LosEstadosmiembrospodríanlimitarelperíododemantenimientode
las condiciones de trabajo por el transcurso del tiempo, pero éste no
podríaserinferioraunaño.
____________________________
145.-VALDÉSDAL-RÉ,F.:LatransmisióndeempresaylasRelacionesLaborales.Unestudiocomparado
delosordenamientoscomunitarioynacional.MinisteriodeTrabajoyasuntossociales.Madrid2001.
84
• Eltraspasodeunaempresa,deuncentrodeactividadodeunapartede
centrodeactividad,no constituiríaen símismounmotivodedespido
parael cedenteoparael cesionario.Estadisposiciónno impediría los
despidosquepudieranproducirseporrazoneseconómicas,técnicasode
organización,queimpliquencambiosenelplanodelempleo.
• Seconsideraríacedente,cualquierpersonafísicaojurídicaque,acausa
de un traspaso en el sentido de la Directiva, perdiera la condición de
empresarioconrespectoalaempresa,elcentrodeactividadolaparte
delcentrodeactividad.
• Sería cesionario, cualquierpersona físicao jurídicaque, a causadeun
traspasoenelsentidodelaDirectivaadquirieralacalidaddeempresario
conrespectoalaempresa,elcentrodeactividadolapartedelcentrode
actividad.
• Lacesiónseaplicaríaalostraspasosdeempresas,decentrosdeactividad
odepartesdecentrosdeactividadaotroempresario,comoconsecuencia
deunacesióncontractualodeunafusión.
• Situaciónenlaquequedaríalarepresentacióndelostrabajadoresylas
obligacionesdeinformaciónaestos.
Noobstante,elestablecerquétipodenegociojurídicoseconsiderabacesiónsegún
laDirectivafueuntemaprimordial,yllevaríavariosañoselesclarecerlo.Estefue
unodelosaspectosqueimpulsaríaalamodificacióndelaDirectivaysuposterior
derogación, por lo que es crucial entender cómo se delimitaba el concepto de
traspaso según la jurisprudencia de la época. De esta forma posiblemente la
sentenciamásrelevantefueladelasuntoSchmidt(Vidinfra,cap.III,apartado1.2).
Posteriormente,conlaaprobacióndelaDirectiva98/50/CE,ademásdecambiarel
títulode laDirectiva77/187a “sobre laaproximaciónde las legislacionesde los
Estadosmiembrosrelativasalmantenimientodelosderechosdelostrabajadores
encasodetraspasosdeempresas,decentrosdeactividadodepartesdeempresas
o de centros de actividad”, añadiendo el concepto de “partes de empresas”, se
85
intentaría esclarecer ciertos puntos de la Directiva 77/187/CEE, entre ellos los
siguientes:
• AclaracióndelconceptodetraspasoalaluzdejurisprudenciadelTJUE,
añadiendo el apartado b) al artículo 1.1, en este nuevo apartado se
establecía que se considerará traspaso en el sentido de la presente
Directivaaunaentidadeconómicaquemantengasuidentidad,entendida
comounconjuntodemediosorganizados,quepermitanllevaracabouna
actividadeconómica,yafueraesencialoaccesoria.Estepuntoesdesuma
importancia.
• Confirmación de que la Directiva debería aplicarse a las empresas
privadasypúblicasquellevenacaboactividadeseconómicasconosin
ánimodelucro.
• Aclararía el concepto de trabajador a la luz de la jurisprudencia
comunitaria.
• Se reafirmaría que para garantizar la supervivencia de las empresas
insolventesdeberíapermitirseexpresamentequelosEstadosmiembros
noaplicaranlosartículos3y4delaDirectiva77/187/CEEalostraspasos
efectuadosenelmarcodeprocedimientosdeliquidación,yquedebería
permitirse algunas excepciones a las disposiciones generales de la
Directiva en caso de traspasos efectuados en el contexto de
procedimientosdeinsolvencia.
• Establecería que dichas excepciones debían permitirse también a un
Estadomiembroquetuvieseprocedimientosespecialesparapromover
lasupervivenciadeempresasquehubieransidodeclaradasensituación
decrisiseconómica.
• Aclaracióndelascircunstanciasenlasqueseprotegeríanlafunciónyla
situacióndelosrepresentantesdelostrabajadores.
• Garantizaríaquesedeberíancumplirlasobligacionesdeinformacióny
deconsultaestablecidasporlaDirectiva77/187/CEE,conindependencia
dequefueraelempresario,ounaempresabajosucontrol,elquetomase
ladecisióndetraspaso.
86
• Confirmaría que convenía aclarar que cuando un Estado miembro
tomabamedidasparaqueelcesionarioestuvieseinformadodetodoslos
derechos y obligaciones que se transferían, el no facilitar esta
informaciónnoafectaríaalatransferenciadelosderechosyobligaciones
considerados.
• Detallaríaquéhacerenlascircunstanciasenlasquedebíainformarsea
lostrabajadorescuandonohubieserepresentantesdeéstos.
Lareformadelanormativacomunitariasobretraspasosdeempresasquesellevóa
caboporlaDirectiva98/50/CEhamerecidounadesigualvaloraciónenelsenode
ladoctrina.Deestaforma,unsectordoctrinalhabríaconsideradoquenosetrataba
deunasimplemodificación,sinodeunanuevaregulaciónqueafectabaalpropio
título de laDirectiva y quedabanueva redacción a los artículos del 1 al 7 de la
misma;precisamenteenestosartículosseconteníanlosaspectosfundamentalesde
lanorma.Enestesentido,seconsolidóuncriteriojurisprudencialrestrictivoyse
corrigieronalgunosde losaspectosgarantistasconstruidospor la jurisprudencia
comunitaria, al tiempo que se abrirían importantes posibilidades a los Estados
miembrosparaincorporarsignificativasexclusionesdesuámbitodeaplicación.Por
el contrario, otros autores considerarían que, pese a tratarse de una reforma
extensa, esta debía calificarse como relativamente intensa, pues las estructuras
normativasbásicasdelsistemadeprotecciónencasodetransmisióndeempresas,
enunciadas en 1977, no habían experimentado cambios relevantes. Es decir, se
considerabaqueloscambiosintroducidosteníanmásbienunalcanceaclaratorio,
decorrecciónyajustetécnico146.
____________________________
146.-MORENOGENÉ,J.:Elnuevorégimenjurídico-laboraldelasucesióndeempresa,TirantloBlanch,
Valencia 2003; MARÍN CORREA: “La sucesión de empresas. Reflexión a la luz de la Directiva
2001/23/CE”,RevistadelMinisteriodeTrabajoyAsuntosSociales,nº48,2002,p.95.;RODRIGUEZ-
PIÑERO ROYO, M.: “Transmisión de empresas y derecho europeo”, en AA.VV. La transmisión de
empresasenEuropa,Cacucci,Bari,1999,p.31.
87
Se ha de considerar, seguramente, que el cambio que introdujo la Directiva
98/50/CE es crítico en un punto concreto, ya se entendiese como una nueva
regulaciónocomounareformaaclaratoria (yaqueel conceptoestabavivoen la
jurisprudenciadelTJUE),perolociertoesquesematizóunpuntodegrancalado
queesprecisamenteelquedefinelaunidaddereferenciaaefectosdelasucesión
empresarialparalaUE.
En este sentido, es en el apartado b) artículo 1.1 donde se establecía que se
consideraríatraspasoenelsentidodelaDirectivaeldeunaentidadeconómicaque
mantuviesesuidentidad,entendidacomounconjuntodemediosorganizados,afin
dellevaracabounaactividadeconómica,yafuereesencialoaccesoria.Esteañadido
aclaratorioenlaDirectivafueelqueplasmólaintencióneuropeadeincluircierto
tipodecontratas,lasquecumplanunosrequisitos,bajolaproteccióndelamisma.
Lainclusióndeesteapartadofueelreflejodelaevolucióndelajurisprudencia,en
laqueasímismoconfluyenlosdebatespolíticosdelaépoca.
Reino Unido fue uno de los Estados miembros con mayor preocupación por la
aplicacióndelaDirectivayporelalcancejurisprudencialqueresultaríadelamisma.
Undestacadoautorbritánico,manteníaquelalíneaproteccionistaadoptadaporel
TJUE había generado tantas críticas como apoyos y que el aspecto de la
jurisprudenciadelTJUEquehabíasuscitadomayorcontroversiaeralaaplicaciónde
laDirectivaalámbitodelacontratacióndeservicios147.
La práctica de contratar externamente servicios que hasta la fecha habían sido
prestadosinternamenteenlaempresa,sehabíahechocadavezmásfrecuentetanto
en el sector privado como en el público enmuchos Estadosmiembros. En este
sentidolalínea"proteccionista"perseguidaporelTJUEhabíallevadoaeliminar
____________________________
147.-HUNT, J.: “Successat last? theamendmentof theAcquiredRightsDirective”.EuropeanLaw
Review,1999,24(3),215-230.CentrefortheStudyofLawinEurope,DepartmentofLaw,University
ofLeeds.
88
granpartedelatractivodelacontratacióncomomecanismodeahorrodecostesen
losEstadosmiembros.Deesta forma,enelReinoUnidoelgobiernoconservador
habíallevadoacabounapolíticaalineadaconelmercadosobrelacontrataciónde
servicios públicos a nivel de gobierno central y local. Esta política sufriría un
impactoserioaraízdelassentenciasdelTJUEdeprincipiosdelosañosnoventa,
cuyasrepercusionesfueronrápidamenteabsorbidasyejecutadasporlostribunales
nacionalesdelReinoUnido148.
Alrededorde los años90, sedictaron tres sentenciasquedesencadenaríanen la
aprobacióndelaDirectiva98/50/CE.Estassentenciasfueronlassiguientes149:
- AsuntoSpijkers150:18demarzode1986
- AsuntoSchmidt151:de14deabrilde1994
- AsuntoSüzen152:11demarzode1997
Aprincipiosdelosañosnoventa,laComisiónemprendióunprocesoderevisiónde
laDirectiva77/187/CEE153.LaprimerapropuestaformalderevisióndelaDirectiva____________________________
148.-DAVIES,P.:“Takentothecleaners?Contractingoutofservicesyetagain”,26ILJ1997;ACKERS,
P., MARCHINGTON, M., WILKINSON, A., GOODMAN, J.: “The use of cycles? explaining employee
involvementinthe1990s”IndustrialRelationsJournal1992.
149.-Comoseverá (vid infra, cap. II, apartado1.2), estas tres sentenciasmatizanel conceptode
entidadeconómica,porlaqueademásdeexistirenlamismaenlaempresa,enelcentrodetrabajoo
enlaUnidadProductivaAutónoma,tambiénpuedeexistirdeformaindependienteyqueeselcauce
paraquelascontratasque,cumplenconlascaracterísticasdedichaentidadeconómica,quedenbajo
elamparodeDirectiva.
150.-STJUE,de18demarzode1986,AsuntoSpijkersC-24/85.
151.-STJUEde14deabrilde1994.AsuntoSchmidt,C-392/92.
152.-STJUEde11demarzode1997AsuntoSüzenC-13/95.
153.-HEPPLE: “Report for the Commission of the European Communities Directorate-General
Employment,IndustrialRelationsandSocialAffairs–Mainshortcomingsandproposalsforrevision
ofCouncilDirective77/187/EEC”,diciembre,1990.
89
sobre derechos adquiridos fue presentada por la Comisión en septiembre de
1994154Laelaboracióndeestedocumentofueelresultadodeprofundosdebates
entre una serie de partes interesadas, entre ellas expertos, académicos e
interlocutoressociales.Estosúltimoshabíansidoinvitadosaaportarsuspuntosde
vista sobre un documento anterior. Durante el primer semestre de 1992 se
celebraronconsultasconlaUNICE,ETUCyCEEP.Aunquelapropuestaanteriorde
revisióninformalhabíatratadosobrelaaplicacióndelaDirectivaensituacionesde
insolvencia,sobresuaplicaciónenuncontextotransnacionalysobrelaposibilidad
de responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario, la consulta de los
interlocutoressocialesdejóclaroquetambiénhabíaqueabordarlacuestióndela
subcontratación.
Sobrelabasedelasconclusionesdeungrupodeexpertosencargadosdeanalizarla
aplicación de laDirectiva en el ámbito de la contratación externa, y tras nuevas
consultasconlosinterlocutoressocialesenmarzode1994,laComisiónadoptóla
propuesta formal de una Directiva de sustitución que contenía el artículo 1,
apartado1,de"subcontratación".Esteartículoestipulabaque"latransferenciade
unaactividadquevayaacompañadade latransmisióndeunaentidadeconómica
que conserva su identidad se considerará una transferencia en el sentido de la
presente Directiva. La transmisión de una actividad de una empresa, de una
empresa o de una parte de una empresa, haya o no sido realizada previamente
directamente, no constituye, en sí misma, una transferencia en el sentido de la
Directiva".Excluyendodeestaformalasubcontrataciónalexigirunatransmisión
juntoalatransmisióndelaactividad.
Durantelosmesesdeseptiembreyoctubrede1995,lapropuestafuetrasladadaal
ComitéEconómicoySocial,alComitédelasRegionesyalParlamentoEuropeopara
su dictamen.Mientras se formulaban estas opiniones, se produjerondiscusiones
entre,porunlado,elgobiernobritánicoylasasociacionesdeempresariosque____________________________
154.-TengamosencuentaquecomohemosreflejadolaSentenciadelasuntoSchmidtvela luzen
abrilde1994.
90
habían estado presionando por una reducción del ámbito de aplicación de la
Directivay,porotro,lossindicatos.LaComisiónadoptóunaposturaformalmente
neutral,subrayandoqueeltextopropuestoerameramenteunacodificacióndelas
decisionesdelTJUE.Sinembargo,segúnelgobiernodelReinoUnido,suapoyoala
reduccióndelámbitodeaplicacióndelaDirectivafuecompartidapormuchos,sobre
todoporlaComisión.LlamadoaexplicarlaposicióndelGobiernodelReinoUnido
sobre la propuesta de Directiva de sustitución, Lord Inglewood155 anunció a la
Cámara de los Lores británicos que "la Comisión Europea considera que la
legislaciónactualesinapropiadaporlaformaenqueesinterpretadaporelTJUE,va
muchomásalládelaintenciónquehabíaenelmomentoenqueentróenvigoren
1977.Elbalancedelaopiniónesqueesapropiadoreducirsualcance.Nosotros,en
estosbancos,tambiéncompartimosesaopinión".
Enabrilde1995,tantoelComitéEconómicoySocialcomoelComitédelasRegiones
habíanpresentadosusDictámenes156,siendoespecialmentecríticosconelmodoen
el que el apartado 1 del artículo 1 "socava los derechos de los trabajadores en
relaciónconlosobjetivosdeclaradosdelaDirectiva".ElParlamentoEuropeo,por
suparte,jugósuscartas,esperando,yaparentementeevitandopresentarsuopinión
formal hasta que se hubieran conseguido ciertas concesiones por parte de la
Comisión.Enenerode1996,elParlamentoaprobóunaResoluciónenlaquesepedía
alaComisiónquesesuprimieraelapartado1delartículo1.Docemesesdespuésse
anunció que la Comisión estaba dispuesta a dar efecto a la Resolución del
Parlamentode1996.Enfebrerode1997,laComisiónretirólapropuestade1994y
lasustituyóporunaqueyanoconteníalacontrovertidaformulacióndelapartado1
delartículo1.
Duranteesteperíododeintensasnegociaciones,elTJUEcontinuósiendorequerido
ainterpretarelámbitodeaplicacióndelaDirectivavigente.Enestesentidosepuso
demanifiestoque,sibienlabatallapolíticasobreelapartado1delartículo1pudo
____________________________155.-Transcripcióndeldiscursollevadoacaboporelcomisionadoalparlamentoel16deenerode
1996.
156.-EconomicandSocialCommitteeOpinionadoptedMarch9,1995,CES317/95.
91
haberllegadoaunaconclusiónaparente,lassentenciasdelTJUEteníanporefecto
conducirelDerechosobreel ámbitodeaplicaciónde laDirectivaaunaposición
comparablealainicialmentepropuestaporlaComisión.
En enero de 1998, cuando el gobierno laborista del Reino Unido asumió la
PresidenciadelaUniónEuropeasitúolaadopcióndelapropuestaenelordendel
día, produciéndose un significativo cambio en la posición de algunos de los
principalespartidariosdelaexclusióndelasubcontratación.Apesardelaparente
éxitodelParlamentoEuropeoenelartículo1(1),eldebatesobreesteartículofue
reabiertoenelConsejo.
Enestaocasión,sinembargo,eldebateyanoestabamarcadoporunafuertedivisión
sobrelacuestióndelacontrataciónexterna.ElGobiernolaboristaaclaróque,sibien
consideraba que sería acertada una aclaración del ámbito de aplicación de la
Directiva,nodeseabaseguirlaposturadelgobiernoanteriorenlabúsquedadeuna
enmiendaparareducirlacoberturadelaDirectiva.Lasasociacionesdeempresarios
estabanapoyandoactivamentelainclusióndelacontrataciónenlaDirectivadada
lasituaciónenlaqueseencontrabanalgunasempresas,lascualescuandohabían
actuadocomoempresasentrantesenlacontrata,habíantenidoquesubrogarseen
loscontratosdetrabajoobligadasporla jurisprudenciadelTJUEysisepasabaa
excluirlascontratasdelaDirectiva,noexperimentaríanelmismoprocesocuando
les tocase ser la empresa saliente, es decir, si perdiesen el contrato de servicio
tendríanquereubicaralostrabajadoresoafrontarloscostesdelosdespidos.
Aunquehuboconsensosobrelacuestióndelasubcontratación,lacontroversiase
mantuvosobreotrascuestiones.LaDirectivademodificaciónfueadoptadaenlas
últimashorasdelmandatodelaPresidenciadelReinoUnido,el29dejunio,1998.
Estasmodificacionesnotuvieron,enprincipio,unalargacontinuidadyaquealos
pocos años se publicó la Directiva que está actualmente vigente, la Directiva
2001/23.NoobstanteelespíritudelaDirectiva98/50/CEaúnestápresentepues
la norma vigente, la Directiva 2001/23/CE se basa en ella, salvo alguna
modificación. En la nueva Directiva 2001/23/CE se ordena su contenido y
92
sobretodosederogalaDirectiva77/187/CEEyaquelaDirectiva98/50/CEnolo
hacía, sino que modificaba la Directiva 77/187/CEE. Igualmente, la Directiva
2001/23incluyeelaspectodeflexibilidadqueintrodujolaDirectiva98/50quese
ofrecía a los Estados miembros, sobre una serie de cuestiones clave, como la
responsabilidadsolidariadelcesionarioyelcedente,laaplicacióndelaDirectivaen
situaciones de insolvencia y la inclusión de la protección de las prestaciones de
vejez,invalidezosupervivencia.
Según lo dispuesto en la Directiva 2001/23, los elementos para determinar la
existenciadesucesiónempresarialsonlossiguientes157:
a) Un elemento subjetivo: consiste en un cambio de titularidad de la
empresaensuintegridadototalidadodeuncentrodetrabajoounidad
deexplotación,claramentediferenciadoqueconstituyaunaunidadsocio-
económicadeproducciónsusceptibledetráficojurídico.Requisitosque
permitan la continuidad de la actividad empresarial, es decir la
permanenciadeéstacomounidadorganizativadeproducción.158
b) Un elemento objetivo: supone la entrega efectiva del conjunto de
elementos productivos que permite la continuidad de la actividad
empresarial(elementosmateriales,subjetivos,deactividadyclientela).
La transmisiónqueafecte aunaentidadeconómicadebemantener su
identidad, entendiendo la misma como un conjunto de medios
organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya sea
esencialoaccesoria.
c) Tracto directo: existencia de una relación directa e inmediata entre el
cedenteyelcesionario, loquesuponeque laempresao,ensucaso,el
centrodetrabajopasedeunoaotrotitularsinsolucióndecontinuidad.
____________________________
157.-GÓMEZARBOS, J: “La sucesión de empresas. Supuestos controvertidos en la aplicación delartículo44ET”.RevistaEspañoladelDerechodelTrabajo.2016núm.185.
158.-Noobstante,seadmitelasucesióndelaentidadeconómicasintraspasodetítulo.
93
En este sentido se ha de mantener que, si la actividad no descansa
fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o
importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la
actividad por un nuevo empresario y éste asumaun número significativo de los
empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al
tiemponosetransmitenaquelloselementosmaterialesnecesariosparaelejercicio
delaactividad159.
1.2.-EvolucióndelajurisprudenciaLa jurisprudencia del TJUE ha ido marcado el paso para entender cuando nos
encontramosanteunasucesiónempresarial.Noobstante,sesueledecir,quedicha
jurisprudencia no se ha mantenido estable a lo largo de los años, llegándose a
calificarde“oscilanteyenocasionesperturbadora”160.
Estahasidolaposicióndefendidatradicionalmente,ladequelajurisprudenciadel
TJUEhasidopendular,defendidapormuchosautorestantoanivelnacional161como
internacional162,peroesunaposiciónquenocompartimos.
____________________________
159.-LasDirectivashancontenidounnúmerolimitadodeartículos,estableciendoelmarcogeneral
delasucesiónempresarialsobrecomolosEstadosmiembrosdebenregularlasucesiónempresarial,
peroeltemaesaltamentecomplejoyresultaimposiblequeencatorceartículossecubrantodoslos
potencialessupuestosdehecho,porloqueesprimordialatenderalajurisprudenciadelTJUEpara
todoloreferentealasucesiónempresarialincluidoelapartadodelcambiodetitularidad.
160.-MORENOGENÉ,J.:“Elnuevorégimenjurídico-laboral…”op.últ.Cit
161.-DESDENTADOBONENTE,A.:“Lasucesióndeempresa:unalecturadelnuevoartículo44del
Estatutode losTrabajadoresdesde la jurisprudencia”,RevistadeAsuntos Sociales, nº38,Madrid,
2002.
162.-GARDE,A.:“Recentdevelopmentsinthelawrelatingtotransfersofundertakings.”,Common
marketlawreview.,DurhamUniversity,ReinoUnido,2002
94
Enunprincipio,seconsiderabaquenohabíaunatransmisióndeunaempresa,de
uncentrodeactividadodeunapartedeuncentrodeactividadporelsimplehecho
dequesuactivo fueseenajenado.Así,para llegara laconclusióndequesíhabía
sucesiónempresarial,ademásdeconfirmarqueenverdadsetratabadeunaentidad
económicaexistente,habíaqueanalizarsielnuevoempresariocontinuabaono,con
suexplotación,valorandoloselementosqueformanpartedelatransmisión,tales
como los materiales, edificios, número de trabajadores, cartera de clientes, etc.
Despuéssefuematizandoelconceptodeentidadeconómica.
A)AsuntoSpijkers:
Deestaforma,enelAsuntoSpijkers163,unodelosmásrelevantes,dondeserevisaba
unasituaciónenlaqueunempleadohabíasidodespedidodeunmataderoholandés,
elTribunalrevisólosdispuestoenlaDirectiva77/187/CEEensuapartado1desu
artículo 1, con el que se pretendía garantizar la continuidad de las relaciones
laborales que existiesen en una entidad económica independientemente de que
cambiase supropietario. Endicha revisión se establecía el criteriodecisivopara
determinar la existenciadeuna transmisiónenel sentidode estaDirectivapara
sabersilaentidadencuestiónconservabasuidentidad.
Manteníalasentencia,quenopodíadecirsequeexistieseunatransferenciadeuna
empresa,deuncentrodeactividadodeunapartedeuncentrodeactividadporel
únicohechodequesuactivofueraenajenado.Antesbien,eranecesarioevaluarsi
setratabadeunaentidadeconómicatodavíaexistentequehabíasidoenajenada,lo
que se deducía sobre todo del hecho de que el nuevo empresario continuase
efectivamente su explotación, o se hiciese cargo de ella, realizando las mismas
actividadeseconómicasuotrasanálogas.Lasentenciaconcluía,enestesentido,que
para determinar si se daban estas condiciones convenía considerar todas las
circunstanciasdehechoquecaracterizanlaoperaciónencuestión,entrelascuales
estaban,sobretodo:
____________________________
163.-STJUE,AsuntoSpijkers…op.últ.Cit
95
1.-Eltipodeempresaodecentrodeactividaddequesetratase.
2.-Elhechodequehayahabidoonounatransmisióndelosbienesinmaterialesen
elmomentodelatransmisión.
3.-Elhechodequeelnuevoempresariosehiciesecargoonodelamayoríadelos
trabajadores,elquesehubiesetransmitidoonolaclientela,asícomoelgradode
analogíadelasactividadesejercidasantesydespuésdelatransmisión
4.-Laduracióndeunaeventualsuspensióndedichasactividades.
Sinembargo,convieneprecisarquetodosestoselementossonúnicamenteaspectos
parcialesde laevaluaciónquedebehacerseen conjuntoynopueden,por tanto,
apreciarseaisladamente.
B)AsuntoWatsonRask:
Entérminossimilares,enelasuntoAnneWatsonRask&KirstenChristensen164se
seguía el mismo criterio, es decir, que el aspecto decisivo para determinar la
existenciadeunatransmisiónaefectosdelaDirectivaconsistíaensabersilaunidad
económicadequesetratabaconservabaonosuidentidad,locualsedesprendía,en
especial,delacontinuaciónefectivadelaexplotaciónodesureanudación.Eneste
sentido,esrelevante,lamatizaciónquesellevabaacabosobrequeelhechodeque
la actividad transmitida sólo constituía para la empresa cedente una actividad
accesoria,sinrelaciónnecesariaconsuobjetosocial,nodabalugaralaexclusiónde
dichaoperacióndelámbitodeaplicacióndelaDirectiva
C)AsuntoSchmidt
En1994elTJUEdictólasentenciadelasuntoSchmidt165,laSra.ChristelSchmidtera
____________________________
164.-STJUEde12denoviembrede1992,AsuntoAnneWatsonRask&KirstenChristensen,C-209/91
165.-STJUE,AsuntoSchmidt…op.últ.Cit
96
una limpiadora empleada de la Spar-und Leihkasse der früheren Ämter
Bordesholm,KielundCronshagen(CajadeAhorros)acambiodeunaremuneración
mensualatantoalzadonetacuyoúltimoimporteascendíaa413,40DM.Limpiaba,
sola,loslocalesdeunbancodeWacken,delquesehizocargolaCajadeAhorrosel
1dejuliode1990.Enfebrerode1992,laCajadeAhorrosrescindióelcontratode
trabajodelaSra.SchmidtalegandoquelasucursaldeWackenhabíasidoreformada
yampliadayquelalimpiezadelnuevoedificiorequeriríamuchomástiempoqueel
acordadoconellahastaesemomento.Acontinuación,laCajadeAhorrossolicitóa
la empresaSpiegelblank,queya se encargabade la limpiezade todos losdemás
edificiosdelaCajadeAhorros,quelimpiaraigualmente,enlosucesivo,eledificio
de la sucursal de Wacken. El 21 de febrero de 1992, la sociedad Spiegelblank
propusoa laSra.Schmidtcontratarsusserviciosacambiodeunaremuneración
mensualnetade520DM(remuneraciónsuperioralaquepercibíahastaentonces).
Sin embargo, la Sra. Schmidt no estaba dispuesta a trabajar para Spiegelblank a
cambio de dicha remuneración, puesto que dado el considerable tamaño de las
superficiesquehabíaque limpiar,veíaenellounadisminucióndesuretribución
horaria.
LaCajadeAhorros,laRepúblicaFederaldeAlemaniayelReinoUnidopersonadas
en la causa mantuvieron que las tareas de limpieza de una empresa no podían
equipararseconlanocióndeunapartedeuncentrodeactividadenelsentidodela
Directiva 77/187/CEE cuando estas tareas hubieran sido contractualmente
transmitidas a una sociedad diferente. Ello, porque la decisión de confiar estos
trabajosaotraempresanohabíasupuestolatransmisióndeunaentidadeconómica,
ni de locales o elementos de activo. En concreto, cada una de estas partes
mencionadas(Cajadeahorros,RFAyRU)alegabaelsiguienterazonamiento:
- -LaCajadeAhorrosalegabaque las tareasde limpiezacontrovertidasno
estabancomprendidasenlasactividadesprincipalesnienlasaccesoriasde
laCajayconsiderabaquelacesióndeunaínfimapartedesusactividadesno
podía constituirun traspasodeunapartedeun centrodeactividadenel
sentidodelaDirectiva,niporanalogía.
97
- -ElGobiernoalemánargumentabaqueelconceptode“entidadeconómica”,
utilizado en la jurisprudencia del TJUE desde la sentencia Spijkers66,
implicaba que se persiguiese, en elmarco de una organización autónoma
(quepuedeserunapartedeuntodomásimportante),unobjetivoeconómico
bien definido. Quedando excluido, pues, que un elemento aislado, como
pueden ser una máquina o un terreno, sea calificado de parte de una
empresa,yquepuedaserobjetodetraspaso,enelsentidodelaDirectiva.
Porelcontrario,lasunidadesdeproducciónydeserviciosenelsentidomás
amplio estaban comprendidas en el concepto de entidad económica así
definido.Asímismoúnicamenteenel casodeautos,nose tratabadeuna
“entidad económica”, sino únicamente de una decisión de la dirección de
empresaconsistenteenquelastareasdelimpiezayanofuesenrealizadas
porunaempleadadelaempresa,sinoqueseencomendaronaunaentidad
económicaexterna.
- -ElGobiernodelReinoUnidoconsiderabaqueelhechodequeunaempresa
cesaraenunaactividad,talcomolalimpiezadesuspropioslocales,ypagara
ensulugaraotraempresaparaqueleprestaradichoservicionoconstituía
ensíuntraspasodeempresa,decentrodeactividadodepartedeuncentro
deactividad.Refiriéndosealoscriteriosdesarrolladosporlajurisprudencia
delTJUE,elgobiernodelReinoUnidoconsiderabaqueenelcasodeautosno
habíaexistidotraspasodeunaentidadeconómicanitraspasodelocalesode
activos.ElgobiernodelReinoUnidodeducíadeelloque,aunquenoexistiese
motivoalgunoparaexcluirlastareasdelimpiezadeltipodeactividadesque
podíanserobjetodeuntraspasoenelsentidodelaDirectiva.Nosepodía
inferirqueunsimpleacuerdocontractualconunterceroparalaejecuciónde
talesoperacionesequivalieseaunacesióndeuncentrodeactividadodeuna
partedeuncentrodeactividad.
ElTribunalmantuvofinalmentequelaDirectivaeraaplicableatodoslossupuestos
decambio,enelmarcodelasrelacionescontractuales,delapersonafísicaojurídica
responsabledelaexplotacióndelaempresay,porello,elcesionariocontraía las
obligacionesdelcedentefrentealosempleadosdelaempresa,sinqueimportesise
había transmitido la propiedad de la empresa. Así, la protección prevista por la
98
Directivaseaplicaba,enconcreto,cuandolatransmisiónsóloafectabaauncentro
de actividado a unapartedeun centrode actividad, es decir, a unapartede la
empresa.Afectabaentoncesalostrabajadoresdestinadosaestapartedelaempresa
puestoque la relación laboral se caracterizaba esencialmentepor el vínculoque
existeentreel trabajadory lapartede laempresaen laqueestádestinadopara
realizar su tarea. De este modo, se establecía que cuando un empresario
encomendase,mediantecontrato,laresponsabilidaddeexplotarunserviciodesu
empresa,queconsistíaenefectuartrabajosdelimpieza,aotroempresarioquepor
tantoasumíalasobligacionesdelempresariofrentealostrabajadoresporcuenta
ajenaafectados,laoperaciónpodíaestarcomprendidaenelámbitodeaplicaciónde
laDirectiva.Elhechodequelaactividadtraspasadasóloconstituíaparalaempresa
cedenteunaactividadaccesoriasinrelaciónnecesariaconsuobjetosocialnopodía
producirelefectodeexcluirdichaoperacióndelámbitodeaplicacióndelaDirectiva.
La circunstancia de que la actividad controvertida fuera efectuada por una sola
empleada antes de la transmisión no era tampoco suficiente para excluir la
aplicación de las disposiciones de laDirectiva, pues no dependía del número de
trabajadores por cuenta ajena destinados en la parte de la empresa que ha sido
objeto de transmisión. La Directiva tenía por objeto, como se desprendía de su
segundo considerando, proteger a los trabajadores en caso de cambio de
empresario,enparticular,paragarantizarelmantenimientodesusderechos.Dicha
protecciónsereferíaatodoslostrabajadoresporcuentaajenayporlotantodebía
ofrecerseauncuandolatransmisiónsóloafectaseauntrabajador.
Enlacitadasentenciaseestablecíaquetampocopodíanacogerselosargumentosde
losgobiernosdelaRepúblicaFederaldeAlemaniaydelReinoUnidobasadosenla
faltadetransmisióndeelementosdelactivo.Elhechodequelajurisprudenciadel
TJUEcitaselatransmisióndeloselementos,entrelosdistintoscriteriosquesehan
detenerencuentaporelJueznacionalparaapreciar,enelmarcodelaevaluación
deconjuntodeunaoperacióncompleja,larealidaddeunatransmisióndeempresa
no permitía concluir que la falta de los mismos excluyese la existencia de una
transmisión.
99
SegúnjurisprudenciadelTJUEelcriteriodecisivoparadeterminarlaexistenciade
unatransmisióndeunaempresaodeunapartedeunaempresaenelsentidodela
Directivaeseldelmantenimientodelaidentidaddelaentidadeconómica.Según
estamismajurisprudencia,elmantenimientodeestaidentidadesconsecuenciade
queelnuevoempresariocontinúeefectivamenteoretomelasmismasactividades
económicasoactividadesanálogas.Así,enelcasodellitigioprincipal,enelquela
resoluciónderemisiónaportabatodosloselementosrelevantes,lasimilituddelas
actividadesdelimpiezaefectuadasantesydespuésdelatransmisión,queademás
dio lugar a laofertade empleo realizadaa la trabajadoraafectada, constituíaun
elementocaracterísticodeunaoperacióncomprendidaenelámbitodeaplicación
delaDirectivayqueotorgabaaltrabajadorporcuentaajena,cuyaactividadhabía
sido traspasada, la protección que le ofrece la Directiva. Por lo tanto, debía
interpretarse en el sentido de que estaba comprendida dentro del ámbito de
aplicación de la Directiva una situación, en la que un empresario encomendaba,
mediantecontrato,aotroempresariolaresponsabilidaddeefectuarlostrabajosde
limpieza realizados anteriormente de modo directo, incluso si, antes de la
transmisión,dichostrabajoseranefectuadosporunasolaempleada.
D)AsuntoSüzen:
En1997velaluzlasentenciadelasuntoSüzen166.Muchosautoresvieronenesta
sentenciaunaenmiendaalasentenciaSchmidtyesotrodeloscasosquesecitan
incluso después de la entrada en vigor de la actual Directiva para matizar el
concepto de si hay sucesión o no en el ámbito de la prestación de servicios, en
concretocuandosecambiadeproveedor.Enesteasunto, laSra.Süzentrabajaba
paraZehnacker,quienlehabíadestinadoatrabajosdelimpiezaenloslocalesdel
____________________________
166.-STJUE,AsuntoSüzen…op.últ.Cit
100
Aloisiuskolleg, establecimiento de enseñanza secundaria situado en Bonn-Bad-
Godesberg,Alemania,enelmarcodeunacontrataparalaprestacióndelserviciode
limpiezacelebradaentreesteúltimoyZehnacker.EstaempresadespidióalaSra.
Süzen,asícomoaotrossieteempleadosdestinadoscomoellaalmantenimientodel
citadoestablecimiento, comoconsecuenciade la resoluciónporelAloisiuskolleg,
con efectos a 30 de junio de 1994, de la contrata que lo vinculaba a Zehnacker.
Posteriormente,elAloisiuskollegencomendómediantecontrata,apartirdel1de
agostode1994,lalimpiezadesusinstalacionesalaempresaLefarth,interviniente
enelprocedimientoprincipal.Delaresoluciónderemisiónnosededucíaqueésta
sehubieraofrecidoahacersecargode losempleadosdespedidosporZehnacker.
LospuntosmásrelevantesdelaSentenciasonlossiguientes:
1.-Lainexistenciadevínculocontractualentreelcedenteyelcesionarioo,entrelos
dos empresarios a los que se han encomendado sucesivamente los trabajos de
limpiezadeunestablecimientodeenseñanza,nopodía revestiruna importancia
decisivaaesterespecto,apesardequesipuedenconstituirunindiciodequenose
hayaproducidoningunatransmisiónenelsentidodelaDirectiva.
2.- La Directiva era aplicable a todos los supuestos de cambio, en el marco de
relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la
explotacióndelaempresaqueasumíalasobligacionesdeempresariofrentealos
empleadosdelaempresa.Porlotanto,paraquelaDirectivafuesedeaplicación,no
eranecesarioqueexistiesenrelacionescontractualesdirectasentreelcedenteyel
cesionario, pudiendo también producirse la cesión en dos etapas a través de un
tercero,comoelpropietariooelarrendador.
3.-ParaquelaDirectivafueseaplicable,latransmisióndebíareferirseaunaentidad
económicaorganizadadeformaestablecuyaactividadnoselimitasealaejecución
de una obra determinada. Así, el concepto de entidad remite a un conjunto
organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad
económicaquepersigueunobjetivopropio.
101
4.-Paradeterminarsisereuníanlosrequisitosnecesariosparalatransmisiónde
una entidad, había de tenerse en cuenta todas las circunstancias de hecho
característicasdelaoperación,entrelascualesfiguraban,enparticular:
-Eltipodeempresaodecentrodeactividaddequesetratase.
-Elquesehubiesentransmitidoonoelementosmaterialescomolosedificiosylos
bienesmuebles.
-Elvalordeloselementosinmaterialesenelmomentodelatransmisión.
-Elhechodequeelnuevoempresariosehiciesecargoonodelamayoríadelos
trabajadores.
-Elquesehubiesetransmitidoonolaclientela.
-Elgradodeanalogíadelasactividadesejercidasantesydespuésdelatransmisión
yladuracióndeunaeventualsuspensióndedichasactividades.
Sinembargo,estoselementoseranúnicamenteaspectosparcialesdelaevaluación
quedebehacerseenconjuntoynopueden,portanto,apreciarseaisladamente.
5.- Lamera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo
adjudicatariodeunacontratafuesesimilarnoerasuficienteparaafirmarqueexistía
transmisióndeunaentidadeconómica.Enefecto,unaentidadnopodíareducirsea
laactividaddequeseocupaba.Suidentidadresultabatambiéndeotroselementos,
comoel personal que la integraba, sumarcode actuación, la organizaciónde su
trabajo,susmétodosdeexplotacióno,ensucaso,losmediosdeexplotacióndeque
disponía.
6.-Lasimplepérdidadeunacontratadeserviciosenbeneficiodeuncompetidorno
podía, por sí sola, revelar la existencia de una transmisión en el sentido de la
Directiva, aunque perdiese un cliente, la empresa de servicios que era
anteriormente titular de la contrata no dejaba de existir íntegramente, sin que
pudieseconsiderarsequeunodesuscentrosdeactividad,ounapartedesuscentros
deactividad,sehabíacedidoalnuevoadjudicatariodelacontrata.
102
7.- Aunque, la transmisión de elementos del activo figurase entre los diferentes
criteriosquehabíadetomarseenconsideraciónparadeterminarsisehaproducido
realmente una transmisión de empresa, la falta de tales elementos no excluía
necesariamentelaexistenciadedichatransmisión
8.-Paraapreciarlascircunstanciasdehechoquecaracterizabanlaoperacióndeque
setrataba,elórganojurisdiccionalnacionaldebíatenerencuenta,enparticular,el
tipodeempresaodecentrodeactividaddequesetratase.Deelloresultabaquela
importanciarespectivaquedebeatribuirsealosdistintoscriteriosdelaexistencia
deunatransmisiónenelsentidodelaDirectivavariabanecesariamenteenfunción
delaactividadejercida,o inclusodelosmétodosdeproducciónodeexplotación
utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de
actividaddequesetratase.Enparticular,enlamedidaenquefueseposiblequeuna
entidad económica funcionase, en determinados sectores, sin elementos
significativosdeactivomaterialoinmaterial,elmantenimientodelaidentidadde
dichaentidadindependientementedelaoperacióndequeeraobjetonopodía,por
definición,dependerdelacesióndetaleselementos.
En lamedidaenque, endeterminados sectores en losque la actividaddescansa
fundamentalmenteenlamanodeobra,unconjuntodetrabajadoresqueejercíade
formaduraderaunaactividadcomúnpodíaconstituirunaentidadeconómica,había
de admitirse que dicha entidad podíamantener su identidad aun después de su
transmisióncuandoelnuevoempresarionoselimitabaacontinuarconlaactividad
dequesetrata,sinoqueademássehacíacargodeunaparteesencial,entérminos
de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba
especialmenteadichatarea.Elnuevoempresarioadquiría,enefecto,elconjunto
organizado de elementos que le permitiese continuar las actividades o algunas
actividades,delaempresacedentedeformaestable.
103
Lamayoríadeladoctrinaseñalóqueenestasentenciasepodíaapreciarunavuelta
a loscriteriosanterioresa losestablecidosenelasuntoSchmidt167,manteniendo
quesenecesitanelementossignificativosdelactivomaterialoinmaterial,además
setrataeltemadesucesióndecontratayestableciendoquenohabríasucesiónen
loscasosenlosqueunanuevacontrataconunsegundonoibaacompañadadeuna
cesión,entreambosempresarios,dedichoselementossignificativos.168
Se ha mantenido, en este sentido que el Tribunal se distancia de la doctrina
establecida en el asunto Schmidt, presidida por un concepto espiritualista de la
transmisiónenelqueesdecisivolacontinuacióndelasactividadeseconómicassin
necesidad de que esté acompañada de transmisión patrimonial, incorpora para
determinarlaexistenciadetraspasolaexigenciadequelatransmisióntengapor
objeto una entidad económica. Sin embargo, hay que destacar que el
distanciamiento de las sentencias comentadas, siguiendo lo dictaminado en el
asuntoSüzen, respectoa laanteriordoctrinaessoloparcialyrelativo,yaquese
incluyen en el concepto de entidad económica el conjunto de trabajadores que
ejercendeformaduraderaunaactividadcomún,cuandoelnuevoempresarionose
limitaacontinuarconlaactividaddequesetrata,sinoqueademássehacecargode
unaparteesencial,entérminosdenúmeroydecompetencias,delpersonalquesu
antecesor destinaba especialmente a dicha tareas: cuestión esta que es
especialmente relevante en aquellas tareas o prestaciones de servicios cuyo
contenidopatrimonialesmínimooinexistente(talescomolastareasdevigilancia,
limpieza,atenciónadomicilio,etc.)169.
____________________________
167.-VALDÉSDAL-RÉ,F.:“LatransmisióndeempresaylasRelacionesLaborales…”Op.últ.Cit
168.- No obstante, cabría hacer una reflexión sobre la sucesión de plantillas ya que es muy
significativoqueSchmidttuvieraunaofertadetrabajo,loquesuponeel100por100delaplantilla,
mientrasqueenelcasoSüzennosesabesisehicieronofertasono,talcomoapuntabaelTJUE.
169.- RICARDO MORÓN PRIETO, R.: “Jurisprudencia Social” Revista Jurídica de la comunidad deMadrid.1denoviembre1999nº5.
104
SehasenaladotambienqueelasuntoSuzenrectificoladoctrinaanterior,afirmando
que la mera sucesión en una actividad objeto de contrata no es suficiente para
apreciarunatransmisióndeempresasinovaacompañadadelacesiónentreambos
empresariosdeelementos significativosdel activomaterialo inmaterial.Deesta
forma, se vuelve a la noción clásica de la transmisión y se supera, al menos en
apariencia,ladivergenciaentreladoctrinacomunitariaylajurisprudencianacional.
Sin embargo, en la sentencia Suzen se insiste en un elemento que se puede
considerar inquietante, ya que en el fundamento 21 la sentencia se señala,
desarrollandouncriterioparcialdevaloraciónqueyasehabíamencionadoenotras
sentencias, que en determinados sectores en los que la actividad descansa
fundamentalmenteenlamanodeobra,unconjuntodetrabajadoresqueejercede
formaduraderaunaactividadcomúnpuedeconstituiruna“actividadeconómica”y
por ello, “ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún
despuésdesutransmisióncuandoelnuevoempresarionoselimitaacontinuarcon
laactividaddequesetrata,sinoqueademássehacecargodeunaparteesencial,en
términosdenumeroydecompetencias,delpersonalquesuantecesordestinaba
especialmente a dicha tarea». Y mantiene ası superada la divergencia en «las
sucesionesdeactividad»puedesurgirunanuevadiscrepanciaen«lassucesionesde
plantilla”.170
E)AsuntoHernándezVidal
EnelasuntoHernándezVidal171yotros, todavíaanteriora laDirectivaactual,se
revisabauncasoenelquelaempresateníaencomendadaelserviciodelimpiezaa
unproveedoryposteriormentedecidióvolveraencargaseellamismadelalimpieza,
serecogíaqueelmerohechodequelastareasdemantenimientofueranefectuadas
porlaempresadelimpiezay,luego,porlaempresapropietariadeloslocales,noera
suficiente para afirmar que existía, entre la primera y la segunda empresa, una
transmisióndeentidadeconómica.Enefecto,talentidadnopodíareducirseala
____________________________170.-DESDENTADOBONENTE,A.:“Lasucesióndeempresa…”Op..últ.Cit.
171.-STJUEde10dediciembrede1998.AsuntoHernándezVidalyotros,C-127/96,C-229/96yC-
74/97
105
actividad que se le había encomendado y su identidad resulta también de otros
elementos,comoelpersonalquelaintegraba,susdirectivos,laorganizacióndesu
trabajo,susmétodosdeexplotacióno,ensucaso,losmediosdeexplotacióndeque
disponía.
F)AsuntoLorenzoAmatori
ApartirdelaentradaenvigordelanuevaDirectivasepuedenapreciarmayores
maticessobreelconceptodeempresa,partedeempresay laentidadeconómica.
Así,enelasuntoLorenzoAmatoriyotros172serevisanloscriteriosquesetienen
quedar,recogiendolassiguientesmatizaciones:
- -LaDirectivaesaplicableatodoslossupuestosdecambio,enelmarcode
relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la
explotacióndelaempresa,queasumelasobligacionesdeempresariofrente
alosempleadosdelaempresa.
-Elcriteriodecisivoesdeterminarsilaunidaddequesetratamantienesu
identidadtrassuadquisiciónporelnuevoempresario.
- - La transmisión empresarial debe referirse a una unidad económica
organizadadeformaestablecuyaactividadnoselimitealaejecucióndeuna
obra determinada. Constituye tal unidad todo conjunto organizado de
personasyelementosquepermiteelejerciciodeunaactividadeconómica
quepersigueunobjetivopropio,suficientementeestructuradayautónoma.
-Deellosededuceque,paralaaplicacióndelareferidaDirectiva,launidad
económicadequesetratedebecontar,conanterioridadalatransmisión,con
unaautonomíafuncionalsuficiente,refiriéndoseelconceptodeautonomíaa
las facultades, conferidas a los responsables del grupo de trabajadores
afectado, de organizar de manera relativamente libre e independiente el
trabajodentrodelreferidogrupoy,másconcretamente,handepoderdarse
órdeneseinstruccionesydistribuirtareasentrelostrabajadores
____________________________
172.-STJUEde6demarzode2014.AsuntoLorenzoAmatoriyotros,C458/12
106
subordinadospertenecientesalgrupoencuestión;ellosinintervencióndirectade
otrasestructurasdeorganizacióndelempresario.
-Elhechodequeenelartículo6,apartado1,párrafosprimeroycuarto,consteel
término“conserve”implicaquelaautonomíadelaunidadcedidadebe,entodocaso,
preexistiralatransmisión.
- Si la unidad transferida de que se trata no disponía, con anterioridad a la
transmisión,deunaautonomíafuncionalsuficiente,loquecorrespondecomprobar
al órgano jurisdiccional remitente, tal transmisión no estaría comprendida en el
ámbito de aplicación de la Directiva. En tales circunstancias, no existiría la
obligación que se deriva de dicha Directiva de mantener los derechos de los
trabajadorestransmitidos.
-Lamerafaltadeautonomíafuncionalde launidadtransmitidanopuede,porsí
misma, impedir que un Estado miembro garantice en su Derecho interno el
mantenimientode losderechosde los trabajadoresposteriormenteal cambiode
empresario.
-DeningunadisposicióndelaDirectivasedesprendequeellegisladordelaUnión
haya considerado que la aplicación de esta Directiva esté supeditada a la
independenciadelcesionarioconrespectoalcedente173.
G)AsuntoTemco
EnelcasoTemco174,seplanteaqueunarrendatariodeservicios,quehabíaconfiado
contractualmentelalimpiezadesuslocalesaunprimerempresario,elcualhacía
ejecutardichocontratoporunsubcontratista,resuelvedichocontratoycelebra,con
____________________________
173.-Revisandodeestaformaigualmenteeltemadegrupodeempresasylasegregación.
174.-STJUEde24deenerode2002.AsuntoTemcoServiceIndustriesSA,C-51/00
107
vistas a la ejecución de losmismos trabajos, un nuevo contrato con un segundo
empresario; ello cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión de
elementos del activo,materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el
subcontratistayelsegundoempresario,yaquedichosubcontratistadespidióacasi
todossustrabajadoresperocontinuabaexistiendoytratandoderealizarsuobjetivo
social,haciéndosecargoelsegundoempresario,envirtuddeunconveniocolectivo
detrabajo,deunapartedelpersonaldespedidoporelsubcontratista.
Enesteasuntosemanteníaqueendeterminadossectoresenlosquelaactividad
descansabafundamentalmenteenlamanodeobra,unconjuntodetrabajadoresque
ejerció de forma duradera una actividad común podía constituir una entidad
económica.Porconsiguiente,estaentidadpodíamantenersuidentidadaundespués
de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la
actividaddequesetrata,sinoqueademássehacíacargodeunaparteesencial,en
términosdenúmeroydecompetencias,delpersonalquesuantecesordestinaba
especialmenteadichatarea(sentenciaSüzen).Porloqueserefiereaunaempresa
de limpieza, un conjunto organizado de trabajadores que se hallaban
específicamente destinados de forma duradera a una actividad común podía
constituirunaentidadeconómicacuandonoexistieranotrosfactoresdeproducción
(sentenciaHernándezVidalyotros).
SibienenelasuntoTemcosesostuvoenlavistaque,elconveniocolectivosectorial,
eraelqueobligabaahacersecargodeunapartedelpersonaldeGMC(elproveedor
anterior),estacircunstancia,paraelTribunal,carecedeincidenciasobreelhecho
dequelatransmisiónserefiereaunaentidadeconómica.Además,hayquesubrayar
que el objetivo perseguido por el convenio colectivo es el mismo que el de la
Directivayqueesteconveniocolectivoserefiereexpresamente,enloqueatañeala
asuncióndeunapartedelpersonal,alcasodeunanuevaadjudicacióncomolaque
esobjetodellitigioprincipal.
Asimismo,elhechodequeelpersonaldelcedentefueradespedidoúnicamenteunos
días antes de la fecha en que el cesionario se hizo cargo del personal, lo que
demuestraqueelmotivodeldespidofuelatransmisióndelaactividad,nopuede
tenerporefectoprivaralostrabajadoresdesuderechoaquesucontratodetrabajo
108
continúe con el cesionario. En estas circunstancias, debe considerarse que este
personal continúaempleadoen la fechade la transmisión.Comohadeclaradoel
TJUE, la inexistencia de relación contractual entre el cedente y el cesionario no
puedeexcluirelsupuestodeunatransmisiónenelsentidodelaDirectiva175.
H)AsuntoSodexho
EnelAsuntoSodexho176,serevisaquelaDirectivadebeinterpretarseenelsentido
dequeestaseaplicaaunasituaciónenlacualunaentidad,quehabíaencargado
medianteuncontratolagestióncompletadelarestauracióncolectivadeunhospital
aunprimerempresario,ponefinalcitadocontratoycelebra,paralarealizaciónde
lamismaprestación,unnuevocontratoconunsegundoempresario,cuandoeste,
por un lado, utilice importantes elementos de activos corporales anteriormente
utilizados por el primer empresario, y puestos a su disposición después por la
entidadcontratantey,porotrolado,seniegueahacersecargodelostrabajadores
delprimerempresario.
Larestauracióncolectivanopuedeconsiderarsecomounaactividadquesebase
esencialmente en la mano de obra, en la medida en que exige unos equipos
importantes.ComoloseñalalaComisión,enelasuntoprincipal,Sodexhosehizo
____________________________
175.-Enestemismosentido,STJUEde9deseptiembrede2015.AsuntoJoãoFilipeFerreiradaSilva
eBritoyotrosC-160/14dondeseresuelvequeelartículo1,apartado1,delaDirectiva2001/23/CE,
debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «transmisión de un centro de actividad»
abarcaunasituaciónenlaquesedisuelveunaempresaactivaenelmercadodelosvueloschárter
porpartedesuaccionistamayoritario,queesasuvezunaempresadetransporteaéreo,yenlaque,
posteriormente, esta última asume la posición de la sociedad disuelta en los contratos de
arrendamientodeavionesyenloscontratosvigentesdevueloschárter,desarrollalaactividadantes
efectuadaporlasociedaddisuelta,readmiteaalgunosdelostrabajadoreshastaentoncesafectados
aesasociedadyloscolocaenfuncionesidénticasalasejercidasanteriormenteyrecibepequeños
equipamientosdeesasociedad.
176.-STJUEde20denoviembrede2003.AsuntoSodexho,C-340/01
109
cargodeloselementosmaterialesindispensablesparalaactividaddequesetrata,
asaber,loslocales,elaguaylaenergía,asícomolosequipos,pequeñosygrandes
(enparticularloselementosfijosnecesariosparalapreparacióndelascomidasy
laslavadoras).
Además, la situación controvertida se caracteriza por la obligación, expresa y
esencial,deprepararlascomidasenlacocinadelhospitaly,porlotanto,dehacerse
cargodedichoselementosmateriales.Latransmisióndeloslocalesydelosequipos,
puestosadisposiciónporelhospital,queesindispensableparalapreparaciónyla
distribuciónde las comidasa lospacientesy alpersonaldelhospital, bastapara
caracterizar, en estas circunstancias, la transmisión de la entidad económica.
Además,esevidentequeelnuevoadjudicatariosehahechocargonecesariamente
delaclienteladesuantecesor,porteneréstacaráctercautivo.
Deellosedesprendeque,elhechodequeelnuevoempresarionosehagacargode
unaparteesencial,entérminosdenúmeroydecompetencias,delosefectivosque
suantecesorhabíadedicadoaldesarrollodeestaactividad,nobastaparaexcluirla
existencia de una transmisión de una entidad quemantenga su identidad en el
sentido de la Directiva en un sector como la restauración colectiva, donde la
actividadsebasaesencialmenteenlosequipos.ComoseñalanelReinoUnidoyla
Comisión, un razonamiento distinto iría en contra del objetivo principal de la
Directiva,queesmantenerloscontratosdetrabajodelostrabajadoresdelcedente,
aúnencontradelavoluntaddelcesionario.
I)AsuntoAdif
EnelasuntoAdif177serevisauncontratodegestióndeserviciospúblicosconefectos
a partir del 1 de marzo de 2008, Adif externalizó la gestión de dicho servicio,
adjudicándola a la empresa Algeposa. Algeposa prestaba este servicio en las
instalacionesdeAdifcongrúaspropiedaddeestaúltima.Enmayode2013,Adif
____________________________
177.-STJUEde26denoviembrede2015.AsuntoAdifC-509/14
110
desplazó a algunos de sus trabajadores a Algeposa para que recibieran una
formaciónporinmersiónenelpersonaldedichasociedad.Enjuniode2013,Adif
comunicóaAlgeposaquenodeseabaprorrogarlacontratadespuésdel30dejunio
de2013,yaque,apartirdeesafecha,prestaríaellamismaconsupropiopersonal
elserviciodequesetrataenellitigioprincipal.AdifcomunicótambiénaAlgeposa
sunegativaasubrogarseenlosderechosyobligacionesdeéstafrenteasupersonal.
Enconsecuencia,Algeposaprocedióaundespidocolectivoporcausasproductivas
devariostrabajadores,entreelloselSr.AiraPascual,queantesestabaadscritoala
ejecución de la contrata celebrada con Adif. El Sr. Aira Pascual interpuso una
demandacontraAdif,basándoseenque, al extinguirse la contrata celebradacon
Algeposa,Adifestabaobligadaasubrogarseen la relación laboraldeéstaconsu
personaljuntoconlareversióndelaentidadeconómica.
ElTJUEconsideróque,paraapreciarlascircunstanciasdehechoquecaracterizanla
operación,elórganojurisdiccionalnacionaldebetenerencuentaeltipodeempresa
o de centro de actividad de que se trate. De ello, resulta que la importancia
respectivaquedebeatribuirsealosdistintoscriteriosquedeterminanlaexistencia
deunatransmisiónenelsentidodelaDirectiva2001/23varíanecesariamenteen
función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de
explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del
centrodeactividaddequesetrate.
La actividad económica de que se trata, a saber, el servicio demanipulación de
unidades de transporte intermodal, no puede considerarse una actividad
esencialmente basada en la mano de obra, ya que requiere un equipamiento
importante. Adif puso a disposición de Algeposa grúas y locales, que se revelan
elementosindispensablesparallevaracabolaactividaddequesetrataenellitigio
principal.Porlotanto,estaactividadsebasaesencialmenteenelequipamiento.
Porotraparte,enloquerespectaalacircunstanciadequeloselementosmateriales
indispensablesparaeldesarrollodelaactividadhayanpertenecidosiempreaAdif,
semantienequelacuestióndesisehatransmitidolapropiedaddeloselementos
materialescarecedepertinenciaaefectosdeaplicarlaDirectiva2001/23.Aeste
111
respecto,elTJUEhadeclaradoquelacircunstanciadequeloselementosmateriales
asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que
simplementefueranpuestosasudisposiciónporlaentidadcontratante,nopuede
excluirlaexistenciadeunatransmisióndeempresaenelsentidodeesaDirectiva.
Por lo que se refiere al hecho de que Adif no se hiciera cargo del personal de
Algeposa, se mantiene que el TJUE ha declarado que el hecho de que el nuevo
empresarionosehagacargodeunaparteesencial, en términosdenúmeroyde
competencias,delosefectivosquesuantecesorhabíadedicadoaldesarrollodela
misma actividad no basta para excluir la existencia de una transmisión de una
entidadquemantengasuidentidad,enelsentidodelaDirectiva,enunsectorcomo
enelquelaactividadsebasaesencialmenteenelequipamiento.Unainterpretación
diferenteiríaencontradelobjetivoprincipaldelaDirectiva,queesmantenerlos
contratosdetrabajodelostrabajadoresdelcedente,aunencontradelavoluntad
delcesionario.
Porconsiguiente,elhechodequeAdifnosehicieracargode los trabajadoresde
Algeposa no basta para excluir que la entidad económica de que se trata haya
mantenido su identidad y no permite negar, por tanto, la existencia de una
transmisióndeempresaenelsentidodelacitadaDirectiva.
1.3.-Valoracióngeneraldelajurisprudenciacomunitaria
Laausenciadeunpesoespecíficoencadaunodeloscriteriosusadosenlasentencia
Spijkerscausóunaseriedeproblemasparalostribunaleslocalesnacionales,para
continuar aplicando su propia jurisprudencia, a pesar de que tenían una larga
experiencia trabajandoconelconceptodesucesióndeempresas.Noobstante,el
TJUE ha reafirmado el criterio establecido en Spijkers en muchos casos, las
sentencias posteriores se han focalizado, y vacilado, entre dos elementos de la
formulaSpijkers,laactividadylaentidadeconómica178.
____________________________
178.-PAINTER,R.HOLMES,A.:Cases andMaterials onEmployment Law. OxfordUniversity Press,2015
112
Estosdoselementossonlabasededosconceptoscontrapuestosdelatransferencia
loscualesresidenenlabasedeldebatefrancéssobreelalcancedelanormativade
lastransferencias:laactividadempresarialqueeselenfoquenormativolaboralyla
organizaciónempresarial,consuenfoquenormativocomercial.
Enesteperiplojurisprudencial,lasentenciaSpijkersfuelaprimeraqueabordóla
delimitacióndelámbitoobjetivodeaplicacióndelaDirectivaalestablecerquela
misma, regiría exclusivamente cuando “la entidad económica conservaba su
identidad” es decir, cuando se transmitiera un conjunto organizado de bienes
(materiales e inmateriales) susceptibles, por contar con unamínima autonomía
funcionalyorganizativa.179
Los cimientos construidos a partir de la sentencia Spijkers, sin embargo, se
tambalearon, como consecuencia de la doctrina que se contenía en la sentencia
Schmidt, que suponía el abandono de un concepto orgánico de empresa y su
sustitución por un concepto eminentemente funcional, puesto que a partir de la
mismaelcriteriodeterminanteparaapreciarsilotransmitidoconservabaoperdía
su identidad no residiría en constatar la existencia de una transferencia de un
conjuntodeelementosmaterialesoinmaterialesorganizados,sinoquebastaríacon
apreciarunasimplecontinuidadenlaactividad.
EnlasentenciaMercks180,sinembargo,elTJUEemprendióelcaminodevueltahacia
ladoctrinaelaboradainicialmenteporlasentenciaSpijkers,demodoque,aunque
se reitera que la continuidad de la actividad es un criterio privilegiado para
constatarlaidentidaddelaentidadtransmitida,estadebepredicarseigualmentede
loselementosmaterialeseinmaterialesquecontribuyanasuexplotaciónposterior.
____________________________179.-MORENOGENÉ,J.:“Elnuevorégimenjurídico-labora…”Op.últ.Cit180.-STJUEde7demarzode1996,AsuntoMerckxyNeuhuys,C-171/94yC-172/94.
113
ElTJUEretomóelcaminodevueltahacialadoctrinaelaboradainicialmenteporla
sentencia Spijkers, de forma contundente con la sentencia Süzen al exigir
expresamenteparaaplicarlaDirectiva,quelatransmisiónserefieraaunaentidad
económicaorganizada,lacualasuvezremiteaunconjuntoorganizadodepersonas
yelementosquepermiteelejerciciodeunaactividadeconómicaquepersigueun
objetivopropio181.
Algúnautorhamanteniendoquedichaevoluciónponedemanifiestounlentopero
progresivo desplazamiento de los problemas interpretativos, desde la causa al
objetodelatransmisión.182Enestesentidohadefijarseelpuntodepartidaenla
sentenciaSpijkersyhadeconsiderarsequeconstituirádesdeentoncesunreferente
constanteenlajurisprudenciacomunitariaafirmandoquelaconstruccióndeaquel
pronunciamiento aportó la argamasa sobre la que el TJUEha ido delimitando el
ámbitodeaplicacióndelaDirectiva.
SobrelasentenciaSchmidtsemantienequedeentretodoslospronunciamientos
dictadosporelTJUEenmateriaestrictamentelaboral,ynosolodetransmisiónde
empresa,ningunoharesultadotanpolémico,debatido,alabadoocriticadocomoel
dictado para resolver dicho asunto. Destacando el giro doctrinal de este
pronunciamiento y, por derivación, las eventuales consecuencias de su
generalización en los Estados miembros, en la mayor parte de los cuales la
aplicacióndelanormativasucesoriaexigeunatransmisióndebienespatrimoniales;
una transferencia de activos que actúen como soportematerial u orgánico y no
meramente funcional de la continuación de la actividad por parte del nuevo
empresario.
____________________________
181.-MCMULLEN,J.:SomeProblemsandThemesintheApplicationinMemberStatesofDirective
2001/23/EConTransferofUndertaking.KluwerLawInternational2007
182.-VALDÉSDAL-RÉ,F.:“LatransmisióndeempresaylasRelacionesLaborales…”Op.últ.cit
114
Así,enlaépocapre-SüzenelTJUEtendíaamiraraltestlaboraldesdeunpuntode
vistadelaactividad:¿Estaelnuevoempresariollevandoacabolamismaactividad
ouna actividad similarque laque llevabaa cabo supredecesor?En la erapost-
Süzen,eltribunalenfatizabalaaplicacióndeuntestmásmercantilcentrándoseen
silaempresahatransferidounaentidadeconómica,consusactivosyaseantangible
ointangibles.Eltest laboralposiblementedaríaelresultadomásalineadoasiha
habido una transferencia de empresa, que consiste con la protección de los
empleados,objetivodelaDirectiva,peroeltestcomercialhasidoelpreferidopor
lostribunalesitalianos,alemanesydecadavezmásporlosfranceses.
Es comúnmente aceptado que casi todos los supuestos estarían cubiertos por la
Directiva,contractingout(Schmidt,SanchezHidalgo183),subcontratación(Allen184,
Temco),privatización(Beck-Mann185,Celtect186)ytraspasosdeempresasalestado
(Mayeur187, Delahaye188), así como otras transferencias más usuales sujetas a
contratos.189
No obstante, y, en definitiva, a nuestro entender se ha de considerar que no ha
habidotalmovimientopendularenlassentenciasdelTJUE,seentiendequesílaha
habido en la opinión sobre las mismas ya que cuando ven la luz causan un
importanteimpactoenladoctrinayenlajurisprudenciadelosEstadosmiembros,
no obstante, en verdad ha sido un camino estable hacia la definición de la
continuidaddelaentidadeconómicaylascontratasdeservicios.
____________________________
183.-STJUEde10dediciembrede1998.AsuntoSánchezHidalgoyotrosasuntosacumuladosC-173/96yC-247/96
184.-STJUEde2dediciembrede1999.AsuntoAllen,C-234/98
185.-STJUEde4dejuniode2002AsuntoBeckmann,C-164/00
186.-STJUEde26demayode2005.AsuntoCeltecC-478/03
187.-STJUEde26deseptiembre2000.AsuntoMayeur,C-175/99
188.-STJUEde11denoviembrede2004.AsuntoDelahayeC-425/02
189.-BARNARD,C:EUEmploymentLaw,OxfordECLawLibrary,4ªEd.2012.
115
2.-ORDENAMIENTOJURIDICONACIONALEn esta segunda parte del capítulo se analizarán los siguientes aspectos: el
desarrollo del artículo 44 ET (apartado 2.1); los tipos de negocios que pueden
generarunasucesión(apartado2.2);losconceptosdeempresa,centrodetrabajoy
UPA(apartado2.3);elconceptodeentidadeconómica(apartado2.4);ladoctrinade
la sucesión de plantilla (apartado 2.5); la subrogación obligada por convenio
colectivo(apartado2.6);lasubrogaciónobligadaporpliegooconcurso(apartado
2.7);lasubrogaciónobligadaporacuerdoentrecedenteycesionario(apartado2.8);
otras matizaciones relevantes sobre la sucesión de acuerdo a la jurisprudencia
(apartado2.9);yanálisissobrequéocurresinoaplicaelartículo44ET(2.10).
2.1.-Desarrollodelartículo44ET
Laregulacióndelcambiodetitularidadestabaprevistaenelartículo.44ETdela
Ley8/1980190,regulandola“Sucesióndeempresa”enlossiguientestérminos:
1. El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad
productivaautónomadelamisma,noextinguiráporsímismolarelaciónlaboral,
quedandoelnuevoempresariosubrogadoenlosderechosyobligacioneslaborales
delanterior.Cuandoelcambiotengalugarporactos«intervivos»,elcedente,yen
sudefectoelcesionario,estáobligadoanotificardichocambioalosrepresentantes
legales de los trabajadores de la empresa cedida, respondiendo ambos
solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con
anterioridadalatransmisiónyquenohubieransidosatisfechas.
2. El cedente y el cesionario responderán también solidariamente de las
obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese
declaradadelito.
____________________________
190.-Ley8/1980,de10demarzo,delEstatutodelosTrabajadores.Publicadoen:«BOE»núm.64,
de14demarzode1980.
116
Esta regulación vio la luz en fecha posterior a la de la Directiva 77/187/CEE y
cuandoEspañatodavíanoerapartedelaComunidadEconómicaEuropea.ElActa
deAdhesióndeEspañaalasComunidadesEuropeas191,sefirmóen1985.Apesar
dequeEspañanoteníavinculaciónconlaCEEenelmomentodelaredaccióninicial
delartículo44ET,estadisposiciónconteníadeterminadosaspectosdelaregulación
comunitaria,siendoelmásimportanteelobjetivodeprotegeralostrabajadoresen
casodecambiodeempleador,manteniendosusderechos,aligualqueelderechode
informaciónalosrepresentantesdelostrabajadores,enestossupuestos.Además,
se puede observar igualmente que, el concepto de UPA (Unidad Productiva
Autónoma)devitalimportanciaennuestralegislación,quenosacompañarahasta
nuestrosdíasyaestabaprevistoenlaredacciónoriginaldelartículo44ET.
Algúnautorhamantenidoquelanormativaeuropeayladoctrinaemanadaporel
TJUEhanperfilado la sucesióndeempresaprevista ennuestroartículo44ET, y
singularmente ha promovido la adopción de una interpretación tuitiva para los
intereses de los trabajadores que en ciertos aspectos no se había adoptado por
nuestrosTribunales192.Laaplicacióndelasucesiónenlaprácticaempresarial,ha
sido una de las materias objeto de continuas interpretaciones, como pone de
manifiestolaabundantejurisprudenciaexistenteenestamateria,desdelainclusión
enelETde1980.Unasdelasrazonesdelaconflictividadqueseproduceentornoa
la sucesión de empresa se relacionan con su régimen jurídico. La regulación del
artículo44ET,ensuversióninicial,eraextraordinariamenteescuetaysusextensas
lagunashantenidoqueserobjetodeunaampliaintegraciónjudicial,quenosiempre
hatransitado,porvíasuniformes.193
____________________________191.- Acta deAdhesión de España a las Comunidades Europeas, firmado el 12 de junio de 1985
publicándoseenelBOEyentrandoenvigorel1deenerode1986.
192.-GOMÉZARBOS,J.:“Lasucesióndeempresas...”Op..últ.Cit.193.-NoestádeacuerdoSANGUINETIRAYMOND,W.:“lascláusulasdesubrogaciónconvencional
frentealosvaivenesjurisprudenciales”.En“LanegociacióncolectivaenEspaña:unamiradacrítica”,
dir. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, págs. 99-118, que estima que,
aunqueparezcaqueseprotejaendeterminadoscasosalostrabajadoressubrogados,laaplicación
delasucesiónautomáticaendeterminadasramasdeactividadperjudicalanegociacióneinclusión
decláusulasconvencionalesqueextiendenlaaplicacióndelartículo44.
117
En cualquier caso, la redacción actual del artículo 44 ET es notoriamente más
compleja y completa que la redacción original. Ello se debe a las distintas
matizacionesquesehanproducidoenlajurisprudenciacomunitariaynacional.La
redacciónactualdelartículo44ETcontienediezpuntos,siendolospuntosprimero
ysegundodondeserecogequéessusceptibledeserconsideradocomosucesión
empresarial:Artículo44Lasucesióndeempresa:
1.Elcambiodetitularidaddeunaempresa,deuncentrodetrabajoodeunaunidad
productivaautónomanoextinguiráporsímismolarelaciónlaboral,quedandoel
nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de
Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los
términosprevistosensunormativaespecífica,y,engeneral,cuantasobligaciones
enmateriadeprotecciónsocialcomplementariahubiereadquiridoelcedente.
2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe
sucesiónde empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económicaque
mantengasuidentidad,entendidacomounconjuntodemediosorganizadosafinde
llevaracabounaactividadeconómica,esencialoaccesoria.
LamodificacióndeesteartículoprovienedelaLey12/2001.Hadeseñalarseque,
enlaexposicióndemotivosdelamismaLey,nosecitalaDirectiva2001/23,apesar
dequeyahabíasidoadoptadaenlafechadeaprobacióndelaLey12/2001(9de
juliode2001)194.
____________________________
194.-Ley12/2001,de9dejulio,demedidasurgentesdereformadelmercadodetrabajoparael
incrementodelempleoylamejoradesucalidad.Enelúltimopárrafodelaexposicióndemotivosse
dice “ConestaLey seprocede, además, a incorporaralordenamiento internoel contenidode las
recientes Directivas europeas 98/50/CE, del Consejo, de 29 de junio, por la que se modifica la
Directiva77/187/CEE,sobrelaaproximacióndelaslegislacionesdelosEstadosmiembrosrelativas
almantenimientodelosderechosdelostrabajadoresencasodetraspasodeempresas,decentros
deactividadodepartesdecentrosdeactividad”.
118
El hecho de que no se mencionara la Directiva 2001/23 responde, quizás, a la
pretendidaintencióndecumplirconlaobligaciónqueestablecíalaDirectiva98/50
detransponerlamismaamástardarel17dejuliode2001,elloporqueelartículo
12delaDirectiva2001/23mantienedichafechalímiteestableciendolosiguiente:
“QuedaderogadalaDirectiva77/187/CEE,modificadaporlaDirectivaquefigura
enlaparteAdelanexoI,sinperjuiciodelasobligacionesdelosEstadosmiembros
encuantoalosplazosdetransposiciónquefiguranenlaparteBdelanexoI”:
Apesardeestaanécdotacronológica,latransposicióndelanormativacomunitaria
esdegrancaladotalycomohanpuestodemanifiestolajurisprudenciayladoctrina.
Elactualartículo44ET,intentasermásconcretoencuantoaquéseentiendepor
cambiodetitularidaddeempresay,quésequiereproteger,asímismoseintenta
limitar más la premisa de cuando se da una sucesión empresarial en su punto
segundoyseañademásluzalasresponsabilidades,alconveniodeaplicaciónpara
los empleados transferidos, a la representación de estos y a los deberes de
información,asícomoalprocesoaseguirsisequieretomaralgunamedidalaboral
paracondichostrabajadores.
119
Hayquetenerencuentalaconcordanciadelarticulo44ETconotrospreceptosya
quedichoartículoeselpreceptodecabeceraque,ennuestroordenamiento,regula
losefectosdelasucesióndeempresas.195Peroque,noobstante,noesestalaúnica
normaestatuariaqueversasobreelcambiodetitularidadempresarialtambiénlo
hacen,porunlado,elartículo49.1.g)ETenrelaciónconlossupuestosde“muerte,
jubilaciónenloscaosprevistosenelrégimencorrespondientedelaSeguridadSocial
o incapacidaddelempresario”yporotro ladoelartículo51.11ET,querecoge la
transmisión para los supuestos de venta judicial de la empresa o de parte de la
misma.
Otros autores han señalado que lo añadido en el artículo 44 ET es una mera
transcripcióndelart1.1.b)delaDirectivaynotienedemasiadarelevanciayaque
insisteenalgoqueyaestabaclaroenelDerechointerno:quelatransmisiónafecta
aunconjuntodebienessusceptiblesdeexplotacióneconómicadirectafrenteala
meratransmisióndeelementospatrimonialesaislados.Laideadelmantenimiento
delaentidadeconómicadelaentidadtransmitidaestáenlínea.196
Porotrolado,hayautoresquehanseñaladoquelaLey12/2001setrata,sinduda,
de la reforma de uno de los preceptos estatutarios más resistentes al cambio
legislativo desde su versión originaria de 1980, lo cual ha dado lugar a que su
reformahayasidocalificadacomoun“hitohistórico”ounsucesonormativo.197
____________________________
195.- SEMPERE NAVARRO, A.: Aspectos laborales de la Reestructuración Empresarial, Thomson
Reuters, editorialAranzadi, España2011: Seha señaladomayoritariamenteque el contenidodel
artículo44ETsigueengranmedidalodispuestoenlanormativacomunitaria,porlotanto,nohay
tanta innovación sustantiva cuanto mayor concreción y explicación de criterios antes también
válidos,demaneraquelajurisprudenciaanteriorpuedeconsiderarse,ensumayoría,deltodoútil.
196.-DESDENTADOBONETE,A.:“Lasucesióndeempresa…”Op.últ.cit
197.-MORENOGENÉ,J.:“Elnuevorégimenjurídico-laboraldelasucesióndeempresa...”Op.últ.cit
120
Essignificativoresaltarquelareformadelartículo44ETseproducetrasunlargo
periodode inalterabilidad legislativa dedichoprecepto lo que es llamativo si se
tiene en cuenta tanto que la adhesión de España a la Unión Europea exigía la
adaptacióndelartículo44ETalanormativacomunitariasobrelatransmisiónde
empresas, como que la realidad extremadamente dinámica que este precepto
pretenderegular, lacualdeberíahaber favorecidoelajustede lanormativaa las
nuevassituacionesempresarialesqueencadamomentosehubieraidoplanteado.
Enelanálisisdelvigenteartículo44ETsemantienelatradicionalexigenciadeque
concurrandoselementos:porunaparte,elsubjetivo,queexigequetengalugarun
cambiodetitularidadentredosempresariosyporotraparteelobjetivo,consistente
enquedichocambiodetitularidadafecteaunaempresa,uncentrodetrabajoouna
unidadproductivaautónoma.Lanuevaredaccióndelapartado2delartículo44ET
vieneaprecisarqueelcambiodetitularidaddebeafectaraunaentidadeconómica
quemantengasuidentidad,entendidacomounconjuntodemediosorganizadosa
findellevaracabounaactividadeconómicaesencialoaccesoria.
La reforma llevada a cabo en 2001 únicamente precisó el alcance del elemento
objetivo,mientrasqueelelementosubjetivosehamantenidoliteralmenteconsu
redacciónanterior.198
____________________________
198.-MORENOGENÉ,J.:“Elnuevorégimenjurídico-laboraldelasucesióndeempresa…”Optúltcit.:
Hadeseñalarseasuvezque,elámbitodeaplicacióndelanormativasucesorianosehavistoalterado
enningúnsentido,nienmasnienmenostraslareformadelart.44ET,puestoquelamismaresulta
coincidenteenlosustancialconlainterpretaciónquedelmismohabíaefectuadolajurisprudencia
precedente. Enprimer lugar, el termino entidad económica constituye la nociónde síntesis para
aludiralaempresa,alcentrodetrabajoyalaUPA.Ensegundolugarlaexigenciadequedichaentidad
económicamantengasuidentidad,resultaequiparablealaexigenciadequelotransmitidoconserve
una mínima autonomía funcional, es decir, una sustantividad propia y diferenciada capaz de
posibilitarlacontinuidaddelaexplotaciónyfinalmentelaidentificacióndedichaentidadeconómica
con la transmisióndeun “conjuntodeelementospatrimonialesque configuranunaorganización
empresarialbásicasusceptibledeexplotación”queyaveníaexigiendolajurisprudencia.
121
Algunosotrosautoreshanconsideradoque,deconformidadconlajurisprudencia
comunitaria y española, la “empresa” a efectos de aplicación de las normas de
sucesión,sedefinecomoelconjuntodeelementosdevariadacondiciónynaturaleza
que,debidamenteorganizados,poseecomofinalidadlaexplotacióndeunaactividad
económica(empresa-organización).Esporelloquelasucesióndecontratistasode
concesionariosenlameraactividadobjetodelacontrataoconcesiónnointegrasin
máselsupuestodehechodeestasnormas.199
Deestaforma,algunosautoresdefinenlasucesióndeempresaapartirdelostres
elementos constitutivos que deben concurrir conjuntamente en su caso, uno
subjetivo,referidoalcambiodetitularidad(empresariolaboral)deunaempresao
departedeella,quepasadelcedentealcesionarioyotroobjetivo,consistenteen
quelaempresaopartedelaempresatransmitidaconformaunaentidadeconómica
quemantienesuidentidad.Cabeincluiruntercerelemento,elteleológico,queestá
implícito en el elemento objetivo y que va referido al destino dado a la entidad
transmitida,queesrealizarunaactividadeconómica.200
EncuantoalajurisprudenciadelTS,estasehabasadodurantedécadasenelhecho
dequeelnegociojurídicollevadoacaboentrelaspartesconllevalatransmisióndel
objeto,yaseaunaempresa,uncentrodeactividadounaUPA.Comoasísereflejaba
en la STS 4146/2000201 en la que se mantiene que es requisito esencial en la
sucesióndeempresasqueregulaelartículo44ET,latransmisiónalcesionariode
los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización
empresarial básica de la explotación. A su vez ha de destacarse que en la STS
6892/2004202 se recoge la posibilidad de que un conjunto organizado de
trabajadoresquesehallanespecíficamentedestinadosdeformaduraderaauna____________________________
199.-DELREYGUANTER,S.,MARTINEZFONS,D.YSERRANOOLIVARES,R.:“Elrégimenjurídicode
la transmisión de empresa 25 años después de la promulgación de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores”,RDMTAS58,pág.221ysiguientes.
200.-ARETAMARTINEZ,M.ySEMPERENAVARRO,A.:Sucesióndeempresa.Op..últ.Cit.
201.-STS4146/2000de22demayode2.000.
202.-STS6892/2004de27deoctubrede2004(RJ2004\720).
122
actividadcomúnpuedeconstituirunaentidadeconómicacuandonoexistenotros
factores de producción. Dicha entidad, si bien debe ser suficientemente
estructuradayautónoma,noentrañanecesariamenteelementossignificativosde
activomaterialoinmaterial.Enefectoendeterminadossectoreseconómicos,como
los de limpieza y vigilancia, estos elementos se reducen amenudo, a sumínima
expresiónylaactividaddescansafundamentalmenteenlamanodeobra203.
2.2.-Tiposdenegocioquepuedengenerarlasucesiónempresarial
Entrelosconceptosmásimportantesqueplasmanlaevolucióndelajurisprudencia
nacionalhadedestacarseeldel tipodenegocio jurídicoqueda lugara lapropia
sucesiónempresarial.Esteconceptoeslabasedelaprotecciónqueenmateriade
sucesiónotorganuestroordenamientojurídico.
Ladoctrinatienediversasformasdeabarcareinterpretarlabasedelartículo44ET,
asíalgúnautorentiendequeelnegociojurídicoenvirtuddelcualsecedelaempresa
puedesertraslativodeldominiodeestaodesumerogoce,ypuedeseronerosoo
gratuito,intervivosomortiscausa,alcanzandopues,lastransmisionessucesorias,
donaciones, compraventas, arrendamientos, usufructos, traspasos, absorciones y
fusionesdeempresas,etc.yensumacualquiermodalidaddetransmisión.204____________________________
203.-EntendemosqueelTSdeestaformadaunpasohaciadelanteparaencontrasemáscercanoa
lajurisprudenciadelTJUE,reconociendolaentidadeconómicaporlomenosensituacionesdadasen
sectoresinmateriales.Aunqueelreconocimientodelaentidadeconómicayaestáconsolidadoenla
jurisprudenciacomunitaria,queeslaquedapiealadoctrinadelasucesióndeplantillaennuestro
ordenamiento,elTSsiguemanteniendoquelacontratanoesunaunidadproductivaautónomaalos
efectosdelartículo44ET.Enesesentido,elTSconsideraqueelcontratistaadquiereelderechoa
prestar el servicio o a ejecutar la obra, pero no adquiere ninguna empresa, ni ninguna actividad
productiva autónoma en el sentido del artículo 44.1 ET. Ello porque “nada se transmite a quien
celebrauncontratodearrendamientodeobraodeservicios”.Entendemosigualmente,queelTJUE
vamásalládeestossectorescomorevisaremosenconclusionesycomoreflejóelTJUEenelasunto
Sodexho donde establece que existe una sucesión empresarial por hacerse cargo de la entidad
económicaalcambiardeproveedorenunacontrataenunsectorcalificadoporelmismoTJUEcomo
unsectormaterial.
204.-MONTOYAMELGAR,A.:DerechodelTrabajo,editorialTecnos,Madrid2016.
123
Igualmente,serecalcaelprincipiodequelasubrogaciónseproduceopelegis,es
absolutamente irrelevante la voluntad del empresario cedente, del empresario
cesionarioydeltrabajadorcedido;elpactoentreaquéllosselimitaalatransmisión
de la empresa; la ley adiciona, sin necesidad del consentimiento alguno de los
interesados, la consecuencia de la sucesión del nuevo empresario en la posición
jurídico-laboraldelanterior.
Deestaformahayautoresquemantienenquelatransmisiónmedianteactosinter
vivospuedeoperarse a travésde cualquiernegocio jurídico traslativo (Demodo
directo o indirecto): Compraventa, arrendamiento de industria, adquisición en
subasta pública, usufructo, traspaso, donación, reversión, fusión o absorción,
transferenciadeorganismospúblicosdeunoaotroente,etc.Loimportante(más
quelarealidadjurídico-formal)esqueprosigalamismaactividadempresarial,de
modo que habrá subrogación, aunque formalmente se presente todo como si
hubierefinalizadosuactividadlaviejaempresaylanuevanotuvieranadaquever
conella.Unareglapracticaqueayudaacomprenderlaidealatenteenlanormaes,
la de que, si el negocio jurídico interempresarial no afecta a la actividad de los
empleados,tampocosuvinculaciónlaboralhadeverseafectada;silotransmitido
poseeenjundiabastantecomoparaarrastrarconsigoaltrabajador,éstehadeverse
protegido.205Marcandodeestaformaunaclaradelimitaciónporlaquelasucesión
enlaposicióndeempleadorseligaaunatransmisióndeempresa.206
Unúltimoapunteeselporquésepermiteelcambiodeempresariosinlanecesaria
autorizacióndelaotrapartedelcontratodetrabajo,elempleado,queesquientiene
quellevaracabolaactividadlaboralacambiodeunsalarioacordadoelcualyano
lovaaabonarelempleadorconelqueformalizódichocontratodetrabajosinoun
terceroqueseposicionacomoempleador.
____________________________205.-SEMPERENAVARRO,A.:“AspectoslaboralesdelaReestructuraciónEmpresarial…”op.últ.cit206.-DESDENTADOBONETE,A.:“Lasucesióndeempresa”op.últ.cit
124
Algunosautoresmantienenquecomoreglageneralseadmitelanovaciónsubjetiva
en los contratos, esto es, laposibilidadde sustituciónde los contratantes, con la
debidasalvaguardade los interesesconcurrentes(artículos1.203y1.205CC).El
ordenamientolaboralcontemplaestavicisituddemaneraparticular,puesatiende
tantoalaclasedecompromisosqueseasumenenelcontratocomoaladiferencia
deposicionesquerespectodelosmismosadoptantrabajadoryempresario.
Mientrasquelaobligaciónasumidaporeltrabajadorespersonalísimayhadeser
cumplidademaneradirecta,sinposibilidad,enprincipio,deencargoodelegación
enotrapersona,lasobligacionesdelempresariopuedenseratendidasauncuando
cambieelsujetotitulardelaempresa,esmás,enprincipioelcambiodeempresario
nodeberíaafectaralarelaciónlaboral,enbiendelaestabilidadenelempleo207.Por
esa razón, frente a la imposibilidad de sustitución del trabajador en el mismo
contrato de trabajo, la legislación laboral no sólo admite la sustitución del
empresario,sinoqueintentaevitarquetalacontecimientosupongalarupturadela
relaciónlaboral208.
____________________________207.-MARTÍNVALVERDE,A.,RODRÍGUEZ-SAÑUDOGUTIÉRREZ,F.YGARCÍAMURCIA,J.:Derecho
deltrabajoVigésimaediciónTecnos,Madrid2016,pág733ysiguientes
208.-DESDENTADODAROCA,E:Lapersonificacióndelempresariolaboral.Problemassustantivosy
procesales. Lex Nova, Valladolid 2006: La profesora mantiene que hay una corriente judicial
“objetivista”,quepareceafirmarquelaposicióndeempleadorenelcontratodetrabajocorresponde
a laempresaynoalempresario, señalandoque losderechosde los trabajadoresno tienencomo
sujeto pasivo a la persona titular o empresario sino a la entidad empresa. Pero en realidad este
criterio minoritario no responde a una concepción institucionalista de la empresa, sino a una
comprensión deficiente del funcionamiento practico de determinadas garantías y, más
concretamente,delasrelativasalatransmisióndelaempresa.Enestesentido,tieneinteréslaSTS
de18de juniode1976porque, aunquehay en ella una argumentaciónde cortepatrimonialista,
matizaymarcaclaramenteloslímitesdela“direcciónobjetivista”,señalandoqueeseltitulardela
empresa–enelcaso,tressociedadesanónimaspropietariasdeunacentraltérmica-ynolaempresa
considerada en sí misma, el que tiene realmente condición de empresario en el marco de los
contratosdetrabajo.Seaclara,asíqueladoctrinaobjetivistaestálimitadaaloscasosdelart79.1
LCTyaquelossupuestosenqueseaplicótaldoctrinasetratabandecesión,traspasooventadela
industria.
125
2.3.-Empresa,centrodetrabajoyUnidadProductivaAutónoma
Enelartículo44.1ETserecogentreselementostradicionalmentesusceptiblesde
un cambio enmarcable en dicho precepto: la empresa, el centro de trabajo y la
unidad productiva autónoma. Las situaciones que se puedan entender
comprendidasenestosconceptossignificanqueseaplicaelartículo44ETy,por
tanto,noseextinguirálarelaciónlaboral,acarreandolasimplicacionesqueconlleva.
Encuantoalaempresa,laRealAcademiadelaLenguadefinealaempresa,enuna
de sus acepciones, como una unidad de organización dedicada a actividades
industriales,mercantiles odeprestaciónde servicios con fines lucrativos.209 Por
otro lado, la Comisión de la Comunidad Europea entiende a la empresa de la
siguienteforma:Seconsideraráempresatodaentidad,independientedesuforma
jurídica, que ejerza una actividad económica. En particular, se considerarán
empresas lasentidadesqueejerzanunaactividadartesanalyotrasactividadesa
títuloindividualofamiliar,lassociedadesepersonasylasasociacionesqueejerzan
unaactividadeconómicadeformaregular.210
Juntoalasformasclásicasdesociedadesmercantiles(anónimas,deresponsabilidad
limitada, colectivas, comanditarias, etc.) existen otras en las que la dicotomía
capital-trabajosereduce;comosucedeconlassociedadescooperativasdetrabajo
asociadoy,sobretodo,con“sociedadeslaborales”,caracterizadasporquelamayoría
del capital social pertenece a los trabajadores que prestan en ellas sus servicios
retribuidos,siemprequesurelaciónlaboralseadeduraciónindefinida.
____________________________209.-DiccionariodelaRealAcademiadelalenguaEspañola(DRAE)Edición23.ª,publicadaen2014:
Enestadefinicióngenéricayaseempiezanaresaltaraspectosrelevantesparaenfocarelconcepto
deempresa.Elelementodeunidaddeorganizacióndenotaquelaempresadebeestardeciertaforma
constituida, organizada para llevar a cabo una labor, la cual además ha de producir utilidad y
ganancia,talycomodefinelamismaacademiaeladjetivolucrativo,gananciaquenotendríaporqué
serpecuniaria
210.-Recomendación2003/361/CEdelaComisión,de6demayode2003,sobreladefiniciónde
microempresas,pequeñasymedianasempresas[DiarioOficialL124de20.5.2003].
126
Noobstante,cualquieraquesealaconfiguracióndelassociedadesydemáspersonas
jurídicas(privadasopúblicas)rectorasde lasempresas,unrasgocomúnatodas
ellas es la necesidad de que la dirección efectiva de estas se lleve a cabo por
directores asalariados a su servicio. La separación, puesta de relieve por los
sociólogos, entre propiedad y control tiene, como no podía dejar de suceder,
repercusionesjurídicasydainclusolugaralplanteamientodeproblemascomoel
delanaturalezayposicióndealtosdirectivosdelaempresaanteelDerecho.211
Encuantoalcentrodetrabajohaydiferentesreferenciaslegislativas.Así,elartículo
2delRealDecreto171/2004212por el que sedesarrolla el artículo24de la Ley
31/1995213, de Prevención deRiesgos Laborales, enmateria de coordinación de
actividadesempresariales,entiendequeelcentrodetrabajoeselárea,edificadao
no,alaquelostrabajadoresdebanpermaneceroalaquedebanaccederporrazón
desutrabajo.Sepuedeencontrarotroejemploenelartículo1.5delET,quedefine
elcentrodetrabajocomounaunidadproductivaconorganizaciónespecífica,que
seadadadealta,comotal,antelaautoridadlaboral.Noobstante,estasdefiniciones
quesebasanenlapartemástangibledeuncentrodetrabajonoabarcandotodoel
conceptoposible,asícomoserecogeenlaSentenciadelTribunalCentraldeTrabajo
de12denoviembrede1980enlaqueseñalabaqueelcentrodetrabajonoequivale,
pues,aestablecimientoolugardetrabajo;elcentrodetrabajotienesusoportefísico
en la fábrica,oficinaoalmacén,perosunaturalezatécnico-productivatrasciende
esaspurassedesfísicas.
____________________________211.-MONTOYAMELGAR,A:DerechodelTrabajo,editorialTecnos,Madrid2016;PALOMEQUE,M.
C.:Empresariosdesprovistosdepersonalidad:Lascomunidadesdebienes,editorialCivitas,pag229;
CAMPSRUIZ,L.M:Elconceptoaboraldeempresario.Comentarioalart1.2emAAVVcomentariosa
lasleyeslaborales.ElEstatutodelosTrabajadores(BorrajoDacruz,E.Dir)TomoI,edersa,Madird
1990.P39
212.- Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley
31/1995,de8denoviembre,dePrevencióndeRiesgosLaborales,enmateriadecoordinaciónde
actividadesempresariales,publicadoenelBOEel31deenerode2004
213.-Ley31/1995,de8denoviembre,publicadoenelBOEel10denoviembrede1995.
127
Porotrolado,elTSsehapronunciadosobreelconceptodecentrodetrabajoenlo
referentealaresponsabilidadenmateriadeseguridadysaludlaboral.Asíestablece
queenunprimertérminodeberáanalizarsesielaccidenteseprodujoenun"centro
detrabajo"delacontratistaoadjudicataria,unavezadmitidotambiénque,enese
lugar,elJardíndelaConcepción,nohabíaningúntrabajadordeaquéllayloscinco
operarioserandelasubcontratista.Ladoctrinacientíficaylajurisprudenciavienen
entendiendoqueelestrictoconceptodecentrodetrabajoprevistoenelartículo1.5
ETnoresultaaplicablealosefectosprevistosenlasnormasahoraexaminadas,sino
quelareferencialegalequivalemásbienalaexpresión"lugardetrabajo", loque
aplicadoalcasosignificaquesilaempresaqueahorarechazasuresponsabilidadse
haadjudicadounaobraparasuejecución,ydecidelibrementesubcontratarlaaotra
empresadesumismaactividad, loqueocurraeneselugardetrabajonoleesen
absolutoajeno,sinoqueformapartedelasresponsabilidadesdeejecuciónqueha
de asumir, lo mismo que los beneficios, con la contrata, de forma que su
responsabilidad deriva de la falta de información control que le era exigible en
relaciónconlostrabajadoresdelaempresasubcontratistaenrelaciónconunaobra
delaqueeraadjudicatario.STS3398/2005.214
Elconceptodecentrodetrabajo,aunqueseaensudefiniciónmásamplia,vaaserla
de un conjunto productivo técnico, una unidad productiva, ya sea una entidad
económicaautónomaono,queeslorelevanteparaqueseadeaplicaciónelartículo
44ET.215Hadeentendersequeelcentrodetrabajoquenoesunaentidadeconómica
__________________214.-STS3398/2005de26demayode2005
215.-Igualmente,autorescomoelprofesorMONTOYAMELGAR(MONTOYAMELGAR,A.:“Derecho
delTrabajo…”op.últ.cit)intentandefinirlosconceptosayudándosedeotroprofesor,MIÑAMBRES,
(MIÑAMBRES,C.:Elcentrodetrabajo.Madrid1978)ensuconceptodicenque“seguramente,laraíz
deladificultaddedistinguirempresa(laboral)ycentrodetrabajoseencuentraenelhechodequeno
sonrealidadesdistintas:«laempresa, laboralmentehablando,solamenteesrelevanteencuantoque
constituyeuncentrodetrabajo».Laverdaderadistinción,pues,sesituaríaentreempresa(genérica)y
empresa laboral(=centroocentrosdetrabajo).”yprosiguediciendoquea lanocióndecentrode
trabajoes inherente la ideadeorganizaciónespecífica,queno implica,desde luego,unaabsoluta
autonomíadeorganización,puestoqueelcentroseintegraenelcontextosuperiordelaempresa.
128
autónomanodeberíasersusceptibledelartículo44ET,yaqueloquesepretende
tantoporlajurisprudenciacomunitariacomoporlaespañolaesquehayaunente
quemantengasuidentidad;entendidacomounconjuntodemediosorganizados,a
findellevaracabounaactividadeconómicadeformaautónoma.
EncuantoalconceptodeUPA,hadeseñalarsequeesteconstituyeellímitemínimo
delaaplicacióndelartículo44ET,comonociónnoasimilablenecesariamenteala
decentrodetrabajo.Elcentrodetrabajoesunaunidadautónoma;peroésta,laUPA
no se identifica necesariamente con aquel. Lo que caracteriza a la autonomía
organizativaeslacapacidaddeexplotacióndiferenciada,pudiendoimputarseesta
realidadbienaunaunidadfísicamenteaisladaobienaunarealidadsusceptiblede
fraccionarse y de constituir, por si sola, una entidad socio-económica de
producción.216
Sepodríaoptarporentenderlaexposicióndeestostreselementossusceptiblesde
un cambioenmarcable enel artículo44ET (la empresa, el centrode trabajoy la
UPA),comounintentodedesmembrarlosdistintosconceptosdemayoramenorde
una forma tradicional; esdecir, el puntodepartida es la empresa comoun ente
globalquesepuededividirencentrosdetrabajoyloscentrosdetrabajopueden
tener distintas Unidades Productivas Autónomas, empresa con varias fábricas y
dentrodelasfabricasdistintasUPAscomolalimpiezadelcentrodetrabajo.
LareferenciaalaUnidadProductivaAutónomayaseincluíaenlaversiónanterior
del artículo 44 ET y es la clave de la sucesión empresarial, ya que si hay una
transferencia de una UPA esta conllevara la aplicación del artículo 44 ET y la
Directiva.Porelcontrario,cuandonohayaunaUPAnoseaplicarían,enprincipio,
estospreceptos,nopudiendolaspartesacordarqueapliquenonolosmismos.Se
podríanllegaraacuerdosentrelaspartesque,deformaprivada,seasemejasenlos
__________________
216.-VALDÉSDAL-RÉ,F.:“LatransmisióndeempresaylasRelacionesLaborales…”op.últ.cit
129
efectosdelartículo44ET,perohayaspectosnoequiparablescomo,porejemplo,la
exención fiscal por despido donde entra en juego la antigüedad. En este caso se
podríaigualmenteacordarquelaindemnizaciónseacalculadatomandocomobase
laantigüedadoriginalquese teníaconelprimerempleador,ello,noobstante, la
cantidadnoestaríaexentadetributaciónconformealalegislaciónactual.Además,
sepodríaacordarelabonodeunacantidadparacompensardelimpactotributario,
noobstante,aunqueseestédispuestoaincurrirensemejantecoste,esteacuerdo
quedaríasiempreenlaesferaprivada.
Hayautoresqueentiendenqueelartículo44.1ETnoseaplicaacualquiercambio
enlaposiciónempresarial,sinoúnicamentealcambiodelapersonadelempresario
en la titularidad de la empresa o de bienes capaces de dar continuidad a la
pertinente actividad productiva. Como literalmente dice el precepto, tal cambio
puede afectar a “una empresa”, un “centrode trabajo” o “unaunidadproductiva
autónoma”,peroentodocasosehadereferira“unconjuntodemediosorganizados
afindellevaracabounaactividadeconómica,esencialoaccesoria”.Ocomohadicho
lajurisprudencia,paraqueentrenenjuegoestasreglaslegalesesnecesarioquese
produzca la transmisión, de un titular a otro, de un conjunto organizado e
individualizadodemediosdeproducciónconcapacidadparaseguirlaexplotación
correspondiente.217
Elqueseaposiblelacontinuidadenelnegocioes,pues,unsegundoingredientedel
supuesto de hecho de la transmisión. Es necesario que se transmitan bienes
susceptiblesdeexplotacióneconómicaindependiente,concapacidadparaofrecer
bienesoserviciosalmercado.Debemantenerse,dichodeotraforma,la“autonomía
organizativa” de los bienes traspasados, de tal modo que permitan seguir
desarrollandounaactividadidénticaosimilaralaanterior.218
____________________________
217.-MARTÍNVALVERDE,A.,yotros:“Derechodeltrabajo…”op.últ.cit;
218.-MONEREOPEREZ,J.L.:Lanocióndeempresaenelderechodetrabajoysucambiodetitularidad,
Madrid1999
130
Hay autores quemantienen que en lamedida en que la empresa es una unidad
organizada,noexistecambiodetitularidaddelamismaalosefectosdelartículo44
ETcuandosetransmiteúnicamentealgunodeloselementosqueformanelconjunto
empresarial, por importante que pudiera ser aisladamente considerado o, en
principio, cuando no hay transmisión alguna de elementos patrimoniales, sino
simplementelaasuncióndeunadeterminadaactividadporotroempresarioconsus
propiosmedios.Tampococonstituiríaunsupuestodeaplicacióndelartículo44ET
laintegracióndeunaempresaenunaUniónTemporaldeEmpresas.Talexigencia
secumpleplenamentecuandosetransmiteunaexplotaciónempresarialcompleta,
con toda su estructura y organización productiva y la totalidad de los derechos
derivadosdelaactividad.Perotambiénsecumplecuandoelcambiodetitularidad
afecte a una parte de la organización empresarial con suficiente autonomía y
sustantividad, y con suficientes medios materiales y personales, siempre que
materialmenteseaposiblecontinuarconlaactividaddereferencia.219
Otrosautores,analizandoelliteraldelartículo44ET,ensusegundopuntoenque
serecoge“Alosefectosdeloprevistoenelpresenteartículo,seconsideraráque
existesucesióndeempresacuandolatransmisiónafecteaunaentidadeconómica
quemantengasuidentidad,entendidacomounconjuntodemediosorganizadosa
findellevaracabounaactividadeconómica,esencialoaccesoria”,mantienenque
sepretendeproyectaralgodeluzacercadeunodelosmásfrecuentesyenjundiosos
problemas que la regla sobre sucesión de empresas suscita, precisamente el de
determinar si hay o no una verdadera transmisión productiva, con suficiente
entidadcomoparaimponeraladquirientelaasuncióndelaposiciónempleadora
queteníaelcedente.220
____________________________
219.-CAMPSRUIZ,L.M.yotros:DerechodelTrabajo,TirantloBlanch.Valencia,2016220.-SEMPERENAVARRO,A.:“Aspectoslaborales…”op.últ.cit
131
Laoperatividaddelpreceptoexigeque seactúe sobre, almenos,unconjuntode
elementos patrimoniales susceptibles de explotación económica independiente y
capazdeofrecerbienesyserviciosalmercadosinqueenabsolutosedescarte la
dotaciónadicionaldemediosparacontrarrestarlosquehayanpodidodesaparecer
enelprocesotransmisivo.Estoserecogeenlaversiónactualdelartículo44.2ET,el
cualrefierelasucesióndeempresaalatransmisióndeuna«entidadeconómicaque
mantenga su identidad», esto es, de «un conjunto de medios organizados»
susceptibles de llevar a cabo «una actividad económica, esencial o accesoria»,
fórmula tomada de laDirectiva. El propio precepto precisa, acogiendo una línea
jurisprudencialqueelmecanismosubrogatorioentraenjuegonosóloenelcasode
transmisióndelaempresaensuintegridad,sinotambiéneneldecesionesdemenor
alcance: transmisióndeuncentrodetrabajoounidadproductivade laempresa;
siemprequeconservensuidentidad.221
En cuanto a la jurisprudencia española, puede verse la postura del TS en su
Sentencia 1374/2004222 en la que repasa el concepto del centro de trabajo
autónomo concluyendo que existió sucesión empresarial ante la extinción del
contratodearrendamientoyaqueelobjetodearrendamientoexistente,noeratan
sóloellocaldondeseubicabaelcine,sinoelcineensí;estoes,segúnseestablece
en la citada STS, la explotación del negocio que el mismo constituye y, que
habiéndose producido la reversión al entregarse el local a su propietario, al
concurrirlosdoselementosqueparalatransmisiónosucesiónempresarialviene
exigiendo la consolidada jurisprudencia del TS, uno subjetivo, el cambio de
titularidaddelnegocioocentrodetrabajoautónomoy,otroobjetivo,consistenteen
la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la
empresa, que permite la continuidad de la actividad empresarial, es decir, la
permanencia de esta unidad socio-económica de producción que configura la
identidaddelobjetotransmitido,ysiendoesteobjetolaindustriaqueconstituyeel
cine,laentidadalaquereviertehaderespondersolidariamentedeldespidodelos
trabajadores.
____________________________221.-MONTOYAMELGAR,A.:“DerechodelTrabajo…”op.últ.cit
222.-STS1374/2004de1demarzode2004(4846/2002)
132
Porlodemás,enlaSTS474/2015223sehacereferenciaalainversiónllevadaacabo
encuantoadelimitarlaUPA,manteniendoqueloimportantenoeselcostedelas
inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la
importanciadelosfactoresqueintervienenenlaproducciónnosemideentérminos
cuantitativos, sino cualitativos.Estoes, atendiendoa lanecesidadde losmismos
paraelfuncionamientodelaactividad.
Endefinitiva,paraelordenamientojurídicoespañolsedaelobjetonecesariopara
latransmisiónempresarialcuandohayunasucesióndeunaempresa,deuncentro
de trabajo o de unaUPA en los términosmencionados, siempre que lasmismas
lleven a la continuación del negocio. Esto es lo que se viene establecido por el
artículo44ET,elcual,ensusegundopunto,prevélanecesidaddepodercontinuar
conlaexplotaciónempresarial,loquevieneaserlaentidadeconómicatalcomose
señalóenelapartadodelaunidaddereferenciaparalaUniónEuropea(Vidsupra
cap. II, aparatado 1.1), por lo hay que entender que significa dicho concepto de
entidadeconómicaparanuestroordenamiento.
2.4.-Entidadeconómica
Ademásdelostresconceptosrecogidosenelartículo44.1ETdeempresa,centrode
actividadyUPAquepuedencalificarsedehistóricosyaquesehadichoyaestaban
incluidos en la redacción del articulado en su versión de 1980, revisados en
profundidadtantoporladoctrinacomoporla jurisprudencia,hayunimportante
conceptoqueserecogeenelartículo44.2ET.yquehastaahoranohadadoeljuego
enelpanoramanacionalquepodríadaryque,enefecto,sílohahechoenlaUnión
Europeayesteconceptoeseldelaentidadeconómica.224
____________________________223.-STS474/2015a27deenerode2015(15/2014)
224.-ARETAMARTINEZ,M.ySEMPERENAVARRO,A.:Sucesióndeempresa:contratas,subcontratas
yotrossupuestos.ClavesprácticasFrancisLefebvre,febrero2017:Lasucesióndeempresarequiere
quehayauncambioenlatitularidadnominativadelaentidadeconómicatransmitida.
133
Deestaforma,cuandoseanalizaelartículo44.2ET225ylaentidadeconómicaanivel
nacional,sesuelealinearalostrestradicionalesconceptos,laempresa,elcentrode
trabajoylaUPA,recogidosenelartículo44.1ET,llegandoalaconclusióndeque
estepuntosegundodelartículo44ETespartedelrequisitodelprimero,esdecir
quelaempresa,centrooUPAdebemantenersuidentidad.
Cuando la doctrina y la jurisprudencia nacional hablan de sucesión, hablan de
transmisión,dedominio,degoce,delaposicióndeempresario,demodalidadesde
transmisiónonegociosjurídicosentredospartesopactos,etc.Estoposiblemente
sedebaaladefensaquesehahechodelosdosrequisitosquesetienenquedarpara
lasucesiónsonunosubjetivo,cambiodetítuloyotroobjetivo,loquesetransfiere.
No obstante, se podría entender, que el artículo 44.2 ET, introducido con la Ley
12/2001 no solo complementa al punto primero del artículo 44 ET, porque la
empresa,elcentroylaUPAyalosonporsupropiaidiosincrasiaautónoma,esdecir,
esUPAporqueesautónoma,sino,soloseríaUP.Sinoquedemás,elmeroconcepto
deentidadeconómicaeslapiedradeangulardeladoctrinaquehaestablecidoel
TJUEparaloscasosenquehayunasucesióndeempresaparalascontratas,siesque
secumplenunosparámetros.
Esdecir,porunlado,esciertoqueelconceptodeentidadeconómicaaclaraloque
seesperaconlostrestiposrecogidosporelartículo44.1ET,apesardequeestoya
estaba recogidopor la jurisprudencianacional,porquesino,noesautónoma.Al
revisarcómosecreaelconceptodeentidadeconómicaenEuropa,yanalizandolas
sentenciasdelTJUEsepuedeafirmarque“laentidadeconómica”esademásotro
conceptoporelquesepuededarunasucesiónempresarialdistintoalaempresa,
centro de trabajo oUPA. En cualquier caso, se profundizará sobre esta idea con
mayordetalleensiguientesapartados(Vidinfracap.III,apartado3.3)____________________________
225.-Art.44.2ET:“.Alosefectosdeloprevistoenelpresenteartículo,seconsideraráqueexiste
sucesióndeempresacuandolatransmisiónafecteaunaentidadeconómicaquemantengasu
identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una
actividadeconómica,esencialoaccesoria.”
134
Sinembargo,elconceptodeentidadeconómicaquecomoseapuntabanohadado
eljuegoquepodríadarennuestroordenamiento,síquepuedeobservarsecomoel
espíritudelaentidadeconómicaestapresenteenalgunasresolucionesdelTS,ası
enlaSTS1374/2004revisadaqueanalizalareversiondelcine,semantienequelo
queseestaarrendandonoesunlocaldenegocioparalainstalaciondeunaindustria
decine,sinounaindustriayainstalada.Porelloseespecificanlascosasoelementos
queseaportanconellocalparaqueelarrendatariopuedaprocederasuapertura,
especificandoquelalicenciamunicipalesanombredelcine,paratodalavidaycuyo
importeseráabonadoporambaspartescontratantes.Atenordeestoshechos,el
arrendatariorecibe,ademásdellocal,elnegociooindustriaenelestablecido,pues
elobjetodelcontratonosonsolamentelosbienesqueenelmismoseenumeren,
sinounaunidadpatrimonialconvidapropiaysusceptibledeserinmediatamente
explotada, o pendiente de meras formalidades administrativas, por lo que la
extinción del contrato de arrendamiento produce el cambio de titularidad de la
empresaenlostérminosdelartículo44ET226
Comopuedeapreciarse,estasentenciasebasaen laactividadde la industriadel
cine.Elloesrelevanteporquealproducirselareversiónelpropietariosigueconla
actividad,si,porelcontrario,sehubieseterminadoelalquilerdelaindustriajunto
con el local y el propietario hubiera decidido dedicar el inmueble a un
supermercado, la actividad hubiese cesado no habría continuidad de la entidad
económica.
____________________________226.- En este sentido se puede “concluir que existió sucesión empresarial ante la extincion del
contratodearrendamientoyaqueelobjetodearrendamientoexistente,noeratansoloellocaldonde
seubiqueelcine,sinoelcineensı,estoes,laexplotaciondelnegocioqueelmismoconstituyey,que
habiéndose producido la reversión al entregarse el local a su propietario, al concurrir los dos
elementos que para la transmisión o sucesión empresarial viene exigiendo la consolidada
jurisprudenciadelTribunalSupremo,unosubjetivo,elcambiodetitularidaddelnegocioocentrode
trabajoautónomoy,otroobjetivo,consistenteenlaentregaefectivadeltotalconjuntooperantede
loselementosesencialesdelaempresa,quepermitelacontinuidaddelaactividadempresarial,es
decir,lapermanenciadeestaunidadsocio-económicadeproducciónqueconfiguralaidentidaddel
objetotransmitido,ysiendoesteobjetolaindustriaqueconstituyeelcine,laentidadalaquerevierte
haderespondersolidariamentedeldespidodelostrabajadores”
135
Otroaspectodegranimportanciaesqueenlasentenciapuedeobservarsequeseha
producidounatransmisióndetitularidadquecomolamismasentenciadice,esun
requisitosegúnelTSparaquesepuedadarlatransferenciaprevistaenelartículo
44ET.227Esdecir,sereconocelacontinuidaddelaentidadeconómicajuntoconel
cambiodetitularidad.Loqueafechadehoyparecepocoviable,esqueviésemosal
TS reconocer la entidadeconómica sin el cambiode titularidad,porque comose
vieneseñalando,estoesjustolasucesióndecontratas228.
ActualmentehayunsupuestoenelqueelTShaaceptadoquehayaunasucesión
empresarialapesardequenohayahabidounatransmisióndelatitularidad,quees
ladoctrinaconocidacomodoctrinadelasucesióndeplantilla.Estaaceptacióncomo
seanalizaráacontinuación,seproducedeunaformaforzadayaqueelmismoTSno
estámuyconformeconelconcepto,ysepuedeentenderqueelreconocimientose
haceúnicamentedeformaparcialrespectoalajurisprudenciadelTJUE.
____________________________
227.-Noobstante,haysentenciasdeotrosórganosquesírecogenlaposibilidaddequehayauna
sucesióndeentidadeconómica,aunquenohayahabidocambiodepropietario.EstesentidolaSTSJ
deMadrid de 11 de diciembre de 2015 (AS 2016, 124) considera que existió sucesión entre las
contratasquesucesivamenteprestaronserviciosdesoporte informáticoy telemáticoendiversos
órganosde laAdministraciónde Justicia.ElTribunalestimaqueexiste transmisióndeelementos
patrimonialesbásicosparalarealizacióndelaactividad,apesardequelaempresacedentenoesla
propietaria de los medios de producción que transmite, pues estos pertenecen a la nueva
concesionaria.Debiéndosepuntualizarenesteordendecosasparaentenderproducidoelcambiode
titularidadolatransmisióndeempresasaqueserefiereelart.44delETbastaquelocedidoseauna
unidadproductivaautónoma,esdecir,unaempresa,sinqueseaobstáculoeltítulo,puesparaser
empresarionoesnecesarioserpropietariodelosbienesfundamentalesdelaempresa,sinoposeer
latitularidaddelnegocio.
228.-CRUZVILLALÓN,J.:“Empresario”.RevistaEspañoladeDerechodelTrabajo,nº189,2016
136
2.5.-SucesióndeplantillaLadoctrinadelasucesióndeplantillaesaplicableenloscasosenlosquenohay
traspaso de título, ni de activos, solo de trabajadores. En este sentido, ha de
señalarsequelomásrelevanteesquelatransferenciadetrabajadoresocurraenun
sector en concreto, los sectores conocidos como inmateriales o de actividades
desmaterializadas,dondelaentidadeconómicapuedallegaraserprecisamentela
manodeobra.
Enestepunto, altamente relevante, se apreciaun importantegiro en ladoctrina
judicialnacionalconelpasodeltiempo.Así,enunprincipiolajurisprudenciavino
entendiendoqueeldesempeñodeunatarea(limpieza,empaquetado, lavandería,
cocina, etc.) en el seno del proceso productivo no alcanzaba la independencia
suficientecomoparaquepudierahablarsedeorganizaciónproductivaautónomay
procederasutraspaso;entalcasolarealizacióndeunosservicioscarecíadetodo
elementopatrimonialquelosoportase,einclusolapuraorganizaciónempresarial
no era transmitida sino sencillamente sustituida. De este modo se estaba ante
fenómenosdiversoyprohibido;sedecíaenestoscasos,quefacilitarloselementos
necesarios, que seguían en propiedad, posesión y administración de la empresa
cedente no era una transmisión patrimonial de los mismos, sino una puesta a
disposición.229
El TS, desde 2004, ha terminado por aceptar el criterio del TJUE respecto de la
asunción de una parte de la plantilla como indicio muy relevante de que se ha
producidolasubrogaciónempresarial.Dehecho,estecambiodecriterioserecoge
enlaSentencia6892/2004dondesereflejaladificultadquelaSalaveíaparapoder
aplicarladoctrinadelasucesióndeplantilla.Elloporquemanteníaquedifícilmente
podía ser la asunción de la plantilla como un criterio válido para determinar la
existenciadeunatransmisióndeempresa,conlosefectosquedeellasederivanen
nuestroordenamiento,basándoseendosaspectos:
____________________________229.-SEMPERENAVARRO,A.:“AspectoslaboralesdelaReestructuraciónEmpresaria…”op.últ.cit
137
1.-Elprimerorelativoaladificultaddecompartirelconceptodequeelefectodela
transmisión,queprecisamenteeslaasuncióndelaplantilladelaempresacedente
por lacesionaria, sea lacausade la transferencia,esdecir,nocabe,enprincipio,
transformareseefectoenlacausadeterminantedelatransmisión.Enrealidad,la
incorporación"totaloparcial"de laplantillaqueseproduceenestoscasosnada
tienequeverconlatransmisióndeunestablecimientoempresarial,sinoquesetrata
dedecisionesdelaautonomíaprivada,queseorientan,bienalanuevacontratación
deunostrabajadoresconexperienciapreviaenlaactividadquecontinúaobiena
establecerunasgarantíasadicionalesparaelpersonaldelaempresasalienteconel
findeevitarquelaterminacióndelacontratasupongaparaelloslaentradaenel
desempleo. Este ha sido el caso de las garantías contenidas en determinados
convenios colectivos sectoriales, entre los que pueden citarse los de limpieza y
seguridad.Enellosseapreciaqueestasgarantíassehabíanestablecidoporqueel
supuestonoerareconduciblealodispuestoenelartículo44ET.(Vidinfracap.III
apartado2.6)
2.-Elsegundoaspectoserelacionaconlacesióndeloscontratosyconlasgarantías
de los trabajadores frente a descentralizaciones productivas estratégicas. La
jurisprudenciamantiene que la subrogación en los contratos está vinculada a la
transmisióndelaempresa,porquedeestaformaseestableceunagarantíafrentea
la pérdida del empleo que se produciría si los contratos semantuviesen con el
empresarioqueyanocuentaconunestablecimientoproductivo.
LaSalaestablecíaqueestosdosconceptosmuestranlosinconvenientesdeaplicar
elcriteriodelasucesiónenlaplantillacomounsupuestodetransmisióndeempresa
incluidoenelartículo44ET.yenlasDirectivascomunitarias,conindependenciade
que el TS deba seguir ese criterio por el principio de vinculación a la doctrina
comunitaria.
Esdecir,comoseapuntabaanteriormenteelTSnoestádeacuerdoconelconcepto
deladoctrinadelasucesióndeplantillas,peroentiendequelatienequeacatar.
138
EnlaSTS1998/2005230seinsisteenque,paraqueexistasucesióndeempresas,es
necesario que entre el cedente y el cesionario exista una transmisión de activo
patrimonial.Ello,noobstante,yaseempiezaaaceptarladoctrinadelasucesiónde
plantillas,esdecir,que,deconformidadconesadoctrina,lasucesiónúnicamentese
produceporquelaimpongaelconveniocolectivoestatutarioqueseadeaplicación,
o,condeterminadasrestricciones,cuandosederivedelpliegodecondicionesdela
concesión.UnsectordeladoctrinaestimóquelajurisprudenciadelTSseapartaba
de la emanada del TJUE, invocando al efecto la sentencia Schmidt, pero la tesis
contenidaenesasentencia,entiendeelTS, fuerectificadaporlasentenciaSüzen,
dondeseafirmabaquelamerasucesiónenunaactividadobjetodecontratonoes
suficiente para apreciar una transmisión de empresa, sino va acompañada de la
cesiónentreambosempresariosdeelementossignificativosdelactivomaterialo
inmaterial.
PosteriormenteelTSsíquerecogequeesciertoquelajurisprudenciacomunitaria
añade un elemento adicional cuando afirma que, si la actividad empresarial
descansarafundamentalmenteenlamanodeobra,podríamantenerselaidentidad
despuésdelatransmisióncuandoelnuevoempresarionoselimitaraacontinuarla
actividaddequesetrata,sinoque,además,sehicieracargodeunaparteesencial,
en términos de número y competencia del personal, que su antecesor destinaba
especialmenteadichatarea.Estaeslamismatesisquesemantuvoenlassentencias
HernándezVidalySánchezHidalgo.Doctrinaquealcanzósumáximaexpresiónen
lassentenciasTemcoySodexho231,enesteúltimoasuntoelelementoadicionalllegó
ahacerseefectivoeimponerlasucesióncuandoelnuevoempresariosehacíacargo
departedelaplantilladelcedente.
____________________________230.-STS1998/2005de4deabrilde2005(2423/2003)(RJ2005\5736)
231.-RecordemosquelasentenciaSodexhonoversabasobrelasucesióndeplantilla.Seleimponía
aSodexhosubrogarseenloscontratosdelostrabajadoresnoporqueSodexhohubieraincorporado
asuplantillaunnúmerorelevantedetrabajadoresdelcedente,dehecho,noincorporóaninguno,no
obstante, incorporósuficientesactivosybienescomoparaentenderque,aunquenohabíahabido
cambiodetitularhabíaunasucesióndelaentidadeconómicabasadaensucesióndeactivosybienes,
loqueconllevabaqueigualmentehabíaquetransmitirloscontratosdelostrabajadores.
139
ProsigueelTSestableciendoquealavistadeesasresolucioneselmismoTStuvo
quecambiarsuanteriordoctrina,cambioqueyaseanunciabaenlassentenciasde
20deoctubrede2.004yqueseplasmóenlade27delmismomesyaño.Asíse
rectificaladoctrinaenelsentidodequelasucesiónprocede,nosólocuandohay
transmisióndeactivospatrimoniales,sinotambiénenaquellosotrossupuestosen
losqueelcesionariodeunaactividadsehacecargoentérminossignificativosde
calidadynúmerodepartedepersonaldelcedente.
EnlaSTS3581/2014232dondelasucesióndeplantillaestáplenamenteincorporada
en la jurisprudencia, se plantea un recurso de casación de unificación para la
doctrina,quevaapermitirentender,porunlado,elanálisisquehayquehacer,para
sabersiseaplicalasucesión.Porotrolado,cómoafectaladimensióngeográficay
decentrodetrabajoalamismadoctrina.
La contradicciónen las sentenciaspara solicitar launificacióndedoctrinaexiste
porque lasentenciadecontrastehabíaestimadoquehabíasucesióndeempresa,
modalidad de sucesión de plantilla, ya que la mayor parte de las trabajadoras
afectadasseguíanrealizandolasmismastareasenelmismocentrodetrabajodela
empresacomitente.Sinembargo,lasentenciarecurridahabíaresueltolocontrario
alentenderque,aunquelanuevacontratistasehabíahechocargodel70porcien
delosempleadosdelaanteriorenlacontratadeMadrid,talasunciónvoluntariade
empleados, no le obligaba a subrogarse en todos los contratos de trabajo de la
anterior,yaquelaempresateníaconlacomitenteuncontratomarcodeservicios
auxiliaresparatodaEspaña.Envirtudde lodispuestoenestecontexto,paraque
operaselasubrogación,seríaprecisoquelasucesiónafectaraaunapartesustancial
delaplantillaocupadaentodosloscentrosdelpaísynosólodelaComunidadde
Madrid, pues lo cedido era la contrata en su totalidad. La contradicción se
fundamenta en que para la sentencia recurrida la subrogación empresarial, por
sucesiónenlaplantilla,esprecisoquelasucesiónafectealamayoríadeloscentros
detrabajo,mientrasqueparalasentenciadecontrastelasucesiónnoesglobal,sino
queoperaporcentrosdetrabajo.
_____________________232.-STS3581/2014de9dejuliode2014,(1201/2013)(RJ2014\4637)
140
PorlodemáslacitadaSTSserelevanteendosaspectos:
-Unoprimerodondedefiendequelateoríadenominadasucesióndeplantilla,en
virtuddelacual,sedaelsupuestodehecholegaldelasucesióndeempresaenlos
casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en los que concurran
determinadas circunstancias o se cumpla determinados requisitos. Supuestos de
sucesióndecontratasoconcesionescon"sucesióndeplantilla"puedenapreciarse
antelaconcurrenciadelossiguienteselementos:
1.- Una empresa contratista o adjudicataria de servicios ("empresa
entrante") sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o
actividades("empresasaliente")porcuentaoafavordeuntercero(empresa
"principal"oentidad"comitente");
2.- La sucesiónde contratas o adjudicaciones sedebe a que la empresa o
entidadcomitentehadecididodarporterminadasurelacióncontractualcon
la "empresa saliente", encargando a la "empresa entrante" servicios o
actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista
anterior;
3.-La"empresaentrante"ha incorporadoaldesempeñode losservicioso
actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante,
cualitativaocuantitativamente,delaplantilladetrabajadoresdela"empresa
saliente";y
4.-Elactivoprincipalparaeldesempeñodelosserviciosoactividadesobjeto
delacontrataesla"manodeobra"organizadauorganizacióndetrabajo.
SobrelamanodeobracaberesaltarqueelTSconsideróquelaempresaentrante
había asumido una gran parte de la mano de obra (más del 70 por cien) de la
anterior,trabajadoresaquieneshabíaempleadoenlosmismoshipermercadosen
losqueveníatrabajando,sinquelanuevaempleadora,apartedealgúntrabajador
propio, hubiera aportado elementos materiales que fueran necesarios para el
desarrollo de la actividad, lo que evidenciaba que lo esencial para los "servicios
auxiliares" que prestaba era la cualificación y experiencia profesional de los
trabajadoresqueempleabaynolaaportacióndeelementosmaterialesnecesarios
paralaproducción,máximecuandotalaportaciónnoconsta.
141
-Elsegundoaspectorelevantesonlosmotivosquevaimpedirquelasubrogación
opereporcentrosdetrabajooporprovinciasuotrotipodedivisiónterritorial:
1.- Porque la contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos del
artículo44ET.Elcontratistaadquiereelderechoaprestarelserviciooaejecutarla
obra,peronoadquiereningunaempresa,niningunaactividadproductivaautónoma
en el sentido del artículo 44.1 ET. porque nada se transmite a quien celebra un
contratodearrendamientodeobraodeservicios.
2.-Porquenopuedenconfundirse,comohacelasentenciarecurrida,losconceptos
de"contrata"ydetransmisióndeempresa,centrodetrabajoounidadproductiva
autónoma,puessetratadecontratosdenaturalezaycontenidodiferentes,dadoque
elprimeronorequiere la transmisiónde loselementospatrimonialesnecesarios
para configurar una estructura empresarial, organización empresarial que en
principiotieneelcontratista.
3.-Porquelamerasucesióndecontratistasnoestácontempladaenelartículo44ET
cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la
explotación contratada. La subrogación empresarial que el citado precepto
estatutario impone si se podría producir cuando se transmite una organización
empresarial en supuestos de "sucesión de plantilla", ello, porque, en los que la
actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y
direccióndelaactividaddelpersonalcualificadoqueseempleaenlaejecucióndel
serviciocontratado,enlaejecucióndelacontrata.Enestossupuestos,sielnuevo
contratistaasumelamayorpartedelpersonalqueempleabaelanterior,seentiende
queexistesucesióndeempresaensumodalidadde"sucesióndeplantilla",loque
obligaalnuevocontratistaasubrogarseenloscontratoslaboralesdelanterior,no
de forma voluntaria sino por imperativo legal, al haberse transmitido una
organizaciónempresarialbasadaesencialmenteenelfactorhumano,eneltrabajo,
comosederivadeladoctrinaantesreseñada.
142
4.-Porqueenlossupuestosde"sucesióndeplantilla"lasobligacionesqueimpone
elartículo44ET.operanenelámbitoenelqueestasucesióntengalugar,estoes,a
nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma a la que
pertenezcalamayorpartedelaplantilla.
Segúnalgunosautores,elTS,ensíntesis,ensuniveldeprecisión«máximo»,habla
de dos posibles conceptuaciones la asunción de una parte importante/esencial
cuantitativamente de la plantilla; o bien, la asunción de una parte
importante/esencialcuantitativaycualitativamentedelaplantilla233.Demodoque,
si enun supuestode sucesiónde contratas, el empresario entrante asumieraun
número de trabajadores reducidos, pero éstos fueran los que controlaran los
procesosclavedelaactividaddesmaterializada,deberíaentendersequeseestáante
unaentidadeconómicaalosefectosdelartículo.44ET.
ElTJUE,en lassentenciasde losasuntosTEMCOyCLECE234haseñaloquehade
admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad; aún después de su
transmisióncuandoelnuevoempresarionoselimitaacontinuarconlaactividadde
quesetratara,sinoqueademásseharíacargodeunaparteesencial,entérminosde
númeroydecompetencias,delpersonalquesuantecesordestinabaespecialmente
adichatarea.Enestesupuesto,elnuevoempresarioadquiriríaenefectoelconjunto
organizado de elementos que le permitiría continuar las actividades o algunas
actividadesdelaempresacedentedeformaestable.
____________________________233.-GÓMEZARBOS, J: “Lasucesióndeempresas…”op.últ.Cit yBELTRÁNDEHEREDIARUIZ, I.“Sucesióndecontratasy“asuncióndeplantilla”:unconceptojurisprudencialmentenohomogéneo”.
2015,Blogdelautor:http://ignasibeltran.com/2015/03/13/sucesion-de-contratas-y-asuncion-de-plantilla-un-concepto-judicialmente-no-homogeneo/.
234.-STJUEde20deenerode2011.AsuntoCLECE,S.A.,C-463/09
143
Es decir, lo jurídicamente relevante es que, independientemente del número de
trabajadores asumidos, sepueda seguir realizando las actividadesopartede las
actividadesdemaneraestable.Porello,sedeberáanalizarencadacasoobjetode
sucesión,enprimerlugar,sisehatraspasadolamayoríadelaplantillay,ensegundo
lugar,siellonoesasí,sisehatraspasadoelbloquedetrabajadoresesencialespara
mantenerestamismaactividad.
Enestesentidoenelsupuestoanalizadopuedeversequelacausadelatransmisión
no estará tanto en la plantilla traspasada, que también, como en la actividad
desarrollada.Paraelloseránecesarioqueseanaliceencadacasolaactividaddela
empresa, antes y después del cambio de empleador, y que se identifiquen las
actividadesesencialesdelaactividaddemodoqueestasehubiesemantenidoen
términosmuysimilaresa losqueyaseveníandesarrollandoconanterioridadal
cambio.Hadeprestarsea símismoatencióna losclientesa losqueseprestael
servicio y a las funciones desarrolladas por trabajadores; ello con el fin de
determinarsilaactividadesesencialonoparalacontinuidaddelaempresa.
LaSTS3581/2014referenciadanoentraadebatirsobreelmotivoqueoriginala
incorporacióndelosempleadosalanuevaempresayelloesrelevanteporqueeste
Tribunalmantienequeelartículo44ETnoesaplicableenlossupuestosdesucesión
de contratas. Ello, no obstante, suele aceptar la sucesión de plantilla cuando la
obligatoriedad para la empresa entrante de hacerse con los servicios de los
empleadossurgedelaaplicacióndelconveniocolectivosectorial,esosí,limitándose
alosefectosqueproduzcanlosconveniosdedichoámbito.
Porotro lado, comosehapodido revisarendichaSTS semantienequehayque
sometera lapotencial sucesióndeplantilla aunanálisis concretoes el recogido
anteriormente. De contestar positivamente a todas ellas estaríamos ante la
aplicacióndelartículo44ETbasadaenladoctrinadesucesióndeempresa.
144
Encuantoalasucesióndecontratas,elTSenSTS5746/2014235establecequela
merasucesióndecontratistasnoestácontempladaenelartículo44delETcuando
no exista la transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación
contratada. Es decir, volviendo a la doctrina relativa al no reconocimiento de la
entidad económica. Continua esta sentencia manteniendo que la subrogación
empresarial,queelcitadopreceptoestatutarioimpone,síseproduciríacuandose
transmitiera una organización empresarial en los supuestos denominados
"sucesióndeplantilla",enlosquelaactividaddescansa,esencialmente,enelfactor
humano,enlaorganizaciónydireccióndelaactividaddelpersonalcualificadoque
seempleaenlaejecucióndelserviciocontratado,enlaejecucióndelacontrata.En
estos supuestos, si el nuevo contratista asume lamayor parte del personal que
empleabaelanterior,seentiendequeexistesucesióndeempresaensumodalidad
de "sucesióndeplantillas", lo queobliga al nuevo contratista a subrogarse en la
posición contractual del empresario anterior, no de forma voluntaria sino por
imperativo legal, al haberse transmitido una organización empresarial basada
esencialmente en el factor humano, en el trabajo, aspecto que se deriva de la
doctrinajudicialantesreseñada.
Porlodemás,enlaSTS1818/2016236,semantienequeunsupuestodesucesiónde
contratasenlasquenohaytransmisióndeempresa,entrelaempresasalienteyla
empresaentrante, (además sedice, y estoes clave),quenohay traspasodeuna
entidad económica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de
medios organizados, ya que aunque hubo empleados que se transfirieron de la
empresasalientealaentrante,estonosehizodeformavoluntaria;alcontrario,la
asunción de los trabajadores se produce como consecuencia de la imposición
ordenada por el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de
Seguridad237.
____________________________235.-STS5746/2014de9dejuliode2014
236.-STS1818/2016de7deabrilde2016
237.- MERCADER UGUINA, J.R.: “Sucesión de contratas y transmisión de empresas” El laborista,
noviembre2016:CalificalaSTS1818/2016decontrovertida,haciéndoseecodequeestarespuesta
significaqueelArt.44ETnoaplicaenunasubrogaciónobligatoria
145
Detodoloexpuestopuedededucirsequenoestemosantelasucesióndeempresas
reguladaenelartículo44ET,laasuncióndelostrabajadoresdelaempresaanterior
norespondealsupuestodesucesiónen laplantilladerivadodelhechodeque la
nuevacontratistasehagacargovoluntariamentedelamayoríadelostrabajadores
queprestabanserviciosenlacontrata.Porelcontrario,enestoscasoslasucesión
delaplantillaeselresultadodelcumplimientodelasdisposicionesestablecidasen
el convenio aplicable. Por tanto, la nueva empresa adjudicataria del servicio de
seguridad que tiene obligación de subrogarse en los trabajadores de la anterior
empresapormandatodelartículo14delConvenioColectivo,lodebehacerconlos
requisitosylímitesqueelmismoestablece,ynosegúnloquedisponeenelartículo
44ET.
Enestepuntoconvieneadvertirque lanaturalezadel fenómenosubrogatorioes
singulartambiénensusefectos,segúnelTS:
a)Seasumealostrabajadoresdelempresariosaliente(enlascondicionesprevistas
por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española
obliganaello.
b)Larealidadmaterialdequelamayorıadetrabajadoresestaalserviciodelnuevo
empleadorprovocauna"sucesióndeplantilla"yunaulterior"sucesióndeempresa".
c)Estapeculiarconsecuencianoalteralaontologíadeloacaecido,quesigueestando
gobernadoporelconveniocolectivo.
d)Puestoque,sinoexistieraelmandatodelconveniotampocohabríasubrogación
empresarial, la regulación pactada aparece como unamejora de las previsiones
comunitariasamparadaporelcaráctermínimodelaDirectiva.
EsteresultadodelanálisissubrogatorioalquesellegaenlaSTS1818/2016,nosolo
se explica por la necesidad de conectar previsiones de cuerpos normativos con
ópticasmuyheterogéneas(comunitaria,estatal,convencional)sinotambienporel
necesario respeto a los principios de normamınima y de primacıa del Derecho
Comunitario.Lacontinuidad laboralde loscontratosestaenmanosdelconvenio
colectivoyesaregulacióneslaquedeberíaaplicarseentodoloqueseacompatible
146
conlasrestantes.Sonlospropiosagentessocialesquienes,conocedoresdequesin
suacuerdo tampocohabríacontinuidad laboralencasosanálogos,hanconferido
una solución especifica al supuesto (subrogación en determinados contratos,
obligacionesdelempleadorentranteconalcancepautado).
2.6.-Subrogaciónobligadaporconveniocolectivo
La subrogación obligada por Convenio Colectivo es entendida por nuestro
ordenamientojurídicocomounaasimilaciónenlaquepuedeoperarelartículo44
ET;elloapesardequenosecumplanlosrequisitosestablecidosenelmencionado
artículo.Asísedaríaunasucesióndecontratasensectoresenlosquelamanode
obraeselserdelaactividadyasísereconoceenelconveniocolectivoaplicable238.
Este caso es potencialmente similar al de la sucesión de plantilla revisado en el
punto anterior (Vid supra cap. III, apartado 2.5) con la única, pero relevante
diferencia, es que en el convenio colectivo se prevé como debe aplicarse dicha
sucesióndecontrata,acarreandolosaspectosdelartículo44ETenlaformaenque
establezcadichoconveniocolectivo.239
____________________________
238.-ARETAMARTINEZ,M.ySEMPERENAVARRO,A.:Sucesióndeempresa.Op..últ.Cit.:Lacláusula
desubrogaciónempresarialdeunconveniocolectivosectorialopera,aunquelacontratistaentrante
sea un Centro Especial de Empleo y la saliente una empresa delmercado laboral ordinario. Los
trabajadoressindiscapacidaddelacontratistasalientequedanadscritosaunCEEdondealmenosel
70% de la plantilla debe estar integrada por trabajadores con discapacidad. Igualmente, si la
contratistaentranteesunaempresadelmercadolaboralordinarioylasalienteunCEE.Entalcaso,
el trabajador con discapacidad pasa del mercado laboral especial protegido al mercado laboral
ordinarioysurelaciónlaboralespecial(RD1368/1985)setransformaenordinaria.
239.-EnestesentidocabehacerreferenciaalaSTSJdeMadridde26defebrerode2016(AS2016,
633)quediferencialosdossupuestos,deestaformaabordayresuelveunsupuestodesucesiónde
contratas en la prestación de servicios consistentes básicamente en actividad de vigilancia y
seguridad,alhaberasumidolaempresaentranteunapartesignificativadelaplantilladelasaliente
poraplicacióndelosdispuestoenelConvenioColectivoaplicable.EnopinióndelaSala,sibienla
asunción de parte de la plantilla por mandato de la norma convencional no puede cambiar la
naturalezayefectosdelasucesiónentredecontratas,confundiendoelresultadodelaaplicaciónde
147
Encuantoal tratamientode la subrogaciónen lanegociacióncolectiva, conviene
detenerse en la regulación de la misma según previsiones contenidas en los
siguientesconvenioscolectivos:
Enprimer lugar, en el ConvenioColectivoEstatal del sectorde la limpieza240, se
prevé,ensuartículo17,lasubrogacióndepersonalcuandotengalugaruncambio
decontratistaodesubcontratistaenunaconcretaactividaddelasreguladasenel
ámbitofuncionaldelconvenio;elloenrelaciónconcualquiertipodecliente,yasea
público o privado. Se exige, no obstante, que los empleados ostenten ciertas
características, como ciertosmesesde antigüedad en la contrata. También, en el
mencionadoConvenioColectivoseestablecenlossupuestosdedivisióndecontratas
yagrupacionesdecontratas.Ensuartículo18serecogelasubrogacióndeplantilla
entre empresas dedicadas a la limpieza de aviones en recintos aeroportuarios,
incluyendoel“handling”,anteriormenteobjetodetratamientoporpartedelTSy
tambiénseestablecencondicionesycriteriosparalasubrogación.
Ensegundolugar,entérminossimilares,enelConvenioColectivodelaComunidad
deMadriddelsectordelaLimpieza241,serecoge,ensuartículo24,lasubrogación
depersonalcuandotengalugaruncambiodecontratistaodesubcontratistayenel
art24a)seprevélasubrogacióndeplantillaentreempresasdedicadasalalimpieza
____________________________un convenio con el supuesto regulado en el art. 44ET, cuando la empresa entrante asume
voluntariamente a trabajadores de la empresa saliente más allá de lo exigido por la norma
convencionaldebeaplicarseloestablecidoenlanormalegal,puesseproduceelsupuestodesucesión
enlaplantilla.EnpalabrasdelTribunal:“Elrazonamientonodejadetenersu lógica,sibienpara
poderprofundizarensiprocedeonoaplicarloenestelitigioseríapresupuestonecesariosabersiese
70%delaplantilla“Falcón”asumidopor“Prosegur”traecausaúnicayexclusivamentedelart.14del
repetido convenio o, por el contrario, también incluye personal voluntariamente asumido por la
nueva contratista, pues enesteúltimo casoparece claroque, si ella es laqueponeenmarchael
mecanismodesucesióndeplantillas,deberáhacerfrentealasconsecuenciasqueelloconlleva,que
nosonotrasquelaaplicacióndelart.44ET.”
240.-ColectivoEstataldelsectordelalimpiezapublicadoenelBOEel23demayode2013
241.-ConvenioColectivodelaComunidaddeMadriddelsectordelaLimpieza,publicadoenelBOCM
el10demarzode2014.
148
de aviones en recintos aeroportuarios, incluyendo el “handling” también con
requisitosycondicionesparalasubrogación.
Entercerlugar,enelConvenioColectivoEstataldelsectordesaneamientopúblico,
limpiezaviaria,riegos,recogida,tratamientoyeliminaciónderesiduos,limpiezay
conservacióndealcantarillado242,seprevéenelcapítuloXI,artículos49ysiguientes
dondesehablade laestabilidadenelempleoyde laspotencialessituacionesde
subrogaciónempresarial,tambiénconrequisitosparaqueeltrabajadorseatenido
encuenta,deantigüedadydeinformaciónporpartedelaempresasaliente.
Encuartolugar,enelConvenioColectivoEstataldelasempresasdeseguridad243
recogeenelartículo14loquedenominansubrogacióndeservicios.
Enquintolugar,enelConvenioColectivoEstataldelsectordelcontactcenter244,se
recogeensuartículo18quecuandoocurrauncambiodeempresadecontactcenter
en laprestacióndeserviciosa terceros, lanuevacontratistadeberá incorporara
toda la plantilla de la contratista anterior al proceso de selección para la nueva
plantilla.Estandoobligadoa integrar laplantillaconalmenosal90porciencon
trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior
empresasiemprequehubieranprestadosutrabajodurantemásdedocemesesen
dichacampaña.Sehablasiempredenuevacontrataciónnodesubrogación,aunque
hayquemantenerlascondicionessalarialesyserespetaraeltiempoylaformación
consolidadasenelcedentealosúnicosefectosdelapromociónprofesional.
__________________242.-ConvenioColectivoEstataldelsectordesaneamientopúblico,limpiezaviaria,riegos,recogida,
tratamientoyeliminaciónderesiduos,limpiezayconservacióndealcantarillado,publicadoenelBOE
confechade30dejuliode2013
243.-ConvenioColectivoEstataldelasempresasdeseguridadpublicadoenelBOEconfechade25
dejuliode2013
244.-ConvenioColectivoEstataldelsectordelcontactcenterpublicadoenelBOEel27dejuliode
2012(antestelemarketing).
149
Deestaforma,elsectordelcallcenterdondesepodríaentenderquelaactividad
descansafundamentalmenteenlamanodeobra,dehecho,elConvenioColectivo
exigealnuevocontratistaquesequedeconel90porciendelaplantilladelaotra
empresa,notieneelrespaldoolagarantíadepartedelartículo44ETqueenotros
sectoressíseda.
Porsu ladoelTSen laSentencia3279/2005245semantienequeen lascontratas
sucesivasdeserviciocomoeldelimpieza,enlasqueloquesetransmitenoesuna
empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio
carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de
empresasestablecidaenelartículo44ET,sinoquelamismaseproduciráono,de
conformidadconloquealefectodispongaelconveniocolectivodeaplicación,ycon
subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos
exigidospor tal norma convenida.Así pues, habrá que estar a lo previsto por la
normapaccionadaparadecidirlacontroversia.EstaposturadelTSsehamantenido
alolargodelosaños.Así,ensusentencia989/2013246sedicequeelmecanismo
sucesoriooperanteentre lasempresasde limpieza,deseguridadodegestiónde
diversosserviciospúblicos,noeselprevistoenelartículo44ET,pues«nilacontrata
ni laconcesiónadministrativa,sonunidadesproductivasautónomasalosefectos
del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la
infraestructurauorganizaciónempresarialbásicapara la explotación»,de forma
queengeneralnosetratadeunasucesióndeempresasreguladoendichoprecepto
sinoquelasucesióndeempresascontratistasdeservicios,porloquenotienemás
alcancequeelestablecidoenlascorrespondientesnormassectoriales,noopera,por
esesolohecho,lasucesióndeempresasestablecidaenelartículo44ET,sinoquela
mismaseproduciráono,deconformidadconloquealefectodispongaelconvenio
colectivodeaplicación.
__________________245.-STS3279/2005,de26demayode2005
246.-STS989/2013,de12defebrerode2013
150
Comoúltimoapunterecalcarlaimportanciadelainformaciónodocumentacióna
aportar a la empresa entrante. En estepunto convienehacer referencia a la STS
5393/2003247dondeserevisalaimportanciadefacilitarlainformaciónestablecida
enelconveniocolectivoylarepercusióndelamisma.Asíestasentenciamantiene
que los convenios colectivos que establecen esta garantía suelen condicionar su
efectividad a la puesta en conocimiento, a cargo de la empresa contratista de
serviciosdelimpiezaquecesaenelencargoporterminacióndelplazoconvenidoy
con destino a la empresa contratista de servicios que le sucede en elmismo, de
información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de lamisma,
mediante entrega de la documentación pertinente que especifican los propios
convenios colectivos. La cuestión que plantea este recurso de casación para
unificación de doctrina versa precisamente sobre el alcance del deber de
comunicacióndedatossociolaboralessobreelpersonalempleadodelacontratista
salientealacontratistaentrante,previstoenlosconvenioscolectivosdelsector.De
acuerdoconladoctrinayaunificadaenestasentencialasubrogaciónpuedeoperar,
inclusocuandoladocumentaciónnoestátotalmentecompleta,siemprequenose
trate de falta de documentación imprescindible para informar sobre las
circunstanciasprofesionalesdelostrabajadoresafectadosyparajustificarquese
han atendido sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social. Esta misma
sentenciade11demarzode2003seencargadeprecisarquesilaempresasaliente
no hubiera cumplimentado de manera suficiente los deberes que le impone el
conveniocolectivonoseproducetransferenciaalgunahacialaempresaentrante.248
Endefinitiva,elquesedeleguea losConveniosColectivos lapotestaddedecidir
cuándoaplicalasubrogaciónempresarialycuandono,parecelógicodadoquenoes
la única regulación cuyo desarrollo se delega en ellos confiando en la
profesionalidad, experiencia en el sector, saber hacer y buena fe de las partes
firmantesdelosmismos.Noobstante,esterazonamientonodejadesuscitarcierta
__________________
247.-STS5393/2003de28deJuliode2003(RJ2003\7782)
248.-CRUZVILLALON,J.:“Empresario…”op.últ.cit:lostribunalespuedendiferenciarlosatendiendo
a la gravedad de los incumplimientos documentales, cuando la empresa saliente incumple
parcialmentealgunodelosrequisitosdocumentalesquecondicionanlasubrogación.
151
preocupacióncuandoseponeenpráctica,yaquealexistirconvenioscolectivosde
distintoalcancesepuededarelsupuestoenqueenunaprovinciasetratedeuna
forma,yenotra,deformadistintaonosetrate.Existenocasionesenlosquelos
ámbitosdelosconveniossesuperponen,como,porejemplo,elConvenioColectivo
deoficinasydespachosdeVizcaya249querecogeasímismolasrelacioneslaborales
de todo el personal de empresas de Organización de empresas y organización
contable, empresas de servicios de informática, empresas de ingenierías y
consultorías,queanivelestatalsonconvenioscolectivosseparados.
Igualmente,sepuededardesigualdadtantoparaempresascomoparatrabajadores
dependiendodelsectorenuntematanrelevantecomoeselcontratodetrabajo,
antigüedad, salarioydemás términosy condiciones.Otroejemplo seríaelde los
convenioscolectivosdelimpiezayeldevigilancia,dondetodoslosempleadosque
cumplanloscriteriosestablecidos,pasanobligatoriamentedeunaempresaaotra
cuando hay un cambio de contrata, subrogándose el nuevo contratista en los
contratos de trabajo de los empleados, por el contrario, en el sector del
telemarketingoContactCenterdondeparecequeelcontratoseextingueparaque
posteriormente el nuevo contratista consolide unaplantilla con granparte de la
poblaciónqueestabaenlaempresaqueprestabaserviciosenelcontratoanterior,
donde no hay subrogación, por lo que no se mantiene la antigüedad y hay un
contrato nuevo, donde se exige que el sueldo sea igual.250 Este aspecto será
analizadoconmayorprofundidadcomopartedelavaloracióndelcapítulo(Vidinfra
cap.III,apartado3.5).
____________________________249.-ConvenioColectivodelSectorOficinasyDespachodeVizcaya,publicadoenelBOBel6dejunio
de2011,prorrogadopara2014porresoluciónde19dediciembrede2013,delDelegadoTerritorial
deTrabajo,EmpleoyPolíticasSocialesdeBizkaiadelDepartamentodeEmpleoyPolíticasSociales
publicadoenelBOBel13defebrerode2014.
250.-Siempreseráviable intentar impugnarelConvenioColectivo,perosepartedeunaposición
menos favorable. Si de entrada elTS es reacio a la aplicaciónde la sucesióndeplantilla, aunque
reconoce que esta debe existir tal y como se desprende de la jurisprudencia del TJUE, solo
admitiéndolasisereconoceenunConvenioColectivoaplicable,laposicióndepartidapuedeserpoco
optimista,yaquesindicatosypatronaldelsectorenelámbitoqueseahanacoradoquenoloestiman
oportuno.
152
2.7.-Subrogaciónobligadaporpliegooconcurso
Otra posibilidad que se puede producir en la práctica, es el que haya una
subrogación obligatoria recogida en los pliegos, concursos privados, ofertas
públicas,etc.Alrespecto,elTJUEponeelacentoenlacontinuacióndelaactividad
productiva,elSupremosecentraen la transmisiónde la infraestructura(utillaje,
organización y soporte patrimonial) y que, según el autor, tras múltiples
vacilaciones, la jurisprudencia comunitaria pareció acercarse al terreno que
previamente había marcado nuestro TS. El Tribunal Supremo entiende en este
sentido, que existe subrogación en el supuesto de traspaso del servicio de
restauracióncolectivadeunhospitalcuandose transmitenelementosmateriales
(infraestructura)relevantes.251
Por lo demás, en el caso de adjudicatario único de determinada actividad, por
ejemplo,manejodeequipajesenaeropuertos,peseaqueelpliegodecondiciones
deunacontrataparcialyulteriorloprevea,sinoexisteverdaderatransmisióndela
organizaciónproductivaylostrabajadoresseoponenaello(pueslanuevaempresa
merecemenoscrédito)sehaentendidoquelasubrogaciónnopuedeoperar.Enlos
supuestos como el descrito, la negativa del trabajador al cambio de empleador
comportalanulidaddelacesióncontractualylaconsiguientesubrogación,aunque
hayasidoaceptadaporlosrepresentanteslegales.Consecuenciaprácticayconcreta
detalenfoqueesque,sieltrabajadorreclamalanulidaddelasubrogación,demodo
queestaevidenciadosufaltadeaceptacióndelasubrogación,estanoleafecta,pero
laacciónestaríaprescritasisereclamaratranscurridounañodesdequeseprodujo
eltraspaso.
La jurisprudencia nacional ha tenido ocasión de revisar el tratamiento de la
subrogaciónporpliegooconcursoennumerosasocasiones,deestaformasepueden
analizarlassiguientessentencias:
____________________________234.-SEMPERENAVARRO,A.:“AspectoslaboralesdelaReestructuraciónEmpresarial…”op.últ.Cit
153
Enprimerolugar,laSTS5442/2005,enlaqueelTribunalselimitaadeterminarsi
enlosprocesosdesegundaadjudicacióndelserviciohandlingenlosaeropuertosse
produce o no una verdadera sucesión de empresas. Semantiene que en el caso
enjuiciado no se ha producido una verdadera sucesión de empresa conforme al
artículo44ET.,porquenoseestáanteelfenómenodeunasucesióndeempresas,
sino,porelcontrario,deunapropianovacióndecontratoporcambiodeempleador,
loquerequiereelconsentimientodeltrabajadorafectado.
Otro de los requisitos esenciales en la sucesión de empresa es el relativo a la
transmisión de la titularidad, entendiendo por tal concepto traslativo no solo el
cambiodelatitularidadnominativadelaempresasinotambiénlatransmisiónal
cesionario, de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u
organizaciónempresarialbásicadelaexplotación.Encuantoalasubrogacióndelos
contratosdetrabajolamismaSTS5442/2005252dicequeenaquelloscasosenque
la autonomía colectiva, en su ámbito de aplicación, establezca la obligación de
subrogaciónenlossupuestos,sinmás,deuncambioenlatitularidaddelaempresa
oenaquellosotrosenqueelpliegodecondicionesloimpongacomodeberjurídico
denuevocontratista.Denoserasíloqueúnicamenteacaeceeslafinalizaciónde
una contrata que se extingue por el plazo de una concesión o adjudicación y la
entradadeunnuevoempleador-seaunnuevocontratistaoelempresarioprincipal
aquienrevierteelserviciooactividad-no ligadoconelanteriorporningúntipo
traslativorespectodeloselementosmaterialesyorganizativosdelaempresa.
Deloexpuestoanteriormente,sevieneadmitiendolasubrogaciónenloscontratos
detrabajo,enlostérminosestablecidosenelpliegodecondicionesdelacontrata,
cuandoseproduceunaverdaderasucesiónenlacontrata,esdecir,cuandoenesta
última, considerada en su unidad, se produce un cambio de titularidad del
contratista que va acompañada por la transmisión del antiguo al nuevo de los
elementospatrimonialesqueconfigurabanlainfraestructurauorganizaciónbásica
delaexplotación.
____________________________
252.-STS5442/2005,de22deseptiembrede2005
154
Enlasituaciónrevisadaenlasentenciacitadanosepuedehablardesucesiónde
empresasino,másbien,deunanovacióndelcontratoporcambiodeempleadorque
esdeudorencuantoalasobligacioneslegalmenteimpuestasatodoempresario.Y
alser,pues,unanovacióndelcontrato,lamisma,nosepuedellevaracabosinel
consentimiento de los acreedores de dichas obligaciones empresariales, artículo
1.205CC.
Ensegundolugar,laSTS7971/2005253llevaacabounarevisióndeladoctrinade
sucesióndeplantilla,fundamentadaporelpliegodecondicionesdeunaconcesión
administrativayeltratamientoquedebetenerdichaconcesión,revisandoelcaso
deEurohandlingUTEyestablecequeelcriteriodelaSalasefundaenquenoseha
producido en el presente caso el supuesto del artículo 44 ET; y que, por ello, la
transferencia a Eurohandling de los servicios de asistencia en tierra que antes
prestaba"Iberia"suponeunanovacióndecontratoporcambiodeempleadorque
nopuedehacersesinelconsentimientopersonale individualde lostrabajadores
afectados,yquenopuedesersustituidoporunacuerdocolectivosobreelmétodo
delasubrogacióndepersonal.
En este supuesto, la Sala de suplicación conoce y da cuenta de esta doctrina
unificada,pero,trasaludiraciertasvacilacionesenelcriteriodelaSala,afirmación
que no comparte el Magistrado autor del voto particular que acompaña a la
sentenciarecurrida,seapartadeellaacogiéndosealcriterioqueconsideraquese
mantieneenestamateriaporelTJUEsobreladenominada"sucesiónenlaplantilla".
El TS mantiene que lo que se ha producido es una decisión de la empresa
demandada,"Iberia"detransferirpartedesuplantillaaotraempresa,fundándose
enelpliegodecondicionesdeunaconcesiónadministrativa.Ahorabien,ladecisión
deunaempresadetransferirsuplantillaaotranoequivalealaasuncióndeplantilla
que la doctrina comunitaria considera como un supuesto de transmisión de
empresa,porquetalasuncióntienequeserpacífica,efectivayreal,yestonosucede
____________________________
253.-STS7971/2005,de20dediciembrede2005
155
cuandosetratadeunameradecisiónunilateraldelaempresa,que,comoesnotorio,
hasidoimpugnadaporungrannúmerodetrabajadoresyquehadadolugarincluso
alplanteamientodeconflictoscolectivos.
El hecho de que tal decisión de la empresa se apoye en el pliego del concurso
aprobado por la Administración de los aeropuertos es también de todo punto
irrelevante,porquetalpliegopodráserobligatoriopara"Eurohandling"queloha
aceptado,creandoparaellalaobligacióndeadmitiralostrabajadoresde"Iberia"
quedecidanpasaraellacomonuevaconcesionariadelserviciodeasistencia,pero
noobligaalostrabajadoresquenohanparticipadoeneseconcurso,yque,porsu
condicióndepersonas,tampocopuedenserobjetodelmismo.Otrotantohayque
decirsobrelosacuerdosconlosórganosderepresentacióndepersonal,porquela
Salayahabíaprecisadoqueesosacuerdosnopuedenalterarel régimen legalde
garantíasquederivadelartículo44ET,apartedeque,comotambiénhadichola
Sala,setratamásbiendeacuerdosde«método»quedeacuerdosdeestablecimiento
delasucesión.
En tercer lugar, El supremo en la STS 2307/1993254mencionaba que cuando el
dueño de la actividad sea un ente administrativo que la adjudique mediante
concesiónocontrata,lospliegosdecondicionespuedanocuparse-ygeneralmente
lo hacen- sobre la asignación del personal de los adjudicatarios anteriores a los
sucesivos,imponiendolasubrogacióndeladjudicatarioenloscontratosdetrabajo;
locualesposible,noporquesedejealadiscrecionalvoluntaddelentepúblicola
posibilidad de establecer o no la subrogación que se impone "ope legis"; sino
porque,entalcaso,elpliegodecondicionesloqueharíaseríaperfilarelobjetodela
concesión y despejar, de antemano, cualquier duda que pudiera plantearse al
respecto y, sobre todo, poner de manifiesto la asunción de la obligación de
subrogarse,porpartedelaempresaconcesionaria,porlavíacontractualqueofrece
laAdministraciónensuconvocatoria.
__________________
254.-STS2307/1993,de5deabrilde1993(RJ1993\2906)
156
Encuartolugar,enlaSentencia7341/2005255elTSmantienequepeseanotratarse
deunsupuestodesucesiónconlosefectosdelpreceptoestatutario,losderechosy
obligacionesdelaspartespodíanasimilarsealosderivadosdelartículo44ETala
vistadeltenorliteraldelacláusula16delPliegodeExplotación,acuyotenor:"La
entradadeunsegundooperadorsuponeunasucesiónenlaactividadrealizadapor
elprimero,encuantoaprestacionesdehandlingpreexistentes,enlaproporcióna
la actividad que dicho segundo operador (adjudicatario del concurso) pase a
desarrollarduranteelperíododeadaptaciónalmarcodehandlingliberalizado.En
consecuencia,eladjudicatariodeesteconcursotienelaobligacióndesubrogarseen
lascondicioneslegalmenteestablecidasdelpersonalqueelprimerconcesionariode
handlingdestinaalaprestacióndeesteservicioenigualproporciónalaactividad
enlaqueseasucedidoporelsegundooperador".
Endefinitiva,puedeapreciarseclaramentequeeselpliegodecondicioneselque
impone al nuevo adjudicatario la subrogación de derechos y obligaciones del
anterioralosefectospuedenasimilarsealosdelartículo44ET.Cabríapreguntarse
siestoafectasoloalospliegosdelasadministracionesotambiénalosconcursos
privados. A nuestro entender en ambas situaciones, habría que revisar en que
consisteelpliegooelconcursoparaversiesunaUPA,siesunaUPAhabríaque
transmitiralosempleados,sinoesunaUPAporquenohaytítuloyesunaentidad
económica,habríaqueversicumpleconlosrequisitosparaquelamismaseasujeto
deunasucesiónempresarial,incluidolarevisióndecuantostrabajadorespasancon
elnuevoempleador si se tratadeun sector inmaterialparaver si aplicaonoel
artículo44ET.Sevaloraráladiferenciaentreambosordenamientosjurídicosmás
adelante(Vidinfracap.III,apartado3.7)256
__________________
255.-STS7341/2005,de22denoviembrede2005
256.-SALAFRANCOT.enAA.VV.RelacionesLaborales.5ªEdición,EditorialTirantloBlanch,2014:
¿Haysucesióndeempresaenelcasodeunaconcesiónadministrativa?Tododependerá,comoenel
casodelascontratasdeobrasoservicios,dequelaconcesiónincluyaonolapuestaadisposicióndel
concesionario de una organización empresarial. En el primer caso habría transmisión y no en el
segundo.
157
2.8.-Subrogaciónobligadaporacuerdoentrecedenteycesionario
Encuantoalasubrogaciónporacuerdoentrecedenteycesionario,aligualqueen
loscasosdepliegosoconcursos,habríaquerevisarlosacuerdosdirectosentrelas
mencionadas partes, por los que se llevan a cabo los negocios jurídicos de la
transmisión o del servicio, este tipo de acuerdos es altamente relevante en los
contratos de externalización de parte de empresas o outsourcing, ya que
dependiendodeloqueacuerdenlaspartes,dentrodelnegociojurídico,aplicarael
artículo 44 ET. o no, es decir, el cuerpo del negocio jurídico conllevara o no el
traspasodelaUPA.Ladiferenciaconloscasosanterioresesqueaquílacontratación
esdirectasinacudiraunprocesodeseleccióndeproveedoresatravésdecriterios
paraelegirloscandidatospúblicosodeunconcurso.Enestepuntohabríaqueestar,
portanto,ydeformapragmática,alarealidadsobrequéseentiendecomoobjeto
desucesiónennuestroordenamiento,noobstante,todoloexplicadoanteriormente,
entidadeconómica,sucesióndeplantillaydebienesesdepotencialaplicaciónya
que actualmente sí que el TJUE lo aplica. Se valorará la diferencia entre ambos
ordenamientosjurídicosmásadelante(Vidinfracap.III,apartado3.7).
2.9.-Matizacionesrelevantesdelajurisprudencia
Talycomosehapodidoobservarenlospuntosanteriores,lajurisprudenciajuega
unpapeldeterminanteenloscasosrealesdetransmisióndeempresa,tantoanivel
europeo,yaexaminado,comoanivelnacional,porloqueconvieneanalizarotras
resolucionespuestoquesonimprescindiblesparapoderdelimitarcuandoaplicael
artículo44ETycuandonoylosmotivosencadasupuesto.
En estas relevantes resoluciones se esclarece en primer lugar la reversión de la
actividad (apartado2.9.1); en segundo lugar, la compra de acciones, ¿Cuándo se
adquierenlatotalidaddeaccionesdeunaempresasignificaquecambiaeltitularde
la empresaypor tantoesdeaplicaciónel artículo44ET? (apartado2.9.2); y en
tercerlugarlasituaciónenlaquequedalaaltadirección,¿Eslapoblacióndelaalta
158
dirección, parte de la plantilla a ser transmitida si se aplica el artículo 44 ET?
(apartado2.9.3).
2.9.1.-Reversióndelaactividad
La reversión se da cuando una actividad concreta que en un momento dado la
desempeñabalaempresaprincipal,lacualdecidióexternalizardichaactividadauna
empresadeserviciosytrasunperiododetiempo,dichaempresaprincipaldecide
retomarlaactividaddesempeñandolaslaboresellamisma,porloqueyanocontará
con los servicios de la empresa proveedora. Dos sentencias sobre concesiones
administrativas podrían citarse para entender mejor las consecuencias de la
reversión.
Así,enprimerlugar,enlaSTS4710/2011257sedecidequeenuncasodereversión
delaactividaddelimpiezanooperaelartículo44ETalnoaplicarlealaempresa
queretomadichaactividadelconveniocolectivode limpieza,yaqueelconvenio
colectivonopuede,ensucontenidonormativo,establecercondicionesdetrabajo
que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de
aplicación.Mantieneestasentenciaqueasíloprecisaelartículo82.3ET,aldisponer
que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los
empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación en el que solo
pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron
representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio; ello
porque la empresa que asume la limpieza de sus propios centros de trabajo no
desnaturalizaniamplíaelámbitofuncionaldelaempresaqueasumetalactividady
deahíqueelmerohechodequeunaempresadecidarealizar la limpiezadesus
propioslocalesocentrosdetrabajodirectamenteyconsupropiopersonal,aunque
éste seadenuevacontratación,no la convierteenmodoalgunoenunaempresa
dedicadaalaactividaddelimpiezadeedificiosylocalesajenos.
_______________________
257.-STS4710/2011,de17dejuniode2011(RJ2011\5423)
159
Ensegundolugar,otrasentenciaatenerencuentaesla17810/2012258delTSJde
Madrid. En esta sentencia se revisa el caso en el que al expirar la vigenciade la
contratapara laprestacióndel serviciode restauracióndelPalacioMunicipalde
Congresos de Madrid (cafetería, restaurante y prestaciones complementarias),
Madridec decidió prescindir de las actividades permanentes que exigía dicho
servicio necesario, sin duda, para el correcto funcionamiento del Palacio de
Congresos,paraloqueclausurólacafeteríaylosrestaurantes,manteniendosóloel
decateringparacadaunodeloseventosquedeformapuntualpudierancelebrarse
enelPalacio, conservandobuenapartede las instalaciones,mediosmaterialesy
dotaciones necesarios para la prestación del catering, materiales que la última
contratistavinoutilizandoparasudebidaprestación,incluidoslospertenecientesa
laprimeraadjudicataria,MallorcaCatering, y losqueeranpropiosdelPalacio, y
habiendo revertido a su favor todas las obras de mejora, adaptación y
acondicionamiento que hubo de ejecutarMónico Gourmet, S.L. Por todo ello, en
dicha sentencia se estable que es obvio que nos hallamos ante un supuesto de
sucesióndeempresadelartículo44ETporreversióndelaactividadeinstalaciones.
Lasentenciacitadatieneunvotoparticular,formuladoporelmagistradoD.Javier
JoseParisMarín,enelquemantienequenoesaplicableelartículo44ETcomovía
legalparaimponeralaempresaprincipallasubrogaciónenunaactividadquenole
espropia,porquelameraterminacióndelacesióndeusodelocaleseinstalaciones
nocomportasinmásunareversiónaplicablealossupuestosdecontratadeobrasy
servicios, como ya estableció el TS en Sentencias anteriores con invocación del
DerechoComunitario.Estasentencia,encontradeloafirmadoporlasentenciade
laSala,esplenamenteaplicablealcasoquenosocupaanteriormente.
Comopuedeobservarse,ladoctrinasiguemanteniendoelcriterioestablecidopor
el mismo TS, es decir, sí se aplicaría la transferencia si la misma hubiera ido
acompañadadeuncambiodepropiedadoestadoenelConvenioColectivo,alno
_______________________
258.-STSJdeMadrid17810/2012,a4dediciembrede2012
160
darse esto, no aplica, al igual que en las contratas259. Posiblemente teniendo
presente el inicio de la aplicación de sucesión de plantilla se basó en la
obligatoriedadestablecidaenelconveniocolectivodelsectoraplicable.Comoseñala
ladoctrina,hadeconsiderarsequeenlasreversionesaplicanlasmismasdoctrinas
revisadashastaahora, lógicamente,portanto,aplicaa lossupuestosenqueesel
propioempresarioprincipalquienasume la realizacióndirectadeunaactividad,
hasta entonces subcontratada, si esa actividad igualmente no requiere
infraestructuramaterial significativa,descansa fundamentalmenteen lamanode
obra y se hace cargo de una parte esencial de los trabajadores del contratista
saliente.Delocontrario,esdecir,sientalescircunstanciaselempresarioprincipal
noasumeaningunodedichostrabajadoresosolamentesehacecargodeunaparte
noesencialdelosmismos,noexistirátransmisióndeempresa,lomismoquesise
tratara de un nuevo contratista entrante, quien conservará su libertad.260 Se
valoraráladiferenciaentreambosordenamientosjurídicosmásadelante(Vidinfra
cap.III,apartado3.7).261
2.9.2.-CompradeAcciones
Elpuntorelevanteencuantoalasaccioneseselnegociojurídicoquesehaceconla
adquisicióndelasmismas,deestaformaenlaSTS7731/1994262serevisauncaso
_______________________
259.-CaberecordarelAsuntoAdif(vidsupracap.III,apartado1.2)enelquehabíareversióncon
sucesióndeentidadeconómicayaqueAdifhabíapuestoadisposiciónlasgrúasyotrosmateriales
queahoraretomabaparaseguirconlaactividad,apesardenohaberofertadotrabajoaningunode
losempleadosdelproveedor.
260.-CAMPSRUIZ,L.M.yotros:“DerechodelTrabajo…”op.últ.cit
261.-MáscomplicadoseantojaqueelcasoMadridecseaviableafechadehoyenEspañayaquecomo
hemosvistonosereconoceladoctrinadesucesióndeactivosobienesqueestamosdefendidoenel
presenteestudio.Sisesiguieseelconceptodeentidadeconómicalasdecisionestalvezhubieransido
distintas.
262.-STS7731/1994de29denoviembrede1994(RJ1994\9245)
161
enelquebásicamentesolose llevóacabo laadquisiciónde lasacciones,deesta
formalaempresaenlaqueprestabansusservicioslostrabajadoresafectadospor
el conflicto colectivo mantuvo y conserva su propia personalidad. Entiende el
TribunalquenofueabsorbidaporTelefónica,puesloquehizoestafueadquirirla
totalidaddesusacciones.Nocabeentender,portanto,queconcurreenelcasoel
artículo44ET,yaquenohahabidotransmisióndelconjuntoorganizado,parafines
productivos,deloselementospersonalesymaterialesqueconfiguranlaidentidad
de una empresa. Se reconoce que ENTEL dejó de realizar actividades que antes
desarrollaba,asícomoqueTelefónicaobtuvoconcesióndedeterminadosservicios
antes atendidos por aquella. No obstante, se esclarece que ni los trabajadores
afectadoscumplíanundébitolaboralentalesservicios,pueslohacíanenotrosque
asumiólaentoncesDirecciónGeneraldeCorreosyTelégrafos,niencualquiercaso
la sucesión en la actividad, cuando se produce sin transmisión de los elementos
materiales que configura la unidad de producción, resulta enmarcable en el
fenómenodesucesióndeempresa.
Portanto,siapesardelaventaoadquisicióndelasaccioneslaempresasiguesiendo
independiente no hay sucesión de empresa, distinto sería y acompañando a la
compradeaccioneslaempresaseabsorbeosefusionaconotra,aquísíqueaplicaría
el artículo 44 ET, ya que habría una nueva sociedad y no seguiría siendo
independiente.263
Otrasentencia,laSTS13660/1987264,nosayudaabuscarindicios,manteniendoque
unacompraventade lasaccionesdeunasociedadanónima,queno llevaconsigo,
aunqueseatotal,laextincióndeaquéllaysusucesiónporlaentidadadquirente,
______________________263.- BAZ RODRIGUEZ, J.: Las relaciones de trabajo en la empresa de grupo, Editorial Comares,
Granada,2002;HERMINA,T.:“Derechosydeberesdelostrabajadoresydelosempresariosenlas
transmisionesdeempresassegúnlanuevanormativacomunitariaydelderechointernoespañol(la
necesidad urgente de una reinterpretación”,Revista de Trabajo y Seguridad Social del Centro de
EstudiosFinancieros,núm.195,1999,p.74)quienconsideraquepormásqueconstituyauncambio
realnopuedehablarseentalcasodetransmisióndeempresa.
264.-STS13660/1987,de19deenerode1987
162
sinoqueexpresasólouncambiodelatitularidaddelasparticipacionesdelcapital
socialdelque,enprincipio,nopuedederivarseconsecuenciaalgunaenordenala
permanenciadelasociedad.Nopuedeequipararselaadquisicióndelasaccionesdel
"BancoComercialdeCataluña”,querecogelaSentenciaimpugnada,aunaabsorción
conextincióndelasociedadabsorbida,quenosehaacreditadoyquecorrespondía
alactorprobar,recurriendo,ensucaso,alasformasdepublicidadquelapropiaLey
deSociedadesAnónimasestableceensusartículos143y146.265
Lasituacióndequeunasempresaspertenezcanaotrascuandocompartendirección
ha sido revisado por la STS 2934/1999266 bajo el concepto grupo de empresas,
manteniendoquesinocultarladificultadquelamateriaofrece,sehadeconcluir
quelasentencianoinfringeningunodelospreceptosqueelrecursodenuncia.Ello
porque la dirección comercial única en un grupo de empresas, no implica
necesariamentesuconfusiónyaqueporunapartelaadquisicióndelasaccionesde
una empresa por otra no puede equipararse con la absorción que implica la
extinción de la sociedad absorbida. Así, el hecho de que el grupo de empresas
implique en determinados casos una sola unidad económica que comporte una
comunicaciónderesponsabilidadesfrenteasustrabajadores,tampocosetraduce
nienunaconfusiónnienunasucesión,siemprequeseconservelatitularidadformal
______________________
265.- Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto
refundidodelaLeydeSociedadesAnónimas.Art.143:1.Losadministradorespodránimpugnarlos
acuerdos nulos y anulables del Consejo de Administración o cualquier otro órgano colegiado de
administración,enelplazode treintadíasdesdesuadopción. Igualmentepodrán impugnar tales
acuerdoslosaccionistasquerepresentenuncincoporcientodelcapitalsocial,enelplazodetreinta
díasdesdequetuvierenconocimientodelosmismos,siemprequenohubieretranscurridounaño
desdesuadopción.Art146:Cuandolamodificaciónestatutariaconsistaenrestringirocondicionar
latransmisibilidaddelasaccionesnominativas,losaccionistasafectadosquenohayanvotadoafavor
de tal acuerdo no quedarán sometidos a él durante un plazo de tres meses, contados desde la
publicacióndelacuerdoenel«BoletínOficialdelRegistroMercantil.
266.-STS2934/1999,de30deabrilde1999(RJ1999\4660).
163
delasdistintasempresasyestassigansiendoelmarcodeorganizacióndireccióny
gestióndiferenciadoenquetienenlugarysedesenvuelvenlasrelacioneslaborales
desustrabajadores.267
EstoscriteriossonlosqueobliganaconcluirqueenelsupuestodeAutosnoseha
dadounasucesióndeempresas,pueslaempresaAviacoaunqueacausadelPlan
director de Iberia de Febrero de 1997 ha reducido su actividad al operar
conjuntamenteconIberiaybajosucódigo,conservaunaorganizacióndireccióny
gestión propia tanto para la actividad "charter" como para el cumplimiento del
contratodefletamentocelebradoconIberia.Tratandoigualmentedeestaforma,un
temacomoeseldelgrupomercantilynolaboral.
Finalmente, cabe señalar que, en términos similares en la STS 9151/2012268 se
establecequenoestamosanteunatransmisióndeempresaaefectosdelartículo44
ET, sinoanteunameraventadeparticipacionessocialesquenohaafectadoa la
posiciónempresarial:elempresarioeraysiguesiendoEmbotitsRubio,S.L.y los
bienes que constituían el patrimonio de la empresa no fueron de objeto de
transmisión.
______________________
267.-Estefenómenoocurriríaigualmenteenelsupuestodequeunaempresaadquierelasacciones
deotra, incorporándolaasugrupodeempresas,peromanteniendoa laempresaadquiridacomo
independiente.EnestesentidoMARTINVALVERDE,A:“DerechodelTrabajo..”Op.últ.Cit.,losgrupos
deempresassonunfenómenodeconcentraciónque,adiferenciadelassubrogacionesofusiones,
mantienenlaindependenciajurídicadelassociedadesagrupadas,aunquelassometeaunadirección
única.LacreacióndegruposdeempresaseencuentraamparadaporelArt38delaConstitución38,quereconocela“libertaddeempresaenelmarcodelaeconómicademercado”.Mientrasunsector
doctrinalampliovienepostulandoeltratamientodelgrupocomounaunidad,imputándoleaélensu
conjunto y no a cada empresa singular los correspondientes derechos y obligaciones, la
jurisprudencia,respetuosadelapersonalidadjurídicadecadasociedadintegradaenelgrupo,solo
admite el “levantamiento de velo” que descubre al grupo como verdadero empresario unitario
cuando tal grupo está formado por sociedades ficticias o aparentes, constituidas con finalidades
fraudulentas(burlarlosderechosdelostrabajadoresy/oelFisco,etc.)
268.-STS9151/2012de20deabrilde2012
164
2.9.3.-AltaDirección
EncuantoalarelaciónlaboralespecialdeAltaDirección,hadetraerseacolaciónla
STS6326/2011269.Enestasentenciaseexaminaendetallelacomplejidadexistente
entrelamismaylasucesiónempresarial.Atalefecto,lasentenciamencionadacita
lossiguientespreceptos:
1.-Enprimerlugar,elartículo44ET,apartedeespecialesgarantíasenordenala
responsabilidadsolidariasobreobligaciones,conveniocolectivoaplicable,mandato
legal de los representantes de los trabajadores, así como obligaciones de
informacionesyconsultaalosmismos,disponeconcaráctergeneralqueelcambio
de titularidad de una empresa, no extinguirá por sí mismo la relación laboral,
quedandoelnuevoempresariosubrogadoenlosderechosyobligacioneslaborales
ydeSeguridadSocialdelanterior.
2.-Ensegundolugar,elartículo3delRD1382/85270,porlaqueseregulalarelación
laboral especial del personal de alta dirección, bajo el título «fuentes y criterios
reguladoras»preceptúalosiguiente:
a) Losderechosyobligacionesconcernientesalarelaciónlaboraldel
personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las
partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las
demásqueseandeaplicación.
b) Lasdemásnormasdelalegislaciónlaboralcomún,incluidoelET,
sólo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión
expresa en este Real Decreto, o así se haga constar
específicamenteenelcontrato.
______________________269.-STS6326/2011,de27deseptiembrede2011(RJ2012\1094)
270.-RealDecreto1382/1985,de1deagosto,porelqueseregula larelación laboraldecarácter
especialdelpersonaldeAltaDirección.
165
c) En lo no regulado por este Real Decreto o por pacto entre las
partes,seestaráalodispuestoenlalegislacióncivilomercantily
asusprincipiosgenerales.
3.-Entercerlugar,elartículo10.3delmismoRDdisponequeelaltodirectivopuede
extinguir el contrato especial de trabajo si hay un cambio importante en la
titularidaddelaempresa.271
4.- En cuarto lugar, La Ley sobremodificaciones estructurales de las sociedades
mercantiles272establecequeenelsupuestodequelasmodificacionesestructurales
reguladasenestaLeycomportenuncambioenlatitularidaddelaempresa,deun
centrodetrabajoodeunaUPA,serándeaplicaciónlasprevisionesrecogidasenel
artículo44ET.
Resuelve el Tribunal que la sucesión de empresa está admitida y procede en el
marcodelRD1382/85,peroqueselimitaalaposibilidaddequeeldirectivoextinga
indemnizadamentesucontratoenelplazodetresmesesysielaltodirectivopuede
durante los tres meses siguientes a la sucesión [mediando determinadas
circunstancias] extinguir su contrato especial de trabajo con derecho a las
indemnizacionespactadas,yensudefectofijadasenestanorma,nocabedudaque
paraellegisladorelcontratopersisteensuspropiostérminosyqueelpreceptose
___________________
271.-Art.10.3:Elaltodirectivopodráextinguirel contratoespecialde trabajoconderechoa las
indemnizaciones pactadas, y en su defecto fijadas en esta norma para el caso de extinción por
desistimientodelempresario,fundándoseenlascausassiguientes: ...d)LasucesióndeEmpresao
cambioimportanteenlatitularidaddelamisma,quetengaporefectounarenovacióndesusórganos
rectoresoenel contenidoyplanteamientodesuactividadprincipal, siempreque laextinciónse
produzcadentrodelostresmesessiguientesalaproduccióndetalescambios.
272.-Ley3/2009,de3deabril,sobremodificacionesestructuralesdelassociedadesmercantiles
DAPrimera,apartado2:Enelsupuestodequelasmodificacionesestructuralesreguladasenesta
Leycomportenuncambioenlatitularidaddelaempresa,deuncentrodetrabajoodeunaUPA,serán
deaplicaciónlasprevisionesrecogidasenelart.44ET.
166
limita a contemplar un supuesto específico de dimisión causal, resultando
totalmente arbitrario pretender, como el recurso hace que si no es ejercida esa
facultadporeltrabajadorsucontratopasaaregirseporlasnormasdelRD1382/85
ynoporlasdelcontrato.
Lacualidadintuitupersonaequeacompañaestetipoderelaciónyquejustificasu
especialconfiguraciónlegalesconformealPreámbulodelRDyaquelarecíproca
confianzaquedebeexistirentreambaspartes,derivadadelasingularposiciónque
eldirectivoasumeenelámbitodelaempresaencuantoafacultadesypoderes.
Eneste sentido, es comprensible tambiénqueel altodirectivopuedaprocedera
extinguir su contrato, con indemnización, por variaciones en la titularidad
societaria, porque el cambio empresarial puede afectar a la imagen social del
trabajadorocomportarcambiosnodeseablesensucarreraprofesional; como la
especialrelevanciadelaconfianzaenestarelaciónespecialjustificaasimismoque
laempresasucesoradesistadelarelaciónlaboralconelpersonaldirectivo,perolo
quenotienesentidoesquelanovaciónsubjetivaenlapersonadelempleadorsea
seguida -sielaltodirectivonohaceusodesu facultadextintivaconderechoa la
indemnización pactada- por la novación objetiva de su contrato, perdiendo toda
virtualidad la regulación convencional y pasando la relación a regirse por las
exclusivasprevisionesdelRD1382/85,entreellas, larelativaa la indemnización
pordesistimientoodespido.273
__________________
273.-Enestesentido,GÁRATECASTRO,J.:“Régimenjurídicodelpersonaldealtadirección(yII)”
ActualidadLaboral,Nº4,SecciónMonografíasdeJurisprudencia,Quincenadel16al29Feb.2008,
pág.496:Concaráctergeneral,resultainaplicableelart.44ET,estoes,lasubrogaciónempresarial
noconllevaparaelpersonaldealtadirecciónlaaplicacióndelmecanismoprotectorquediseñadicho
precepto,deformaautomática
167
2.10.-¿Quéocurresinocabeaplicarelartículo44ET?
SehanplanteadoenreiteradasocasionesanteelTSsituacionesquehanpermitido
valorarcuandoesdeaplicaciónelartículo44ETycuandono.Unbreveresumen
del impacto del artículo 44ET puede ser que este artículo supone la forma de
transferencia obligatoria tanto para los empleados como para los empresarios
basándoseenelnegociojurídicoquehatenidolugar,paralocualhayqueanalizar
dichonegociojurídicoyversiesecasoenparticularquedaríaafectadoono,porlo
dispuestoenelartículo44ET.Si larespuestaesafirmativa,eltraspasotieneque
operar obligatoriamente no hay opción de sopesar el cambio de titularidad. El
traspasoesreclamabletantoporelempresariocomoporeltrabajador,aunquela
otrapartenoestédeacuerdo.
Porelcontrario,sielnegociojurídicoquehatenidolugarnosepuedeenmarcaren
lossupuestosdelartículo44ETsignificaquehahabidounatransmisión,quepuede
incluirhastapartedelatitularidad,peroquenocumpleconelrestoderequisitos
queelartículo44ETylajurisprudenciaestimannecesariosparaqueelartículo44
ETopere,estosignificaquenohaytransferenciadeempleadosdeformaobligatoria
encuantoa la legislación laboral.Dedarseesta situacióndenoaplicabilidaddel
artículo44ETnocabelatransmisióndeempleadosperse,salvolasexcepciones
que hemos visto anteriormente de la sucesión de plantilla o si se trata de una
contrataydicha sucesiónse recogeenelConvenioColectivoaplicable. Sobre las
contratasosubcontratas,sehallegadoennumerosasocasionesalTSespañolyal
TJUEporloquesehapodidodelimitarcuandoaplicaelartículo44ETycuandono
paraambostribunales.
Tambiénsehaseñaladoqueelhechodequetaldecisióndelaempresaseapoyeen
el pliego del concurso aprobado por la Administración que sea es irrelevante,
porquetalpliegopodráserobligatorioparalaempresaalaqueseadjudica,creando
paraellalaobligacióndeadmitiralostrabajadoresquedecidanpasaraellacomo
nuevaconcesionariadelservicio,peronoobligaalostrabajadores.
168
Asípues, conformea ladoctrinaexpuesta, sólo seproduce la subrogaciónen los
contratosdetrabajomercedala imposiciónporelpliegodecondiciones,cuando
hayahabidoverdadera"sucesiónenlacontrata";entendidaéstacomocambiodela
titularidaddelcontratista,acompañadadelatransmisión,porpartedelantiguoal
nuevo, de los elementos patrimoniales que configuraban la infraestructura u
organizaciónbásicadelaexplotación.
Endefinitiva,parececlaroque,enestassituaciones,cuandoenlasubcontratanoes
deaplicaciónladoctrinadelasucesióndeplantillanihayregulaciónenelconvenio
colectivoaplicablesobrelasucesióndelostrabajadores,elartículo44ETnodebe
operar. En estos casos la sucesión empresarial se trataría igual que el resto de
negocios jurídicos donde no se dan los requisitos para considerar que hay
transmisióndeuna empresaodeunaUPA.En estas situacionesdondeno esde
aplicaciónelartículo44ET,sepuede,noobstante,darlasituaciónenqueelcedente
y cesionario entiendan que lo mejor es que haya empleados que pasen de una
empresaaotra,pudiendoserigualmentebeneficiosoparaeltrabajador.Estesería
elcaso,porejemplo,cuandosevendeunapartedelaempresa,noaplicaelartículo
44ETpornoserunaUPAperoelnegocio jurídico llevadoacaboafectaalenel
puestodetrabajodelaempresaoriginalllegandoesteadesaparecer.
Ante esta casuística, el primer paso recomendado que ha de darse es que el
empleadoractualyelpotencialempleadorsepongandeacuerdoenquepersonao
personas deberían pasar de una empresa a otra, ya que si no hay acuerdo y al
potencialempleadorlegustaríacontarconlosserviciosdeesapersonaopersonas
estaríamosantedeunaofertadetrabajoaluso.Esdecir,silapersonaopersonaslo
aceptasen se podría tratar de una baja en una empresa y alta en la nueva. La
complejidaddellevaracabounaofertadetrabajosinelbeneplácitodelaempresa
deorigenesqueestaempresapuedeinfluirenelempleadooempleadosintentando
retenerleso,incluso,introduciendocomocláusuladelnegociojurídicoporelquese
transmitió parte de la empresa, una penalización económica si el receptor del
negocio hace alguna oferta laboral a uno de sus empleados durante un tiempo
determinado.Enelcasoenquelaspartesloestimenpertinenteyestándeacuerdo
que los trabajadores o parte de ellos deban pasar a la nueva empresa el paso
169
siguienteesquehayaacuerdoconelempleadooempleadosdeformaindividual.
Estosepuedeplasmardedistintasmaneras:
- Porunlado,conunaofertadetrabajoalempleado.Enlaprácticasesuele
mantenerlaantigüedadenunacuerdoentreparteseigualmentesesuele
mantener la misma retribución, aunque sea a titulo general, en esta
posibilidadlanuevaempresapuedeequipararlostérminosycondiciones
yempezarlarelaciónentreambasprácticamentedecero.Eltrabajador
tienequeaceptarlaofertaporloquesiemprepuedehabarintentosde
negociación.
- Porotrolado,medianteunanovacióncontractual,sisellegaráalacuerdo
entrelanuevaempresayeltrabajadordequesemodificaelcontratode
trabajo.Enestecasoelnuevoempresarioseposicionaenlafiguraque
anteriormente mantenía el empresario original. Igualmente se podría
acordar el cambio de términos y condiciones, con fundamento en una
modificaciónindividual.Ladiferenciaseríaquelarelaciónnoempiezade
cero,puespotencialmenteconllevaríaelmantenimientodelaantigüedad
nosoloatítulodeacuerdoentrepartes,loquepodríatenertendríaotro
carácterdecaraaltratamientodeimpuestosenunpotencialdespido.
Endefinitiva,lanovacióndecontratoporcambiodeempleadornopuedehacerse
sinelconsentimientopersonaleindividualdelostrabajadoresafectados.Además,
este consentimiento no puede ser sustituido por un acuerdo colectivo sobre el
métododelasubrogacióndepersonal.Dehecho,elTScalificaalosacuerdosconlos
representantes de los trabajadores como “acuerdos de método”274 más que de
acuerdosdeestablecimientodelasucesión.275
__________________
274.-STS7971/2005,de20dediciembrede2005.
275..- ARETA MARTINEZ, M. y SEMPERE NAVARRO, A.: Sucesión de empresa. Op.. últ. Cit.: Lostrabajadores afectados por la subrogación contractual mantienen en la empresa cedente suscondiciones de trabajo, aunque no procede aplicar íntegramente el régimen de garantías del ETartículo 44. Los trabajadores subrogados no mantienen en la empresa cesionaria las mejorasvoluntarias de la Seguridad Social previstas en el convenio colectivo de la empresa cedente queestabavigenteenelmomentodelasubrogación.Encualquiercaso,habráqueestaralodispuestoenel acuerdo de subrogación contractual adoptado entre las empresas, cedente y cesionaria y losrepresentantesdelostrabajadores,yalqueeltrabajadorhaprestadosuconsentimiento.
170
Otroaspectoatenerencuentaeseldeltratamientofiscaldeunpotencialdespido
dado que no es un tema baladí, ya que en estos supuestos los trabajadores se
enfrentanaunasituaciónplagadaderumores,especulacionesymiedosquepueden
alentarlaincertidumbre,teniendoquedecidirenunperiododetiempodado,sise
quedanenlaempresadeorigenosiporelcontrariopasanalaempresanueva.En
estesentido,eltemadeunapotencialindemnizaciónysutratamientosueleverla
luzenlasreflexiones.
Encuantoaltratamientofiscaldelanovaciónpuedehaberdoslecturas:
Por una parte, puede entenderse que la novación es un pacto entre partes y no
aplicaríalaexenciónfiscal,Art7.e)Ley35/2006276,delImpuestosobrelaRentade
lasPersonasFísicas“Lasindemnizacionespordespidoocesedeltrabajador,enla
cuantíaestablecidaconcarácterobligatorioenelEstatutodelosTrabajadores,en
sunormativadedesarrolloo,ensucaso,enlanormativareguladoradelaejecución
de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de
convenio,pactoocontrato.
Porotraparte,puedeentendersequeel contratode trabajoporelqueprestael
serviciolaboralsiguevivoyvigente,aunquecambielatitularidaddelempleador.
Lossiguientespuntospuedenayudaraapoyarestalectura:
- El contrato siguevigente, yaque todo loque aplicaba al anterior empleador le
aplicaalnuevo,porquéhacediferenciacióneneltemadelaantigüedad.
- Se podría entender que el servicio continúa, que no es un servicio nuevo,
cambiandoalacreedordelosserviciosdeltrabajadorenbaseaunnegociojurídico
entrecedenteycesionario.
__________________
276.-Ley35/2006,de28denoviembre,del Impuestosobre laRentade lasPersonasFísicasyde
modificaciónparcialdelasleyesdelosImpuestossobreSociedades,sobrelaRentadenoResidentes
ysobreelPatrimonio
171
Encuantoalapotencialindemnizaciónencasonodenovaciónsinodenuevaoferta
detrabajo,estáclaroquenoaplicarálaexenciónactualmentevigenteennuestro
ordenamientojurídico,yaqueelreconocimientodelaantigüedadessoloentrelas
partesy,portanto,nogeneratalderechoalaexención.Sepodríaintentarnegociar
quelacantidadseaneta,peroesdifícilparalasempresasllegaraunacuerdoeneste
puntoyaque,porunlado,lapotencialindemnizaciónsedisparay,porotro,puede
que la legislación relativa al tipo de fiscalidad de la indemnización por despido
cambieenfuturocomoyalohahechorecientementelimitandolaparteexenta.
EnlaSAN4087/2014277semantienequehayquetenerencuentaqueelempresario
carecedeapoyolegal,yaque,nosiendoaplicableelartículo44ET,seríaaplicableel
CódigoCivilyéstenosdiceque lanovaciónqueconsisteensustituirseunnuevo
deudorenlugardelprimitivopuedehacersesinelconocimientodeéste,peronosin
elconsentimientodelacreedor,siendoenestecasoeltrabajador,altratarsedeuna
relaciónsinalagmática,almismotiempodeudordetrabajoyacreedordesalario,
porloqueseexigesuconsentimiento,aunqueseatácito.Porotrolado,producidala
subrogación, el artículo 1212 del CC establece que la subrogación transfiere al
subrogado el crédito con los derechos a él anexos, demanera que el crédito se
transmite sin cambios (el contrato con todos susderechos,por tanto), salvoque
hayaacuerdoendichoscambiosdeltrabajadorsubrogado.278
__________________
277.-SAN4087/2014de30deoctubrede2014
278.-DÍEZ-PICAZO,L.:FundamentosdeDerechoCivilPatrimonial.Lasrelacionesobligatorias.Tomo
II,Civitas,Madrid,1993.Enestesentido,Díez-Picazomantienequeenladoctrinacivilistasedebate
elalcancedelamodificacióndelarelaciónobligatoriaenelsentidodeprecisarcuándoestamosante
unamodificaciónensentidoestrictoycuándolaintensidaddelcambiodeterminaladesapariciónde
laprimerarelaciónysusustituciónporotra.Enprincipio,seadmitetantolanovaciónextintiva,como
lamodificativa,peroeldeslindeentreunayotranoesfácil,aunqueelart.1204CCseinclinaporla
primera.Lomismoocurreenelámbitolaboralalavistadelart.44ET.Perouncambiodeempresario
noamparadoenesteartículoyque,sinembargo,produceunadeclaraciónderupturadelarelación
se aproxima bastante a la novación extintiva especialmente cuando el trabajador no acepta la
continuidaddelarelaciónconelnuevoempresario,peronosóloenestecaso.
172
Porúltimohadetratarselasituaciónenquenosepuedeaplicarelartículo44ETa
propósitodelaactividaddeatencióndeviajerosydecarga-descargadeavionesen
aeropuertos (handling), ya que la jurisprudencia sostuvo que no se cumplía el
supuestodehechodelartículo44.1ETyquenopodríaimponerseeltraspasodelos
trabajadoresalaempresacesionaria,aunquesípodíadecidirselasubrogaciónentre
empresariosmediante acuerdo con el trabajador, comouna especiedenovación
contractualporcambiodeempresario,enlaqueserequeríaconsentimientodecada
trabajadorafectado,expresootácito,nosustituibleporacuerdocolectivo.279
Aceptadaporel trabajador, la subrogaciónabarcaría losderechosyobligaciones
realmenteexistentes,nomerasexpectativasnitampocoderechoscondicionadosa
undeterminadorégimenlaboraldelaempresadeorigenqueenlanuevanosedan.
Lasubrogaciónsinaceptacióndeltrabajadorseconsideraactoanulable,nonulo,
porloquehabríaqueejercitaracciónenesesentidodentrodelplazodelartículo
59.1ET.Sielpliegodecondicionesimponealnuevoadjudicatariolasubrogaciónen
derechosyobligacionesdelanterior,losefectospuedenasimilarsealosdelartículo
44.1ET,aunqueéstenoseadeaplicación.
Otrarealidadconlaquenospodemosencontrarenlaprácticaesqueestemosante
unnegocioenconcretoquedeserllevadoauntribunalestenoseríacalificadocomo
susceptible del artículo 44 ET, pero no obstante como a todas partes les puede
interesar que se aplique dicho artículo 44 ET las partes actúan como si fuese
susceptibledelart44ET,aunquenocumplaconlosrequisitosysinoseimpugna
opereporunainactividadoporunarelaciónpacifica,comosehamantenido,esto
noseríaunsupuestodelartículo44ET,aunqueenelcasoparticularsefuncione
comosilofuera.
__________________
279.-MARTÍNVALVERDE,Ayotros.:“Derechodeltrabajo…”op.últ.cit
173
3.- DIVERGENCIAS ENTRE EL DERECHO DE LA UNIÓN Y EL ORDENAMIENTO
JURÍDICONACIONAL.VALORACIÓN
Comosehaseñalado(Vidsupraintroducción)elobjetoprincipaldelaregulación
sobrelasucesiónempresarialeslaprotecciónylagarantíaenelmantenimientode
los derechos de los trabajadores cuando se produce una sucesión empresarial.
Pueden apreciarse, sin embargo, ciertas diferencias de tratamiento de este
fenómenoentrelosámbitosnacionalycomunitario.Así,enelámbitonacionalse
prestaunamayoratenciónal tipodenegocio jurídicoqueda lugara la sucesión
empresarial a efectos de determinar si un concreto supuesto de transmisión
empresarialencajaonoenelámbitodeaplicacióndelartículo44ET.
La siguiente tabla intenta recoger desde una perspectiva más visual el impacto
normativo de las distintas situaciones con las que nos podemos encontrar en
nuestroordenamiento jurídico,diferenciandoel tipodenegocio jurídico,sidicho
negocio conlleva el traspaso de título o no, así como el impacto jurídico que
arrastra:280
____________________________
280.-Dulanto,R.:febrero2017.
174
Enelámbitocomunitarioseaprecia,sinembargo,quesehaceunmayorhincapiéen
elhechodequeunadeterminadaentidadeconómica,unidaddereferenciabásicaa
efectos de sucesión empresarial, permita o no la continuidad de la actividad
empresarialqueseveníarealizandoconanterioridadadichasucesiónempresarial.
Esdecir,elordenamientojurídicocomunitario,nosebasaeneltítulo,sebasaenla
entidadeconómica.
Laúnicadiferenciaciónquesehaceessidichaentidadeconómicacontinuaono,
revisándoseparaelloloscriteriosreflejadosenelpresentetrabajoyanalizandosi
puedehabersucesióndeplantilla,sindistincióndelorigen(esirrelevantesiespor
voluntaddelcesionario,obligadoporunconvenio,porunacuerdo,pliego,concurso,
etc.),sipuedehabersucesióndeactivosodebienesdonde,delamismaforma,es
irrelevanteelmotivoporelqueelcesionariosehacecargodedichosactivos,porque
la principal los pone a disposición, porque hay una reversión y la principal los
recuperaocualquierotroposiblemotivo.
Lasiguientetablaintentarecogerelimpactonormativodelasdistintassituaciones
con las que nos podemos encontrar en el ordenamiento jurídico de la Unión
Europea281:
____________________________
281.-Dulanto,R.:febrero2017
175
Con el objeto de profundizar en estas diferencias de tratamiento nacional y
comunitario se analizarán los siguientes aspectos: el aspecto subjetivo de la
configuración jurídica de la sucesión empresarial situaciones jurídicas (apartado
3.1); aspecto objetivo de la configuración jurídica de la sucesión empresarial
situacionesjurídicas(apartado3.2);entidadeconómica(apartado3.3);doctrinade
lasucesióndeplantilla(apartado3.4);subrogaciónobligadaporconveniocolectivo
(apartado3.5);sucesióndeactivosodebienes(apartado3.6),pliegos,concursos,
acuerdosprivadosyreversiones(apartado3.7).
3.1.-Aspectosubjetivodelaconfiguraciónjurídicadelasucesióndeempresa
Para el ordenamiento jurídico nacional hay dos aspectos relevantes a efectos de
determinarsisehaproducidoonounasucesiónempresaria:unelementosubjetivo,
esdecir,dehayauncambiodetítulo,depropiedadyunelementoobjetivo,estoes,
quehayaunatransferenciadeunaentidad.
En cuanto al elemento subjetivo, la primera versión del artículo 44 ET se hacía
referencia únicamente a actos “inter vivos”, concepto que desapareció con la
revisióndelprecepto.Asíenlaredacciónactualdelartículo44ETelnegociojurídico
puedeserintervivosomortiscausa,onerosoogratuito,donaciones,compraventas,
externalizaciones,traspasos,reversión,fusiónoabsorcióndeempresas,oincluso
arrendamientos.Loquerealmentemarcaladiferencianoeselnombredelnegocio
jurídicosinoelcontenidodelmismo,quedebeconsistirentransferirlatitularidad
delaexplotación.Esmás,elordenamientojurídiconacionalloconcibetanligadoal
objetoqueentiendequenohaysucesiónempresarialsinoestápresenteelelemento
subjetivo,latransferenciadeltítulo.
LaposturadelTS yde ladoctrinanacional esqueparaque seade aplicación el
artículo 44 ET se requiere un elemento subjetivo (cambio de titularidad de la
empresa) un elemento objetivo (entrega efectiva del conjunto que permite la
continuidadenlaactividadempresarial)yunelementotemporal(sinsoluciónde
continuidad)
La jurisprudencia comunitaria, por su parte, requiere el elemento objetivo y
temporal que recoge el ordenamiento jurídico nacional pero no requiere el
176
elementosubjetivo,nohacefaltaquehayauncambiodepropietario,quehayaun
título,deestaformaesmayoritariamenteaceptadoporladoctrinacomunitariaque
prácticamentetodoslossupuestosestaríancubiertosporlaDirectiva,contracting
out,privatización,traspasosdeempresasalestado,sucesiónencontratassisedan
losrequisitos,asícomootrastransferenciasmásusualessujetasacontratos.282
Es decir, para el ordenamiento jurídico comunitario el elemento subjetivo no es
necesario.Dehecho, comosehaanalizado (Vidsupracap. III apartado1.1), este
aspectoseestuvodiscutiendoduranteañosyfueunadelasmodificacionesquese
introdujeronenlaDirectiva98/50.Elexigirenlasucesiónuntítuloonoexigirlo
significa el proporcionar o no las garantías de la sucesión empresarial a las
externalizacionesdeactividadsintítuloyalasucesióndecontratas.Deestaforma
nuestro ordenamiento jurídico no recoge bajo el artículo 44 ET a este tipo de
negocios, yaquenohay títuloypor tantonopuedehaber sucesiónempresarial,
aunquehayatractosucesivoenelobjeto.Mientrasqueenelordenamientojurídico
comunitarioestosnegociossíqueseencuentranbajolaproteccióndelaDirectiva.
Las diferencias en cuanto al aspecto subjetivo de la configuración jurídica de la
sucesiónempresarial,entreelordenamientojurídicocomunitarioyelnacionalse
puedenapreciarenlassiguientessituaciones:
- Unempresariodecideabrirunrestaurantedecomidajaponesa,porlaafinidad
quetieneconaquelpaís,juntoconalgunaexperienciaenrestauracióny,además,
porelmotivoquesea,cuentaconlaliquidezparaadquirirunlocal.Setratade
unbonitoycéntricoantiguoalmacéndealtostechosquepermitenestablecerla
salida de humos y otros requisitos necesarios para convertir parte dicho
almacénenlacocina.Esteempresario,selanzaaestaaventuraculinariaeneste
momento porque conoce que elmejor restaurante de comida japonesa de la
ciudadcierrayellolevaapermitircontrataraljefedecocinayaljefedesala,
partiendoyadesdelaaperturadellocalconciertoprestigioentrelosaficionados
aestetipodecomida.(primerescenario)
____________________________
282.-BARNARD,C:“EUEmploymentLaw…”op.últ.Cit.
177
- Todoseríadistintosi,envezdeadquirirelcéntricoalmacén,decidecomprarel
localdondeestabasituadoelmencionadomejorrestaurantedecomidajaponesa
delaciudad,quecierra,aprovechandodeestaformalacocinaylamaquinaria,
evitándosetenerquellevaracabolasobrasdepreparacióndellocal.Asuvez
ademásdeadquirirellocal,elempresariosequedaconlosutensiliosdecocina,
queestánenbuenestado.Ellocalseencuentraenunazonadeoficinas,loque
permitiríamantenerlaclientelahabitualdelempresarioanterior.Asímismo,el
jefedecocina,haayudadoalempresarioamantenerunacuerdoconlaembajada
deJapónqueseencuentraenelmismoedificioenelqueestasitoelrestaurante,
por el cual no solo se asegura que va a ser el restaurante preferido de los
empleadosdelaembajadaporcerrarunprecioespecialparaellos,sinoquepor
el nombre del jefe de cocina, la embajada nipona ha tenido a bien seguir
confiandoenelmismoparaqueseencarguedelserviciodecateringpara los
eventosdelaembajadaasícomodelascenasoficialesycelebracionesquevayan
arealizar.(segundoescenario)
- Porúltimo,podríadarseel casoquealhablarelempresariocon laembajada
japonesa, resulta que el restaurante es de propiedad de la misma, y que el
restauranteactualcierrapordesavenenciasentrelaembajadayelempresario
queactualmenteestáalcargodelmismo,porloquenuestroempresarioacuerda
con laembajadahacersecargoéldedichorestauranteen las condicionesdel
escenarioanteriorperoestavezsinadquirirelmismo,yaquesiguesiendodela
embajadaquienleponeadisposicióntodos losmedios,asegurándosedeesta
formaquepuedecontarconelarteculinariodetalrenombradojefedecocina.
(tercerescenario)
Enelprimerescenario,elempresarioseembarcaenunaaventuraempresarialque
enlaqueapesardehacerseconlosserviciosdedospersonasclavesparapoder
contarconciertorespaldoenestanuevaempresa,nosetrataríadeunasituación
enmarcableenelartículo44ETnienlaDirectiva.Elempresarionosesubrogaría
de ninguna manera en la posición del antiguo, por tanto, no asumiría las
obligacionesdelantiguoempleadorniconlostrabajadoresquehacontratado(feje
decocinaydesala)ni,porsupuesto,conrespectoalosotrostrabajadoresdelotro
restaurante.
178
Elsegundoescenariopareceencaminadoacontarconsuficienteselementospara
quesepuedaconsiderarquehayindiciosdeuntraspasodeempresaoUPAtantoen
virtud de lo dispuesto en el artículo 44 ET como en la Directiva, teniendo que
hacersecargonosolodeljefedeconcinaydeldesala,sinoigualmentedelsumiller,
los cocineros, camareros y resto de personal que estaban desempeñando su
actividadlaboralparaelcedente.
Enelterceryúltimoescenario,nohabríaennuestroordenamiento,propiamente
unasucesiónempresarial,segúnlainterpretaciónactualdelartículo44ET,yaque
la jurisprudencia española entiende que dicho precepto no es aplicable a las
contratas, dado que “nada se transmite a quien celebra un contrato de
arrendamientodeobraodeservicios”(STS3581/2014)yademásnoaplicaríala
doctrinadelasucesióndeplantilla,yaquelarestauraciónnoesunsectorinmaterial
(AsuntoSodexho),yaunquelofuerasolohaofertadotrabajoadosdelosmuchos
empleadosqueteníaelanteriorempleador.Noobstante,estetercerescenariosíque
esenmarcableenlaDirectiva,segúnlajurisprudenciadelTJUEyladoctrinadela
sucesióndeactivosodebienes,dadoque laDirectivapretendesalvaguardar los
derechos de dichos empleados al entender que la entidad económica continua,
aunqueseapormediodeunacontrata.(SodexhoyAdif).283
____________________________
283.-LaProposicióndeLeydemodificacióndelartículo42.1delEstatutodelosTrabajadorespara
garantizarlaigualdadenlascondicioneslaboralesdelostrabajadoressubcontratados.Presentada
el9deseptiembrede2016porelGrupoParlamentarioSocialista,sehaceecodelaexternalización
deserviciosennuestropaísesunaprácticacadavezmásextendidaendistintossectores,sinquela
normativalaboralsehayaajustadodemaneraóptimaasuprogresivaimplantación,circunstancia
que hace necesaria su revisión.Mantiene que ejemplos de la necesidad de regular el proceso de
subcontratacióndeservicioscomprendidosdentrodelapropiaactividadlorepresentanelsectorde
hostelería y el sector de la logística, sectores económicos que han iniciado antes el proceso de
recuperación económica y en los que el proceso de externalización se está extendiendo. La
externalizacióndeserviciosbásicosqueestánrealizandoalgunasempresasestáproduciendouna
caídaimportantedesuscostessalarialesentérminosanuales,frentealasempresasquenoestán
realizandoestaexternalización,situándoseenunadesventajacompetitiva.
179
Comoseverá(Vidinfracapítulotercero,III,apartado3.5),estetercerescenarioen
EspañaademástendríaotravueltadetuercayaqueenlosConveniosColectivosdel
Sectordelahosteleríayrestauraciónseharecogidolasubcontratación,aligualque
enelacuerdolaboraldeámbitoestatalparaelsectordelahostelería284.Coneste
tipodeacuerdosseintentaforzar(yaqueenEspañanosereconocelasucesiónde
activosydebienes),lasucesiónobligadaporconveniocolectivo.
Entodocaso,elnegociojurídicoquesellevaacabo,esesencialparadeterminarsi
hay una sucesión de entidad económica o no. Lo mismo puede decirse de la
transmisiónempresarialreguladaenelartículo44ET.Así,serequiererevisarcaso
acaso,a lavistadelos indicios,sisepuedeonodeterminarlacontinuidaddela
entidad económica. Labor esta que ha de llevarse a cabo por los tribunales
nacionales.Portanto,comosehaseñalado,lasituaciónjurídicaesclavepararevisar
laaplicaciónonodelartículo44ETylasituaciónjurídicasepuedeentendermejor
revisandoelobjetoolaunidaddereferenciadelatransferencia.
3.2.-Aspectoobjetivodelaconfiguraciónjurídicadelasucesióndeempresa
Como se ha señalado (Vid supra, cap. III, apartado 1.2), la jurisprudencia
comunitaria,segúnbuenapartedeladoctrinanacionaleinternacional,experimentó
cambiosdecriteriospendulares.Enunprimermomentoseaceptabalaaplicación
delaDirectivaensituacionesdondehabíaunatransmisióndebienes(preSchmidt),
ladoctrinamantienequeposteriormentelajurisprudenciacambiodecriterioyya
nohacíafaltalatransmisióndebienes(Schmidt),yqueposteriormentesevuelvea
ladoctrinajudicialdondesedicequehacefaltatransmisióndebienes(Süzen),pero
admitiendo también que cabe la doctrina de la sucesión de plantilla en sectores
donde lamano de obra es el “reducto” de la entidad económica (Temco). Estos
supuestoscambioshantenidounimpactodirectoenlajurisprudenciaespañola.
____________________________
284.-Vacuerdolaboraldeámbitoestatalparaelsectordelahostelería2015-2019.Publicadoenel
BOEel21demayode2015,núm.121páginas43267a43331
180
TodasestasresolucionesmarcaroneldevenirdelaactualDirectiva,yaunquehay
aspectosenlosqueladoctrinaapreciacontradiccionessetratadesentenciasque
noseanulan;dehecho,estassiguencitándoseensentenciastantoporelTJUEcomo
por el TS español. No obstante, a nuestro entender, no hubo tal movimiento
pendular en la jurisprudencia del TJUE, sino una progresión omatización de la
entidadeconómica(Vidinfracap.IIIapartado3.3).
En nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 44.1 ET se establecen tres
elementossusceptiblesdeuncambioenmarcableenesteprecepto;laempresa,el
centro de trabajo y la unidad productiva autónoma. Como se ha señalado, las
situaciones comprendidas en estos conceptos darían lugar a la aplicación del
artículo44ET,puesnoseextinguiríalarelaciónlaboral.
Comosehaseñalado(Vidsupracap.III,apartado2.3)losconceptosdeempresay
de centro de trabajo estánmás acotados de lo que puede ser la definición de la
Unidad Productiva Autónoma. Eso sí, en la delimitación de estos conceptos se
excluyelameracompradeacciones;ellosidichacompramantienelaindependencia
societaria de la empresa, porque la empresa sigue existiendo tal cual exista
previamentenohabríasucesióndeempresa.Sihubierahabido,porejemplo,una
absorciónsíqueentraríaenjuegoelartículo44ET.Sepuededebatirqueuncambio
enelnúmerodeaccionespuedeconllevaruncambioenlaestructuraempresarial
y/opuedeimplicarmedidaslaborales,peronomásquesicambiaeldirectorgeneral
delaempresa,presidente,CEO(ChiefExecutiveOfficer)omáximoresponsablede
lamisma.
Laconcepcióntradicionaldelosconceptosdeempresaydecentrodetrabajocasan
cadavezpeorconlasrealidadesquesevivenenlaactualidad.Así,porejemplo,hoy
endíauncentrodetrabajosepuedecrearparaunúnicotrabajador,aveceshasta
en su propio domicilio, y una UPA puede ser una línea de negocio demúltiples
centros de trabajos, por lo que se resalta la importancia de la jurisprudencia
existentesobreelartículo44ETysobreestosconceptosysuslímites.Porsuparte
elconceptodeUnidadProductivaAutónomaeselqueenglobatodas lasposibles
181
situacionesdetransmisiónenámbitoinferioralaempresa,dondesehacentradola
jurisprudencia. Ya se dijo que el concepto UPA ha sido objeto de muchas
resoluciones judiciales ymodificaciones en aspectos de criterio a lo largo de los
años.
En cuanto a la interpretación del concepto de Unidad Productiva Autónoma, la
jurisprudencia ha perfilado los siguientes aspectos de la misma: Primero, que
podemosdecirquesedaunaUPAcuandoelnegociojurídicoquehatenidolugarha
significado que el cedente transmite al cesionario una parte de su actividad
económica, sea esencial o accesoria. Segundo, que dicha actividad transmitida
conlleva los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u
organizaciónempresarialbásicadelaexplotación.Yentercerlugar,quelosbienes
handesercapacesdedarcontinuidadalapertinenteactividadproductiva,quesea
posible la continuidad en el negocio, que se transmitan bienes susceptibles de
explotacióneconómicaindependiente,concapacidadparaofrecerbienesoservicios
almercado.
La interpretación de si se dan estos requisitos para ser una UPA o no, han de
analizarsecasoa caso;dehecho,elTJUEensus sentenciasnosueleentraren la
valoración de si se da una entidad económica o no, pues considera que esta
valoracióntienequerecaerenlosTribunalesnacionales,yaquelaDirectivaesel
marcomínimoquesetienequetransponerenlasdistintaslegislacionesnacionales
ysonlosórganosnacionaleslosquetienenquevalorarcadacasoenvirtuddelo
dispuestoenlanormativa.
EnEspaña,noexistenumerusclaususdebienesquesehandetransferirsedeuna
empresaaotraparadelimitarsisetratadeunaUPA,ono.Ello,enprincipiopuede
crearciertainseguridadjurídica,pues,laspartesafectadaspodríanpreguntarsesi
loquesehatransferido,enuncasoconcreto,constituyeonounaUPA.Loquehade
entenderse por UPA es un concepto flexible, pues puede ir ajustándose según
cambia el mercado y la casuística; por supuesto siempre que se mantengan los
criterios establecidospor la jurisprudencia.Tampocohaynúmeros clausus en la
182
jurisprudenciacomunitaria,aunquesíqueestablecenunoscriteriosparaentender
comobuscarlosindicios(Süzen)
UnodelosaspectosquehasuscitadonumerosassentenciasdelTSeslalíneaque
separa la UPA de la novación contractual en la sucesión de contratas y las
concesionesadministrativas.ElTSyahazanjadolasdudasalrespectoestableciendo
quenilacontratanilaconcesiónadministrativasonUPAsalosefectosdelartículo
44ET.Ellosalvotransmisiómalconcesionariooalcontratistadelainfraestructura
uorganizaciónempresarialbásicaparalaexplotación,esdecirsalvoquecumplan
conlosrequisitosdescritosanteriormenterelativosalaexistenciadeunaUPA.Así,
cuandolosacuerdosentreelempleadoractualyelpotencialempleadornocumplen
con la transmisión de una UPA, no es aplicable el artículo 44 ET de forma
“automática”.Elloporqueyanosecumplenlosrequisitosrelativosalaexistenciade
unaUPA.Noobstante,hayalgunaexcepciónaestapauta.
Enestepuntohadeconsiderarselodispuestoenelartículo44.2ET,queconsidera
que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad
económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios
organizadosafindellevaracabounaactividadeconómica,esencialoaccesoria.
Enresumen,lapiedraangularparaqueseadeaplicaciónelartículo44ETesquesea
viablelacontinuidaddelaexplotacióndelaactividady,paraquehayasucesiónde
empresasegúnelEstatutodelosTrabajadores,traslasrevisionesdelalegislación
ylajurisprudenciaalolargodelosaños,hadeentendersequelomásrelevantees:
1.-Queelcesionariosucedaalcedenteenpartedesuactividadeconómica,
seaesencialoaccesoria.Comosehapodidoobservar,existíaciertodebate
pues parte de la doctrina solía mantener que la transmisión del
departamento de limpieza no era sucesión de empresa ya que era una
actividadaccesoriadelcedente.(Vidsupracap.III,apartado2).
183
TantoenlavigenteDirectiva,comoenlaversiónactualdelartículo44ETse
recogeliteralmentequepuedetratarsedeactividadesencialoaccesoria.285
2.- La actividad transmitida conlleva los elementos patrimoniales que
configuranlainfraestructuraempresarialbásicadelaexplotación,elTSha
recalcadoqueloimportanteeslanecesidaddelosmedios,noelcosteoel
número.Esdecir,hayqueanalizarelaspectocualitativodelosmismospara
laproducciónensí.286
3.-La continuidaddelnegociodebe serviable, conbienes susceptiblesde
explotacióneconómicaindependienteyconcapacidadparaofrecerbieneso
servicios al mercado. Encontramos dos aspectos a reseñar en los que se
puedellegarasercapazdeofrecerbienesoserviciosenelmercado:
A.-Administración:Actualmente,casitodoessusceptibledevenderse
o facturar como servicio en el mercado, no obstante, se podría
entenderqueciertastareasquerealizalaAdministraciónnopueden
disponersedeellas.287
____________________________
285.- En nuestro ordenamiento jurídico sigue siendo relevante la diferenciación entre actividad
esencialoaccesoriaenalgunassituacionescomoeneldelareversión,yaquecomoseharecogido
nosepuede imponera laempresaprincipal lasubrogaciónenunaactividadqueno leespropia,
porquelameraterminacióndelacesióndeusodelocaleseinstalacionesnocomportasinmásuna
reversiónaplicablealossupuestosdecontratadeobrasyservicios.Estocomosehaanalizadono
funcionaasíenelordenamientojurídicocomunitario(AsuntoAdif).
286.-STS474/2015de27deenerode2015
287.Comosabemoshaypartedelagestióndehospitalesqueyaesprivada,quiénsabesienunfuturo
todalaasistenciasanitariaoinclusolaseguridadciudadananoserásusceptibledelartículo44ET,
ademáslaactividadeconómicanotieneporquéserunservicioonerosoensentidopecuniarioyaque
lasONGsyentidadessinánimodelucrotambiénsonsusceptiblesdetransmisionesencuadradasen
elartículo44ET.
184
B.-Explotaciónviable,actualofutura:Encuantoalsersusceptiblede
explotacióneconómicaindependientehayqueremarcarelconcepto
desusceptible,yaqueenlafechadelatransmisiónloimportanteno
es que actualmente la empresa cedente esté o no explotando
económicamenteelserviciooelproducto,sinoquesepuedallegara
hacer.Estoesimportante,porejemplo,enloscasosdesegregaciones
paraporejemplodedicarseanuevasactividadesonuevosclientes,
dondehemosvistoquecuandoseoponenaellasealegaquehasta
ahoraesemercadonohafuncionadooque losclientes losonde la
empresamatriz,noobstante,lasucesiónpuedeserrealyaplicarseel
artículo44ET.288
____________________________
288.-EnelasuntoAmatori(AsuntoLorenzoAmatoriyotros,C458/12,SentenciadeTJUEde6de
marzo de 2014) el Tribunalmantuvo que el hecho de que en el artículo 6, apartado 1, párrafos
primeroycuartodelaDirectiva,consteeltérmino«conserve»implicaquelaautonomíadelaunidad
cedidadebe,entodocaso,preexistiralatransmisión.Ellonoobstantehadeentendersequeademás
dequelaDirectivaenelArt6estárecogiendocómosedebetratarlarepresentaciónempresarialy
loqueesunaautonomíaonodecaraadicharepresentación(esdecirsiseabsorbetodalaempresa
estáclaroquetodoslosrepresentantessontransferidos,perosepuededarelcasodequehayaun
cedenteconrepresentacióndetrabajadores,decidaexternalizarunapartedelaempresadondejusto
no hay ningún representante). El concepto de autonomía preexistente como concepto de grupo
aisladonopuedeserunaexigencia.Síquesepuedeexigirquelaactividadeconómicaexista,perono
queseaautónomaenelsentidodeindependencia.
Porponerunejemplo:unmediode comunicacióndondecadaárea tienepersonal encargadodel
archivo,unapersonaenfotografía,otraenaudiovisuales,hemerotecadeartículospublicados,etc.La
actividad debe ser igual de susceptible de ser externalizada si esta disgregada que si existe un
departamento de archivos con un jefe a quien reportan todos los trabajadores con la labor
encomendadademanejarcualquiertipodearchivo.
Entendemosqueesmás fácil ver laactividadsi existeeldepartamentoy,dehecho,es loque las
empresassuelenhacerantesdellevaracabolaexternalización,(agruparatodoslosempleadosque
llevanlaslaboresconcretasbajounúnicomandoparaevitarpotencialesproblemas).Noobstante,
aunquenoexistataldepartamentosedebeentenderquelasucesiónexisteigual,dehecho,lamisma
sentencia Amatori431 también recoge que la mera falta de autonomía funcional de la unidad
transmitidanopuede,deporsí,impedirqueunEstadomiembrogaranticeensuDerechointernoel
mantenimientodelosderechosdelostrabajadoresposteriormentealcambiodeempresario.
185
3.3.-Laentidadeconómica
Esteconcepto,introducidoporlaLey12/2001,yprevistoenlaDirectiva98/50/CE
hadeconsiderarsecomounsupuestodehechoadicionala los tressupuestosde
empresa,centroyUPA,dandopieaquesepuedaaplicardichopreceptolegalalas
contratas.LainterpretaciónquehastaahoraseestádandoenEspañaalartículo44.2
ET es que la entidad económica se establece como complemento a la empresa,
centrodetrabajooUPA.Complementooaclaraciónqueestábienquesehagapero
que dicha entidad está dentro de estos conceptos en sí porque, sino, no serían
empresa,centrodetrabajooUPA,comoserevisabaanteriormenteseríaunaUP,
(Vid supra cap. II, apartado 2.4), pero, no obstante, la sucesión de la entidad
económica se podría dar sin que haya empresa, centro de trabajo o UPA si, en
paralelo,secontinuaconlaentidadeconómica,talcomoestablecelajurisprudencia
comunitariayquecabríaenlaredaccióndelartículo44.2ETyaquesebasaenlade
laDirectiva.Así,porunladoesciertoqueelconceptodeentidadeconómicaaclara
loqueseesperaconlostrestiposrecogidosporelartículo44.1ET,peroporelotro,
cuando se revisa cómo se crea el concepto a nivel europeo, se observa cómo se
desarrollayseanalizanlassentenciasdelosdistintosasuntosreferenciadosenel
presenteestudio,sepuedeafirmar,comomanteníamos,que“laentidadeconómica”
esotroconceptoquepuedetenercabidacomounasucesiónempresarialdistintoa
laempresa,centrodetrabajooUPA.
Tal vez, en la redacciónde laDirectiva 2001/23este concepto independiente se
puedeapreciarmejorque en el en el literal incluidoen elET, yaque, aunque la
transposicióndeesteartículohaconsistidoenreflejarelmismotextoqueeldela
Directiva,nosehantrascritolasprimeraspalabrasdelartículo1.1b).289
____________________________289.- Artículo 1.1.b) Directiva: Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes
disposicionesdelpresenteartículo,seconsiderarátraspasoaefectosdelapresenteDirectivaelde
una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios
organizados,afindellevaracabounaactividadeconómica,yafuereesencialoaccesoria.Mientras
el artículo44.2ET:A losefectosde loprevistoenelpresenteartículo, se consideraráqueexiste
sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su
identidad,entendidacomounconjuntodemediosorganizadosafindellevaracabounaactividad
económica,esencialoaccesoria.
186
Lodispuestoenelartículo1.1b)noseincluíaenlaDirectiva77/187,seincorporó
a la misma con la modificación de la Directiva 98/50 y se ha mantenido en la
Directiva2001/23.Elhechodequeseintrodujeraesteconceptoen1998sedebea
los cambios operados por la jurisprudencia del TJUE sobre este tema. En este
sentidohadeconsiderarsequelaevolucióndelaJurisprudenciacomunitarianoha
sidopendular, comomantiene ladoctrina.Así ladoctrinaha señaladoque seha
producidoelsiguientecaso:enprimerlugar,sehaasimiladoelconceptodeentidad
económicaaunconceptomaterial(Spijkers);posteriormente,aunconceptoetéreo
(Schmidt)desmarcándosedelcriteriodeSpijkers,seguidodelasentenciaSüzenpor
laqueseredireccionaelrumbohaciaelcriteriodeSpijkers,volviendoalconcepto
materialcomoobjetodelatransmisión.Noobstante,anuestroentendersetratade
todo lo contrario, el criterio en torno al concepto de entidad económica, se ha
mantenidoestable,alejándosedelconceptoempresa,centrodeactividadopartes
deestas,yaqueentodasellossemantienequehayquebuscar los indiciosde la
entidadeconómica,deformadistintadependiendodelsectorydelnegociojurídico
osituaciónjurídicaquesetrateencuestión.
Enestesentido,puedeapreciarseque,enelcasoSpijkersloqueserevisaessicabe
laaplicacióndelaDirectivaenuncasodondeseexplotaunmatadero.Benedikse
hizocargodetodoslostrabajadoresempleadosporColaris,conexcepcióndelSr.
Spijkersydeotroempleado.LaactividadejercidaporBenedikenelcomplejode
edificiosesanálogaalaejercidaanteriormenteporColarisyquelatransmisiónde
losmediosdeproducciónpermitióaBenedikcontinuarlasactividadesdeColaris,
pero queBenedik no se hizo cargo de la clientela de Colaris. (Vid supra cap. III,
apartado1.2).
EnelasuntoSpijkerselTJUEmantienequelaDirectivasobresucesióndeempresas,
pretendegarantizarlacontinuidaddelasrelacioneslaboralesqueexistenenuna
entidadeconómica independientementedequecambiesupropietario.Deellose
deducequeelcriteriodecisivoparadeterminarlaexistenciadeunatransmisiónen
elsentidodelaDirectivaessabersilaentidadencuestiónconservasuidentidad.
Porconsiguiente,nopuededecirsequeexisteunatransmisióndeunaempresa,de
uncentrodeactividadodeunapartedeuncentrodeactividadporelúnicohecho
187
dequesuactivoseaenajenado.Antesbien,esnecesarioevaluarsisetratadeuna
entidadeconómicatodavíaexistentequehasidoenajenada,loquesededucesobre
tododelhechodequeelnuevoempresariocontinúeefectivamentesuexplotacióno
sehagacargodeella,conlasmismasactividadeseconómicasuotrasanálogas.
PorloquevemosenelasuntoSpijkerselTJUEligalaempresaocentrodeactividad
aquesigalaexplotacióneconómicadelamismaconlosbienes,peronadasedice
delsupuestoencontrario,esdecir,sipuedehaberunacontinuacióndelaactividad
económicasinlatrasferenciadelaempresaocentro.Estoesrelevanteporquela
actividadenlaquedesarrollabasuprofesiónelSr.Spijkerseraunmataderoporlo
quenocabríaencuadrarleenactividadesinmateriales.Así,dehabersidounsector
inmaterialelhechodequeelnuevopropietariocontasecontodoslostrabajadores
delanteriormenosSpijkersyotro(apesardenosabercuántoshaceneltotal)sería
críticoparalaresolucióndelcaso.Enesteasunto,lasentenciavienemásomenosa
decirque laDirectiva se aplicaría si se sigue con la entidadeconómicaperoque
determinarsilaentidadeconómicacontinuaono,eslabordelosórganosjudiciales
nacionales.
Porsuparte,enelcasoSchimdt,elTJUEsíquesetienequeenfrentaraunasituación
dadaenunsectorinmaterial,dondeademáselnegociojurídicoesunacontrata.Así
elpunto12deestasentenciasemantienequelaDirectivaesaplicableatodoslos
supuestos de cambio, en elmarco de las relaciones contractuales, de la persona
físicaojurídicaresponsabledelaexplotacióndelaempresayque,porello,contrae
las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que
importesisehatransmitidolapropiedaddelaempresa.Deestemodo,cuandoun
empresarioencomiendaaotro,mediantecontrato,laresponsabilidaddeexplotar
unserviciodesuempresa,comoelrelativoaefectuartrabajosdelimpieza,yasume
lasobligacionesdeesteempresariofrenteasustrabajadores, laoperaciónpuede
estarcomprendidaenelámbitodeaplicacióndelaDirectiva.Elhechodeque,ental
caso,laactividadtraspasadasóloconstituyaparalaempresacedenteunaactividad
accesoria,sinrelaciónnecesariaconsuobjetosocial,nopuedeproducirelefectode
excluirdichaoperacióndelámbitodeaplicacióndelaDirectiva.
188
Así,enelapartado17delasentenciaSchimdtserecuerdaque,segúnjurisprudencia
delTJUE,elcriteriodecisivoparadeterminarlaexistenciadeunatransmisiónde
unaempresaodeunapartedeunaempresaenelsentidodelaDirectivaeseldel
mantenimiento de la identidad de la entidad económica. Según esta misma
jurisprudencia,elmantenimientodeestaidentidadesconsecuenciadequeelnuevo
empresariocontinúeefectivamenteoretomelasmismasactividadeseconómicaso
actividadesanálogas.Así,porloaportadoenelcaso,todosloselementosrelevantes,
conllevanalasimilituddelasactividadesdelimpiezaefectuadasantesydespuésde
latransmisión,queademásdiolugaralaofertadeempleorealizadaalatrabajadora
afectada, constituye un elemento característico de una operación que está
comprendidaenelámbitodeaplicacióndelaDirectivayqueotorgaaltrabajador
porcuentaajena,cuyaactividadhasidotraspasada,laprotecciónqueleofreceesta
Directiva.Esdecir,quesegúnlasentenciadelcasoSchmidt,laactividadeconómica
continua a pesar de no haber habido ningún contrato de transferencia. En este
sentido, se trata deuna empresaquedecidepasar la limpiezadeun local a una
contrata, siendoelpuntomásrelevantede la situaciónelhechodequeelnuevo
empleadorhubieraofertadotrabajoalaSra.Schmidt,queconstituyeel100porcien
del personal trabajando en los servicios de limpieza de ese local, de no haberse
ofertadoeltrabajo,posiblementelasentenciahubiesetomadootrosderroteros.
EnelasuntoSüzen,porotro lado, seestableceen términosgeneralesque loque
busca la Directiva es la continuidad de las relaciones laborales existentes en el
marcodeunaentidadeconómica,conindependenciadeuncambiodepropietario,
quelainexistenciadevínculocontractualentreelcedenteyelcesionarioo,entre
losdosempresariosalosquesehanencomendadosucesivamentelostrabajosde
limpieza,nopuederevestirunaimportanciadecisivaaefectosdedeterminarsies
deaplicaciónono,lodispuestoenlaDirectiva.Ello,apesardequepuedeconstituir
un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la
Directiva.
Porlotanto,paraquelaDirectivaseaplique,noesnecesarioqueexistanrelaciones
contractuales directas entre el cedente y el cesionario, pudiendo también
producirselacesiónendosetapasatravésdeuntercero,comoelpropietariooel
189
arrendador. Además, señala esta sentencia que la mera circunstancia de que el
servicioprestadoporelantiguoyelnuevoadjudicatariodeunacontrataseasimilar
noessuficienteparaafirmarqueexistetransmisióndeunaentidadeconómica.En
efecto,unaentidadnopuedereducirsealaactividaddelaqueseocupa.Suidentidad
resultatambiéndeotroselementos,comoelpersonalquelaintegra,sumarcode
actuación,laorganizacióndesutrabajo,susmétodosdeexplotacióno,ensucaso,
losmediosdeexplotacióndequedispone.Deestaforma,lasimplepérdidadeuna
contratadeserviciosenbeneficiodeuncompetidornopuede,porsísola,revelarla
existenciadeunatransmisiónenelsentidodelaDirectiva.Enestasituación,aunque
pierda un cliente, la empresa de servicios que era anteriormente titular de la
contratanodejadeexistiríntegramente,sinquepuedaconsiderarsequeunodesus
centrosdeactividad,ounapartedesuscentrosdeactividad,sehacedidoalnuevo
adjudicatariodelacontrata.
Debeseñalarsetambiénque,aunquelatransmisióndeelementosdelactivofigura
entreloscriteriosquehandetomarseenconsideraciónparadeterminarsiseha
producido realmenteuna transmisióndeempresa, la faltade taleselementosno
excluyenecesariamentelaexistenciadedichatransmisión.Dehecho,sedebetener
encuenta,enparticular,eltipodeempresaodecentrodeactividaddequesetrate.
Deelloresultaquelaimportanciaquedebeatribuirsealosdistintoscriteriossobre
laexistenciadeunatransmisiónenelsentidodelaDirectivavaríanecesariamente
en función de la actividad ejercida o, incluso, en función de los métodos de
producciónodeexplotaciónutilizadosenlaempresa,enelcentrodeactividadoen
lapartedecentrodeactividaddequesetrate.Enestesentido,enlamedidaenque
sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin
elementos significativos de activomaterial o inmaterial, elmantenimiento de su
identidad, independientemente de la operación de que es objeto, no puede, por
definición,dependerdelacesióndetaleselementos.
Así puede apreciarse que en sectores en los que la actividad descansa
fundamentalmenteenlamanodeobra,unconjuntodetrabajadoresqueejercede
formaduraderaunaactividadcomúnpuedeconstituirunaentidadeconómica.En
estesentidohadeadmitirsequedichaentidadpuedemantenersuidentidadaun
190
despuésdesutransmisióncuandoelnuevoempresarionoselimiteacontinuarcon
laactividaddequesetrata,sinocuandoademássehacecargodeunaparteesencial,
entérminosdenúmeroydecompetencias,delpersonaldestinadoporelantiguo
empleador a la misma actividad. El nuevo empresario adquiere en efecto un
conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o
algunas actividades de la empresa cedente de forma estable. Se aprecia en este
puntoladiferenciaexistenteentrelossectoresmaterialeseinmateriales.Así,enuna
contrata,dondenosetransfierenada,noesdeporsíunsupuestodehechodonde
laDirectivaseríaaplicable.Ello,salvoendossupuestos:unorelativoalossectores
materialessiesqueelnuevoproveedorsehacecargodelosbienesparacontinuar
conlaexplotacióneconómicay,elotro,relativoalossectoresinmateriales,donde
lamanodeobraeselúnicoactivo,sielnuevoproveedorsehacecargodeunaparte
esencial,entérminosdenúmeroydecompetencias,delpersonalquesuantecesor
destinaba especialmente a las mismas tareas. En estos dos supuestos sí que se
aplicaría la Directiva. Ello porque el negocio jurídico por el que se transfiere la
entidadeconómicaesirrelevanteparaelTJUE,pudiendonohaberrelaciónentrelas
partesoinclusosiestarelaciónesmúltiple.
No obstante, en Süzen, y esto es clave, no se oferta trabajo a los empleados
despedidosporlaempresaoriginaria.
Puedeapreciarse,endefinitiva,quelastressentenciasbuscanlaentidadeconómica
delcasoencuestiónrevisandoelsectorenconcretoylossupuestosdehecho,como
comentábamossisehaofertadotrabajoonoenelsectorinmaterialescrítico.La
sentenciaenelasuntoSüzensiguelalíneatrazadaporelasuntoSchmidt,enelque
sea revisaba una situación de un sector inmaterial, siguiendo con el criterio de
Spijkersyaportandomásluzaestetipodecasuística.Ladiferenciaentrelastreses
queSpijkersversasobreunsectormaterial,comoesunmatadero,SchmidtySüzen
sobreunsectorinmaterial,dondeenelasuntoSchmidtseofertatrabajoal100por
ciende laplantilla (sucesióndeplantilla)mientrasqueenelasuntoSüzennose
ofertatrabajoalosempleadosdelaempresasaliente.Estastressentenciasfueron
básicasenlanuevaredaccióndelaDirectivaconlapublicacióndelamodificación
98/50dondeseincluyeelArt1.1b),tengamosencuentalafechadelasSentencias:
a)Spijkers:18demarzode1986;b)Schmidt:de14deabrilde1994yc)Süzen:11
191
demarzode1997.Estastressentenciasmatizanelconceptodeentidadeconómica,
que además de apreciarse con respecto a la empresa, centro de trabajo o UPA,
tambiénpuededarsedeformaindependientecomosehamantenidoconrespectoa
lascontratas.
Enestesentidosepronunciaalgúnautorquemantienequenopuedehaberdudas
sobrelaaplicabilidaddelaDirectiva2001/23alosserviciosdecontratos290.ElTJUE
loreconoceensusentenciaWatsonRask,cuyainterpretaciónfueposteriormente
confirmadaporlassentenciasSchmidtySüzen.Losejemplosdeaplicabilidaddela
Directiva al pasar de una contrata a otra se aprecian en los asuntos Hidalgo,
Hernandez Vidal, Allen, Oy Liikenne, Temco, Sodexho y Adif. Hay dos elementos
identificadosenelasuntoSpijkers:1.-lacontinuidaddelaentidadtransferiday2.-
el requerimiento de considerar un número de factores específicos para poder
determinarsihayunaactividadeconómicatransferidaono.Enestesentidolalista
defactoresestablecidaporelTJUEenelasuntoSpijkershasoportadoelpasodel
tiempo, tal y como apuntó el Abogado General Sharpston según su opinión
manifestadaenelasuntoUGT.291
LasSentenciasTemcoySodexhosonmencionadasenreiteradasocasionesdeforma
conjunta,inclusoporelTS,noobstante,losantecedentesdehechonotienennada
que ver entre sí. Por una parte, el asunto Temco versa sobre contratas y
subcontratas en el sector de la limpieza. En este supuesto, una compañía tenía
contratadoelserviciodelimpiezaaotra,yestateníasubcontratadolalimpiezaa
unaterceraparaquedieseservicioalaprimera.Enunmomentodado,laprimera
compañía decide cambiar de proveedor y los servicios de limpieza pasan a una
cuartacompañíalacualsehacecargodeparteesencialdelostrabajadoresquehasta
entoncesestabandestinadosendichaentidadeconomía,lacuartacompañíasehace
cargodelostrabajadorespormandatodelConvenioColectivoBelgaaplicable.
____________________________290.-HOUSTON,E.:TransfersofundertakingsinIreland:Employmentrights,BloomsburyPublishing
PLC,2011.
291.-SHARPSTON:ConclusionescomoAbogadaGeneralpresentadasel6demayode2010enel
asuntoUGT-FSP.C-151/09,sentenciade29dejulio2010.
192
EnesteasuntoelTJUEmantienequelaDirectivasiesaplicable,pueslascontratas
en sectores inmateriales pueden ser objeto de transmisión bajo el amparo de la
Directiva,yañadequeelhechodequelatransmisióndeempleadosvengagenerada
porimposicióndelConvenioColectivoesirrelevanteparaladefinicióndelaentidad
económica.NoasícomoenEspañaquesilasubrogaciónesporlaobligaciónque
estableceelconveniocolectivo,aunquesetransmitalamayoríadelostrabajadores,
noaplicaelartículo44ET.
Porotraparte,enelasuntoSodexholoqueserevisaesunacontrataenelsectorde
larestauración,esdecir,sectormaterial;enconcretolaexplotaciónyserviciosde
alimentacióndelrestaurantedeunhospital,dondeSodexhoeselnuevoproveedor
ynosehacecargodeningúnempleadodelproveedoranterior.ElTJUEentiendeque
Sodexhoestáutilizandolosmediosqueusabaelproveedoranterior,aunquenoson
deningunode losdosproveedores,porquese tratade las instalaciones, el agua,
maquinaria, etc. quepone el hospital o la empresa gestora de este y, además, la
clientelaeslamismaalserclientelacautiva.Enesteasunto,resuelveelTJUEqueno
sepuede excluir la existenciade empresa en el sentidode laDirectiva. Esdecir,
aplicaestanopor lasucesióndeplantilla,sinoporquehayunacontinuidadenla
entidadeconómica,queesloqueleunealasentenciaTemco.Enambosasuntoshay
unacontinuidadenlaentidadeconómica:una,basándoseenelpersonaltransferido
alserunsectorinmaterialyotra,porelusodelosbienesyclientelaquetambién
usabaelproveedoranteriorenunsectormaterial,sinhabertransferidoalpersonal,
loquepuededenominarsesucesióndeactivosobienes.Criterioreforzadopor la
sentenciadelasuntoAdif.
Comopuede apreciarse, el concepto de entidad económica está delimitado en la
jurisprudenciadelTJUE292,ytambiénserecogeenelET,inclusotieneunapartado
para él, el artículo 44.2. No obstante, se trata de un concepto que no se usa
individualizadoennuestrajurisprudencia,esdecir,cuandosetratadela
____________________________292.-DAVIES,A.C.L.:EULabourLaw,EE,UK,2012:cafeteríaalaempresadecateringBytambién
aplicacuandoelcontratoconlaempresaBtermineyentreotraempresadecateringC,inclusosino
habiendorelaciónentreByC.
193
continuidaddelaentidadeconómica,sedicequelaUPAhadesereconómicamente
independienteyviable.293Comoyasehadicho,elTSnoapoyaelconceptoqueprevé
laDirectivaconrespectoalascontratas.EnestesentidoelTSenlasentenciaSTS
3581/2014hamantenidoque:
1) La contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos del
artículo 44 ET, pues, el contratista adquiere el derecho a prestar el
servicio o a ejecutar la obra, pero no adquiere ninguna empresa, ni
ningunaactividadproductivaautónomaenelsentidodelartículo44.1ET.
Ello, porque nada se transmite a quien celebra un contrato de
arrendamientodeobraodeservicios.
2) Nopueden confundirse los conceptosde contrata yde transmisiónde
empresa,centrodetrabajoounidadproductivaautónoma,puessetrata
decontratosdenaturalezaycontenidodiferentes,dadoqueelprimero
no requiere la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios
para configurar una estructura empresarial, organización empresarial
queenprincipiotieneelcontratistayelsegundosí.
3) Lamerasucesióndecontratistasnoestácontempladaenelartículo44ET cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios
para la explotación contratada. Ello, no obstante, la subrogación
empresarial que el citado precepto estatutario impone, si se produce
cuandosetransmiteunaorganizaciónempresarialenaquellossupuestos
denominados "sucesión de plantilla". En estos supuestos la actividad
descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y
dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la
ejecucióndelserviciocontratado,enlaejecucióndelacontrata.Así,siel
nuevo contratista asume la mayor parte del personal del anterior, se
entiendequeexistesucesióndeempresaensumodalidadde"sucesión____________________________293.-Enestesentido,MERCADERUGUINA,J.R.:“sucesióndecontratas…”op.últ.cit:Noespreciso
queentreelanteriorynuevoempresarioseproduzcalatransmisióndelapropiedaddelaentidad
económicaytampocoesexigibleunavinculacióncontractualdirectaentrecedenteycesionario.
194
deplantillas".Elloobligaalnuevocontratistaasubrogarseenlaposición
contractualdelanterior,nodeformavoluntariasinoporimperativolegal,
al haberse transmitido una organización empresarial basada
esencialmente en el factor humano, en el trabajo, como mantiene la
doctrinadelTS.Enotraspalabras,nosetieneencuentaelartículo44.2
ETdeformaindependiente,nilajurisprudenciadelTJUEsobrelaentidad
económica, a pesar de que el TS acepta la sucesión de plantilla en los
sectoresdesmaterializadosenciertascircunstancias.
LacontinuidaddelaentidadeconómicaindependientedelaUPAtieneafechade
hoydifícilencajeen la jurisprudencianacional,apesardehabersidopartede la
transposicióndelaDirectiva.Enestesentidolasituaciónescomplicadaporqueel
TS sigue manteniendo que la mera sucesión de contratistas no es objeto de
regulaciónenelartículo44ETcuandonoexistetransmisióndetítulo.Noobstante,
esta situación de no reconocer la entidad económica por no existir un título de
transferencia en la contratación de servicios, podría cambiar. Esto es lo que ha
ocurridoenItalia.294
EnItalialareformaoperadaporlaLeyde7dejuliode2016(trasenfrentarseaun
caso Pilot295), ha aclarado ciertos aspectos de la distinción entre contrato y
transmisióndeempresas,conelfindehacerefectivalaproteccióndelosderechos
de los trabajadorescomoresultadode lasucesióndeunempresarioaotroen la
gestióndeunservicioespecífico.Alaluzdelasnuevasdisposiciones,elimpactode
____________________________294.-Conlapublicacióndeladenominada“LeggeEuropea”17de2016:LEGGE7luglio2016,n.122:
Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione
europea-Leggeeuropea2015-2016.(16G00134)
295.-ItaliasetuvoqueenfrentaralCasoEUPilot7622/15/EMPL(recordemosqueelproyectoEU
Pilot es el principal instrumento de la Comisión para abordar con los Estados miembros
participantes, cuestionesqueplanteendudas sobre la correctaaplicacióndelDerechode laUEo
sobrelaconformidaddelalegislacióndeunEstadomiembroconlalegislacióndelaUEenunafase
inicial,esdecir,antesdequeseincoeunprocedimientodeinfraccióndeconformidadconelartículo
258delTFUE17).EntreotrostemasItaliatuvoquerevisarlasdisposicionessobrelosderechosdelos
trabajadorescomoconsecuenciadelaadquisicióndeunanuevacontratista.
195
la aplicación de las normas del artículo 2112 del Código Civil italiano sobre la
transmisión de una empresa es particularmente significativo, ya que el nuevo
contratistasesubrogaráenlaposicióncontractualdelantiguocontratistayasumirá
lasobligacionescontraídasporesteconrespectoasalarios,cláusulasdeempleo,etc.
Asimismo,seráresponsablesolidariojuntoconelantiguocontratista,respectode
reclamaciones salariales que pudieran plantearse con posterioridad a dicha
transmisión.296
Comopuedeapreciarse,Italiahadadounpasoadelantealreconocerlacontinuidad
delaentidadeconómicaenlalegislación,evitandoasuvez,unprocedimientode
infracción.Noobstante,lalegislaciónnoparececubrirtodaslasposibilidadesqueel
TJUEhafijadoconrespectoalconceptodeentidadeconómica,yaqueloestáligando
aquehayahabido transferenciadeempleados, loquevienea ser la sucesiónde
plantillas, eso sí, afectando a toda la plantilla de la contrata, no como ocurre en
España cuando tiene lugar por obligación del convenio. Aunque no haya una
transmisióndebieneshademantenersequepuedehaberunasucesióndeempresa
alcontinuarconelusodelosbienes,pues,aunqueestosnohayansidotransferidos,
sisepermitelacontinuidaddelaentidadeconómicaidentificable,alhacersecargo
delosmismoselnuevocontratista.
____________________________
296.-ElprofesorLongo,aligualqueGallianalizanestaleyymantienenquelareformahaaclarado
ciertosaspectosdeladistinciónentrecontratoytransmisióndeempresas,conelfindehacerefectiva
laproteccióndelosderechosdelostrabajadorescomoresultadodelaadquisicióndeunempresario
aotroenlagestióndeunservicioespecífico.Seharatificadodeestamanerayconunaestipulación
anivelnacional,laregladequelasucesiónenelcontratoconstituyeunatransmisióndeempresasi,
ademásdelatransferenciadepersonal,severificaquelasentregasdebienessonirrelevantes.El
artículo30dela“LeggeEuropea”establecequelasdisposicionesdelartículo2112delCódigoCivil
italiano relativas a la transmisión de una empresa o de una rama de la misma no se aplicarán
únicamentesi:i)elnuevocontratistatienesupropiaestructuraorganizativayoperativa;Y(ii)hay
elementosque indican ladiscontinuidaden la identidadcomercial específica.LONGO,A.:Cambio
appalto dopo la legge Europea 2016: strada aperta al contenzioso, 26 de noviembre de 2016:
http://www.ipsoa.it/documents/lavoro-e-previdenza/amministrazione-del-
personale/quotidiano/2016/11/26/cambio-appalto-dopo-la-legge-europea-2016-strada-aperta-
al-contenzioso; GALLI, G.: “Legge Europea” No. 122/2016: amendments regarding labour-law
aspects and the maritime sector. 10 de octubre de
2016:http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=c381ca0a-c0fe-4716-a7dc-3beda4d761aa
196
Resumiendo,encuantoalconceptodeentidadeconómicaelartículo44ET,noestá
en consonancia con la interpretación que ha venido realizando el TJUE. Así el
ordenamiento jurídico comunitarioacuñóel conceptodeentidadeconómicaa lo
largodelosañosenlajurisprudencia,reflejándolofinalmenteenlaDirectiva.
Esteconcepto,enelDerechodelaUnión,eselquepermiteque,apesardenohaber
transmisiónde título, si el objetode la sucesión cumple con todos los requisitos
detallados, sí que se entiende que hay una sucesión empresarial, dando de esta
forma amparo a externalización sin traspaso de propiedad y la sucesión de
contratistas.Porcontra,elordenamientonacionalinterpretaelconceptodeentidad
económicacomounacaracterísticanecesariaparaqueexistaelobjetodelasucesión
en sí, es decir que la sucesión de los casos tradicionales de empresa, centro de
trabajoyUPA,seanrealmenteunaentidadeconómica.Sindesligarloalrequisitode
latransmisióndeltítulo.
Estadiferenciaseproduceportenerdistintospuntosdepartida297.Elordenamiento
jurídico nacional pide que haya una transmisión de un título, mientras que el
comunitario lo que pide que haya sucesión de la actividad, sin importar si hay
transmisióndetítulo.298y299
____________________________
297.-MONTOYAMEDINA,D.:Trabajoencontratasyproteccióndelostrabajadores,TirantloBlanch,
2004:Lanormacomunitarianosólocontemplaeltraspaso(rectius,transmisión)deunaempresa,
centrodetrabajoounidadproductivaautónoma,sinotambiéneldeunamera"entidadeconómica"
entendidacomoactividadproductivaorganizada,conceptoquebienpodríaidentificarseconelde
unaactividadproductivadesarrolladaporcontrata.Ladoctrinahareparadoenesto,señalandoque
puedeconstituirunaentidadconidentidadeconómicasusceptibledetransmisión"nosóloaquella
quereúnalosrequisitosdepatrimonialidadtradicionales,sinotambiénaquellacuyosustratofáctico
vengaconstituidoporunconjuntodeelementospersonalesorganizadosquehacenposibleyson
esenciales para la actividad" GARCÍA ORTEGA, J. "La sucesión de contratistas" en AAVV
"Descentralizaciónproductivayproteccióndel trabajoen contratas",Valencia (Tirant loBlanch),
2000,pág.354.Encontra,GÓMEZABELLEIRA,F."Cambiodecontratistaysucesióndeempresa,en
especialalaluzdelajurisprudenciadelTribunaldeJusticiadelasComunidadesEuropeas",AL,n.º
16,2002,pág.334.
Así,paraunsectordeladoctrina,laredaccióndelart.44definiendolasucesióndeempresaenel
mismosentidoquerecogelaDirectivaparececonsolidarlegalmenteelcriteriopatrimonialistaque
197
veníadefendiendoelTSyalqueconposterioridadsehaacercadoeltribunaldeLuxemburgo.Enesta
línea,nohanfaltadovocesenladoctrinaquehaentendidoquelaexigenciaenlanormacomunitaria
yenelart.44delET,relativaaquelaentidaddelaquesetratemantengasuidentidad,"entendida
comounconjuntodemediosorganizadosafindellevaracabounaactividadeconómica,esencialo
accesoria",vieneavalidarladoctrinadelTSinstaurandounconceptomásmaterialdetransmisióny
consagrando así el criterio de la empresa-organización: VALDÉS DAL-RÉ, F., "La transmisión de
empresa y las relaciones laborales. Un estudio comparado de los ordenamientos comunitario y
nacional",Madrid(MTAS),2001,págs.59a61.SEMPERENAVARRO,A.V.yCAVASMARTÍNEZ,F."La
sucesiónde empresas tras laDirectiva2001/23y la Ley12/2001", enAAVV. "Análisis de la Ley
12/2001de9dejulio.LaReformaLaboralde2001",Navarra(Aranzadi),2001,págs.167,168y169.
DELREYGUANTER,S."Elnuevorégimenlaboralde lasucesióndeempresas...",op.cit.,pág.334.
MORALAGÓMEZ,A."Lanuevaregulacióndelasucesióndeempresas",AL,n.º10,2002,pág.193.
Paraotrosector,encambio,eldebateentornoaestacuestiónsiguesinestarcerradotraslareforma
del art. 44 del ET por la Ley 12/2001, porque la norma sigue sin abordarla de manera directa
(RODRÍGUEZ-PIÑEROyBRAVO-FERRER,M."Elmantenimientodelosderechosdelostrabajadores
enlasucesióndeempresa:aspectosindividuales",RL,n.º11-12,2002,pág.189.Elautor(pág.192),
enestesentido,llegaainsinuarlaconvenienciadeunarevisióndelaclásicadoctrinajurisprudencial
a la luz del nuevo art. 44 del ET, propuestas revisoras que, con anterioridad, ya habían sido
formuladas a la vista del texto de la Directiva y de la jurisprudencia comunitaria, cfr. TAPIA
HERMIDA,A."Derechosydeberesdelostrabajadoresydelosempresariosenlastransmisionesde
empresassegúnlanuevanormativacomunitariayelderechointernoespañol.(Lanecesidadurgente
deunareinterpretación)",RTSSCEF,n.º195,1999,pág.90.)oyendomásallá,sehallegadoasostener
que el término "medios organizados", empleado por la Directiva y por el art. 44.2 del ET para
referirsealobjetodelatransmisión,puedeirperfectamentereferido,enloscasosdesucesiónde
contratistas, "a la nueva actividad realizada por el personal sin sustrato patrimonial exigible,
sencillamenteporquenolohayenesasempresasdeservicios":SALAFRANCO,T.:"Lasucesiónde
contratas", en AAVV. "La externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión
interdisciplinar",Valladolid(LexNova),2002.
298.- Esta diferencia ha quedado plasmada por parte de la doctrina (MERCADER UGUINA),
igualmentehaytribunalesquehanseguidoenalgunaocasiónelprincipiodesucesióndelaentidad
económica,aunquenohayatransmisióndetítulo(STSJdelacomunidaddeMadrid).Noobstante,
granpartede ladoctrina(DESDENTANTO,DELREYentreotros)yelTSexigenlatransmisiónde
título“nadatransfiereelquenadatiene”.
299.-IgualmentecaberecordarqueItaliatuvoqueenfrentarseaunprocesoPilot,yfinalmenteha
tenido que modificar su legislación al respecto para dar la protección a la sucesión de entidad
económica, sin traspaso de título, ya que no recogían la sucesión de la entidad económica en
contratas.Evitandodeestaformaunprocedimientodeinfraccióndeconformidadconelartículo258
delTFUE.
198
Como se dijo, en el ordenamiento jurídico comunitario la sucesiónde la entidad
económicasintraspasodetítulo,sepudedarendosescenariosdistintosbasadosen
laactividadenlaqueseencuentrainmersadichaenditad.Deestaformacuandohay
unasucesióndeunaentidadeconómicaenunsectordondelomásrelevanteesla
manodeobra,sectoresdesmaterializados,hayqueestaralnúmerodetrabajadores
quepasandelcedentealcesionarioparasabersisedebeonoaplicarladenominada
sucesióndeplantilla(asuntoTemco);Porelcontrariocuandoseestáenunsector
material,esdecir,esnecesariocontarconciertosactivosobienesmaterialespara
poderdesempeñarlaactividad,hayqueanalizarsiestosbieneshanpasadodeser
disfrutadosporpartedelcedenteaserpuestoadisposiciónalcesionario,losería
unasucesióndeactivosobienes(asuntosSodhexoyAdif).Estesegundoescenario
nosetieneencuentaenelordenamientojurídiconacional.
Paraalinearambosordenamientosjurídicos,posiblementeenelcasoespañolycon
respecto al concepto de entidad económica no haría falta ni siquiera ni una
modificacióndelEstatutoyaquecomosevienemanteniendo,enelartículo44.2ET
se pueden recoger todos las acepciones o potenciales significados de la entidad
económica,siemprequelainterpretacióndelmismoapartadosehagaacordeconla
interpretación del TJUE, otra cosa es que la interpretación siga desalineada,
prolongándoseenel tiempoy laúnica formadereconducir la interpretaciónsea
aclarandolosconceptosvíareformadelartículo44.2ET.
Enestesentido,hadeconsiderarsequelacontinuidaddelaentidadeconómicaes
unsupuestoreconducible,ademásdelaempresa,centrodetrabajooUPAenelque
se puede dar la sucesión empresarial, llevando a cabo de esta forma una
interpretaciónconformealadoctrinadelTJUE.300
__________________300.-SehaanalizadocomolajurisprudenciadelTJUEhaidomatizandoesteconcepto,paranosotros
elperiplollevadoacaboporlastressentencias“S”,Spijkers,SchmidtySüzennoesunviajependular
sino un viaje estable partiendo de la Directiva 77/187 hacia el reconocimiento de la entidad
económica y de las contratas, las cuales, bajo ciertas circunstancias pueden enmarcarse en la
Directivaprotegiendoalosempleadosimpactadospordichonegocio,acabandodichoviajedeforma
exitosaconlaDirectiva98/50enlaqueserecoge,tambiénconunpuntopropiodichoconcepto,el
1.1.b) y esas circunstancias son precisamente las que hace que haya una sucesión en la entidad
económica.
199
La técnica de la transposición de las Directivas (vid supra cap. II apartado 2)
recomiendaconseguirelobjetivodelaDirectivacambiandoelliteraldelanorma,si
hacefaltaparallegaradichofin.EnEspañaparaelaspectodelaentidadeconómica
haocurridojuntolocontrario,sehatranspuestoelliteraldelaDirectiva,peronose
estásiguiendoelobjetivodelamisma.
3.4.-Lasucesióndeplantilla
Esta doctrina elaborada por el TS se basa, según el propio Tribunal, en la
jurisprudencia del TJUE en la que se establece que existe sucesión empresarial
cuandoenunacontratacióndeservicios,laempresaentrantesehacecargodeuna
partesignificativadelaplantilladelasalienteenunsectorinmaterial.Deestaforma,
la doctrina de sucesión de plantilla es aplicable en los casos en los que no hay
traspasodetitularidadnideactivos,solodetrabajadores,encontrándonosantela
realidad de que en el sector en concreto lomás relevante para ser una entidad
económica es precisamente la mano de obra; que vienen denominándose
actividades desmaterializadas. Así, aunque no haya habido un traspaso de
titularidaddelcedentealcesionario,cuandoestesehacecargodelamayoríadelos
empleados que prestaban sus servicios al cedente en la entidad económica, ésta
sigue existiendo y, por tanto, el cesionario debe garantizar la continuidad de la
relaciónlaboral,nopudiendoempezardicharelaciónlaboraldecero.
A)PosturadelTJUEydoctrinacomunitaria:
Algunosautoreshanmantenidoquesurgieronciertaspreocupacionesenladoctrina
traslasentenciaSüzen,apuntandoqueuntemaaanalizareraqueelcesionariotiene
queconsentireltraspasodealmenosunapartedelaplantillasuficienteparaque
seaconsideradauna“mayorparte”paraquepuedaaplicarselaDirectiva,mientras
que,enparalelo,elTJUEpreviamenteobservóquelasintencionesdelaspartesson
irrelevantesparadeterminarsiseestabaonobajolaaplicacióndelasobligaciones
200
de la Directiva.301 No obstante, como se ha podido observar en el ejemplo del
restaurantejaponéslaspartespuedenacordarquenegociollevanacaboperono
susconsecuencias.
Posteriores sentencias desvelaron que el TJUE diferenciaba entre actividades
económicas, tales como la limpieza,basadasesencialmenteen los trabajadoresy
otras tales como el transporte o conducción en minas, los cuales requieren un
equipamientoycentrosdeprocesamiento.EnOyLikenneAb302,porejemplo,una
contratadeserviciopúblicodeautobusesfueotorgadaaunproveedorelcualofertó
trabajoaalgunosdelostrabajadoresdelproveedoranteriorconunostérminosy
condicionesmenos ventajosasde las que tenían en la compañía anterior.Dichos
empleados pidieron tener al menos las mismas condiciones que tenían
anteriormente, de acuerdo con la Directiva, ya que el nuevo proveedor estaba
llevandoacabolamismaactividadquesupredecesor.Puebien,elTJUEentendió
quecuandodebehaberactivosmaterialessuficientesen laactividadencuestión
para poder definir la entidad económica y en la transferencia estos no se han
traspasadodelcedentealcesionario,estoindicaquelaentidadnohamantenidosu
identidadylaDirectivaportantonodebeaplicar.Noobstante,ladoctrinadelTJUE
desdeelcasoSüzenvienediciendoquelaaplicacióndelaDirectivasebasadeuna
formaaltamenterelevanteenlaefectividaddelaestructuradelcontrato.Dondelos
activossonesencialesalnegocio, laaplicaciónde laDirectivasepodríaevitarno
transfiriendodichosactivos,dondeelnegocioestábasadoenlostrabajadores.La
Directivasepodríaevitarexantealnoofertartrabajoalostrabajadoresdelantiguo
empleador.303
__________________301.-DAVIES,P.:“Transfers–TheUnitedKingdomWillhavetoMakeupitsownMind”Industrial
Law Journal, ReinoUnido 2001;O’LEARY, S: EmployementLaw at the European Court of Justice:
Judicial Structures, Policies and Processes, Hart Publishing 2002; SHURBSALL, V.: “Competitive
Tendering,Out-sourcingandtheAcquiredRightsDirective”,ModernLawreview,ReinoUnido1998
302.-STJUEde25deenerode2001,AsuntoOyLiikenneAb,C-172/99,
201
ParaelTJUEloimportanteesanalizarsihaycontinuidaddelaentidadeconómicao
no,enmateriadelassubcontratasesdondeesteconceptoesllevadoasumáxima
expresiónyaque,apesar,dequenohayrelacióndirectaentrelaempresasaliente
y laentrante,siestaúltimasehacecargode losempleadosde lasalienteaunos
nivelessuficientes,sepuedeentenderqueexistesucesiónempresarial,porsucesión
deplantillasytalycomoseestablecíaenelcasoTemco,elmotivoporelquesehace
cargoelentrantededichosempleados,carecedeincidencia.
Mientrasque,enlajurisprudenciadelTSsehaceelejercicioinverso:nopartedela
continuidaddelaentidadeconómica,yaqueesteconceptonoloconsideradeforma
individualizada,sinoquepartedelhechorealdequelasubrogaciónestáprevistaen
los convenios colectivos. Esto da pie al TS a asimilar dichas previsiones con los
supuestosdehechodelartículo44ET.Enestoscasoslodispuestoenelconvenio
vendríaadeterminarelalcancedelasucesiónempresarial,aunqueposteriormente
evolucionaacasosdondenoseestableceporconveniocolectivo.
B)PosturadelTSydoctrinanacional:
En un primer momento la jurisprudencia española siguiendo el criterio
patrimonialista,nocontemplabalasucesióndeplantillascomoúnicoelemento
__________________
303.-DAVIES,P.:“Transfers-TheUnitedKingdomWillhavetoMakeupitsownMind…“op.últ.Cit:
Dada la aplicación de la Directiva que el TJUE está llevando a cabo, conduce a los abogados
mercantiles a tener en cuenta el factor de la legislación laboral cuando están llevando a cabo la
negociacióndelacuerdo,ylesanimaaaplicarsusaptitudeslegalesconelmayoringenioposiblepara
evitarlaaplicacióndeestanormativa.
Anuestroentenderestoeslocorrecto,noyaencuantoalingeniodelosabogadosmercantilistasu
otrosasesores,sinoporquealfinalcuandounempresarioounaempresallevaacabounaoperación
debeentenderloqueestárealizandoparaentendersuimpacto,comonospasaatodosennuestras
vidasparticulares,teniendoquebuscarelasesoramientocualificadoquenosdélamayorconfianza
y seguridad, tal y como establecíamos en el ejemplo usado al inicio de estas conclusiones del
restaurantejaponés,noesquelaspartesacuerdensiladirectivaoelart44ETaplicaono,loque
acuerdan es un negocio jurídico, el cual dependiendo de en qué consiste el mismo acarreara la
aplicacióndelaDirectivaydelart.44ETono.
202
determinante del supuesto de sucesión de empresa, y como elemento suficiente
paralaaplicacióndelartículo44ET.Seexigía latransferenciadeunconjuntode
elementospatrimonialessusceptiblesdeexplotaciónunitaria.304ArgumentabaelTS,
queelcambiodeempresario,deacuerdoconlateoríageneraldelasobligaciones
de 1205 CC, sólo era posible con el consentimiento del trabajador, dado que
empresario y trabajador son deudor y acreedor de trabajo y salario a la vez. El
artículo44ETnoromperíaestemodeloalgarantizarlatransmisiónpatrimonialde
lamisma.Laargumentaciónqueestablecióladoctrinaveníaaseñalarque,anteel
riesgodeunasucesiónnodeseada,elempresariose limitaráanocontratara los
trabajadorescesados,eigualmentesilascláusulasdelosconvenioscolectivosque
establecenparaelcontratistaentrante,obligacionesdeincorporacióndelpersonal
delanteriorcontratistaseconviertenenunavíaparaqueelsegundoasumatambién
todaslasresponsabilidadeslaboralesysocialesdelanterior,lomásprobableesque
esascláusulasdesaparezcanenelfuturo,conloqueelexcesodeprotecciónacaba
conduciendoaladesprotección.305
En las siguientes STS se puede observar el devenir de la doctrina en nuestro
ordenamientonacional.
____________________________
304.-MERINOSEGOVIA,A. “La transmisióndeempresasenelordenamiento laboralespañol:Unmarconormativoinsuficienteydeficiente”.RevistadeDerechoSocial,nº45,2009,pág.76.
305.-GÓMEZARBOS,J:”Lasucesióndeempresas.Supuestoscontrovertidos…”op.últ.cit:Sibienes
cierto que frente a dichas situacionespodría darse la situacióndeno incorporar la plantilla
anterior,lociertoesquelainclusióndecláusulasenlanegociacióncolectiva,ysuinclusiónen
los pliegos de condiciones de servicios concesionarios, daría lugar a que semantuvieran la
mayoríadelospuestosdetrabajo.Además,sindudaenlamayoríadelasactividadessubrogadas
esnecesarialaasuncióndelaplantillaanteriorpormotivospuramenteprácticos.Elpersonal
subrogado,yaestáformado,conocelaactividadadesarrollar,ylomásimportante,conocealos
clientesasumidospor lanuevaempresa,por loque sonescasos los supuestosen losque se
puedeprescindirdeunaplantilla,alasumirlasucesióndeunnegocio.
203
EnlaSTS6892/2004306paraelTS,difícilmentepuedeserlaasuncióndelaplantilla
uncriterioválidoparadeterminarlaexistenciadeunatransmisióndeempresa,con
los efectos que de ella se derivan en nuestro ordenamiento. Basándose en dos
dificultades:
1) Elefectodelatransmisiónesprecisamentelaasuncióndelaplantilladela
empresa cedente por la cesionaria, con lo que no cabe, en principio,
transformareseefectoenlacausadeterminantedelatransmisión.
2) La subrogacion en los contratos esta vinculada a la transmisión de la
empresa,porquedeestaformaseestableceunagarantíafrentealapérdida
del empleo que se produciría si los contratos se mantuviesen con un
empresarioqueyanocuentaconunestablecimientoproductivo.
ManteníaelTSqueestasconsideracionesmostrabanlosinconvenientesdeaplicar
elcriteriodelasucesiónenlaplantillacomounsupuestodetransmisióndeempresa
incluidoenelartículo44ETyenlasDirectivascomunitarias,conindependenciade
que dicho Tribunal deba seguir ese criterio por el principio de vinculación a la
doctrinacomunitaria.
Posteriormente,enlaSTS8838/2011307elTSmantienequenoesnecesarioparaque
exista sucesión empresarial para que se produzca un contrato de cesión de la
actividadodemediosmaterialesentrelaantiguacontratistaylanueva,sinoque
bastaconquelasucedaenlaactividad.Estacircunstanciaunidaalhechodequese
emplee a un número significativo de trabajadores que ocupaba la actividad
contratista anterior (en el caso concreto a 36 de los 46 trabajadores) revela el
conjuntodetrabajadoresempleadosconstituyeunaunidadeconómicaquetienesu
propiaentidadporquelaactividaddescansafundamentalmenteenlamanodeobra
yqueportantoseestáanteunsupuestodelosllamadosde"sucesióndeplantillas".
EnestaSTSserecogeelespíritudelacontinuacióndelaentidadeconómica,no
____________________________
306.-STS6892/2004de27deoctubrede2004(RJ2004\720).
307.-STS8838/2011de7dediciembrede2012.
204
obstante, plantea duda308 de si lo correcto es tratar todas las actividades de una
contratajuntao,si,porelcontrario,deberíaserporseparado.Esdecir,elpliegode
prescripcionestécnicascorrespondientesera;porejemplo,deacuerdoconlaSTS:
serviciodemudanzas/peonaje,operacionesligadasalafacturaciónenlaestación
demetrodenuevosministerios,jardineríainterior,conservaciónzonasajardinadas
en la urbanización y accesos al aeropuerto, control de circulación, retirada de
vehículos.
Porotrolado,comohemosvistoenlaSTS3581/2014309semantienequelamera
sucesióndecontratistasnoestácontempladaenelartículo44delET,cuandono
existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación
contratada. Es decir, volviendo al no reconocimiento de la entidad económica.
ContinualaSTSmanteniendoquelasubrogaciónempresarialqueelcitadoprecepto
estatutarioimponesíseproducecuandosetransmiteunaorganizaciónempresarial
enaquellossupuestosdenominados"sucesióndeplantillas",enlosquelaactividad
descansa,esencialmente,enelfactorhumano,enlaorganizaciónydireccióndela
actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio
contratado,enlaejecucióndelacontrata.
____________________________308.-Alunir todas lasactividadesde lacontrataenunaúnicacontrata,seestáasumiendoqueel
sectoresinmaterial,porejemplo,lasactividadesdemudanzaoinclusoladejardinería,aunqueel
conveniocolectivodejardineríadeMadridestablezcalasubrogación,yaquenoeslomismoquese
tratesolamentedeabonaryreglarlasplantas,queaportarplantaspropias,paraloquetambiénhace
faltatransportarlasusandoalgúnmedio.EstamismaSTSdicequenosencontramosanteunsupuesto
de los llamadosde "sucesióndeplantillas", sinque el hechodeque la recurrentehaya aportado
maquinaria propia y elementos materiales desvirtúe lo dicho, porque no se ha probado la
importanciadeestasaportacionesmateriales,mientrasquesiconstaelvalordelfactorhumano,al
habersedadoocupacional80por100delaanteriorplantilla,alaparquelostrabajosdejardinerıa,
mudanzas,peonaje,controldeaccesoydecirculacion,asıcomolosdefacturacionnorequierenpor
logeneralunagraninversiónenmueblesymaquinas,sino,principalmente,encapitalhumano.La
recurrente debía haber probado que lo antes dicho no es cierto, acreditando el importe de sus
inversionesenmáquinasydemásbienesmateriales,lamanodeobraempleadayquelareducción
de la plantilla se debía a sus inversiones y, como no lo ha realizado, procede concluir que sus
inversionesnohansidorelevantesparaquelaactividadcontinúeconnormalidad”
309.-STS3581/2014de9dejuliode2014,(RJ2014\4637)
205
Enestossupuestos,sielnuevocontratistaasumelamayorpartedelpersonalque
empleabaelanterior,seentiendequeexistesucesióndeempresaensumodalidad
de "sucesióndeplantillas", lo queobliga al nuevo contratista a subrogarse en la
posición contractual del antiguo empleador, no de forma voluntaria sino por
imperativo legal, al haberse transmitido una organización empresarial basada
esencialmenteenelfactorhumano.310
Ahorabien,sehaseñaladoqueenlaSTS1818/2016311,semantienequeunsupuesto
desucesióndecontratasenlasquenohaytransmisióndeempresaentrelasaliente
ylaentrante,ademásseañade,yestoesclave,quenohaytraspasodeunaentidad
económica,yaque,aunquehuboempleadosquesetransfirieron,estonosehizode
forma voluntaria; al contrario, la asunción de los trabajadores se produce como
consecuenciadelaimposiciónordenadaporelConvenioColectivo.
De ello se deriva que no estemos ante la sucesión de empresas regulada en el
artículo44ET,laasuncióndelostrabajadoresdelaempresaanteriornoresponde
alsupuestodesucesiónenlaplantilladerivadodelhechodequelanuevacontratista
se haga cargo voluntariamente de lamayoría de los trabajadores que prestaban
serviciosenlacontrata.Enestepuntoesconvenienterecordar,quelanaturaleza
delfenómenosubrogatorioenestoscasosestambiénespecialensusefectos:
a)Seasumealostrabajadoresdelempresariosaliente(enlascondiciones
previstasporelconvenio)enuncasoenquenilanormacomunitarianila
Leyespañolaobliganaello.
b)Larealidadmaterialdequelamayorıadetrabajadoresestaalserviciodel
nuevo empleador provoca una "sucesión de plantilla" y una ulterior
"sucesióndeempresa".
c)Estapeculiarconsecuencianoalteralaontologíadeloacaecido,quesigue
estandogobernadoporelconveniocolectivo.
____________________________
310.- MERCADER, J.: La sucesión de empresas: Derechos de trabajadores y afectación de los
convenioscolectivos,Congresodegraduados2014
311.-STS1818/2016de7deabrilde2016.
206
d) Puesto que, si no existiera el mandato del convenio tampoco habría
subrogaciónempresarial,laregulaciónpactadaaparececomounamejorade
las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la
Directiva.
Endefinitiva,elTShareconsideradosuposiciónrespectoaladenominadadoctrina
desucesióndeplantilla,aceptándolaendeterminadassituaciones,siemprequese
tratedesectoresinmateriales.312
No obstante, siguemanteniendo el TS, que las contratas no tienen cabida en el
artículo44ET,porquecomomantienenadasetransmiteaquiencelebrauncontrato
dearrendamientodeobraodeservicios.Lacontratanoesunaunidadproductiva
autónomaalosefectosdelartículo44ETynopuedenconfundirselosconceptosde
"contrata" y transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva
autónoma,puessetratadecontratosdenaturalezaycontenidodiferentes,dadoque
no requiere la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para
configurarunaestructuraempresarial,organizaciónempresarialqueenprincipio
tieneelcontratista.
RazóntieneelaltoTribunalcuandodicequenopuedeconfundirselacontratacon
una empresa, centro de trabajo o UPA, al igual que la tiene cuando dice que la
contratanorequierelatransmisióndeelementos.Noobstante,puedeque,aunque
noserequieradichatransmisiónsepuedandarsituacionesenquelasquehayaun
traspaso,aunquenoseadirectanidepropiedadyanuestroentenderestoesloque
habríaqueanalizaranteunsupuestodehecho,paraversihahabidoalgúntraspaso,
odichodeotra formasucesión,ocasionandoquehayacontinuidadde laentidad
económica.Así, la entidadeconómica, esun supuestoademásde laempresa,del
centro de trabajo y de la UPA, un cuarto supuesto que no se usa en nuestro
ordenamientojurídico,peroque,noobstante,seencuentraenelmismo,enel
____________________________312.-Comodecíamos,analizaremos la implicaciónde lasubrogaciónporconveniocolectivoenel
siguientepunto.Noobstante,cabeapuntarqueenlasentenciaTemcoelTJUEdecíaquelacausaque
da pie a la incorporación de los empelados es irrelevante, de hecho, en el caso en concreto los
empleadossetransfierenenbasealaaplicacióndeunconveniocolectivo.
207
artículo44.2ETyqueeslabasedemuchadeladoctrinadelTJUEcitadayunode
losmotivos por el que semodificó la Directiva. Si se aceptase este concepto de
entidadeconómicaenEspaña,comoobjetode lasucesiónempresarial,explicado
anteriormente (Vid supra cap. III, apartado 1.1), se aceptaría el concepto de la
sucesióndeplantilla,nocomoalgoajenoalartículo44ET,quesetieneencuentade
formaforzada,sinoporqueemanadirectamentedelartículo44ET.Estollevaríaala
aplicacióndeunadoctrinadesucesióndeplantillapura,queeslaqueestávigente
paraelTJUE.Paraeltribunalcomunitarioesindiferentelamotivaciónquellevaa
ofertar a los empleados la continuidad; que provenga de un Convenio no es
relevanteparaelsupuestodehechodeensí.313
Recopilando, la doctrina de la sucesión de plantillas sí opera en nuestro
ordenamientoendeterminadossupuestos:
- -Setratadeunsectordesmaterializado.
- - No hay un cambio de titularidad, ya que, si hay una compra de
empresa,centrodetrabajooUPA,porqueunaempresadelimpiezase
fusionaconotranohabríadoctrinadesucesióndeplantilla,habríaun
artículo44ETtradicional.-
- -Setransfiereaunnúmerorelevanteocualificadodetrabajadoresde
laempresasalientealaentrante.314
____________________________313.-Estoigualmenteconllevaríaaunasituaciónmásclaraaúnparalaspersonasquenocumplen
conlosrequisitosqueestableceelConvenioColectivo,yaque,sialfinalaplicaalaDoctrina,aplica
paratodos.
314.- El volumen de los trabajadores a ser considerados, nos volvemos a referir a BELTRÁNDE
HEREDIARUIZ,I.:“Sucesióndecontratasy“asuncióndeplantilla...”op.últ.cit.quienseñalaque,el
TS,ensíntesis,ensuniveldeprecisión«máximo»,habladedosposiblesconceptuacioneslaasunción
deunaparteimportante/esencialcuantitativamentedelaplantilla;obien,laasuncióndeunaparte
importante/esencialcuantitativaycualitativamentedelaplantilla.Demodoque,sienunsupuesto
desucesióndecontratas,elempresarioentranteasumieraunnúmerodetrabajadoresreducidos,
peroéstosfueranlosquecontrolaranlosprocesosclavedelaactividaddesmaterializada,debería
entendersequeseestáanteunaentidadeconómicaalosefectosdelartículo44ET.Enestepuntola
jurisprudenciadelTSestáensintoníaconladelTJUE.
208
-Dichatransferenciaesvoluntariaparalaempresaentrante.Deesta
forma el TS diferencia entre la sucesión de plantilla, siendo de
aplicaciónelartículo44ETylasubrogaciónporconveniodondela
subrogaciónconllevarálasgarantíasqueestablezcadichoconvenioy
nolasqueestableceelartículo44ET.316
-
TodoestoseencuentraenconsonanciaconlaDirectivaapesardelosorígenesdela
sucesióndeplantillaenEspañaydequenosereconocelaentidadeconómicade
formaindividualizada.Ladisonanciallegacuandolatransferencianoesvoluntaria
(vidinfracap.IIIapartado3.5)ycuandosetratadeunsectormaterial(vidinfracap.
IIIapartado3.6).
____________________________
316.-Laposiciónqueseestádefendiendoenelpresenteestudio(Vidinfracap.IIIapartado3.5)y
queyaseempiezaaplasmarporpartedealgunosautores(Beltran)esquelarepresentaciónsindical
y patronal no acuerdan la aplicación del artículo 44 ET, porque no pueden, acuerdan que las
empresasensusectorestánobligadasahacerunaofertadetrabajouofertadesubrogarseatravés
deunanovaciónalosempleadosquecumplanconunosrequisitos.Entendemosquehabríaquehacer
uncálculonuméricoencadasituación,esdecir,veracuantosempleadoslesaplicaría,siaplicaaun
númerosuficienteparaquelostribunalesentiendanquehaysucesióndeempresa,lamismatiene
queaplicarjuntoconelartículo44ETcompletoyparatodos,sinohayempleadossuficientesenla
transferencianoaplicaríanilasucesióndeempresanielartículo44ET.
Entendemosigualmentequeestaposiciónpuedellegaracomplicaraúnmáslasucesióndecontrata
enestossectores,yaquehabríaqueestaralaesperadevercuántosempleadosestándispuestosa
pasara la empresa saliente, esdecirhabríaqueofertar a losque cumplen los requisitosyver si
efectivamentesetransfieren,yhastaquenosecierreelperiodonosepodríadecidirsilosquehan
aceptadopasancomounanovaciónsinelartículo44ETosiporcontraaceptansuficientescomopara
queseentiendaquehaysucesióndeplantilla,setransfierenosololosquecumplenconlosrequisitos
sinotodoslosqueconformanlaentidadeconómicayconelartículo44ETcompleto.
Se dice igualmente que el convenio tiene que ser sectorial no de empresa, de seguir nuestro
razonamientodaríaigualsielconvenioesdelsectorodeunacompañíaenconcreto,yaqueloque
sehaceesunaautoobligaciónahacerofertasdeempleoonovaciones,silaaceptansuficientespodría
aplicarlasucesióndeplantillasysino,noaplicaría,siemprequelaempresaesteenmarcadaenun
sectorinmaterial.
209
Porúltimo,caberecalcarqueenlapotencialsituacióndelasucesióndeplantillaque
la jurisprudencia comunitaria ha creado y que, como hemos visto, en la
jurisprudencia española se tiene en cuenta aunque de forma reacia, se puede
ocasionarlasiguienteparadoja:LaDirectivabuscalaestabilidadenelempleoyla
jurisprudencia pretende proteger a la plantilla que forma parte de la entidad
económicayquecambiadeservicioconladoctrinadelasucesióndeplantilla,pero
loquesepuedeconseguiresqueelnuevopotencialempleadorsinoquierequese
leapliqueunatransmisiónobligatoriadeempleadosconsustérminosycondiciones
contractuales,optepornodar trabajoa losempleadosde lacompañíadeorigen
paranocorrerriesgosyportantolaestabilidadenelempleosaleperjudicadapor
lapropiadoctrinaquepretendíaprotegerla..Estadiferencia,entrecontarconlos
trabajadoresono,eslaclavequediferenciaentrelassentenciasSchmidtySüzen.A
pesardequeladoctrinatantointernacionalcomonacionalhanmantenidoquese
hanproducidomovimientospendulares,enelpresenteestudioseestádefendiendo
que ello no es así. Estas sentencias han supuesto la progresiva matización del
concepto de entidad económica; siendo la diferencia entre ambas sentencias el
hechodeque,enSchmidt,elcesionarioofertatrabajoal100porciendelaplantilla,
mientrasqueenSüzenelcesionarionocuentanicondichaempleada,nicon los
otrossietetrabajadoresdelimpieza.317
____________________________
317.- Los pronunciamientos de Spijkers, Schmidt , y süzen se han considerado tradicionalmente
como pendulares, manteniendo que primero en Spijkers se pedia una transferencia de bienes
suficiente para calificar el negocio jurídico como sucesión empresarial, posteriormente en la
sentenciaSmidhtsepasabaaunrequisitomenostangiblecomoeralacontratacióndeunserviciode
limpiezasustituyendolaactividadquellevabaacaboelmismocedenteyporultimoconSüzendonde
sehamantenidoqueeraunaenmiendadeSchmidt, volviendoapedir requisitosno tangibles.El
puntodevistadefendidoenelpresenteestudioesqueesteperiplojudicial,nohasidopendular,sino
queesloquehamatizadolaentidadeconómica.(Vidsupracap.III,apartado3.3)
210
3.5.-Lasubrogaciónobligadaporconveniocolectivo
Asimilaciónporlaquepuedeoperarelartículo44ETopartedelmismo,apesarde
nocumplirconlosrequisitosquedichoartículoestablece,sedacuandohaysucesión
decontratasensectoresenlosquelamanodeobraesfundamentalyasísereconoce
enelconveniocolectivoaplicable.Estoscasos,segúnelTS,sonsimilaresalosdela
sucesióndeplantilla.Dehecho,losiniciosdelreconocimientodeladoctrinadela
sucesióndeplantillasdelTSprovienendelaobligatoriedaddesubrogaciónrecogida
en determinados tipos de convenio. La única, pero relevante diferencia con esta
doctrinaesqueenelconveniocolectivoserecogecómodebeoperarlasucesiónde
contrata.Estaasimilaciónnoesverdaderamenteunasucesióndeplantilla.
QuesedeleguealosConveniosColectivoslapotestadparadecidircuándooperala
subrogación empresarial y cuando no, es una manifestación de la autonomía
colectiva,queplantealassiguientescuestiones:
A.-Coberturasectorial:
1.-Diferenciadetratoenconvenioscolectivosdelmismosector:
Altenerconvenioscolectivosdedistintoámbitosepuededarqueenunaprovincia
setratedeunaforma,yenotraprovinciadeformadistintaonosetrate,porejemplo,
enelsectordelimpiezaAlbaceteestablecequesesubrogaraatrabajadores/asen
activoqueprestensusserviciosendichocentroconunaantigüedadmínimadelos
cuatroúltimosmeses,mientrasqueeldeToledo318,dentrodelamismacomunidad
autónoma,establecequelasubrogaciónseráparalostrabajadores/asdelamisma
queesténprestandosusserviciosendichocentro,conunaantigüedadmínimade
tresmeses
____________________________
318.-Ambosconveniosdeaplicaciónen2013:ConvenioProvincialparalaactividaddelimpiezasde
localesyedificiosdelaprovinciadeAlbacete,BOPdeAlbacetede29deabrilde2013yConvenio
ColectivoProvincialdelimpiezadeedificiosylocalesdeToledo2011/2012/2013,BOdelaprovincia
deToledode11deoctubrede2012.
211
2.-Discrepanciaentrelosdistintossectores
Seobservatambiénciertasdiferenciasencuantoaltratamientodelasucesiónen
distintos sectores, los sectores de limpieza garantizan el reconocimiento de la
antigüedad, mientras que el sector del contact center solo se requiere que el
empresarioentrantetengaencuentalaplantillaparaelprocesodeselecciónyhaga
ofertasaunporcentajedelaplantilladelaempresasaliente.
O incluso, como ocurre en el convenio colectivo de oficinas y despachos de
Vizcaya319,dondesepuedeestardesvirtuandoelmismosector,yaque,porejemplo,
juntar a profesionales dedicados a la mensajería, con delineantes y otros
profesionalesque cada vez estánmásorientados a servicios como consultores o
informáticospuedequenoseaóptimo.
3.-Contenidodelosconvenios
Tambiénpuedenobservarsediferenciasenelcontenidodelosconvenioscolectivos,
oentrelodispuestoenconvenioyloestablecidoenlanormativacomunitaria.Por
____________________________319.-ConvenioColectivodelSectorOficinasyDespachodeVizcaya,publicadoenelBOBel6dejunio
de2011,prorrogadopara2014porresoluciónde19dediciembrede2013,delDelegadoTerritorial
deTrabajo,EmpleoyPolíticasSocialesdeBizkaiadelDepartamentodeEmpleoyPolíticasSociales
publicadoenelBOBel13defebrerode2014.Artıculo1:ElpresenteConvenioColectivoProvincial
regulara las relaciones laborales de todo el personal de empresas de: Estudios Tecnicos y
Delineación. Cámaras, Colegios y Asociaciones. Administradores de Fincas. Oficinas varias de
Planificación.Organizacióndeempresasyorganizacióncontable.CobradoresdeGirosyMensajerías.
EmpresasdeServiciosdeInformática.IngenieríasyConsultorías.OficinasyEmpresasnoincluidas
enotrasAgrupacionesysujetasalaOrdenanzaLaboraldeOficinasyDespachos.
212
ejemplo, en laSTS1818/2016sedicequeenelConvenioColectivodondeno se
recojalagarantíadelartículo44.3ET320laempresaentrantenodeberáresponder
delasdeudascontraídasporlaempresaadjudicatariaanteriorconsustrabajadores
antes de la asunción de la contrata por la nueva empresa. Esto sigue aplicando,
aunque se transmita el 100 por cien de los trabajadores, ya que no se aplica el
artículo44ET.
4-Sectoresdondenosedeberíapoderaplicarlaobligación
El origen de establecer la obligación de transferir del cedente al cesionario los
empleados que cumplan ciertos requisitos, en algunos convenios colectivos
provienedelassiguientesideas:
-Haysectoresenlosquelamanodeobraeselúnicoelementoparadeterminarla
entidadeconómica
-Elcesionariopodríadecidirsiincorporaadichostrabajadoresono,asuplantilla,
dependiendo del número de trabajadores desencadenaría o no la doctrina de la
sucesióndeplantillas.
____________________________
320.- En el art. 44.3 ET es donde se establece la responsabilidad solidaria de las empresas a las
transmisiones por actos inter vivos durante tres años por obligaciones laborales nacidas con
anterioridadalatransmisiónyquenohubieransidosatisfechas.
Estepunto,ligadoaotroproblemaquepudeplantearsequeeseldelacuantificacióndelaspersonas
asertransferidas,puededarlugaralasiguienteparadoja:
-Empresaentrantedelsectorinmaterialquedecidehacerseconlosserviciosdel80porciendelos
empleadosdelaempresasalienteporvoluntadpropiayaqueelconveniocolectivoencuestiónno
establecenadasobrelasubrogación.Aplicaelart44ETyportantoelart44.3ET
-Empresaentrantedelsectorinmaterialqueseveobligadaporelconveniocolectivodelsectora
llevaracabolasubrogacióndelaspersonasquecumplanconlosrequisitosestablecidosendicho
convenioyqueseconcretaenel100porciendelaplantilla,noaplicaelart44ETycomonolorecoge
elconveniotampocoelart44.3ET,quedandolosempleadosenunasituacióndemenorprotección
apesardeloanalizadoanteriormentebajolosepígrafesdelasucesióndedoctrinaydelaentidad
económica.
213
-Enarasalaestabilidaddelempleoseobligaalcesionariodelacontrataahacerse
cargocomomínimodelostrabajadoresquecumplanloscriteriosqueelconvenio
colectivoestablece.
Siporelcontrarionosencontramosunsectorquenoesinmaterial,esdecirquepara
queexistaunaentidadeconómicadeberíatransferirsebienesoactivos,elresultado
debería ser distinto. Esto delata dos aspectos que están entrelazados, pero es
convenientequeseanplanteadosdeformaseparada:
Aspecto 1º.- Que existen sectores que están regulando la subrogación de forma
desvirtuada.Porunlado,estableciendolamismaenunsectorquenocorresponde,
comoocurreenelejemplodelahostelería,setratadeunsectormaterialdondeno
puedeaplicarlasucesióndeplantilla,yportantotampocodeberíapoderaplicarla
subrogaciónobligadaporconvenio,yaqueambassebasanenelrequisitodeque
estemosanteunsectorinmaterial.321
____________________________
321.-Artículo59delacuerdolaboraldeámbitoestatalparaelsectordelahostelería:“Seentiende
por servicio de Colectividades o Restauración Social, aquél que realizado por una empresa
interpuestaentrelaempresaprincipal(cliente)yelcomensal,prestaunserviciohosteleroyprocede
a elaborar y transformar los alimentos mediante un sistema y organización propios, en las
instalacionesdelmismo«cliente»oenlassuyaspropias,sirviendosiempreconposterioridad,dichos
alimentos en los espacios habilitados al efecto por los clientes y percibiendo por ello una
contraprestación. Asimismo, se incluyen dentro del ámbito de aplicación de este capítulo los
servicios hosteleros prestados en virtud de concesiones administrativas por las empresas
pertenecientes al subsector de Colectividades o Restauración Social, por ejemplo, en centros de
enseñanza,hospitalesyaeropuertos,entreotros”
Y posteriormente que “será de aplicación en todos los supuestos de sucesión o sustitución de
empresas, en los que no exista, transmisión patrimonial, como consecuencia del cambio de
titularidad de una empresa los trabajadores y trabajadoras de la empresa cedente pasaran a
adscribirsealaempresacesionariaquevayaarealizarelservicio,respetandoéstalosderechosy
obligacioneseconómicas,sociales,sindicalesypersonalesquesedisfrutasenenlaempresaanterior”
Esdecir,nosencontramosanteunsector,eldelahostelería,quenoesinmaterial,talycomorecoge
lasentenciadelTJEenSodexho,ydondeloreconoceelmismoconvenioyaquedicequehacefalta
instalaciones,yaseandelclienteopropias.
214
La solución pasa por analizar la continuidad de la entidad económica. Si, por
ejemplo, se usan las instalaciones del cliente y la clientela es cautiva, debería
transferirsetambiénlaplantillaporqueespartedeesaentidadeconómica.322
Silosindiciosdelacontinuidaddelaentidadeconómicaseminimizanoreducen,
porejemplo,silaclientelanoescautivay/onousainfraestructuradelcliente,sino
propia,puedequenohayacontinuidadde laentidadeconómicay,por tanto, los
empleadosnodeberíansertransferidos,yaquelaobraocontratodeporsinopuede
serlomismoquelaentidadeconómica323Nosedeberíapoderobligaraltrabajador
a cambiar de empresa por acuerdo entre los sindicatos y la patronal, ni dar la
cobertura(aunqueseaparcial)delartículo44ETopelegis.
Porotrolado,seestáintentandoestablecerlasubrogaciónenconvenioscolectivos
deunsector,intentandoqueafecteaempresasdeotrossectores;así,porejemplo,
enelconveniocolectivodejardinería,seintentaquelasubrogaciónporconvenio
apliquea la administracióno a la empresaprincipal cuandohayauna reversión,
aunqueestasempresasnopertenezcanalsectordelajardinería.324
____________________________
322.-Aplicandolasucesióndeactivosobienes.(casoSodexhoquejustamentetratadelahostelería
enunhospitalconclientelacautiva)
323.-.ComohemosvistoigualmenteenesteestudioyenasuntoTemco.
324.-Conveniocolectivoestataldejardineríaparaelperiodo2015-2016.BOE2defebrero2016.
Art. 43: Establece que la subrogación “engloba con carácter genérico cualquier modalidad de
contratación,tantopúblicacomoprivada,exceptocuandoelusuariofinalseaparticularydestinado
asuusoprivativoyresidencial,eidentificaunaconcretaactividadquepasaaserdesempeñadapor
una determinada empresa, sociedad, administración pública u organismo público
fundamentalmente,siendoaplicablelasubrogaciónaúnenelsupuestodereversióndecontratasa
cualquieradelasAdministracionesPúblicas.
Enelcasodequeelpropositodelcliente,alrescindirelcontratodeadjudicaciondelservicio,fuera
elderealizarloconpersonalpropio,perodenuevacontratacion,quedaraobligadoaincorporarasu
plantillaalostrabajadoresafectadosdelaempresadejardineríahastaelmomentoprestadorade
dichoservicio.
215
Aspecto2º.-Elotroaspectoesqueestossectoresposiblementetenganqueintentar
recoger la subrogaciónenel convenioporqueennuestroordenamiento jurídico,
comosehaanalizado,noseampara lacontinuidadde laentidadeconómicani la
sucesióndeactivosobienes(vidinfracap.IIIapartado3.6),queesuncasosimilar
a algunos de los potenciales que se pueden dar en el sector de la hostelería en
España,reflejadosliteralmenteenelconvenio(Sodexho).Deestaforma,elconvenio
dehostelería,intentaqueseapliquelasubrogaciónobligadaporconveniocuando
hayuncambiodecontratistaenunhospitalounaeropuertodondelaclientelaes
cautiva y dondepor su situación la infraestructura ya está instalada, es decir se
intentacubriratravésdelsectorinmaterial(sinserlo)losderechosquesedeberían
garantizar,comoasílohaceelTJUEdeformaautomáticacuandohaysucesiónde
activosobienesalosquetienequeseguirlaplantilla.
B.- Sigue los designios del Convenio Colectivo y solo para quien cumpla los
requisitos:
Como hemos visto, cuando estamos ante una situación en la que la subrogación
viene obligada por el convenio colectivo, el TS limita los efectos de dicha
subrogaciónalosqueestablezcaelconvenioencuestión.Estonosllevaalasiguiente
paradoja:seintentaprotegeralaplantilla,peroseleacabanreconociendogarantías
que pueden ser inferiores a la que recoge el artículo 44 ET cuando deberían
aplicarseladesucesióndeplantilla.(Vidsupracap.III,apartado2.6)yelartículo44
ETensuplenitud.
Lamayoríadelosconvenioscolectivosnoestablecenelnúmerodelaspersonasque
tienen que ser transferidas, establecen los criterios de los que tienen que ser
transferidos, dependiendo del convenio inmaterial, se atiende a la antigüedad u
otros parámetros que el sector tenga a bien acordar. Si en una contrata de 10
personascumplenelcriterio2,setransfierenesas2,sicumplenelrequisito8,se
transfieren los 8 y solo los 8. Esto choca plenamente contra el concepto de la
Directiva,yaque,depasar8empleados,habríacantidadsuficienteparaentender
quelaentidadcontinuaporloquedeberíansersusceptiblesalatransmisiónyal
artículo44ET,los10empelados.Nodiscriminandoaciertosempleadosbasándose
enlaantigüedad.
216
C.-DelegaciónenlosConveniosColectivos:
Se delega la aplicación o no aplicación del artículo 44 ET o su asimilación a la
negociacióncolectiva.Esteaspectotambiénvaencontradeunodelosprincipiosde
laDirectiva,eldelaaplicabilidadautomática,nopudiéndoseacordarlaaplicacióno
lanoaplicacióndelamisma.
Lajurisprudenciacomunitariaylanacionalhandejadoclaroquecuandooperala
sucesiónempresarialesopelegis,nopudiendolaspartesacordarqueestaopereo
dejedeoperar,nisiquieraconelacuerdodelarepresentacióndelostrabajadores.
¿No es sin embargo esto mismo lo que se está llevando a cabo? ¿Pueden los
representantesdelostrabajadoresylapatronaldeunsectordecidircuándoaplica
elartículo44ET?¿Sioperaelartículo44ETnodeberíaoperarentodasuintegridad
ynodejarloaloqueseestablezcaenconvenio?
Ciertoesquecuandoseacuerda laaplicaciónenel sectornoesparaunnegocio
jurídico concreto ni hay cedente, cesionario, o empleados implicados ni
representanteslegalesdedichosimplicados,yaqueesunacuerdomarcoparalas
operacionesdesucesióndecontrataenel sector.Noobstante,nodejadeserun
acuerdo entre patronal y sindicatos, entre las empresas que llevaran a cabo la
contrata actuando a veces como cedente y otras como cesionario y los
representantesdelostrabajadoresbajolafórmuladelossindicatos,oporlomenos
los más representativos. El que se pueda pactar atenta contra del principio
establecidoporelTJUEdequelaspartesnopuedendecirsilaDirectivaaplicaono,
yaquesuaplicaciónesautomáticaencasodequeelsupuestodehechocumplacon
losrequisitosparaquelaDirectivaseaplique.
Ha de considerarse que la sucesión de plantillas debería aplicar o no, según se
transfieraelnúmeronecesario,cuantitativoocualitativoderecursoshumanosde
unaempresaaotra.Estoesloquecalificaparaentenderquehayunasucesiónde
entidadeconómica,independientementedecualseaelmotivodedichotraspasode
personal,unconveniocolectivo,unacuerdoentrepartes,oporquevoluntariamente
hayaofertadotrabajoaunnúmerosuficientedepersonas,etc.
217
Deaplicarsedeberíaaplicarseelartículo44ETentodasuextensiónnopudiendo
limitarse.DeotraformaseiríacontraelespíritudelaDirectivaylajurisprudencia
del TJUE e incluso de cierta forma en contra la misma del TS. Como ocurre
actualmenteenEspañayaque,aunquecumplantodoslostrabajadorescontodos
losrequisitos,yportantoelcesionariosesubrogaenelcontratodetrabajodetoda
laplantilla,noseaplicaelartículo44ET,seaplica lasgarantíasqueestableceel
conveniocolectivo,norespetándoseasíelconceptoopelegis.Encontradeloqueel
TJUEestablece,queesindiferenteelmotivoporelqueseproducelatransmisiónde
lostrabajadores(Temco).325
Determinadosautoresmantienenque lascláusulasde losconveniosendondese
fuerzaalatransmisióndelosempleadosquecumplanconunaseriederequisitos
puedenresultarbeneficiosoparaambaspartes:a)paralosempleados,porquees
unaformadegarantizarlaestabilidadensupuestodetrabajoindependientemente
dequiensealaempresaqueleabonelanóminaoleproveaconeluniforme,b)para
las empresas cedentes, porque al traspasar a los empleados se aseguran que no
tienenqueindemnizarlesalacabarlacontratayc)paraloscesionarios,porquese
aseguran que pueden contar con unamano de obra que conoce el servicio y el
cliente,ademásdeasegurarsequepuedencontarcondichopersonalsintenerque
hacerofertasninegociarcondicionesy,enelcasodequeenunfuturopierdanla
contrata,elpersonalserátransferidoalnuevocedentesincosteindemnizatorio.326
____________________________325.- En este sentido el profesor RODRÍGUEZ-PIÑERO, al TJUE "le es indiferente que la decisión
concretade transmitir seaunilateral,bilateralo impuesta judicialmente.Sebuscaunaespeciede
voluntadremota,unmarcocontractualamplioenelqueseproduzcalatransmisión".AsíparaelTJCE
existirácesióncontractualen"todoslossupuestosdecambioenelmarcoderelacionescontractuales
de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa". No obstante, la
inexistenciadevínculocontractualnosiempredebesermenospreciadayaque,peseasurelativa
importancia,paraelTJCEpuedeconstituirunindiciodequenosehaproducidotransmisiónenel
sentido de la Directiva. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER,M. "La reforma de las directivas
sobrereestructuraciónempresarial".RL,1999,vol.I,pág.1243
326.-GÓMEZARBOS,J:”Lasucesióndeempresas.Supuestoscontrovertidos…”op.últ.cit;DAVIES,P.:“Transfers–TheUnitedKingdomWillhavetoMakeupitsownMind…”op.últ.Cit
218
Estetipodeacuerdos,aunquebeneficiena todas laspartes,nopuedendecidirsi
aplica el artículo 44 ET o no; podrán forzar el traspaso de empleados, pero el
volumen o cualificación de los mismos deben ser lo que establezca si aplica el
artículo44ETono,deformaautomáticayatodoslosefectos.Deserunvolumen
insuficienteparaqueseadeaplicaciónelartículo44ETsepodríaestara loque
establecieseelconveniocolectivolocualpodríaencajartambiénconelartículo8de
la Directiva donde se permitir la aplicación de convenios colectivos o acuerdos
celebradosentreinterlocutoressocialesmásfavorablesparalostrabajadores.
3.6.-Lasucesióndeactivosodebienes
Comosehadicho(VidsupracapIII,apartado3.3),cuandosereconoceelconcepto
delacontinuidaddelaentidadeconómica,estáesviableenlossectoresinmateriales
o desmaterializados (limpieza, seguridad, etc.) que vendría a ser la sucesión de
plantilla,pero tambiénesviableen los sectoresmateriales,porejemplo, elde la
restauración,revisadoenelasuntoSodexhoporelTJUE,loqueseríaunasucesión
deactivosodebienes.(tambiénasuntoAdif).
Locomplicadoessabercuándosedalacontinuidaddeentidadeconómica,yaque
comoseñalaelmismoTJUEelquenohayacontratoentreunaempresasalientey
unaentrantepuedeserindiciodequenohaycontinuidad,peronoexcluyequela
haya.EnelcasoconcretodeSodexhonosehabíatransferidoningúnempleado,pero
seutilizabanlosmediosqueusabaelproveedorsaliente,loscualesnoselosqueda
enpropiedad,nitampocoloerandelproveedorsaliente.Tambiénesrelevantela
visión del Tribunal sobre la clientela, que dice, es cautiva, es decir, preparan la
comidapara lospacienteshospitalizadosono, los trabajadoresdelhospitaly las
visitas,ademásdeunaguarderíapróxima.Endefinitiva,elnegociojurídicoquese
lleveacaboesesencialparaentendersiexistesucesióndeentidadeconómica,al
igualqueocurre con la transferenciaamparadaporel artículo44.1ET.Sehade
revisarcasoacasoylaevaluacióndelosindiciosparadeterminarsihaycontinuidad
onodelaentidadeconómicalodebellevaracabolosórganosnacionales.327
219
Endefinitiva,lasucesiónempresarialbasadaenunasucesióndeactivosodebienes
esaplicableenlossupuestosdondenoexisteunatransferenciadeuntítulo,pero
hayunatransmisióndeunosactivosobienesquepermitenseguirllevandoacabo
laactividad.Elsectorenqueessusceptiblequeapliquehadeserunsectormaterial
ynoesnecesarioquehayahabidoningunaofertadetrabajoaningúnempleadode
laempresasaliente,comohaocurridoen losasuntosSodexhoyAdif.Esosi, tras
reconocersedichasucesióndelaentidadeconómicaelcesionariosesubrogaraen
loscontratosdetrabajodelostrabajadoresdelamisma.
Haderecordarsequeestavisióndelacontinuidaddelaentidadeconómicanoestá
contempladapornuestra jurisprudencianacional. Probablemente en lahipótesis
anteriorseñalaríaquesíhahabidotransmisióndebienes,esdecir,unempresario
compraellocalaotro,seríadeaplicaciónelartículo44ETpero,sisetratasolode
unacontrataelartículo44ETnoaplicaría328.Estoapesardelasentenciarevisada
del asuntoAdif, empresa española y del principio deprimacía (Vid supra cap. II
apartado2).
____________________________
327.-LadoctrinaestablecidaporelTJUEmanteniendoquelaDirectivaaplicadeformaautomáticao
no y que las partes no pueden acordar lo contrario, sigue estando vigente, no obstante, el
automatismoestarábasadoenelresultadodelosnegociosjurídicosllevadosacabo,decómoactúen
laspartesdecaraalaentidadeconómica.Deestaformasepodríadarlamismaparadojadelaque
hablábamosen la sucesióndeplantilla, esdecir siquieroabrirun restaurantede lujode comida
japonesaconelpersonaldemiconfianza,evitandoqueseapliquedelaDirectiva,igualesmejorevitar
establecerloenun localdondehabíaotrorestaurantede lujodecomida japonesaquehacerrado
haceunmes,apesardequeelpreciodelocalseamásbeneficiosoporqueyaincluyelosmedioso
bienesparapoderlanzardichorestaurante.
328.-Conelperjuicioalostrabajadoresdelrestaurantejaponés,que,sicambialacontrataapesar
de continuar la entidad económica, no se ven amparados por dicho precepto en nuestro
ordenamientojurídico,mientrasquesíloestaríanenelcomunitario.Otrocasoeselpuntoanalizado
delacuerdodelahosteleríaysuscláusulassobrelasubrogación.
220
3.7.-Pliegos,concursos,acuerdosprivadosylasreversiones
Ennuestroordenamientojurídicotantoenelcasodelospliegosyconcursos(Vid
supracap.III,apartado2.7),asícomodelosacuerdosprivados(Vidsupracap.III
apartado2.8)separtedelanálisisdesihaytítulodetransmisiónono,dehaberlose
examinarásiloquesetransmiteesunaUPAono,deserunaUPAserádeaplicación
elartículo44ET,denoserunaUPAydenohabertransmisióndetítulonoseráde
aplicaciónelartículo44ET.
Enelcasodelospliegos,sehananalizadosentenciasdelTSdondeporunladoha
establecidoquelospliegossonobligatoriosparalaempresaquelosacepta,perono
paralostrabajadoresdelaempresaqueactualmenterealizandichaactividad(enla
administraciónoenlaempresasalientedelcontrato)deestaformaseestaríaante
una novación de los contratos de trabajo si los trabajadores lo aceptasen.
Igualmenteestablecequelarepresentacióndepersonalnopuedealterarelrégimen
de garantías del artículo 44 ET y que los acuerdos a los que puede llegar son
acuerdosdemétodoynodesucesiónempresarial(STS7971/2005).
Por otro lado, en la STS 7341/2005 semantiene que, pese a no tratarse de un
supuesto de sucesión con los efectos del precepto estatuario, los derechos y
obligacionesdelaspartespodríanasimilarsealosderivadosdelartículo44ET,dado
queenelejemplodeautosenelpliegosedicequeeladjudicatariotienelaobligación
desubrogarseenlascondicioneslegalmenteestablecidasdelpersonaldelprimer
concesionario.
Asumiendoqueatravésdelanovaciónseconsiguequelosderechosyobligaciones
seansimilaresalosdelartículo44EThayunaspectodedichoartículoquenoseda
enesta fórmulayeselaspectoope legis, laobligatoriedadparaambaspartesde
asumirquehahabidounasucesiónempresarial,conlasconsecuenciasqueconlleva
para ambas partes. Otra cuestión que queda sin resolver es que ocurría si el
adjudicatariodelpliegoresultaserunaempresadeunsectordondeserecoge la
obligatoriedad de la subrogación analizada anteriormente (Vid supra cap. III,
apartado3.5),porejemplo,porque laAdministracióncontrataaunaempresade
limpieza,enelpliegoseobligaalaadjudicatariaasubrogarseenel100porciende
lostrabajadoresdelaempresasalienteyatodoslosefectos,mientrasquesiguiendo
221
las estipulaciones del convenio colectivo hay un 80 por ciento que cumple los
criterios.Quiereestodecirqueel80porcientohadepasarobligatoriamenteycon
las garantías que el convenio establezca y el 20 por ciento restante de forma
voluntariaparaeltrabajadoryconlasgarantíasqueestablezcaelpliegooporcontra
sielpliegoesmásbeneficiosoqueelconveniodebeprevalecerestepara toda la
plantilla,aunqueunosesténobligadosyotrospuedanaceptaronolanovación.
A nuestro entender no es correcto ni unoni lo otro. Lo primeroquehabría que
analizaressihaytransmisióndetítuloysisetratadeunaUPA,sinohaytransmisión
detítulo,habríaquerevisarsihayunasucesióndeentidadeconómica.Estaes la
grandiferenciaentreelordenamientojurídiconacionalyelcomunitariocomoseha
revisadoanteriormente(Vissupracap. III,apartado3.3)yaquesisereconoce la
entidadeconómicacomolaestableceelTJUEentonceshabríaquediferenciarentre
lossectoresmaterialesylosinmateriales:
-Deestaformasiesunsectorinmaterialhabríaquevercuántostrabajadoreshan
deincorporaseconelcesionario,yaseaenbasealconveniocolectivo,alpliegooal
acuerdo privado (recordemos que en el Asunto Temco el TJUE establece que el
motivoporelquecesionariosesubrogaenloscontratosdetrabajoesirrelevante
paralaDirectiva),sielnúmerosignificaqueelcesionariosesubrogaenlamayoría
deloscasos,entoncesdeberíaaplicarlasucesióndeplantilla,debiendosubrogarse
enloscontratosdetodoslosempleadosquehastaahoraestabandesempeñandosu
laborenlaentidadeconómicaycontodoslosefectosdelartículo44ET,yaquees
de aplicación. Si por contra el número de trabajadores resulta ser minoritario,
entoncesaplicaríaelconvenio,elpliego,oloestablecidoentrelaspartes,pudiendo
habersubrogaciónenloscasosobligadosporconvenioynovaciónenlosotros.
Deserunsectormaterialelprocesoessimilaranalizandolosactivosobienesque
pasanaestaradisposicióndelcesionario(Vidsupracap.III,apartado3.6).
Estaposiciónesigualmenteválidaparaloscasosdereversión,sehaseparadopara
detallar que, en nuestro ordenamiento al no reconocer la entidad económica, el
únicoanálisisquesesuelellevaracaboessobrelaactividadalaquesededicala
empresa principal, para concluir si le aplica algún convenio colectivo con
subrogaciónobligatoriaono.(VidsupracapIII,apartado2.9.1).
222
En las siguientes sentencias STS 635/2017 y 533/2017329, donde se revisan el
mismotipodesituación,enconcretoquelaConsjeríadeEducacióndelaJuntade
ComunidadesdeCastilla–LaManchaadjudicóatravésdepliegolaexternalización
delserviciodecomedorescolarenelI.E.S.UniversidadLaboraldeAlbacete,yqueal
finalizar el contrato de servicio la Junta decidio hacerse cargo ella misma del
comedorrevirtiendotantolaactividadcomotodoslosmediosquehabiapuestoa
disposicióndeSeruniónS.A.ElTSentiendequenoestoscasosnosedaunelemento
decisivo, cual es la existencia de "transmision de la infraestructura empresarial
necesariaparaeldesempenodelaactividadobjetodelaconcesionadministrativa",
"dandose esta circunstancia, la subrogacion opera con independencia de que se
adjudiqueelservicioaunnuevoconcesionario,oloasumadirectamentelapropia
Administracion,einclusocuandoseacuerdeporlamismasusupresionteniendola
posibilidaddecontinuar"yalnodarselatransmisiónnooperalasubrogación.330
____________________________
329.-STS635/2017de26deenerode2017y533/2017de26deenerode2017330.-ElproferosBELTRANDEHEREDIAmantieneque,asuentender,lafundamentacióndeestas
sentenciasnoestáalineadaconladoctrinadelTJUEy,enparticular,conlacontenidaenelcasoAbler
vsSodexho(relativo,comoserecordará,aunasucesióndelservicioderestauraciónenunhospital),
amimododever,elcontenidodeladoctrinaqueatesoraestecasodelTJUEpuedeirradiarotros
muchosámbitosdelsectorpúblico.Aspectoquelohaceparticularmenteinteresante.BELTRANDE
HEREDIARUIZ.I.:¿Unareversióndelserviciodecomedorescolarnopuededescribirunasucesión
deempresa?¿NialaluzdelcasoAbler?,marzo2017,blogdelautor:
http://ignasibeltran.com/2017/03/22/una-reversion-del-servicio-de-comedor-escolar-no-puede-
describir-una-sucesion-de-empresa-ni-a-la-luz-del-caso-abler/
223
CAPÍTULOIV.-CONDICIONESDETRABAJOENLASUCESIÓNEMPRESARIAL
1.-ORDENAMIENTOJURÍDICOCOMUNITARIO
1.1.-Límitesalaaplicacióndelconveniocolectivodelcedente
1.1.1.-Condicionesdetrabajopactadasmedianteconveniocolectivo
1.1.2.-Extincióndelconveniocolectivo
1.1.3.-Expiracióndelconveniocolectivo
1.1.4.-Entradaenvigordeotroconveniocolectivo
1.1.5.-Entradadeaplicacióndeotroconveniocolectivo
1.1.6.- Análisis del límite de entrada de aplicación de otro convenio
colectivoenlosdistintosEstadosmiembros
1.1.7.-Límitedeunaño
1.2.-Matizacionesrelevantesdelajurisprudencia
1.2.1.-Fechadetransmisiónyresponsabilidaddelcesionario
1.2.2.-.Cláusulasderemisióndinámicaoestática.
1.2.3.-ContinuidaddelDerechofrenteacontinuidaddelacuerdo.
2.-ORDENAMIENTOJURÍDICONACIONAL
2.1.-ExpiracióndelConvenioColectivodeorigen
2.2.- Entrada en vigor de un Convenio Colectivo nuevo, de aplicación a la
entidadtransmitida
224
2.3.-Pactoestablecidounavezconsumadalasucesiónmedianteacuerdode
empresaentreelcesionarioylosrepresentantesdelostrabajadores
2.3.1.-Antesdelareformade2.001
2.3.2.-Traslareformade2.001
3.- DIVERGENCIAS ENTRE EL DERECHO DE LA UNIÓN Y EL ORDENAMIENTO
JURÍDICONACIONAL.VALORACION
3.1.-EfectosdequenosehayarecogidolaextinciónenelET
3.2.- Efectos de que no se haya recogido la entrada de aplicación de otro
conveniocolectivoenelET
3.3.-Efectosquenosehayaacogidoalaposibilidaddelimitarlaaplicación
delostérminosycondicionesaunañoenelET
3.4.-Pactoestablecidounavezconsumadalasucesiónmedianteacuerdode
empresaentreelcesionarioylosrepresentantesdelostrabajadores.
3.5.-Condicionesdetrabajo,convenioscolectivosenlasucesiónempresarial
yprácticadelmercado
225
CAPÍTULOIV.-CONDICIONESDETRABAJOENLASUCESIÓNEMPRESARIAL
UnodelosobjetivosdelaDirectiva,talycomoseestableceeneltercerconsiderando
delamisma,esestablecerdisposicionesparaprotegeralostrabajadoresencasode
sucesión de empresa, en particular para garantizar el mantenimiento de sus
derechos.Unaformademantenerlosderechosestransmitiendolaaplicabilidaddel
convenio colectivo y las condiciones laborales del cedente al cesionario. No
obstante,seesconscientedequeelconveniocolectivodelcedente,dejarádeserde
aplicaciónenunmomentodadoyestablecedistintossupuestosenlosquepuede
tenerlugaresemomentoenelqueelconveniodelcedentedejedeserdeaplicación.
Contemplando de esta forma las distintas realidades que se pueden dar en una
sucesióndeempresaenesteaspecto.
Esdevitalimportancia,portanto,entenderquécondicioneslaboralesyconvenios
colectivossondeaplicacióncuandosedaunasucesiónempresarial.Esimportante
esclarecerlasreglasquesedebenemplearencadacaso,yaqueenlaprácticanos
podremosencontrarantesituacionesenque losconveniosy lascondicionesque
deben aplicar son los mismos331, pero también nos podemos encontrar ante
situacionesenlasquelaspartessonempresasqueoperanensectoresdistintoso
zonasgeográficasdistintas,dondehayquerevisarquéestipulacionessonlasque
debenentrarenjuego.
Apesardequeladoctrinalocal,abogadosejercientes,sentenciasdelTSeincluso
estudiosdelacomisióneuropeamantienenquelatransposicióndelaDirectivase
hallevadodeformacorrectaenelcasodeEspaña,semantendráque,enverdad,no
esasí,queaunquegranpartedelaDirectivasíhasidotranspuestadeformacorrecta
anuestroordenamientojurídico,hayunapartedelamismaquenosehatenidoen
cuenta,nidesdeunpuntodevistadelobjetivode laDirectivanidel literalde la
misma, impactando de una formamuy relevante a las sucesiones que se dan en
España,talycomopodemosverenelsiguientecuadroresumenquesehaelaborado
____________________________
331.-Porejemplo,compraventadeempresasquesededicanalamismaactividad,enlamismazona
geográficaysinconveniosniacuerdospropiosdeempresa.
226
sobreloslímitesalaaplicabilidaddelconveniocolectivodelcedente332:
Dondelossímbolosdecadaentradaquierendecir:
Escenarios o situaciones reconocidaspor laDirectivapor las que sedebe
llevaracaboelcambiodeconveniocolectivo,validadasporelTJUEquealahorade
transponerseenelEstatutosevanreduciéndo.
Enelcasodelmovitoporexpiraciónenlajurisprudencianacionalsehacambiado
el color a un verde más suave porque la causa se puede ver impactada por la
ultraactividadylacontractualización,talycomoseanalizará.
Enelcasodeporentradaenvigorsehadejadounverdemássuaveparamatizar
quesegúnelTSnoesviablequecoincidaenfechalasucesiónconlaentradaenvigor
deunnuevoconveniocolectivo.
____________________________
332.-Dulanto,R.:febrero2017.
227
Losotrosdoscasos,extinciónyentradadeaplicaciónnosehantranspuesto.
EllimiteopcionaldeunañoesunaestipulaciónenlaquesedejabaalosEstados
miembroslalibertadenladecisióndeacogerseonoalmismo,Españadecidiono
acogerse.
Medida establecida en el Estatuto de los Trabajadores para el cambio de
conveniodedudosaviabilidad.
La Directiva establece cuatro supuestos que ponen fin al mantenimiento de las
condicionesdetrabajo(extinción,expiración,entradaenvigordeotroconvenioy
entradaenaplicacióndeotroconvenio),pactadasmedianteconveniocolectivo.Dos
deellasnosehan transpuestoalET,siendounadeellas, lade la “aplicación”de
especialrelevanciaencontratosdeexternalizaciónuoutsourcingyaquepermitiría
cambiardeconveniocolectivosisecambiadesector.Además,laDirectivadabala
opciónalosEstadosmiembrosdepoderlimitarelperíododemantenimientodelas
condicionesdetrabajoencasodequenosedieraningunodeloscuatrosupuestos
anteriores,nopudiendoserestelímitetemporalinferioraunaño,Españadecidió
noacogerseadichalimitación.
Por otro lado, parece que el ET establece la viabilidad de un pacto una vez
consumadalasucesión,medianteelcualsepodríaacordarquelaUPAafectadano
se siga rigiendo por el convenio colectivo que era de aplicación en la empresa
cedente, acuerdoque se estableceporencimade la transposiciónyquehayque
revisarsicabedentrodelafilosofíadelaDirectiva.
Portodoesto,sehadeanalizarprimerocómoserecogenlascondicionesdetrabajo
enlasucesiónempresarialenelordenamientojurídicocomunitario(apartado1);
después cómo se ha traspuesto la Directiva en lo referente a las condiciones de
trabajo, en nuestro ordenamiento jurídico (apartado 2); y por último analizar si
existentesdiferencias entre ambosordenamientos y la valoraciónde lasmismas
(apartado3).
228
1.-ORDENAMIENTOJURIDICOCOMUNITARIO
EnelCapítulosegundodelaDirectivatitulado“Mantenimientodelosderechosde
los trabajadores” se recogen los distintos aspectos que pueden afectar a las
condicionesdetrabajodelarelaciónlaboralentretrabajadorysunuevoempleador.
Deestaformaenelartículo3.3seestableque:“Despuésdeltraspaso,elcesionario
mantendrálascondicionesdetrabajopactadasmedianteconveniocolectivo,enlos
mismostérminosaplicablesalcedente,hastalafechadeextinciónodeexpiración
delconveniocolectivo,ode laentradaenvigorodeaplicacióndeotroconvenio
colectivo.LosEstadosmiembrospodránlimitarelperíododemantenimientodelas
condicionesdetrabajo,peroéstenopodráserinferioraunaño”.
De esta forma, como prevé dicho artículo, se debemantener las condiciones de
trabajopactadasmedianteconveniocolectivo,enlosmismostérminosaplicablesal
cedente:
-Hastalafechadeextincióndelconveniocolectivo,o
-Hastalafechadeexpiracióndelconveniocolectivo,o
-Hastalaentradaenvigordeotroconveniocolectivo,o
-Hastalaentradadeaplicacióndeotroconveniocolectivo.
1.1.-Límitesalaaplicacióndelconveniocolectivodelcedente
En este sentido, se analizará estos seis aspectos, qué podemos entender por
conveniocolectivo(apartado1.1.1);lascuatrosituacionesquepuedenllevarano
mantener las condiciones en los mismos términos que aplicaban al cedente
(apartados 1.1.2 al 1.1.5); se revisará como se recoge el límite de entrada de
aplicacióndeotroconveniocolectivoenlosdistintosEstadosmiembros(apartado
1.1.6);asícomoellímitedelañoestablecidoenelsegundopárrafodelreferenciado
apartadotres.(apartado1.1.7).
229
1.1.1.-Condicionesdetrabajopactadasmedianteconveniocolectivo
Laprimerapreguntaquepuedeplantearseesaquétipodeconveniocolectivose
refierelaDirectiva;conveniocolectivodelsector,conveniocolectivodelaempresa
oaacuerdoscolectivos.LaversiónencastellanodelaDirectivanocierradeltodoel
concepto,quedandounpocovago,sujetoadistintasposiblesinterpretaciones.Sin
embargo,ensuversióninglesa,eltextoeselsiguiente:“Followingthetransfer,the
transferee shall continue to observe the terms and conditions agreed in any
collective agreement on the same terms applicable to the transferor under that
agreement,untilthedateofterminationorexpiryofthecollectiveagreementorthe
entryintoforceorapplicationofanothercollectiveagreement.”
Ladiferenciaquesepuedeobservaresqueenlaversiónencastellanosehabladel
“convenio colectivo” mientras que la versión inglesa habla de “any collective
agreement”,loquevendríaatraducirsecomo“cualquieracuerdocolectivo”.Estose
puedeinterpretarcomoquesedeberespetarlascondicionespactadasencualquier
acuerdocolectivo,nosoloelconveniocolectivodelsectorenelqueestelaempresa
de origen333. La sentencia del TJUE en el asunto Österreichischer
Gewerkschaftsbund334establecequeelartículo3,apartado3,delaDirectivaexige
elmantenimientodelascondicionesdetrabajoderivadasdeunacuerdocolectivo,
perosinqueelorigenespecíficodesuaplicaciónseadeterminante.
De ello se desprende que las condiciones de trabajo pactadasmediante acuerdo
colectivo están incluidas, en principio, en el ámbito de aplicación del artículo 3,
apartado3,delaDirectiva,independientementedelatécnicautilizadaparahacer
estascondicionesdetrabajoaplicablesalosinteresados.Aesterespectobastacon
que estas condiciones hayan sido pactadas por un acuerdo colectivo y vinculen
efectivamentealcedenteyalostrabajadorescedidos.
____________________________
333.-porejemplo,podríamosdecirquelosconveniosextraestatutariosdondeladoctrinaespañola
algunavezsehaplanteadosiaplicanono,segúnelliteraldelaversióninglesanocabríadudadeque
síqueaplicanalosqueensudíaquedaronadheridosalmismo.
334.- STJUE de 11 de septiembre de 2014 Asunto Österreichischer Gewerkschaftsbund,
C‑328/13.
230
1.1.2.-Extincióndelconveniocolectivo
Porextinciónhadeentenderselafechaenlaqueelconveniocolectivoaplicablellega
asufin,oqueelconveniooelacuerdollegaasutérminototal.Unejemplodeesta
situaciónpodríaserquehubieseunacuerdoenelqueaprincipiosdeañosenegocia
que,porunosmotivosespecialeseseaño,losempleadosvanatenertresdíasmás
devacacionesdejandoclaroqueessoloparaeseañoconcreto.Sihayuntraspaso
de trabajadores, este acuerdodeberíapasar al nuevo empleador y el acuerdo se
extinguiríaalterminarseelaño,talycomoestabaprevisto.
1.1.3.-Expiracióndelconveniocolectivo
Porexpiraciónhadeentenderse la fechaen laqueestáprevistoqueelconvenio
colectivodejedeestarvigente,eslafechaenladeberíarenovarse.Laimportancia
deestepuntoesque, llegada la fechaen laquedeberíaperder suvigencia, ésta,
aunqueenprincipiosepierda,elconvenionomuere,sigueteniendo,deciertaforma,
validezporqueningunapartelohadenunciadooinclusocuandosehadenunciado
laspartestodavíanohanalcanzadounacuerdoparasustituirloporotroconvenio,
entrandoenjuegolaultraactividad.Leegandoasuexpiracióncuandoessustituido
porotroconveniocolectivo.
SobrelauntraactividadtambiénsepronunciaelTJUEenelasuntoÖsterreichischer
Gewerkschaftsbund, aclarando que la Directiva no tiene por objetomantener la
aplicación de un convenio colectivo como tal, sino las condiciones de trabajo
pactadasenél.LaDirectivaexigeelmantenimientodelascondicionesdetrabajo
derivadas de un convenio colectivo, pero ello, sin que el origen específico de su
aplicaciónseadeterminante,bastaconqueestascondicioneshayansidopactadas
porunacuerdocolectivoyvinculenefectivamentealcedenteyalostrabajadores
cedidos en elmomento de la transferencia. Por consiguiente, las condiciones de
trabajoreguladasenunconveniocolectivonopuedenconsiderarseexcluidasdel
ámbitodeaplicacióndelaDirectivaporelmerohechodequeseapliquenenvirtud
deunanormadeultraactividaddeunconveniocolectivo.
231
Esto es así, siempre que la legislación nacional permita que, aunque se haya
denunciadounconvenio,estemantienesusefectossobrelasrelacionesdetrabajo
cuyaregulaciónsecontieneenelmismo,enlamedidaenqueestasrelacionesde
trabajonoesténsometidasaunnuevoconveniocolectivo,onosellegueaunnuevo
acuerdoconlostrabajadores.Así,lascondicionespactadasenconveniodebenser
transferidasalcesionarioyaqueseríandeaplicaciónalcedente.Elloesasíporque
el objetivo perseguido por la Directiva consiste en impedir que los trabajadores
afectadosseencuentrenenunasituaciónmenosfavorableacausadelatransmisión,
comoseprevéigualmenteenlasentenciaIvanaScattolon.335
Se ha dicho que la ultraactividad y la sentencia Alemo Herron336 por la que se
establece que la referencia al convenio del cedente debe ser estática en vez de
dinámica, en principio no debería aplicar en España337. No obstante, ha de
considerarse, por el contrario, que puede tener un impacto en nuestro
ordenamiento jurídico338. Ello porque ha de entenderse que los acuerdos
posterioresalafechadelatransferencianodebenserdeaplicaciónalosempleados
queyanoestánenlaempresacedente,salvoqueelnuevoempleadorseatambién
partedelmismosector(porloqueenlatransferenciatampocotendríarelevancia
enlosconveniosensí)yaqueelnuevoempleadorestaríarepresentadoporlaparte
patronalquenegocieelconveniooacuerdosdeactualizaciónsalarial.
Laexpiraciónpodríaentendersequeesunprocesoendosfases:enlaprimera,el
grupodetrabajadoresafectadoporlasucesiónempresarialmantienelaaplicación
delconveniocolectivoqueestabavigenteantesdelatransmisión,enlasegunda
____________________________
335.-STJUEde6deseptiembrede2011,AsuntoIvanaScattolon,C‑108/10
336.-STJUEde18dejuliode2013,AsuntoMarkAlemo-Herronyotros,C-426/11.
337.-MARTÍNVALVERDE,A.:“CollectiveAgreementsinCaseofTransferofUndertaking”XXIInd
MeetingofEuropeanLabourCourtJudges,Dublin,septiembre2014
338.-Porejemplo,enelsupuestoenelqueseesté(tantoenperiododevigenciadelconveniotrasla
sucesiónempresarial,comoenperiododeultraactividadenelconvenioenlafechadetransmisión),
noseincluíaunacuerdosobrelaactualizaciónsalarialposterioraltraspasodeempleados
232
fase,esteconveniotermina,siendodeaplicaciónenelcesionario.Unapreguntaque
surgeeslarelativaaqueocurresiesteprocesodedosfasessedaenunaúnicafase.
En el asuntoMirja Juuri339 se repasa el alcance del artículo 3, apartado 3, de la
Directivaenestesentido,pueselórganojurisdiccionalnacionalpreguntasobreel
comportamientodelcesionariohabidacuentadequeéstesólorespetóelconvenio
colectivodelaindustriametalúrgicahastalafechadesuexpiración,quecoincidió
conladelatransmisióndelaempresa.
Enesteasuntosetratabadelafinalizacióndeuncontratoquetambiéncoincidíacon
la sucesión empresarial y el impacto que causaba al trabajador el cambiar de
convenio colectivo, reconociendo que dicho cambio de convenio colectivo era
correcto.Esosí,elórganojurisdiccionalnacional,enelmarcodesuscompetencias,
deberá garantizar al menos que, en tal supuesto, el cesionario soporte las
consecuenciasqueelDerechonacionalaplicableasignaalarescisióndelcontrato
detrabajoodelarelacióndetrabajoimputablesalempresario,comoelpagodel
salarioydeotrasventajascorrespondientes,envirtuddeeseDerecho,alperíodode
preavisoquedichoempresariodeberespetar.
1.1.4.-Entradaenvigordeotroconveniocolectivo
Otrolímitealaaplicacióndelconveniocolectivodelcedenteeslafechaenlapierde
suvigenciaporqueentraenjuegounnuevoconveniocolectivoenlanuevaempresa.
Esto es, un convenio se sustituye por otro sin que entre en juego ninguna otra
variable.Igualmente,que,enelcasodelaextinción,podríaentendersequeesun
proceso en dos fases: en la primera, el grupo de trabajadores afectado por la
sucesión empresarial mantiene la aplicación del convenio colectivo que estaba
vigenteantesdelatransmisión,enlasegundafase,senegociaypublicaunnuevo
convenio, siendo de aplicación en el cesionario. Esta circunstancia se daría, por
ejemplo,enconvenioscolectivosdeempresas;sihayunnuevoconvenioqueesde
aplicaciónatodalaempresa,nosoloalgrupodepersonasquefuepartedela
____________________________
339.-STJUEde27denoviembrede2008,AsuntoMirjaJuuri,C‑396/07
233
sucesiónempresarial,sinoalconjuntodetodoslostrabajadoresdelaempresa,el
conveniodelcedentedejaríadeseraplicable.Sepuedeplantearlamismapregunta
sobrequéocurreenelsupuestoquelosdospasoscoincidanenfecha,esdecir,que
la fecha de la transmisión coincida con la de entrada en vigor de un convenio
colectivo. En el asunto Enes Deveci340, se establece que la Directiva debe
interpretarse en el sentido de se mantiene la persistencia de las condiciones
establecidas en el convenio colectivo del cedente siempre que esas relaciones
laboralesnosesometanaunnuevoconveniocolectivo.LaDirectivanoimpideque
elcesionarioapliquealostrabajadorestraspasadoselconveniocolectivodosmeses
despuésdeltraspasosidichoconveniocolectivoresultaaplicableconarregloala
legislaciónnacional.Sehabladedosmesesporqueenelcasoconcretofueeltiempo
quetranscurrió,noobstante,seentiendecomodicelasentenciaque,siacordeala
legislaciónnacionalcabequeapliqueunconveniocolectivonuevoantes,entonces
podríaresultardeaplicación.
1.1.5.-Entradadeaplicacióndeotroconveniocolectivo
Sepuededarlacircunstanciadequedebaaplicarotroconveniocolectivo,poniendo
límite al convenio colectivo del cedente, no porque haya un nuevo convenio
colectivoenelsector,sinoporque,porejemplo,secambiadesector.Esdecir, los
empleadosde laempresacedenteAconel conveniodeoficinasydespachosson
partedelaentidadeconómicatransmitidaalaempresacesionariaBqueserigepor
elconveniodetelemarketingqueprevéciertasgarantíasparalostrabajadoresen
casodecambiodecontrata.Elconvenioqueaplicaríadeformaautomáticaeselde
laempresaB,telemarketing.
Enelasunto IvanaScattolon,elAbogadoGeneral,YvesBotmantiene lasiguiente
postura: cuando se transfieren empleados de una empresa a otra donde es de
aplicaciónotroconveniocolectivoportratarsedeotrosector,elquedebedeaplicar,
deformaautomática,esdelaempresacesionaria.Esplenamenteconformeconla
____________________________
340.-STJUEde18dediciembrede2014,AsuntoEnesDeveciyotros,E-10/14
234
Directiva que el personal transferido, se encontrara desde la fecha de la
transferencia,dentrodelámbitodeaplicacióndelCCNLdeescuelas,ysujetopor
consiguiente a las condiciones y las modalidades de cálculo de la retribución
aplicables al personal del Estado. Así pues, el personal transferido no podía ya
invocarlasventajasqueleconcedíaelCCNLdelpersonaldelasentidadeslocales,y
enparticularlosderechospecuniariosatribuidosporeseconvenio,queeraeldela
empresacedente.Deestaforma,elpersonaltransferidoyanopuedeinvocaranteel
cesionario el beneficio de una prima que hubiera previsto el convenio colectivo
anteriormente aplicable en la empresa del cedente. La composición y las
modalidades de cálculo del salario después de la transferencia están regidas
únicamenteporelnuevoconveniocolectivoaplicableenlaempresadelcesionario.
Estaposturaesta refrendadaporelTJUEen la sentenciadedichoasuntoyaque
segúnsemantiene,lainterpretacióndelaDirectivanopuedereferirseúnicamente
alartículo3,apartado1(“mantendrálascondicionesdetrabajopactadasmediante
conveniocolectivo”),sinoquedebetenerencuentaelapartado2delmismoartículo,
pues esa última disposición prevé en particular el supuesto de que termine la
aplicacióndelconveniovigenteenelcedenteycomienceaaplicarseelconvenioen
vigorenelcesionario341.
Encuantoalafechadeaplicacióndeotroconveniocolectivo,debeentenderseenel
sentido de que el cesionario está facultado para aplicar desde la fecha de la
transmisiónlascondicionesdetrabajoprevistasporelconveniocolectivovigente
ensuempresa,incluidaslasreferidasalaretribución,siperteneceaotrosector.No
obstante,laDirectivareconoceunmargendeactuaciónquepermitealcesionarioy
alasdemáspartescontratantesorganizarlaintegraciónsalarialdelostrabajadores
transferidosdemaneraqueéstaseadaptedebidamentealascircunstanciasdela
transmisión realizada. Ello no obsta a que las modalidades elegidas deben ser
conformesconelobjetivodelaDirectiva.ComoelTJUEhaafirmadoreiteradamente,
eseobjetivoconsisteenesenciaenimpedirquelostrabajadoresafectadossevean
enunasituaciónmenosfavorableporlameracausadelatransmisión.
____________________________
341.-BOT.Y.:ConclusionescomoAbogadoGeneral,presentadasel5deabril2011.AsuntoC-108/10.
IvanaScattolon.
235
Otra de las cuestiones de interpretación que pueden plantearse al analizar este
conceptodeaplicacióneslarelativaalaposibilidadqueestablecelaDirectivade
establecer un límite anual al convenio colectivo del cedente, y si este tipo de
aplicaciónautomáticaesviablemientrasquelaDirectivaenelsegundopárrafodel
artículo 3.3 establece que se puede “limitar el período demantenimiento de las
condicionesdetrabajo,peroéstenopodráserinferioraunaño”(Vidinfracap.IV,
apartado1.1.7).ElTJUEhaprecisadoqueestareglaprevistaenlaDirectiva(laque
hacereferenciaallímitedeunaño)nopuedevaciardecontenidoelpárrafoprimero
delmismoapartado.Esepárrafosegundonoimpide,portanto,quelascondiciones
detrabajoestablecidasenelconveniocolectivoqueerandeaplicaciónalpersonal
afectadoantesdelatransmisióndejendeseraplicablesinclusoinmediatamente,en
la fecha de ésta, si se produce alguna de las situaciones previstas en el párrafo
primero del mismo apartado, es decir, la expiración o la extinción del citado
convenio colectivo, o la entrada en vigor o aplicación de un nuevo convenio
colectivo.
Podríacuestionarseenestepunto,larazónporlaquesedalaopciónalosEstados
miembrosdeponerunlímiteaalgoqueporsunaturalezadebecambiardeforma
automática con la transmisión el mismo día que esta tiene lugar, ya que esto
colisionaconceptualmente,peronomásqueenelejemplousadoenelpuntosobre
laextincióndeestecapítulo,dondedecíamosquesihayunacuerdoparatenertres
díasmás de vacaciones en un año concreto natural y la sucesión tiene lugar en
noviembre,porqueestaocurraquedándolepocomásdeunmesalaño,elacuerdo
no seprorroga,muere, se extingueal findelmes siguiente, cuandoacabeel año
natural,esdecir,elacuerdohaestadovigenteunmesylosdíasdenoviembretras
latransmisión,tampocosellegaallímitedelañoestablecidoenlaDirectiva.Otra
hipótesispodríaserquetras la transferenciasepudiesepromoveruncambiode
sectoroparticipaciónenunapatronalqueconllevaráotroconveniocolectivo,algo
quecomoveremospodríaserviableenalgúnEstadomiembro.
Laaplicacióndeunconveniodistintoalqueseteníaenlaempresadeorigen,porel
merohechodecambiardeempleadoresunaspectomuyrelevanteparalosnegocios
jurídicosqueocurrenenelmercado,laspotencialesadquisicionesysobretodolos
posibles contratosdeoutsourcingoexternalizacionesdeactividad,donde loque
236
sueleocurriresquelaempresacedentevendepartedesupropiaempresaaotra
empresaespecializadaenlaactividadquellevaradichaactividadcomounservicio,
acambiodeconvertirseenproveedordelacedenteduranteuntiempofijo.
Elhechodequeelconveniocolectivodelcesionarioseadeaplicaciónono,debería
serunhecho,ajenoasienunasituacióndadadichaaplicaciónesmásbeneficiosa
paraelempleadooparaelempleador,yaqueelhechodetener“congeladas” las
condicionesde la “pre-transferencia”porpartedel empleado,no siemprequiere
decir que sea lo más beneficioso para el mismo, ya que si por ejemplo en una
externalización se cambia de sector, parece que lomejor es que las condiciones
estén en armonía a ese nuevo mercado en concreto, a lo que la patronal y los
sindicatosmásrelevantesparaesesectorhanacordado.Estandoasílosempleados
ensintoníaconsushomólogosdecompañíassimilares,conlasmismasgarantías,
siendomáscompetitivoypuedequehastaconmásviabilidadcomoempresa.
Endefinitiva, y comoasímantienealgúnautor, el límitede la aplicacióndeotro
convenio colectivo significa que cuando se aplica otro convenio colectivo en la
empresa del cesionario, ese convenio reemplaza inmediatamente al convenio de
igual nivel que regía inicialmente en la empresa transmitida.342 Este límite que
establecelaDirectivaalaaplicacióndelconveniodelcedenteenbasealaentrada
deunconvenioporaplicación,noesviableenEspañayaquenisiquieraserecoge
enelEstatutodelosTrabajadoresyelSupremoloequiparaalaentradaenvigorpor
unnuevoconveniocolectivo.(Vidinfracap.IV,apartado3.2)
1.1.6.-Análisisdel límitedeentradadeaplicacióndeotroconveniocolectivoen los
distintosEstadosmiembros
En este punto se va a tratar343: A) como se regula el concepto de entrada de
aplicaciónenlosdistintosEstadosmiembros344conceptoporelqueselimitaríala
aplicacióndelconveniocolectivodelcedente,pasandoaserelconveniocolectivo
____________________________
342.-MOIZARD,N.:“Droitsocialdel’Unioneuropéenne”,JurisclasseurEurope,2010,fascículo607
237
delcesionarioelconveniodeaplicaciónparalosempleadostraspasados,deforma
automática y desde el momento en el que son transferidos, y B) Resumen y
valoracióndelconceptode“aplicación”:
A) Regulación del concepto de entrada de aplicación en los distintos Estados
miembroporordenalfabético
1)Alemania:
Seestableceque,encasodesucesiones,siunaempresaopartedeunaempresapasa
aotropropietarioporunatransacciónlegal,elcesionariosucedealcedenteenlos
derechosyobligacionesderivadosde la relación laboral existente en la fechade
transición.Cuandoestosderechosyobligacionesestánregidosporlasdisposiciones
deunconveniocolectivoounacuerdodeempresa,losmismosseconsideranparte
____________________________
343.-Laentradadeaplicacióndeotroconveniocolectivoesdealtarelevancia,sobretodocuandose
analiza la transposición de la Directivaa la legislación española, por lo que parece pertinente el
analizar no solo las STJUE y la doctrina comunitaria, sino también cómo se ha recogido la
aplicabilidad en losdistintosEstadosmiembros, revisando si sehaplasmadoestaposibilidadde
aplicar el convenio vigente en la empresa cesionaria de forma automática al momento de la
transferenciadelosempleados,siemprequeesteconvenioseadedistintosectoralqueaplicabaen
laempresacedente.YaquelaideadelaDirectivaesreducirlasdiferenciasenlaproteccióndelos
trabajadoresenlosdistintosestadoscuandohayunasucesión,yqueademásquetalesdiferencias
pueden tener una incidencia directa sobre el funcionamiento delmercado común, tal y como se
mencionabaenlosconsiderandosdelaDirectiva77/187,intentandodeestaformalaaproximación
delaslegislacionesenlamateria.
344.-Elanálisisdecómoseregulaelconceptode“entradadeaplicacióndeotroconveniocolectivo”
en los distintos Estados miembros es un tanto complejo, no solo por los distintos idiomas y la
diferencia en algunos de los conceptos laborales en cada uno de ellos, sino porque además la
preguntade si la “aplicación” supone laposibilidaddeaplicar el conveniovigente en la empresa
cesionariadeformaautomáticaalmomentodelatransferenciadelosempleados,siemprequeeste
convenioseadedistintosectoralqueaplicabaenlaempresacedente,estécnica,muyconcreta,por
loquesolosesueleafrontarcuandohahabidoalgúncasorealporelquesehatenidoqueexaminar
lacuestión.
238
de la relación laboral entreelnuevopropietarioyel trabajadorynopodrán ser
modificadosenperjuiciodelempleadoantesdeunañodesdelafechadetransición.
Noobstante, loanteriorno seríadeaplicación si losderechosyobligacionesdel
nuevo empleador estuvieran regulados por las disposiciones de un convenio
colectivodiferenteoporotroconveniodeempresa345.
EnAlemania,si lascondicionesdelarelaciónlaboralestánsujetasaunconvenio
colectivo(Tarifvertrag)oaunacuerdolaboral(Betriebsvereinbarung)elcesionario
quedaríaobligadopor lodispuestoenelmismopuesestepasaríaaserpartedel
acuerdoindividualentreelempleadoyelnuevoempleador.Ellosalvoqueelnuevo
empleador estuviera sujeto a un convenio que regulara los derechos de los
trabajadores,yaquequedaríanbajolaproteccióndeesteúltimo.Esdecir,queen
caso de que el nuevo empleador estuviera bajo el ámbito de aplicación de un
conveniocolectivo,estéseríadeaplicacióndeformaautomática.
Deestaforma,algunaautoranacionalhaanalizadolasituaciónalemanaylaexplica
conelejemplodeunaescisiónparcial(Abspaltung)deunafraccióndecentrode
trabajo(Betriebsteil),enlaqueenvirtuddeltraspasoporsegregaciónsetransfiere
una cafetería-restaurante que estaba integradadentrodel ámbito y direcciónde
unos grandes almacenes, al cesionario para incorporarla a su cadena de
restaurantes,laconclusiónesqueparaelconjuntodetrabajadoresdelacafetería-
restaurantecesalaaplicacióndelconveniodecomercioalpormenor,queestabaen
vigor para los trabajadores de los grandes almacenes, quedando entonces
vinculados,comoconsecuenciadesuincorporaciónaunacadenaderestaurantes,
alconveniocolectivodelahosteleríavigenteparadicharamadeproducción.346
____________________________
345.-Alemaniaesmiembro fundadorde laUniónEuropeaen1958,yanteriormentede laCECA,
AlemaniatienetranspuestalaDirectivaenlasección613adelCódigoCivilAlemán(BGB).Paralas
fusiones y segregaciones habría que estar también a la sección 324 del “Acta de transformación
alemana”(UmwG).LosDerechosdeloscomitésdeempresaserecogenenlasección111ysiguientes
del “Acta de la Constitución laboral” (BetrVG). Los derechos por su parte del comité económico
quedanestablecidosenlasección106ysiguientesdelmismo“BetrVG”.Tambiéncabereseñarlos
derechosdelosrepresentantesdelasección32del“Actaderepresentantes”(SprAuG)
239
Por otro lado, semantiene que el 613ª inciso 3º BGB solo se podrán desplazar
aquellos términos en los que, comparando la norma en litigio, se concluya que,
efectivamente,versansobreuncontenidonormativoidéntico,hastaelpuntodeque
si, por ejemplo, al antiguo convenio prevé un salario anual de dieciocho
mensualidades y el nuevo doce, el trabajador percibirá tan solo esas doce
mensualidades, hora bien, si el convenio colectivo vigente para el cesionario no
hicieraningunareferenciasobreelcitadoaspecto,esdecir,noexistiera igualdad
material, no procederá desplazamiento de la norma, por lo que el trabajador
continuaría recibiendo el salario de las dieciocho mensualidades. Es decir, el
convenio colectivodel cesionario es el de aplicación, no obstante, el del cedente
quedalatentepudiendoinclusoaplicarseparaaspectosqueserecogíanenélyque
nosemencionanenelconveniodelcesionario.347
____________________________
346.-CRISTÓBALRONCERO,MªdelR.:LosderechosdelosTrabajadoresenlaTransmisiónde
empresas –Estudiodel ordenamiento jurídicoalemán. ServiciodepublicacionesUniversidad
ComplutensefacultaddeDerecho,Madrid,1999,pág282
347.-KITTNER,M–TRITTIN,W.:“Kündigungsschutzrecht.KommentarfürdiePraxis3”.Aufl.
Köln 1997; KANIA, T.: ”Tarifeinheit bei Betriebsübergang?”, DB 1994.; HROMADKA, W.:
“TarifvertagundArbeitsvertragbeiderAusgründvonBetriebsteilen”,DB1996;ERMAN,W.:
“Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 9 Aufl., Münster 1993; ZÖLLNER, W.:
“Veränderung und Angleich tarifvertraglich geregelter Arbeitsbedingungen nach
Betriebsübergang”,DB1995.
En el mismo sentido, SARGEANT,M. para la Human European Consultancy en colaboración con
Middlesex University Business School.: Implementation Report, Directive 2001/23/EC on the
approximationof lawsoftheMemberStatesrelatingtothesafeguardingofemployees’rights inthe
eventoftransfersofundertakings,businessesorpartsofbusinesses,junio2007.SegúnlaComisión56,
la aplicación en Alemania el contenido de los convenios colectivos y acuerdos laborales están
protegidosporunperiododeunañodesdelatransferenciaynosepuedencambiarenperjuiciode
losempleadosduranteesetiempo.Locualcomohemosvistoescierto,noobstante,tambiénescierto
que,sienlaempresacesionariaesdeaplicaciónotroconveniocolectivo,esteseráelqueestévigente,
entendiendoqueelnuevoconveniotambiénprotegealosempleados.
Igualmente, KLIEMT y VOLLSTÄDT.: “Transfers of Undertakings and protection of employment-
Alemania”IusLaborisGuide.-abril2013;EYLERT,M.ySCHINZ,R.:“CollectiveAgreementsinCaseof
TransferofUndertaking”.XXIIndMeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin
240
2)Austria:
En la legislación austriaca348 se prevé que después de la sucesión, el cesionario
deberámantenerlascondicionesdetrabajoacordadasenlosconvenioscolectivos
hastaquesedélaextinciónodeexpiracióndeestosmismos,olaentradaenvigoro
la aplicación de otro convenio colectivo del mismo nivel. En caso en que se
modifiqueelconveniocolectivocomoresultadode latransmisión, losempleados
transferidos no verán modificadas algunas concretas condiciones de trabajo,
(retribución,horariodetrabajosiesnormalyantigüedad).
En Austria sería de aplicación el convenio colectivo vigente para el nuevo
empleador, el del cesionario, exceptuando aspectos como la retribución y otros
aspectosenlosqueprevaleceríalaaplicacióndelconveniodeorigen,siesteresulta
másbeneficiosoparalostrabajadores.Denoexistirconveniocolectivoaplicablea
laempresacesionaria,seríadeaplicaciónelconveniocolectivodelacedente.Sin
embargo,cualquierdisposiciónmásventajosadelantiguoconveniocolectivosobre
la remuneración, quedarían exentos y el antiguo convenio colectivo debe seguir
aplicándoseenrelaciónadichasdisposiciones.Transcurridounañolascondiciones
individualesdetrabajopodríansermodificadospormutuoacuerdo.349
____________________________
348.-Adhiriéndosealaunióneuropeaen1995,recogelasguíasestablecidasenlaDirectivaenlas
seccionesdel3al6delactadearmonizacióndelDerechodeltrabajo256.
349.-SARGEANT,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.citLaComisióneuropeahaseñaladoque
lostérminosycondicionesdeunconveniocolectivocontinuaránsiendoobservadosdespuésdela
transferenciahastasuvencimientoodelaentradaenvigorodeaplicacióndeotroconveniocolectivo
yademásseseñalaqueexisteunlímitedeunañoduranteelcuallostérminosycondicionesnose
puedenmodificarendetrimentodelosempleados.Sielcesionarionotieneunconveniocolectivo,el
requisitoeseldecontinuarobservandolascondicionesporunperíododeunañoohastaqueun
nuevoacuerdoesalcanzado.Sitantoelcedenteyelcesionariotienenconvenioscolectivos,entonces
noseproducencambios.Losestablecimientosopartesdeempresasqueparticipandejandeexistir
ensuformaoriginal.Losconvenioscolectivosyacuerdosdeempresadelaempresaabsorbida,en
externalizaciones,dejandeexistir, yúnicamente seránválidosen lamedidaenque se refierana
materiasquenoestánreguladasporlosconveniosdeempresadelaempresaabsorbente.
Enelmismosentido,KUNZSCHIMAWALLENTIN.:“TransfersofUndertakingsandprotectionof
employment-Austria”IusLaborisGuide.-abril2013.
241
3)Bélgica:
EnBélgica,350 como regla general semantiene el convenio del cedente de forma
estática, no obstante, si hay un cambio de sector, se plantean dudas sobre qué
conveniocolectivodebeserelqueestévigente.Desdeunpuntodevistatradicional
podríaseñalarsequehayquemantenereldelcedente,perosoncadavezmáslas
vocesquedicenquetienequeaplicarseeldelnuevoempleador.351
Elcesionariodeberespetarlosacuerdoscolectivosvigentes,Asíelcedentequedaría
obligadopor lodispuestoen losmismohastasuexpiración.Existentrestiposde
acuerdoscolectivos:
1.-ConveniosColectivosdeámbitonacionalporelqueserigetodoelsector
privadoylatransferenciaporlotantonotendríaningúnimpacto.
2.- Acuerdos sectoriales a nivel de industria que continuaría siendo de
aplicaciónsi,tantoelcedenteyelcesionario,pertenecenalmismosectorde
laindustria.Encasocontrario,elcesionariosóloestaríavinculadoporlos
____________________________
350.-SiendounodelosmiembrosfundadoresdelaUniónEuropeaen1958,yanteriormentedela
CECArecogelaDirectivaenelConvenioColectivodeTrabajoNº32D13demarzode2002quesurgió
delConsejoNacionaldelTrabajoyquemodificaelConvenioColectivodeTrabajon°32bisde7de
juniode1985.
351.-PECINOVSKY,P.:“ComparativeLaborLawDossier,successionandtransferofbusiness”IUSLabor 1/2015, KU Leuven Belgica, 2015; CLAEYS-ENGEL.: “Transfers of Undertakings andprotection of employment” Ius Laboris Guide. - abril 2013; SARGEANT, M. para la HumanEuropean…op.últ.cit
PorsuparteelmagistradoMESTDAGH:“CollectiveAgreementsinCaseofTransferofUndertaking”
-Belgica.XXIIndMeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublinhamantenido
que,sielcedenteestáobligadoporunconvenio,elcesionarioquedarávinculadopordichoconvenio
ensurelaciónconlostrabajadorestransferidos,inclusosienlarelaciónconsuspropiosempleados
estásujetoaotroconveniocolectivo.Noobstante,estadoctrinatambiéndiceencasoenelqueel
cedenteentrarseenunanuevaasociaciónpatronal,seríadeaplicaciónelconveniodeestamismasi
esmásbeneficiosoqueeldelcedente.Endefinitiva,sihayuncambiodesectorquesignificaqueel
cedenteyelcesionarioserigenpordistintosconvenios,podríaprevalecereldelcesionario.
242
acuerdos de su propia industria, según una minoría de la doctrina, los
empleados podrían beneficiarse de los acuerdos alcanzados en ambas
industrias.
3.-Acuerdosdeámbitoempresarial,porlosqueobligaríanalcesionariode
lamismamaneraquealcedente.Porlotanto,sienelacuerdosefijaunplazo,
automáticamente dejaría de tener efecto a la llegada delmismo. Si es de
duración indefinida, el cesionario tendría derecho a dar aviso para que
termine. El cesionario también puede negociar un nuevo acuerdo para
sustituiromodificarelexistente.
4)Bulgaria:
En la legislación búlgara352 se establece que, en las sucesiones, los derechos y
obligaciones del empresario cedente, antes del cambio de empleador, serán de
aplicación al nuevo empleador en la fecha del cambio. Las obligaciones con el
empleado que se hayan producido antes de que el cambio, serán observadas
conjuntamenteporlosdosempleadores.
BulgariaesunodelosEstadosmiembrosdondeinclusoenlosanálisis llevadosa
caboatravésdelaComisiónEuropeasedicequelaDirectivasehatranspuestode
formacorrectaengeneral,peroenverdadnoseentraencómoafectaalosconvenios
colectivos.353
____________________________
352.-IncorporadaalaUniónEuropaen2007,hareflejadolaDirectivaenArt123y123adelcódigo
deltrabajo
353.-MILIEULtd:“ImplementationReportforBulgariaDirective2001/23/ECof12March2001
on the approximation of the laws of the Member States relating to the safeguarding of
employees'rightsintheeventoftransfersofundertakings,businessesorpartsofundertakings
orbusinesses”-Paralacomisióneuropea,Bruselas2009;TheCMSEmploymentandPensions
Group:“GuidetoEmploymentIssuesinanM&ATransaction”,CMSLegalServicesEEIG(July2014)”
–DSB,julio2014
243
5)Chipre:
EnChipre354seprevéquelosderechosyobligacionesderivadosdeuncontratode
trabajo,odeunarelaciónlaboralexistenteenlafechadelatransmisióndeberán
transferirsedelcedentealcesionario:
El cedente y el cesionario pueden acordar que después de la fecha de la
transferencia,continuaránsiendosolidariamenteresponsablesconrespectoa las
obligacionesnacidasantesdelasucesión355.
Despuésdeltraspaso,elcesionariomantendrálascondicionesdetrabajopactadas
enconveniocolectivo,enlosmismostérminosaplicablesalcedente,ohastalafecha
delaterminaciónoexpiracióndelconveniocolectivo,ohastalaentradaenvigor,o
la aplicación de otro convenio colectivo. Los términos y condiciones de empleo
acordadasexistentesseconservaránduranteunperíodomínimodeunaño.
Se ha dicho que después de la transferencia, el cesionario ha de mantener las
condicionesdetrabajoquesehanacordadoenunconveniocolectivoporelcedente,
paraelrestodeltiempodevigenciadelconveniocolectivo.Estetendráunaduración
mínimadeunaño.Lascondicionessepuedenmodificardesdeentonces,decomún
acuerdoentreeltrabajadoryelcesionario.
Endefinitiva,laDirectivasehatranspuesto,incluyendolaposibilidaddellímitede
un año. No obstante, no parece que la problemática del cambio automático de
convenioporpasardeunsectoraotrohayaplanteadoproblemasenlapráctica.En
todocasocomorecogeenel informedelacomisiónestepodríaaplicarsiesmás
beneficioso.
____________________________
354.-SeincorporóalaUniónEuropeaen2004yharecogidolaDirectivaenlaLeydeproteccióny
salvaguardadelosDerechosdelosempleadosencasodetransferenciadeunnegocio,centroopartes
delnegocioconsuspertinentesmodificaciones.TambiénesrelevantelaLeydeterminacióndelos
contratosdetrabajode1967,consusmodificaciones.
355.-GEORGIOU,G.:TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”-Grecia.IusLaboris
Guide.-abril2013.Sargeant,M.paralaHumanEuropean…op.últ.cit
244
6)Croacia:
En el caso de Croacia356, se establece que, en los supuestos de traspasos de
empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o empresas, que
conservansuintegridadeconómica,comoresultadodelcambiodeestatusodeun
actojurídico,todosloscontratosdelostrabajadoresempleadosporlaempresao
partedeempresaquesetransfieren,odelosqueestánconectadosconelnegocioo
partedelnegocioasertransferido,debenserobjetodesubrogaciónporpartedel
nuevoempleador.
El cesionario que se subrogue en la posición contractual del antiguo empleador
deberámantenertodoslosderechosdeltrabajadorderivadosdelarelaciónlaboral
anterior y deberá asumir todas las obligaciones derivados de los contratos de
trabajotransferidosenformainalteradayconelpertinentealcance,apartirdela
fecha de la transferencia. Cuando en la empresa cedente sea de aplicación un
convenio colectivo basado en la actividad que desarrolla, este convenio seguirá
siendodeaplicaciónalostrabajadoresporlomenosunaño.357
7)Dinamarca:
EnDinamarca358cuandoseproducelasucesióndeunaempresaounapartedela
misma,eladquirentesesubrogainmediatamenteenlosderechosyobligaciones
queregíanenelcedentealafechadeadquisiciónenvirtudde:1)convenio
colectivoyacuerdos;2)lasnormassobresalariosycondicionesdetrabajo
prescritasoaprobadasporlaautoridadpública;y3)unacuerdoindividualsobre
lossalariosylascondicionesdetrabajo.
_________________
356-CroaciaIncorporadaalaUniónEuropeaen2013,recogelaDirectivaenelArt137delActadelTrabajo
357.-TheCMSEmploymentandPensionsGroup:“GuidetoEmployment…”op.últ.Cit
358.-Dinamarcase incorporóa laUniónEuropeaen1973,establece la legislaciónemanadadela
DirectivaenelActaNº111de21demarzode1979,habiendosidomodificadaporelActaNº441de
7dejuniode2001yporelActadeconsolidaciónNº710de20deagostode2002sobrelosDerechos
delostrabajadoresensituacionesdetransferenciasdeempresa.
245
Noobstante,laentidadadquirentepodríanotificaralsindicatoquenodesea
adherirsealconveniocolectivo.Delocontrario,seconsideraríaqueeladquirente
seadhierealconveniocolectivodelcedente.359
Sielcesionarionoseadhiriesealconvenio,porqueyatieneunconveniocolectivo
deaplicación,losempleadosafectadostendríanderechoatravésdesuasociación
asolicitarnegociacionesconladireccióndelaempresasobrelossalariosyel
empleo.Noobstante,seseguiránaplicandolosderechosindividualesdelos
empleadosenelmarcodelacuerdocolectivoanterior.Paradesvincularsedeesos
derechos,sedebedaravisoqueestosderechosterminanalmismotiempoenel
queelconveniocolectivotermine.360
Endefinitiva,DinamarcaesunodelosEstadosmiembrosqueenprincipiomantiene
el convenio colectivo que aplicaba en el cedente, pero permite que el nuevo
empleadorsedesvinculedelmismoconunanotificaciónalosrepresentantesdelos
trabajadoresdentrodelplazoestablecido.Además,tambiénpuedenllegarseaun
acuerdoconlosrepresentantes.
_________________
359.-Así,laentidadadquirente,dentrodelplazode5semanasdespuésdelafechaenquehubiera
conocidoquelosempleadosdelacompañíacedenteestabancubiertosporunconveniocolectivo,
peronoantesde3semanasdespuésdeadquisición,podránotificaralsindicatosinodeseaadherirse
alconveniocolectivo
360.- Lamagistrada SCHARLING, J.: CollectiveAgreements in Case of Transfer of Undertaking” –
Dinamarca,XXIIndMeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin,respondeante
lapreguntadesisepuedencambiarlostérminosdelconveniocolectivotransferidolegalmente,que
sisepuedecambiardeformainmediatadespuésdelatransferenciasiemprequealcesionarionole
seadeaplicaciónelcolectivodelcedente.
En este sentido, VINDING. N..: “Transfers of Undertakings and protection of employment” –DinamarcaIusLaborisGuide.-abril2013;ySARGEANT,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.cit
246
8)Eslovaquia:
En lanormativadeEslovaquia361 se estableceque, si hayunnuevoempleadora
causadeuna sucesión legal, losderechosyobligacionesque rigen las relaciones
laboralesserándeaplicaciónalcesionariohastalafinalizacióndesuvigencia.
Hayautoresquemantienenqueapesardequeelcesionariodeberíaobservarlas
disposicionesdecualquier conveniocolectivodel cedente,yqueestosconvenios
colectivos serían vinculantes para el cesionario, no pudiendo ser modificados
unilateralmenteporelcesionario,sicabríaqueambaspartescontratantesllegaran
aacordarmodificaciones.362
9)Eslovenia:
EnEslovenia363seprevéque,sisedaunatransferencialegaldeunaempresaoparte
deunaempresa,derechosyobligacionesquesederivandelarelaciónlaboralen
basealcontratodetrabajouotrosmediosqueteníanlostrabajadores,setraspasan
enelmismodíadelasucesión,delempleadorcedentealcesionario.
____________________________
361.-EslovaquiaseincorporóalaUniónEuropeaen2004recogelaDirectivaenelCódigodeTrabajo,
ensupunto27ysiguientes.
362.- La comisión ha señalado que en el código de trabajo se establece la obligación de que el
cesionarioobserveuncolectivoconvenioacordadoporelcedentehasta la fechaenqueexpirael
contrato,peroque,respectoalosacuerdosalcanzadosporlosempleadoresyloscomitésdeempresa
orepresentantesdelostrabajadores,podríaplantearsequenohabíaobligacióndetransferirlos,en
contra de lo que ocurre con los convenios o acuerdos alcanzados con los sindicatos, ello porque
únicamentelossindicatoscompetentestienenelderechodenegociacióncolectivaqueconllevaríaa
losconvenioscolectivos.SARGEANT,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.cit
Enestesentido,SKUBAL,J.,VARGA,P.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”-
Eslovaquia,IusLaborisGuide.-abril2013.
363.-Esloveniva,adheridaalaUniónEuropeaen2004,reflejalasestipulacionesdelaDirectivaen
actaderelacionesdetrabajo.
247
Losderechosyobligacionesprevistosenelconveniocolectivoqueseadeaplicación
enlaempresacedente,debensermantenidosporeladquirentedurantealmenos
unaño,salvoqueelconveniocolectivofinaliceantesdelvencimientodeunaño;o
si,antesdelaexpiracióndeunaño,sehanegociadounnuevoconveniocolectivo.
Enlapráctica,enEsloveniaelnuevoempleadorpodríacambiardeasociacióny,por
tanto,deconveniocolectivocomomantienenalgunosautores.364
10)Estonia:
LanormativaenEstonia365relativaalasucesióndeempresasprevéquelaempresa
cesionaria,alhacersecargodelosbienesyderechospertenecientesaunaempresa
o parte de una empresa, se subroga en todas las obligaciones del cedente
relacionadosconlaempresa,incluidaslasobligacionescontractualesconrespecto
alosempleados.366
____________________________
364.- BLAHA,M.: “Collective Agreements in Case of Transfer of Undertaking” - Eslovenia.XXIInd
MeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin
Porsupartelacomisióndefiendequelosconvenioscolectivossemantienenporlomenosunañoal
no ser que el convenio termine o se llegue a un nuevo convenio antes. SARGEANT, M. para la
“HumanEuropean…”op.últ.cit
365.-Estonia,incorporadaalaUniónEuropeaen2004recogelasdisposicionesdelaDirectivaenlos
artículos180al185delActa1-LeydeObligaciones.
366.- La comisiónmantiene que, en el supuesto de Estonia, los convenios colectivos del cedente
deben ser respetados por el cesionario sin límite de tiempo establecido. SARGEANT,M. para la
HumanEuropean…”op.últ.cit
248
11)Finlandia:
EnFinlandia367, lasucesiónempresarialconllevaqueelempresariocesionariose
subrogue en la posición contractual del cedente en el momento en que dicha
transmisiónseproduzca.Segúnlalegislaciónfinlandesa,losderechosyobligaciones
recogidosporconveniocolectivo,vinculantesparaelcedente,sondeaplicaciónala
nuevaempresa, independientementedesiesta,estávinculadaporotroconvenio.
Esteefectocontinúahastaqueelconveniollegueasutérminoofin.
Noobstante,elcesionarioylosempleadospuedenatravésdeacuerdomodificarlas
condicioneslaboralesenfavordelosempleados.Laspartesnegociadorastambién
puedenacordarqueunconveniocolectivodiferenteseaaplicaciónalosempleados
transferidos.368
ElpresidentedelTribunallaboraldeFinlandia,Saloheimo369haseñaladoque,como
reglageneral,elcedenteestálegalmenteobligadoporlodispuestoenelconvenio
colectivodelcedentesalvoquesedieselasiguientesituación:a)queelcedenteno
fuesepartedeunapatronal,b)elcedentenotuvieseunacuerdodeempresa,yc)
queelconveniocolectivosectorialdeaplicaciónnofuesedeaplicaciónobligatoria.
En este caso, el convenio colectivo del cedente no surtirá efectos, a menos que
hubiesereferenciaalconveniocolectivoenloscontratosdetrabajo.370
____________________________
367.-Adheridaa laUniónEuropeaen1995 implementa laDirectiva conelActadeContratosde
Trabajo (55/2001) y sus posteriores modificaciones, así como con el Acta de cooperación en
empresas(334/2007)ysusmodificaciones,esteúltimoparalainformaciónatrabajadores.
368.-DITTMAR.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”-FinlandiaIusLaboris
Guide.-abril2013;
369.-SALOHEIMO,J.:“CollectiveAgreementsinCaseofTransferofUndertaking”-Finlandia.XXIInd
MeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin
370.- Por su parte en el estudio de la implementación de la comisión se dice que después de la
transferencia, el cesionario debe continuar con la aplicación de los términos y condiciones del
convenio del cedente hasta la terminación o expiración, entrada en vigor o aplicación de otro
conveniocolectivo.Sargeant,M.paralaHumanEuropean…op.últ.cit
249
12)Francia:
La legislación francesa371, en cuanto a la sucesión de empresas, prevé que, si se
produceuncambioenlasituaciónjurídicadelempleador,loscontratoslaboralesen
lafechadesucesiónsubsistenentreelnuevoempresarioylostrabajadoresdela
empresa.
Elnuevoempleadorestáobligado,enrelaciónconlostrabajadoresacumplirconlas
obligacionesqueteníaelempleadoranterioralafechadelamodificación,salvoen
los siguientes casos: 1) Procedimiento “de sauvegarde”, reorganización o
liquidación; 2) La sustitución de empresarios ha tenido lugar sin que hubiera
acuerdoentreellos.
EnFrancialosescenariosquesepuedendarenlaprácticahabitualson:1)porun
lado,queelcesionariooperaenelmismosectorqueelcedente,enestesupuestono
habría ningún cambio en el convenio colectivo, ya que se aplicaría este a las
empresasdelmismosector.2)Silaactividadprincipalcambiaelconveniocolectivo
seguiríaaplicándosedespuésdelatransferenciayhastaquesenegocieunnuevo
acuerdo,o,enausenciadeunnuevoacuerdo,porunmáximode15meses.Esdecir,
en un principio serían de aplicación los dos convenios, el del cedente y el del
cesionario,observandolasdisposicionesmásfavorablesparalostrabajadores.Ello,
duranteunplazomáximode15mesesdesdelatransferencia.Transcurridodicho
plazo,oantessiesquelasnegociacionesseadelantan,debehaberunacuerdo.Sino
hay acuerdo, es de aplicación el convenio colectivo del nuevo empleador,
manteniendo los términos y condiciones esenciales que tenían en la empresa
cedente.372
____________________________
371.- Miembro fundador de la Unión Europea en 1958, y anteriormente de la CECA, Francia ha
transpuestolaDirectiva,recogiéndolaenlosartículosL.1224-1yL.1224-2delcódigodeltrabajo.
372.-CAPSTAN.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”–Francia,IusLaboris
Guide.–2013;KESSLER,F.:“ComparativeLaborLawDossier,successionandtransferofbusiness”,
IUSLaborParis,ISSN1699-2938,enero2015;SARGEANT,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.
Cit
250
13)Grecia:
La legislación griega373, prevé que, a causa de la sucesión empresarial, todos los
derechosyobligacionesenvirtuddeuncontratoorelaciónlaboralsetransfieren
delcedenteal cesionario.El cedente,despuésde la transferencia,es responsable
solidario.Despuésdelatransferencia,elcesionariomantendrálascondicionesde
trabajo previstas en el convenio colectivo, el arbitraje, la regulación o contrato
individualdetrabajo.
En cualquier momento después de la transmisión, el nuevo empleador puede
negociarunnuevoconveniocolectivo.Cualquiernuevo términosepuedeaplicar
inclusoenperjuiciodelostrabajadores.Estonoseríaconsideradocomouncambio
en los términos y condiciones laborales, ya que los convenios colectivos no se
incorporana loscontratos individualesyseconsiderancomounanormageneral
quedebeaplicarse.Ello,noobstante, si elnuevoempleadorvuelveanegociarel
conveniocolectivoexistente,estaráobligadoporlostérminosdelacuerdooriginal
durantetresmesesdespuésdesucaducidad.374
14)Holanda:
En Holanda375 se establece que, en base a la transmisión de una empresa, los
derechosyobligacionesqueenesemomentorigenlarelaciónentreelempleador
____________________________
373.-IncorporadaalaUniónEuropeaen1981,recogelaDirectivaenelArt4del"APITHDecreto
Presidencial, 1789. Estableciendo las medidas para proteger a los trabajadores en caso de
transferenciadederechosdenegocio,actividadodepartesdeempresasoestablecimientos
374.-KREMALIS:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”IusLaborisGuide.-abril2013;SARGEANT,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.cit
375.- Miembro fundador de la Unión Europea en 1958, y anteriormente de la CECA, recoge la
Directivaenlasección7:662-666delCodigoCivilHolandes,elartículo14adelactadelosConvenios
Colectivos(Wetopdecollectivearbeidsovereenkomst)yenelartículo2ªdelactasobrelasórdenes
declarativasdeobligacionesdeconvenioscolectivos(WetAVV),lasprimerasestipulacionessonde
14defebrerode1977,habiendosidoreformadasel29dejuniode1998yajustadasel1dejuliode
2002.
251
cedenteylostrabajadores,sontransmitidosporleyalaempresacesionaria.Dichos
derechosyobligaciones,finalizaríanenelmomentoenelqueelcesionario,sevea
afectado por un convenio colectivo celebrado después de la transmisión de la
empresaounavezqueelconveniodelcedenteperdierasuvigencia.
Se ha señalado que todos los derechos y obligaciones basados en convenios
colectivos de trabajo (CLA) se transfieren de pleno derecho. Por lo tanto, los
empleados transferidos permanecerán sujetos al CLA correspondiente hasta que
expire. Sin embargo, si antes de la expiración de CLA del cedente, el cesionario
consigueunnuevoCLA,osuCLAexistenteesdeclaradogeneralmentevinculante,
porelMinisteriodeAsuntosSociales,dichoacuerdoseaplicaráalostrabajadores
transferidos. Los términos del contrato de trabajo serán modificados al
incorporarsealnuevoCLAconunacartaoaddendumenloscontratosdetrabajo.376
Hadetenersepresenteque,algunasdisposicionesdelaCLA(porejemplo,salario)
seconviertenenpartedelcontratodetrabajoindividualyporlotantosólopuede
ser modificado con el consentimiento explícito del empleado. A menudo, esto
significaque,alfinalizarelCLA,ciertascondicionesdeempleoquedan“congeladas"
ynopuedensermodificadosenperjuiciodelempleadosobrelabasedeunnuevo
CLA.
Endefinitiva,enHolandasemantieneelconveniocolectivodelcedente,noobstante,
elcesionariopuedesolicitarqueseasuconveniocolectivoelqueseadeaplicación
alosempleadostraspasados,paraelloelcesionariotendríaquellevaracabodicha
solicitud ante el Ministerio de Asuntos Sociales, y este podría declarar que el
conveniocolectivodeaplicaciónenlaempresacesionarialoesdeformagenerala
todoslosempleados,incluidoslosrecientementetransferidos,noobstante,aestos
trabajadoresselesgarantizaríaciertascondicionesalintroducirlasenelcontrato
detrabajo.
____________________________
376.- BRONSGEEST.: “Transfers of Undertakings and protection of employment” – Holanda, Ius
LaborisGuide.-abril2013;SARGEANT,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.cit
252
15)Hungría:
En cuanto a Hungría377, el código de trabajo establece en caso de sucesión de
empresa se requiere que cesionario mantenga las condiciones de trabajo
especificadasenelconveniocolectivodelcedentesalvoenloreferentealoshorarios
de trabajo y de descanso, por un período de un año después de la fecha de la
transferencia.Esteplazonoaplicaríaalcesionariosielconveniocolectivoexpira
dentro dicho plazo, o si la relación laboral quedase sujeta a lo dispuesto por un
conveniocolectivonegociadodespuésdelafechadelatransferencia.
Sehaseñaladoquesepuedenhacermodificacionesenlosconvenioscolectivosde
duraciónindefinida,deacuerdoconlostérminosestablecidosenlosmismos.Silas
partesnoseponendeacuerdosobrelasmodificaciones,elconveniocolectivopuede
ser llevado a termino con el preaviso establecido en el acuerdo. Los convenios
colectivos de duración determinada también pueden ser modificados por las
partes.378
Endefinitiva,enHungríacuandohayunasucesiónempresarialhabríaqueaplicarel
conveniocolectivodelcedentea losempleados transferidos,el impactodedicho
conveniopuedeserdistintosiesindefinido,yaquesepodríallevaratérmino,siel
____________________________
377.-AdheridaalaUniónEuropeaen2004transpusolaDirectivaenelCódigodetrabajohúngaro,
elnuevocódigocobróefectividadel1dejuliode201249.
378.-SOÓS,A.: “TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”–Hungría, IusLaboris
Guide.-abril2013;HANDÓ,T.,SIMON,E.,NÉMETH,Z.,CSORBA,A.:“CollectiveAgreementsinCase
ofTransferofUndertaking”–Hungría,XXIIndMeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre
2014,Dublin;Sargeant,M.parala“HumanEuropean…“op.últ.cit:Enelestudiodeimplantación
paraHungríasedicequelostérminosycondiciones,aexcepcióndeloshorariosdetrabajo,en
latransferenciadelosconvenioscolectivos,debenmantenersehastaquepaseunañoohasta
queelacuerdotermina,ounnuevoacuerdovelaluz.Sielconveniocolectivodelcesionarioes
más beneficioso para el empleado podrá ser de aplicación de dicho acuerdo. Si el convenio
colectivodelcedenteesmásbeneficioso,elcesionariodeberáaceptarelconveniocolectivomás
favorable.Además,mantienequeesposiblequeelcedentepongafinalconveniocolectivoantes
delatransferencia.
253
cedenteeslaadministraciónyelcesionarioesdelsectorprivadosepuedenhacer
ajustesadichoconveniomientrassemantuvieseelsueldototaloinclusopuedeque
elconveniodelcedentedejasedeserdeaplicaciónporqueeldelcesionarioesmás
beneficiosocomoindicalacomisión.
16)Irlanda:
En Irlanda379, los derechos y obligaciones derivados de un contrato de trabajo
existenteenlafechadelasucesiónempresarial,serántransmitidosalcesionario.A
raízdeunasucesión,elcesionariomantendrálascondicionesdetrabajopactadas
mediante cualquier convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al
cedentehastalafechadeextinciónodeexpiracióndelconveniocolectivo,odela
entradaenvigoroaplicacióndeotroconveniocolectivo.
El magistrado Duffy380, jefe del Tribunal laboral de Irlanda, mantiene que se
transfierelaaplicacióndelaversióndelconveniocolectivovigenteenelmomento
delatransmisiónamenosqueelpropioacuerdoestablezcaqueciertoscambiosse
llevaránacaboatravésdeltiempo.Igualmenterecogequelaaplicabilidaddeun
convenionodependedelapertenenciaaunsindicatooaunaasociaciónpatronal.
Por lo tanto, un trabajador o un empleado no pueden evitar los términos de un
acuerdoabandonandounapatronalo,ensucaso,unsindicato.
Engeneral,losderechosdelostrabajadoresestánprotegidosenelmomentodela
transferencia.Unacuerdonopuedesermodificadounilateralmenteanoserqueel
propioacuerdopreveadichaalteración.Losconveniosamenudoprevénla
____________________________
379.-IrlandaseincorporóalaUniónEuropeaen1973,transpusoporprimeravezlaDirectiva
enlalegislación“ProtectionofEmployeesonTransferofUndertakings”de2003(SINo.131of
2003),estaproteccióndelosempleadosentransferenciasdeempresa,fuemodificadaen2006
por el “Employees Act - Provision of Information and Consultation” o Acta de empleados –
estipulaciónsobrelainformaciónyconsulta.
380.-DUFFY,K.:“CollectiveAgreementsinCaseofTransferofUndertaking”-Irlanda.XXIIndMeeting
ofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin.
254
terminacióndelmismoatravésdeunpreavisoalaotraparte.Sihayunacláusula
de este tipo en el convenio, entonces el nuevo empleador puede invocar la
terminaciónelacuerdo.Delocontrario,elacuerdopermaneceráenvigorhastaque
seamodificadoporacuerdoentrelaspartes.
Como puede apreciarse, Irlanda es uno de los Estados miembros donde en la
legislaciónlocalsehatranscritoliteralmenteelart3.3.delaDirectiva,porloqueel
“the entry into force or application of another collective agreement” (entrada de
aplicacióndeotroconveniocolectivo)estávigente,aunquenosehadetalladocómo.
LoqueestáprevaleciendoenlaprácticaesqueelConveniodelaempresacedente
esdeaplicaciónalcesionarioelcualtienequeobservarlodeformaestática,pero
teniendoencuentalasestipulacionesdefuturoqueserecogenendichoconvenio
enelmomentodelatransferencia.381
17)Italia:
Elcódigocivil italiano382mantieneque,enelcasode transmisióndeempresa, la
relaciónde trabajocontinúaconelcesionarioyel trabajadormantiene todos los
derechos que tenía que con el cedente. El cedente y el cesionario responden
solidariamentefrenteacualquierreclamaciónquesehubierapresentadocon
____________________________
381.-SHIELD.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”Irlanda,IusLaborisGuide.
2013. SARGEANT, M. para la “Human European…” op. últ. La comisión ha destacado que la
regulación irlandesa repite textualmente el artículo 3, párrafo 1, de la Directiva (3). El
reconocimientodelossindicatosaniveldeempresanoesobligatorio,esnormalmentevoluntarioy
losconvenioscolectivosnormalmentenosonjurídicamentevinculantes.Estosignificaqueelalcance
delasestipulacionesconvencionalessueleserlimitado.
382.-ItaliaesunmiembrofundadordelaUniónEuropeaen1958,yanteriormentedelaCECA,la
transposicióndelaDirectivaenelordenamientojurídicoitalianotuvolugarenelartículo2112del
códigocivil italianoyenla leynº428de29dediciembrede1990quemodificó latransposición.
Posteriormente,sevolvióamodificarelartículo2112delCódigoCivilenvariasocasiones,siendolas
másrelevanteladeldecretolegislativo18de2defebrerode2001ycomohemosvistoenelcapítulo
anteriorsehamodificadodichocódigoen2016paraaclararlosrequisitosparaquedichoartículo
seadeaplicaciónalascontratasdeservicios.
255
anterioridad a la transmisión. El cesionario está obligado a aplicar las medidas
económicas y normativas previstas por convenios colectivos nacionales,
territoriales y de negocio en vigor en la fecha de la transferencia, y hasta su
expiración,salvoqueseansustituidosporotrosconvenioscolectivosaplicablesal
cesionario. La sustitución se podrá llevar a cabo únicamente entre acuerdos
colectivosdelmismonivel.383
Sielcedenteyelcesionarioaplicandiferentesconvenioscolectivosensusempresas,
la disposiciónmencionada permite un cambio del convenio colectivo del que se
aplicaenelcedentealqueseaplicaenelcesionario.Deacuerdoconjurisprudencia
reciente,lasustitucióntieneefectoautomáticoenelmomentodelatransferencia.
Sinembargo,jurisprudenciamásantiguaafirmaquelasustituciónsehaceefectiva
sólo después de que se haya alcanzado un acuerdo colectivo durante el
procedimiento de información y consulta, el llamado 'accordo di ingresso "o" di
armonizzazione'.
Endefinitiva, enel casode Italia si al cesionario le esdeaplicaciónun convenio
colectivodistintodelqueeradeaplicaciónalcedente,elconveniocolectivoqueserá
deaplicaciónalostrabajadorestransmitidoseseldelcesionario.384
____________________________
383.-TOFFOLETTODELUCA.:““TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”Italia,
IusLaborisGuide.2013;FERRANTE,V.:“ComparativeLaborLawDossier,successionandtransferof
business”–Italia,IUSLabori,Milan,enero2015;Porsuparte,lacomisiónhaseñaladoque,enItalia,
losconvenioscolectivospreexistentessiguensiendodeaplicaciónamenosdequeyahayaunodel
mismonivel en el cesionario, en cuyo caso se aplicará este último. Esto puede significar que los
trabajadores pueden ver reducido el alcance y condiciones laborales presentes en los convenios,
aunque a menudo hay un proceso de armonización entre los antiguos y los nuevos convenios
concertadosconlossindicatos.SARGEANT,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.cit
384.-DeestamaneraserecogióenlasentenciaenlaquelaempresadeautomóvilesFIAT,ahoraFCA,
donde primero FIAT anuncio una reorganización, creó una nueva compañía del grupo, contrató
empleadosnuevosyaplicóunconveniocolectivopropioparaestanuevacompañíaconcondiciones
distintasincluyendolashorasdetrabajo,turnos,etc.Posteriormentetransfiriólasactividadesala
nuevacompañíayfinalmenteFIATfueabsorbidaporFCAenoctubrede2014,aplicandoelnuevo
convenio.EltribunaldeindustriadeTurínentendióquetodosehizodeacuerdoalalegalidad.
256
18)Letonia:
EnLetonia385,latransposicióndelaDirectivaenelordenamientojurídicoserecogió
enlaLeylaboral,estableciendoqueunatransferenciaconsisteenqueunaempresa
opartesdeella,queseanindependienteseidentificablesyconentidadpropia,pasan
aotrapersonaenunactocontractual,administrativooreglamentario,porjuicioo
cualquierotromotivo.Enestossupuestoslosderechosyobligacionesdelcedente
quesederivande lasrelaciones laborales legalesaplicablesenelmomentode la
transmisióndelaempresasetransferiránalcompradordelaempresa.Despuésde
una transmisión de empresa el cesionario deberá continuar cumpliendo con las
disposicionesdelconveniocolectivosuscritoconanterioridad:1)hastaelmomento
de la terminacióndedichoconveniocolectivo;2)hastaelmomentodeunnuevo
convenio colectivo entre en vigor: 3) hasta el momento de la aplicación de las
disposicionesdeotroconveniocolectivo,dentrodeunperíododeunañoapartirde
latransmisióndelaempresa,lasdisposicionesdelconveniocolectivodeaplicación
nosemodificaránenperjuiciodelostrabajadores.386
SimilaralasituacióndeotrosEstadosmiembros,Letoniatranscribeelliteraldela
Directiva incluyendo el límite del año, pero no se detalla cómo habría que
interpretarelterminoaplicación.
____________________________
385.-Letonia,incorporadaalaUniónEuropeaen2004transpusolaDirectivaenlaLeyLaboral
386.-SobreLetonia,lacomisión,(SARGEANT,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.cit)yalgunos
autores(LEJINS,R.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”–Letonia,IusLaboris
Guide.-abril2013.)hanseñaladoque,despuésdelatransmisióndeempresaelcesionariodeberá
seguircumpliendoconlasdisposicionesdelosconvenioscolectivoscelebradosconanterioridady
aplicablesenelmomentodelatransferencia,hastalaexpiracióndelconveniocolectivo,ohastaque
un nuevo convenio colectivo entre en vigor u otro convenio colectivo que sea aplicable. Las
disposiciones del convenio colectivo no podrán ser modificados en perjuicio de los empleados
duranteunperíododeunañoapartirdelatransferencia.
257
19)Lituania:
EnLituania387seprevéqueunconveniocolectivodeempresaentraenvigortrassu
firma,salvoqueseestipulelocontrarioenelmismoyseráválidohastalafechaen
laquesefirmeunnuevoconveniocolectivo,ohastaquefinaliceelplazodevigencia
previstoenelmismo.Siexisteunconveniocolectivodeduracióndeterminada,las
partesdeberánentablarnegociacionesdosmeses antesde su expiraciónpara la
renovación.Encuantoalasucesiónempresarial,elconveniocolectivodelaempresa
cedentedebeseguirsiendodeaplicaciónenlacesionaria,inclusosienestaempresa
las condiciones laborales están reguladas por otro convenio colectivo. Así en
Lituania,elconveniocolectivodelcedenteeselquedebedeserdeaplicación,no
obstante, se podría observar disposiciones más favorables para el trabajador
previstasenelconveniocolectivodeaplicaciónenlaempresacesionaria.388
20)Luxemburgo:
EnLuxemburgo389, la transposiciónde laDirectivasematerializóenelcódigode
trabajo.Así,enelcapítuloreferentealmantenimientodelosderechosdelos
____________________________
387.-Lituaniafueadheridaa laUniónEuropeaen2004, la implantacióndelaDirectivase llevóa
caboatravésdelCódigodeTrabajo49queentróenefectividadel1dediciembrede2012.
388.- En este sentido se pronuncia NORKUS: “Transfers of Undertakings and protection of
employment” – Lituania, Ius Laboris Guide. - abril 2013, mantiene que si un convenio colectivo
celebrado entre el cedente y los trabajadores transferidos, y si es válido en el momento de la
transferencia, debe ser aplicado por el cesionario. Los términos de un convenio colectivo
preexistente solo podránmodificarse de conformidad con el procedimiento estipulado en dicho
acuerdo. Si no se ha determinado procedimiento, el convenio colectivo puede ser modificado y
completadodelamismaformaenlaqueelacuerdosellegóaformalizarse,asaber,pormediode
negociaciones.Porsuladoelestudiosobrelaimplementacióndelacomisión49mantienequecuando
varios convenios colectivos se aplican a una empresa, se aplicarán las disposiciones de losmás
favorables.Sargeant,M.paralaHumanEuropean…op.últ.cit
389.-LuxemburgoesmiembrofundadordelaUniónEuropeaen1958,yanteriormentedelaCECA49,
transpusolaDirectivaenelartículoL125-1(1)yartículosdelL.127-1alL127-6delCódigodel
trabajo.
258
trabajadoresencasodetransmisióndeempresassedicequeestaregulaciónserá
deaplicaciónacualquiertransferenciadeempresa,negocioopartedelnegocioo
establecimientoquesederive,enparticular,deunatransferencialegal,fusión,una
sucesión,escisión,etc.Losderechosyobligacionesquesederivanparaelcedente
deuncontratodetrabajoorelaciónlaboralexistenteenlafechadelatransferencia
deberán,enrazóndedichatransferencia,sertransmitidosalcesionario.390
21)Malta:
Enmalta391,lanormativaestablecequecuandounnegociouotrotipoempresaya
sea en su totalidad o en parte, cambia de propietario, cualquier empleado del
cedenteeneldíadelatransmisióndelaempresaseconsideraráqueestáalservicio
delcesionarioyelcesionariodeberáasumirtodoslosderechosyobligacionesque
elcedentetienehaciaelempleado.Sedeberácontinuarobservandolostérminosy
condicionesacordadosenconveniocolectivodelcedente,hastaelmomentodela
extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o la
aplicacióndeotroconveniocolectivo.
MaltaseencuentraenunasituaciónsimilaraladeotrosEstadosmiembrosenlos
quesedicequesehatranspuestodeformacorrecta,dehecho,sehahechodeforma
literal,peronoseentraencómoafectaa losconvenioscolectivoselconceptode
aplicación.392
____________________________
390.-CASTEGNARO:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”–Luxemburgo,Ius
Laboris Guide. - abril 2013:Mantiene que un convenio colectivo en símismo no se transfiere al
cesionario.Sinembargo,el cesionario tiene laobligación legaldecumplir con todos los términos
derivados de la negociación colectiva de un acuerdo celebrado por el cedente hasta la fecha de
extinciónolasfechasdeexpiracióndeesteacuerdoolaentradaoelpoderdeejecucióndeunnuevo
acuerdo.
391.-MaltafueadheridalaUniónEuropeaen2004hatranspuestolaDirectivaenelactadetrabajo
yrelacioneslaborales.
392.-VELLA,J.:“TransferofundertakingsGVZH,noviembre2013.
259
22)Polonia:
Enlanormativapolaca393semantieneque,siunestablecimientodetrabajooparte
delmismose transmiteaotroempleador,eseempleador,deacuerdoa la ley, se
subroga en las relaciones laborales existentes. El cesionario deberá aplicar las
disposicionesdelconveniodelcedenteporunperíododeunañoapartirlafechade
la sucesión.El cesionariopodríaaplicara los trabajadoresunascondicionesmás
favorablesquelasresultantesdelconveniodelcedente.
Lasdisposicionesdelconveniocolectivodelcedenteseaplicantalycomoestaban
enlafechadelatransferenciadelaempresa(opartedeella),esdecir,lasenmiendas
alconveniodespuésdelatransferencianoaplicaranalcesionario.Despuésdelaño
de la aplicación obligatoria, el cesionario no se libera automáticamente de la
aplicacióndel convenio colectivo del cedente. Con el fin de dejar de aplicarlo, el
cesionariodebeobienseguirunprocedimiento,denominado“anunciodealteración
delascondicionesdeempleo”,conrespectoacadaempleadotransferido;ocelebrar
acuerdos individuales con ellosmediante lamodificación de sus condiciones de
empleo.394
____________________________
393.-PoloniaseincorporóalaUniónEuropeaen2004recogelaDirectivaenelartículo23-1yel24-
18delcódigodeltrabajoyelartículo26delaLeydesindicatos49.
394.- En este sentido PARUCH, R.: “Transfers of Undertakings and protection of employment” –
Polonia,IusLaborisGuide.-abril2013,recogequeelconveniocolectivonosetransfiereensímismo,
sinoquetraslatrasferenciaelcesionariodebeobservarlasdisposicionesdelosconvenioscolectivos
pertinentes con respectoa los trabajadores transferidos.Existen ciertas limitacionesaesto, tales
como: 1) El cesionario sólo está obligado a respetar los términos de un acuerdo de negociación
colectivaporunañodesdedelatransferencia;2)Lasenmiendasalconveniocolectivodetrabajodel
cedentedespuésdequelastransferenciasnoaplicaranalcesionario;3)Conelfindedejardeaplicar
elconveniocolectivodelcedente,elcesionariodebeoseguirunprocedimiento.
Porsuladoelestudiodeimplementaciónrecogelasituacióndiciendoqueelcesionarioestáobligado
acumplirlasdisposicionesestablecidasenlosconvenioscolectivosqueestabanenvigorantesdela
transferencia,duranteunaño.Cuandoelacuerdofinalizalostérminosylascondicionesdeorigen
convencional pasan a formar parte del contrato de trabajo. Sargeant, M. para la “Human
European…”op.últ.cit
260
23)Portugal:
En la normativa portuguesa395, se establece que, en el caso de una sucesión
empresarial,porcualquiertítulo,delapropiedaddelaempresaoestablecimientoo
partedeunaempresaonegocioparaconstituirunaunidadeconómica,setransmite
igualmentealcompradorlaposicióndelempleadorenloscontratosdetrabajode
sus trabajadores.EncuantoalConveniodeaplicaciónencasode transmisiónde
empresa o establecimiento, se establece que, el instrumento de regulación del
trabajocolectivodelcedenteesaplicablealcesionariohastaelfinaldeperíodode
validezoalmenosdurantedocemesesapartirde latransmisión,salvoqueotro
instrumento de regulación de negociación colectiva pueda aplicarse al
comprador.396
24)ReinoUnido:
EnlanormativadelReinoUnido397seestablecequeunatransferencianosupondrá
la finalizaciónde los contratos laborales los cuales, tendránefectodespuésde la
transferenciacomosisehubiesenllevadoacabooriginalmenteentreeltrabajador
yelcesionario.Deestaforma,losderechos,facultades,deberesyresponsabilidades
delasqueeraresponsableelcedenteenvirtuddelcontrato,serántransmitidosal
____________________________
395.-Portugal,integradaenlaUniónEuropeaen1986,recogelasestipulacionesdelasDirectivaen
elcódigodetrabajoportugués,enlosartículos285ysiguientes,asícomoenel498paraeltemade
losconvenios.
396.- PINTO, P., MONTEIRO, B., BRANCO, R., JARDIM, A.: “Transfers of Undertakings and
protectionofemployment”-Portugal,IusLaborisGuide.-abril2013mantienequelosderechosy
obligacionessurgidosdelosconvenioscolectivosaplicablesserántransferidos.Elconveniocolectivo
delcedenteaplicarahastaqueexpire(sielacuerdoloprevé)oporunmínimodedocemesesdespués
delatransferencia,amenosqueunnuevoconveniocolectivodeaplicaciónalcesionariovealaluz
duranteestetiempo.Elcesionarionopuedemodificarunilateralmentelostérminosdeunconvenio,
debe ser negociado con los sindicatos. Por su parte, la comisión ha señalado que el cesionariocontinuará observando los términos y condicionesdeun convenio colectivo transferidohasta su
expiración o la entrada en vigor o la aplicación de otro convenio, y que esto es así incluso si el
cesionariotieneotroacuerdovigente.Ellímitedetiempoesigualosuperioraunaño.Sargeant,M.
parala“HumanEuropean…”op.últ.cit
261
cesionario. Cualquier acto u omisión llevado a cabo por el cedente antes de la
transferencia,enrelaciónconelcontratolaboral,seconsideraráquehasidounacto
uomisiónllevadoacaboporelcesionario.398
Cuandoelcontratodetrabajoincorporadisposicionesdealgúnconveniocolectivo,
estas son de aplicación, salvo si la disposición del convenio colectivo se acordó
despuésdelafechadelatransferencia;yelcesionarionoesparteenlanegociación
colectivadelmismo,esdecir,lavinculaciónesestática.Estavinculaciónestáticaes
frutodelareformaesdeenerode2014,lacualseprodujotraslasentenciadelTJUE
delasuntoAlemo-Herron,suscitadaporunadudaplanteadaporlostribunalesdel
ReinoUnido.399
25)RepúblicaCheca:
LanormativadelaRepublicaChecaestablecequeenlatransmisióndelosderechos
yobligacionesdelarelacióndetrabajocuandoseproduceunatransferenciadelas
____________________________
397.-ElReinoUnidoesmiembrodelaUniónEuropeadesde1973recogelasestipulacionesdela
Directiva principalmente en la ley denominada “TUPE - Transfer of Undertakings (Protection of
Employment)”Transferenciadeempresas–proteccióndeempleo.Sehaanalizadolasituacióndel
BrexityelpotencialimpactoenlalegislaciónTUPEanteriormente(VidsupraCap.Iapartado2)
398.-UKGOVERNMENT:EmploymentRightsonthetransferofanUndertaking-Aguidetothe2006
TUPE.Porsuparte,elestudiodeimplementación23recogequelosconvenioscolectivosson
transmitidos,asícomoelreconocimientosindicalcuandoelconjuntodemediosorganizadoso
empleadosmantienenunaidentidaddistintadelrestodelaempresadelcesionario.Losconvenios
colectivosnormalmentenotienenefectolegalenelReinoUnidoamenosqueesténincorporados
enelcontratodetrabajo.Entalcaso,setransferiránjuntodichocontrato.Sargeant,M.parala
HumanEuropeanConsultancy…
399.-SILKIN,L.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”–RenoUnido,Ius
LaborisGuide,abril2013.mantieneque,enesteEstadomiembroprácticamentenohayconvenios
colectivosqueseanvinculantes.Asíquelaspartespuedennotenerencuentalostérminos,aunque
suelenhacerloporrazonesderelacioneslaborales.EnelReinoUnido,lostérminosdelosconvenios
colectivos se incorporan a veces en los contratos individuales. Cuando la empresa transmitida
mantiene una identidad distinta del resto de la empresa del cesionario, el sindicato que fue
reconocidoporelcedenteseconsideraráreconocidoporelcesionario.
262
operaciones del empleador o las actividades de este, o una transferencia de las
funciones de un empleador o parte delmismo a otro empleador, los derechos y
obligaciones de las relaciones laborales en su totalidad se transmiten al
cesionario.400 Los derechos y obligaciones derivados del convenio colectivo se
transmitenalcesionarioporelplazodevigenciadelconveniocolectivo,peronomás
quehastaelfinaldelañonaturalsiguiente.Losconvenioscolectivosnopuedenser
cambiados unilateralmente por el cesionario. Ambas partes contratantes deben
estardeacuerdoconcualquiercambio.401
26)Rumanía:
En la normativa rumana402 se establece que los empleados se benefician de la
proteccióndesusderechosenunasucesióndeempresa,unidadopartesdelmismo,
a otro empresario, de acuerdo con la legislación. De esta forma, los derechos y
obligacionesdelcedentequesurgendeuncontratoorelaciónlaboralexistenteen
la fecha de la transmisión, serán transmitidos en su totalidad al cesionario. El
cesionario tiene la obligación de respetar las condiciones del convenio colectivo
aplicableenelcedente,alafechadelatransferenciahastalafechadeextinciónode
expiración.Lascláusulasdelosconvenioscolectivosvigentesenelmomentodela
transferencia pueden ser renegociados, por acuerdo entre la empresa y los
representantes de los empleados, pero no antes de un año desde la fecha de la
transferencia. En el caso de que, tras la transferencia, la empresa, negocio o sus
partesnoconservasesuautonomíayelconveniocolectivoaplicablealcesionario
fuese más favorable para los trabajadores transferidos se aplicará el convenio
colectivomásfavorable.
____________________________
400.- La Republica Checa, adherida a la Unión Europea en 2004 recoge las disposiciones de la
DirectivaenelCódigodetrabajo,Actanº262/2006Coll49,modificadaporlaley365/2011.
401.-RANDL.: “TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment” -RepúblicaCheca, IusLaborisGuide.-abril2013.
402.- Rumanía, incorporada a la Unión Europea en 2007 transpone laDirectiva dentro de la ley
número67 sobre laprotecciónde losderechosde los trabajadores en casode transmisiónde la
empresa,unidadopartesdelosmismos.
263
Endefinitiva,enRumaniaseestablecequeelconveniocolectivodelcedentesigue
siendodeaplicacióntras lasucesiónempresarial,elcualsepodríamodificarpor
acuerdo,transcurridounañodesdelasucesión.Puedehabersituacionesenlasque
sedebaaplicarelconveniocolectivodelcesionariosiesteesmásbeneficiosopara
lostrabajadores.
Cabe señalar que en el informe de la comisión sobre la implementación de la
Directiva se dice que el no haber transpuesto el límite de la aplicabilidad del
conveniodelaempresacesionariaesunanoconformidad.403
27)Suecia:
Enlanormativasueca404seestableceque,enunasucesiónempresarial,setrasmite
elnegocioopartedeunnegociodeunaempresaaotra,trasmitiendotambiénlos
derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo y las condiciones
laboralesqueseaplicabanenelmomentodelatransiciónalanuevaempresa.El
empleadoranterior,tambiénesresponsabledecaraalempleadodelasobligaciones
financierasrelacionadasconelperíodoanterioralatransición.
____________________________
403.-MILIEULtd:“ImplementationReportforRumaniaDirective2001/23/ECof12March2001
on the approximation of the laws of the Member States relating to the safeguarding of
employees'rightsintheeventoftransfersofundertakings,businessesorpartsofundertakings
orbusinesses” - Para lacomisióneuropeaBruselas2009:Enestedocumento lacomisiónha
señaladoqueenRumaniaelartículo3.3delaDirectiva,nohasidotranspuestodeformacompleta.
Sedicequeelnuevoempleadordeberámantenerlasestipulacionesdelconveniocolectivoaplicable
alcedenteenelmomentodelatransferenciayhastalafechadeterminaciónoexpiracióndedicho
convenio,noincluyendolaposibilidaddeentradaenvigoroaplicacióndeotroconvenio.Estafalta
detransposiciónhasidocalificadapordichoinformecomounproblemamenordeno-conformidad
yaquelalegislaciónlocalpermiterenegociarlascláusulasdelconveniotraselplazodeunaño;The
CMSEmploymentandPensionsGroup:“GuidetoEmploymentIssuesinanM&A…”op.últ.cit
404.-SueciaseadhierealaUniónEuropeaen1995yrecogelasprovisionesdelaDirectivaenlas
secciones 6b, 7 y 25 del Acta sobre protección del empleo y en la sección 28 del Acta de co-
determinacióndellugardetrabajo.
264
Elcesionarioestáobligadoamantenerlaaplicacióndelascondicionesdelconvenio
colectivodel cedenteporun año comomínimo.Estodejaráde serde aplicación
desdeelmomentoenqueelconveniocolectivohayaexpiradoodesdequehayaun
nuevoacuerdocolectivovigenteparalostrabajadorestransferidos.Sielcesionario
yaseencuentravinculadoporotroconveniocolectivoaplicableasustrabajadores,
no aplicará el convenio colectivo del cedente.405 El cesionario, o el cedente en
nombredelcesionariohadeseguirunprocedimientoparaqueelconveniocolectivo
delcedentenoseadeaplicación.406
En Suecia la notificaciónporpartedel cesionariodenoquererque le aplique el
convenio que aplicaba al cedente se antoja incluso más relevante que en otros
Estadosmiembros,yaque,sielcesionarionotieneconvenioaplicableynollevaa
cabodichanotificación,elconvenioqueestabavigenteenelcedentepasaríaaser
____________________________
405.-Paraqueelconveniodelcedentedejedeserdeaplicación,elcesionariodeberánotificar la
terminación del convenio colectivo dentro de los treinta días después de que ha sido informado
acercadelatransición.Llevadaacabolaterminacióndentrodeesteperíodo,elconveniodejaráde
seraplicableenlatransición.Tampocoseaplicaráelconveniocolectivoalnuevoempleadorsi,antes
de la transferencia, el cedente da aviso de terminar el convenio. Sin embargo, si se hace tal
notificaciónderesoluciónenmenosdesesentadíasantesdelatransferencia,elacuerdoseaplicará
alnuevoempleadorhastasesentadíastraslafechaenlaquesenotificóelpreavisodeterminación
delconvenio.
406.- ADVOKATBYRÅ, E.: “Transfers of Undertakings and protection of employment”- Suecia, Ius
Laboris Guide., abril 2013: resumeque, si el cedente está sujeto a un convenio colectivo, pero el
cesionariono, entonces el convenio colectivodel cedente seráde aplicación.El cesionario estará
obligadopor el convenio colectivoydebe aplicarlo a todos los empleadosque entrandentrodel
alcancedelacuerdo(esdecir,inclusolostrabajadoresdelaempresacesionaria).Noobstante,esta
situaciónno sedaría si el cedentepodránotifica la resolucióndel convenio colectivoantesde la
transmisión. Por otro lado, si el cesionario está vinculado por otro convenio colectivo, pero no
notifica la terminación del convenio del decente, El acuerdo del cesionario no aplicará a los
trabajadores transferidoshastadespuésdelperíododeunañoduranteelcualelcesionariodebe
aplicarlostérminosycondicionesdelconveniocolectivodelcedente(siloshay)alostrabajadores
transferidos.Estoprotegealostrabajadorescontraloscambiosperjudicialestransferidoduranteel
primerañodelatransferencia.
265
deaplicaciónparatodalaempresadelcesionario407.Cabelaposibilidaddellevara
cabolanotificacióninclusoantesdelatransferencia,enestecasolanotificaciónla
realizaríaelfuturocedenteenrepresentacióndelfuturocesionario.408
B)Resumenyvaloracióndelanálisisdelasregulacionesdelconcepto“aplicación”:
Talycomosehapodidoirobservandoenelanálisissobrecómoseregulaeltermino
deaplicaciónencadaEstadomiembro,basándoseenlalegislaciónlocal,larevisión
pragmáticadeladoctrinanacionalasícomojuecesquesehanpronunciadosobreel
temaylosdocumentospublicadosporlacomisión,sepuedeconfirmarqueenefecto
todos los Estados miembros, los 27 a fecha de hoy además de España, han
transpuestolaobligatoriedadqueestablecelaDirectiva,detransferirlostérminos
ycondicionesrecogidosenelconveniocolectivodelcedentealcesionarioalavez
queseproducelasucesión.Tambiénhaquedadoreflejadoquedichaobligatoriedad
tieneciertoslímitesqueestablecelamismaDirectiva,siendounodeellosloslímites
eldeaplicación,siesquehayunconveniocolectivovigenteenlaempresacesionaria
yqueeslacausadeesteapartado.Dicholímitenoserecogedelamismaformaen
____________________________
407.-EnestesentidoLosjuecesLiljaHansson,GunnarssonyRenman,mantienenquecuandouna
empresa, o una parte de una empresa que está sujeta a un acuerdo de negociación colectiva, se
transmiteaunnuevoempleadoratravésdeunatransferencia,elconvenioserádeaplicaciónenla
nuevaempresa.Estonoaplicará, sin embargo, cuandoelnuevoempresarioyaestá sujetoaotro
conveniocolectivoquepuedeaplicaralosempleadoscuyoscontratosdetrabajosonasumidos.LILJA
HANSSON, C., GUNNARSSON, C., RENMAN, K.: Collective Agreements in Case of Transfer of
Undertaking”-Suecia.XXIIndMeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin
408.-Porsuparte,elestudiodeimplementaciónmantienequelosconvenioscolectivosconstituyen
una importante fuente de términos de un empleado y condiciones del empleo. El convenio es
legalmente vinculante para las partes contratantes y losmiembros, además se incorporan en el
contratodetrabajo.Cuandoelcedenteestáobligadoporunconveniocolectivo,elcesionarioqueda
jurídicamentevinculadoporél,amenosqueelnuevoempleadoryaestéobligadoporotroconvenio
colectivoquepuedaaplicara los trabajadores transferidos.Sielacuerdooriginal semantieneen
vigor,entoncesdebeaplicarsedurantealmenosunañodespuésdelafechadelatransferencia.Esta
obligaciónexpiracuandoelacuerdooriginalyanoestáenvigorocuandoseaplicaunnuevoacuerdo.
Sargeant,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.cit.
266
los ordenamientos jurídicos de cada Estado miembro, de esta forma podemos
identificarvariosgrupos,aunquesiemprecabenmatizacionesyaquealgunoscasos
podríanentrarenmásdeunacategoría:
1.- No transpuesto: En esta situación se encuentra España que no ha
incorporadoasulegislaciónestaposibilidad(Vidinfracap.IIIapartado3.2),
igualmenteestaríaRumanía,dondelaDirectivatampocohasidotranspuesta
deformacompletayseestablecequeelnuevoempleadordeberámantener
lasestipulacionesdelconveniocolectivoaplicablealcedenteenelmomento
de la transferencia y hasta la fecha de terminación o expiración de dicho
convenio,noincluyendolaposibilidaddeentradaenvigoroaplicaciónde
otro convenio.Esta faltade transposicióna la legislación rumana,ha sido
calificada como un problema menor de no-conformidad por el estudio
llevado a cabo a cargo de la comisión, ya que la legislación local permite
renegociarlascláusulasdelconveniotraselplazodeunaño.409
2.-Transpuesto,perosinentrarenlacuestiónrelativaacómoafectaa los
convenioscolectivos:SeríalasituacióndeBulgaria,Chipre,Croacia,Elovenia,
Estonia,Letonia,Lituania,LuxemburgooMalta,enlosquesedicequeseha
transpuesto de forma correcta pero no se entra en cómo afecta a los
convenioscolectivos.
EstecriterioeselquetambiénvemosenIrlandadondeenlalegislaciónlocal
sehatranscritoliteralmenteelart3.3.delaDirectiva,porloqueel“theentry
into force or application of another collective agreement” (entrada de
aplicacióndeotroconveniocolectivo)estávigenteperonosehadetallado
cómo.
____________________________
409.-CabríaquepreguntarsecomocalificaríanlatransposicióndeEspañadondecomoveremosoptó
por no acogerse a la posibilidad de limitar temporalmente los convenios colectivos del cedente
siemprequesemantuviesencomomínimounaño.
267
Loqueestáprevaleciendoenlaprácticaenestoscasos,esqueelConvenio
del empleador cedente pasa al cesionario el cual tiene que observarlo de
formaestática,peroteniendoencuentalasestipulacionesdefuturoquese
recogenendichoconvenioenelmomentodelatransferencia.
La regulación del Reino Unido, tal y como recoge la reforma de la TUPE,
establecequelascondicioneslaboralesestablecidasenelconveniocolectivo
aplicablealcedentesetransfierenjuntoconlosempleadosdeformaestática
ya que si las estipulaciones del convenio han sido acordadas tras la
transferenciayelnuevoempleadornoespartedeeseconveniocolectivo,las
mismasnosondeaplicaciónalcesionario.Estareformaesdeenerode2014,
lacualseproducetraslasentenciadelTJUEdelasuntoAlemo-Herron.
También tendría hueco en este grupo Eslovenia, aunque en la práctica el
nuevo empleador podría cambiar de asociación y por tanto de convenio,
manteniendolascondicionesdeformaestática.
3.-Convivenciadelosdosconvenioscolectivos:EnotrosEstadosmiembros
sepermitequeapliquenoconvivanlosdosconvenios,eldelcedenteyeldel
cesionario,utilizandoelmásbeneficiosoparalostrabajadoresafectadospor
lasucesión.EnestegrupoestaríaFinlandiaeinclusoFranciaporuntiempo
limitado,yaqueelprocesoconsisteenqueenunprincipioaplicanlosdos
convenios, usando el más favorable para el empleado, esto durante un
máximode15mesesdesdelatransferencia,traslos15mesesoantessies
quelasnegociacionesseadelantan,debehaberunacuerdo,sinohayacuerdo
aplicaelconveniocolectivodelnuevoempleadormanteniendolostérminos
ycondicionesesencialesqueteníanenlaempresacedente.
4.-Semantieneelconveniodelcedente,perosepuedeacordarelcambiode
convenio:EnlaRepúblicaChecasedicequehayquemantenerelconvenio
anterior, aunque se podrían acordar cambios del mismo con los
representantes de los trabajadores. Al igual que en el caso de Grecia,
Portugal,HungríayEslovaquia.
En cierta forma España también se podría encajar en este grupo, ya que,
aunque no se ha transpuesto el límite de aplicación, sí que se da la
268
posibilidad,segúnelliteraldelArt44ET,dellegaraacuerdos,noobstante,
másadelanteanalizaremos larealidaddeestetipodeacuerdos. (Vid infra
cap.IV,apartado2.3)
5.-Aplicaeldelcedente,peroelcesionariosepodríadesvinculardelmismo
para que aplique su convenio colectivo: En otros Estados miembros en
principio se mantiene el convenio colectivo que era de aplicación en el
cedente,peropermitenqueelnuevoempleadorsedesvinculedelmismosi
notificaalosrepresentantesdelostrabajadores,esteeselcasodeDinamarca
dondeelcesionariotieneunplazodecincosemanasparallevaracabodicha
comunicación.Además,enesteEstadomiembrotambiénesposiblellegara
unacuerdoconlosrepresentantes.EnHolandaelenfoqueesparecido,pero
para que el Convenio colectivo del cedente no sea de aplicación al nuevo
empleador,estétienequellevaracabodichasolicitudanteelMinisteriode
“Asuntos Sociales” que puede declarar que el convenio colectivo de
aplicación en la empresa cesionaria lo es de forma general a todos los
empleados, incluidos los trabajadores que se incorporaron a través de la
sucesión.
En Polonia, los cesionarios también tienen que seguir un proceso para
desvincularsedelconvenioaplicableenlaempresacedente,peroestenose
puedeiniciarhastadespuésdeunañotraslatransferencia
EnSuecia,lanotificaciónporpartedelnuevoempleadordedesvincularsedel
conveniodelaempresacedenteparaqueesténoseadeaplicaciónseantoja
inclusomásrelevante,yaque,sielcesionarionotieneconvenioaplicabley
no lleva a cabo dicha notificación, el convenio que estaba vigente en la
empresa cedente pasaría a ser de aplicación para toda la cesionaria. Esta
notificaciónsehadellevaracaboenelplazode30díastraslatransferencia
delaUPA,cabelaposibilidaddellevaracabolanotificacióninclusoantesde
latransferencia,enestecasolanotificaciónlarealizaríaelfuturocedenteen
representacióndelfuturocesionario.
269
Si en la empresa cesionaria sueca existiese un convenio colectivo de
aplicación y no se procede a la desvinculación del convenio colectivo del
cedente,elconveniocolectivodelcesionarioseríadeaplicacióntambiénalos
trabajadores traspasados desde el primer día, no obstante, el cesionario
estaría obligado a respetar las condiciones que estos trabajadores tenían
para con su antiguo empleador durante un año, o menos tiempo si el
conveniodelantiguoempleadorexpiraoesremplazadoporotronuevo.
6.- Es de aplicación el convenio de la empresa cesionaria: En Austria, el
conveniodelnuevoempleadoreselquequedavigenteexceptuandoaspectos
comoelsueldo,horasextras,proteccióncontraeldespido,etc.En losque
seríadeaplicacióneldeorigensiesmásbeneficioso.
Igualmente,enAlemania,sielnuevoempleadorestásujetoporunconvenio
quealcancealosderechosdelostrabajadorestransferidosestosquedarían
bajolaproteccióndelmismo.Esdecir,queaplicaríaelconveniovigentedel
cesionario.
En Bélgica, si hay un cambio de sector hay dudas reconocidas sobre qué
conveniodebeserelqueestévigente.Unavisióncalificadacomotradicional
dicequehayquemantenereldelcedente,perosoncadavezmáslasvoces
quedicenquetienequeaplicarseeldelcesionario.
EnelcasodeItalia,sielcesionariotieneunconvenio,esesteelqueseríade
aplicación.
Deesta forma,sepuedeobservarqueel impactodelcuarto límiterecogidoen la
Directiva, el de la “aplicación de un convenio colectivo”, no es homogénea en la
UniónEuropeayellonoesadecuado.CiertoesqueelTJUEenreiteradasocasiones
ha dicho que no es un objetivo de la Directiva que todos los Estadosmiembros
tenganlamismalegislaciónocoberturaencuantoalasucesiónempresarial,yque
lamismaDirectivaensuartículo8estableceque“lapresenteDirectivanoafectará
a la facultadde losEstadosmiembrosdeaplicaroadoptardisposiciones legales,
reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de
270
promoveropermitir laaplicacióndeconvenioscolectivosoacuerdoscelebrados
entreinterlocutoressocialesmásfavorablesparalostrabajadores.”410
Noobstante,estaflexibilidadquesedaalosEstadosnopuederegirencuantoala
aplicabilidaddelconveniocolectivodelaempresacesionaria.Laflexibilidadsedebe
darencasosdemenorenvergaduraalosrecogidosenelliteraldelaDirectiva,ya
que si la Directiva establece qué convenio colectivo debe ser de aplicación, los
EstadosmiembrosnodeberíanpodercambiarlaestipulacióndelaDirectiva.Así,si
laDirectivahubieraqueridodejaralalibertadalosEstadosmiembrosencuantoa
laaplicabilidadonodeestoslímites,sehubieraestablecidoestaopciónenlamisma
Directiva,comoasíhaceenelejemplodelimitaraunañolavigenciadelconvenio
del cedente. El límite que establece de “aplicación” es obligatorio, eliminar la
posibilidaddellímitedelaaplicaciónseríacomoeliminarcualquieradelosotros
treslimitesqueigualmenteserecogenenelartículo3.3.delaDirectiva,esdecir,
comodejaralosEstadosmiembrosquenoregulenquesielconveniocolectivodel
cedente llega termino, no se termine la aplicación o si hay un nuevo convenio
colectivoenelcesionario,estenoapliqueysigaaplicandoeldelcedentesindie,esto
simplementenoesviable.
De esta forma, elTJUEestableceno solo laobligatoriedadde estos límites, si no
tambiénalgunosaspectoscolaterales,comosepuedecontrastarenlasentenciadel
casoAlemo-Herrondondeserevisaqueencasodequetengaqueseguiraplicando
elconveniocolectivodelcedentesiestaaplicaciónhadeserestática(fotofijaala
fecha de la transferencia) o dinámica (aplicando igualmente futuros acuerdos o
modificacionesdedichoconveniocolectivo),decantándoseporlaestática.
____________________________
410.- Este artículo, se puede calificar de ser un artículo recurrente en otras Directivas o una
disposición general: por ejemplo, Art 15 de la Directiva 2003/88/CE relativa a determinados
aspectosdelaordenacióndeltiempodetrabajo:Disposicionesmásfavorables:LapresenteDirectiva
se entendera sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de aplicar o establecer
disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a la protección de la
seguridad y la salud de los trabajadores, o de favorecer o permitir la aplicación de convenios
colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales que sean más favorables a la
proteccióndelaseguridadylasaluddelostrabajadores.
271
OtraSentenciamuyrelevanteencuantoallímitedelaaplicacióndeotroconvenio
colectivoesladelcasoIvanaScattolon.Estasentenciarecogeensupunto71quees
correcto el supuesto en el que en la fechade la sucesión empresarial termine la
aplicacióndelconveniovigenteenelcedenteycomienceaaplicarseelconvenioen
vigorenelcesionario.411
Igualmente, en el punto 74 de la Sentencia se refleja que cuando la Directiva
establecequeelcesionariomantendrálascondicionesdetrabajopactadasmediante
conveniocolectivo,enlamismamedidaenqueéstelasprevióparaelcedente,hasta
lafechadeaplicacióndeotroconveniocolectivo,debeentenderseenelsentidode
queel cesionarioestá facultadoparaaplicardesde la fechade la transmisión las
condicionesdetrabajoprevistasporelconveniocolectivovigenteensuempresa”412
No obstante, la sentencia también esclarece que la entrada de aplicación del
conveniocolectivodelcesionarionopuedesignificar,imponeraesostrabajadores
condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la
transmisión.413 Ni igualmente tampoco pueden dichos trabajadores obtener una
mejoradelascondicionesderetribuciónuotrascondicionesdetrabajoconocasión
delatransmisióndeunaempresa.414
____________________________
411.-Losderechosyobligaciones(originales)delpersonaltransferidoydelcedenteseestablecieron
enunconveniocolectivo,asaber,elCCNLdelpersonaldelasentidadeslocales,cuyaaplicaciónquedó
sustituidadesdeel1deenerode2000,queeslafechadelatransmisión,porladelconveniocolectivo
vigenteenelcesionario,asaber,elCCNLdeescuelas.Siendoasí(…),lainterpretaciónsolicitadade
laDirectiva77/187nopuedereferirseúnicamentealartículo3,apartado1,deésta,sinoque,como
haindicadoelAbogadoGeneralenelpunto75desusconclusiones,debetenerencuentaelapartado
2delmismoartículo,puesesaúltimadisposiciónprevéenparticularelsupuestodequeterminela
aplicación del convenio vigente en el cedente y comience a aplicarse el convenio en vigor en el
cesionario.
412.-Porconsiguiente,lareglaprevistaenelartículo3,apartado2,párrafoprimero,delaDirectiva
77/187, según la que «el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante
conveniocolectivo,enlamismamedidaenqueéstelasprevióparaelcedente,hastalafecha[…]de
aplicación de otro convenio colectivo», debe entenderse en el sentido de que el cesionario está
facultadoparaaplicardesdelafechadelatransmisiónlascondicionesdetrabajoprevistasporel
conveniocolectivovigenteensuempresa,incluidaslasreferidasalaretribución.
272
Algunaautorasehahechoecodeestasentenciayprofundizandoenlaideadela
sucesióndeconvenioscomoratiodecidendi,mantienequeelTJUEvieneasentar,
concaráctergeneral,yalmargendelaparticularcuestiónsobreelmantenimiento
de la antigüedad de los trabajadores, que la aplicación inmediata al personal
transferido del convenio colectivo de la empresa cesionaria no puede tener por
efectoimponeraesepersonalcondicionesglobalmentemenosfavorablesquelas
aplicablesantesdelatransmisión.415
____________________________
413.-Enelpunto76sereflejaqueelejerciciode la facultaddesustituirconefecto inmediato las
condicionesde lasquedisfrutaban los trabajadores transferidosenvirtuddel convenio colectivo
vigente en la empresa del cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la del
cesionario no puede, por tanto, tener por objeto, ni como efecto, imponer a esos trabajadores
condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión. En caso
contrario,larealizacióndelobjetivopretendidoporlaDirectivapodríaserfácilmentefrustradaen
cualquiersectorregidoporconvenioscolectivos,loqueperjudicaríaelefectoútildeesaDirectiva.
414.-Porsuparte,enelpunto77seaclaraquelaDirectivanopuedesereficazmenteinvocadapara
obtenerunamejoradelascondicionesderetribuciónuotrascondicionesdetrabajoconocasiónde
latransmisióndeunaempresa.
415.- SERRANOOLIVARES,R: “Elmantenimientode losderechosde los trabajadores en casode
transmisióndeempresa:apropósitodelaSTJUEde6deseptiembrede2011(CasoScattolon)(TJCE
2011,246)”,RevistaDoctrinalAranzadiSocialnúm.6,2012:Serranomantieneque,deloexpuesto
enlasentenciadelTJUEsederivaquesóloesposiblepretenderlaaplicacióninmediatadelconvenio
de la empresa cesionaria cuando éste sea en su conjunto más favorable para los trabajadores
transferidos. En caso contrario, seguirá siendo aplicable el convenio colectivodeorigenhasta su
expiraciónohastaqueentreenvigorun«nuevo»conveniocolectivoaplicablealaunidadtransferida.
Enestosdosúltimossupuestos,estoes,cuandoelconveniodeorigenfinalicesuvigenciao,antesde
queellosuceda,cuandoentreenvigorunconvenionuevoafectantealaunidadtransmitida,operará
unasuertedesucesiónconvencionalimpropia,encuyavirtudseaplicaráelconveniovigenteenla
empresa cesionaria incluso si en su conjunto resulta menos favorable para los trabajadores
transferidos, sin perjuicio del posible mantenimiento de condiciones más beneficiosas a título
personal.AnuestroentendercuandoelTJUEmantienequeelporelhechodeaplicarelconvenio
colectivovigenteparacesionarionosepuedeperjudicarnibeneficiaraltrabajadorloquebuscael
TJUE es que el trabajador no se vea afectado, por ejemplo, económicamente por el cambio de
convenio. De hecho, en el asunto en concreto el TJUEmantiene el convenio del cesionario, pero
estableciendoquelaantigüedadhadesertomadaencuentasiestáligadaaunabonomonetario.
273
UnasentenciaatenerencuentaesladelJuzgadodeloSocialnº33deBarcelona,
siendo una de las pocas que se han dado en nuestro ordenamiento jurídico que
mencionan laSTJUEsobreelasuntoScattolon416en laqueseestablecequede la
lecturaíntegra,globalysistemáticatantodelaDirectiva2001/23comodelanorma
detrasposición internacomoeselart.44ETse infiera,contodaclaridad,queel
objetivodeambospreceptosesregularygarantizarque-enlosdiversossupuestos
desucesiondeempresa-elnuevoempresarioquedeobligadonosoloamantenerla
relacion laboral, sino a respetar los derechos y obligaciones derivados de dicha
relacion laboral, sin perjuicio de regular -tambien- mecanismos para, una vez
producida la sucesion y la correspondiente subrogacion, posibilitar la deseable
homogencizacionconlascondicioneslaboralesaplicablesenlaempresacesionaria,
incluidoelcorrespondienteconveniocolectivo.
Ası lohaentendidolajurisprudenciacomunitariamasrecienteenrelacionaeste
mandato de conservacion del convenio colectivo de "origen" y la posibilidad de
sustitucion por el de "destino". Es decir, la Sentencia mantiene que el acuerdo
suscrito entre la cedente BANKIA, la cesionaria Grant Thornton Outsourcing
Services,SLP,ylosrepresentantesdelostrabajadoresnosiguióelprocedimiento
adecuadoparacambiarelconveniocolectivodeaplicaciónyaquesefirmóantesde
latransmisión,defirmarsetraslatransmisiónyconlarepresentacióncorrectade
lostrabajadores,deacuerdoconelartículo44.4ET.
Esta línea es seguida por algún autor (Beltran)416 e incluso se añade que este
acuerdoesviablesiemprequeelconveniocolectivoaplicablealcesionarioseamás
beneficiosoqueelaplicableenlacompañíacedente.(SerranoOlivares)417.
A nuestro entender y como estamos defendiendo el asunto Scattolon pone de
manifiestounodeloslímitesalaaplicacióndelconveniocolectivodelaempresa
cedente,nosiendoreconducibleatravésdelartículo44.4ET.Además,talycomose
analizará(Vidsupracap.4,apartado3.4)noesviableacordarelcambiodeconvenio
colectivoaplicable.
____________________________
415.-SJdeloSocialnº33deBarcelona134/2014de18demarzode2014
274
____________________________
416.-BELTRANDEHEREDIARUIZI.:LaaplicacióndeladoctrinaScattolonanivelinternonohasido
excesiva (almenos,nohesidocapazdehallardemasiadassentenciasadoptándola).Enconcreto,
hastalafecha,sólotenemosconstanciadesuaplicaciónporlaSAN14dejulio2014(núm.130/2014)
ylaSJSnº33BCNnúm.134/2014de18demarzo2014(ReferenciaAranzadi:JUR2014189927);
aunque,comoseapuntará,tambiénhasido“citada”deformasustancialenunpardeocasionesmás).
Alaesperadecuálpuedaserel“recorridojudicial”quepuedadepararaestosdospronunciamientos
más“recientes”,nocabedudaquelareglageneral(ylaparticulartambién)deladoctrinaScattolon
tieneun impacto transcendentalen lanegociación inmediatade lascondicionesde trabajode los
trabajadores transferidos. (Alineándose de esta forma al entendimiento de que la aplicación del
convenio colectivo se puede negociar.) en “Subrogación de empresa y límites a la sucesión de
convenios: aplicación interna de la doctrina Scattolon” Blog del autor:
http://ignasibeltran.com/2015/04/13/subrogacion-de-empresa-y-limites-a-la-sucesion-de-
convenios-aplicacion-interna-de-la-doctrina-scattolon/
417.-SERRANOOLIVARES,R.:“Modificacionsustancialdecondicionesdetrabajoytransmisionde
empresa:laextranapareja”,IUSLabornúm2,julio2015:Parececlaroqueelpreceptolegal44.4ET
habilita a la empresa cesionaria a alcanzar un acuerdo de empresa para sustituir con caracter
inmediatorespectodelostrabajadorestransmitidoselconveniocolectivodeorigenyaplicarlesel
conveniocolectivovigenteenlaempresacesionaria,acondiciondequetalpactoserealiceunavez
seaefectivalasubrogacionysenegocieconlarepresentaciondelpersonaltransferido.
Unrequisitoadicionalparalavalidezdelpactoencontrario,quenoserecogeexpresamenteenel
artıculo44.4ET,esquelainmediatasustituciondelconveniocolectivodelaempresadeprocedencia
no suponga la aplicacion de condiciones de trabajo globalmente menos favorables para los
trabajadores transferidos. El art. 3.3 de laDirectiva limita el alcance temporal de la garantıa del
mantenimientodel conveniocolectivodeorigenhasta la fechade “extincionodeexpiracion”del
conveniodeorigen,odela“entradaenvigor”o,alternativamente,de“aplicacion”deotroconvenio
colectivo.Estaultimaposibilidadhasidoacogidaporellegisladorespanolyreguladaenelapartado
4ºdelart.44ET,posibilitandose la inmediatasustituciondelconveniocolectivodeorigenporel
convenio vigente en la empresa cesionaria al tiempo de la transmisionmediante un acuerdo de
empresa,sinnecesidaddeesperaralaextincionoexpiraciondelconveniodeorigen,nialaentrada
envigordeunnuevoconveniocolectivoaplicablealaempresacesionaria.
Contodo,esprecisoestablecerelalcancetemporaldeesagarantıademantenimientodelconvenio
colectivodeorigencuandoesteresultaglobalmentemasfavorableparalostrabajadorestransferidos
queelconveniocolectivodelaempresacesionaria.Ciertamente,nosetratadeunagarantıaabsoluta,
sinoquelapropiaDirectivayelpropioartıculo44ETnosofrecenlasolucionalestablecerqueel
mantenimientodelconveniocolectivodeorigenessoloprovisional,hastaquefinalicesuvigenciao
hastaqueentreenvigorunnuevoconveniocolectivoaplicablealaempresacesionaria.
275
Endefinitiva,puedeafirmarselosiguiente:
1.- Que el termino “aplicación” recogido en el artículo 3.3.de la Directiva
usado en la frase “entrada en vigor o de aplicación de otro convenio
colectivo”significaque,lascondicionesdelconveniocolectivodelcedentese
transmitenjuntoconlasucesiónempresarialalcesionarioestánlimitadasen
elcasodequeenlaempresacesionariaexistieseotroconveniocolectivode
aplicación.
2.-Quela“aplicación”esunodeloscuatrolimitesquerecogeelartículo3.3
almencionadoprincipiodelaDirectiva.Dichoslímitessonobligatorios,no
opcionales, como por el contrario sí que es opcional el que los Estados
miembros pongan un límite temporal a la vigencia de la aplicación del
conveniocolectivodelcedenteenelcesionario,siemprequenoseainferior
aunaño,comoseestipulaenelpárrafoSegundodedichoartículo3.3dela
Directiva.418
3.-Que losEstadosmiembrosnopuedencambiarestaestipulación.Elloa
pesardequeelartículo8delaDirectivafacultaalosEstadosmiembrosa
aplicar o adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas
másfavorablesparalostrabajadoresodepromoveropermitirlaaplicación
deconvenioscolectivosoacuerdoscelebradosentreinterlocutoressociales
másfavorablesparalostrabajadores.Ello,porqueesteartículonoserefiere
amodificarlasestipulacionesestablecidasenlaDirectiva,nilafilosofíade
esta.Además,elEstadomiembropodrálegislaryacordaraspectosquevayan
más allá de las garantías que laDirectiva establecepara los trabajadores,
perosiemprequenoatentencontrala libertaddeempresadelcesionario,
comoasí seha recogidoenelAsuntoHansWerhofoeneldeMarkAleo-
Herron.
____________________________
418.-EncontraDelRey: recuérdesequeelart.3.3de laDirectivaseñalaexpresamenteque«Los
Estadosmiembrospodránlimitarelperíododemantenimientodelascondicionesdetrabajo,pero
éstenopodráserinferioraunaño».Consiguientemente,nocabedudaqueseacualsealafórmula
elegida debe garantizarse un período de transitoriedad en el proceso de sucesión convencional
derivada de la transmisión de empresa. DEL REY GUANTER, S., MARTÍNEZ FONS, D., SERRANO
OLIVARES,R.:“Elrégimenjurídico”….op.últ.cit.
276
4.-Que se permite ajustes para que el paso de la aplicación del convenio
colectivodelcedentealdelcesionarioseade la formamás fluida, suavee
inclusonegociadaposibleparaevitarmermasymejorasbasadasúnicamente
enelmerohechodelasucesiónempresarial,loquevendríanaseracuerdos
dehomologación.419
1.1.7.-Límitedeunaño
La Directiva da la potestad a los Estados miembros para limitar el período de
mantenimientodelascondicionesdetrabajodelcedente,basándoseúnicamenteen
eltranscursodeltiempo,peroestelímitenopuedeserinferioraunaño.Estaúltima
limitación es subsidiaria, puesto que se aplicaría únicamente si no se produce
ninguna de las situaciones revisadas anteriormente (la expiración, extinción del
conveniocolectivoexistente,laentradaenvigoroinclusolaaplicacióndeunnuevo
convenio colectivo, enelplazodeunañoapartirde la transmisión).ElTJUEha
precisadoqueestaestipulaciónnopuedevaciardecontenidoelpárrafoprimerodel
mismoapartado,aclarandoqueesunlímitesubsidiario.Esteeselcriterioquese
recogeporejemploenlaSentenciadelTJUEenelasuntoHansWerhof.Esepárrafo
segundodelartículo3.3delaDirectiva,noimpideportantoquelascondicionesde
trabajoestablecidasenelconveniocolectivoqueseaplicabaalpersonalafectado
antesdelatransmisión
____________________________
419.-Ennuestroentender,estaestipulaciónnovelaluzsoloenbeneficiodelempresarioyladefensa
delderechoalalibertaddeempresa,sinoquetambiénpuedesermásbeneficiosoparalosempleados
engeneralyaquealineaalosempleadosasunuevarealidaddemercado,otrotemaescomopasar
delconveniocolectivo,eldelcedente,aldelcesionario,esdecirelpasoesautomático,yaplicaeldel
cesionario,peroestonoimplicaquenosepuedarevisaryacordarentrelasparteslasdiferencias
quepuedenllegarasaliralcompararambosconvenios,yaquelocorrectoesqueapliqueelconvenio
colectivo del cesionario. También es correcto que los empleados no sean perjudicados ni
beneficiadosporelmerohechodelatransferencia.Igualmente,noquitaquepuedahabercambioen
lascondicionesdetrabajoalpasardeunconvenioaotroyaquíesdondeentraenjuegoladisposición
quetambiénestablece laDirectivapor laqueelempeladopuederescindirsucontratodetrabajo
entiendoqueconcausaachacablealempresarioyquerevisaremosenelsiguientecapítulo.(Vidinfra
cap.IVapartado1.1)
277
dejen de ser aplicables incluso inmediatamente, si se produce alguna de las
situacionesprevistasenelpárrafoprimerodelmismoapartado.Esdecir,queeste
límitequeseofrecealosEstadosmiembrosentraríaenjuegosinosedanninguna
delascuatrosituacionesrevisadas,soloporelmerohechodeltranscursodeltiempo
paralimitarlacontinuidaddelconveniocolectivoaplicabledelaempresacedente,
traslafechadelatransferencia.
EnlasiguientetablapuedeobservarsequeEstadosmiembroshanoptadoporañadir
a su regulación el segundo párrafo del artículo 3.3 de la Directiva limitando la
vigenciadelConveniocolectivodelcedentealtranscursodeltiempo:
Pregunta2.2
¿Implementalalegislaciónnacionalelartículo3.3limitandoelperiododeobservancia,delostérminosycondicionesacordadosenunconveniocolectivo,traslatransferencia?Silarespuestaessí,porfavorindicarelperíodo
Alemania Si,unaño
Austria Si,unaño
Bélgica No
Bulgaria No*
ChipreMínimoperiododeobservanciadecualquierconvenioesunaño
Croacia Si,unaño*
Dinamarca No
Eslovaquia No
Eslovenia Si,unaño
España No
Estonia No
Finlandia No
Francia Si,unañomástresmesesdepreaviso
Grecia Si,unaño
Holanda No
278
Hungría Si,unaño
Irlanda No
Italia No
LetoniaEstipulacionesdelconveniocolectivonopuedesermodificadasduranteunaño,sisignificanempeoramientoparaelempleado
Lituania No,exceptoenprocesosdebancarrota
Luxemburgo No
Malta No
Polonia Si,unaño
Portugal Si,unaño
ReinoUnido No
RepúblicaCheca No
Rumania Si,unaño*
Suecia Si,unaño
PuedeobservarsequelamayoríadelosEstadosmiembrosnosehaacogidoaesta
flexibilidad que proporciona la Directiva, posiblemente valorando las realidades
localesencuantolalegislaciónyjurisprudenciaaplicable.420
____________________________
420.-COMISIONEUROPEA,CommissionreportonCouncilDirective2001/23/ECof12March2001
ontheapproximationofthelawsoftheMemberStatesrelatingtothesafeguardingofemployees'
rightsintheeventoftransfersofundertakings,businessesorpartsofundertakingsorbusinesses,
Bruselas,junio2007.
*Añadido a dicha tabla elaborada por la comisión europea y de traducción propia, basado en la
legislación vigente en cada Estado miembro: Bulgaria: Código del trabajo y Milieu Ltd:
“ImplementationReportforBulgaria;Rumania:Leynúmero67yMilieuLtd:“ImplementationReport
forRumania…. op. últ. Cit;Croacia:Actade trabajo yTheCMSEmployment andPensionsGroup:
“GuidetoEmployment”…op.últ.Cit
279
1.2.-Matizacionesrelevantesdelajurisprudencia
Comosehapodidoobservaren lospuntosanteriores, la jurisprudencia juegaun
papeldeterminanteenlamatizacióndelascondicioneslaboralesenlasucesiónde
empresa,porloqueconvieneanalizarotrasresolucionesparaesclarecenalgunos
aspectosdelasmismas,enprimerlugarlafechadeefectividaddelatransmisión
(apartado 1.2.1); en segundo lugar el carácter de las cláusulas de remisión al
convenio colectivo de la empresa cedente, si deben ser dinámicas o estáticas
(apartado 1.2.2); y por últimoContinuidad delDerecho frente a continuidad del
acuerdo(apartado1.2.3).
1.2.1.-Fechadetransmisiónyresponsabilidaddelcesionario
Ha de señalarse que también es jurisprudencia reiterada que las normas de la
Directivadebenserconsideradasimperativas.
Aesterespecto,procedeobservarque,delpropiotenorliteraldelaDirectivaresulta
que la transmisiónde loscontratosde trabajoyde lasrelaciones laborales tiene
lugarenlamismafechaenlaqueseproduceladelatransmisióndelaempresa.En
elpárrafosegundodelapartado1delartículo3,seatribuyealosEstadosmiembros
lafacultaddepreverqueelcedentecontinúesiendo,tambiéndespuésdelafechade
transmisión,yjuntoalcesionario,responsabledelasobligacionesderivadasdeun
contratodetrabajoodeunarelaciónlaboral.Ellosuponeque,entodocaso,dichas
obligacionessetransfierenalcesionarioenlafechadelatransmisión.
El TJUE declaró en la sentencia Harry Berg y otros421, que la Directiva se debe
interpretarenelsentidodeque,despuésdelafechadelatransmisión,seextingue
laresponsabilidaddelcedentefrentealasobligacionesqueresultandelcontratoo
____________________________
421.-STJUEde5demayode1988.AsuntosacumuladosHarryBerg,IvoMartinBesselsenyotros,C-
144y145/87
280
delarelaciónlaboralporelmerohechodelatransmisión.Porrazóndelobjetivode
proteccióndelostrabajadoresperseguidoporlaDirectiva,dichoefectosólopuede
producirsesilasobligacionesdequesetratasetransfierenalcesionariodesdela
fechadelatransmisióndelaempresa.
Con mayor detalle, en los mismos asuntos acumulados Harry Berg y otros, se
establece laresponsabilidadsolidariayventaaplazos,dondesemantieneque la
transmisióndelaempresaimplicalatransmisióndeplenoderechodelcedenteal
cesionariodelasobligacionesqueresultenparaelempresariodelcontratoodela
relaciónlaboral,quedandoasalvoentodocasolafacultaddelosEstadosmiembros
paradisponerlaresponsabilidadsolidariadelcedenteydelcesionario,despuésde
latransmisión.Asípues,silosEstadosmiembrosnohacenusodedichafacultad,se
extinguen lasobligacionesdelcedentecomoempresarioporelmerohechode la
transmisiónyestaconsecuenciajurídicanosesubordinaalconsentimientodelos
trabajadoresafectados.
En este sentido, puede afirmarse que después de la fecha de la transmisión se
extinguelaresponsabilidaddelcedenterespectoalasobligacionesqueresultendel
contrato o de la relación laboral, incluso si los trabajadores no aceptan este
resultado,oinclusosiseoponganalmismo,quedandosiempreasalvolafacultad
delosEstadosmiembrosparadisponerdelaresponsabilidadsolidariaapartirde
latransmisión.Así,sielcompradoradquiereelcarácterdeempresario,porobrade
uncontratodecompraventaaplazos, la transmisióndebeconsiderarsecomode
empresa que resulta de una cesión contractual en el sentido del apartado 1 del
artículo1delaDirectiva,pormásqueestecompradorsóloadquieralapropiedad
delaempresaenelmomentoenquehasatisfecholatotalidaddelpreciodeventa.422
____________________________
422.- Este punto se recoge igualmente en la sentencia del asunto Daddy’s Dance Hall en su
fundamentodederecho9.
281
1.2.2.-.Cláusulasderemisióndinámicaoestática
EnelasuntoHansWerhof423serevisaelhechodequeellegisladorcomunitariohaya
queridogarantizaralostrabajadoresunaprotecciónparticular,destinadaaevitar
eldeterioroquepudieraresultardelaaplicacióndelatransferencia.Atalefecto,se
garantizaelmantenimientodelosderechosdelostrabajadoresencasodecambio
deempresario,permitiéndolespermaneceralserviciodelnuevoempresarioenlas
mismascondicionesacordadasconelcedente.Ello,noobstante,aunque,conforme
al objetivo de la Directiva, deben protegerse los intereses de los trabajadores
afectados por la transmisión, no puede hacerse abstracción de los derechos del
cesionario, que debe poder realizar los ajustes y adaptaciones necesarios para
continuarsuactividad.
LaDirectivadebeinterpretarseenelsentidodequecuandoelcontratodetrabajo
seremitaaunconveniocolectivoquevinculaalcedente,elcesionarioquenosea
partedetalconvenionoquedevinculadoporconvenioscolectivosposterioresal
vigenteenlafechadetransmisióndelcentrodeactividad.Enestostérminosenel
asuntoMarkAlemo-HerronyotrosserevisalalegislacióndelReinoUnidosobreel
derechodeltrabajadorfrentealcesionario,basadoenelderechoqueteníafrenteal
cedente por contrato, por el cual se beneficiaba de las condiciones negociadas y
acordadasporunterceroqueesunaentidaddenegociacióncolectiva,esdecir,se
ligaba el contrato de trabajo a un convenio que aplicaba al cedente, pero el
cesionarioseencuentraenotrosectorpor loquenopuede tenerningún tipode
influenciaenlasnegociacionescolectivasdelsectordelcedente.
Se examina igualmente si las medidas de transposición deben interpretarse de
forma que superen las exigencias mínimas de la Directiva, favoreciendo a los
trabajadoresprotegidosmedianteelreconocimientodederechoscontractualesde
carácterdinámicofrentealcesionario,porloquesepreguntaelórganobritánicosi
debeentendersequelosórganosjurisdiccionalesdelEstadomiembroestán
____________________________
423.-STJUEde9demarzode2006,AsuntoWerhof,C-499/04.
282
facultadosparaaplicarlasreglasnacionalesparalainterpretacióndelanormativa
de transposición, siempre que dicha interpretación no sea contraria al Derecho
comunitario,odebeaplicarseotroenfoqueinterpretativo.
ElTJUEmantieneenlasentenciaWerhofqueelartículo3,apartado1,delaDirectiva
debeinterpretarseenelsentidodequenoseoponeaque,cuandoelcontratode
trabajoseremitaaunconveniocolectivoquevinculaalcedente,elcesionarioque
no sea parte de tal convenio no quede vinculado por convenios colectivos
posterioresalvigenteenlafechadetransmisióndelaempresa.
Elartículo8delaDirectivaestablecequelodispuestoenlamismanoafectaráala
facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptar disposiciones legales,
reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de
promoveropermitir laaplicacióndeconvenioscolectivosoacuerdoscelebrados
entreinterlocutoressocialesmásfavorablesparalostrabajadores.Ahorabien,la
Directiva no tiene únicamente por objeto salvaguardar los intereses de los
trabajadores en una transmisión de empresa, sino que pretende garantizar un
equilibriojustoentrelosinteresesdeéstos,porunaparte,ylosdelcesionario,por
otra.Másconcretamente,laDirectivaindicaqueelcesionariodebeseguirpudiendo
realizarlosajustesyadaptacionesnecesariosparacontinuarsuactividad(sentencia
Werhofapartado31).
Aesterespecto,debeseñalarsequelatransmisióndeempresacontrovertidaenel
litigioprincipalsehaproducidoentre,porunlado,unapersonajurídicadeDerecho
públicoy,porotro,unapersonajurídicadeDerechoprivado.Enlamedidaenque
setratadeunatransmisióndeempresadelsectorpúblicoalsectorprivado,hade
considerarsequelacontinuacióndelaactividaddelcesionariorequeriráajustesy
adaptaciones importantes,dadas lasdiferencias inevitablesqueexistenentre los
dossectoresenloqueserefierealascondicioneslaborales(Alemo-Herron).
283
Sinembargo,unacláusuladeremisióndinámicaaconvenioscolectivosnegociados
y aprobados después de la fecha de transmisión de la empresa de que se trata,
destinadosaregularlaevolucióndelascondicioneslaboralesenelsectorpúblico,
puedelimitarconsiderablementeelmargendemaniobraqueuncesionarioprivado
necesitaparaadoptaresasmedidasdeajusteydeadaptación.Enunasituaciónde
este tipo,unacláusulasemejantepodríamenoscabarel justoequilibrioentre los
interesesdelcesionarioensucondicióndeempresario,porunaparte,ylosintereses
delostrabajadores,porotra.
A pesar de ello, ha de señalarse que, según jurisprudencia reiterada, las
disposicionesdelaDirectivadebeninterpretarseconobservanciadelosderechos
fundamentalesenunciadosporlaCartadelosDerechosFundamentalesdelaUnión
Europea424.Así, la interpretacióndelartículo3de laDirectivadebeajustarse,en
cualquiercaso,alodispuestoenelartículo16delaCarta,enelquesereconocela
libertaddeempresa.Estederechofundamentalcomprende,enconcreto,lalibertad
contractual,comosededucedelasexplicacionesorientativasdelainterpretación
delaCarta,quedebentenerseencuentajuntoconotrosartículosdelamismaCarta
comosereflejaenelasuntoSkyÖsterreich.425
Alaluzdelodispuestoenelartículo3delaDirectiva,yenvirtuddelalibertadde
empresa,elcesionariodebetenerlaposibilidaddehacervalerdemaneraeficazsus
interesesenunprocesocontractualenelqueparticipeydenegociarloselementos
quedeterminenlaevolucióndelascondicioneslaboralesdesustrabajadorescon
vistasasuactividadeconómicafutura.426
____________________________
424.-Convenioeuropeodederechoshumanos(Fechadeentradaenvigor1denoviembre1998)
425.-STJUEde22deenerode2013.AsuntoSkyÖsterreich,C‑283/11
426.- Ha de señalarse que el cesionario de que se trata en el litigio principal no tiene ninguna
posibilidaddeparticiparenelorganismodenegociacióncolectivadequesetrata.Porlotanto,este
cesionarionodisponenidelafacultaddehacervalerdemaneraeficazsusinteresesenunproceso
contractualnidenegociarloselementosquedeterminenlaevolucióndelascondicioneslaborales
desustrabajadoresconvistasasuactividadeconómicafutura.Enestascircunstancias,lalibertad
contractualdeestecesionariosevegravementereducidahastaelpuntodequetallimitaciónpuede
afectaralapropiaesenciadesuderechoalalibertaddeempresa.
284
Endefinitiva,elartículo3delaDirectiva,enrelaciónconelartículo8delamisma,
no puede interpretarse en el sentido de que autoriza a los Estadosmiembros a
adoptarmedidas que, a pesar de que sonmás favorables para los trabajadores,
pueden lesionar la propia esencia del derecho del cesionario a la libertad de
empresa.Así,elmencionadoartículo3debeinterpretarseenelsentidodequela
normacomunitariaseoponeaqueunEstadomiembroestablezca,enelcasodeuna
transmisiónde empresa, que las cláusulasde remisióndinámica a los convenios
colectivosnegociadosyaprobadosdespuésde la fechade la transmisiónpuedan
hacersevalerfrentealcesionariocuandoéstenotengalaposibilidaddeparticipar
enelprocesodenegociacióndedichosconvenioscolectivoscelebradosdespuésde
latransmisión.427
1.2.3.-ContinuidaddelDerechofrenteacontinuidaddelacuerdo
EnelasuntoIvanaScattolonserevisócómodebetratarseeltemadelaantigüedad.
Aunque la antigüedad adquirida al servicio del cedente por los trabajadores
transferidos no constituye, como tal, un derecho consolidado, que éstos puedan
invocar frente al cesionario, si esa antigüedad sirve para determinar derechos
económicosdelostrabajadores,sonestosderechoslosquedebenmantenersecomo
derechosconsolidadosoadquiridos,debiendomantenerlosel cesionario.Parael
cálculodeestosderechos,elcesionarioestaráobligadoatenerencuentaelperíodo
deempleototal,enlamedidaenqueestaobligaciónderivarádelarelaciónlaboral
quevinculabaalpersonalconelcedente.Elloconformealoscriteriosacordadosen
elmarcodedicharelación(sentenciaCollinoyChiappero428).Porconsiguiente,la
regladequeelcesionariomantendrálascondicionesdetrabajopactadasmediante
____________________________
427.-PorejemploSTJUEAsuntoMarkAlemo-Herronentreotras
428.-STJUEde14deseptiembrede2000.AsuntoRenatoCollinoyLuisellaChiappero,C-343/98
285
conveniocolectivo,enlamismamedidaenqueéstelasprevióparaelcedente,hasta
lafechadeaplicacióndeotroconveniocolectivo,debeentenderseenelsentidode
queelcesionarioestáfacultadoparaaplicar,desdelafechadelatransmisión, las
condicionesdetrabajoprevistasporelconveniocolectivovigenteensuempresa,
incluidas las referidas a la retribución. No obstante, la facultad de sustituir con
efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores
transferidosenvirtuddelconveniocolectivovigenteenlaempresacedenteporlas
previstasenelconveniocolectivovigenteenladelcesionarionopuedetenerpor
objeto,nicomoefecto,imponeralostrabajadorescondicionesmenosfavorables.En
caso contrario, el objetivo pretendido por la Directiva podría ser fácilmente
frustrado.
Enestesentido,laDirectivanopuedeserinvocadaparaobtenerunamejoradelas
condiciones de retribución u otras condiciones de trabajo con ocasión de la
transmisióndeunaempresa.Laexistenciadealgunasdiferenciassalarialesentre
lostrabajadorestransferidosylostrabajadoresdelaempresacesionariaaltiempo
delatransmisiónnoesensícontrariaalacitadaDirectivaqueúnicamentepretende
evitar que, a causa únicamente de una transferencia a otro empleador, los
trabajadores se encuentren en una posición desfavorable comparada con la que
anteriormentedisfrutaban.
Endefinitiva,cuandounatransmisióndeempresadalugaralaaplicacióninmediata
delconveniocolectivovigenteparaelcesionario,ylascondicionesderetribución
previstaspordichoconvenioestánligadasalaantigüedad,laDirectivaseoponea
que lostrabajadorestransferidossufranunapérdidasalarialsustancial,debidoa
quesuantigüedadadquiridaalserviciodelcedente,equivalentealaadquiridapor
trabajadoresalserviciodelcesionario.
286
2.-ORDENAMIENTOJURÍDICONACIONAL
El Estatuto de los Trabajadores transpone el artículo 3.3 de la Directiva en el
apartado cuarto del artículo 44429, recogiendo que los trabajadores afectados
seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que se fuese de aplicación en la
empresadeorigen430almomentodelatransmisiónhasta:A)Fechadeexpiración
del Convenio Colectivo de origen (apartado 2.1); B) Entrada en vigor de otro
Convenio Colectivo nuevo de aplicación a la entidad transmitida (apartado 2.2).
Ambascausassometidasaquepuedehaberunpactounavezconsumadalasucesión
entreelcesionarioylosrepresentantesdelostrabajadores,deexistirestepactono
haríafaltallegaradichassituaciones(apartado2.3).
2.1.-ExpiracióndelConvenioColectivodeorigen
Lavigenciadeunconveniocolectivo,unavezdenunciadoyconcluidaladuración
pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio
convenio.(ver86.2ET)
En la STS 2111/2002431, se establecen (Fundamento de Derecho séptimo y
siguientes)unoscriteriosqueaquíserevelancrucialesparaentenderelconcepto
____________________________
429.-Artículo44.4delETestableceque“Salvopactoencontrario,establecidounavezconsumadala
sucesiónmedianteacuerdodeempresaentreelcesionarioylosrepresentantesdelostrabajadores,
las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el
conveniocolectivoqueenelmomentodelatransmisiónfueredeaplicaciónenlaempresa,centrode
trabajoounidadproductivaautónomatransferida.Estaaplicaciónsemantendráhastalafechade
expiracióndelconveniocolectivodeorigenohastalaentradaenvigordeotroconveniocolectivo
nuevoqueresulteaplicablealaentidadeconómicatransmitida”.
430.- ARETA MARTINEZ, M. y SEMPERE NAVARRO, A.: Sucesión de empresa. Op.. últ. Cit: La
desaparicióndelaempresacedente,unavezconsumadalatransmisión(porejemplo,porunproceso
defusiónporabsorción),noimpideseguiraplicandosuconveniocolectivoenlaempresacesionaria
alostrabajadoressubrogados.
431.-STS2111/2002de22demarzode2002
287
deexpiracióndentrodelordenamientojurídicoespañolyqueconsisteendecidir
cuándodebeentenderseextinguidounconvenioalosefectosdelartículo44ET.Se
mantienequeconformealodispuestoenelartículo86.3ET,unavezconcluidala
duraciónpactadaseproduciráen los términosquesehubierenestablecidoenel
propioConvenioencasodequenoseestablezcadichaindicaciónenelconvenio,el
preceptocontieneunaprevisiónsupletoria:endefectodepactosemantendráen
vigorelcontenidonormativo.
Noobstaa loanterior, laprevisióndelartículo84ET.Puesnocabeconfundirel
periodode vigencia plenapactado en el Convenio, que es el contempladopor el
artículo 84 ET para preservarlo de toda posible afectación por otro Convenio
concurrentededistintoámbito,conlaextinciónoexpiraciónquesonlostérminos
queutilizalaDirectiva98/50queenestepuntoselimitaareproducirlaprevisión
de la anterior Directiva 77/187. Tras la denuncia, no opera ya la garantía de
indemnidadprevistaparaloscasosdeconcurrencia.Peronopuedesostenerselo
mismo de las cláusulas normativas que constituyen el estatuto laboral de los
trabajadoresafectados.Estasmantienensuvigenciapormandatodelartículo86ET
hastalaentradaenvigordeunnuevoConvenio,unavezproducidalasucesión,yno
antes,segúnsedesprendedelainterpretaciónlógicadelagarantíadesubrogación
queestableceelartículo44ET.
Por consiguiente, el Convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la
cesionaria,hastaque,despuésdeproducidalasubrogación,sealcanceunpactoal
respectooentreenvigorotroConvenioqueseaaplicableadichaempresa.432
____________________________
432.-ProsigueelTSmanteniendoque, cuando laDirectivahablade "aplicacióndeotroconvenio
colectivo",noserefierealqueyaestabavigente"exante"lasubrogación,sinoalquepuedaentraren
vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquella y afecte a la nueva UPA integrada por los
trabajadoresdelacedidaylacesionaria.Conclusiónqueserefuerzasicabe,alavistadelcontenido
delantescitadonúmero4.Delartículo44ET,en laredaccióndadapor laLey12/2001,que,aun
inaplicablealcasoporrazonestemporales,debecumplirunaevidentefunciónorientadora,máxime
cuandorecogeladoctrinajurisprudencialmencionadayarmonizalalegislaciónalaDirectiva.Enel
nuevopreceptosealudeyaexpresamenteal"nuevo"ConvenioColectivoqueresulteaplicabletrasla
transmisión
288
La ultraactividad433 de los convenios colectivos ha sido definida por la doctrina
comolasituacióndevigenciaprorrogadaforzosa,porvoluntadlegaloconvencional,
en la que se encuentra un convenio colectivo una vez denunciado y finaliza su
vigenciainicialmentepactadahastalaaplicacióndeunnuevoconveniocolectivoo
laudoarbitralsustitutivooporundeterminadotiempo(unaño)sinohaynuevo
conveniocolectivoolaudoarbitralaplicable.434
La novedad más importante que ha habido en los últimos años sobre la
ultraactividad es precisamente ese límite temporal435. Según la Exposición de
motivosdelaLey3/2012436,ellímitetemporalalaultraactividadseintroducecon
el findeprocurarunaadaptacióndel contenidode lanegociacióncolectivaa los
cambiantesescenarioseconómicosyorganizativos.Seintroducencambiosrespecto
a laaplicacióndelconveniocolectivoenel tiempo.Sepretende,enprimer lugar,
incentivarque larenegociacióndelconvenioseadelanteal findesuvigenciasin
necesidad de denuncia del convenio. Pero, cuando ello no resulte posible, se
pretende evitar una “petrificación” de las condiciones de trabajo pactadas en
convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociadormediante una
limitacióntemporaldelaultraactividaddelconvenio.
____________________________
433.-Laultraactividadseregulaenelartículo86.3,4ºET:“Transcurridounañodesdeladenuncia
delconveniocolectivosinquesehayaacordadounnuevoconvenioodictadounlaudoarbitral,aquél
perderá,salvopactoencontrario,vigenciayseaplicará,silohubiere,elconveniocolectivodeámbito
superiorquefueradeaplicación.”
434.-SALAFRANCO,T.:“Laduraciónylaultraactividaddelosconvenioscolectivos”,LaLey6654/2103
435.-GOERLICHPESET,J.Mº.:“Laultraactividaddelosconvenioscolectivos”enelforodedebate“
Laultraactividaddelosconvenioscolectivos”CCNCC,edicióndigital,2013pág2,Lainstitucióndela
ultraactividadfueintroducidaenEspañaen1980cuandosevislumbróelposibleproblemadelos
vacíosduraderosquesepuedenproducirenladisciplinacolectivadelasrelacionesdetrabajo,que
conanterioridad,enlalegislacióndelfranquismo,noerarelevanteoteníaunalcancelimitadopor
lasnormassectorialesadministrativasyporlapropiaintervencióndelaadministraciónmediante
unprocedimientoarbitralvoluntariooforzoso.
436.-Ley3/2012,de6dejulio,demedidasurgentes
289
EnlaSTS5504/2014437,serevisaeltemadelaultraactividadylalimitacióndela
mismaaunañoestableciendoelalcanceyefectosde lamisma.438Estasentencia
establecequelosderechosyobligacionesdelaspartesexistentesenelmomentoen
que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese
momentoenquedichoconveniopierdesuvigencia439.Yelloesasí,noporquelas
normasdelconveniocolectivoextintopasenacontractualizarseenesemomento
sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento
mismoenquesecreólarelaciónjurídico-laboral.Elconveniocolectivopierdesu
vigencia,porconsiguiente,esascondicionescontractuales,carentesyadeesesostén
normativodelmínimoconvencional,podránsermodificadas,ensucaso,porlavía
delartículo41ET,laslimitacionesdimanantesdelconveniocolectivo,sinohayotro
superior, han desaparecido. Es decir, que las condiciones se mantienen en el
contrato de trabajo, se contractualiza el convenio para los empleados actuales
mientrasqueseestaríaenlomínimoparalosnuevosempleados,seestableceque
lascondicionessecontractualizaronenelmomentoenqueseacordaron.
Algunautorhaseñaladoque,elargumentocentraldelasentenciaesrelativamente
sencillo,peronoestáexentodeunaciertacomplejidad.440
____________________________
437.-STS5504/2014de22dediciembrede2014(RJ2014\6638)
438.-Esunaspectoaltamenterelevanteparalosconvenioscolectivosytambiénparalaimplicación
quepuedenacarrearparalosempleadosafectadosenunasucesiónempresarial,asícomoparael
cesionario,esteconceptodelaultraactividadlimitadapuedevolverseconlajurisprudenciadelTS
justoensucontra,petrificandolascondicionesenloscontratosdetrabajoenvezdeenelconvenio
colectivo,queerajustoloquelaLeyqueríaevitar,talycomoreflejabaenlaexposicióndemotivos.
439.- CIFUENTES, D.: Ultraactividad y sucesión de empresa: ¿un nuevo frente de controversia?,
NewsletterPérez-Llorca,núm.4,julio2015:Alavistadelasdiscrepanciasmostradasenlosvotos
particularesdelasentenciade22dediciembrede2014,noesdescartableque,enelfuturo,antelos
numerososcasosparticularesqueseguramentesevanairsucediendo,nosencontremosconquela
SaladeloSocialmaticesucriterio.Perohastaqueesoocurra,ladoctrinasentadaporlaSaladelo
Social en su sentencia de 22 de diciembre de 2014 respecto de la contractualización de las
condiciones convencionales desde el inicio de la relación laboral puede impactar muy
significativamenteenlosprocesosdesucesiónconvencionalencasodesucesióndeempresa,y,
290
Enestasentencia,enprimerlugar,seafirmalaexistenciadeunalagunalegalala
hora de regular la situación derivada del transcurso del periodo máximo de
ultraactividadcuandonoexisteconveniosuperioraplicable.Lalagunaconsisteen
que el legislador no ha dicho absolutamente nada sobre la situación, sobre la
cuestiónrelativaacómoseregularán(cuandonohayconveniodeámbitosuperior)
losrespectivosderechosydeberesdelaspartesapartirdelapérdidadevigencia
delconvenio.
Ensegundolugar,enelfallodelasentenciapresentalasdossolucionesposiblesa
lasque,sedenominanrupturistayconservacionista.Paralaprimera,losderechos
y obligaciones de las partes pasarán a regirse exclusivamente por las normas
estataleslegalesyreglamentarias,haciendotablarasadelascondicioneslaborales
existentes con anterioridad en el ámbito del convenio colectivo fenecido. Por el
contrario,lasegundasostienequelascondicioneslaboralesqueveníanrigiendocon
____________________________
particularmente,enaquellossupuestosenloquelaempresacesionarianotengaconveniocolectivo
deaplicaciónotengaconveniopropiodeempresa.
Enestecontextoyhastaquenotengamosalgodeluzsobreeltema,lasduediligenceslaboralesenel
procesodecomprapasana tenerunaespecial trascendenciayaque,adiferenciade loquehabía
venidoocurriendohastaelmomento,lascondicionesdelconveniodeorigenpuedensuponeruna
carga definitiva para las nuevas empresas. Del mismo modo, los procesos de negociación de
armonizacióndecondicionesconformealartículo44.4delEstatutodelosTrabajadores,asícomolos
procesos demodificación sustancial de condiciones de trabajo ex artículo 41 del Estatuto de los
Trabajadores,puedenmultiplicarseenelfuturoalcalordeladoctrina"conservacionista".
440.-DESDENTADOBONETE,A.:“Seminariosobrelaultraactividaddelosconvenioscolectivosyla
Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014”, impartido conjuntamente por los
departamentosdederechodetrabajodelasuniversidadescomplutenseyCarlosIIIdeMadrid,15de
abril2015:
EnunestudiodetalladodelaSTS5504/2014llevadoacaboporelDesdentado,elprofesorhonorifico
recalcalacomplejidaddeltemayanalizaqueestepronunciamientotienedosvotosconcurrentes-
firmadoscadaunoporunmagistrado-ydosvotosdiscrepantesquesuscribenrespectivamentecinco
magistradosyunamagistrada.Deestaforma,elresultadofinalesunapretadoochoaseisenelfallo
291
anterioridada lapérdidadevigenciadel conveniocolectivoencuestióndeberán
mantenersepuestoqueformanpartedelsinalagmacontractualestablecidoentre
laspartes.
- Se aborda la primera solución, la de la tesis rupturista o de eficiencia
contractual; manteniendo que esta solución produciría en el ámbito del
contratodetrabajounaalteraciónsustancialdesuscondicionesparaambas
partes,trabajadoryempresario,quetransformaríalasbasesesencialesdel
propiocontratoonegociojurídicoyelequilibriodelascontraprestaciones,
pudiendodejarlosinlosrequisitosesencialesparasuvalidez,loqueresulta
particularmentegravedadoelprotagonismoqueennuestrosistemalaboral
tieneelconveniocolectivo.Así,seafirmaquedeaplicarselatesisrupturista,
se producirían indeseables consecuencias para ambas partes como, entre
otras,quecualquiertrabajador(conindependenciadelalabordesempeñada
y de su titulación) pasaría a percibir el salario mínimo interprofesional,
podríaserobligadoarealizarcualquiertipodeactividad,lajornadapasaría
aser lamáxima legal, lascláusulasdehorarioy flexibilidadquedaríansin
efecto, el empresario no podría sancionar disciplinariamente a sus
trabajadores salvo que existiera causa suficiente para el despido, etc.
Finalmenteserechazaestatesisdadoelefectodesorganizador,caóticodel
vacíoconvencional,añadiendo,yestoresultasignificativo,queunacobertura
delvacíomedianteunaeventualdefensadelasretribucionescontenidasen
elconvenioquehaperdidovigenciaatravésdela invocacióndederechos
fundamentales como la dignidad o igualdad, parece difícil de articular e
insuficiente para paliar todos los defectos expuestos. Hay aquí frente a
algunosvotosparticularesunaafirmacióncontundente: la limitaciónde la
ultraactividad-inclusoenlahipótesisdelvacíoconvencional-novulnerala
Constitución.
- Seabordalasegundasolución,ladelatesiscontinuista,desdeunadefensa
inequívocadelaintegracióndelcontenidoconvencional,loquees,labasede
292
lacontractualización.441Lascondicioneslaboralesdeuntrabajadorpasan,a
“sucontratode trabajo”,pueséste tiene,una funciónnosoloconstitutiva,
sino también reguladora. Se mantiene que la función de las normas
superioresenlaescaladelasfuentesesmeramentesecundariaodecontrol,
una funciónque la sentencia acabadenominandonomofiláctica.De forma
que, si las condiciones contractuales no respetan los límites de derecho
necesario establecidos por las normas estatales y/o convencionales
colectivasseentenderánnulasdeplenoderecho,peroelcontratodetrabajo
permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los
preceptosjurídicosadecuados.
Lafunciónnomofilácticaesunafuncióndecontrol,significaquelasobligacionesde
laspartesseregulanporelcontratodetrabajo,aunque,esosí,depuradoenlaforma
queestableceelartículo9.1delET”.442
____________________________
441.- No obstante, mantiene Desdentado (“Seminario sobre la ultraactividad de los convenios
colectivos…”op.últ.cit)queeseavanceserealizacondificultad.Elpuntodepartidadelrazonamiento
eselart.1255CC,preceptoaplicableenelámbitolaboralyqueconsagraelprincipiodelaautonomía
delavoluntad.ConélseenlazaelArt.3delET,delquesenosdice,conexactitud,quérelacionalas
fuentesreguladorasdelarelaciónlaboraltantoensentidonormativocomoenelobligacional.
442.-estafunciónreguladoradelcontratosecumpletantocuando“secelebraporescritocomosise
hacedepalabra,dadoelprincipiogeneraldelibertaddeformaque–conlasdebidasexcepciones-
estableceelart.8delET”.
Artículo9.1:Siresultasenulasólounapartedelcontratodetrabajo,éstepermaneceráválidoenlo
restante,yseentenderácompletadoconlospreceptosjurídicosadecuadosconformealodispuesto
enelnúmerounodelartículotercerodeestaLey.
Continúa diciendo la sentencia que “este equívoco viene propiciado, además, por la enorme
frecuencia con la que las partes que celebran un contrato de trabajo, en lugar de reproducir las
normaslegalesyconvencionalesqueentiendenaplicables,acudenalatécnicadelaremisiónpara
establecerlascondicioneslaborales”,indicandoqueporejemplo“seránlasquederivendelconvenio
colectivo aplicable”. Pero para la sentencia dicha remisión es solo una técnica que no elimina el
caráctercontractualdelafuentedelascondicioneslaboralesresultantesdelamisma.
293
Elbalancequesehahechodelasentenciaesque443:
- La sentencia ha optado por una solución moderada: la contractualización con
pérdidadelcarácternormativodelascondicionesdetrabajo,quenotendrányaque
sermodificadas por la vía del artículo 82.3 ET y que no podrán aplicarse a los
trabajadoresdenuevoingreso.
-Lasentencia,seaporlaarticulacióndelrecursooporalgunaotrarazón,dejaen
lasombradostemasdegranimportancia:1º)silacontractualizaciónserefiere
a toda la regulación convencional o debe limitarse solo a las cláusulas que
directamenteasumenlaordenacióndelvínculocontractualensentidoestricto,sin
extenderseaotras,comolasrelacionescolectivasoelcontenidoobligacionalentre
laspartesnegociadoras,apartedelaexclusiónexpresadelos compromisosde
limitacióndelahuelgay2º)silaconservacióndelrégimencontractualesestática
odinámica.
-Sobreelfindelaultraactividad,queimponelaleymantienequeescompatiblecon
loqueentendemosporcontractualización,yaque:
1)ellugardelconveniovencidonohasidoocupadoporotro,conloqueno
haycolisióndenormaseneltiempo
2º) las condiciones del convenio vencido no se aplicarán a las nuevas
relacioneslaborales
3º)esascondicionesnosubsistencomoobjetodeunaregulacióndecarácter
normativo,pueshanpasadoatenercaráctermeramentecontractual
-Resaltaqueloqueseponeenduda,porlosadversariosdelacontractualización,es
queelcontenidodelconveniocolectivosehayaincorporadoalcontratodetrabajo,
esdecir,secuestionalarealidadmismadelacontractualizacióncomooperaciónde
pasodelanormaalcontrato.
____________________________
443.-Desdentado,A.:“Seminariosobrelaultraactividaddelosconvenioscolectivos…”op.últ.cit
294
-Lacontractualizaciónparecequeesunahipótesiscuestionableyaqueloquedice
elartículo3ETesque:1º)elcontratodetrabajonopuedeestablecercondiciones
de trabajo inferiores a las legales y convencionales; 2º) puede, por el contrario,
establecercondicionessuperiores;y3º)sinoestableceesascondicionesdeforma
expresa, lasaplicablesserán lasqueprocedanconformea las leyesyalconvenio
aplicable. Es importante recordar lo que dice el precepto “y se entenderá
completado (el contrato) con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo
dispuestoenelnº1delartículo3delET”.Elcontratose“completa”;esdecir,“se
añade”aéllaregulaciónlegaloconvencional.Hay,pues,contractualización.444
Algúnotroautor,mantienequeconestaSTSsepuedeabriruncaminototalmente
nuevo y conflictivo en cuanto a la naturaleza del convenio colectivo. Aunque
reconocequetambiénpuedelimitarseahabersolucionadouncasoconcretosinque
tengamásrepercusionessobrelanaturalezadelconveniocolectivo.445
____________________________
444.- BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, I.: “Ultraactividad: ¿la contractualización de un convenio
colectivoesrealmentepredicabledesde“elprimerminuto”?(STS18/10/16)”,RevistadeDerecho
vLex,núm.150,noviembre2016:Aunqueseafirmaquelacontractualizaciónesefectiva“desdeel
primerminuto”,enrealidad,queda“ensuspenso”inmediatamente(sinsolucióndecontinuidad).Y
ello es así porque el hecho de que sólo se “active” si se cumple una condición (no existencia de
convenio colectivo superior aplicable – incertus an) evidencia que, en realidad, “desde el primer
minuto”permaneceenestado“latente”(nocontractualizándoseelconveniocolectivo).
Si esta característica (la contractualización) fuera efectivamente “ab origine”, lo razonable (ami
entender)seríaqueseproyectararealmentedesde“elprimerminuto”,almargen,portanto,dela
eventualidadquesuponequeexistaonounconveniocolectivodeámbitosuperior.
445.-CASTIÑEIRAFERNANDEZ, J.: “Perspectivasde laevoluciónde lanegociacióncolectivaenel
marcocomparadoeuropeo”XXVCongresoNacionaldeDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial.
(AsociaciónEspañoladeDerechodelTrabajoyde laSeguridadSocial.AEDTSS),EdicionesCinca,
Madrid2015.
295
Otros autores, mantienen que esta STS ha puesto en cuestión elementos
conceptuales esenciales que cuestionan hasta la naturalezamisma del convenio
colectivoycontradicesupropiadoctrinaanteriorsobrelanaturalezacolectivadel
convenio. Por salvar las condiciones de un Convenio extinguido, contractualiza,
rebaja el rango y la categoría de reglas colectivas de los convenios colectivos
estatuarios ymantienen que la función de la jurisprudencia en un país como el
nuestro,debehuirdequelaargumentaciónparalaresolucióndeuncasoconcreto
se convierta en una conmoción en los pilares de un sistema de relaciones
laborales.446
LaSTS5504/2014tieneunaaltarelevanciapudiendomarcarunantesyundespués
tanto en la naturaleza de los convenios colectivos como en la institución de la
negociacióncolectivaensí.DesdequedichaSTSviolaluznosehatenidoquevolver
a posicionar el TS de forma directa sobre algún asunto similar validando o
cambiandolaprecepcióndelacorrientedelacontractualización,noobstante,siha
habidosentenciasdondeestecriteriosehatenidoencuenta.
EllegisladorenlamodificaciónllevadaacaboporlaLey3/2012busca:1)quelas
negociacionesnosedilateneneltiempo,pretendiendoinclusoquelarenegociación
seadelante;2)quesihayproblemasparallegaraunacuerdoseevitelapetrificación
delascondicionesdetrabajo.Tantaeslaintencióndequerermeterpresiónalas
partesquecuandolaregulaciónviolaluzcomoDecreto-Leyenfebrero,ellímiteera
dedosaños,cuandoseregularizocomoLeyenjulioellímitepasoaserdeunaño.
Parece,noobstante,queelintentodellegisladordenopetrificarlascondicionesde
____________________________
446.-FERNANDEZLOPEZ,Mª.F.,YVEGALOPEZ,J.:“Lapérdidadevigenciadelconvenioultraactivo
yelrégimendelascondicionesdetrabajo”enprensayCASTIÑEIRAFERNANDEZ,J:“Perspectivasde
laevolución…”op.últ.cit
296
trabajoestablecidasenlosconvenioscolectivossehavueltoparadójicamenteensu
contra en los casos en los que finalice la ultraactividad y no exista un convenio
colectivo superior de aplicación, ya que en este caso las condiciones pasan al
contratodetrabajosiguiendoelcriteriodelacontractualización,secundadoporlas
STS3185/2016447,ylaSTS4798/2016448
En lo referente al salario de los trabajadores, por utilizar un ejemplo, habrá
contractualizaciónsisedanlassiguientessituaciones:
1.-Sedenunciaelconvenio
2.-Pasaunañodesdeladenunciasinacuerdoosinlaudoarbitralysedael
conveniocolectivopor“vencido”
(Cabeapuntarqueladoctrinayjurisprudenciahanmantenidoquehay“dos
momentosparapactarunaultraactividaddistintadelalegalmenteprevista;
enelpropioconveniocolectivoyduranteelperiododeultraactividadmisma
antes de finalizar ésta”449. Opinión sostenida por el TS en la STS
3510/2014450).
3.-Nohayconveniocolectivosuperior
(Quesedéestavariablepareceuntantopeculiar,yaqueestamosdiciendo
que la actividad a la que se dedica la empresa no tiene cabida en ningún
conveniocolectivoanivelnacional,porejemplo,enelcasoenelqueha
____________________________
447.-STS3185/2016a18demayode2016(RJ2016\3533).
448.-STS4798/2016de8deoctubrede2016.
449.-SALAFRANCO,T.:“Laduraciónylaultraactividaddelosconvenioscolectivos”,….op.últ.cit;
GOERLICHPESET,J.Mª.,:Régimendelanegociacióncolectivaeinaplicacióndelconveniocolectivo
enlareformade2012,TirantloBlanch,Valencia,2013;SALINASMOLINA,F.:“Laultraactividadde
los convenios colectivos”, Ponencia en las XXVI jornadas Catalanas deDerecho Social, Barcelona,
2015,enprensa.
450.-STS3510/2014de8dejuliode2014,(RJ2014\4522).
297
recaídolaSTSanalizada,AteseAtenciónyServiciosS.L.ensupáginaweb451
diceque“formapartedelGrupoTrablisa,cuyaactividadprincipalsecentra
enlaprestacióndeunaseriedeserviciosdiferentesalámbitodelaseguridad
privada.Atesecolaboraconsusclienteseneldiseñodesusprocedimientos
organizativos,buscandoquelasempresaspuedandedicarseexclusivamente
a su actividad profesional, despreocupándose de aspectos que para ellos
deberíansercomplementarios.Losserviciosquevienendesarrollando los
auxiliares de servicios en los establecimientos de nuestros Clientes son:
serviciosprotocoloycomunicación,serviciodeatencióntelefónica,servicios
de portería y conserjerías, servicios de operación de centros de control,
serviciosdecontroldetránsito,serviciosdelimpieza”)452
4.-Enelcontratodetrabajonohaymenciónalsueldoynoseestáabonando
unsueldoporencimadelsueldoestablecidoenelconveniocolectivo
5.- Las condiciones del convenio colectivo que se extinguen tras la
ultraactividadyelsueldoseincorporanalcontratodetrabajo
Comopuedeobservarse,elanálisisdelaSentencialaSTS5504/2014puedellegara
serprofundamente relevanteen los supuestosdesucesionesdeempresas,yano
solo por la ultraactividad en sí que puede aplicar en algunas situaciones, sino
también porque al consolidar la teoría de la contractualización podría llegar a
afectar a la esfera de la sucesión empresarial. Es decir, si por ejemplo nos
encontramosanteunconveniocolectivoqueconcede30díasdeausenciaretribuida
pormatrimonioyestoseincorporaalcontratoenvezdemantenerseenelconvenio
colectivo, cuando pase a otra empresa, otro sector donde aplican 15 días por
matrimoniosiestáenelcontratosemantendrácomocondicióndelempeladopara
____________________________
451.-http://www.trablisa.es/empresas-del-grupo/atese/,Febrero2017
452.-ESTEVESEGARRA,A.:Externalizaciónlaboralenempresasmultiserviciosyredesdeempresasde
serviciosauxiliares,EditorialTirantloBlanch,2016:Posiblescriteriosdeseleccióndeunconvenio
colectivo aplicable: 1º) Aplicar el convenio colectivo de la actividad principal de la empresa
multiservicios. 2º) Aplicar el convenio colectivo de la empresa principal o cliente. 3º) Aplicar el
conveniosectorialcorrespondientealaactividadobjetodecontrata.
298
siempre(ohastaqueun futuroconvenio lomejore)mientrasquesi lacondición
resideenelconvenioestasemodificaracuandosemodifiqueelconvenioporalguna
delascausasqueestamosanalizandoenesteestudio.453
2.2.-EntradaenvigordeunConvenioColectivonuevo,deaplicacióna laentidad
transmitida
Encuantoalaentradaenvigoryquéseentiendecómodenuevaaplicacióndeun
conveniocolectivo,el legisladorespañol, la jurisprudenciaespañolay ladoctrina
entiendenqueelnuevoconveniocolectivodebesurgirdeunanuevanegociación
colectivaynounasimpleactualizacióndelconvenioanterior.454
La posibilidad por la quemediante el convenio colectivo posterior al cambio de
titularidad de la empresa podía procederse a la regulación homogénea de
condicionesdetrabajo,mediante,ensucaso,lascompensacionesoportunasdelas
condicionesmás beneficiosas precedentes de carácter colectivo, no adquiridas a
títuloexclusivamentepersonal455,comosereflejaenlaSTS6688/2002.456
____________________________
453.-EnestesentidoaseguraelprofesorBeltrandeHeredialacitadacontractualizaciónrepercutirá,
encambio,deformanotableenlasucesióndeconveniosenelmarcodeunasucesióndeempresa,
pues, el pacto alcanzado con ocasión de la sucesión, la aplicación del convenio colectivo de la
cesionaria a los trabajadores transferidos por expiración del convenio de la cedente, o bien, la
entrada en vigor de un nuevo convenio de la cesionaria sólo afectarán a éstos si efectivamente
mejoransuscondicionesdetrabajo,basándoseenlaexposicióndelvotoparticulardelMagistrado
deCastroFernándezenlamencionadaSTS,dondemantienequesisecontractualizandesdeuninicio
lascondicionesdetrabajoprevistasenunconveniocolectivoseimposibilitatodanegociaciónque
nolleveamejorar,cuandomenosaequiparar,laregulacióncolectiva.BELTRÁNDEHEREDIARUIZ,
I.“Sucesióndeconveniocolectivoencasodesubrogacióndeempresaeinterpretaciónjudicial(TJUE
y TS)”. 2015, Blog del autor: http://ignasibeltran.com/2015/06/01/sucesion-de-convenio-
colectivo-en-caso-de-subrogacion-de-empresa-e-interpretacion-judicial-tjue-y-ts/
454.- ARETA MARTINEZ, M. y SEMPERE NAVARRO, A.: Sucesión de empresa. Op.. últ. Cit.: La
expresión“otroconveniocolectivonuevo”comprendeelacuerdodemediaciónanteelSIMAquese
hubiera alcanzado en la empresa cesionaria después de la transmisión, porque tiene la misma
eficaciaqueunconveniocolectivo(AcuerdodeSoluciónAutónomadeConflictosLaboralesVartículo
16.1párrafo1)
299
Talycomosedesprendedel literaldelpreceptoestatutario,debe tratarsedeun
nuevoconveniocolectivonegociadoypactadotraslasucesión.Enestesentido,no
puedeasimilarselaprórrogadelconveniocolectivoconlaentradaenvigordeotro
convenionuevo,puestoqueaquéllanosignificaaplicarunnuevoconveniocolectivo,
sinoquerepresentalaampliacióntácitadelavigenciainicialmentepactada.Porotra
parte, la negociación del nuevo convenio colectivo será participada por los
representantes de los trabajadores afectados por el traspaso empresarial, de
maneraqueserálaeficaciadelnuevoconveniocolectivolaqueobligaráasometerse
asuscondiciones.457
Así, lohaentendido la jurisprudencia cuando señalaque,no se refierealqueya
estabavigente«exante»lasubrogación,sinoalquepuedaentrarenvigororesulte
aplicable con posterioridad a aquélla y afecte a la nueva unidad productiva,
integradaporlostrabajadoresdelacedidaylacesionaria.458
Porotraparte,setratadeunasituaciónenlaquenoseproduceunaconcurrencia
deconvenioscolectivos,deformaqueelnuevoconveniocolectivocomprenderáno
sólolosdenivelempresarial,oinferior,sinotambiénelsupraempresarial.Deigual
manera, el convenio colectivo de la empresa cedente a sustituir puede ser tanto
empresarial,oinferior,comosupraempresarial.
Cuandolasucesiónconvencionalseproduceporcausadelaentradaenvigordeun
nuevoconveniocolectivo,ésteseconvierte,aefectoslegales,enelconveniosucesor,
porloque,alasrelacionesentreambosconvenios,elqueregíaparalostrabajadores
en el momento del traspaso y el nuevo, les serán de aplicación, con todas sus
consecuencias, las reglas establecidas en los arts. 82.4 y 86.4 ET. Podrá, por
consiguiente,elnuevoconveniodisponerdelascondicionesdetrabajo
____________________________
455.-DELREYGUANTER,S..:“Elrégimenjurídicodelatransmisióndeempresa…”Op..últ.Cit.
456.-STS6688/2002de11octubre2002(RJ2002\10682)
457.-MARÍNCORREA: “Lasucesióndeempresas.Reflexióna la luzde laDirectiva2001/23/CE”,
RevistadelMinisteriodeTrabajoyAsuntosSociales,nº48,2002,p.95.
458.-STS5849/2003de30septiembre2003(RJ7450).
300
contempladasenelconvenioaplicableenlaempresacedentecomoseestableceen
la STS 237/1997459, el convenio colectivo no crea condicionesmás beneficiosas;
ahorabien,aquellascondicionesqueefectivamenteatítulo individualocolectivo
pudierengozarlostrabajadoresdelaempresacedentenopodrándejarsesinefecto
niporlavoluntadunilateraldelempresarioniatravésdelnuevoconveniocolectivo
aplicablealacesionaria.Noobstante,entalcasolascondicionesmásbeneficiosas
quepudierantenerlostrabajadoresdelaempresacedenteseveránafectadaspor
las vicisitudes derivadas de las cláusulas de absorción o compensación que se
preveanenlosconvenioscolectivos.
Enlahipótesisenquelaregladesucesiónprovengadelaexpiracióndelavigencia
del convenio colectivo de la empresa cedente o negociado un nuevo convenio
colectivo,suscondicionesdetrabajodejandeserdeaplicaciónaloscontratosde
trabajodelostrabajadoresafectados,parapasaraserdeaplicaciónalosmismoslas
condicionesdetrabajoprevistasenelnuevoconveniocolectivodeaplicación.
La jurisprudencia española revisa el concepto de entra en vigor de un convenio
colectivonuevoenlaSTS2324/2014460,siendoestoslospuntosmásrelevantes:
- El demandante trabajaba como escolta para la compañía de seguridad
EULENcondeterminadascondicioneslaborales,especialmenteelcobrode
undeterminado"plusdeactividad".
-EnlaempresaEULENeradeaplicaciónelAcuerdosuscritoentreEULEN
SEGURIDADS.A.yelComitédeEmpresaeldía18deoctubrede2007enel
quesefijabanlaspercepcionessalariales.
- El 1 de junio de 2012 la compañía de seguridad OMBUDS sucedió a la
anteriorysesubrogócomonuevaempleadoraenelcontratodetrabajo.
____________________________
459.-STS237/1997,de20enero1997(RJ618).
460.-STS2324/2014914demayode2014(RJ2014\3070
301
-Antesdeproducirsedichasubrogación,sehabíaacordadoporlaempresa
(OMBUDS)yporlosrepresentanteslegalesdelostrabajadoresdelamisma,
enfecha22demayode2012,iniciarelperíodode"renegociacióndelPacto
de Empresa sobre jornada de trabajo y condiciones salariales para los
serviciosdeprotecciónpersonalconcertadosconelMinisteriodelInterior",
queveníarigiendodesdeel16/12/2010.
-Semantuvieronreunionesdenegociaciónlosdías22y30demayo,4,7y
17de juniode2012y, finalmente, se adoptóel18de juniode2012 -con
efectosde1dejuniode2012.
-Endichonuevo"PactodeEmpresa"seestablecióquelostrabajadoresque,
comoconsecuenciadelodispuestoenelartículo14delConvenioColectivo
delasEmpresasdeSeguridad,sehayanvistoafectadosporunasubrogación
deservicios,aresultasdelacualsehayanintegradoenlaplantilladeOmbuds
Compañía de Seguridad, S.A., se regirán en adelante, en cuanto a sus
condicionessalarialesydejornadadetrabajo,porlodispuestoenelpresente
Acuerdo,que, aestosefectos, constituyeunpactodehomogeneizaciónde
condicionesdetrabajosuscritoenlostérminosdelartículo44.4delEstatuto
delosTrabajadores.
-Enaplicacióndedichoacuerdo,eltrabajadordemandante-comotodoslos
demásprocedentesdeEULEN-nopercibióenningúnmomento-puestoque
alcitadoAcuerdoseledioefectosde1dejuniode2012,elmismodíadela
subrogación- los salariosquepercibía enEULENsinootrosdistintosyde
menorcuantía.
-Eltribunalmantienequeelpreceptodejaclaroqueese"pactoencontrario"
delaconservacióndelconveniocolectivo-siesqueexiste-queregulabalas
relacioneslaboralesdelostrabajadoresquehansidoobjetodesubrogación
debehacerse"unavezconsumadalasucesión"ycuandoestostrabajadores
esténdebidamenterepresentadosenlanuevaempresa.
-Aquíloquesehahecho,segúnlaSentenciaesun"PactodeEmpresa"-de
carácterextraestatutario-quesecomienzaanegociarconelpropioComité
302
deEmpresaantesde la subrogación,aunqueseculminadespués,dándole
efectosdesdeel1/6/2012,coincidiendoasíconlafechadelasubrogación.
-Sehallevadoacabounprocedimientoenelqueparanadasehaaludido
siquieraalascausaseconómicas,técnicas,organizativasoproductivasque
deberíanjustificarlasmodificacionesrealizadas.
-Unprocedimiento,ensuma,cuyoresultadofinalesqueniunsolodíaseha
respetado loqueprescribeelartículo44.1ETparasupuestosdesucesión
empresarial:"quedandoelnuevoempresariosubrogadoenlosderechosy
obligacioneslaboralesydeSeguridadSocialdelanterior".
Esta STS se revisa en la STS 698/2015461 por la que se desestima el recurso de
casaciónparalaunificacióndedoctrinainterpuestoporlaempresaOmbudsydonde
sevuelvearecalcarqueelacuerdoalcanzadoenlaempresaconfecha18dejunio
de2012nopuedetenerlaeficaciapretendidaporlaempresa,porvariasrazones:
- Tal pacto es el fruto de un proceso negociador iniciado en una fecha
anterioralafechaenlaqueseprodujolasubrogación.
- Nosólosetratadeunacuerdocerradoenuncortísimolapsodetiempo
inmediatoposterioradicha subrogación, sinoque, además, incluyeun
efectoretroactivoquehaceque,alaplantillaobjetodelasubrogación,se
leapliquenlasnuevascondicionesdesdeelprimerdíadelaprestación
deserviciosparalaempresaentrante.
- Eludiendounadelasgarantíasinherentesalmecanismosubrogatorio.De
esta forma la sucesión empresarial se produce con alteracion de las
condicionespara los trabajadores, contraviniendoası lasdisposiciones
convencionalesylegalesqueconsagranaquellasgarantías.
- No consta que el acuerdo hubiera sido adoptado tras incluir la
negociación con la representación de la plantilla subrogada;
circunstancia,porotraparte,difícil,dadalapremuraensuadopción.
____________________________
461.-STS698/2015a11defebrerode2015
303
- No se hace alusión a la utilización de la vía del artículo 41 ET. Ni se
mencionan algunas de las causas legales, ni consta que se siguiera el
periododeconsultasenlostérminosquedichadisposiciónimpone.
- Talperiododeconsultas,debieradehaberseiniciadounavezintegrada
la plantilla subrogada y, por tanto, con la posibilidad de que dicha
plantillaestuvierarepresentada.Comohemosindicado,noconstaquela
comisiónnegociadoraintegradaapartirdel22demayosevieraalterada
porlacircunstanciadequelaempresaasumieralacontratadeEULEN.Es
ciertoquecabelaposibilidaddequedichaintegracióndetrabajadores
acabaraarrojandoelmismoresultadoderepresentatividadsocial,pero
ello solo sería constatable una vez tal subrogación se hubiera hecho
efectiva.
- Entodocaso,nadaseindicaenelacuerdofinalsobreesacircunstancia
sobrevenida durante el proceso de negociación. El citado pacto sigue
refiriéndosealamodificacióndeunacuerdocolectivoanteriorque,por
razonescronológicasevidentes,noeraaplicablealostrabajadoresque
despuéspasandeEULENalaempresademandada.
- Nocabeoponerqueen laDisposiciónFinalSegundadelpactosehaga
referencia a los afectados por una subrogación, pues se trata, en todo
caso, de aquellos que lo fueron por una subrogacion anterior a esta
concreta negociacion, respecto de los cuales sı serıa admisible la
homogenizacióndecondicionesalamparodelartículo44.4ET.
EnlaspresentesSentenciassemezclanvariosconceptos,porunlado,elpotencial
acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como la
validez de los mismos, por otro un potencial convenio colectivo, nombran las
justificacionesparaunamodificaciónsegúnelart41ETyaderezadoademásconel
aspecto temporal que como mantiene el TS ni siquiera ha aplicado un día las
condicionesqueteníaenlaempresadeorigen,porloqueseanalizaráporconcepto:
1.-Sobrelosconvenios:Hayautoresquemantienenquelaentradaenvigordeun
convenionuevoque resulte aplicable a la entidad económica transmitida es una
circunstanciaquepuedeprovocarelfindelaaplicacióndelconveniodeorigen.Dos
304
consideraciones pueden hacerse al respecto, por una parte, que el convenio
colectivocuyaentradaenvigorconllevalainaplicacióndelqueveníaaplicándosea
lostrabajadorestransferidos,tienequeserunconvenionuevo,negociadoypactado
traslasucesión,biencomorenovacióndelquesevinieraaplicandoenlacesionaria,
bien celebrado en otra unidad de negociación distinta que afecte a la empresa
cesionaria, por otra parte, debe tratarse de un convenio aplicable a la entidad
económica transmitida. Si esto ocurre se produce una verdadera sucesión de
convenios,porloquealasrelacionesentreconveniodeorigenyelsucesorlesserán
deaplicaciónlasnormassobresucesióndeconveniosartículos82.4y86.4ET,de
manera que el nuevo convenio podrá disponer de las condiciones de trabajo
contempladas en el convenio que venía siendo aplicable a los trabajadores
transferidos.462
Otra cuestión que se plantea es el alcance de la expresión Convenio colectivo,
empleada por el legislador en el artículo 44.4 ET en el sentido de si hay que
entenderlarestringidaalosconveniosestatutariosoafectatambiénalosconvenios
extraestatutarios.463 La postura más razonable y respetuosa con la eficacia del
conveniocolectivo,seríalimitarelefectodelpreceptoalosconveniosquegozande
eficacianormativa,esdeciralosestatutariosodelTítuloIIIET,delocontrariola
norma estaría vulnerando la propia naturaleza puramente obligacional o
contractual del convenio extraestatutarios, desbordando su ámbitode aplicación
porlavinculacióndeunsujetononegociador.Noobstante,sepuedemantenerla
vinculacióndelnuevoempresarioalopactadoporsupredecesorenunconvenio
extraestatutario,noenvirtuddelartículo44ETsinoporaplicacióndelprincipio
subrogatorioestablecidoconcaráctergeneralenlanormativasucesoria,envirtud
delcualelnuevoempresariopasaaocuparlaposicióndelanteriorensusrelaciones
____________________________
462.- ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C.: Aspectos laborales de la reestructuración empresarial,
ThomsonReuters,editorialAranzadi,España2011,ISBN978-84-9903-051-7,págs.255-280
463.- SERRANO OLIVARES, R.: Modificación sustancial de condiciones de trabajo y transmisión deempresa:laextrañapareja,IUSLabornúm2,2015:Respectoalaposibleaplicacióndelacomentadaregladesucesióndeconveniosdelartículo44.4ETa los supuestosdesustitucióndeunpactodeempresaextraestatutario,cabesostenerque,deacuerdoconladoctrinaiuslaboralistamayoritaria,talreglaresultaúnicamenteaplicablealossupuestosde“sucesión”deconvenioscolectivosestatutarios.
305
jurídicasconlostrabajadores,quedandovinculadoenlosmismostérminosqueelempresarioanterior.
Otrosautoresmantienenqueelsignificadoquedebadarsealaexpresiónconvenios
colectivos que serán de aplicación tras consumarse la transmisión de empresa,
siendo claro que la referida expresión debe incluir los convenios y acuerdos
contenidos en el Título III del ET. Desde la lógica del artículo 44.4, esto es, la
continuidad temporal de las expresiones colectivas dotadas de eficacia, deberá
realizarseunainterpretaciónextensivadelaexpresiónempleadaporellegislador,
de manera que, la continuidad transitoria que se predica de los “convenios
colectivos”incluirátambiénalosacuerdosdeempresacontempladosenelTítuloI
(artículos40,41y51ET),asícomootrasmanifestacionesdelanegociacióncolectiva
delasquepuedapredicarseeficacianormativa,comoreflejalaSTSJCanarias/Las
Palmas30julio2004(AS2456)464,manteniendoquedeberácontinuaraplicándose
alaUPAelacuerdoquepusofinalahuelgayqueconteníacondicionesdetrabajo
queresultabandeaplicacióngeneralqueelconveniocolectivo.465
Sobre el convenio colectivo o potencial pacto, la estructura salarial viene de un
conveniodeempresatalycomosereflejacomounhechoprobadoenlasentencia.
Si hay un nuevo convenio colectivo se puede entender que las condiciones
anterioresde los empleados transferidosno tienenque aplicar tal cual, pues los
conveniosanteriores,tantoeldelaempresacedenteydelacesionariayanosonde
aplicación,otracosaescomoseproducelaarmonización.
2.-Plazos:Enloreferenteaquenisiquierahaaplicadoundíalascondicionesque
teníaenlaempresadeorigen,elETnoestableceunmínimodedías,síquediceque
unavezqueseproduzcalatransferencia.Sepuedeestarsegurodequeelhechoque
coincida no ha sido aleatorio, más que nada porque los representantes de los
trabajadoresde lanuevaempresadeberíanconocerel traspasocondetalle, taly
comorecogeelartículo44.6delETporelqueelcedenteyelcesionariodeberán
____________________________
464.-STSJCanarias/LasPalmas30julio2004(AS2456)
465.-DELREYGUANTER,S.,MARTÍNEZFONS,D.,SERRANOOLIVARES,R.:“Elrégimenjurídico…”.
op.últ.cit
306
informaralosrepresentanteslegalesdesustrabajadoresrespectivosafectadospor
el cambio de titularidad de los siguientes extremos: a) Fecha prevista de la
transmisión;b)Motivosdelatransmisión;c)Consecuenciasjurídicas,económicasy
sociales,paralostrabajadores,delatransmisión,yd)Medidasprevistasrespecto
delostrabajadores.
Lasnegociacionescolectivasllevansutiempoyvenlaluzcuandoesviable,porello
nosedeberíasometerlavalidezdelmismodecaraalosempleadostransferidosa
sihapasadoundía,unmesounañodesdelatransferencia,porqueestonoserecoge
enelET.Porotrolado,sielconveniocolectivonofuesedeempresa,fuesedesector,
habría que plantearse si dejaría este de aplicar si coincide en el tiempo con la
transferencia, o si al cambiar de sector habría igualmente que plantearse si los
representanteselegidosenestesectorlesrepresentan.
3.-Representación:Larepresentaciónvaligadaalpoderdenegociacióndelnuevo
convenio colectivo, hay autores466 que mantienen que se pude dar una falta de
adecuación a la Directiva relevante en los supuestos en los que la empresa
cesionaria,enlaqueseintegran,carezcaderepresentaciónunitaria,puestoque,en
el caso de que ésta exista, los trabajadores de la empresa cedente pasarán
automáticamenteaserrepresentadosporlosórganosunitariosdelacesionaria.467
Siemprecabrálaposibilidadderealizarlosajustesnecesariosenlarepresentación
del personal a través de la promoción parcial de elecciones y que seguramente
resultará más adecuado aplicar los mecanismos legalmente previstos para el
supuestoespecíficodelconveniocolectivodefranja:losrepresentantessindicales
designadosenasambleaporlostrabajadoresdelaempresacedente.468
____________________________
466.-DELREYGUANTER,S.:“Elrégimenjurídico….”op.últ.cit
467.- MENDEZ, L.: “El nuevo artículo 44, número 4, del Estatuto de los Trabajadores: convenio
colectivoaplicableencasodesucesióndeempresa”,RevistaEspañoladeDerechodelTrabajo,núm.
111,2002,p.369;
468.-GORELLIHERNÁNDEZ,J.;“Transmisióndeempresayconveniocolectivoaplicable”,Relaciones
Laborales,nº13,2003,p.29.
307
SepuedeentenderqueelTSpidadichosrequisitos,elderevisarlarepresentación
yeldequelasnegociacionesempiecendecero,aunquepuedensercuestionados
porlaprácticaquedeformacomúnsellevaacaboennuestropaís469.Estapráctica,
juntoconlaobligatoriedadqueestableceelartículo44.6ET,detenerqueinformar
aambosrepresentantesdelostrabajadores,tantodelcedentecomodelcesionario,
hacepalmarioquetodaslaspartesestáninformadasysonconocedorasdeloqueva
aacontecer,máximesitalcomoestipulaelartículo44.5ET,cuandolaempresa,el
centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su
autonomía,elcambiodetitularidaddelempresarionoextinguiráporsímismoel
mandatodelosrepresentanteslegalesdelostrabajadores,queseguiránejerciendo
susfuncionesenlosmismostérminosybajolasmismascondicionesqueregíancon
anterioridad, por lo que de darse este supuesto, los empleados transferidos ya
estaríanrepresentados.
Ha de señalarse que, en muchas ocasiones, aunque a la empresa cesionaria le
interesaraarmonizarlostérminosycondicionesdeambosgruposdetrabajadores,
noquieredecirquelointenteacostadeenfrentarsealosempleadostransferidos,
loscualesentantasocasionessoncríticosparapoderdarelserviciocontratadoo
para llevar a cabo la visión por la que la cedente se ha hecho con la UPA. En
externalizacionesuoutsourcingescomúnqueelcedentetengaencuentacómose
va a tratar a la platilla que pasa al cesionario, incluso para decidirse por un
proveedoroporotro,nosoloporqueson trabajadoresquehansidopartedesu
empresa,sinoporqueademásvanaseguirdandounservicioalcedente,ahoraya
nocomoempleador,sinocomocliente.
____________________________
469.-Dondelohabitualesquelasrepresentacionesunitariasdeunayotraempresa,aligualquelos
sindicatos hablen entre sí nada más anunciarse el negocio jurídico que da pie a la sucesión
empresarial, de hecho en los contratos de externalizaciones esta acción de hablar entre los
representantes se lleva a cabohasta antesdeque el negocio jurídico se lleve a cabo, también es
comúnquesepidaalasqueseránempresascedentesqueinclusohablenconlosempleadosdela
cedentequeestaránafectadosporlasucesiónyconsurepresentaciónsiesquelahay.
308
Empezar las negociaciones de cero tras la transmisión y revisión de la
representatividad,parecedemorarelciclodevidadelosconveniosdeformanodel
todonecesaria,aúnmásennuestroordenamientojurídicodadoquenoseaceptala
“aplicabilidad” expuesta anteriormente, cuando hay un cambio de sector y el
conveniocolectivodeaplicaciónsiguesiendoeldelcedenteapesardequepueda
perjudicaratodaslaspartes,trabajadoresincluidos.Esdecir,sienelsectorseestá
negociandounconveniocolectivoquevelaluzaldíasiguientedelasucesión,este
deberíaaplicaralosempleadostransferidosapesardequenosemantenganiun
díasuconveniodeorigen.
Cuandosenegocianlosconvenioscolectivosselesdaunavigenciadeaños.Deahí
laimportanciadelaultraactividad,elnopermitirquelosempleadostransferidosse
subanalcarrodelconveniodesunuevosectorduranteañosesunmenoscabomás
que se llevaa caboennuestroordenamiento frenteaotrosEstadosmiembrosy
frentealoquelaDirectivaestablece.
Comovemos,laentradaenvigordeunconveniocolectivonuevoquesereflejaenla
jurisprudenciacomunitariatendríaalgunamatizaciónenlajurisprudencianacional,
yaqueelTJUEpermitiríaquecoincidieselafechadetransferenciaconladeentrada
en vigor de un convenio nuevo, en el asunto Enes Deveci, se establece que la
Directivanoimpidequeelcesionarioapliquealostrabajadorestraspasadoselun
convenio colectivodespuésde la transmisión si dicho convenio colectivo resulta
aplicableconarregloa la legislaciónnacional.Comosehapodidoobservar,elTS
mantienequeestonopuedeserasí.Noseestablecetiempo,perolasnegociaciones
tienenqueempezardecerotraslasucesiónyantesdeiniciarseestatienequeestar
claroquiénessonlosinterlocutoresporpartedelostrabajadores,esdecir,hayque
verquiénessonlosnuevosrepresentantesdelosmismosenlaempresacesionaria,
quepuedeinclusoquehastaseanlosmismosqueloeranantesdelasucesión,pero
hayquehacerelejerciciodeverquienostentalarepresentaciónadecuadaantesde
procederalanegociación.EntendemosqueestaregladelTSnoesdeaplicaciónpara
losnuevosconveniosdelsector,loscualessídeberíanaplicar,aunquecoincidiesen
en la fecha con la transmisión, no obligando a las partes a estar sometidas a la
aplicacióndelconveniodelsectordelcedentehastaelsiguienteconvenio.
309
2.3.- Pacto establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de
empresaentreelcesionarioylosrepresentantesdelostrabajadores
Estaposibilidadque establece el Estatuto esun añadido a la transposiciónde la
Directiva.Hayautoresquemantienenquelacontinuidaddelosefectosdelanorma
paccionada puede eliminarse mediante pacto en contrario, establecido una vez
consumadalasucesión,pactorealizadomedianteacuerdoentreelcesionarioylos
representantesdelostrabajadores.Deestemodoelartículo44ETdejaabiertaala
voluntaddelaspartesladeterminacióndelconveniocolectivoquedeberáaplicarse
apartirdelmomentodelatransmisión,y,ensucaso,lasolucióndeunaeventual
situacióndeconcurrenciadeconvenios.470
____________________________
470.-MARTÍNVALVERDE,A.,RODRÍGUEZ-SAÑUDOGUTIÉRREZ,F.YGARCÍAMURCIA,J.:DerechodeltrabajoVigésimaediciónTecnos,Madrid2016.
-Haciéndoseecodelonovatoriodeestaestipulaciónyafavordelacuerdo:GARCÍAROMERO,B.:“Consideracionescríticassobreelacuerdodeempresatipificadoporelart.44.4ET”,AranzadiSocialnum.17,2002:resultaevidenteladisparidadqueexisteentrelaregulaciónnacionalycomunitaria,pueselartículo3.3delaDirectivanomencionalaposibilidaddeexcluirlaaplicacióndelconvenioaplicablealaempresacedentepormediodeacuerdosdedistintorango,cualeselcasodel«pactoencontrario»suscritoporlosrepresentantesdelostrabajadoresyelcesionariounavezconsumadalasucesión,alquesinembargosíaludeexpresamenteelartículo44.4ET.Encualquiercaso,elpactoqueexcluyelaaplicacióndelconveniodelaempresacedente,autorizadoporelartículo44.4ET,constituyeunanuevamodalidaddeacuerdodeempresa.
- A favor del acuerdo: GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “La concurrencia de convenios colectivos en lajurisprudencia laboral”TemasLaboralesnúm.108,2011.Págs.13-52:Cabe laposibilidaddequehayaunpactoencontrarioquelimitelaaplicacióndelconveniocolectivodeorigen.Desdemipuntode vista ello significa que el acuerdo de empresa adoptado supondrá la aplicación del convenioimperante en la empresa adquirente. En todo caso hemos de recordar que el acuerdo podrácelebrarsesólounavezqueseproduzcalasucesiónempresarial
-EnestesentidoDelReyGuanter:Ciertamente,lacontinuidadtransitoriadelconveniocolectivonoes una garantía absoluta, puesto que la propia Ley prevé su inaplicación mediante pacto entrerepresentantesdelostrabajadoresyempresa.DELREYGUANTER,S.,MARTÍNEZFONS,D.,SERRANOOLIVARES,R.:“Elrégimenjurídico”….op.últ.cit
-EncontradelacuerdoPRADASMONTILLA,R.:“Conveniocolectivoaplicableenelcasodesucesióndeempresaelnuevoart.44.4delEstatutodelosTrabajadores”,DocumentaciónLaboral,nº65,2001,p.13,paraquiennocabeacuerdoalgunoqueneutralicelagarantíadelacontinuidadtransitoriadelconveniocolectivo.
310
Algunos autores mantienen que el cesionario y los representantes de los
trabajadorespuedenacordar,unavez consumada la sucesión, la inaplicacióndel
conveniocolectivodelaempresacedentealostrabajadoressubrogados.Estepacto
colectivoqueprevéelartículo44ETpárrafo1delET,constituyeunamanifestación
del derecho constitucional a la negociación colectiva (CE artículo 37.1) y viene
generandodiversasdudasinterpretativas.471
Esta opción ha quedado reflejada en nuestro ordenamiento a la vista de
externalizaciones, o adquisiciones de empresas, o de partes de empresas en un
tiempo anterior, cuando se solía negociar con los comités de empresa cómo
quedabanlascondicioneslaboralesdelosempleadosafectados.
2.3.1.-Antesdelareformade2.001
Enlamedidaenqueelnuestroesunsistemanegocialconunaestructuracompleja
yelconveniocolectivo,estádotadoexartículo82.3ETdeunaeficaciaergaomnes,
la entidad cesionaria, siempre y cuando ya viniere ejerciendo una actividad
económica con anterioridad a la transmisión, puede encontrarse incluida en los
ámbitosdeaplicacióndeotroconvenioigualmentevigente,decarácterempresarial
o sectorial, produciéndose entonces una situación concebida y tratada demodo
unánimepordoctrinayjurisprudenciacomounatípicamodalidaddeconflictode
concurrencia entre normas pactadas cuya composición requiere el empleado de
algunadelasreglaspredispuestasalefectobienporlaautonomíacolectivabienpor
lalegislación.Doctrinajudicialyjurisprudenciamantuvierondistintoscriteriosen
orden a la determinación de la regla de solución aplicable a los conflictos de
concurrenciaentreconveniosnacidosdeunatransmisióndeempresa.472
____________________________
471.-ARETAMARTINEZ,M.ySEMPERENAVARRO,A.:Sucesióndeempresa.Op..últ.Cit.
472.-VALDÉSDAL-RÉ,F.:LatransmisióndeempresaylasRelacionesLaborales.Unestudiocomparado
delosordenamientoscomunitarioynacional.MinisteriodeTrabajoyasuntossociales.Madrid2001
311
Una primera orientación jurisprudencial entendió, en base a una interpretación
sistemáticadelosartículos44y84ET,preceptoesteúltimoque,comoreglageneral
de resolución de conflictos de colisión entre convenios atribuye una eficacia
aplicativaaconveniopriorintempore,queelconvenioaplicablealostrabajadores
transferidos ha de ser el que regía en la empresa traspasada, que es el que
legalmentegozadeesapreferenciaaplicativaduranteelplazodesuvigencia,con
independenciadelcambiodetitularidaddelaempresa.
Laaplicaciónporlostribunaleslaboralesdelaregladeprevencióndeconcurrencia
formuladaenel artículo84ETa finde sustanciar los conflictosde concurrencia
entrenormaspactadasfue,sinembargo,objetadaporunsolventesectordenuestra
doctrina.Entalsentido,undestacadosectordenuestradoctrinasostuvolatesisde
queensituacionesdetransmisióndeempresalaregladelcitadoartículo84ETno
atendíaalafinalidadqueleerapropiadesalvaguardarlaintegridaddelaunidad
contractualenlaquesehubiesealcanzadoelconveniopriorintemporepueslasdos
normas colectivas en conflictopasajero, lade la empresa transmitentey lade la
adquiriente,yaseencontrabanenvigorenelmomentodeproducirselacolisión.En
atenciónaello,elprofesorMartinValverde473,considerandoelcriteriodelamayor
favorabilidad,enunciadoenelartículo3.3ETcomolamejorfórmuladesoluciónal
problemaplanteadoElconflictoentreconveniossurgidoenloscasosdeintegración
otraspasodeempresahabríadesercompuesto,así,entendiendocomoconvenio
aplicablenoelde lacedentesinoaquélqueresultaremás favorabledeentre los
concurrentes: el de la transmitente o el de la adquiriente como recogió la STS
9421/1990474.
Estasegundatesisencontróalgunasobjecionescríticas,quienesmanteníanqueera
discutible su premisa o punto de partida; esto es, la existencia en los casos
analizadosdeunasituacióndeconcurrenciaentreconvenioscuyasoluciónprecise
recurriraloscriterioslegalmenteestablecidos.
____________________________
473.-MARTINVALVERDE,A.:ConcurrenciadelosconvenioscolectivosdetrabajoenBorrajo,E.(dir)Comentariosalasleyeslaborales.ElEstatutodelosTrabajadores,2ªedtXIIvol2ºEdersa,Madrid1995.
474.-STS9421/1990de18dediciembrede1990(Ar9808)
312
En tal sentido para hacer uso de una regla de composición de un conflicto de
concurrencia entre convenios colectivos se requiere que los elementos
estructuralesdelasoberaníaaplicativadelasnormascolectivasencolisiónentren
encontacto,yuxtaponiéndose,superponiéndoseoseccionándosedealgúnmodo.No
sucedíaelloenelcasoenelquehademantenerse,porexpresomandatodelartículo
44ET el conveniode la empresa cedente.Una vez consumada la transmisión, la
relacióndelosconveniosexistentesenlaempresaadquirientenoeraunarelación
de conflicto. La situación era otra y responde a la propia de una pluralidad de
convenios:cadaunocontabaconsuámbitoespecíficodeaplicación.
Analizabaalgúnautorque,habíaqueencontrarvíasparaparalahomogeneización
de los respectivos estatutos de personal derivados de convenios colectivos
empresarialesdistintos.Asípues, los trabajadoresqueya estabanal serviciodel
empresarioadquirienteenelmomentodelatransmisiónnopodíanpedirqueseles
aplicasen las condiciones propias de la empresa transmitida; y a su vez, los
trabajadoresprocedentesde laempresa transmitidacontinuaranconsuestatuto
especifico,almenoscuandoeramásfavorablequeelaplicablealcesionario,conla
posibilidaddequeseprodujerauna inicialpluralidadde“estatutosdepersonal”,
resultantedelprocesodeabsorciónointegración.475
Porloquehabíaquetenerunaconsideraciónespecialalos“preacuerdosdefusión”.
La negociación homogeneizadora de las condiciones, especialmente si las
diferencias derivaban de convenios colectivos empresariales, podía realizarse
incluso antes del cambio de titularidad, a través de los llamados “ pactos o
preacuerdosdefusión”,quecomorecalcanautoreserancadavezmáshabitualesy
medianteloscuales,representantesdelasempresasydelostrabajadoresafectados
establecíanlascondicionesdetrabajoqueibana integrarelestatutodepersonal
aplicableapartirdelafusión.476
____________________________
475.-CAMPSRUIZ,L.M.:Puntos críticosdel cambiode titularidadde la empresa.Tirant loBlanch,
Valencia1997
476.-MELLAMÉNDEZ,L.:Sucesióndeempresayconvenioaplicable,Comares,Granada2000.
313
Lopeculiardeestospactoseraquelasempresasquelossuscribíannoeranquienes
los iban a aplicar, tareaque correspondería a la nueva empresa resultantede la
fusióndeaquellasquepodráserunadenuevacreación,enlossupuestospurosde
fusión,osolounadelasanterioresenlossupuestosdefusiónporabsorción.
Se consideraba de esta forma que se estaba ante un supuesto de colisión entre
convenios cuando, por ejemplo 1) La empresa cesionaria en la que resultaba
aplicableunconveniodeámbitonacional,absorbíaaotraregidaporunconvenio
propiodeempresaodeámbitonacional;2)Enlaempresacesionariaeraaplicable
un convenio tambiénde ámbito provincial y en la cedente, ubicada en lamisma
provincia, otro de carácter nacional o de empresa; 3) La empresa cesionaria
disponíadeconveniocolectivopropioylaintegradatambiénodeotrodeámbito
nacionaloprovincial.
Lacolisiónentrenormasconvencionalesserelacionabaconlaposibleaplicabilidad
inicialdedosconveniosdistintosaunmismocolectivodetrabajadores,elde los
transferidosatravésdelasucesióndeempresa.
Dada la ausencia de una solución legal firme respecto de cuál era el convenio a
aplicaralostrabajadorestransferidos,cadavezeramásfrecuente,especialmente
enlasgrandesempresas,entreellaslaspúblicas,elquelaspartesimplicadasenla
subrogaciónpactasen,expresamente, todo lo referenteaesta,particularmenteel
estatutojurídicoqueteníaqueregir,loque,engranmedida,veniadeterminadopor
elconvenioaaplicar.Lainseguridadjurídicaqueexistíasobreelparticularservía
dealicientealasempresasinmersasenprocesosderestructuraciónenordenala
puestaenprácticadeciertosmecanismosdirigidosaresolverellasmismasdeforma
expresacualeralanormativaaplicableconposterioridadalasucesión,buscandola
unificaciónyadaptacióndelascondicionesdetrabajoalaconfusióndeplantillas
consiguiente.477
____________________________
477.- SALA T., ALFONSO, C. Y PEDRAJAS, A.:Los acuerdos o pactos de empresa,Tirant lo Blanch,
Valencia 1996; MUGA ROBLEDO, A.: “La colisión de convenios colectivos en la transmisión de
empresa”,RL,1991-I;MARTINEZMORENO,C.:“Tendenciasjurisprudencialesrecientesensupuestos
detransmisióndeempresaysubcontratación”,RL,1999,núm11,p36
314
Entalescasosestoimplicabaobviarodejarsinefectoelmecanismosubrogatorio
delartículo44ETenvirtuddelcualyrespectodelostrabajadoresprocedentesde
la empresa afectada por el cambio de titular, habrían de mantenerse de forma
transitorialasanteriorescondicionesconvencionales.Portanto,siemprequeexista
pacto, el necesario respecto a la autonomía colectiva desplazaba u obviaba la
necesidad de acudir a otros convenios legales que fundamentasen cual sea el
convenioquevaaregirlarelacióndelostrabajadoresencuestión.
Lo idóneoeraque lospactosrelativosal fenómenosubrogatoriocontasenconel
consensodelosdosempresariosimplicadosenelmismoyconlostrabajadores.El
pacto, generalmente se denominaba “preacuerdo o “protocolo de fusión”. Que
contaseconelconsensodelosempresariosafectadosporlasucesión,especialmente
delnuevo,significaríaquecontaríaconunamayorgarantía.Lanegociacióndeestos
pactospodíatenerlugartantodeformasimultáneaalasucesióncomoconcarácter
previoaesta,pero,entodocaso,cuandolamismayasehabíadecidido.Deotrolado,
nada impedía que la nueva empresa negociase, posteriormente, con los
representantesdesustrabajadoreslascondicionesquehanderegirparaestos.
EstospactosnegociadosalmargendelasreglasdelTítuloIIIdelETytemáticamente
monográficos (ordenación y equiparación de los derechos de los trabajadores
transferidosen relación con losde lospropiosde lanuevaempresa)ostentaban
naturaleza extraestatutaria o informal, con eficacia limitada a los trabajadores y
empresarios representados por las partes negociadoras. Dicha eficacia limitada
determinabaqueelcontenidodedichospactosnoresultaseaplicablealosnuevos
trabajadoresque,conposterioridad,se incorporasena laempresacesionaria,sin
queelloimpliquediscriminaciónalguna.
EnpalabrasdelTSensuSTS5265/1995478 relativasaunsupuestode fusión, la
pretendidadesigualdadenlosconceptosymejorasretributivasdelostrabajadores
existentesenlasempresasenelmomentodelafusiónylosdenuevaincorporación
a la empresa resultante de aquella encuentra “razonable justificación en una
situaciónanteriordelasplantillas”delasempresasafectadas,“cuyascondiciones
____________________________
478.-STS5265/1995de24deoctubrede1995.
315
laboralessepersiguehomogeneizarmedianteuntítulooriginadordesufusión”.Así
pues,apesardequelostrabajadoresdelacesionariatengandiferentescondiciones
de trabajo, no existirá discriminación cuando aquellas respondan a situaciones
distintas.Por lodemás,particularesrazonesdeseguridad jurídicaaconsejanque
dichos pactos se formalicen por escrito. Se mantenía que había varios tipos de
acuerdo:
-Eldeclarativo,queeranaquellosquedetallabandesdeunpuntodevista
meramente descriptivo o recopilatorio el conjunto de los derechos
disfrutadosporlostrabajadoresantesdelafusión.
- Pactos de mejora de las condiciones laborales disfrutadas por los
trabajadorestransferidos.Seintentabacompensaraestosporlosposibles
trastornosque lasucesión lespodíagenerar(condescansos,porejemplo)
bien equiparar su estatuto jurídico al disfrutado por los trabajadores
propios,delaempresacesionariaoambascosasalavez.
-Pactosdehomologación,cuyafuncióneraladehomologarlascondiciones
detrabajodelostrabajadorestransferidosconlasdelospropiosdeempresa
cesionaria. Las condiciones de los referidos trabajadores necesitaban ser
“traducidas”alasprevistasenelconveniodelanuevaempresa,conelfinde
evitar que aquellos pervivieran bajo un régimen convencional distinto, el
pactodehomologaciónregulabaapartirdesususcripcióndelamismaforma
lascondicionesdetrabajo.
Se reflejaba que lo habitual era que este tipo de pactos se firmasen de forma
simultáneaalasucesiónyentreelnuevoempresarioylosrepresentantesunitarios
o sindicales o incluso las propias organizaciones sindicalesmás representativas
existentes en el centro o empresa objeto de subrogación. Asimismo, parece que
estos acuerdos tenían especial razón de ser cuando el convenio aplicable a los
trabajadores cedidos era el de la cesionaria (bien por acuerdo expreso bien por
aplicacióndirectadelartículo82,núm.3,párrafoprimeroET).479
____________________________
479.-MELLAMÉNDEZ,L.:“Sucesióndeempresa…”Op..últ.Cit;MARTINEZMORENO,C.:
“Tendenciasjurisprudencialesrecientes”….op.últ.cit
316
Deestaformahubieraresultadosorprendenteelquelostrabajadoresafectadospor
elacuerdodehomologaciónpretendiesensuimpugnaciónyconsiguientenulidad
enbasealpresuntoincumplimientodelodispuestoenelartículo44.1ET.
El más idóneo en orden a la concreción de cual sea el convenio aplicable a los
trabajadores transferidos, era aquelqueapartede su simultaneidad conaquella,
cuentaconelconsensodetodoslosempresariosytrabajadoresimplicados.Eneste
sentido,tantolospactosdeclarativoscomolodemejorauhomologacióneranuna
buenaelección.Dichaelecciónpodíahacersedirectaynormativamenteporunou
otrodelosconveniosqueentranencolisiónoatravésdeuncriterioindirecto,como
eldenormamásfavorable.
Noobstante,hadeconsiderarsequelosacuerdossobrelosconvenios,quetenían
cabidaennuestroordenamiento jurídicoen laerapre-Ley12/2001, secundados
tantopordoctrinacomoporlajurisprudencianoteníancabidaenlaDirectiva,ya
quelaaplicacióndelaDirectivaesautomática,laspartesnopuedenacordarsiaplica
ono,nicambiarsusefectos,porloqueacordarquéconvenioaplicanoesviable.
(VidInfracap.IV,apartado3.4)
2.3.2.-Traslareformade2.001
Enlaactualidadlospactosdefusiónsiguenteniendolugar,pordosmotivos,unoel
histórico revisado; y otro porque en la actual redacción del artículo 44.4 ET
estableceque“Salvopactoencontrario,establecidounavezconsumadalasucesión
mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los
trabajadores,lasrelacioneslaboralesdelostrabajadoresafectadosporlasucesión
seguiránrigiéndoseporelconveniocolectivoqueenelmomentodelatransmisión
fueredeaplicaciónenlaempresa,centrodetrabajoounidadproductivaautónoma
transferida”.
Lanuevaredacciónfuevistacomounaherramientaparaevitar lacolisiónde los
conveniosdelcedenteydelcesionarioydeunaadecuaciónalostiemposactuales,
deestaformasemantienequeelplanteamientodelartículo44.4EThacambiadoa
partirdelareformaporlaLey12/2001,paraquienestareglareflejaunaconcepción
317
másdinámicade lasconsecuencias laboralesde latransmisióndeempresa,en la
quelasgarantíasporcambiodetitulardelaempresasetratandecoordinarconuna
situaciónrealenlaqueelcambiodeempleadorpuedeestarvinculadoaunproceso
dereestructuraciónaundeseodelnuevotitularquelascosasnosiganigualque
antes y de introducir cambios y mejoras en los procesos productivos y en la
organizacióndeltrabajo,demodoqueelcambiodetitularidaddeempresanoda
lugar hacia el futuro a una necesaria congelación de la situación precedente en
cuantoaderechosyobligacioneslaboralesycondicionesdetrabajo,tambiénenlo
que respecta al convenio colectivo aplicable. Sin embargo, el artículo 44.4 ET
requiere acuerdo, una vez consumada la sucesión, entre el cesionario y los
representantesdelostrabajadoresparanoaplicarelconveniocolectivoenvigordel
cedente.480
Losacuerdosdelaerapre-Ley12/2001hanseguidoproduciéndose,nobuscando
unfraudedeley,sinoporlainerciadelaformadeprocederdurantemuchosaños,
aderezado,además,conlaredaccióndelartículo44.4ET481.
Noobstante,estosacuerdosempiezanacalificarseporlajurisprudenciacomonulos
si van contra el objetivo del ET, de esta forma y sobre los potenciales pactos o
acuerdoscabedestacar laSAN3210/2014482querecogedistintosaspectosde la
transferencia,asícomodelosacuerdosdemodificacióndecondicionesdetrabajo,
cuandohayunasucesiónempresarial,estableciendoque:
____________________________
480.-Rodríguez-Piñero,B.:“Conveniocolectivoaplicabletraslatransmisióndelaempresa”,Diario
LaLey,Nº8435,SecciónColumna,4dediciembrede2014,AñoXXXV.
481.-Eneste sentidohayautoresquedefiendenqueelart.44.4ETpuedeenefectomodificarel
conveniocolectivo.GARCÍA-PERROTEESCARTÍN, I.;MERCADERUGUINA, J.R.: “La transmisiónde
empresaenlaLey12/2001,de9dejulio.Unaprimeraaproximaciónalnuevoartículo44delEstatuto
delosTrabajadores”,enAA.VV.(coord.GARCÍA-PERROTEESCARTÍN,I)“Lareformalaboralde2001
y el acuerdo de negociación colectiva para el año 2002. La Ley 2001 y el ANC 2002”, LexNova,
Valladolid,2002.Consideranqueelart.44.4ETesunaexcepciónalaregladelart.41.2ET,demodo
queelacuerdodeempresapodráefectuarunaalteraciónintegraldelcontenidodelosconvenios,
másalládeloquepermiteelart.41ET.
482.-SAN3210/2014de14dejuliode2014(AS2014\1873).
318
1. Aunque la Directiva reconoce unmargen de actuación que permite al
cesionario y a las demás partes contratantes organizar la integración
salarialde los trabajadores transferidosdemaneraqueésta seadapte
debidamente a las circunstancias de la transmisión realizada, ello no
obstaaquelasmodalidadeselegidasdebenserconformesconelobjetivo
dedichaDirectiva.
2. Disponeelartículo6.4CCquelosactosrealizadosalamparodeltextode
una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
jurídico,ocontrarioaél,seconsideraránejecutadosenfraudedeleyyno
impedirán ladebida aplicaciónde lanormaque sehubiere tratadode
eludir.
3. LosAcuerdosalcanzadosporpartede laempresacesionariaycedente
juntoconlossindicatos,seamparanenelartículo44.9ETcontrariando
sucorrectaaplicación,conelobjetivodeperseguirunfinprohibidopor
elordenamientocualeslaalteracióndelderechoalmantenimientodelas
condicionescontractualesyconvencionalesdelostrabajadorescedidos
en los términos previstos en el artículo 44. 3 y 4 ET al inaplicar el
conveniodecajasdeahorrosustituyéndoloporelconveniodeempresas
deconsultoríayademásllevaracabomodificacionesensuscondiciones
detrabajoqueafectanajornada,valesdecomida,vacaciones,categorías
y promoción, estructura y niveles salariales, antigüedad y beneficios
sociales, al tiempo que quedan derogadas todas las condiciones no
expresamente previstas en el acuerdo que vinieran disfrutando con
independenciadesuorigenonaturaleza.
4. Habiendolaspartesadoptadotalesacuerdosporelcaucedelperiodode
consultasestablecidosparalamodificacióndecondicionesymovilidad
geográfica,loasíacordadopuedeydebeserobjetoderevisiónensede
judicial,auncuandohubieraconcurridoacuerdoconlapartemayoritaria
de los representantesde los trabajadores, acuerdoque carecede toda
validezporsercontrarioanormasdeobligadaobservanciayconstitutivo
enconsecuenciadefraudedeleyquesedebedepurar.
319
5. Estaposiciónnosólovendríaavaladaporelanálisisdelanormativalegal
deaplicaciónalcaso,sinoademásporelresultadofinaldelosAcuerdos
suscritosenmateriadeempleoyporcuanto,siendo104lostrabajadores
afectadosporelprocesodeexternalización,lamayoríaoptófinalmente
por acogerse a las medidas de extinción indemnizada del contrato
previstasenelAcuerdoysólo13optaronfinalmenteporintegrarseen
EnerguíaWeb.
6. Ello constituyeprueba “palmaria”deque la finalidadúltima, tantodel
artículo44.1ETcomodelartículo4.1delaDirectiva,queeslagarantía
del empleo de estos trabajadores, no fue respetada, sino al contrario
gravementeerosionadaporloconvenido.
7. AdmisióndelanulidaddelosAcuerdosimpugnadosporconcurrenciade
fraudedeleyensuadopción,alhaberseempleadoparaellounanorma
inapropiadabuscandounresultadoprohibidoporelordenamiento.
ApesardequelapresenteSentencianoesdelTSsinodelaAN483,setieneencuenta
poreldetalledelamisma.Comovemos,paralaANlaDirectivareconoceunmargen
demaniobraparapoderllegaraacuerdosentreelcesionarioylosrepresentantes
de los trabajadores siempre que no se persiga un resultado prohibido por el
ordenamientojurídicoyentiendequeesnulolosacuerdosdecambiodeconvenioy
losquemodifiquenlascondicionesdetrabajo.
ElTSensuSTS4396/2016484,corroboroqueseacudioaunasnormasenfraudede
ley para, en definitiva, alcanzar un objetivo distinto a la finalidad última de la
normativa,quenoesotraqueladeintentargarantizarelempleodelostrabajadores
afectados.Elresultadofinal,fueabsolutamenteelcontrario,porloquesecundóla
doctrinajurisprudencial,ylosrazonamientosdelaAN.
____________________________
483.-ContradichasentenciaseinterpusoporpartedelBancoMareNostrum,S.A.ydeEnerguıaWebSAU,sendosrecursosdeCasación,enbase,entreotrosmotivos,alaviolacióndelosartículos5y7delaDirectivaComunitariaenrelaciónconelartículo44.4y9delETyconcaráctersubsidiario,poraplicaciónindebidadelartículo44.4enrelaciónconelartículo44.9,ambosdelE.T.
484.-STS4396/2016de12deseptiembrede2016(RJ2016\5304).
320
De la misma forma se refleja en el fundamento de derecho tercero de la STS
1327/2011485 cuandosemantieneque “…laanteriorconclusiónnosealteraa la
vistadelanormaquecontieneelnúmero4delartículo44delET,atenordelacual
cabe, una vez consumada la sucesión, un pacto de que excluya la aplicación del
conveniocolectivodelaempresacedente…lagarantíadelartículo44.1delETnoes
disponibleparalaautonomíacolectiva.”
Estepotencialpactounavezconsumada lasucesión,estádirectamente ligadono
soloaquéconveniocolectivodebedeaplicar,sinotambiénasidichopactopuede
conllevarunamodificaciónenlascondicioneslaborales,empiezaanotenercabida
ennuestroordenamientojurídicotalycómoseconcibió.
3.- DIVERGENCIAS ENTRE EL DERECHO DE LA UNIÓN Y EL ORDENAMIENTO
JURÍDICONACIONAL.VALORACIÓN
Ambos ordenamientos jurídicos establecen en términos similares que las
condicionesdelcedenterecogidasenelconveniocolectivodejarandeseraplicables
enunmomentodado.Noobstante,talycomosehaanalizadohayciertadiferencia
enlosmotivosporlosquelaaplicacióndelconveniocolectivodelcedentellegaasu
términoparalosempleadostransferidos.
Elresumenquesepuedehacerdelosdospuntosanterioresenlosqueserecogen
porunladolaregulaciónenelDerechodelaUniónencuantoalascondicionesde
trabajo y el convenio colectivo a tener en cuenta y, porotro, su transposición al
ordenamientojurídicoespañoleselsiguiente:
A. LaDirectivaestablecequesedebenmantenerlascondicionesdetrabajo
pactadasmediantecualquieracuerdoy,enconcreto,lasdelosconvenios
colectivos, en los mismos términos hasta que se dé alguna de las
siguientescircunstancias:
____________________________
485.-STS1327/2011de9febrerode2011
321
1.-ElConveniollegaalafechadeextinción.
2.-Sealcanzalafechadeexpiracióndelconveniocolectivo.
3.-Entradaenvigordeotroconveniocolectivo.
4.-Entradadeaplicacióndeotroconveniocolectivo.
5.-Transcursodeltiempo,laDirectivadalaposibilidadalosEstados
miembrosaquelimitenlaaplicacióndelostérminosycondiciones
anterioresalaño,siemprequeantesdeeseplazo,nosedenloscasos
anteriores.
B. En el Estatuto de los Trabajadores se establece que los términos y
condicionesanterioresaplicanhasta:
1.-Lafechadeexpiracióndelconveniocolectivodeorigen.
2.-Hasta la entradaenvigordeotro convenio colectivonuevoque
resulteaplicablealaentidadeconómicatransmitida.
3.- Pacto en contrario: Establecido una vez consumada la sucesión
mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los
representantesdelostrabajadores.
Lacomparaciónnosllevaaverqueenlalegislaciónespañola:
1º Noseincluyelaextincióndelconveniocolectivo.
2º Noseincluyelaentradadeaplicacióndelconveniocolectivo.
3º El ordenamiento español no se acoge a la posibilidad de limitar la
aplicacióndelostérminosycondicionesporeltrascursodeltiempo.
4º SeincluyeenelEstatutodelosTrabajadoresunsupuestonorecogido
enlaDirectiva,“Elpactoencontrario.”
322
Con el objeto de profundizar en estas diferencias de tratamiento nacional y
comunitario se analizarán los siguientes aspectos: efectos de que no se haya
recogidolaextinciónenelET(apartado3.1);efectosdequenosehayarecogidola
entradadeaplicacióndeotroconveniocolectivoenelET(apartado3.2);efectosde
quenosehayarecogidoellímitedeunañoenelET(apartado3.3);pactoestablecido
unavezconsumadalasucesiónmedianteacuerdodeempresaentreelcesionarioy
los representantes de los trabajadores (apartado 3.4); Valoraciones sobre las
condicionesdetrabajo,convenioscolectivosenlasucesiónempresarialypráctica
enelmercado(apartado3.5).
3.1.-EfectosdequenosehayarecogidolaextinciónenelET
Pensamosquenosedeberíaasumir,talcomohaceelTSenlaSTS2111/2002,que
enlaDirectivasehanincluidolostérminosdeextinciónyexpiraciónsolamentepara
añadirsinónimosaunapotencialsituacióndelconveniocolectivo,yquenodeben
significarlomismo.LaDirectivapretendeabarcarlasdistintassituacionesquese
puedendarenlosdiferentesEstadosmiembros,presentesylosfuturos,porloque
ladiferenciapuedequenoapliqueenlaprácticaenEspañadadocómoseconfiguran
los convenios a fecha de hoy, tal vez en otro país sí que aplique, o tal y como
expusimosenelejemplosepuedendarcasosdeacuerdosconplazodeextinción.
Conlaexpresiónextinciónhayqueentenderqueelconveniomuere,desaparecepor
completo,comosinuncahubieraexistido,mientrasque,expira,esquellegalafecha
enqueenprincipiodeberíaperdersuvigencianoobstanteelconvenionomuere,
sigueestandoenciertaformaconvalidez,porqueningunapartelohadenunciadoo
inclusocuandosehadenunciadoentraenjuegolaultractividad.
Intentandoplasmar ejemplos hipotéticos, se podría decir que la terminación del
conveniosepodríadarenel supuestodequeenelmismoconveniocolectivose
recogiesequeenfechaxdichoconveniollegaasutérminoyyanoesdeaplicación
teniendo que aplicar el superior, llegando al ET, si fuese necesario, es decir en
nuestroejemplodedíasextrasdevacacionessevolveríaalosdíasdevacaciones
establecidosenelconvenioysienelconvenionosedicenadaseestaríaalET.
323
Para el ejemplo de la expiración, podemos usar el texto que se utiliza en los
convenioscolectivos“ElAcuerdoEstataldelSectordelMetal486entraraenvigorel
dıa1deenerode2013,manteniendosuvigenciahastael31.XII.2016,fechaapartir
de la cual quedara denunciado automaticamente. Una vez finalizada la vigencia
anteriormenteindicada,yalobjetodeevitarelvacíonormativoduranteelproceso
denegociacion,continuaravigenteelpresenteAcuerdohastaqueseasustituidopor
otro.”Enesteejemploreal,seestablecequesedenunciaycomoaplicalasucesión.
Decaraalalegislaciónespañolapuedequenohayaenrealidadunimpactomayor
al dividir los conceptos yaque laprácticanos lleva al casode expiración, por lo
menoshastalafecha.
Encuantoalaultraactividad,síquesecontemplaenEspaña,habiéndoselimitadoa
un año como duraciónmáxima con la Ley 3/2012 de la reforma laboral 2012,
estableciendoquesinohubieraconveniopasaraaaplicarseelconveniodeámbito
superior,igualmentehemosrevisadoendetallelaSentencia5504/2014ycomoallí
apuntábamoshabráqueversiseconsolidaelcriterioquehaestablecidoelTSdela
“contractualización”, que, como sedice en la sentencia "lasnormasdel convenio
colectivo extinto pasen a contractualizarse desde elmomentomismo (el primer
minuto,podríamosdecir)enquesecreólarelaciónjurídico-laboral”podríallegara
afectaralaesferadelasucesiónempresarialporquesepodríallegarainterpretar
que,silascondicionesdelconveniocolectivoprevioseinsertanenelcontratode
trabajo,estasdeberíanestarvigentessiempre(hastaquesesuperenenunpotencial
conveniofuturo).
ComoúltimoaspectodelaultraactividadúnicamentemencionarquelaDirectivay
lajurisprudenciaeuropeaestádeacuerdoconlamisma,siemprequeseaconforme
alDerechonacional,diciendoqueapesardehabersidodenunciadodichoconvenio,
____________________________
486.-AcuerdoEstataldelSectordelMetal,TextosegunResolucionde7.8.2008(BOE22.8.2008)-que
modificoasuvezlaResolucionde12.9.2006(BOE7.10.2006)-,yactualizadosegúnmodificaciones
publicadas en el BOE 20.3.2009, 29.5.2009, 12.11.2009; 21.10.2010; 15.4.2011; 22.2.2012 y
10.5.2013
324
mantienen sus efectos sobre las relaciones de trabajo que estaban directamente
sometidas a él antes de que fuera denunciado y en la medida en que dichas
relaciones de trabajo no estén sometidas a un nuevo convenio colectivo o no se
llegueaunnuevoacuerdoindividualconlostrabajadoresafectados.Esdecirque
contemplalaposibilidaddeque,enunEstadomiembro,lamismanoaplicaseycon
ladenunciadelconvenioelmismodejaríadeestarvigente.
3.2.-Efectosdequenosehayarecogidolaentradadeaplicacióndeotroconvenio
colectivoenelET
La fecha de entrada de aplicación de otro convenio colectivo, lo establece la
Directiva,peronosehareflejadoenelEstatutocomounacausaalimitarelconvenio
delcedente,yaqueloqueseestableceenelsegundopárrafodelartículo44.4ET,
comohemosvistoeslosiguiente:“Estaaplicaciónsemantendráhastalafechade
expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro
conveniocolectivonuevoqueresulteaplicablealaentidadeconómicatransmitida.”
PorloqueelEstatutoparecelimitarlosoloalaentradaenvigor,noalaentradade
aplicaciónyademásespecificaqueelconveniocolectivodebesernuevo.
Hemosrevisadocomoen laSTS2111/2002,enel fundamentodederechosexto,
afirmacióncuartasemantieneque“CuandolaDirectivahablade"aplicacióndeotro
conveniocolectivo",noserefierealqueyaestabavigente"exante"lasubrogación,
sinoalquepuedaentrarenvigororesulteaplicableconposterioridadaaquellay
afectealanuevaunidadproductivaintegradaporlostrabajadoresdelacedidayla
cesionaria.”
Es decir, el TS mantiene que la aplicación de otro convenio colectivo se da
únicamente cuando hay un convenio nuevo aplicable al nuevo empleador y dice
textualmenteque laDirectivanoserefiereal convenioqueestabavigenteantes,
uniendolasdoscausas.Parecequeesunerrortratarcomosímileslostérminosque
usalaDirectivadebiéndoseestostérminosasituacionesdistintas.
325
SiguiendoelliteraldelaDirectivasediferencianlosconceptosdeentadaenvigory
entradaenaplicación,laentradaenaplicación,comosedecía,sepodríaentender
queocurreenelejemploenelquelaUPAsetransfieredeunsectoraotrodistinto
dondeaplicandistintosconvenioscolectivosyseaplicaelconveniocolectivodela
nueva empresa desde el primer día. Este razonamiento conllevaría a dos
reflexiones:487
1.-CuandolaUPAsetransfieredelcedentealcesionariosepuedendardos
hipótesis en lo referente al convenio aplicable, que la empresa cesionaria
tengaelmismoconveniodelsectorquelaempresacedenteoquetengauno
distintoporserdeotrosector:
A. Si sondelmismosector sepodríaentenderque la regulaciónno tiene
impacto, ya que daría igual que el convenio expirase, se renovase o
entraseotronuevoenvigor,estopuedeocurrirenlosmovimientosde
empresas en el mismo sector, no obstante, como hemos visto que se
recogeenlaversióninglesadeladirectivaestaintentaregularcualquier
conveniooacuerdocolectivo.Comosabemoslasempresaspuedenestar
sometidasamúltiplesacuerdos,esdecir,lepuedeaplicarelconveniodel
sectordelimpiezayenparaleloteneracuerdosconlosrepresentantesde
lostrabajadoressobrealgúntemaespecíficoyescuandolaDirectivay
Art44ETtienegranrelevancia.
____________________________
487.-Comosehavistohacereferenciaaquesihayuncambiodesectorelconveniocolectivodel
nuevoempleadordeberíacambiardeformaautomática,talycomoocurreenotrospaísesmiembros
delaUniónEuropea.DeestaformaenelasuntoIvanaScattolonelTJUEmantienequeporlaregla
prevista en el artículo 3, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 77/187, según la que «el
cesionariomantendrálascondicionesdetrabajopactadasmedianteconveniocolectivo,enlamisma
medida en que éste las previó para el cedente, hasta la fecha […] de aplicación de otro convenio
colectivo»,debeentenderseenelsentidodequeelcesionarioestáfacultadoparaaplicardesdela
fechadelatransmisiónlascondicionesdetrabajoprevistasporelconveniocolectivovigenteensu
empresa,incluidaslasreferidasalaretribución,aunquelostrabajadoresafectadosnopuedenverse
enunasituaciónmenosfavorableporlameracausadelatransmisión
326
B. Si son de sectores distintos, el convenio de la nueva empresa debería
entrarenaplicacióndeacuerdoconlaDirectivadeformaautomática,la
preguntaseríacuandoentraenjuegoestetipodesituación,larespuesta
debería ser siempre, pudiéndose ajustar al nuevo convenio colectivo
hastalosaspectossalarialesdebiendoseguirlosprincipiosdequenose
puede perjudicar ni beneficiar desde un punto de vista salarial a los
empleadosporelmerohechodeltraspaso.
2.-¿ComoimpactaaEspañaelnohaberreguladoestelímiteenelET?
Se podría asumir que protege en principio más aún si cabe la figura del
trabajador, ya que este ve prolongada la estabilidad en cuanto las
condicioneslaboralesanteriores,peropuedehabercasosque,enlapráctica,
seatodolocontrario,podemostomarcomoreferenciaelejemploporelque
una empresa parte del sector de venta siderometalúrgica porque vende
móvilesosoftwaretieneunaramadelnegocioqueesventaremotaydecide
transferirlaaunaempresadelsectordeltelemarketing.¿Habríaqueprivara
estos trabajadores del telemarketing de las garantías que dicho convenio
establece,como,porejemplo,sihayotratransferencia,laobligacióndetener
encuentaenelprocesodeselecciónalosquellevabanacaboelservicioy
teniendoquecontrataraunnúmeromínimodetrabajadores?
A su vez los empresarios quedan más limitados ya que ven reducida su
capacidadde armonizar a empleados transferidos a la realidaddel nuevo
empleador,encomparaciónconempresariosdeotrosEstadosmiembros.En
este punto hay que recordar el criterio establecido por la jurisprudencia
comunitaria en la que en reiteradas ocasiones ha manifestado que la
Directivanopretendeinstaurarunniveldeprotecciónuniformeparatodala
uniónenfuncióndecriterioscomunes,porloquepodríatenercabidaesta
merma para los empresarios, no obstante también se ha recogido en
SentenciasdelTJUEquelaDirectivanoautorizaalosEstadosmiembrosa
adoptar medidas que, a pesar de que son más favorables para los
327
trabajadores,puedenlesionarlapropiaesenciadelderechodelcesionarioa
lalibertaddeempresa.
Eneste casoenconcreto sepuedemantenerque se lesiona la libertadde
empresa de los empleadores españoles, no porque haya visto la luz una
medidamásfavorableparalostrabajadoressinoporquelatransposiciónde
laDirectivanoseharecogidotalcualenelordenamientojurídicoespañol.
Esmás cuando la jurisprudencia comunitariamantiene que “no pretende
instaurarunniveldeprotecciónuniformeparatodalauniónenfunciónde
criterioscomunes”loquevieneadeciresquelaDirectivaestableceelmarco
mínimo y que cada estado miembro puede desarrollarlo como estime
oportuno (de hecho en la misma Directiva se incentiva la flexibilidad
permitiendo que los Estados miembros decidan si optan por acogerse a
ciertasestipulacionesono),noobstante,loqueaquíhaocurridoesqueno
seharespetadoelmarcomínimo,reduciéndoseenunsupuestodehecho.
Elhechodenohaberincluidoennuestroordenamientolaposibilidaddeque
enunasucesióndeempresacambieelconveniosienlanuevaempresaaplica
otroconveniotieneunimpactodirectoparalasempresasespañolas,nosolo
porqueenotrosEstadosmiembrosestaposibilidadsíqueoperaporloque
se posicionan en una desventaja fronteriza, que también, sino porque se
limitaelmarcodeactuacióndelasempresas,cobrandoespecialrelevancia
en los contratos de externalizaciones u outsourcing, ya que como
revisábamos son contratos en los que generalmente la empresa cedente
externaliza parte de su actividad no principal, a otras empresas
especializadasenestetipodeactividad,porloquenormalmentesecambia
desector.Quedaríanportantosujetosaestesupuestodehecho,todoslos
contratosdeexternalizaciónuoutsourcingenlosquelaempresatransfiere
actividadesquenosonsuprincipalactividadaotrasempresasquesehacen
cargodedichaactividadyquesededicanaella.Esdecir,externalizaciones
que ya son tradicionales como los procesos de limpieza y seguridad, de
recepciónycontroldeaccesos,perotambiénlosqueestánocurriendoenel
mercadocomosoneltelemarketing,lafuerzadeventas,atenciónalcliente,
prevenciónderiesgoslaborales,serviciosdetraducción,servicioslogísticos,
328
losserviciosauxiliaresa la industria, losprocesosde ITo losprocesosde
carácteradministrativo,entreotros.Porloquesepuedeentenderqueeste
concepto no previsto en la transposición de la Directiva al ordenamiento
jurídico nacional es de alta relevancia para elmercado. (Vid supra cap I,
apartado1).
Hayquereconocer,noobstante,queelterminoaplicaciónhatenidodesigual
aceptaciónenlosdistintosEstadosmiembrostalycomohemosvisto,deesta
formasehaanalizadocomoenAlemaniaeItalia,entreotros,síqueaplicade
formaautomáticaeldelcesionario,mientrasenotrosEstadosnoaplicaoen
otrosseconjugaligadoaunperiododetiempo,comoporejemploFrancia,
dondesidespuésde15mesesnoseha llegadoaunacuerdoaplicaeldel
cesionario.
Elimpactoolamermaparalostrabajadoresyparalasempresasespañolas
noquedasoloaquí,porque,porunlado,Españanoseacogióallímiteporel
transcursodetiempoyporque,además,comoveremos,seamplificaconla
jurisprudenciasobrelasposiblesaccionesqueelnuevoempresariopodría
tomar.Elnohabertranspuestoesteconceptosepuedeentendercomouna
noconformidadconlaDirectiva,comoasírecogeelestudiodelaComisión
sobrelaaplicacióndelaDirectivaenRumania,Estadomiembroquetampoco
hatranspuestoesteconcepto.488
____________________________
488.-Talycomosehapodidoanalizarenelapartadoreferentealtratamientodeesteconceptopor
elordenamientojurídicorumano(Vidsupracap.IV,apartado1.1.6)el“implementationreport”de
la Comisión sobre la transposición de la Directiva califica el hecho de no haber transpuesto el
conceptodelaentradaenvigordeotroconveniocolectivocomounanoconformidad,noobstantela
denominacomounproblemamenoryaqueenlalegislaciónnacionalrumanasereduceelimpacto
alhaberintroducidoellímitetemporaldeunaño(noasícomoenEspañaquenosehaestablecido
dicholímitetemporal).
329
3.3.-Efectosquenosehayaacogidoalaposibilidaddelimitarlaaplicacióndelos
términosycondicionesaunañoenelET
EnvariospuntosdelaDirectivaseestableceunmarcomínimoysedalaposibilidad
alEstadomiembroaoptarpormodificardeciertaformadichomarco,entreestas
posibilidadesestalaqueseestableceenelmismoart3.3ensusegundopárrafo“Los
Estadosmiembrospodránlimitarelperíododemantenimientodelascondiciones
detrabajo,peroéstenopodráserinferioraunaño”.
Comodecíamos,enelapartadodedicadoalaDirectiva(Vidsupracap.IV,apartado
1.1.7), esta última limitación es subsidiaria, puesto que se aplica solo si no se
produceningunadelassituacionesdelprimerparrafo.EsotravíaquelosEstados
miembrospuedentenerencuentayqueEspañanohatenidoabientransponery
queportantodejapasarotraformadepoderarmonizarlostérminosycondiciones
delosempleadostransferidosasunuevarealidadydequelostrabajadoresqueden
bajolasgarantíasqueestablezcaelconveniocolectivodesunuevosector.
Elquenosehayaoptadoporestelímitepuedenosertanrelevanteensí,lalastima
dequenosehayaacogidoEspañaesquepodríahaberaminoradoel impactode
otras diferencias con la Directiva, como hemos visto que ocurre en el caso de
Rumanía,esdecir,elimpactodenohabertranspuestoelconceptodeaplicabilidad
hubierasidomenorsialcabodelañotraslasucesión,sepudierahomogeneizarlas
condicioneslaborales.
3.4.- Pacto establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de
empresaentreelcesionarioylosrepresentantesdelostrabajadores.
EstaposibilidadestárecogidaporelETperonoporlaDirectiva,hasidorevisada
por laSAN3210/2014queanalizadistintosaspectosde la transferenciay como
deben ser los acuerdos de modificación de condiciones de trabajo cuando hay
sucesiónempresarial.
330
Larealidadesquenilajurisprudenciacomunitaria489,nilaEspañolapermiteque
hayaunarenunciadelascondicionesdetrabajo,aunqueseaporunacompensación
másbeneficiosaaltrabajador,a lahoradearmonizarsustérminosycondiciones
conlosdesunuevoempleador,porloqueprácticamenteseanulalaposibilidadde
hacercambiosenlacondicionesdetrabajoatravésdeunacuerdoentreelnuevo
empresario y los representantes de los trabajadores, incluyendo el cambio de
conveniocolectivo.
Esmás,aunquelapartesactúendebuenafepensandoqueelnegociarlosdistintos
aspectosdelosconvenioscolectivoseslocorrecto,enbasealliteraldelartículo44.4
y a como se ha venido actuando durante décadas en nuestro país, esto puede
acarreargravesproblemasyaqueelhechodeprocederaacuerdosquenosiguen
los principios de la Directiva y del ordenamiento jurídico Español, de no poder
renunciaralascondicionesdetrabajo,puedeconllevarnimásnimenosalanulidad,
ynosoloalanulidaddelacuerdo,queseríaenprincipiolológico,sinoalanulidad
detodoelnegociodelcambiodetitularyaquelostribunalespuedenentenderque
hahabidofraudedeLeyyqueporejemplosehallevadoelnegociojurídicodela
transmisión para en paralelo cambiar sustancialmente las condiciones de
trabajo490.
____________________________
489.-ElTJUEhaestablecidoenmúltiplessentenciasquelaDirectivaactúaopelegis.AsíenelAsunto
Daddy'sDanceHallesteTribunalrecogióqueelfinperseguidoporlaDirectiva77/187esgarantizar
a los trabajadores afectados por una transmisión de empresa, elmantenimiento de los derechos
establecidosenel contrato.Al tratarsedeunaproteccióndeordenpúblico, laspartesnopodrán
eximirsucumplimiento,envirtuddelprincipiodelibertaddepactos.Nisiquieraalterableporlos
representantesdelostrabajadores-EnelasuntoD’Ursodondeseclarificabaquelasnormasdela
Directivasonobligatoriasparatodos,incluidoslosrepresentantessindicalesdelostrabajadores,que
nopuedendisponernadacontraellaspormediodeacuerdos celebrados conel cedenteo conel
cesionario.
490.-Artículo44.4ET:Salvopactoencontrario,establecidounavezconsumadalasucesiónmediante
acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones
laboralesdelostrabajadoresafectadosporlasucesiónseguiránrigiéndoseporelconveniocolectivo
queenelmomentodelatransmisiónfueredeaplicaciónenlaempresa,centrodetrabajoounidad
productivaautónomatransferida.
331
Estepuntoesdevitalimportanciaenlapráctica,yaquefrecuentementeseadoptan
acuerdosentreelnuevoempleadorylosrepresentantesdelostrabajadores,tanto
de la empresa cedente como de la empresa cesionaria. Estos acuerdos se suele
pactarlaintegracióndelosempleadostransferidosalanuevaempresa,incluyendo
aspectossalariales,cambiodeunosbeneficiosporotrosy/ocompensacionespor
eliminación de estos. Cierto es que,mientras que el acuerdo entre partes no se
denuncie, no se declarara la nulidad del mismo y si las condiciones son más
beneficiosasparalosempleadosesdifícilqueestoslosdenuncien,mientrasque,por
otro lado, si la empresa ha conseguido armonizar las condiciones tampoco es
probable que lo denuncie. El potencial riesgo es la prescripción o caducidad de
impugnarelacuerdo,siesquelahayolaviabilidaddelapotencialdenunciapodría
perdurarmientrassigavigenteelcontratodetrabajo.491
____________________________
491.-Para laANeste tipodeacuerdos sonnulos, aunquemantieneque laDirectiva reconoceun
margendemaniobraparapoder llegaraacuerdosentreelcesionarioy losrepresentantesde los
trabajadoressiemprequenosepersigaunresultadoprohibidoporelordenamientojurídico.Dichos
acuerdostambiénseríanviablesparaelTJUEigualmenteparalimarasperezaseintentarsuavizarlas
posiblesdiscrepanciasentrelasrealidadesdelasempresas,enarasdelahomogenizaciónsiempre
quenosemodifiquenlascondicioneslaborales.EstoestáensintoníaconlaopinióndelTJUEqueen
lasentenciadelasuntoScattolonmantuvoque laDirectivareconoceunmargendeactuaciónque
permite al cesionario y a las demás partes contratantes organizar la integración salarial de los
trabajadores transferidos de manera que ésta se adapte debidamente a las circunstancias de la
transmisión realizada, ello no obsta a que lasmodalidades elegidas deben ser conformes con el
objetivo de dicha Directiva. Como el TJUE ha afirmado reiteradamente, ese objetivo consiste en
esenciaenimpedirquelostrabajadoresafectadosseveanenunasituaciónmenosfavorableporla
mera causa de la transmisión. Recordemos que en el asunto Scattolon se trataba del cambio de
convenioporcambiodesectoryenestepuntoseveníaadecirquelaretribuciónsemantiene,pero
hayqueaplicarelconveniodelaempresacesionaria,ajustandolarealidaddeunayotraempresa.
Endefinitiva, laDirectivanoseoponeaunamodificacióndelarelaciónlaboralconcertadaconel
nuevoempresariosielDerechonacionalaplicableadmitedichamodificaciónalmargendelsupuesto
deunatransmisióndeempresa.Losacuerdosquepromueveelartículo44.9ET,sonacuerdospara
medidaslaboralesrecogidosenlaDirectiva,peropartendeunaposiciónunilateraldelempleador
quetienequetenerjustificaciónydenoconseguirllegaralacuerdoelnuevoempleadorprocedería
alaejecucióndelasmedidas,aunquecomosehavistolaANyelTShanreinterpretadoelartículo
44.9ET
332
3.5.- Condiciones de trabajo, convenios colectivos en la sucesión empresarial y
prácticadelmercado
A)Condicionesdetrabajoyconvenioscolectivos:
Con la transposición de la Directiva a la legislación española se perdieron dos
situacionespor las cuales las condicionesde trabajodel conveniocolectivode la
empresa de origen deben dejar de ser de aplicación, una cuando el convenio
colectivoseextingueyotracuandohayunconveniocolectivoaplicablealámbito
delcesionariodistintoalqueresultabaaplicablealaentidadeconómicatransmitida.
El primer supuesto no se antoja de gran relevancia dentro de nuestra práctica
habitualdeConveniosColectivosenEspaña,podríallegaraentrarenjuegounavez
llegadoelfindelaultraactividadconellímitequeimpusoellegisladordeunaño,el
cualsehamatizadocomohemosvistoa travésdelTSyquetodavíahayquever
cómoimpactalamismasentenciaalasestipulacionesdelaDirectiva.
El segundo supuesto sí que es de extremada importancia ya que la aplicación
entendidacomoherramientaautomáticaparaqueentreen juegoelconveniodel
cesionario si este es distinto, por ejemplo, por ser de otro sector, tal y como lo
entiende la jurisprudencia comunitaria, impacta en la esencia de las
externalizaciones.
Porotrolado,ellegisladorespañolnohatenidoabientransponerlaposibilidadde
limitarlavigenciadelascondicionesdetrabajoaunaño,sinembargo,haañadido
que por acuerdo se podrían pactar que convenio colectivo resulta de aplicación,
aunquecomohemosvistodichaloableintenciónnoesdeaplicacióntalcual,yaque
lascondicionesyderechosdelaempresadeorigensonirrenunciables,incluidala
negociación colectiva. Esto, añadido además a la matización del TS por las que
parecequeel antiguo conveniodebería seguir aplicandoduranteun tiempo (sin
estipular cuanto)apesardequehayaunnuevoConvenionegociadoaplicableal
nuevoempleador,esdecirreduciendounadelosmotivosrecogidosenelET,hace
complicadalaarmonizacióndelascondicionesdetrabajoparaelnuevoempleador.
Igualmente,paralosempleadosafectadospuedeserperjudicialyaqueselesobliga
a estar con unas condiciones que pueden ser propias de un sector al que ya no
333
pertenecen,nopudiendodisfrutardelasgarantíasqueaportaelconveniocolectivo
delnuevosector.
EnEspañaladuraciónmediadelosconvenioscolectivosfirmadosen2016,esdecir,
lavigenciamínima,esde3años492,alosqueselepuedeañadirlaultraactividad493,
CLÁUSULA DE UNTRAACTIVIDAD (Año de firma por la Autoridad laboral)
NUMERO PORCENTAJE
Convenios Colectivo: 2013 2014 2015 2016 TOTAL 2013 2014 2015 2016 TOTAL
Sin ultraactividad 46 97 51 36 230 2,0 4,7 3,1 3,8 3,3
Ultraactividad < 12 meses 9 10 5 1 25 0,4 0,5 0,3 0,1 0,4
Ultraactividad del ET (1 año) 1133 732 473 259 2597 49,4 35,7 28,8 27,5 37,5
Entre 12 y 36 meses 204 188 138 81 611 8,9 9,2 8,4 8,6 8,8
> 36 meses 10 11 4 6 31 0,4 0,5 0,2 0,6 0,4 Hasta nuevo convenio 886 1015 972 558 3431 38,6 49,4 59,2 59,3 49,5
Hasta laudo arbitral 5 0 0 0 5 0,2 0,0 0,0 0,0 0,1
TOTAL 2.293 2.053 1.643 941 6.930 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0
____________________________
492.-Estadísticadeconveniosdetrabajo.Avancemensual2016.Registradoshasta31dediciembrede2016.MinisteriodeEmpleoySeguridadSocialhttp://www.empleo.gob.es/estadisticas/cct/welcome.htm
493.-Analisissobreclausulasdedenunciayultraactividaddelosconvenioscolectivos(datosa30/06/2016),CCNCC(Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos). Ministeriodeempleoyseguridadsocial:http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/B_Actuaciones/Estudios/Informe_CCNCC_Analisis_Ultractividad_junio2016.pdf
CONVENIOS, TRABAJADORES Y DURACIÓN MEDIA POR ÁMBITO FUNCIONAL Y SECTOR DE ACTIVIDAD.
ÁMBITO FUNCIONAL Y SECTOR DE ACTIVIDAD CONVENIOS TRABAJADORES DURACIÓN
MEDIA TOTAL 1.209 2.124.091 3,0 Agrario 29 209.206 3,2 Industria 465 627.541 2,9 Construcción 28 14.308 3,3 Servicios 687 1.273.036 3,1
334
yasealaestablecidaporLeydeunañoodetiemposuperiorsisepacta,porloque
los trabajadores pueden alargar sus condiciones de trabajo de origen todo este
tiempo. Como se decía, el alargar al empleado en las condiciones tal y como
constabanconelcedentepuedecrearunaburbujaquepuedeserpocosostenibleen
unanuevarealidaddeunanuevaempresaenotrosectorconcompetidoresdistintos
a los que había en el sector de origen, con distintos medios y herramientas,
volviéndoseencontradelmismotrabajador,quienademásnopodrágozardelas
estipulaciones del convenio colectivo del nuevo sector, importante en casos de
externalizacionesaunsector inmaterial,dondesesuelenestablecergarantíasde
subrogaciónentrelasempresassalientesyentrantesenuncontratodeservicios.
B)Prácticadelmercado:
Alencontrarseanteunapotencialsituacióndesucesióndeempresa,yaseaporuna
M&A(fusión&adquisición)ounoutsourcing(externalización)loprimeroquese
suelehacereselanálisisdeversielartículo44ETesaplicableonoalaoperación,
si realmente se traspasa una UPA. Una vez llegados a la conclusión de que
efectivamentelatransferenciaessusceptibledelartículo44ET,muchasveceslas
empresasanalizan la situación laboralpara tomar ladecisióndefinitivade cómo
afrontardichotraspaso.
Sepuedendardistintassituaciones,dependiendodelossectoresdelasempresasen
sí,aligualdelobjetivodelasucesiónempresarial.Deestaforma,silasempresasson
delmismosector,enprincipioelretoesmenor,cuandosondesectoresdistintos(lo
queescomúnenlasexternalizaciones)eldesafíoesmayorportodoloanalizadoen
elpresentecapítulo.Noobstante,posiblessituacionesson:
1.-Sisequiereunificarlaentidadeconómicacon,laqueadquierelaempresa
opartedeella,loquesuelenhacermuchasempresas,esllegaraacuerdosde
armonizaciónquepuedenempezarinclusocuandolaoperaciónesanunciada
ytodavíanohatenidolugar.Estosacuerdosalcerrarseconlarepresentación
delostrabajadoresdeunaoambasempresas,seentiendequeelmismoes
válidoysolventaposibles futurasreclamacionesyaqueademásdequese
335
puedeentenderporelliteraldelETensuartículo44.4quesepuedeacordar
uncambiodeconvenio,sehahechodeestamaneraalolargodelosaños,
donde la partes acordaban de buena fe, creyendo que era lo correcto.
Además,siambaspartesgananconelacuerdo(porejemplomásbeneficios
para losempleadosymenorcostedeadministraciónpara laempresa)en
principio nadie lo denunciaría, esto ha sido y es una práctica común, no
obstante vemos un cierto riesgo en que la convivencia pacífica acabe
enturbiándose(yaseaporquealolargodelosañoshayarepresentantesde
otrosindicato,yaseapordemandasindividuales)ycomohemosreflejadoel
acuerdoseadeclaradonuloyhayaquevolveralasituacióninicial494.Esta
opción como decimos no parece la más óptima tras lo observado en el
presentecapítulo.Seantojamásacordeconelpresenteanálisisquelomás
cauteloso es que tras la incorporación de la UPA (si hay una nueva
representación de trabajadores mejor) se empiece la negociación del
conveniocolectivodeempresa,otraopciónseríaesperaraquesepublique
unnuevo convenio colectivodel sectordelnuevoempleador sinoque se
quieretenerconveniodeempresa.
Desgraciadamenteestoquieredecirquelapotencialhomologaciónsepuede
dilatar enel tiempo,muchos convenios colectivos sepublicanparavarios
años,posteriormentesepuedenllegaraacuerdosparaalargarelconvenio
actualizandoúnicamentelastablassalarialeseigualmentetraslosañosde
____________________________
494.-EnlasentenciadelaSAN154/2011ratificadaporelTribunalSupremo6693/2013serevisael
caso en el que una empresa cambia un plan de pensiones de beneficio definido, recogido en el
Reglamento de régimen interior de la empresa, previo a la época constitucional, a un plan de
pensionesdecontribucióndefinida,elcambiosehacedeformaindividual(basándoseenquecuando
seimplantónofueporacuerdoconlosrepresentantesdelostrabajadores)yenbasesvoluntarias
para losempleados.Elprocesodecambiovoluntariose llevóacaboen1993y laSentenciade la
Audienciadel2011yladelTribunalSupremoesde2013anulandoelprocesoyteniendolaempresa
quereinstauraratodoslosempleadosactivosenelplandepensionesdebeneficiodefinidoporno
habersenegociadoelcambioconloscomitésdeempresa.
336
vigenciadelconveniosepuedeprolongarmásconlaultraactividad,talvez
por todo esto las empresas a veces sopesan otras vías para afrontar el
negociojurídicodelatransmisión.
2.-OtraopciónquesesuelemanejaresladecrearunaUTE(unióntemporal
deempresas)paraloscasosdeexternalización,sobretodocuandosetiene
en cuenta una posible reversión, o mantener la empresa separada de la
empresa adquiriente en situaciones de compraventas, con la suficiente
autonomíaparaquenoseadeclaradapartedeungrupolaboral.
3.-Enocasionestambiénsepuedeplantearunaterminacióndelarelación
laboral en la empresa cedente y una nueva en el cesionario práctica que
tambiénsesueledarcuandonohayUPA,estoesmáslaboriosoporquehay
queacordarconcadaunodelosempleados.
337
CAPÍTULOV.-MODIFICACIÓNDELASCONDICIONESDETRABAJO
1.-ORDENAMIENTOJURÍDICOCOMUNITARIO
1.1.-CarácterimperativodelaDirectivasobrelascondicionesdetrabajo
1.2Potencialesmodificaciones–incluyendolassustanciales
1.2.1.-Modificacionesporcambiodeconvenio
1.2.2.- Modificaciones por no poder reproducir el cesionario las
condiciones
1.2.3.-Modificaciónporiniciativadelempleador
1.3.-Excepcionalidadporestadodequiebraoinsolvencia
1.4-Margendeactuaciónmásfavorableparalostrabajadores
2.-ORDENAMIENTOJURÍDICONACIONAL
2.1.-Modificacionessustanciales
2.2.-IusVariandiyelartículo44.9ET
2.3.- El deber de Información del artículo 44.9 ET y potenciales
consecuencias
2.4.-Condiciónmásbeneficiosa
2.5.-Derechocondicionadoalavigenciadelarelaciónlaboral
2.6.-Sucesióndeempresayelderecholaboralconcursal
3.- DIVERGENCIAS ENTRE EL DERECHO DE LA UNIÓN Y EL ORDENAMIENTO
JURÍDICONACIONAL.VALORACION
3.1.-Condicionesdetrabajoylaspotencialesmodificaciones
3.2.-Iusvariandi
338
339
CAPÍTULOV.-MODIFICACIÓNDELASCONDICIONESDETRABAJO
Convieneplantearsesiesviableonounamodificacióndelascondicionesdetrabajo,
y de ser factible cómo se debería llevar a cabo. Se revisará, en primer lugar, la
regulacióndelasmodificacionesdetrabajosegúnloprevistoenelordenamiento
jurídicocomunitario(apartado1);ensegundolugar,enelordenamiento jurídico
nacional(apartado2);yentercerlugarseanalizarásiexistentesdiferenciasentre
ambosordenamientosylavaloracióndelasmismas(apartado3).
1.-ORDENAMIENTOJURÍDICOCOMUNITARIO
SerevisaráelcarácterimperativodelaDirectivasobrelascondicionesdetrabajo
(apartado1.1);potencialesmodificaciones,incluyendolassustanciales,quepuede
ser a través del cambio de convenio, por no poder reproducir el cesionario las
condicionesoporiniciativadelempleador(apartado1.2); laexcepcionalidadpor
estado de quiebra o insolvencia (apartado 1.3); el margen de actuación más
favorablesparalostrabajadores(apartado1.4).
De un primer análisis de la lectura de la Directiva, se podría mantener que se
permitelamodificaciónsustancialdelascondicionesdetrabajo,inclusoenperjuicio
deltrabajador,dadoqueestaposibilidadsecontemplaenelartículo4.2.495Eneste
artículosediceque,silamodificaciónsustancialllegaraaproducirseyelcontrato
de trabajo se rescinde como consecuencia de dichamodificación, se considerara
imputablealempleador.
____________________________
495.-Art.4.1delaDirectiva:“eltraspasodeunaempresa,deuncentrodeactividadodeunaparte
deéstosnoconstituiráensímismounmotivodedespidoparaelcedenteoparaelcesionario.Esta
disposiciónnoimpedirálosdespidosquepuedanproducirseporrazoneseconómicas,técnicasode
organización que impliquen cambios en el plano del empleo. Los Estados miembros podrán
establecerquenoseapliqueelpárrafoprimeroadeterminadascategoríasconcretasdetrabajadores
que no estén cubiertas por la legislación o la práctica de los Estados miembros en materia de
proteccióncontraeldespido”Art.4.2delaDirectiva:“sielcontratodetrabajoolarelaciónlaboral
se rescinde como consecuencia de que el traspaso ocasiona unamodificación substancial de las
condicionesdetrabajoenperjuiciodeltrabajador,larescisióndelcontratodetrabajoodelarelación
laboralseconsideraráimputablealempresario”
340
Sediferenciadeestaformadeldespido,yaqueenelartículo4.1establecequeel
traspasonopuedeserelmotivoparaeldespido,peroquesípuedehaberdespido
encasosenque,enparaleloalatransmisiónhayaotrascausasquelojustifiquen.De
esta forma, sepodríaobservarel sensucontrario,esdecir, si sehubieraquerido
protegerde lamisma forma lascondicionesde trabajosehubierarequeridouna
justificación,cosaquenosehace.¿Cuáleslaprotección,portanto,quepareceque
haceladirectiva?:
1.-Encuantoaldespido:quenosepuededespedirporelmerohechodeque
tenga lugarunasucesión,perosíquesepodrían llevaracabodespidossi
hubiesejustificación,pormotivoseconómicos,técnicosodeorganización.
2.-Encuantoalascondiciones:
- En primer lugar, que puede haber modificación sustancial de las
condicionesdetrabajo,inclusoenperjuiciodeltrabajador,yaqueelartículo
4.2 lorecoge.Se tendránquediferenciar lascausasparaentendercuando
pudeocurrir.
-Ensegundolugar,caberesaltarquelaDirectivanoimpidequenosedéla
modificación por el mero hecho de la transmisión, sino lo contrario. La
versiónespañoladiceque,sielcontratodetrabajoolarelaciónlaboralse
rescindecomoconsecuenciadequeeltraspasoocasionaunamodificación
sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, se le
imputara a la empresa. Habla directamente de que el traspaso podría
ocasionar,deporsí,noquesenecesitencausasquemotivenmedidas.496
____________________________
496.-EnlaversióninglesadelaDirectivatodavíaparcequedarmásclarolarelacióncausa-efectoya
queserecogedelasiguienteforma:“Ifthecontractofemploymentortheemploymentrelationshipis
terminatedbecausethetransferinvolvesasubstantialchangeinworkingconditionstothedetriment
of the employee…”, parece más claro porque mientras en la versión en castellano dice que la
transferencia“ocasiona”,según laRAEunade lasacepcionesdeocasionaresquehayunhechoo
acontecimientoquesesigueoresultadeotro;mientrasen laversión inglesa“involves”sepuede
traducir al castellano como “implica” o “supone” que según laRAEvienen a ser, implicar: Llevar
consigoosignificaralgo,suponer:Implicarollevarconsigoalgo.Noobstante,seacomofuere,parece
queambasversionesllevanalamismaconclusiónquelamodificaciónestáligadaalatransferencia.
341
-Entercerlugar,comosehaanalizadoanteriormente,laDirectivaestablece
quelosderechosyobligacionessetransmitendelcedentealcesionario(Vid
supracap.IV,apartado1.1)
- En cuarto lugar, el cesionario tras el traspaso debe mantener las
condiciones pactadas mediante convenio colectivo en los términos
aplicables.(Vidsupracap.IVapartado1.1)
En la jurisprudenciacomunitariaexisteelcriterioporelqueel traspasoensíno
puede ocasionar una merma en los términos y condiciones de los empleados
afectados,(AsuntoIvanaScattolon)porloquelaprimerapreguntaquehabríaque
hacerse es ¿cómo pueden convivir todos estos aspectos?, Es decir, si se deben
mantenerlascondicioneslaborales,lascualesademástienenquepasardelcedente
alcesionario,¿cómopuedepermitirsea lavezunamodificaciónsustancialde las
mismas?
1.1.-CarácterimperativodelaDirectivasobrelascondicionesdetrabajo
ElfinperseguidoporlaDirectivaesgarantizaralostrabajadoresafectadosporuna
transmisióndeempresaelmantenimientodelosderechosqueparaellossederivan
del contrato o de la relación de trabajo que les vinculaba con el cedente. Esta
protecciónqueestablecelaDirectivaesdeordenpúblico,porlotanto,laspartesno
puedenignorarestaprotecciónenvirtuddelprincipiodelibertaddepactos.Deesta
formaloestableceelTJUEenelasuntoDaddy’sDanceHall497,cuandorecogequelas
disposiciones de la Directiva, especialmente las relativas a la protección de los
trabajadores contra el despido por causa de transmisión de empresa, deben
considerarseimperativas,enelsentidodequeenperjuiciodelostrabajadoresno
puedenadmitirseexcepcionesaloprevistoenellas.
____________________________
497.-STJUEde10defebrerode1988,AsuntoDaddy'sDanceHallA/S,C-324/86
342
Basándoseenestecarácterimperativosedesprendequelostrabajadoresafectados
nopueden renunciar a losderechosque laDirectiva les reconoceyqueno cabe
admitirunadisminucióndeestosderechos,inclusoconelpropioconsentimientode
los trabajadores. Esta interpretación no queda afectada por el hecho de que, en
contrapartidadelosinconvenientesderivadosdeunamodificacióndesurelación
de trabajo, el trabajador obtenga otro tipo de ventajas, de tal manera que su
situación final no sea globalmentemenos favorable que la anterior. Es decir, no
cabenacuerdosentreelcesionarioylostrabajadoresmodificandolascondiciones
detrabajo.Deestaforma,enelasuntoGiusepped’Urso,AdrianaVenadoriyotros498,
el TJUE establece que las normas de la Directiva son obligatorias para todos,
incluidoslosrepresentantessindicalesdelostrabajadores,quenopuedendisponer
en contra de ellas por medio de acuerdos celebrados con el cedente o con el
cesionario.
Noobstanteloanterior,enelmismoasuntoDaddy’sDanceHallsemantienequela
DirectivanopretendeinstaurarunniveldeprotecciónuniformeparatodalaUnión
enfuncióndecriterioscomunes.Porconsiguiente,enlamedidaenque,almargen
delsupuestodeunatransmisióndeempresa,elDerechonacionalpermitemodificar
la relación de trabajo en un sentido desfavorable para los trabajadores,
especialmente por lo que respecta a su protección contra el despido, una
modificacióndeestetiponopuedeexcluirsesóloporelhechodeque,entretanto,
la empresa haya sido objeto de una transmisión y, por consiguiente, se haya
celebrado un nuevo acuerdo con el empresario. En efecto, al subrogarse el
cesionarioenlasituacióndelcedenteenvirtuddelapartado3delartículo3dela
Directiva,porloquerespectaalosderechosyobligacionesderivadosdelarelación
detrabajo,éstapuedemodificarseenrelaciónconelcesionariodentrodeloslímites
quecabríaaplicarsisehubiesetratadodelcedente;debiendoquedarclaroquela
transmisióndeempresaenningúncasopuedeconstituirporsımismaelmotivode
dicha modificación. Un trabajador no puede renunciar, respecto a su nuevo
empleador, a los derechos que le confieren las disposiciones de laDirectiva que
revistancarácterimperativo,sinembargo,quecabereconoceralempleado
____________________________
498.-STJUEde25dejuliode1991.AsuntoGiusepped’Urso,AdrianaVenadoriyotros,C-362/89.
343
semejanteposibilidadacondicióndequeéstahayaexistidoigualmenterespectodel
cedente.Elcesionario,enefecto,seencontraríaenlamismasituaciónquehubiera
sido la del cedente en semejante caso. Por consiguiente, un trabajador puede
convenirconelcesionariounamodificacióndesucontratodetrabajo,dentrodelos
límitesquehabríacabidorespetarsisehubieratratadodelcedente.
Endefinitiva,seestablecequelaDirectivasolopuedeinvocarseparagarantizarque
eltrabajadorinteresadoquedeprotegidoensusrelacionesconelcesionariodela
mismamaneraqueloestabaconelcedente(HansWerhof),protecciónestadelos
trabajadorescuyoefectosolopuedeproducirsesilasobligacionesdequesetratase
transfieren al cesionario desde la fecha de la transmisión de la empresa (Harry
Berg499).
1.2Potencialesmodificaciones-incluyendolassustanciales
Parecequelorazonableesasumirquenocabeunamodificaciónenlascondiciones
de trabajo por el mero hecho de la transmisión, es decir, que no puede ser la
transmisiónensí,elúnicomotivoporelqueselleveacabolamodificación(Asunto
Daddy’s Dance Hall) Esto no es óbice para que pueda haber tres tipos de
modificacioneslascualespuedeninclusosersustanciales,talycomoserecogeenel
artículo4.2delaDirectiva,dondeseestablecequesiestoocurreeltrabajadorpodrá
rescindir su contrato de trabajo atribuyendo la responsabilidad al empresario
(EuropiécesSA,500).SobreestaimputaciónalempresarioquerecogelaDirectiva,se
entiendequeloquesepretendeestableceresquedichocambiosustancialdelas
condiciones de trabajo conlleve lo que en la legislación nacional resulte de una
decisióndel empleador y nodel trabajador. Esto es, queno se pueda atribuir al
empleado que sea una baja voluntaria. Considerar al trabajador objeto de una
rescisiónvoluntariadesucontratodetrabajosignificaríaenEspaña,quequedaría
dicha extinción contractual, sinderecho a indemnización, ydicho trabajador, sin
posibilidaddeencontrarseensituaciónlegaldedesempleo.
____________________________
499.-STJUEde5demayode1988.AsuntosacumuladosHarryBerg,IvoMartinBesselsenyotros,
144y145/87.
500.-STJUEde12denoviembrede1998.AsuntoEuropiécesSA,C-399/96
344
LostrestiposdemodificacionesqueseapreciandeacuerdoalaDirectivasonlas
siguientes:
1.2.1.-Modificacionesporcambiodeconvenio
Previamente se ha analizado que la intención de la Directiva no esmantener la
aplicacióndel convenio colectivodel cedente indefinidamente (Vid supra cap. IV
apartado1.1).AsílaDirectivaestablecequedichaaplicacióndelconveniocolectivo
delcedenteestálimitadaeneltiempoy,portanto,enalgúnmomentoperderásu
vigencia.Lapreguntaescuándo.Pudiendoser:1)porelmerotranscursodeltiempo,
comomínimohayqueesperarunaño,y,2)porlascuatrocausasanalizadas,porlas
cuales, si se dan determinadas circunstancias puede significar un cambio de
aplicación del convenio colectivo, pudiendo ser incluso automático e inmediato,
procediendoadichocambiojuntoalatransmisión.501
LaDirectivamantieneque lasmodificaciones en los conveniospueden conllevar
cambiosen lascondiciones laborales, siendoestoviableporquehayun límiteen
cuantoalperiododevigenciadelconveniocolectivodelqueesparteelempresario
cedente. La Directiva protege las condiciones que los empleados tenían en la
empresa cedente y establece que, por el mero hecho de la transferencia, no se
puedenmodificardichascondiciones,pero,encasosdecambiodeconvenio,nose
modificanporelmerohechode la transferencia, semodificanporquese cumple
algunodeloslímitesdelconveniocolectivodelcedenteestablecidosenlaDirectiva
ensuartículo3.3.502
____________________________
501.-Las4causasartículo3.3seestableque:“Despuésdel traspaso,elcesionariomantendrá las
condicionesdetrabajopactadasmedianteconveniocolectivo,enlosmismostérminosaplicablesal
cedente,hastalafechadeextinciónodeexpiracióndelconveniocolectivo,odelaentradaenvigoro
deaplicacióndeotroconveniocolectivo
502.- Art. 3.3 de la Directiva: Después del traspaso, el cesionariomantendrá las condiciones de
trabajopactadasmedianteconveniocolectivo,enlosmismostérminosaplicablesalcedente,hastala
fechadeextinciónodeexpiracióndelconveniocolectivo,odelaentradaenvigorodeaplicaciónde
otroconveniocolectivo.
345
De esta forma en el asunto Ivana Scattolon se refleja que cuando la Directiva
establecequeelcesionariomantendrálascondicionesdetrabajopactadasmediante
conveniocolectivo,enlamismamedidaenqueéstelasprevióparaelcedente,hasta
lafechadeaplicacióndeotroconveniocolectivo,debeentenderseenelsentidode
queel cesionarioestá facultadoparaaplicardesde la fechade la transmisión las
condicionesdetrabajoprevistasporelconveniocolectivovigenteensuempresa.
Igualmente,enelasuntoMirjaJuuricoincidiólatransmisiónconlaexpiracióndel
conveniocolectivodelaindustriametalúrgicaqueeraeldelcedente.
Noobstante,ycomosereflejaenelasuntoScattolon, la facultaddesustituircon
efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores
transferidosenvirtuddelconveniocolectivovigenteenlaempresadelcedentepor
lasprevistasenelconveniocolectivovigenteenladelcesionarionopuedetenerpor
objeto,nicomoefecto,imponeraesostrabajadorescondicionesglobalmentemenos
favorablesque lasaplicablesantesde la transmisión. Igualmente, laDirectivano
puede ser eficazmente invocada para obtener unamejora de las condiciones de
retribuciónu otras condicionesde trabajo conocasiónde la transmisióndeuna
empresa.
1.2.2.-Modificacionespornopoderreproducirelcesionariolascondiciones
Enelartículo4.1delaDirectivaseestablecequelatransmisióndeunaempresano
puedeconllevarporsímismodespidos,noobstante,estospodrántenerlugarsihay
razoneseconómicas,técnicasodeorganizaciónqueimpliquencambiosenelplano
delempleo.Podríaplantearse,porquéparaeldespidoseestablecequetieneque
haberrazoneseconómicas,técnicasodeorganizaciónyparalasmodificacionesde
trabajono.Sepuedeentenderque,siellegisladorhadiferenciadolacasuísticanolo
hahechoarbitrariamente,porloquecabríaplantearotrascausasparamodificarlas
condicionesquenosereflejenenlostresmotivosrecogidosparalosdespidos.Se
estaría enesta situaciónpornopoder reproduciro repetir las condicionesen la
nuevaempresa,empleadosdebancaquecambiandesectoryyanopuedentener
346
hipotecasopréstamosauninterésmínimo,empleadosdeaerolíneasquehastael
momentodeltraspasogozabandedescuentosalahoradecostearseunvuelo,etc.
La Directiva va inclusomás allá de estos cambios ya quemenciona los cambios
sustancialesdelascondicionesdetrabajo,estahipótesiscabria,porejemplo,siuna
empresaounafactoríaadquiereaunaUPAdondehastaahorahabíavariosturnos
ypartedelpersonaltrabajadenoche,mientrasqueellocaldelanuevaempresao
factoríadebepermanecercerradoduranteesashoras,enestesupuestohabríaun
cambiodehorarioquesepodríaconsiderarcomouncambiosustancial503.Sepodría
discutir si es un cambio basado en un motivo de organizativo o no, pero
precisamente la Directiva parece no querer entrar en esa discusión al no haber
limitadolosaspectos.504
De esta forma, en el asuntoMarkAlemo-Herron se revisaba una transmisión de
empresaporlaquelasucesiónseproducíadesdeunapersonajurídicadeDerecho
público comoempresa cedenteaunapersona jurídicadeDerechoprivadocomo
cesionario.Enestesentidoenlasentenciasereflejaqueenlamedidaenquesetrata
de una transmisión de empresa del sector público al sector privado, ha de
considerarsequelacontinuacióndelaactividaddelcesionariorequeriráajustesy
adaptaciones importantes,dadas lasdiferencias inevitablesqueexistenentre los
dossectores,enloqueserefierealascondicioneslaborales.
1.2.3.-Modificaciónporiniciativadelempleador
Habría una tercera vía de modificación de las condiciones laborales que podría
reconducirsea lodispuestoenel artículo7.1de laDirectiva cuandoestablece la
informaciónquehayqueproporcionaralosrepresentantesdelos
____________________________
503.- Art 41 ET: Tendrán la consideración demodificaciones sustanciales de las condiciones de
trabajo,entreotras, lasqueafectena las siguientesmaterias:a) Jornadade trabajo;b)Horarioy
distribucióndeltiempodetrabajo
504.-Enestesupuestodaríaigual,sideacuerdoconlalegislaciónlocaldelEstadomiembro,tieneun
fundamentoorganizativoono;simplementeesuncambioreal.Estonosignificaqueestecambiono
deballevarseacaboconformeconlalegislaciónlocal.
347
trabajadores y prevé que incluyan las “medidas previstas respecto de los
trabajadores”. No se detalla en la Directiva a qué medidas se hace referencia;
pudiendoserlasmismas,elcambiodeconvenioolaimposibilidaddereproducir
algunadelascondicionesquelosempleadosteníanconelcedente,cambiosqueno
soloconvienecomunicaralosempleadosafectadososusrepresentantes,sinoque,
además, lo recomendable sería acordar con ellos el cambio de aplicación de un
convenioaotro.
Puesbien,ademásdeestasdoscausas,elTJUEhamantenidoqueelcesionariodebe
estar legitimado a llevar a cabo lasmismas acciones que podría llevar a cabo el
cedente.Esdecir,queenaquellosEstadosmiembrosenlosquecabríallevaracabo
unamodificaciónsustancialy/onosustancialdelascondicioneslaborales,sedebe
poderseguirllevándoseacabo.SielordenamientojurídicodedichoEstadoexige
una justificación económica, técnica o de organización, habría que estar a lo
dispuestoenesalegislaciónnacional.
Este aspecto es importante para entender que en paralelo a la transmisión se
puedenllevaracabomedidaslaboralesqueimpactenalosempleadostransferidos,
loscualesnoestánprotegidosenesteaspectoporlaDirectiva,porelhechodehaber
sidosuempresaobjetodeunatransmisión.
De esta forma en el asuntoDaddy’sDanceHall se establece queDirectiva no se
oponeaunamodificacióndelarelaciónlaboralconcertadaconelnuevoempresario,
sielDerechonacionalaplicableadmitedichamodificaciónalmargendelsupuesto
deunatransmisióndeempresa.Sepodríaadmitirqueuntrabajadoracordasecon
elcesionariounamodificacióndesucontratodetrabajo,dentrodeloslímitesque
habría cabido respetar si se hubiera tratado del cedente. De lamisma forma en
Giusepped’UrsosedicequequelaDirectivatampocoimpideque,siparaevitaren
lamedidadeloposiblelosdespidosunanormativanacionalcontienedisposiciones
enfavordelcedentequepermitanaligerarosuprimirlascargasrelacionadasconel
empleodetrabajadoresexcedentarios,talesdisposicionesseapliquenenbeneficio
delcesionarioconposterioridadalatransmisión.
348
EnAnneWatsonRask505porsupartesemantienequelaDirectivanoseoponeauna
modificacióndelarelaciónlaboralconelnuevoempresario,enlamedidaenqueel
Derechonacionalaplicableadmitadichamodificaciónensupuestosdistintosalde
transmisión de empresa. Igualmente, en este asunto se fija que, si el Derecho
nacionalpermitemodificarlarelaciónlaboralenunsentidodesfavorableparalos
trabajadores,especialmenteporloquerespectaalascondicionesretributivas,una
modificacióndeestetiponoquedaexcluidasóloporelhechodeque,entretanto,la
empresahayasidoobjetodeunatransmisióny,porconsiguiente,elcontratohaya
sidocelebradoconelnuevoempresario.
Endefinitiva,laDirectivanopermitemodificacionesenlascondicionesdetrabajo
ni el convenio colectivo aplicables basándose únicamente en la sucesión
empresarial en sí. No obstante, tal y como se ha analizado sería posible
modificacionesbasadasbienenel cambiodeconvenio,pornopoderreplicar las
condiciones del cedente, o porque si la legislación local lo permitiría al cedente
tambiénse lopermitiríaalcesionario. Apesardequeestasmodificacionessean
viableselTJUEenelasuntoIvanaScattolonesclarecequeloscambios(enelcasode
cambiodeconvenio)nopuedentenerporobjeto,nicomoefecto, imponeraesos
trabajadorescondicionesglobalmentemenosfavorablesquelasaplicablesantesde
la transmisión. Igualmente, laDirectiva no puede ser eficazmente invocada para
obtenerunamejoradelascondicionesderetribuciónuotrascondicionesdetrabajo
conocasióndelatransmisióndeunaempresa
____________________________
505.-STJUEde12denoviembrede1992.AsuntoAnneWatsonRask,C-209/91
349
1.3.-Excepcionalidadporestadodequiebraoinsolvencia
Enelartículo5.1delaDirectivaseestableceque,salvodisposiciónencontrariopor
partedelosEstadosmiembros,losartículos3y4noseránaplicablesalostraspasos
de empresas, centros de actividad, o partes de empresas o centros de actividad,
cuandoelcedenteseaobjetodeunprocedimientodequiebraodeunprocedimiento
deinsolvenciaanálogoabiertoconvistasalaliquidacióndelosbienesdelcedentey
éstosesténbajolasupervisióndeunaautoridadpúblicacompetente.
Estearticulo506hasidomatizadoporelTJUEenelasuntodelaRepúblicaItaliana507
dondesedeclaróquelaRepúblicaItalianahabíaincumplidolasobligacionesquele
incumbenenvirtuddelaDirectiva.Elloalmantenerenvigorlasdisposicionesen
casode"crisisdelaempresa",deformaquenoquedangarantizadoslosderechosde
los trabajadores reconocidos en el artículo 3, apartados 1, 3 y 4, así como en el
artículo 4 de la Directiva, en caso de transmisión de una empresa declarada en
estadodecrisis.Puesbien,seconstatóqueelhechodequeunaempresasea
____________________________
506.-Prosigueregulandoestahipótesisyenelsegundopuntoestableceque“enelsupuestodeque
losartículos3y4seapliquenauntraspasoduranteunprocedimientodeinsolvencia(…)unEstado
miembropodrádisponerque:
b)elcesionario,elcedente,olapersonaopersonasqueejerzanlasfuncionesdelcedente,porun
lado,ylosrepresentantesdelostrabajadores,porotrolado,puedanpactar,enlamedidaenquela
normativaolaprácticaenvigorlopermitan,cambiosenlascondicionescontractualesdeempleode
los trabajadores, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la
supervivenciadelaempresaodelcentrodeactividadodelapartedelaempresaodelcentrode
actividad.“
Porúltimo,enelapartadotercerodelmismoartículoseregulaque“unEstadomiembropodráaplicar
laletrab)delapartado2alostraspasoscuandoelcedenteseencuentreenunasituacióndecrisis
económicagrave,definidaporlalegislaciónnacional,siemprequelasituaciónseadeclaradaporuna
autoridadpública competente y seaposible su control judicial, siemprequedichadisposiciónya
existieseensuordenamientojurídicoel17dejuliode1998.”
507.-STJUEde11dejuniode2009,AsuntoRepúblicaItaliana,C-561/07.
350
declarada en situación de crisis en el sentido de la Ley local no puede acarrear,
necesaria y sistemáticamente, cambios en el plano del empleo en el sentido del
artículo5,apartado1,delaDirectiva.Además,debeseñalarsequelasrazonesque
justificaneldespidosólopuedenaplicarse,conformealasdisposicionesitalianasde
que se trata, en casos específicosde crisis de empresa, como reconoce lapropia
RepúblicaItaliana.
Por lo que respecta a la alegación que hizo la República Italiana, basada en la
supuestaaplicabilidaddelaexcepciónprevistaenelartículo5,apartado2,letraa),
de laDirectiva al procedimiento de declaración del estado de crisis, tal como se
recogeenlalegislaciónlocal,enelsupuestodequelosartículos3y4delaDirectiva
se apliquen a una transmisión durante un procedimiento de insolvencia abierto
respecto de un cedente, y a condición de que dicho procedimiento esté bajo la
supervisióndeuna autoridadpública competente, losEstadosmiembrospodrán
disponer que, no obstante, lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, de dicha
Directiva,nosetransfieranalcesionariodeterminadasobligacionesdelcedenteen
lascondicionesestablecidasenlaletraa)delapartado2dedichoartículo5.
Ahorabien,elTJUEhaestimadoquelaDirectiva:
1.-Eraaplicablealatransmisióndeunaempresaqueeraobjetodelprocedimiento
dedeclaracióndelestadodecrisis;
2.-Quedichoprocedimientotiendeafavorecerelmantenimientodelaactividadcon
vistasasureanudaciónposterioryquenoimplicaningúncontroljudicialnininguna
medidadeadministracióndelpatrimoniode laempresaynocontemplaninguna
suspensión de pagos. Procede señalar, además, que el CIPI (Comitato
Interministeriale per il coordinamento della Politica Industriale - Comité
InterministerialparalaCoordinacióndelaPolíticaIndustrial)508selimitaadeclarar
el estado de crisis de una empresa y que esta declaración permite a la empresa
afectada acogerse temporalmente a la asunción de las remuneraciones de la
totalidad o parte de sus trabajadores por parte de la CIGS (Cassa integrazione
guadagnistraordinaria-Cajadeprestacionesdedesempleoextraordinaria)
351
Finalmente,lasentenciarecaídaenelAsuntoestableceque,enrelaciónconestos
elementos,nocabeconsiderarqueelprocedimientodedeclaracióndelestadode
crisisdeunaempresapersigaunafinalidadanálogaalaquesepretendeenelmarco
deunprocedimientodeinsolvenciacomoelreferidoenelartículo5,apartado2,
letraa),delaDirectiva,niqueseencuentrebajolasupervisióndeunaautoridad
públicacompetente,talcomoprevéelmismoartículo.
1.4-Margendeactuaciónmásfavorableparalostrabajadores
Enelartículo8delaDirectiva,dentroyadelasdisposicionesfinales,seestablece
queloenelladispuestonoafectaráalafacultaddelosEstadosmiembrosdeaplicar
oadoptardisposiciones legales, reglamentariasoadministrativasmás favorables
paralostrabajadoresodepromoveropermitirlaaplicacióndeconvenioscolectivos
o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales más favorables para los
trabajadores.EsteartículoestáenconsonanciacondistintassentenciasdelTJUEen
____________________________
508.-Artículo47delaLeynº428/1990disponeensusapartados5y6:
5.Cuandolatransmisiónserefieraaempresasounidadesdeproducciónrespectodelascualesel
CIPI[ComitéInterministerialparalaCoordinacióndelaPolíticaIndustrial]hayadeclaradoelestado
decrisis,deconformidadconelartículo2,apartado5,letrac),delaLeynº675,de12deagostode
1977,[…]larelaciónlaboraldelostrabajadoresquecontinúenconeladquirentenoseregiráporel
artículo2112delCódigoCivil,amenosqueelacuerdoestablezcacondicionesmásfavorables.Dicho
acuerdopodráestablecer,además,quelatransmisiónnoafectealpersonalexcedentarioyqueeste
últimopermanezca,entodooenparte,alserviciodelcedente.
6.Lostrabajadoresquenoseancontratadosporeladquirente,elarrendatariooelsucesortendrán
prioridadparaoptar a los contratosde trabajoque éstos celebrendurante el períododeun año
contado desde la transmisión o durante un período más largo fijado por convenio colectivo. El
artículo 2112 del Código Civil no se aplicará a estos trabajadores que sean contratados por el
adquirente,elarrendatariooelsucesorconposterioridadalatransmisióndelaempresa.»
Leynº675/1977, ladeclaracióndelestadodecrisisdeunaempresaenel sentidodelartículo2,
apartado5,letrac),dedichaLeypermitealaempresabeneficiarsetemporalmentedelaasunciónde
lasremuneracionesde latotalidadopartedesustrabajadoresporpartede laCassa integrazione
guadagnistraordinaria(Cajadeprestacionesdedesempleoextraordinaria;enlosucesivo,«CIGS»).
352
lasquesemantienequelaDirectivanobuscaunaarmonizacióndelaslegislaciones
delosEstadosmiembros,sinoquehayaunmarcomínimo.509
Así,laDirectivaotorgaflexibilidadalosEstadosmiembrosalobjetodepermitirque
regulendeformadiferenteciertosaspectosdelaDirectiva,comoellímitetemporal
deunañodelconveniocolectivodelcedente,comoderechosdelostrabajadoresen
materia de prestaciones de jubilación, invalidez o supervivencia al amparo de
regímenes complementarios profesionales o interprofesionales fuera de los
regímeneslegalesdeseguridadsocial,asuvezpermitequenoseapliqueelpárrafo
primerodelartículo4sobrelosdespidosadeterminadascategoríasconcretasde
trabajadoresquenoesténcubiertasporlalegislaciónolaprácticadelosEstados
miembrosenmateriadeproteccióncontraeldespido,etc.
Un buen ejemplo sobre estamateria, es el que se revisa en el asunto Gimnasio
DeportivoSanAndrés,S.L.510,enliquidación,enelquesereconocequelosEstados
miembros pueden incrementar la garantía de los trabajadores en supuestos de
quiebra.Así,lasentenciarecogeque,enelmarcodeunatransmisióndeempresaen
laqueelcedenteesobjetodeunprocedimientodeinsolvenciabajolasupervisión
de una autoridadpública competente y el Estadomiembrode que se trate haya
optadoporhacerusodelartículo5,apartado2,delamencionadaDirectiva511seva
apermitirquelascargasdelaSeguridadSocialnosetransfieranalcesionario.La
DirectivanoseoponeaquedichoEstadomiembrodispongaquetalescargasdeban
sersoportadasporelcesionarioaunencasodeinsolvenciadelcedente.LaDirectiva
noestableceobligacionesencuantoalascargasdelcedenteresultantesdecontratos
o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la fecha de la
transmisión,peronoseoponeaquelanormativadelosEstadosmiembrospermita
latransferenciadetalescargasalcesionario.Esdecir,queelEstadomiembropodrá
legislaryacordaraspectosquenosuponganmodificacionesdelascondiciones;que
vayanmásalládelasgarantíasquelaDirectivaestableceparalostrabajadoresyque
____________________________
509.-porejemplo,lasSentenciasdeasuntoscomoeldeDaddy’sDanceHallentreotros
510.-STJUEde28deenerode2015,AsuntoGimnasioDeportivoSanAndrés,S.L,C-688/13.
353
noatentencontra la libertaddeempresadelcesionario,comoasíseharecogido
igualmenteenelAsuntoHansWerhofoeneldeMarkAleo-Herron.
Ahorabien,elartículo8nopuedevaciardecontenidoelrestodelodispuestoenla
Directa,porloquenoseadmitiríanpactosnilegislacionesquevayanencontradel
espíritudelanormacomunitaria.Seestimaquehayqueentenderloenelsentidode
quepuedereforzarlaposicióndelempleadomientrasnosemenoscabelalibertad
de empresa. Esto es muy importante porque en ocasiones se suele nombrar el
artículo8delaDirectivaintentandoquetodaregulaciónafavordelostrabajadores
seaviableyelTJUEharecogidoensu jurisprudenciaqueestonoesposible,que
también hay que proteger al empresario (Asuntos Hans Werhof y Mark Aleo-
Herron).
____________________________
511.-Directiva80/987/CEEdelConsejo,de20deoctubrede1980,sobre laaproximaciónde las
legislacionesdelosEstadosMiembrosrelativasa laproteccióndelostrabajadoresasalariadosen
casodeinsolvenciadelempresario.Art5.2delaDirectiva:Enelsupuestodequelosartículos3y4
seapliquenauntraspasoduranteunprocedimientodeinsolvenciaabiertorespectodeuncedente
(independientemente de que dicho procedimiento se haya iniciado para liquidar los activos del
cedente)yacondicióndequedichoprocedimientoestébajolasupervisióndeunaautoridadpública
competente(quepodráseruninterventordeempresasdeterminadoporlalegislaciónnacional),un
Estadomiembropodrádisponerque:
a) no obstante lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3, no se transfieran al cesionario las
obligacionesdelcedente,derivadasdeloscontratosodelasrelacioneslaborales,quepuedanexistir
antesde la fechadel traspasooantesde laaperturadelprocedimientode insolvencia,siemprey
cuando dicho procedimiento dé lugar, en virtud de la legislación de ese Estadomiembro, a una
protección comomínimo equivalente a la que se establece para las situaciones cubiertas por la
Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las
legislacionesdelosEstadosmiembrosrelativasalaproteccióndelostrabajadoresasalariadosen
casodeinsolvenciadelempresario(1),y,oalternativamente,que:
b)elcesionario,elcedente,olapersonaopersonasqueejerzanlasfuncionesdelcedente,porun
lado,ylosrepresentantesdelostrabajadores,porotrolado,puedanpactar,enlamedidaenquela
normativaolaprácticaenvigorlopermitan,cambiosenlascondicionescontractualesdeempleode
los trabajadores, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la
supervivenciadelaempresaodelcentrodeactividadodelapartedelaempresaodelcentrode
actividad.
354
2.-ORDENAMIENTOJURÍDICONACIONAL
Elartículo44.9ETestablecequeelcedenteoelcesionarioquepreviereadoptar,con
motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores
vendráobligadoainiciarunperíododeconsultasconlosrepresentanteslegalesde
los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los
trabajadores.Posteriormente,estadisposiciónfijaelplazodelasconsultasydela
buenafeyprosigueestableciendoquecuandolasmedidasprevistasconsistierenen
trasladoscolectivosoenmodificacionessustancialesdelascondicionesdetrabajo
decaráctercolectivo,elprocedimientodelperíododeconsultasalqueserefiereel
párrafoanteriorseajustaráaloestablecidoenlosartículos40.2y41.4delET:
1.-Elartículo40.2.ETesartículomarcoquehabríaqueinvocarencualquiertraslado
colectivoquetuvieselugarenEspaña.Enesteartículoseestablecequeelperíodo
de consultas con los representantes legales de los trabajadores debe ser de una
duraciónnosuperioraquincedías,dependiendodesiafectaalatotalidaddelcentro
detrabajooaunnúmerodadodeempleados.Tras la finalizacióndelperíodode
consultaselempresarionotificaráalostrabajadoressudecisiónsobreeltraslado.
2.- El artículo 41.4 ET prevé el procedimiento relativo a las modificaciones
sustanciales de las condiciones de forma colectiva, en el territorio nacional. En
concreto,ladecisióndemodificacióndeberáirprecedidadeunperíododeconsultas
conlosrepresentanteslegalesdelostrabajadores,deduraciónnosuperioraquince
días (salvoqueseestablezcaotroplazoen lanegociacióncolectiva),queversará
sobrelascausasmotivadorasdeladecisiónempresarialylaposibilidaddeevitaro
reducirsusefectosymedidasparaatenuarlasconsecuencias.
Hay autores que mantienen que cuando la empresa implicada en el cambio de
titularidad pretenda adoptar “medidas laborales”, en estos casos (traslados,
modificaciones,despidos)elcorrespondienteempresario(tantoelcedentecomoel
cesionario)debedeabrirunperiododeconsultasconlosrepresentanteslegalesde
los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los
trabajadores.Lostramiteshandeser,lógicamente,loscontempladosenlasnormas
355
correspondientesaesastécnicasmodificativas.Noobstante,sellegaamantenerque
lacopialiteraldelasprevisionescomunitariasquesereflejaenelartículo44.9ET
producenuna“zozobranodesdeñable”.512
Se critica quenopuede compartirse el silencio observado respecto a eventuales
despidosolasconsecuenciasdelainterpretacióncontrariosensudesuredacción
(¿acasose introduceun trámitedeconsultaynegociaciónespecifico respectode
modificacionesnosustanciales?)ElexcesivoapegoalasfórmulasquelaDirectiva
tiene, comopuedeverse, supartenegativa; convienepues, clarificar algomás la
cuestión.
Deestaformasemantienequelaregladeoroesqueelnuevoempresariodispone
de las mismas facultades laborales que el anterior, como la jurisprudencia
comunitariahadestacado.Lasdistintasmodificacionesquesepuedendarson:
1.-Porunlado,lasmedidasconsideradascomomodificacionessustancialesdelas
condicionesdetrabajo, incluidos lostraslados.Larazónesclara, loquelanorma
persigue es dotar de garantías a quienes se ven afectados por un cambio de
empresario.Aunquenoexistieraesa subrogación,yaexisteunprocedimientode
informaciónyseríailógicoqueahoraserebajara.
2.-Porotrolado,lasotrasmodificacionesseríanlasmedidastipificadas,comolos
despidoscolectivosolassuspensionescontractualesporcausaseconómicas,existen
normas que expresamente contemplan un trámite de información y consulta,
seguramente,tambiénquehayqueseguirtalcauce,peseaqueelart,44.9ETnolo
hayaindicadodemaneraexpresa.
No obstante, quedan unasmedidas inespecificadas. Las dudas surgen cuando se
piensaendecisionesempresarialesqueafectenalmodoenqueseprestalaactividad
laboralyquenoentranenalgunadelasdoscategoríasprecedentes:porejemplo,
adaptacionesdeperfilesprofesionales,nuevascontrataciones,reciclajeprofesional,
aplicacióndepautasdecomportamientoconlaclientela,uniformidad,códigos
____________________________
512.-SEMPERENAVARRO,A.:“AspectoslaboralesdelaReestructuraciónEmpresarial…”Op..últ.Cit.
356
éticos, utilización demedios informáticos, etc. Se trata de decisiones que podría
introducirporsímismalaempresaenvirtuddesupoderdedirección,enocasiones
sinnecesidaddeseguirtrámitealguno,enotrasinformandoalosrepresentantesde
lostrabajadores(porejemploparaplanesdenuevascontrataciones,artículo64.1.1º
ET);enotrassolicitandoinformeprevioalcomitédeempresa(porejemplo,para
establecerplanesde formaciónprofesionalo implantarunsistemadecontrolde
trabajoartículo64.1.4ºET).
Ladoctrinamantienequeloquelanormabuscaesaumentarlasgarantíascomunes,
reforzarlaproteccióndelostrabajadoresafectadosporlanovaciónsubjetivadela
empresa.Portanto,lospoderesdirectivosdelempleadorseestánrestringiendoo
condicionando para este supuesto, de manera que decisiones susceptibles de
adoptarsecondiscrecionalidadencondicionesnormales,aquíhandesujetarseal
trámiteparticipativodescrito.513
Elespecíficotramiteparticipativodelquevienehablandoladoctrinanoseextiende
acuantasdecisionesadoptenlasempresasafectadasporelcambiodetitularidad
sino solo a aquellasmedidas laborales que se desee implantar conmotivo de la
transmisión. La restricciónmaterial parece tan importante como lógica, pues se
insisteenquenosencontramosconunagarantíaadicionalprovocadaporhaberse
producido el cambio de empleador. Las decisiones ordinarias para el
funcionamientodelaempresaquenoposeantaletiologíaquedanalmargendela
información y consulta. Lo importante no es que las medidas o acuerdos
empresarialesentrenenjuegojustoalproducirselatransmisiónempresarial,sino
quelohaganportalmotivo.
Así,lasdecisionesempresarialesqueseimplementenenelmomentodelcambiode
titularempresarial,oenlassemanasinmediatamenteposteriores,puedennoestar
originadaspor la transmisiónsinoporotrosmotivos,encuyocasoescaparíanal
procedimientoparticipativoencuestión.Ahorabien,serárazonablepresumirla
____________________________
513.- Se pregunta el profesor Sempere si “¿A caso se está introduciendo un procedimiento de
informaciónyconsultaenelquehayaque“negociardebuenafe”?yserespondequelarespuestaha
deserafirmativa.
357
conexiónentre lasmedidasy la transmisióncuandoseproduzcaesaproximidad
temporal. En este sentido, medidas empresariales alejadas en el tiempo de la
transmisión,peroquetenganenellasumotivosíentraríanen lagarantía.Ahora
bien, aquí juega la presunción inversa a la anterior, conforme se aleje,
cronológicamente,elfenómenonovatorio,disminuyesuconexióndelasdecisiones
empresariales514.
Otrosautoresmantienenqueelderechodeinformacióndelosrepresentantesde
lostrabajadores,previstoenelartículo44ETsehadellevaracaboenrelacióna
todo tipode sucesión, con independenciade la existenciaonode consecuencias
laboralesaraízdelamisma,searespectoalostrabajadoresdelaempresacedente
searespectoalosdelaempresacesionaria.Ello,noobstante,enelsupuestoenel
quelasucesiónvaatenerconsecuenciasenelplanolaboral,elniveldeparticipación
delostrabajadoresexperimentaunincrementocualitativo.Enprincipiosehablade
“consulta,pero,enrealidad,yaligualqueocurreyaconlagenerosidadconlaque
se utiliza tal término en artículos como el 40, 41 y 51 ET se trata de auténtica
negociación.515Enefecto,elartículo44.9ETindicaqueelcedenteoelcesionario
quepreviereadoptar,conmotivodelatransmisión,medidaslaboralesenrelación
con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los
representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus
consecuenciasparalostrabajadores.
Por tanto, se trata de un periodo de consultas predicable para las empresas
implicadas en el proceso sucesorio, cedente y cesionaria. Almismo tiempo, este
periododeconsultahaderealizarseentodoslossupuestosenlosque,sedecida
adoptarsemedidaslaboralesenrelaciónconlostrabajadores.Estoesfundamental,
yaquenoseestácalificandotalesmedidascomosustanciales,porloque,en
____________________________
514.- Sempere mantiene que “el criterio legislativo es impreciso y hay que interpretarlo con
razonabilidadydeacuerdoconlasexigenciasdelabuenafe,tomandoenconsideraciónparacada
supuesto tanto la finalidad tuitiva de la norma cuanto la razonable conexión o autonomía con el
cambiodeempleador”.
515.-DELREYGUANTER,S.:“Elnuevorégimenlaboraldelasucesióndeempresas:Anotacionesa
lasnovedadesesencialesdelartículo44delTRET”,TL,núm.61,2001
358
principio, se trata de un periodo de consultas genérico sea cual sea el nivel de
intensidadconelquesequieraafectararelaciones laboralesde los trabajadores
afectados. Estas consultas han de desarrollarse, “con la suficiente antelación”,
añadiéndose,quehayconsultasquehandellevarseacabo“antesdequelasmedidas
sellevenaefecto”.Portanto,sibienlasempresashanpodidoadoptarlasmedidas
laborales, internamente,sincontarconlosrepresentantesdelostrabajadores,su
ejecuciónvaavenircondicionadaporelhechodequehandeserconsultadasantes
deellocontalesrepresentantes.
Estaantelaciónvaavenirademásdeterminadaporelhechodeque,másquede
consulta,estamosanteunanegociación,en tantoqueelpropiopreceptodispone
que“duranteelperíododeconsultas,laspartesdeberánnegociardebuenafe,con
vistasalaconsecucióndeunacuerdo”.Portanto,estamosanteunaobligaciónde
negociar en buena fe, la finalidad es posibilitar la consecución de un acuerdo,
acuerdoque,aunquenoseaobligatorio,sindudaimplicaotorgarundeterminado
plazoparaposibilitarlanegociaciónydichoacuerdo.
No obstante, aquí no existe ni una concreta determinación temporal ni,
procedimental. Parece que el procedimiento al que se refiere este apartado del
artículo 44 ET es genérico y aplicable, sea cual sea el nivel de accidentalidad o
sustancialidaddelamedidalaboralaadoptar.
En definitiva, la inclusión de los derechos de informacion y consulta supone un
cambiodegrantrascendencia,quepesaratantosobreelempresariocedentecomo
sobreelcesionarioyquetiendeagarantizarlaparticipacióndelosrepresentantes
delostrabajadoresalolargodelprocesodesucesión,informándolesdelosaspectos
más importantesaparejadosal cambiode titularidady teniendo laobligaciónde
negociarconestoslasmedidaslaboralesquesevayanallevaracaboenlaempresa.
Sinembargo,esnotorioquelatrasposicióndeestosderechosuobligacionesnoha
sidolamásadecuada,puesdeterminadascuestionesquedansinresolver.
LociertoesqueestosderechoshansidovagamentedefinidosenlaLey,atravésde
unamerareproducciónde lospreceptosde laDirectivacomunitariapornuestra
normainterna,sinquesehayallevadoacabounaverdaderatrasposicion.Porello,
seguiremossinencontrarunarespuestaunıvocaydefinidalegalmenteacuestiones
359
comoelplazoenelquesedeberafacilitarlainformacionalosrepresentantesdelos
trabajadores, la informacion individualquesedebera facilitara los trabajadores,
con quien deberán llevarse a cabo las consultas en el caso de que no haya
representacióndelostrabajadoresoquemedidaslaboralesdaránlugaralapropia
consulta,entreotras.
Ahorabien,loqueresultamasilogicoesquenosehayanprevistolasconsecuencias
quetendraelincumplimientodetalesdeberesporpartedelempresario,demanera
quelaunicaconsecuenciaciertaadıadehoyseralaresponsabilidadadministrativa
quesepuedederivardetalinobservancia.516
Deestaforma,convieneanalizarlasmodificacionessustancialesqueúnicamentese
permitenatravésdelartículo44ET(apartado2.1);eliusvariandiyeartículo44.9
ET(apartado2.2);eldeberdeinformacióndelartículo44.9ET(apartado2.3);la
condiciónmásbeneficiosa(apartado2.4);elderechocondicionadoalavigenciade
la relación laboral (apartado2.5); y la sucesiónde empresay el derecho laboral
concursal(apartado2.6)
2.1.-Modificacionessustanciales
El artículo 41 del ET regula específicamente las modificaciones sustanciales de
condiciones de trabajo. Así pues, no se ocupa de todamodificación posible, sino
únicamentedeaquellasque,adoptadasopropuestasporelempresariodemodo
unilateral,afectanalascondicionesdetrabajoytienencaráctersustancial.
Las Sentencias del Tribunal Supremo STS 7734/1995, STS 2955/2001 y STS
3095/2006517hancalificadolalistadeejemplificativaynoexhaustiva,alafirmar
____________________________
516.-GORROCHATEGUIPOLO,M.: “Lasgarantıas colectivasde los trabajadoresen la sucesionde
empresas”,Forelab,2016
517.- STS 7734/1995 de 3 de abril de 1995, STS 2955/2001 de 9 de abril de 2001 y STS
3095/200626deabrilde2006.
360
queelelencodeposibilidadesqueenelpreceptosecontemplannoestálimitadoa
lasexpresamentetipificadasensuapartadoprimero.Deestaformaesclaroquela
listanocomprendetodaslasmodificacionesquesonsustanciales,perotambiénha
deafirmarsetampocoatribuyecaráctersustancialatodamodificaciónqueafectea
lasmateriasexpresamentelistadas.
Lamodificaciónsustancialdecondicionesdetrabajosedistinguepordefiniciónde
lasmodificacionesnoesencialesque integranel “iusvariandi”delempresario.El
carácter sustancial o esencial de la modificación contractual justifica que el
procedimientopara llevarlaa cabonoseaelde lapuradecisióndiscrecionaldel
Empresario518.Enesencia,lamodificaciónsustancialdecondicionesdetrabajoes
una decisión empresarial (art 41.1 y 3 ET) que obedece a un interés también
empresarial.Taldecisiónseacompañadedistintosprocedimientos,seaelfijadoen
elETolosestablecidosenconveniocolectivo,segúnlamodificaciónseaindividual
ocolectiva519.Lainobservanciadeestasreglasconstituyeinfracciónadministrativa
grave(art7.6.LISS)520
LaLey3/2012haintroducidocambiosenloreferentealasmodificacionesenlas
condicionesdetrabajo(lascualeshansidoconflictivas)yenconcretoafectaatres
cuestionesfundamentales:A)elámbitodelasmodificaciones,B)elcontornodelas
causas y C) la instrumentalidad de las primeras (las modificaciones) sobre las
segundas(lascausas):
____________________________
518.-GÁRATECASTRO,J.:“Lamovilidadfuncional”.REDTnº.100,pág.831:ParaGárateCastrolas
facultadesdeorganizaciónquecorrespondenalempresariosondegradodistinto,desdeelpuntode
vistadelaintensidadycalificacióndeéstas,alcorrespondientealamovilidadfuncionalalaquese
encuentre unida. Así, cabe que la misma sea constitutiva de una modificación sustancial de las
condicionesdetrabajoyque,porelcontrario,elcambiodepuestonorebaseelámbitodelejercicio
delpoderdedirecciónordinario.
519.-MARTÍNVALVERDE,A.:“Derechodeltrabajo…”Op..últ.Cit.
520.-RealDecretoLegislativo5/2000,de4deagosto,porelqueseapruebaeltextorefundido
delaLeysobreInfraccionesySancionesenelOrdenSocial.
361
A)Elámbitodelasmodificaciones:
Lanuevaredaccióndelartículo41ETnoofrecedudainterpretativaalguna
respecto a que el salario puede ser modificado a la baja por voluntad
unilateral del empresario [aunque ya se había admitido en la anterior
referencialegalal«sistemaderemuneración»],conellímitedelaretribución
prevista en el convenio colectivo, que únicamente esmodificable por los
trámites previstos en el artículo 82.3 ET ; Es decir, la exclusiva decisión
empresarialúnicamentealcanza-enloquealsalarioserefiere-alascuantías
queeltrabajadorpercibacomomejoradelConvenio.
B)Elcontornodelascausas:
Se mantienen los cuatro ámbitos de las causas desencadenantes, siguen
siendo:1)losmediosoinstrumentosdeproducción[causastécnicas];2)los
sistemas ymétodos de trabajo del personal [causas organizativas]; 3) los
productososerviciosquelaempresapretendecolocarenelmercado[causas
productivas]; y 4) los resultados de explotación [causas económicas, en
sentidoestricto].
C)Lainstrumentalidaddelasmodificacionessobrelascausas:
Adiferenciadeltextoderogado,enlaredacciónvigentenoesprecisoquelas
modificacionestenganelobjetivoacreditado-enconexióndefuncionalidad
o instrumentalidad- de «prevenir» una evolución negativa o «mejorar» la
situaciónyperspectivasdelaempresa,sinoquebastaconquelasmedidas
estén «relacionadas» con la competitividad, productividad u organización
técnica. Lo que nos sitúa en la cuestión realmente decisiva, cual es la del
alcance que pueda tener el control judicial de la medida empresarial
adoptada.
LaSTS599/2014521aclaraquelaalusiónlegalaconceptosmacroeconómicos
[competitividad;productividad]odesimplegestiónempresarial
____________________________
521.-STS599/2014deveintisietedeenerode2014
362
[organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias
valorativas existentes hasta la reforma [«prevenir»; y «mejorar»], no
solamenteinducenapensarqueellegisladororientósureformaapotenciar
lalibertaddeempresayel«iusvariandi»empresarial.Elloentérminostales
quedejaríansinefectolajurisprudenciadelTSentornoalarestringidísima
aplicaciónde la cláusula «rebus sic stantibus» enmateria de obligaciones
colectivas, sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a
entender-equivocadamente,ajuiciodelTS-laeliminacióndeloscriteriosde
razonabilidadyproporcionalidad judicialmenteexigibleshasta lareforma.
Así,enlaactualredaccióndelanorma,elcontroljudicialestaríalimitadoa
verificar que las razones y las modificaciones guarden relación con la
competitividad, productividad, organización técnica o del trabajo en la
empresa.
Contrariamenteaestaúltimaposibilidad,entiendeelTS,queaunquealaSala
no le correspondan juicios de «oportunidad», que indudablemente
pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión
empresarial,laremisiónqueelpreceptolegalhacealasaccionesjudicialesy
laobligadatutelaqueellocomporta[artículo24.1CE],determinanqueel
accesoalajurisdicciónnopuedasinoentenderseenelsentidodequealos
órganosjurisdiccionaleslescompete,nosóloemitirunjuiciodelegalidaden
torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable
adecuaciónentrelacausaacreditadaylamodificaciónacordada;aparte,por
supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible
vulneración de derechos fundamentales. Como así se recoge en el
fundamentojurídicocuarto,puntotresdelaSTS599/2014.
Razonabilidadquenohadeentenderseenelsentidodeexigirquelamedida
adoptadasealaóptimaparaconseguirelobjetivoperseguidoconella,sino
eneldequetambiénseadecueidóneamentealmismo[juiciodeidoneidad],
excluyendo,entodocaso,queatravésdeladegradacióndelascondiciones
detrabajopuedallegarsealoquesehallamado«dumping»social,habida
cuentadequesibientodarebajasalarialimplicaunamayorcompetitividad,
tampocopuedeseradmisibleencualesquieratérminos.Conmayormotivo
363
cuando el artículo 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como
objetivodelamismaydelosEstadosmiembros«lamejoradelascondiciones
de trabajo», a la que incluso se subordina «la necesidad de mantener la
competitividaddelaeconomíadelaUnión»;ynocabeolvidarlaprimacíadel
Derecho Comunitario y la obligada interpretación pro communitate que
inclusosellegaapredicarrespectodelapropiaConstitución,enaplicación
delart.10.2CE,talycomoseestableceigualmenteenelfundamentojurídico
cuarto,puntotresdelaSTS599/2104.
Desdeque la reforma laboralviese la luzen2012,primerocomoRealDecretoy
luegocomoLey3/2012hahabidoysiguehabiendomuchodebatepolíticoyjurídico
sobreeltema.LossindicatosCCOO,UGT,entreotros,convocaronlahuelgageneral
de trabajadores el 29 de marzo de 2012522. Se presentaron proposiciones de
enmiendasdelaLeyenelCongresodelosDiputados523ysellegaronainterponer
recursos de inconstitucionalidad. En la STC 8/2015, se analiza la modificación
llevadaacaboenelartículo41ET,rechazandolaincostitucionalidad.524
____________________________
522.-GOMEZ,M.:sobrelahuelgageneralel29demarzode2010,PeriodicoElpaís.
http://politica.elpais.com/politica/2012/03/08/actualidad/1331242620_561548.html
523.-BoletínOficialdelasCortesGenerales,26diciembre2014:
http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/D/BOCG-10-D-584.PDF
524.-STC8/2015de22deenerode2015:Fundamentojurıdico4a):loscondicionantesalosqueel
art. 41 LET somete el ejercicio de la facultad empresarial de modificacion unilateral de las
condicionesdetrabajofijadasextraestatutariamente.Lacitadafacultadempresarial,enprimerlugar,
no puede afectar a los convenios colectivos sino solo a pactos «extraestatutarios» o «de eficacia
limitada».Ensegundo lugar,seconcibe unicamentecomoalternativaal fracasode lanegociacion
previa y preceptiva con los representantes de los trabajadores. En tercer lugar, no excluye la
posibilidad de acudir a aquellos otros procedimientos especıficos establecidos en la negociacion
colectivaparallevaracaboesasmodificaciones.Encuartolugar,tampocoimpidealaspartesacordar
lasustituciondeesanegociacionpreviaporunprocedimientodemediacionoarbitraje.Enquinto
lugar, no permite al empresario adoptar la decision de forma discrecional, sino exclusivamente
cuando concurran «probadas razones economicas, tecnicas, organizativas o de produccion»
(apartado1).Ensextolugar,seatribuyealtrabajadorendeterminadoscasosycuandoacreditela
concurrencia de un perjuicio, la posibilidad de rescindir el contrato con derecho a percibir una
indemnizacion.Y,enultimolugar,ladecisionempresarialquedasujeta,entodocaso,alcontrol
364
Elhechoqueelartículo41EThayaresultadoconflictivohallevadoadosposturas:
A) Prolaboral:Manteniendoquelareformahaconstituidounodelosmayores
ataques al derecho del trabajo y a las instituciones laborales desde de la
aprobación del ET, resaltando el poder unilateral del empresario para
modificarpuestosdetrabajo,distribucióndejornadaymovilidadgeográfica.
Además,lareformapermitemodificarelcontenidodepactosindividualesy
colectivos(salario,jornada...)loque,sehallegadoacalificarde“sangrante”
opción por la que trabajadores pueden ver reducida su retribución y la
protección social futura o engrosar la estadística de desempleados, sin
garantíaderecuperacióndelascondiciones,siposteriormenteelempleador
decideextinguircontratostrasnuevemesesdedisminuciónde ingresoso
ventas.525
____________________________
judicialantelajurisdiccionsocial,alserimpugnabletantocolectivamente(conflictocolectivo),como
individualmente(accionindividual).Lamedidasuperaeljuiciodeidoneidadalseradecuadaparaalcanzarel finconstitucionalmente legıtimoperseguidoporella,estoes,evitar ladestrucciondel
puestodetrabajomediantesuadaptacionalasconcretascircunstanciasqueatravieselaempresa.
Tambien supera el juicio de necesidad pues, almargen de que los recurrentes no ofrecen como
alternativalaexistenciadeotramedidamenoslesivaquepermitalaconsecucióndeaquelfinconla
misma eficacia, no se advierte que se hayaproducido con lamedida elegidapor el legislador un
sacrificiopatentementeinnecesariodelosderechosquelaConstituciongarantiza,alavistadelos
condicionantes a los que se somete el ejercicio de la facultad empresarial demodificacion, y, en
concreto,alconcebirlamodificacionunilateraldelempresariocomounrecursosolopermitidoante
el fracaso de los preceptivos mecanismos previos de negociacion o transaccion con los
representantesdelostrabajadores.Y,enfin,tambiensuperaeljuiciodeproporcionalidadensentido
estricto,puessetratadeunamedidaqueresultaponderada,nosoloporloslımitesygarantıasalas
quelahasometidoellegislador,sinotambienporderivarsedesuaplicacionmasventajasparael
derechoaltrabajoqueperjuiciosparaelderechoalanegociacioncolectiva.
525.- En este sentido se ha pronunciado la Asociación de Jueces y Magistrados “Jueces para la
democracia, quien igualmente, mantenía que, la reforma introducida por Real Decreto Ley
3/2012370,asícomolaanteriorcontenidaenlaLey35/2010ylasqueaestasucedieron,noservirá
paracrearempleoestable,nocombatiráladualidaddelmercadodetrabajoyproduceunpeligroso
desequilibrioentrelaspartesdelarelaciónlaboral,poniendoenpeligrolaexistenciamismadel
365
B) Proempresa:Manteniendoqueapesardequelareformalaboralde2012ha
introducido importantes avances al respecto de la flexibilidad, el sistema
laboral español sigue siendo aún demasiado rígido, limitado y en exceso
burocrático. Se señalaba así mismo que se ha diseñado unos canales de
flexibilidad interna que no han funcionado adecuadamente porque les
faltabaagilidadynootorgabancertezasuficientealempresario.Deahíque
se haya recurridomás a elementos externos, como la subcontratación de
actividadesolacontratacióntemporal,comofactoresdeflexibilidad.526
____________________________
DerechodelTrabajoyladelosvaloresconstitucionalesdelosquehavenidonutriéndose.Señalando,
en definitiva, que su obligación como jueces garantes de los derechos fundamentales de los
trabajadores es continuar aplicando las leyes laborales conforme a los principios y valores
constitucionales,poniendofrenoalosposiblesabusosquetanampliasposibilidadesdedisposición
delcontratodetrabajoseotorganalempresario.Afirmando,enestesentido,queseguiránsinduda
enesalínea,“obviandolasmuestrasdedesconfianzadellegisladormaterializadasenlasreformas
introducidas a la leyprocesal, aúndesde la insostenible cargade trabajoqueestán soportando”:
Asociación Jueces para la Democracia, comunicado 16 de febrero 2012
http://www.juecesdemocracia.es/txtComunicados/2012/16febrero12.htm
526.-Enestesentido,laConfederaciónEspañoladeOrganizacionesEmpresariales(CEOE),publicaba
enjuniode2015el“Informesobresingularidadessocioeconómicasdelmercadolaboralespañolde
2015”enelquebajoelepígrafetitulado“Marcojurídicorígido”seestablecía,basándoseenelanuario
sobrecompetitividadmundial2015,publicadoporelInstituteforManagementDevelopment(IMD)
deLausana,queelmercadodetrabajoenEspañaseajustapreferentementemediantevolumende
empleo, eliminando puestos de trabajo,mientras que otros países han sido capaces de articular
mecanismosquehanajustado tiempode trabajo, condicionessalariales,omovilidadgeográficay
funcional,porcitarotroselementosdeajustealternativos.
Prosigue el estudio manteniendo que existe inseguridad jurídica ante las múltiples reformas y
cambios normativos. Mantiene que las múltiples reformas normativas adoptadas en España,
especialmentelaspromulgadasapartirdelaño2012,hansupuestounamodificaciónsustancialdel
marcojurídicoqueregulabalasrelacioneslaboralesennuestropaís.SeguíalaCEOEmanteniendo
que, esos cambios normativos, no siempre de fácil comprensión y aplicación y con un elevado
volumen de derecho transitorio, no otorgan la necesaria seguridad jurídica para el adecuado
desarrollode laactividadempresarial.Otropuntoadestacaresenelqueserecogequeelmarco
normativoesmásexigenteparalasempresasgrandes,semantienequeelmarconormativoespañol
resultamásexigenteparalasgrandesempresas,enmateriastalescomolosdespidoscolectivos,la
366
Lasempresasylostrabajadoresseenfrentanaquenohayunnumerusclaususo
listadeconceptosqueseentiendacomocondicionesfundamentalesdetrabajoya
queelartículo41delETdaunalista,peroestableceque“tendránlaconsideración
demodificacionessustancialesde lascondicionesde trabajo,entreotras, lasque
afectena lassiguientesmaterias…”.Aunquela jurisprudenciaesclaraenalgunos
aspectos,comoenloreferentealsalarial,incluyendoformaytiempodepago,hay
otrascondicionesquenoestándelimitadas,porloquehayqueestarcasoacaso,
teniendoencuentaquetendrácaráctersustancialcuandoseadetalnaturalezaque
altereotransformelosaspectosfundamentalesdelarelaciónlaboral.Así,porun
lado,puededarseunamodificacióninclusodelasmateriasdelartículo41ET,que
puedeserconsideradacomonofundamentaly,porotrolado,cualquierotroaspecto
laboralpuedaser consideradocomo fundamental siemprequeveaunaconexión
fundamentalentreelaspectoenconcretoylarelaciónlaboral.
En cuanto al principio «rebus sic stantibus» mencionado por el TS en la citada
sentencia STS 599/2014, cabe resaltar que el ordenamiento jurídico laboral ha
tenidoocasióndepronunciarsesobreeltema,enconcreto,enlasSentenciasdelTS,
2043/2013527ylasentencia3675/2007528entreotras,enlasqueharazonadolo
siguiente:
____________________________
modificación sustancial de condiciones de trabajo, la aportación al tesoro público en despidos
colectivos,losderechosderepresentacióndelostrabajadoresolaprevenciónderiesgoslaborales.
En este sentido, Jueces para la Democracia rechazaba, tras la publicación anterior, las
interpretacionesjudicialesforzadasyensuopiniónlascríticascomoladelaCEOErepresentanuna
presiónalosmagistradosparaquesedecantenafavordeunadelaspartes,yno,precisamente,la
quemenospodercontractualtiene."Loquesepretendeeseliminarcualquieratisbodecontrolsobre
elpoderempresarial".AsociaciónJuecesparalaDemocracia,NotadeprensadeEuropapress,febrero
2012: http://www.europapress.es/nacional/noticia-jueces-democracia-denuncia-presiones-ceoe-
20150720141032.htmlhttp://www.juecesdemocracia.es/txtComunicados/2012/16febrero12.htm
527.-STS2043/2013de12demarzode2013.
528.-STS3675/2007de26deabrilde2007.
367
1.- Que es cuestión muy controvertida la relativa a la incidencia de la
modificaciónsobrevenidadelascircunstanciasenelámbitodelDerechodel
Trabajo;ymássingularmentesobrelasobligacionespactadasenConvenio
Colectivo. En la doctrina civil, existen al respecto diversas teorías [de la
cláusula«rebussicstantibus»;delaimprevisión;delaexcesivaonerosidad
delaprestación;oladeladesaparicióndelabasedelnegocio],conformea
las cuales – se posibilitaría la extinción o modificación de la relación
obligatoria si se alteraran de modo trascendente e imprevisible las
circunstanciasquefuerontenidasencuentaporlaspartescomonecesarias
parasudesarrollooparaalcanzarelfinporellasperseguido.Peroseseñala,
asimismo, que la propia jurisprudencia civil ha sido marcadamente
restrictivaenlaaplicacióndetaldoctrina,desdequehubiesedestacadola
excepcionalidaddelamedida[«tanequitativacomonecesitadadeaplicación
muy cautelosa»] y con mayor motivo desde que se fijase sus rigurosos
requisitos: a) alteración extraordinaria de las circunstancias; b)
desproporciónexorbitante,fueradetodocálculo,entrelasprestacionesde
las partes contratantes, cuyo equilibrio se ve aniquilado; y c) sobrevenir
circunstanciasradicalmenteimprevisibles.
Exigenciasdelasquesiempresehizoecolajurisprudenciasocial,limitando
la posible excepción al principio «pacta sunt servanda» a supuestos
extraordinarios en que por virtud de acontecimientos posteriores e
imprevistos resulte extremadamente oneroso para una de las partes
mantenerelcontratoensuinicialcontexto.
2.-SienelámbitodelDerechocivillacláusula-«rebussicstantibus»-tiene
dificultadesaplicativas,conmayormotivosepresentanobstáculosaellaen
elOrdenamientojurídicolaboral,tantoporsusespecíficasreglasorientadas
amodificar las condiciones de trabajo [ arts. 39 a 41 ET ], cuanto por la
singularidaddelConvenioColectivocomofuentedelDerecho[art.3.1ET],
detalsuertequelosconveniosestánllamadosadisciplinareldesarrollode
la relación de trabajo en el ámbito que les es propio, en tanto no sean
anulados, en todo o en parte. Hasta el punto de que la teoría [«rebús sic
stantibus»]únicamentecabríaaplicarla-restrictivamente-cuandosetratase
368
de obligaciones derivadas del contrato de trabajo, pero nunca cuando las
obligacioneshan sidopactadas enConvenioColectivo, pues la cláusula es
impredicable de las normas jurídicas y el pacto colectivo tiene eficacia
normativaexart.37CE[«cuerpodecontratoyalmadeLey»,sehadicho];e
incluso -tratándose de condición individual de trabajo la citada cláusula
«rebus sic stantibus» habría de invocarse como causa justificativa de la
modificación en el procedimiento previsto en el art. 41 ET , pero nunca
alcanzaríaajustificarlasupresiónomodificaciónporunilateralvoluntadde
laEmpresa.
3.-EstasafirmacionessevencorroboradaspordiversosprecedentesdelTS,
sentados no sólo en las sentencias que acaban de citarse, sino en otras
muchas.Enefecto,sibienexcepcionalmentesehacontempladolaincidencia
de circunstancias sobrevenidas en las condiciones de trabajo pactadas
colectivamente,entalescasosnosehaentradoaresolvereltemaplanteado
porinexistenciadedatosdehechoqueloconsintieran,obienseaccedióala
pretensión,noporaplicacióndelacláusula«rebussicstantibus»,sinoporla
desaparición del presupuesto sobre el que se asentaba lamejora de cuya
supresión se trataba.Y la restante casuística jurisprudencial va referida a
condiciones más beneficiosas, cuya unilateral alteración por causas
sobrevenidasserechaza.
Por lo que, aunque el TS califica en la STS 599/2014 anteriormente revisada, la
cláusula «rebus sic stantibus» como restringida, como vemos en estas últimas
sentenciasmásquerestringidaenlarealidadesprácticamentepocoviable.529
____________________________
529.-Enestesentido,einteractuandolaclaususlarebussicstantibusyunasucesióndeempresa:
STSJBaleares12diciembre2003(AS191/2004)y11octubre2004(AS2986)“laentradaenjuegodela
cláusula rebus sic stantibus, instrumento técnico que tiene por finalidad remediar las consecuencias
injustas quepuede originar elmantenimiento a ultranza de la fuerzade obligar de las estipulaciones
contractualesenlasrelacionesdelargaduración,descansademodoineludibleenlaaparicióndehechos
oacontecimientosimprevisiblesparalaspartesyefectivamenteimprevistosenelmomentodecelebrar
elcontratoydetalenjundiaoentidadquelleguenaprovocareldesequilibriodelasprestacionesbásicas
delmismosegúnloconvenido.Nadadeimprevisiblehay,sinembargo,enlaobligaciónquepesasobre
369
2.2.-IusVariandiyelartículo44.9ET
El poder de dirección se desenvuelve dentro del ámbito del trabajo convenido,
ajustandoyadaptandoelmismoeintroduciendoloscambiosnecesarios,perono
esenciales. El ius variandi, como manifestación del poder de dirección y
organización del trabajo por parte del empleador, permite a este prescindir del
contrato como marco que delimita el trabajo pactado e introducir cambios
extraordinarios530.LaposibilidadreconocidaporelETalempresarioparallevara
cabolaadaptacióndelasfuncionesdeltrabajadoralasnecesidadesdelasempresas
obedece a la finalidad de alcanzar una mejor organización del trabajo y de la
producción,asícomounahorroenloscostosquemejorarálacuentaderesultados
delaempresaysuposicióncompetitivaenelmercado531.
Se ha señalado que la libertad empresarial de organización del trabajo está
condicionada jurídicamente a su funcionalidad productiva, demanera que tiene
comolímite,inclusodentrodeloslímitesdesu“iusvariandi”débilonosustancial,
lailicituddeaquellasmedidasqueseadoptanconfinalidadderepresaliafrenteal
ejerciciodederechoslaboralesdeltrabajadorydesusderechosfundamentales,que
____________________________
IneuropaHandlingUTEdefacilitarbilletesdeaviónalostrabajadoresprocedentesdelacompañíaIberia.
Cuando voluntariamente decidió concurrir a la adjudicación de la segunda concesión del servicio de
handlingsabíaquetendríaqueasumirunnúmerodeterminadodetrabajadoresdelprimerconcesionario
respetandolaintegridaddelosderechosqueporefectodelarelaciónlaboralacadaunocorrespondía;y
puestoqueelderechodeconstantereferenciasehallabaestablecidoenelConvenioColectivodeIberia
concaráctergeneralparaelpersonaldedichaempresa,claroesquelaadjudicatariadelconcursopudo
conocer con suma facilidad la existencia de esederecho y, por ende, calibrarpor anticipado el coste
económicoylasdificultadesmaterialesqueentrañaríaparaellaprocurarsuefectividad
530:ROMÁNDELATORRE:Poderdedirecciónycontratodetrabajo.Ed.Grapheus.Valladolid.1992
531:MONTOYAMELGARA.,“Elpoderdedireccióndelempresarioenlasestructurasempresariales
complejas”.RMTASnúm.48,2004,pg.136;MONTOYAMELGAR,A.:“Nuevasdimensionesjurídicas
delaorganizacióndeltrabajoenlaempresa”.RMTASnún.23,2000,pg.29.
370
nopuedenservulneradosarbitrariamenteporelmerohechodequelasdecisiones
empresarialesnoexcedandeloslímitesdela“sustancialidad”532.
Deestaforma,algúnautorhaseñaladoquelosartículos.39a41ETloquehacenes
sujetar determinadas decisiones empresariales de modificación del estatus
contractualdeltrabajadoralímitesmateriales,causalesy/oprocedimentales.Pero
noagotanlascapacidadesdirectivasdelempresario.Así,elartículo39ETlimitala
movilidad funcional más allá de la clasificación original del trabajador, pero
presuponelaexistenciadeunpoderdeespecificaciónensuinteriorqueseejerce
libremente. Delmismomodo, el artículo 40 ET condiciona ciertas decisiones en
puntoamovilidadgeográfica;sinembargo,pordebajodelumbralenqueactúael
precepto,elempresariopuedemovilizaraltrabajadorcontotallibertad.Enfin,las
restricciones a las modificaciones sustanciales del artículo 41 ET implican la
capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo,
siemprequeelcambionohayadeserreputadosustancial,esdecir,formapartedel
poderdedirecciónempresarialun«iusvariandi»opoderdemodificaciónno
____________________________
532:MORENODETORO,C.:“EjercicioylímitesdelIusVariandidelempresario”.TemasLaborales.
núm.98,2009.Págs.201-211.
Enestesentido,SERRANOGARCI�A,J.M.,“Efectoslaboralesdelasreestructuracionesempresariales:
fusionesoescisionesempresariales”,enPATO� NGARCI�A,G.,(coord.)Laliquidacióndeempresasen
crisis:aspectoslaborales,fiscalesymercantiles,Bosch2014,p.200yp.220:Lalibertaddeempresa,
consagradaenelartículo38delaConstituciónespañola,permitelosprocesosdereestructuración
empresarialque,comosedecíaanteriormente,formanpartedelasestrategiasempresarialesenla
actualidad.Sinembargo,esalibertaddeempresaseveafectadaporlaproteccióndeltrabajadoryel
principiodeestabilidadenelempleo,consagradoenelartículo35denuestraCartaMagna.
371
sustancialdelcontrato,entendidocomopoderdeespecificaciónoconcrecióndela
necesariamentegenéricaprestaciónlaboral[arts.5.c)y20.1y2ET].533
Lajurisprudencia534hadictaminadoqueelempresarioestálegitimadoparaejercer
lavariacióndefuncionespormotivosdereestructuraciónempresarial,sinsujeción
arequisitocausalalgunonicontrolpreviosobresupertinencia,nicontrolde los
representantesdelostrabajadoresnideningunainstanciapública.Además,puede
imponerlaadaptaciónovariacióndefuncionestodoeltiempoquedesee.Porqueen
el ejercicio de su “ius variandi” ordinario está legitimado para proceder a tales
cambios sin invocación de causa alguna, con plena discrecionalidad, si bien
respetandoelprincipiodequeelcambioopuedeimponerunafunciónotareacuyo
desempeñodesbordelatitulaciónacadémicaprofesionalcorrespondientealpuesto
quesevengadesempeñando,segúnlaSTSJGalicia.535
Noobstante,alrevisarel iusvariandienloscasosdesucesionesdeempresahay
autores quemantienen que el artículo 44.9 ET constituye una restricción de los
poderes directivos empresariales en los procesos de transmisión empresarial a
favordelaparticipacióndelostrabajadorescomoclavedeléxitodedichoproceso.
____________________________
533.- GOERLICH PESET, J.M.: Poderes del empresario, en Derecho del Trabajo. Tirant Lo Blanch,
Valencia2016.
En este sentido, Martin Valverde, A.: “Derecho del Trabajo…” Op.. últ. Cit.: Las modificaciones
pactadas por las partes del contrato no necesitan recorrer el cauce legal de las modificaciones
sustanciales,yquecualquierotramodificaciónquepretendaefectuarelempresariounilateralmente
quedafueradelradiodeaccióndeesteprecepto.Paravalorarsisepuedeonollevarlaacabohabrá
queatenderaotrospasajeslegalesy,enparticular,alpoderdeorganizaciónydireccióndeltrabajo
queelartículo20ETleconcedealempresario,delquesededucequeelempleadorpuedeintroducir
todosaquelloscambiosquenoseansustancialesoquenoafectenalascondicionescomprendidasen
elartículo41ET,salvoqueotropreceptolegalseloimpidaoleimpongarestriccionesatalefecto,
comoseestableceenlajurisprudenciadelTS,porejemploenlaSTS3095/2006porlaqueserevisa
elconceptodel“iusvariandi”yacabafallandoqueelcambiodecentroencuestiónqueconllevabaun
desplazamientode13,4Klmnoesunamodificaciónsustancial.
534.-TSJSSdeCataluñade6marzo2006(AS2006/2431).
535.-STSJdeGaliciade31deenero1994.
372
Asípues,eslógicopensarquetambiénlasdecisionessusceptiblesdeadoptarsecon
discrecionalidad en condiciones normales, en los supuestos de transmisión de
empresa, hande sujetarse al trámite participativo. Seguramente, la cuestiónque
entraña mayor complejidad es la de determinar en qué supuestos las medidas
laboralesseproducenconocasióndelatransmisióny,portanto,sujetasalperiodo
deconsulta-negociación.536
2.3.-EldeberdeInformacióndelartículo44.9ETypotencialesconsecuencias
Lasformasdeparticipacióndelosrepresentanteslegalesdelostrabajadoresenla
tomadedecisionesrelativasalatransmisióndeempresas,secanalizanatravésde
dosvías,elderechoaserinformadossobrecambiodetitularidaddelaempresay
unaseriedeaspectossobrelatransmisióny,porotrolado,atravésdelderechode
consultadelosrepresentantesdelostrabajadoresenaquelloscasosenlosquese
pretendanllevaracabomodificacionesdelascondicionesdetrabajo.537
De esta forma se analizará el deber de información, de consulta y sus posibles
consecuencias:
A)EldeberdeInformaciónyconsultadelartículo44.9ET
El derecho de información a los representantes de los trabajadores, previsto el
artículo4de laDirectivaestá ligadoalartículo7de lamismayaqueenaquelse
establecequecedenteyelcesionariodeberáninformaralosrepresentantesdesus
trabajadores respectivos, afectados por un traspaso, de las medidas previstas
respectodelostrabajadores.ElETrecogeelmismoaspectoenelartículo44.9ET
dondeseestablecequeelcedenteoelcesionarioquepreviereadoptar,conmotivo
de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá
obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los
trabajadoressobrelasmedidasprevistasysusconsecuenciasparalostrabajadores.
____________________________
536.-DELREYGUANTER,S..:“Elrégimenjurídico”.op.últ.cit.
537.-MERCADERUGUINA,J.R.:LeccionesdeDerechodelTrabajo,TirantLoBlanch2016,9aEd.
373
Esteperíododeconsultashabrádecelebrarseconlasuficienteantelación,antesde
que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes
deberánnegociardebuenafe,convistasalaconsecucióndeunacuerdo.Cuandolas
medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones
sustancialesde lascondicionesdetrabajodecaráctercolectivo,elprocedimiento
del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo
establecidoenlosartículos40.2y41.4ETcorrespondientes.
Elproblemaqueencontramosenlaredaccióndeestepreceptoesqueresultaun
tantovaga.LaestipulacióndelETessimilaraloquesepreveenlaDirectiva,ahora
bien, hay que tener en cuenta que la Directiva es una norma de mínimos,
armonizadoraynounificadora,queofrecealosEstadosmiembrosciertomargende
maniobraalahoradetrasponerlasdisposicionesasusordenamientosinternos.538
LaAudienciaNacionalhaanalizadoestasdosregulaciones,ladelaDirectivayladel
ETensusentenciaSAN3210/2014539manteniendoqueenprincipioelartículo44.9
ETyel7delaDirectiva2001/23estánensintonía.EnlosFundamentosdeDerecho
novenoysiguientesserevisaloqueparalaSalaeselnúcleoesencialdeldebate,el
art.44.9ETprevé,conmotivodelatransmisión,laadopcióndemedidaslaborales
enrelaciónconlostrabajadores;yseanalizadesdelaSalalosiguiente:
- En primer lugar, que el artículo 44.9 ET respeta el artículo 7 de la Directiva
2001/23.Enambosseestablece,paraelcedenteyparaelcesionario,eldeberde
información y consulta con los representantes de los trabajadores acerca de la
transmisióndeempresaydesusconsecuencias.
____________________________
538.-Sobrelanormacomunitariaysurelaciónconlaleynacional,vid.,DESOTORIOJA,S.,“Sucesion
deempresasydecontratas:puntoscrıticosdelaregulacionlegalydeltratamientoconvencional”,
enCRUZVILLALO� N,J.(coord.),Elimpactodelanegociacióncolectivasobrelasegmentaciónlaboral:
causadeterminanteeinstrumentodecontención,TirantLoBlanch,2015,pp.601-674.
539.-SAN3210/2014de14dejuliode2014
374
-Ensegundolugar,quepartiendodelainexorableregladequelatransmisiónde
empresa, nuncapuedepor símisma justificar lamodificaciónde las condiciones
contractualesyconvencionalesquedisfrutabanlostrabajadorescedidos540,laúnica
interpretaciónquecabedaralartículo44.9ETesquelasprevisionescontenidasen
el mismo hacen referencia al deber de informar y negociar las posibles
modificaciones que, conmotivo de la transmisión, se pudieran ocasionar en los
trabajadoresdel cedenteodel cesionario, distintosdel colectivode trabajadores
cedidos,esdecir:
1. Aquellosqueperteneciendoalcedenteycomoconsecuenciadeltraspasodeuna
partede la empresa, puedenpor talmotivo ver alteradas sus condicionesde
trabajoaldejarderealizarselapartedelaactividadempresarialcedida.
2. Aquellos que perteneciendo al cesionario y como consecuencia del traspaso
tambiénpuedenvermodificadassuscondicionesdebidoa laasuncióndeuna
nuevaactividadempresarialylaincorporacióndelpersonalcedido.
Porconsiguiente,tantoelartículo44.9ETcomoelartículo7delaDirectivaestán
haciendo referencia a un colectivo de trabajadores distinto del cedido como
consecuenciadelatransmisiónynoalcolectivodetrabajadorescedidosporvirtud
deltraspasoempresarialcuyasituaciónseregulaenelartículo44.3y4ET,demodo
quenoesfactibleenningúncasoqueelfenómenosucesoriodeempresasirvade
fundamentoparalamodificacióndecondicionesconvencionalesocontractualesdel
colectivocedido.Así,segúnlaSAN,lasrazonesquepermitenllegaraestaconclusión,
no sólo se fundamentan en que la interpretación propuesta a la norma por la
demandadaseríacontrariadeplanoalasprevisionesdelartículo443.y4ETy3de
laDirectiva,sinoensupropiaredacción.
____________________________
540.-Comosehaanalizado,quenopuedahabermodificaciónenlascondicioneslaboralesenbase
únicamentealatransmisión,noquieredecirqueefectivamentesípuedehabermodificaciónsiseda
algunadelascircunstanciasrevisadas
375
Ambasnormasestablecen lasobligacionesde informacióny consulta, tantopara
cedente como para cesionario, lo que corrobora que tales obligaciones sólo
adquieren sentido si lo son para con sus trabajadores respectivos ajenos a la
transmisión.Elloporquecareceríadelógicaquetalesobligacionesserefirieranal
colectivo de trabajadores cedidos, máxime cuando estos vienen legalmente
obligadosaaceptarlasustitucióndelapersonadelempresario.Entalsentido,cabe
recordar que numerosas STS, por todas la STS 6381/2004541 han sostenido el
carácterimperativodelcambiodeempresarioparaeltrabajador.
Ademásdequeenambasnormasseinfierequesetratadeobligacionesseparadas
para cedente y cesionario y para cada uno con relación a sus respectivos
trabajadores.Setratadedosobligacionesdiferenciadasquesóloadquierensentido
siserefierenalostrabajadoresdelasrespectivasplantillasdecedenteycesionario,
afectadasnoporel fenómenosucesorioensímismo,sinoporsusconsecuencias.
Ellosuponetambiénqueinclusotemporalmenteelart.44.9ETnosepuedaaplicar
en la conformación del fenómeno sucesorio, sino que ha de consistir en una
actuación de información y consulta separada de aquel, si bien antes de que las
medidasqueafectenaloscolectivosdetrabajadoresnocedidosaéstosselesvayan
aaplicar,loqueaconteceráenamboscasos,tantoparalosdelcedentecomopara
losdelcesionario,comoconsecuenciaytrashaberseproducidoelhechosucesorio.
Endefinitiva,enestasentencialaANmantienequelaúnicainterpretaciónposible
delartículo44.9ETesquelasprevisionescontenidasenelmismohacenreferencia
aldeberdeinformarynegociarlasposiblesmodificacionesque,conmotivodela
transmisión,sepudieranocasionarenlostrabajadoresdelcedenteodelcesionario,
____________________________
541.-STS6381/2004de11deoctubrede2004
376
distintos del colectivo de trabajadores cedidos. La AN, refrendada por la STS
4396/2016,havueltoaseguirlosmismosrazonamientosenlaSAN197/16de21
dediciembrede2016.542
Ahorabien,sielartículo44.9ETestuvieradestinadoexclusivamenteaplantillasque
nosetransfierendeunacompañíaaotra,esteartículoseríaredundante,yaquela
opción de adoptar medidas laborales con dichas poblaciones, las no afectadas
directamenteporlatransferencia,serecogenprecisamenteenlosartículos40.2y
41.4ET,aligualqueel47ETylosmodificadosporlaLey3/2012.
Para llegar a esta conclusión, la Audiencia Nacional se basa en el principio que
emanadelaDirectiva2001/23ydelajurisprudenciacomunitariarelativaaquela
transmisióndeempresaenningúncasopuedeconstituirporsímismaelmotivode
dichamodificación, loqueescorrecto, claroycontundente.Noobstante,estono
impidequeenlarealidadsíquehayamodificacionesdelascondicioneslaborales
ligadas a la transmisión.El queno sepuedanbasar solamente en el hechode la
transmisiónnoesóbiceparaquedichatransmisiónconlleveaparejadounnecesario
ajustebasándoseencausasrecogidasenlaslegislacionesdelosEstadosmiembros,
talycomosehaseñalado(VidSupracap.Vapartado1).Así,esterazonamiento
____________________________
542.-EstaSANsehavistorefrendadaporlaSTS4396/2016de12deseptiembrede2016,dondese
mantienequelosacuerdosalcanzadosel13-3-2014porpartedelBMN,delossindicatosUGT,SELG,
SIC,SECP,yACCAGydelacodemandadaENERGUIAWEB,seamparanenelart.44.9ETcontrariando
sucorrectaaplicación,conelobjetivodeperseguirunfinprohibidoporelordenamientocualesla
alteracióndelderechoalmantenimientodelascondicionescontractualesyconvencionalesdelos
trabajadorescedidosenlostérminosprevistosenelart.44.3y4ETalinaplicarelconveniodecajas
de ahorro sustituyéndolo por el convenio de empresas de consultoría y además llevar a cabo
modificacionesensus condicionesde trabajoqueafectana jornada,valesdecomida,vacaciones,
categoríasypromoción,estructuraynivelessalariales,antigüedadybeneficiossociales,altiempo
quequedanderogadastodaslascondicionesnoexpresamenteprevistasenelacuerdoquevinieran
disfrutandoenBMNcon independenciadesuorigenonaturaleza.Yporello,habiendo laspartes
adoptadotalesacuerdosporelcaucedelperiododeconsultasestablecidosparalamodificacionde
condiciones ymovilidad geografica, lo ası acordadopuede y debe ser objetode revision en sede
judicial,auncuandohubieraconcurridoacuerdoconlapartemayoritariadelosrepresentantesde
los trabajadores, acuerdo que carece de toda validez por ser contrarío a normas de obligada
observanciayconstitutivoenconsecuenciadefraudedeleyquesedebendepurar.
377
conectaconlodispuestoenelartículo4.2delaDirectiva,dondesedicequesi la
modificación sustancial de las condiciones de trabajo, incluso en perjuicio del
trabajador,llegaraapasaryelcontratodetrabajoserescindecomoconsecuencia
de que el traspaso acarrea dicha modificación, se considerara imputable al
empleador.543
El que el ETmencione en el artículo 44.9 a los dos empresarios, al cedente o el
cesionariopodríaabarcarotrarealidadqueeseltiempoentrequeelnegocioseha
cerradoyhastaqueestesematerializa,esdecirsepuedendarsituaciones,donde
lasempresasquetienenqueacudirajuntasgenerales,alaComisiónNacionaldela
Competencia,alacomisióneuropeaoinclusoaotrosorganismosenotrospaísesen
casode empresasmultinacionales.Durante este tiempo el cedentepodría tomar
medidaslaboralesparaconlosempleados,nobasándoseeneltraspasoensísino
enlasjustificacionesrecogidasenelEstatutosiemprequeestasseden,pudiendo
impactaralaentidadeconómicayasustrabajadores.
Comosehadicho,laDirectivavadestinadaatodoslosEstadosmiembros,presentes
y futuros, y cada Estado tiene sus diferentes legislaciones e idiosincrasias por
ejemplo,anterealidadescomoladeSueciaenlaquelanotificaciónporpartedel
nuevoempleadordenoquererqueleapliqueelconvenioqueaplicabaalcedentese
hade llevaracaboenelplazode30díastras la transferenciade laUPA,cabe la
posibilidaddellevaracabolanotificacióninclusoantesdelatransferencia,eneste
caso la notificación la realizaría el futuro cedente en representación del futuro
cesionario.(vidsupracap.IV,apartado1.1.6).
B)Potencialesconsecuencias:
Lanegociaciónqueestableceelartículo44ETesvitalpara la transferenciade la
UPA,comosepuedeapreciarenlassiguientescuatroSentencias,asícomotambién
los son los acuerdos con los representantes de los trabajadores que tengan las
compañías,referentealtema:
____________________________
543.-RecordemosquelaDirectivapermitequesihayuncambiodesectorseapliquedesdeelprimer
díadelatransmisiónelconveniocolectivovigenteparaelcesionario,aunqueestonoesdeaplicación
actualmenteenEspaña.(vidsupracap.III,apartado1.5)
378
1) Sentencias del caso Coca-cola, la SAN 108/2014, ratificada por la STS
1717/2015544porlaquesedesestimaelrecursodecasacióninterpuestoante
laprimera.LorelevantedeestaSANenrelaciónconlasucesiónempresarial,
comoasítambiénlorecogelaSTS,esqueserevisalaobligacióndeinformación
del artículo 44, como uno de los argumentos para la nulidad del posterior
despido colectivo de los trabajadores de Coca-cola. La sentencia de laAN se
refiere en los siguientes términos al incumplimiento de las obligaciones de
información y consulta a los representantes de los trabajadores en la nueva
situacióndelgrupoCCIP:
- Enprimer lugar,semantieneque inclusosielgrupodeempresas laboral
fueseunafiguraorganizativalícita,elcambioenlatitularidaddelcontrato
de una empresa al grupo, como consecuencia de la reestructuración
societariayelprocesodeconcentración,esunsupuestodesucesióndela
Directiva2001/23/CEydelartículo44delET.Paralossupuestosdecambio
detitularidaddelaempresa,elartículo7delaDirectiva2001/23/CE
- En segundo lugar, se mantiene que se ha producido un completo y
manifiesto incumplimientode lasobligacionesde información, consultay
negociaciónenelsupuestodecambiodetitularidaddelaempresa.Ynose
tratadeunincumplimientosituadoenelpasado,cuyoreprochenadatenga
queverconeldespidocolectivo.Esunincumplimientoquesemantieneen
elpresenteyseproyectasobreelperiododeconsultasdeldespidocolectivo,
porque en ese momento la información y documentación sobre la
constitucióndelgrupotodavíaeraincompletay,además,porqueelperiodo
seiniciasobrelabasedelincumplimientodeinformarynegociarsobreel
conjuntodelareestructuraciónproyectada,loqueimplicamuchomásque
informarsobreunadelasconsecuenciasmásimportantesdelamismaenel
aspecto laboral, como son los despidos, dado que no es ésta la única
consecuencialaboraldelareestructuración.
____________________________
544.-SAN108/2014de12dejuniode2014ySTS1717/2015de20deabrilde2015
379
Esdecir,elhaberincumplidoconlainformaciónsobrequéseteníaplaneado
hacer con los trabajadores durante el proceso de sucesión empresarial
conllevalanulidaddelposteriordespidocolectivo.Enestecasonoconlleva
lanulidadde la sucesiónen síporque lapartedemandanteno lo solicitó,
estabancentradosenlavulneraciónalderechodehuelgayenlanulidaddel
despido colectivo. Aunque también se dice que la información de la
constitucióndelgrupoeraincompleta.
2)EnlaSTSJdeMadrid1098/2012545serevisaunaSentenciaenlaqueenprimera
instanciasemantienequelatransmisiónensuaspectolaboralesnulaymatizalo
siguiente:
- Enprimer lugar, no se ha informado a los representantes legales de los
motivosde la transmisiónnide las consecuencias jurídicas, económicasy
sociales de la transmisión ni de las medidas previstas respecto de los
trabajadores,antes,alcontrario,sepactóexpresamentequeselesocultara
lainformaciónrelevante
-Ensegundolugar,lainformaciónnosehafacilitadoalarepresentaciónlegal
de los trabajadores con la suficiente antelación antes de realizar la
transmisiónysielcedenteoelcesionarioprevierenadoptarconmotivode
la transmisiónmedidas laborales en relación con los trabajadores vienen
obligadosainiciarperíododeconsultasconlosrepresentanteslegalessobre
lasmedidasprevistasynegociardebuenafeduranteelperíododeconsultas.
-Entercerlugar,elartículo44.4ETdisponequelasrelacioneslaboralesuna
vez consumada la sucesión se siguen rigiendo por el convenio que en el
momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de
trabajo o unidad productiva autónoma, hasta la fecha de expiración del
conveniodeorigenolaentradaenvigordeotroconveniocolectivoaplicable
alaunidadeconómicatransmitida,yelloessalvopactoencontrario,perono
____________________________
545.-STSJdelaComunidaddeMadrid1098/2012,del21dediciembrede2012
380
desde luego entre empresas entrante y saliente, sino entre la empresa
cesionariaylosrepresentantesatravésdeunacuerdodeempresa,comose
cuidadepuntualizarelcitadoprecepto
-Encuarto lugar, laomisiónde lasactuacionesdeconsultaynegociación
preceptivas vician de nulidad la transmisión ya que la transmisión de
empresas o de partes de empresas no puede ser utilizada para eludir los
procedimientos legales y los condicionantes establecidos legalmente en
garantíadelaestabilidadenelempleoloqueconstituyelarazóndeserde
lasprevisioneslegalescomentadas.Delocontrariocualquierempresaque
vieradenegadassussolicitudesdeprescindirdesusempleadosorevocadas
por los tribunales sus resoluciones podría acudir al procedimiento de la
supuesta y eufemística "reindustrialización" a la que se ha acogido la
empresa,mediantelacualuntercero,atravésdeadecuadacompensación,
facilitaría sus servicios para interponerse en los contratos de trabajo y
asumir desde cero nuevos procedimientos de destrucción de empleo sin
sentirse vinculadopor los pronunciamientos anteriores en los queno fue
parteopartiendodeunaunidadeconómica.
-Enquintoyúltimolugar,sedeclaralanulidaddelasucesiónempresarial
impuesta a los trabajadores demandantes y el derecho de estos a
reintegrarseenlaplantilladeUPS,secundandoentodoslosrazonamientos
jurídicosalJuzgadodeprimerainstancia.
3) Sentencia164/2012546deljuzgadodelosocialnº4deACoruñaenelquese
revisa un caso en el que la demanda versaba sobre un conflicto colectivo
contraladecisióndelaAutoridadportuariadeACoruñadeexternalizarla
gestióndirectadelosserviciosobjetodelaconcesiónparalaexplotaciónde
____________________________
546.-STSJdeACoruñade15demarzode2012.00164/2012
381
lasinstalacionesdelaEstaciónMarítimadelMuelledeTransatlánticos,enel
puertodeACoruña,pornohaberobservadolasformalidadesexigidasenla
disposiciónadicionalsegundadelconveniocolectivodeaplicaciónquedecía
queparaanalizarlaviabilidadycompetitividaddelosserviciosprestadosen
gestión directa, serán necesarias las oportunas negociaciones entre los
organismospúblicosylosrepresentanteslegalesdelostrabajadoresypara
elcasodenollegarseaunacuerdoentrelaspartesenunplazode15díasa
partir del comienzo de las negociones esta se levaran su informe a la
comisiónparitaria,quiendeberápronunciarseenunplazode10días.
Elfallodeclarónulaladecisióndelaautoridadportuariadeexternalizarla
prestacióndelosserviciosobjetodelaconcesiónparalaexplotacióndelas
instalaciones de la Estación Marítima del Muelle de Transatlántico por
haberlo ejecutado de forma unilateral, a pesar de que la Ley 33/10547,
establecía que la prestación los servicios portuarios, entre los que se
encontraba el servicio al pasaje, se llevaría a cabo por iniciativa privada,
servicio que venía siendo prestado en régimen de gestión directa por los
serviciosportuarios.
4) Igualmente,enlaSTS6724/2005548serevisabaelXXIConvenioColectivode
Repsol Butano S.A. y la sucesión empresarial. El convenio vigente en el
momentoenelquesepresentólademanda,preveíaensuartículo76.3no
solo el mantenimiento de la CCSSL, de composición paritaria, sino que
atribuía a lamisma, entre otras funciones la "planificación de programas
anualesdeprevención",loqueintegranosolounafuncióndecolaboración
sinodedecisióncorroboradaporloprevistoenelReglamentoreguladordel
funcionamientodedichaComisiónalestablecerensupunto4.5lanecesidad
deque"setomaránpormayoríaabsolutadelosmiembrosdelacomisiónlos
____________________________
547.- Ley 33/2010, de 5 de agosto, demodificación de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de
régimeneconómicoydeprestacióndeserviciosenlospuertosdeinterésgeneral.
548.-STS6724/2005de3denoviembrede2005.
382
acuerdosque, entreotras cosas, consistan en la aprobacióndel programa
anualdeprevención".
Seda la circunstanciadequeenel senode laCCSSLseaprobóelPlande
prevenciónparaelaño2003propuestoporlaempresa,conunserviciode
prevenciónpropio, pero dichoPlan fuemodificadoposteriormente por la
mismadeformaunilateralparaencargarlagestióndepartedelosservicios
deprevenciónallíestablecidosaunaempresadistinta,modificandoconello
elPlananteriorsincontarconaquellamayoríaabsolutadelosmiembrosde
laComisión,con locual infringió también lasnormas internasrectorasde
estamateria.
PorloqueelTribunaldeclarónulaladecisiónempresarialdeexternalizar
losserviciosdeprevencióndeRepsolButanoS.A.llevadaacabopordicha
empresaen2003,condenandoalamismaaestarypasarportaldeclaración
y a prestar la totalidad de los servicios de prevención por un Servicio de
Prevenciónpropio.
Porsuparteladoctrinamantienequeesesenciallainformaciónproporcionadaala
representación legal acerca de las medidas laborales, tales como despidos,
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, traslados etc., que se
pretendan llevar a cabo con motivo de la transmisión. La mayor parte de los
conflictos en los que se alega el incumplimiento de dicho deber, se aduce,
efectivamente,lafaltadeinformaciónsobrelaadopcióndemedidas549.
En cuanto al incumplimiento de las obligaciones formales en la sucesión
empresarial, hay autores quemantienen que, si se lleva a cabo un cambio en la
titularidad de la empresa y se omite tanto la información cuanto, en su caso, el
períododeconsultasprevioalaadopcióndemedidaslaborales,elincumplimiento
____________________________
549.-MARTI�NFLO� REZ,L., “La sucesiondeempresa.Reflexiones sobre la significativayesperada
reformadelartıculo44delEstatutodelosTrabajadores”,ActualidadJurıdicaUrıa&Menendez,num.
1,2002,p.35.
383
noafectaalavalidezmismadelcambiodetitularidad,sinperjuiciodequealgunos
de sus efectos directos o colaterales (despidos, traslados, modificaciones
sustancialesdecondicionesdetrabajo...)puedanquedarviciadossiseomitenlos
trámiteslegalmenteestatuidos.550
Los deberes informativos y participativos que ahora incorpora nuestro Derecho
vienenacumplireldeberdetrasponercuantodesdesuaprobaciónyaprescribiera
la Directiva y la Directiva no impone la nulidad de la transmisión cuando se
incumplenaquéllos.Enestesentidoesdesumovalorladoctrinadelasentenciadel
TJUEenelasuntoC-382/1992551,queversasobreelajustedelDerechobritánicoa
lamismaytrataespecíficamentesobrelasconsecuenciasquehandeanudarseala
omisióndelostrámitesinformativos.Enellasesostienelosiguiente:
Cuando una Directiva comunitaria no prevé sanciones específicas en caso de
infraccióndesusdisposicionesoseremite,enestepunto,alasdisposicioneslegales,
reglamentariasyadministrativasnacionales,elartículo5delTratadoobligaalos
Estados miembros a adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar el
alcanceylaeficaciadelDerechocomunitario.Conestefin,losEstadosmiembros,
aunqueconservanunafacultaddiscrecionalencuantoalaeleccióndelassanciones,
debenvelarporlasinfraccionesdelanormativacomunitariaseansancionadasen
condicionesdefondoydeprocedimientoanálogasalasaplicablesalasinfracciones
delDerecho nacional de naturaleza e importancia similares y que, en todo caso,
confieranalasanciónuncarácterefectivo,proporcionadoydisuasivo.
____________________________
550.- SEMPERE NAVARRO, A.: “Sobre los aspectos colectivos en la transmisión de empresas”
AranzadiSocialnúm.7,2002
551.-STJUEde8junio1994AsuntoComisióndelasComunidadesEuropeascontraReinoUnidode
GranBretañaeIrlandadelNorteC-382/1992.
384
LacondenaaGranBretaña552pornoestablecersancioneseficacesparaelcasode
que el empresario omita informar y consultar a los representantes de los
trabajadorespresuponelavalideztantodelnegociojurídicotransmisivocuantode
los efectos de la subrogación. Lo que se pide es que haya una reacción jurídica
similaralasquesurgenencasossimilaresencadaordenamiento;enelcasoespañol
las cosas están claras: la validez de una decisión sólo queda afectada por el
incumplimiento de garantías instrumentales cuando así se establece
específicamente, mientras que la consecuencia ordinaria para la vulneración de
derechos informativos apuntahacia la imposicióndeuna sanción administrativa
y/o, en su caso, una eventual indemnización por violación de derechos
fundamentales(libertadsindical,ensucaso).553
Como se ha podido observar es esencial la información proporcionada a la
representación legal acerca de las medidas laborales, tales como despidos,
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, traslados etc., que se
pretendanllevaracaboconmotivodelatransmisión.
Otroaspectoeseldelaperdidaderepresentación,sepuededarquelaempresao
centro de trabajo transmitido, que contaba con sus propios órganos de
representacióndelostrabajadores,pierdesuautonomíaconmotivodela
____________________________
552.-ElproblemaestudiadosurgeporqueenelordenamientodelRUlasanciónporincumplimientodelasobligacionesdeconsultaeinformaciónsedescuentadelasindemnizacionesquelaempresa
hayadeabonarpordespidoseconómicos,siesqueéstosseproducenentalcoyunturasubrogatoria,
porloqueentalescasoslasanciónnopresentauncarácterverdaderamentedisuasivo.
553.- SEMPERE NAVARRO, A.: “Sobre los aspectos colectivos…”Op.. últ. Cit. recalca que en este
aspectohayunanimidaddoctrinal:laomisióndeesainformaciónotrámitescomplementarios«no
afecta a la validez de la transmisión ni impide que surta sus efectos» (ALONSO OLEA y CASAS
BAAMONDE), «noafectaa lavalidezmismadel cambiode titularidad» (SEMPEREyCAVAS), «no
obstaalaeficaciadelatransmisiónefectuada»(MONEREO),«noafectaalaeficaciadelcambiode
titularidad»(MARTÍNVALVERDE,RODRÍGUEZ-SAÑUDOYGARCÍAMURCIA).
385
transmisión,ynocuenteconórganosderepresentaciónsocial,porloquehabráque
estaraloestablecidotantoenlaDirectivacomoenelEstatutodondesepuedeque
tener que llevar información individualizada en caso de que tampoco haya
representaciónenlacesionaria.554
Endefinitiva,comopuedeapreciarseapartirdelassentenciascomentadashayque
seguirlosprocesosacordadospreviosaladecisióndelatransmisión,sinolamisma
puedesernula.Hayqueseguirlosprocesosdeinformaciónynegociaciónsobrela
transferenciay sobre lasmodificaciones laboralesquese llevarana cabo (donde
además ladoctrinamantienequeel iusvariandidebeestarmás limitadoqueen
otroscasosdondenohay transferencia),yaquesinosesigueelprocesopara la
modificacióndecondicionessepuededeclararnula,nosololamedida,sinotambién
latransferencia.Porúltimo,aunquesesigantodoslosprocesosestipuladossiempre
sepuedeestarexpuestoainterpretacionescomolaavaladaporelTSqueentiende
que el artículo 44.9ET es para todos los empleadosde las empresas cedentes y
cesionariasquenosonpartedelatransferencia.Loquereflejalacomplejidaddel
tema,laspotencialesinterpretaciones,demostrandoqueademásdeseruntemano
esclarecidocompletamentepuedeconllevar consecuencias, comoqueseanuleel
contratoporelqueseexternalizaunapartedelaempresa,seentiendeque,enaras
delapotencialproteccióndelempleado,cuandounaanulaciónnotieneporquéser
lomejorparalosempleados.
____________________________
554.-TOSCANIGIME�NEZ,D., “Los efectosde la transmisionde empresa sobre elmandatode los
representantes de los trabajadores: especial referencia la sucesion de contratas y falta de
representacionsocialenelnuevoempleador”,Elempresariolaboral,TirantLoBlanch,2010,pp.260-
263
386
2.4.-Condiciónmásbeneficiosa
Unaspectoatenerencuentaeslacondiciónmásbeneficiosaparaeltrabajador,que
vieneaserunderechoadquirido,esdecir,underechoque lehasidoreconocido
mediante pacto de empresa o mediante concesión voluntaria y unilateral del
empresario,demodoquesehayamantenidoporestedeformahabitual,regulary
persistente y que no puede posteriormente eliminarse unilateralmente por el
empresarionitampoco,engeneral,entendersesuprimidoporlaaparicióndeuna
normageneralmenosbeneficiosa.
EnlaSTS1639/1998555serecogequeparaquepuedasostenerselaexistenciade
unacondiciónmásbeneficiosaesprecisoqueéstasehayaadquiridoydisfrutadoen
virtuddelaconsolidacióndelbeneficioquesereclama,porobradeunavoluntad
inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya
incorporadoalnexocontractual“envirtuddeunactodevoluntadconstitutivode
unaconcesióno reconocimientodeunderecho”y sepruebe,en fin, “lavoluntad
empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o unbeneficio social que
superaalosestablecidosenlasfuenteslegalesoconvencionalesderegulacióndela
relación contractual de trabajo” por decisión unilateral del empresario;
manteniéndose, en definitiva, el principio de intangibilidad unilateral de las
condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas. La condición más
beneficiosaasíconfigurada,tienevigenciaypervivemientraslaspartesnoacuerden
otracosaomientrasnoseacompensadaoneutralizadaenvirtuddeunanormativa
posterior,legalopactadacolectivamente,másfavorablequemodifiqueel"status"
anteriorenmateriahomogénea.
Porsudilatadaevoluciónjurisprudencialyporsuutilizacióndispar,noresultafácil
compendiarlascaracterísticasdeesteprincipio.556
____________________________
555.-STS1639/1998de11demarzode1998
556.-LO� PEZ CUMBRE, L.: “Condicion mas beneficiosa, actos propios e (ir)reversibilidad de
condicioneslaborales:usospermitidos,posteriormenteprohibidos”,AnálisisGA&P,2015.
387
La STS 5745/2013 y la STS 1182/2014557 permiten sintetizar sus principales
rasgos:
a)su incorporaciónalcontratopuedevenirderivada tantodeunacuerdo
expreso como tácito, pero requiere la voluntadde otorgar,mediante acto
expresoo consentimiento implícitoe individualizado,unosbeneficiosque
superenlascondicioneslegalesopactadas;
b)ladecisiónunilateralnoseperfeccionaúnicamenteporelmerotranscurso
del tiempo,por loque la toleranciao la condescendencianooriginanuna
condiciónmásbeneficiosa;noeslamerapersistenciaeneltiempolaquecrea
lacondición,sinoquedichapersistenciadebeserindicativadelavoluntad
delaempresadeconcederunbeneficioquesobrepaselasexigenciasdelas
normaslegalesocolectivasaplicables;
c) la conducta del empresario no debe estar viciada por error en su
reconocimiento ni forzada a acarrear consecuencias distintas de las
realmente queridas en razón de las circunstancias que en elmomento se
tuvieronencuenta;
d)lanormalegaloconvencionalquesucedaalaquesemejoronomodificara
la condiciónmás beneficiosa porque se trata de un derecho incorporado
contractualmentealpatrimoniodeltrabajadorquenoque-daafectadopor
regulacionesposterioresmásrestrictivas;y,
e)hadetratarsedeunacondiciónlícitaynocontrariaalasnormaslaborales
dederechonecesarioabsoluto.558
____________________________
557.-STS5745/2013de16deoctubredel2013,Ar.7661,ySTS1182/2014de5defebrerodel2014
558.- LópezCumbre, L.: “Condiciónmásbeneficiosa…” Op.. últ. Cit.:La condicionmasbeneficiosa
constituyeunprincipioaplicativopropiodelordenamientolaboralque,sinunclaroreferentelegal,
sısebasaenunareconocidacreacionjurisprudencialydoctrinal.Deformasimplificada,suponeque
eltrabajadorpuedaexigiralempleadorelrespetodelascondicioneslaboralesque,constituyendo
derechosadquiridos,resultenmásbeneficiosasquelasmínimasexigiblesporaplicacióndelasdos
principalesfuentesnormativas,estoes,laleyyelconveniocolectivo.
388
2.5.-Derechocondicionadoalavigenciadelarelaciónlaboral
Este supuesto de hecho es uno de los que se mencionaban como posible
modificacióndelascondicionesdetrabajo,yaqueelcesionarionopuedehacerse
cargodeunbeneficiointrínsecoalcedente,porejemplo,porlaactividadalaquese
dedicaelcedenteynoasíelcesionario.
UnejemplopodríasereldeunosempleadosquepertenecíanalaaerolíneaIberiay
son transmitidos a una empresa de “handling”, asunto que se revisó en la STS
7052/2005559. En esta sentencia se recoge que la pretensión del trabajador
demandante,consistenteenqueselereconozcaporIneuropaelderecho"apercibir
billetesdeavióndetarifagratuitaycondescuento"enlamismamedidaenquelo
teníareconocidoenlaempresaanterior,llevaaconcluirqueesteconcretoderecho,
recogido en el Convenio Colectivo de Iberia , no puede ser calificado como un
derechoconsolidadoenpoderdelostrabajadoresquepasarondeunaempresaa
otra,porcuantoqueestabaestablecidoenatenciónalasconcretascondicionesy
situacióndeaquellaempresa,esdecir,enrelaciónconelhechodequeIberiaesuna
empresadedicadaaltransportedepasajerosconflotapropia,yporlotantosoloes
ejercitableporquienesmantengansurelacióndetrabajoconella.
Endefinitiva,estamosenpresenciadeunderechocondicionadoalavigenciadela
relaciónlaboralconIberia;y,porconsiguiente,nopuedeserreconocido,auncuando
existaunpactodesubrogacióncomolohabíaenelcasorevisadoporelTS,aquienes
hanpasadoalserviciodeotraempresaque,comoocurreconIneuropa,noreúnelas
condicionesdeterminantesdelderechoencuestión,yaquenoposeeflotapropiade
avionescomoocurríaconIberiayestádedicadaexclusivamenteaprestarservicios
de"handling",esdecirentierra.
____________________________
559.-STS7052/20055de22denoviembrede2005
389
Comosehapodidoanalizarenlosejemplosusadosenesteestudio(Vidsupracap.
III, apartado 2.6) a fecha de hoy se recoge en los convenios de los sectores de
limpieza560comotrataresteaspectodelosbilletesaéreosenempresasdehandling,
noobstante,estafiguradederechorelacionadoaltipodeempresariosepuededar
en otros sectores como créditos o hipotecas en banca561, gafas gratuitas562 o
practicas generalizadas como descuentos en compra de acciones de la empresa
empleadora.
2.6.-Sucesióndeempresayelderecholaboralconcursal
LaDirectivaestableceensuartículo5quesalvoqueelEstadomiembrodispongalo
contrario,lasgarantíasestablecidasenlosartículos3y4delamisma(referentesal
mantenimiento de los derechos de los trabajadores) no serán aplicables a los
traspasos de empresas, centros de actividad, o partes de empresas o centros de
actividad, cuandoel cedente seaobjetodeunprocedimientodequiebraodeun
procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación de los
bienes del cedente y éstos estén bajo la supervisión de una autoridad pública
competente.(Vidsupracap.Vapartado1.3).Ladoctrinanacionalmantienequeen
____________________________
560.-Portodasella,elartículo24delConvenioColectivodelaComunidaddeMadriddelsectordela
Limpieza,publicadoenelBOCMel10demarzode2014.
561.- XXIII convenio colectivo de banca 2015/2018, BOE 15 de junio de 2016: Artículo 51º.-
Préstamos para adquisición de vivienda: …El tipo de interés, anual y variable, aplicable a estas
operaciones,seráelEuriboraunaño,ovalordereferenciaquelosustituya,más0,15,sinqueen
ningúncasopuedaresultaruntipodeinterésnegativo…
Artículo50º.-Préstamossininterés:LacuantíadelospréstamosquelasEmpresasconcedanasu
plantilla no podrá superar el importe de nueve mensualidades y habrán de destinarse a cubrir
necesidadesperentoriasjustificadas…
562.-ConveniocolectivoEssilorEspaña,S.A.2013-2016,BOE21demarzode2014:ANEXOVIII:
Facilitación Lentes: Todos los empleados con antigüedad superior a un año tendrán derecho
gratuitamente,durantelavigenciadelpresenteconveniocolectivo,aunagafagraduada,cadados
años,lentes-monturaymontaje,parasuexclusivousopersonal…
390
España se cumple con dicha disposición y con el requisito de control de una
autoridadpública.563
Deestaformaelartículo57bisET,añadidoporlaLC564,disponeque,encasode
concurso, a los supuestos de (…) sucesión de empresa, se aplicaran las
especialidades previstas en la Ley Concursal. Ello significa que no se elimina la
aplicacióndelartículo44ET,sinoque,presuponiéndoseesta,seprevésuajustea
travésdeestasespecialidades,cuyadeterminacióncorrespondealaLC.
Durantelosañosdelacrisiseconómica(2008-2014)latransmisióndeempresas
concursadasmediante venta judicial en fase de liquidación aumentó demanera
significativa. Según datos del INE, durante el período 2008-2013, el número de
empresas concursadas aumentó progresivamente, pasando de 2.894 en 2008 a
5.175en2009;trasunaligerabajadaen2010con4.990empresasconcursadas,a
partirde2011continualatendenciaalcistacon5.910,8.095en2012yuntotalde
9.143empresasconcursadasen2013.Cambiandodetendenciaen2.014con6.564
y2015con4.916.Elaumentodeempresasconcursadassupusounincrementoen
la venta judicial de empresas en sede concursal, con la siguiente afección a los
trabajadoresempleadosendichasempresas.565
EncuantoalasucesióndeempresaensímatizaelSTS1804/2013566quelaentidad
empresarialhadeestaractiva.Deestaformasialfinalsetratadeenajenarnouna
empresaounaentidadeconómica,sinoquesevanaenajenarbienesoderechos
aislados, no susceptibles de sustentar por si solos una actividad empresarial,
desapareceelsupuestobaseparalaexistenciadesucesióndeempresa.567
____________________________
563.-MONTOYAMELGAR,A.:DerechoLaboralconcursal,Civitas,2015.
564.-Ley22/2003,de9dejulio,Concursal
565.-ARETAMARTINEZ,M.ySEMPERENAVARRO,A.:Sucesióndeempresa.Op..últ.Cit.
566.-STS 1804/2013 de 5 de marzo de 2013; en caso contrario no cabe hablar de sucesión de
empresa(STSJdeCantabriade28denoviembrede2014)
567.- En este sentido RIOS SALMERON.B. y SEMPERE NAVARRO, A., en MONTOYA, A y otros:
ComentariosalEstatutodelosTrabajadores,Thomson/Aranzadi,8ªed.,2010,pág767.
391
SobrelasespecialidadesdelaLC,sepuedenrevisarlasmismasenbasealastres
posiblesfasescontempladasporlamismaLC,deestaforma:
A) Fasecomúndeconcurso:
El deudor puede formular al juez del concurso una propuesta anticipada de
convenio,quehapresentarapartirdelasolicituddeconcursovoluntarioodela
declaracióndeconcursonecesario,yantesdequeexpireelplazodecomunicación
deloscréditos(artículo104LC).
Esapropuesta,paraqueseaadmitidaatrámitehadeseracompañadadelaadhesión
deacreedoresdecualquierclasecuyoscréditossuperen1/5delpasivo(artículo
106LC).Lapropuestaanticipadadeconvenio,cuyaaprobacióncompetealjuezdel
concurso,tienelamismafinalidadycontenidoquelapropuestaarticuladaenlafase
deconvenio.Quieredecirsequelapropuestaanticipadapuedeincluirlaprevisión
desucesióndelaempresaopartedeella,conlasconsecuenciassobrelasrelaciones
laboralesquesedesplieganenlafasedeconvenio.568
B) Faseconvenio:
Estafaseseformulaanteeljuezdelconcurso,correspondiendoalternativamenteal
empresario deudor y a los acreedores cuyos créditos superen 1/5 del pasivo
(artículo113.1LC)
Elconveniosecelebraentreeldeudorysusacreedores,reunidosenjunta(artículos
116yssLC),necesitandolaposterioraprobaciónporsentenciajudicial(artículos
127 a 132 LC). El convenio constituye un convenio de continuación, no de
liquidación, como así lo establece el artículo 100.3 LC, redactado por la Ley
9/2015569,cuandoprohíbequelapropuestadeconvenioconsistaenlaliquidación
____________________________
568.-CANOMARCO,F.:ManualprácticodeDerecholaboralconcursal.2ªEdición,LaLey,2016
569.-Ley9/2015,de25demayo,demedidasurgentesenmateriaconcursal(«B.O.E.»26mayo)
392
global del patrimonio del deudor. Es decir que el convenio puede contemplar la
continuidadtotaloparcialdelaactividadempresarial,pudiendopreverquedicha
continuacióncorraacargodelpropiodeudorodeterceros,odemodomixto,deuno
yotros.570
Unavezaprobadoelconvenio,cesantodoslosefectosdedeclaracióndeconcurso,
que quedan sustituidos por los que se puedan establecer en el propio convenio
(artículo133.2LC,redactadoporlaLey9/2015).Dichosefectosvinculanaldeudor
ya losacreedoresordinariosysubordinadosrespectode loscréditosquefuesen
anterioresa ladeclaracióndeconcurso,aunqueporcualquiercausanohubiesen
sidorecogidos(artículo134.1LC).
El contenido de la propuesta de convenio debe recoger una parte de contenido
necesario,según loestablecidoenelartículo100.1LC571.Asícomouncontenido
facultativo de carácter diverso, de esta forma se puede incluir propuestas de
enajenaciónyaseatotaloparcialdelaempresa,pretendiendolatransmisiónaun
tercero,delaempresaensuintegridad,odeuncentrodetrabajoodecualquierotra
unidadproductivacapazdesubsistirautónomamente.Elrégimenjurídicodeestas
propuestassecentraencuatrocuestionesbásicas:lasubrogacióndeladquiriente
en la posición del concursado, la responsabilidad solidaria del concursado y el
adquiriente, el convenio colectivo aplicable tras el traspaso de la empresa y las
propuestasdeenajenacióndebienesyderechosaislados.
Lasenajenacionesdebenseracompañadasdeunplandepagosdeloscréditosenel
quehadehacerseconstarlosrecursosexistentesparaello(artículo100.4LC)yde
unplandeviabilidaddelaempresaencasodelacontinuidaddeestaylosrecursos
de ella derivados sean presupuestos del cumplimiento del convenio (artículo
100.5LC).
____________________________
570.-ROJO,A.:“Contenidodelapropuestadeconvenio(artículo100)”enBELTRANSANCHEZ,My
ROJOFERNANDEZRIO,A.:ComentariodelaLeyconcursal,Civitas2006.
571.- ALEJOS GARMENDIA, B.: Una propuesta para la continuidad de las empresas viables en el
concursodeacreedores,TirantloBlanch,2016
393
La subrogación asumida ex artículo 100.2. párrafo cuarto LC podría ir o no
acompañadade la exigencia de la responsabilidad solidaria del artículo 44.3ET,
según sean los términos expresados en la propuesta de convenio, comodecía el
preceptoantesdesumodificaciónporRDL11/2014yLey9/2015,sielconvenio
guardasilencioalrespectohabríaqueentenderdeaplicaciónsupletoriaelrégimen
delET.572
Ennuestroordenamientojurídicohabríaqueacudiralartículo57bisET,llegando
alaconclusióndequeresultadeaplicaciónlodispuestoenelartículo44.4ET,salvo
queelconvenioconcursaldecidaexcluirlaaplicacióndelareglademantenimiento
delaaplicacióndelconveniocolectivo.573
C) Fasedeliquidación
Laaperturalallevaacaboaljuezdelconcursomedianteauto,ainstanciadeldeudor,
de cualquier acreedor o de oficio, procediendo a la liquidación de los bienes y
derechos que componen lamasa activa, esto es, al pago a los acreedores previa
transformacióndeaquellosbienesyderechosendinero.Habríaqueestaraanalizar
silaliquidacióndesembocaenlaadquisicióndelaempresaolaentidadeconómica
poruntercero,ycomoquedaríanlasrelacioneslaboralesdelaempresaopartede
ella.
Elartículo146bisLC,introducidoporlaLey9/2015,regulalasespecialidadesdela
transmisióndeunidadesproductivasenlafasedeliquidación,dossupuestos574:
____________________________
572.-VIQUEIRAPEREZ.C.:“AspectoslaboralesdelaLeyConcursal.Algunospuntoscríticostrasun
lustrodeaplicación”AL,2010,nº18,pág2133.
573.-MONTOYAMELGAR,A.:DerechoLaboralconcursal…”Op..últ.Cit.
574.-LÓPEZSÁNCHEZ, J.:La transmisiónde laempresaen la fasede liquidacióndelconcursode
acreedores,enAA.VV.Estudiosjurídicos.EnmemoriadelprofesorEmilioBeltrán.LiberAmicorum,
(Coordinadores:AnaBelénCampuzano,ÁngelRojo),TirantloBlanch,2015;MONTOYAMELGAR,A.:
“DerechoLaboralconcursal…”Op..últ.Cit.
394
1) Elgeneral,porelcual“secederánaladquirientelosderechosyobligaciones
derivadosdecontratosafectadosalacontinuidaddelaactividadprofesional
oempresarialcuyaresoluciónnohubierasidosolicitada”,subrogándoseel
adquiriente en la posición contractual del concursado sin necesidad de
consentimientodelaotraparte.Elapartado4dedichoartículoañadequelas
referidas transmisiones no llevan aparejada “obligación de pago de los
créditosnosatisfechosporelconcursadoantesde la transmisión,yasean
concursales o contra la masa, salvo que el adquiriente hubiera asumido
expresamenteoexistiesedisposiciónlegalencontrario”.
2) Elespecifico,referidoalaposiciónjurídicolaboraldelconcursado,respecto
delcualseaplicalodispuestoenelartículo44ETenmateriadesucesiónde
empresa, al que reenvía expresamente el artículo 146 bis.3 LC, como
excepción a la regla que permite al adquiriente su “intención de no
subrogarse”.Insistiendoenestaconcepciónelartículo146bis.4oponeotra
excepciónalareglaquedequelatransmisiónnoimplicalaasunciónporel
adquiriente de créditos no satisfechos por el concursado antes de la
transmisión:laexcepcióndequetalnormarige“sinperjuiciodelodispuesto
enelartículo149.4”EstepreceptoredactadoporlaLey9/2015,disponeque
“se considerara, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe
sucesióndeempresa”aunquemoderalanormalaboralpermitiendoqueel
juezdispongalanosubrogacióndeladquirienteenlapartedelossalarioso
indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación asumida
porelFOGASAdeacuerdoconelartículo33ET.Ellosuponeadoptaruna
posiciónintermediaentreladelET,cuyoartículo44.3ETimponelasucesión,
asícomolaresponsabilidadsolidariaentreelcedenteycesionariopor las
obligacionescontraídasantesdelatransmisión,yladelartículo146LCque
partedelareglageneraldelanoexistenciadetalsucesiónyresponsabilidad.
395
ElrégimenestablecidoenlaLCsebasaenunaposibilidadalternativa,queexista
plande liquidaciónoquenoexista,enesteúltimocasoserándeaplicaciónunas
“reglaslegalessupletorias”:
A) Sihayplandeliquidación:
Elarticulo148.4LCmantienequeelplandeliquidaciónincluyamedidasextintivas,
suspensivas, incluidas las reducciones de jornada, o modificativas, incluidos los
traslados,queseancolectivas.Lanormaestablecequepreviamentealaaprobación
delplan,deberádarsecumplimientoa lodispuestoenelartículo64deestaLey,
disposición esta última dedicada a regular los procedimientos colectivos
incidentalesquecabepromoverdentrodelprocedimientoconcursalprincipalpara
solicitarlaadopcióndelasreferidasmedidasdeajustelaboral.Afaltaderegulación
enlaLCquenohahechousodelaautorizaciónconferidaalosEstadosmiembros
porelartículo5.1delaDirectiva,elpropioplandeliquidaciónpodrádecidirsobre
dichosextremosyenausenciadetaldecisión,seaplicarálasreglasdelartículo44
ET.575
B) Sinohayplan
Sinohayplanosiexistiendonosecubreenelmismoalgúnextremorelevantepara
laliquidación.Eljuezdecidirásiseprocedealaenajenaciónunitaria,deuntodo,si
fueseposible,o,previoinformedelaadministraciónconcursaldebienesaislados
cuando lo estime más conveniente para los intereses del concurso. Los
representantesdelostrabajadorespodránformularobservacionesopropuestasde
modificaciónalplanproyectadoyeljuezresolveráelprocedimientomedianteauto
irrecurrible.576
____________________________
575.-DESDENTADO,A.yORELLANAN.:Lostrabajadoresanteelconcurso,Bomarzo,2007Pág187,
entiendenqueladiferenciadetratoesabsurdayaqueparalizaríalatransmisiónconplan,porloque
lológicoserásuperarlalaguna,aplicandotambiénlamoderaciónalatransmisiónconplan.
576.-Delamismaformaelartículo149.1.2LC,remitiéndosealartículo64LC,prevélaposibilidad
dequeeladquirienteylarepresentacióndelostrabajadoresacuerdenenelcontextodelproceso
liquidatariolamodificacióndelascondicionescolectivasdetrabajo,loqueobligaalaremisióndel
artículo41ET,yrespectodelaespecificacodificaciónquesonlostrasladosal40ET.
396
Elartículo149.1.4ªLCreformadoporlaLey9/2015reducesuatenciónhacialas
consecuencias laborales de la liquidación y se limita a decir que las ofertas de
compradelaempresaodelasunidadesdeelladebenincluirunapartidadegastos
realizados por la empresa declarada en concurso para la conservación en
funcionamientodelaactividadhastalaadjudicacióndefinitiva,informandoademás
sobre una serie de extremos incluida la incidencia de la oferta sobre los
trabajadores. En el referido supuesto de enajenación unitaria o global, tanto si
alcanzaalaenteraempresaoaunaunidadproductivaautónomaquemantengasu
identidad,sederivaraademásunaconsecuencialaboral,lasucesióndeempresa.Así
lallamaelmismoartículo149.4LCadoptandolaterminologíadelartículo44ETque
ademásprecisaelconceptodeentidadeconómica.
Adiferenciade loqueocurreen la fasedeconvenio,en laqueparaqueopere la
sucesióndeempresaesnecesario el actodeasunciónvoluntariadel adquiriente
(artículo100.2LV),lareglalegalsupletoriaenlafasedeliquidaciónconfigurauna
sucesióndeempresaautomáticauopelegis,aimagendelaprevistaenelartículo
44ET.Ahorabien,elartículo149.4LCintroduce,frentealaregulacióndelartículo
44.3ETunanovedaddestinadaafacilitarlaenajenaciónyconellalaviabilidadde
laactividadempresarialymantenimientodelempleo,consistenteenqueeljuezdel
concursopuedeacordarlanosubrogacióndeladquirienteenlasdudascontraídas
por el cedente con anterioridad a la enajenación en razón al pago de salarios e
indemnizaciones.
El mecanismo jurídico previsto en el artículo 149.4 LC es congruente con lo
dispuestoenlaDirectiva,éstaestablececomoconsecuencianecesariadeltraspaso
deempresaalmargendesituacionesconcursaleslasubrogacióndelcesionarioen
ellugardelcedente,sinembargotambiéndisponequeenelcasodeaperturadeun
procedimientodeinsolvenciaempresarialcontroladoporunaautoridadpública,la
anterior regla es inaplicable, salvo que la legislación del Estado miembro la
incorpore expresamente. En este último supuesto la legislación nacional puede
disponerquenosetransfieranalcesionariolasobligacionesdelcedente,derivadas
deloscontratosodelaaperturadelprocedimientodeinsolvencia,siemprequeesté
garantizadaalostrabajadoresafectadosunaprotecciónnoinferioralaprevistaen
laDirectiva.ExistiendotalprotecciónennuestropaísacargodelFOGASA,laregla
397
del artículo 149.4 LC se adecua fielmente a la previsión comunitaria. Ello no
obstante,nodejadeextrañarqueestebeneficioflexibilizadordelaposiciónjurídica
del cesionario solo se prevea por la LC en el caso de que no exista plan de
liquidación.577
3.- DIVERGENCIAS ENTRE EL DERECHO DE LA UNIÓN Y EL ORDENAMIENTO
JURÍDICONACIONAL.VALORACION
Comoseharevisado,elliteraldeambosmarcoslegislativos,tantolaDirectivacomo
elEstatutodelosTrabajadoresnodefinenendetallequecondicionesdetrabajose
pueden modificar, cuales necesitan justificación o cuales no la requerirían. No
obstante, ambas normativas parecen coincidir en el espíritu de salvaguardar los
derechosdelostrabajadoresenlossupuestosdetransmisióndeempresasyqueno
seproduzcaunamodificaciónensuscondicioneslaborales,porelmerohechodela
sucesiónempresarial.
Por todo esto, a falta de una regulación, o revisión judicial detallada se debe
entenderquelasmodificacionessustancialesdecondicionesdetrabajosonlasque
recogeelartículo41delETmencionadoporelArt44.9ETyqueson“entreotras”:
a)Jornadadetrabajo;b)Horarioydistribucióndeltiempodetrabajo;c)Régimen
detrabajoaturnos;d)Sistemaderemuneraciónycuantíasalarial;e)Sistemade
trabajoyrendimiento;f)Funciones,siexcedendeloslímitesqueparalamovilidad
funcionalprevéelartículo39ET.
Entendiendoque“entreotras”sonaquellasqueseanderelevanciaparalarelación
laboralydecaraalcontratodetrabajo.
____________________________
577.- MONTOYA MELGAR, A.: Derecho Laboral concursal…” Op.. últ. Cit. y VIQUEIRA PEREZ, C.:“AspectoslaboralesdelaLeyConcursal.Algunospuntoscríticostrasunlustrodeaplicación”.AL,Nº18,2010,pág.1
398
Conviene de esta manera revisar: condiciones de trabajo y las potenciales
modificaciones(apartado3.1);lainformaciónylamodificación(apartado3.2);ius
vairandi(apartado3.3)
3.1.-Condicionesdetrabajoylaspotencialesmodificaciones
UnprincipiobásicoemanadodelaDirectivaesquelascondicionesdetrabajonose
pueden modificar por el mero hecho de la transmisión. Esto es un principio
aceptado, respaldado y defendido por la jurisprudencia tanto comunitaria como
española.Esdecir,elpuntomásrelevanteeslanomodificaciónbasadaúnicamente
enlasucesióncomoprincipio,tantolaregulacióncomunitaria,comolaespañola.
Estoes,nosepuedeaplicarunamodificaciónsustancialalegandoúnicamenteque
hahabidountraspasodeunaUnidadProductivaAutónoma,aligualquetambién
anularíanlosdespidosquesefundamentasenenestacausa.Esteprincipiocomún
delanomodificaciónbasadaenlasucesiónhaconllevadoaposicionarsedeforma
disonantealordenamientojurídicocomunitarioyelnacional.Ellosedebeaqueel
ordenamientojurídicocomunitarioentiendeque,enparaleloalasucesión,puede
haberunaseriedesupuestosdehechoqueconllevenunamodificaciónsustancial
de las condiciones de trabajo, comopueden ser el cambio de convenio colectivo
automático,distintasrealidadesdelasempresas,etc.578
____________________________
578.-LaDirectivarecogeensuArt4.2que “Siel contratode trabajoo la relación laboral se
rescindecomoconsecuenciadequeel traspasoocasionaunamodificaciónsubstancialde las
condicionesdetrabajoenperjuiciodeltrabajador,larescisióndelcontratodetrabajoodela
relaciónlaboralseconsideraráimputablealempresario”yelEstatutoestableceensuArt44.9
que “el cedenteoel cesionarioquepreviereadoptar, conmotivode la transmisión,medidas
laboralesenrelaciónconsus trabajadoresvendráobligadoa iniciarunperíododeconsultas
(…)Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones
sustancialesdelascondicionesdetrabajodecaráctercolectivo,elprocedimientodelperíodode
consultasalqueserefiereelpárrafoanteriorseajustaráaloestablecidoenlosartículos40.2y
41.4delapresenteLey.”
399
Mientras que el ordenamiento jurídico nacional se aferra a una postura más
extremistadelprincipio,partedequelamodificaciónjuntoconlatransferenciaes
simplementenoviable,nopermitiendolamodificaciónsustancial,apesardequese
den otros condicionantes, llegando la jurisprudencia a adulterar el concepto de
información a los trabajadores del artículo 44.9 ET (ya que si no se permite la
modificaciónporlasucesión,lareferenciaainformarsobrelasmodificacionesno
recaesobrelosempleadostransferidos,sinosobrelostrabajadoresdelcedentey
cesionario que no se han visto envueltos en la transmisión, pero sí que pueden
quedarafectadospor lamisma…)y llegandoladoctrinaaestablecerquesedebe
limitarelderechodel empresarioen cuantoal iusvariandi, colisionandodeesta
forma con otros principios establecidos igualmente por el TJUE como son el de
libertad de empresa y que los nuevos empresarios están cualificados a hacer lo
mismoquepodíahacerelcedente.
Deesta forma,yentrandoalgomásendetalle,sepuedenobservar lassiguientes
discrepancias:
A)Modificacionescuandolasucesiónempresarialvaacompañadaotrasvariantes
En el ordenamiento jurídico comunitario se reconoce que pueda haber
modificaciones sustanciales cuando hay una sucesión junto con alguno de los
supuestosdehechoreconocidosporlamimaDirectivayrecogidosenelpresente
estudio(Vidsupracap.III,apartado1).Estoescuandohayuncambiodeconvenio
colectivoautomático,cuandohayunaextinción,expiraciónoentradaenaplicación
deotroconveniocolectivoalavezquesedalatransmisión.
Estaposibilidadestámuylimitadaenelordenamientojurídicoespañol,oinclusose
podríadecirqueesinexistenteyaquecomoseharevisado,nocabeelcambiode
conveniocolectivoautomático,aunquesecambiedesector,ni sepermitequese
coincidaenlasfechaselnuevoconveniocolectivoylasucesiónempresarial.
B)Modificaciónsustancialpornopoderreproducirlacondición:
400
Otraposiblemodificaciónsustancialseríacuandonosepuedereproduciralgunade
las condiciones con las que contaban los empleados mientras que estaban
trabajandoparaelcedenteyqueelcesionarionotieneposibilidaddereproducir,si
es que dicha condición se puede entender como sustancial para la relación
laboral.579
C)Modificacionessustancialescuandohaycausajusta
Esta posibilidad existe al margen de la sucesión empresarial y ambos
ordenamientosjurídicoslopermiten:sepuedellevaracabounamodificacióndelas
condicionesdetrabajo,inclusosustancial,entendiendoporjustacausaaquellaque
sepuedallevaracabosinohubiesehabidosucesión.Esdecirquesideacuerdoala
legislacióndelEstadomiembrosepuedellevarunamodificacióninclusosustancial
de las condicionesde trabajoesta tienequeseguir siendoaplicabley sepodráy
deberáejercitarconlasmismasgarantíasyprocedimientoaseguirquesinohubiese
habidosucesiónempresarial.580
____________________________
579.-Enestesentido,DelREYGUANTER:“Elrégimenjurídico...”Op..últ.Cit.: lajurisprudenciaha
matizado la continuidad automática e in integrumdel convenio colectivode la empresa cedente,
introduciendouncriteriodeexcepción:lainaplicacióndelascondicionesespecíficasdelconvenio
colectivode laempresacedenteyquederivende larelaciónparticularoespecialdeéstaconsus
trabajadores. Jurídicamenteel argumento se trasladaal terrenode las expectativasdederechoo
derechos consolidados: en la medida en que obedecen a situaciones específicas de la empresa
cedente,nopuedeafirmarsesegúnla jurisprudenciaqueconstituyanderechosconsolidados«por
estarcondicionadosaundeterminadorégimen laboralcon laempresa,ensituacionesespecíficas
que en la nueva empresa no se dan»54 La doctrina jurisprudencial ha venido aplicando dicha
jurisprudenciaalasmásdistintascondicionesdetrabajoqueseconsideranreguladasenfunciónde
laespecificidadconcretadelaempresayquenopuedenimponersealempresariocesionarioatravés
del art. 44.4 TRET. En este sentido, STSJ Andalucía/Granada 11 marzo 2003 (AS 2143) ha
considerado que son condiciones específicas de la empresa cedente que no son susceptibles de
subrogaciónenelmarcode la empresa cesionaria, el créditohorarioque respondea situaciones
específicasdelaempresaoEnteenqueseaplicaynopuedeserextrapolablea losmiembrosdel
Comité de Empresa de la Empresa cesionaria, y, por tanto, no se puede afirmar que constituyan
derechosconsolidadosporéstos.
401
3.2.-Iusvariandi
EnlaDirectivaseestablecequelasmedidasquesepreveanadoptarporpartedel
cedenteocesionariosehandeconsultarconlosrepresentantesdelostrabajadores
enarasdellegaraunacuerdo.Noobstante,elmismoartículo7igualmenterecoge
una posibilidad que se le da a los Estadosmiembros; en su punto tercero da la
posibilidad de limitar esta obligación de consultar a los representantes de los
trabajadores e incluso la obligación de informar a losmismos sobre el traspaso
siempre que exista la posibilidad de que los representantes de los trabajadores
puedan recurrir a un arbitrajeparaobtenerunadecisión sobre lasmedidasque
debanadoptarse,laopciónseríalimitarloaloscasosenquelamodificaciónpueda
provocar perjuicios sustanciales y que afecten a una parte importante de los
trabajadores. Es decir que laDirectivapermite que en los casos que, aun siendo
sustanciales, si no afectan a una parte importante de los trabajadores, no haya
información a los representes de los trabajadores ni haya consulta sobre las
medidas,siemprequeestospuedanacudiraunarbitraje.
EnEspaña lasmodificaciones sustancialeshandeser sometidasaunperiodode
consultas y negociación con los representantes de los trabajadores cuando sean
colectivas (Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien
trabajadores,el10%detrabajadoresdelaempresaenaquellasqueocupenentre
cienytrescientostrabajadoreso30trabajadores,enlasempresasqueocupenmás
____________________________
580.-DelREYGUANTER,S.:EstatutodelosTrabajadores,comentadoyconjurisprudencia,3ªedi.La
Ley2013,pág909:Lanegociacióndelartículo44.9ETpuedellegaraadmitir,enciertomodo,algún
tipoderenunciaagarantíaslegales,alasofrecidasporelpropioartículo44Et.POejemplosipudiera
plantear reducción de determinadas compensaciones económicas o empeoramiento de algunas
condicionesdetrabajo.Esdifícilconcederunarespuestagenéricaaestacuestión,noexistiendoen
elconjuntodedoctrinalaboralnijurisprudenciasuficienteparapresentarunaclararespuestaaeste
asunto,Sinembargo,lociertoesquenoseríafácilentenderqueunacuerdolibrementeadoptadopor
el empresario y por los representantes de los trabajadores en estas circunstancias pudiera ser
contrario al artículo44ET en sí, incluso si se orienta a la reestructuracióno salvamentodeuna
empresaencrisis.
402
detrescientostrabajadores).Laconsultasepuedesustituirporelprocedimientode
mediaciónoarbitrajequeseadeaplicaciónenelámbitodelaempresasiempreque
haya acuerdo entre las partes y por último también se puede llevar ante los
tribunales.Porsuladolascondicioneslaboralesestablecidasenconveniocolectivo
sólo pueden sermodificadas vía descuelgue, artículo 82.3ET. Si no hay acuerdo
cualquieradelaspartespodrásometerladiscrepanciaalacomisióndelconvenio.
Siningunadelaspartessolicitalaintervencióndelacomisiónosilahay,peroésta
nohubieraalcanzadounacuerdo,laspartesdeberánrecurriralosprocedimientos
que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o
autonómico, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la
negociacióndelosacuerdosaqueserefiereesteapartado,incluidoelcompromiso
previodesometerlasdiscrepanciasaunarbitrajevinculante,encuyocasoellaudo
arbitraltendrálamismaeficaciaquelosacuerdosenperíododeconsultasysólo
serárecurribleconformealprocedimientoyenbasealosmotivosestablecidosen
el artículo 91 ET. Por lo que en principio una vez agotada la vía del arbitraje o
negociaciónnosepuedeacudiralostribunalesaqueconozcandelfondo.
Por todo lo anterior España tal vez se podría haber acogido a la limitación
establecidaenelartículo7.3delaDirectiva,noobstante,nolohizo,yparecelavía
correcta ya que como decíamos si hay que seguir un procedimiento según el
Estatuto de los Trabajadores no cabría reducirlo en caso de una sucesión
empresarialcuandoprecisamenteelespíritudelaDirectivaescuantomenosesque
se trate a los empleados de la misma forma que si no hubiese habido una
transferencia.
Noobstante,elmantenerqueelprocesodeconsultaynegociacióntambiénespara
el“iusvariandi”,cuandoademásensentenciasdealgunosasuntos,comoelAsunto
HansWerhofhareflejadoquenosepuedemermarelderechodelempleador,yen
otrascomoenAnneWatsonRaskqueelcesionarioestácapacitadoallevaracabo
las mismas acciones que podría haber llevado el cedente, es decir, como si no
hubieseexistidotransferencia,noparecelocorrecto.
Siestoesasí,lapreguntaquesepuedesuscitaresque,silasmedidasalasquese
refiereelartículo44.9ETnosonlasquepuedenrecaerenel“iusvariandi”,tampoco
sonloscambiosdecentrodetrabajonilasmodificacionessustancialesyaqueestán
403
recogidosaparteenelmismopunto9delartículo,entonces,quémedidaspueden
ser.Laverdadesqueellegisladorhalimitadobastantelasopciones,peropodrían
ser las modificaciones funcionales del art 39 ET o los despidos colectivos, esto
siguiendoelliteraldelartículo.
Otrainterpretaciónquecabríaesquealahoradematerializarlatransposiciónse
hahechouna copia del artículo de laDirectiva la cual, como sabemos es la guía
general para todos los Estados miembros y posteriormente se ha añadido la
referenciaalosartículos40y41ET,posiblementeparaesclarecerqueantetales
situacioneshayqueseguirloestablecidoenelET,peroalañadirloprácticamente
vacíadecontenidoloanterior.
Ladisyuntivaantelaquesellegaessihayqueseguirelliteraldelartículo44.9ETo
losobjetivosde laDiretciva,deesta forma ladiscrepancia radicaenelpuntode
partida:ladoctrinasecentraúnicamenteenelartículo44.9ETensí.Escierto,que
endichoartículo se recogeque si sepreviereadoptarmedidas conmotivode la
transmisión hay que iniciar un periodo de consultas, que si las medidas son
modificacionessustancialeshayqueestaraloqueestableceelartículo41.4ETysi
se tratadeuntrasladocolectivoa loreguladoenelartículo40.2ET.Ladoctrina
mantienequesisematizaeltrasladoylamodificaciónsustancialquieredecirque
enlaregulacióngeneralquedabásicamenteel“iusvariandi”yaquenosematizanel
tipodemedidasy,porotrolado,sedotaalostrabajadoresdeunagarantíaespecial
alhaberestadoimplicadoenunasucesiónempresarial.
Lapropuestaescentrarsecomopuntodepartidaenlosdatosquellegandesdela
DirectivaylasresolucionesdelTJUE,deestaforma:
A)EncuantolospronunciamientosdelTJUE:
- En la medida en que, al margen del supuesto de una transmisión de
empresa,elDerechonacionalpermitemodificarlarelacióndetrabajoenun
sentido desfavorable para los trabajadores, especialmente por lo que
respectaasuproteccióncontraeldespido,unamodificacióndeestetipono
puedeexcluirsesóloporelhechodeque,entretanto,laempresahayasido
objetodeunatransmisióny,porconsiguiente,sehayacelebradounnuevo
acuerdo con el empresario. El cesionario, en efecto, se encontrarıa en la
404
mismasituacionquehubierasidoladelcedenteensemejantecaso.(Asunto
Daddy’sDanceHall).
-LaDirectivanoseoponeaunamodificacióndelarelaciónlaboralconel
nuevoempresario,enlamedidaenqueelDerechonacionalaplicableadmita
dicha modificación en supuestos distintos al de transmisión de empresa.
Igualmente, en este asunto se fija que, si el Derecho nacional permite
modificar la relación laboral en un sentido desfavorable para los
trabajadores, especialmente por lo que respecta a las condiciones
retributivas, unamodificación de este tipo no queda excluida sólo por el
hechodeque,entretanto,laempresahayasidoobjetodeunatransmisióny,
porconsiguiente,elcontratohayasidocelebradoconelnuevoempresario.
(AsuntoAnneWatsonRask).
-ConformealobjetivodelaDirectiva,debenprotegerselosinteresesdelos
trabajadoresafectadosporlatransmision,nopuedehacerseabstraccionde
losderechosdelcesionario,quedebeseguirpudiendorealizarlosajustesy
adaptacionesnecesariosparacontinuarsuactividad.(AsuntoWerhof).
- Estado miembro podrá legislar y acordar aspectos que no supongan
modificacionesdelascondiciones;quevayanmásalládelasgarantíasquela
Directivaestableceparalostrabajadoresyquenoatentencontralalibertad
deempresadelcesionario,(AsuntoHansWerhofyMarkAleo-Herron).
- Lo que se pretende es salvaguardar los derechos en vez del literal del
convenioolosderechosqueemanandelaantigüedadenvezdelaantigüedad
ensicomoenelasuntoIvanaScattolon,porloquesepodríaextrapolarpor
ejemploaqueloimportanteesqueeladministrativotengalosmediospara
seguirllevandosucometido,noelsoftwareconcretoensí.
- LaDirectiva no dice qué es unamedida, ni se establece cuál de ellas es
sustancialycualno.Noobstante,enestudiosdelaComisiónenlosquese
habladereducirlaplantillajuntoconlasucesiónempresarial,esdecir,una
medidadelasmásrelevantesquesepuedendar,sedicequeelcedenteyel
cesionarioestánobligadosaproporcionarciertoselementosdeinformación
405
a los representantes de sus respectivos empleados. Mientras que la
obligacióndeinformaresgeneral,laobligacióndeconsultaeslimitada.Esta
últimaobligaciónexistecuandoelcedenteoelcesionarioprevémedidasen
relación con los trabajadores (por ejemplo, una reducción de lamano de
obra).Laconsultahadetenerlugarintentandollegaraunacuerdo.581
____________________________
581.- COMMISSION REPORT on Council Directive 2001/23/EC of 12 March 2001 on the
approximationofthelawsoftheMemberStatesrelatingtothesafeguardingofemployees'rightsin
theeventoftransfersofundertakings,businessesorpartsofundertakingsorbusinesses”,Bruselas
2007enelpuntoquintotitulado“INFORMATIONANDCONSULTATION(ARTICLE7)”serecogeque
“the transferor and the transferee are required to provide certain items of information to the
representativesoftheirrespectiveemployees.Whereastheobligationtoreportisgeneral,theobligation
concerningconsultationislimited.Thelatterobligationexistswherethetransferororthetransferee
envisagesanymeasuresinrelationtotheemployees(forexample,areductionintheworkforce).The
consultationtakesplace"withaviewtoreachinganagreement".Quesepodríatraducirdelasiguiente
forma “El cedente y el cesionario están obligados a proporcionar determinados elementos de
información a los representantes de sus respectivos empleados. Mientras que la obligación de
informaresgeneral, laobligacióndeconsultaes limitada.Estaúltimaobligaciónexistecuandoel
cedenteoelcesionarioprevémedidasenrelaciónconlostrabajadores(porejemplo,unareducción
delamanodeobra).Laconsultatienelugar"convistasallegaraunacuerdo".
Igualmente en el “COMMISSION SERVICES' WORKING DOCUMENT - Memorandum on rights of
workersincasesoftransfersofundertakings”,2004enelpuntocuartotitulado“INFORMATIONAND
CONSULTATION”serecoge“Whereastheobligationtoprovideinformationisgeneral,theconsultation
obligation is limited.Thisobligationexistswhen the transferoror transferee envisagesmeasures in
relationtohisemployees(Article7(2)),e.g.areductioninthesizeoftheworkforce.Consultationtakes
place"withaviewtoseekingagreement".Quesepodríatraducirdelasiguienteforma:Mientrasque
laobligacióndeinformaciónesgeneral,laobligacióndeconsultaeslimitada.Estaobligaciónexiste
cuandoelcedenteoelcesionarioprevémedidasenrelaciónconsusempleados(artículo7,apartado
2),p.Unareduccióneneltamañodelamanodeobra.Laconsultatienelugar"convistasaalcalzar
unacuerdo".
406
B)Visiónnacional:
-Nohaylistadodemedidaslaborales,nienlaDirectivanienelEstatuto,lo
que dificulta la definición del artículo 44.9 ET. No obstante, como hemos
revisado,cuandolaComisiónhablademedidaselejemploqueusaeseldel
despido,igualmenteensentenciasaquírevisadasdelTStambiénsetrataal
despido comomedida laboral (Sentencia cocacola1717/2015) loquenos
vieneadecirdoscosas:1)quesepuedenampararmedidasmuyrelevantes
bajo dichos preceptos; y 2) que el artículo 44.9 ET no quedaría vacío al
matizarlasmodificacionessustancialesyeltraslado,yaquepodríaquedarel
despido,olamovilidadfuncionaldelartículo39ET,enlasquehabríaque
seguirlosprocesosqueestableceelETparaquesepuedanllevaracabo.
- Conviene también tener en cuenta las posibles consecuencias que puede
acarrear,comohemosvistoenlasentenciadeCoca-cola1717/2015unode
losmotivosdenulidaddeldespidocolectivo fueelnohaber incluidoesta
medidaenlainformaciónaloscomités,cuandoocurriólatransferenciade
empleados. Otra potencial consecuencia es que al no haber incluido la
información sobre las medidas es que se declare la transferencia como
irregularpudiendollegaraanularlatransferenciaSTJSSdelaComunidadde
Madrid1098/2012.
- Existenvocesquemantienenqueconelartículo44.9ETsepretendereforzar
la protección de los empleados en el ius variandi582. En paralelo se ha
mantenidoque laDirectivanoestáencontradeestipulacionesnacionales
más beneficiosas para los trabajadores y que el incluir el “ius variandi”
podríaestardentrodeestapotestad,dehechoenelestudioseharevisado
que el artículo 8 de la Directiva dice que no afectará a la facultad de los
Estadosmiembrosdeaplicaroadoptardisposicioneslegales,reglamentarias
o administrativas más favorables para los trabajadores o de promover o
permitirlaaplicacióndeconvenioscolectivosoacuerdoscelebradosentre
interlocutoressocialesmásfavorablesparalostrabajadores.Perocomose
hapodidoobservar,esteartículo,ademásdeserunartículorecurrenteen
otrasDirectivasounadisposicióngeneral,nosepuedeinterpretarenesta
407
direcciónyaquenopuedemenoscabarelDerechodelnuevoempleador,así
enelasuntoMarkAlemo-Herron,sedicequeelartículo8delaDirectiva,no
puedeinterpretarseenelsentidodequeautorizaalosEstadosmiembrosa
adoptar medidas que, a pesar de que son más favorables para los
trabajadores,puedenlesionarlapropiaesenciadelderechodelcesionarioa
lalibertaddeempresa.
____________________________
582.-Voces,entreotras,quemantienenqueeliusvariandidebequedarlimitadoconelartículo44.9:
-SEMPERENAVARRO,A.:AspectoslaboralesdelaReestructuraciónEmpresarial,ThomsonReuters,
editorialAranzadi,España2011,págs219ysiguientesSempere,A.350si¿Acasoseestáintroduciendo
unprocedimientodeinformaciónyconsultaenelquehayaque“negociardebuenafe”?yseresponde
que la respuesta ha de ser afirmativa: “precisamente, lo que la norma quiere es aumentar las
garantíascomunes,reforzarlaproteccióndelostrabajadoresafectadosporlanovaciónsubjetivade
la empresa. Al final, por decirlo abiertamente, los poderes directivos del empleador se están
restringiendo o condicionando para este supuesto, de manera que decisiones susceptibles de
adoptarse con discrecionalidad en condiciones normales, aquí han de sujetarse al trámite
participativodescrito”.
-DELREYGUANTER.:“Elrégimenjurídico”.op.últ.cit:“Elartículo44.9ETconstituyeunarestricción
de lospoderesdirectivosempresarialesen losprocesosde transmisiónempresariala favorde la
participacióndelostrabajadorescomoclavedeléxitodedichoproceso”.
408
409
CONCLUSIONES
1.-DIVERGENCIASENTREELDERECHODELAUNIÓNYELNACIONAL
1.1.-Conceptodeentidadeconómica
1.2.-Subrogaciónporobligacióndelconveniocolectivo
1.3.-Sucesióndeactivosobienes
1.4.-Elconveniocolectivoaplicablesihaycambiodesectordebesereldel
cesionario
1.5.-Iusvariandi
2.-EFECTODELASDIVERGENCIASENTREELDERECHODELAUNIÓNYEL
DERECHONACIONAL
2.1.-Contratosdeservicios
2.2.-Externalizacionesyadquisicionesendistintossectores
3.3.-POTENCIALESSOLUCIONES
410
411
CONCLUSIONES
SepresentanlassiguientesvaloracionessobrelainteracciónentreelDerechodela
UniónyelDerechonacionalenlaconfiguraciónjurídicayenlosefectoslaboralesde
lasucesiónempresarial.Enlasqueseaportanlasdivergenciasencontradasentre
ambos ordenamientos jurídicos (apartado 1); en segundo lugar, cuáles son los
efectos de las divergencias entre el Derecho de la Unión y el Derecho nacional
(apartado 2); y en tercer y último lugar se analizaran las potenciales soluciones
(apartado3).
1.-DIVERGENCIASENTREELDERECHODELAUNIÓNYELNACIONAL
Ya sea por una incompleta transposición o por una incorrecta interpretación de
algunosde losaspectosde laDirectiva, loque sehapodidoconstataresque los
trabajadoresafectadosyelnuevoempleadorpuedenestarendesventajafrentea
losmismosactoresenotrosEstadosmiembros,ademásdeestarsufriendodemenor
margendeadaptaciónydegarantíasdelasqueprevélaDirectiva.
De esta forma se pueden presentar las siguientes divergencias entre nuestro
ordenamientojurídicoyelDerechodelaUniónEuropea:
1.1.-Conceptodeentidadeconómica
Laentidadeconómicaserecogeenelartículo3.3de laDirectivayenel44.2ET,
utilizandoelmismo texto literal:Entidadeconómicaquemantenga su identidad,
entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una
actividadeconómica,esencialoaccesoria.
No obstante, existe una gran diferencia a la hora de cómo interpretar dicho
concepto.Paraelordenamientojurídiconacional,elcualsebasaenquetieneque
haberunasucesióneneltítulojuntoalasucesiónempresarial,laentidadeconómica
esunaspectoocualidadnecesariaenlaempresa,centrodetrabajooUPAparaque
latransmisióndelamismaseasusceptibledelartículo44ET.Mientrasqueparael
ordenamiento jurídico comunitario la entidad económica es la esencia de la
412
actividadempresarial,porloquesielcesionariosehacecargodelamismahabrá
unasucesiónempresarial,paraelDerechodelaUniónnoescríticoquehayauna
transmisióndeltítulo,elhechodequehayaunatransmisióndetítuloono,puede
ayudar a limitar la entidad económica, pero puede haber sucesión de entidad
económicasintraspasodetítulo,esteaspectosignificaquepuedenquedarbajoel
amparodelaDirectivaloscasosdesucesióndecontratasydeexternalizaciónsin
traspasotítulo,siemprequeelcesionariosehagacargodedichaentidadeconómica.
Por todo ello se puede mantener que para el Derecho de la Unión la entidad
económicaesunsupuestodehechoademásdelaempresa,delcentrodetrabajoy
de la UPA, por lomenos, tal y como se están interpretando en el ordenamiento
jurídiconacionalactualmente.Esdecir,talvezsepodríaequiparlaUPAalaentidad
económica,noobstante,comoenEspañaactualmenteserequierequeparaquehaya
UPAhayauntítuloquesetransfiere(elTSmantienequenadatransfiereelquenada
tiene)entendemosportantoquehayquehablardelaentidadeconómicacomoun
supuestodehechodistinto,sisequieredeunaUPAsintítulo.
Lainclusióndelasucesióndecontratascomosituacióndehechobajoelamparode
la Directiva se discutió durante años en el ámbito comunitario, terminando por
modificar el textode lamismaDirectivapara esta fuese aplicable a los casosde
sucesión de contratas en las que el cesionario sucede en la entidad económica.
IgualmentecaberecordarqueItaliatuvoqueenfrentarseaunprocedimientoPilot
poresteaspecto,yfinalmente,en2016,tuvoquemodificarsulegislaciónalrespecto
paradarlaprotecciónalasucesióndeentidadeconómica,sintraspasodetítulo,ya
quenorecogíanlasucesióndelaentidadeconómicaencontratas.Evitandodeesta
formaunprocedimientodeinfraccióndeconformidadconelartículo258delTFUE.
1.2.-Subrogaciónporobligacióndelconveniocolectivo
En estaprácticaque se está llevandoa cabo ennuestropaís sepuedenapreciar
divergenciasconelDerechodelaUniónendosaspectosdistintos:
A)Encuantoalacuantificacióndelostrabajadores
413
La jurisprudencia nacional mantiene que el cesionario se ve obligado a
subrogarseenloscontratosdetrabajoquecumplanconlosrequisitosque
establezcaelconveniocolectivodeaplicación,comosemanteníaenunode
los ejemplos del presente trabajo, si en la entidad económica hay 10
trabajadoresdeloscuales8cumplenconlosrequisitos,lasubrogacióntiene
lugarparaestos8trabajadores,nopudiendoserdeaplicaciónparalosotros
2. Mientras que para el TJUE le es indiferente el motivo por los que el
cesionariosehacecargodelosempelado(Temco),porloque,siestamosen
un sector inmaterial, donde la entidad económica la constituyen los
trabajadores y el cesionario se hace cargo de un número relevante, o
necesario, debería haber sucesión de entidad económica, debiendo
subrogarse el cesionario no solo en el contrato de trabajo de los 8
trabajadores,sinoeneldelos10.
B)Encuantoalasgarantíasenlasucesión
Ennuestroordenamiento jurídicoactual semantieneque,en loscasosde
subrogaciónporobligacióndelconveniocolectivo,lasubrogacióntienelos
efectosqueestablezcael conveniocolectivoencuestión,estoquieredecir
que a los 8 trabajadores del ejemplo anterior no les es de aplicación el
artículo 44 ET a pesar de ser ope legis, basándose igualmente en que el
motivodelasubrogaciónnoesvoluntarioparaelcesionario,sinoobligado
pordichoconvenio.MientrasquelaDirectivaaplicaelconceptodeopelegis
cuandosetransmiteunnúmerorelevante,onecesario.Cabeseñalarqueel
Derecho de la Unión no permite acuerdos en contra de este concepto, ni
siquieraporpartedelarepresentacióndelostrabajadores.Enestapráctica
españolalosacuerdoslosestánllevandoacabolapatronalylossindicatos
másrepresentativosdelsector,porloqueapesardeserunacuerdomarco,
esdecirnoesunacuerdoparaunasucesiónempresarialenconcreto,síque
laspartesfirmantessonporunlado,losrepresentantesdelostrabajadores
quepotencialmenteseveránafectadosyporelotrolasempresasdelsector
en algún momento actuaran como empresas salientes y en otro como
empresaentranteendichassucesionesdecontratas.
414
1.3.-Sucesióndeactivosobienes
En el Derecho de la Unión se recoge que puede haber una sucesión de entidad
económica sin transferenciade título, tal y comosehaanalizado,dicha sucesión
puedetenerlugarendostiposdesectoresdistintos:A)Sectordesmaterializadoo
inmaterial, donde la entidad económica recae en lamano de obra y B) Sectores
materiales donde los activos o bienes son partemuy relevante de dicha entidad
económica.
Encuantoalordenamientojurídiconacional,estehaacabadoaceptandolasucesión
delaentidadeconómicaensectoresinmateriales,cuandoelcedentesehacecargo
de los trabajadores de forma voluntaria, lo que se viene denominando como
sucesióndeplantilla. Sin embargo, todavíano se acepta la sucesiónde activos o
bienesencasosdesucesióndecontratas.
EnEspañacuandohaysucesióndetítuloseanalizasisehatransmitidoactivoso
bienes suficientes como para entender que hay una UPA, de declarase que hay
sucesióndeunaUPA,elcesionarioautomáticamentesesubrogaenloscontratosde
trabajodelostrabajadoresqueformabanpartedelaUPA,evitandodeestaforma
posiblesfraudesdondesebuscatransferirbienesynotrabajadores.Noobstante,
estonoaplicaenloscasosdesucesionesdecontrataalnoestarbajoelamparodel
artículo 44 ET. Esta situación está además conllevando dos consecuencias
colaterales:
i) Sectoresmaterialesestipulandosubrogacionesobligatoriascuandohay
una sucesión de contrata. Se ha analizado como en el sector de la
hosteleríaseestablecedichaobligacióncuandoenunaeropuertooun
hospitalhayuncambiodeproveedorporloquelaempresaentrantese
hace cargo de los materiales puestos a disposición y de la cautiva
clientela. Este mismo supuesto fue revisado por el TJUE en el caso
Sodexho, estableciendo que había sucesión empresarial y por tanto
Sodexhoseteníaquesubrogarenloscontratosdelostrabajadoresdela
entidadeconómica.Esdecir,segúnelordenamientojurídicocomunitario
alhabersucesiónentraen juego laDirectivacontodassusgarantíasy
para todos los trabajadores desempeñando su actividad en la entidad
415
económica,mientrasqueennuestroordenamientojurídico,siguiendola
doctrinaestablecidaparalossectoresinmateriales,habríasubrogación
decaraaaquellosempleadosquecumplanconlosrequisitosestablecidos
en el convenio colectivo y con las garantías que dicho convenio
establezca, no siendo de aplicación el artículo 44 ET. Existe otra
posibilidadque esque la jurisprudencia entiendaque al serun sector
materialestetipodegarantíasnosepuedenestablecerenunconvenio
colectivoquenoseainmaterial,porloquenohabríaobligaciónporparte
delcesionarioaningunasubrogación.
ii) OtrasituacióndondesepuedeapreciarladivergenciaentreelDerecho
de la Unión y nuestro ordenamiento es en las reversiones. Cuando la
empresaprincipaldecidióexternalizarunaactividaddedichaempresaa
unterceroatravésdeuncontratodeserviciosyalcabodeltiempodecide
volveradesempeñarlaactividadellamisma,nosencontramosconque
enelordenamientojurídicocomunitarioserevisasihayactivosobienes
que dejan de ser, o de estar a disposición del tercero y la empresa
principalvuelveahacersecargodeellos.Yaquesiestos loshayyson
relevantes habría una sucesión de entidad económica basada en la
sucesión de activos y bienes (Asunto Adif). Mientras que en nuestro
ordenamientojurídicoestonoesviablealnohaberunatransferenciade
título,además laprincipalnosueleestarensectoralqueperteneceel
tercero ya que se suelen dedicar a actividades distintas, por lo que,
aunque se intente recoger en la subrogación obligada por convenio
colectivo del sector de la contrata, este posiblemente tampoco sea de
aplicación.RecalcarúnicamentequeelasuntoAdifsupusoque,aunqueel
ordenamiento jurídico nacional español no recojiese esta posibilidad,
Adif,empresaespañola,tuvoquesubrogarseenelcontratodetrabajodel
demandante.
416
1.4.- El convenio colectivo aplicable si hay cambio de sector debe ser el del
cesionario
Elordenamientojurídicocomunitarioyelordenamientojurídiconacionalrecogen
el mismo principio de mantener las condiciones laborales de los empleados
afectadosporunasucesiónempresarial,unaformademantenerlasesconvervando
la aplicabilidad del convenio colectivo del cedente para dichos empleados. No
obstante, ambos ordenamientos saben que esta aplicabilidad es temporal, y es
precisamenteaquídondesemanifiesta ladiscrepancia,encuandodejadeserde
aplicaciónelconveniocolectivodelaempresacedente,siendoladivergenciamás
relevanteelconceptodefechadeentradadeaplicacióndeotroconveniocolectivo.
ElDerechodelaUniónentiendeque,porejemplo,cuandolasucesiónempresarial
suponequelaentidadeconómicacambiadesector,elconveniocolectivoaplicable
enelsectordelcesionarioesautomáticamenteaplicableadichaentidadeconómica,
mientras que en el ordenamiento jurídico nacional mantiene que el convenio
colectivode aplicación sigue siendoel de la empresa cedente, yaque este límite
obligatorioestablecidopor laDirectivanoseha transpuestonienel literalde la
normanienelobjetivodelamismaanuestroordenamientojurídiconacional.
La doctrina comunitaria mantiene que este límite a la aplicación del convenio
colectivodelaempresacedenteaplicaaconvenioscolectivosdelmismonivel.Este
límitehasidoavaladoporelTJUEensentenciascomoladelasuntoScattolon.
1.5.-Iusvariandi
Ladoctrinanacionalestáentiendoqueeliusvariandiquedalimitadoenloscasos
delassucesionesempresarialesmientrasqueanuestroentenderestonodebería
ser así, no debiendo estar incluido dentro del artículo 44.9 ET. La discrepancia
radicaenelpuntodepartida:ladoctrinanacionalsecentraenelartículo44.9ETen
sí.Lapropuestaescentrarsecomopuntodepartidaenlosdatosquellegandesdela
DirectivaylasresolucionesdelTJUE,deestaformaelcesionariodebepoderllevar
acabolasmismasaccionesquehubierapodidollevaracaboelcedente(Daddy’s
417
dance hall), pudiendo aplicar las acciones de modificación de condiciones que
permitaelDerechonacionalaplicableensupuestosdistintosaldetransmisiónde
empresa(AsuntoAnneWatsonRask)yaquenopuedehacerseabstraccióndelos
derechos del cesionario, que debe seguir pudiendo realizar los ajustes y
adaptaciones necesarios para continuar su actividad. (Asunto Werhof), de esta
formaelEstadomiembropodrálegislaryacordaraspectosquevayanmásalláde
lasgarantíasquelaDirectivaestableceparalostrabajadoresperoquenoatenten
contra la libertaddeempresadel cesionario, (AsuntoHansWerhofyMarkAleo-
Herron).
2.-EFECTODELASDIVERGENCIASENTREELDERECHODELAUNIÓNYELDERECHONACIONAL
Se va a concluir cuales son los efectos para los tipos de negocios mayormente
impactadosporlasdivergenciasevaluadasentrelosdosordenamientosjurídicos:
1)loscontratosdeserviciosy2)lasexternalizacionesyadquisicionesendistintos
sectores.
2.1.-Contratosdeservicios
Lostrabajadoresquedesempeñansuactividadensectoresdondeescomúnquela
relación laboralesté ligadoaunservicio, seconsideraqueseencuentranenuna
situacióndeestabilidad laboralpordebajode lamediadeotrossectores,son los
empleadosmásvulnerablesaloscambiosdeproveedores.EnEspaña,quedancon
una protección inferior a la que garantiza la Directiva. Ello cuando se den unos
requisitos:Queelcesionariosehayahechocargodealamayoríadelaplantillade
la entidad económica en los sectores inmateriales y que se hayahecho cargode
suficientesbienesdelaentidadeconómicaenlossectoresmateriales.
De esta forma, nos podemos encontrar con la siguiente casuística y sus
consiguientesefectos:
i)Enun sector inmaterial, dondeno se recoge la subrogaciónenel convenio
colectivodeaplicación,elcesionariodecidirásisehacecargodelostrabajadores
ono,sinosehacecargo(osehacecargodeunnúmeroirrelevante,nicualitativo
418
paraseguirconlaentidad)nohabríasucesióndeentidadeconómica,siporel
contrario decide hacerse cargo de lamayor parte de los empleados o de los
empleadosclavesparapoderseguirconlaactividad,entonceshabríasucesión
deplantilla.Enestecasonohaydiferenciaentreambosordenamientos.
ii) En un sector inmaterial la subrogación en las relaciones laborales está
obligadaporconvenio.Enestecasosepuedenverafectadosporladivergencia
entrelosordenamientos:
- Lostrabajadores:Tantolosquesontransferidosalcesionarioporquenoles
aplicaelartículo44deformaautomática,sinolasgarantíasqueestablezcael
conveniocolectivo,aunquepaseel100porciendelaplantilla,comoalosque
nocumplenconlosrequisitosestablecidosporelconvenio,yaquesequedan
fueradelasubrogación,aunquesetrasfieranloscontratosdetrabajodela
mayoría de sus compañeros. Mientras que, en el ordenamiento jurídico
comunitario, si hubiese una sucesión de entidad económica, todos los
trabajadoresquedesempeñabansuactividadlaboralenlamismadeberían
ser transferidos al cesionario, y a todos los trabajadores les sería de
aplicacióntodaslasgarantíasdelaDirectiva.
- Elcedente:Sepodríaentenderquealhabersucesióndeentidadeconómica
la totalidadde los trabajadoresdeberíanpasar al cesionario yaque seha
transferido la entidad económica entera, el cedente no tendría que
indemnizaraningúntrabajadoralhaberfinalizadoelservicio.EnEspañael
cedente tendrá que bien reubicar a los empleados que no cumplen los
requisitosdelconveniocolectivooindemnizarlesporterminarsucontrato.
- Elcesionario:Esposiblementeelbeneficiariodeestadivergenciaentrelos
ordenamientos jurídicos, ya que por un lado tiene que hacer ofertas de
trabajo a quien diga el convenio, pero si fuese por sucesión de entidad
económicasequedaríacontodalaplantilla,yporotrocomienzalarelación
segúncomoestablezcaelconvenio,quecomohemosvistolosconveniosno
suelenllegaralasgarantíasdelartículo44ET.
419
Noobstante,hayquereconocerquetodasestasposibilidadesestánsesgadas,es
decir,esposiblequeeltrabajadorprefieralaindemnizaciónaunaofertaconel
cesionario(enelasuntoSchmidtdehecholoquebuscabalaSra.Schmidtnoera
laofertasino la indemnizaciónpordespido),opuedeserquealcesionario le
gustasecontarconel100porciendelaplantilladelaentidadeconómica,dado
elconocimientode laactividadydelclienteydeesta formanopuede,por lo
menosdeformaautomática,yaquetendríaqueofertarynegociarconaquellos
quenocumplieronconlosrequisitos.
iii)Por su lado, en los sectoresmateriales, tal y comosehan recogidoen los
ejemplosdeSodexhoyAdif,sepuedenverafectadosporladivergenciaentrelos
ordenamientos:
- Lostrabajadores:Aligualqueenelejemploqueseusóanteriormenteenel
estudio sobre el restaurante japonés (Vid supra cap. II, apartado 3.1), el
nuevoproveedorpuede elegir si prefierequedarse sinningún trabajador,
con alguno o con todos y en el caso de quedarse con algún empleado la
relación empieza de cero, aunque el trabajador este haciendo la misma
actividadyconlosmismosmedios.Mientrasqueenelordenamientojurídico
comunitario esto es inviable, teniendo que aplicar la regulación de la
sucesiónempresarial.
- El cedente:Tieneque indemnizar a los empleados si es queno lespuede
recolocarenotrosproyectosdentrodesuempresa.
- Elcesionario:Comoseharecogidoenelpuntode lostrabajadores,puede
elegiraquienofertar,empezandodecero.
Igualmente,sesgadocomoenelpuntoanterioryaqueenlaprácticarealpueden
ocurrirmúltiplessituacionescomoporejemploquelaempresasalientetenga
queindemnizaraltrabajadorpornopoderreubicarleyaldíasiguienteempiece
atrabajarparalaempresaentrante.
420
2.2.-Externalizacionesyadquisicionesendistintossectores:
Enlossupuestosdeadquisicionesenlosqueelcedenteyelcesionariopertenezcan
adistintossectores,aligualqueendelasexternalizacionesdondelocomúnesque
lasdosempresaspertenezcanadistintossectores.Lasdivergenciasentrecómose
podríaaplicarlaDirectivaycomoseaplicaennuestroordenamientojurídico,son
muyrelevantes.
En este sentido, hay importantes discrepancias que se dan al tratamiento en los
términos y condicionesde los empleados afectados. En el ordenamiento jurídico
comunitario se permite que cuando a la entidad económica cambia de sector, el
conveniocolectivodelaempresacedentedejeautomáticamentedeserdeaplicación
yentraenjuegoeldelaempresacesionaria,comoenAlemaniaoItalia.Estonoes
viableenEspañaporquenisiquierasehatranspuestoestelímitealconveniodel
cedente.CiertoesqueenotrosEstadosmiembrosestaposibilidadtampocoexiste,
noobstante,enparalelohanrecogidoensuordenamientojurídicolalimitaciónal
convenio colectivo de la empresa cedente por el mero transcurso del tiempo
(Rumania), opciónno acogidapor el legislador español, posiblementeporque se
establecíaenelartículo44.4ETquelapartespodíanacordarcualeselconvenio
colectivoaplicable,noobstante,sehadichoqueesteacuerdonoesviable.Además,
todoestosepuedeagravarsicomomantieneladoctrinaselimitaeliusvariandi.
Deestaformasepuedenverafectadosporladivergenciaentrelosordenamientos:
- Lostrabajadores:Seprolongasustérminosycondiciones,loqueenprincipio
puedeparecermásbeneficiosoparaellos,peroconvienerecordarqueseha
cambiadodesector,cambiadoderealidad,decompetidoresydemercadoen
general. Lo óptimo parecería que las condiciones negociadas entre los
sindicatosylapatronaldeesenuevosector,seajustasenmejoralanueva
realidad. Llegando a un acuerdo sobre cómo llevar a cabo el cambio de
aplicacióndeconvenioparaquenohayaunamermaensusderechosniun
beneficio solopor la transferencia, tal y comobusca la jurisprudenciadel
TJUE.Comodecíamosesteaspectoesmásrelevanteaúnsi la transmisión
consiste de una empresa principal en un sector material a una empresa
421
cesionariaenelsectorinmaterial,dondepuedenquedarmásprotegidosen
elconveniocolectivodelcesionariodecaraafuturassucesionesdecontratas.
- El cedente: Queda prácticamente igual en los dos ordenamientos, no
obstante,suelebuscar,por lomenosenlasexternalizaciones,queestasse
llevenacabodelaformamenosconflictivaposible,yaquelosempleadosa
transferir eran hasta ahora sus empleados, y por lo general va a seguir
teniendorelaciónconellos,aunqueahoracomocliente.
- Elcesionario:EnEspañanopuedeaplicardeformaautomáticaelconvenio
colectivo propio de su sector, aunque en otros Estadosmiembros sí (e.g.
AlemaniaoItalia),hadeesperaraquesedéalgunodeloslímitesalconvenio
del cedente establecido en el artículo 44 ET. Lo que conlleva tener que
acarrear con la administración de plantillas con distintas condiciones. Ve
perduradoeneltiempounascondicionesquenosonpropiasdesusector,
mientrasqueenotrosEstadosmiembrossehanlimitadoporelúnicomotivo
delpasodeltiempo,yaqueenEspañaellegisladornoseacogióallímitedel
año.Ladoctrinamantienequeselelimitaeliusvariandi.(Además,comose
harevisadoalgunosaspectosdeltemadelainformaciónalosrepresentantes
delostrabajadoressiguenuntantoconfunso,loquepuedeimpactarenlas
potencialesmedidaslaboralesatomar.)
3.3.-POTENCIALESSOLUCIONES:
Dadoelcontextodescritoenelestudiodondesehanencontradodivergenciasentre
elDerechodelaUniónyelDerechonacionalenlossiguientesaspectos:1.-Concepto
deentidadeconómica;2.-Subrogaciónporobligacióndelconveniocolectivo,esto
endosaspectos,a)encuantoalacuantificacióndelostrabajadoresyb)encuantoa
lasgarantíasenlasucesión;3.-Enlasucesióndeactivosobienesencontratas;4.-
Sobrelaaplicacióndelconveniocolectivodelcesionariocuandohayuncambiode
sector;y5.-Sobreeliusvariandi.Habríaqueplantearsecómosepodríasubsanar
422
la situación, avanzandodesde lapotencial accióndemayor impactoparaalinear
todoslosaspectosalamenor:
1.-QuedesdeEuropaseaclarasenomatizasenmás losdistintosaspectos
tratados, como el concepto de las medidas colectivas (ius variandi). No
obstante,hayquedestacarque,tantoelconceptodeentidadeconómicapara
reconocerlasucesiónempresarialsintransmisióndetítulo,lasgarantíasy
funcionamientodelasucesiónporplantillaoporactivosobienes,asícomo
laaplicacióndelconveniodelaempresacesionariadeformaautomáticapor
cambiodesector,sonconceptosqueyahansidovalidadosporelTJUEdesde
haceaños.
2.-Otraformaseríamodificandoelartículo44ET,ampliandolacasuística
quedapieal cambiode convenioa losmotivos recogidosen laDirectiva,
eliminandoelacuerdodel44.4ETeigualmenteaclarandoquemedidashay
quenegociarconlosrepresentantesdelostrabajadores,excluyendoel ius
variandi.Sepodríaconfirmarqueparalasucesióndeentidadeconómicano
es necesario una transmisión de título, lo que por defecto solventaría el
tratamiento actual a la sucesión de plantilla obligada por convenio y a la
sucesióndeactivosobienes.
3.-SinmodificarelEstatutodelosTrabajadores,lajurisprudencianacional
podríaclarificarelaspectodelaentidadeconómica,recogidoenelart44.2
ET,noharíafaltamodificarelET,yaqueesteconceptoestáenelliteraldel
artículo44.2ET,habríaqueinterpretarlodeformaalineadaalordenamiento
jurídicocomunitario.Deesta formasesolventaríaa suvez lasdiferencias
entrelosordenamientosenloreferentea lasucesióndeplantillaobligada
porconvenioyalasucesióndeactivosobienes.Sepodríaaclararaquetipo
de medidas se refiere el ordenamiento, excluyendo el ius variandi. Por
último,encuantoalasituacióndecómoincorporaranuestroordenamiento
jurídicolaaplicacióndelconveniodeformaautomáticaporcambiodesector
423
sinunamodificaciónlegislativa,seantojacomplicadayaquetalvez,habría
queforzardemasiadolostérminosactualmenterecogidosenelartículo44
ET.
Parecemásviable,noobstante,lareinterpretacióndelartículo44.4ETque
establece los acuerdos de cambios de convenio colectivo, se podría
interpretar que los mismos son válidos al transcurrir un año desde la
transferencia.Esdecir,interpretarqueelart44.4ETrealmenteestableceun
acuerdopara terminar con el convenio colectivodel cedenteperoqueno
puedeocurrirantesdeltranscursodeunaño,acogiéndosedeestaformaala
opciónqueestablecelaDirectivaensuartículo3.3párrafosegundo.
Siendopragmáticos,sinquehayaunamodificacióndelEstatutodelosTrabajadores
y sin cambio en la jurisprudencia, queda como solución analizar cada caso, las
distintasopcionesyposiblementesercautelososapesardequesepuedanmermar
losDerechosdelostrabajadoresyempresarios,estoesasumirlasherramientasque
tenemoseintentarajustarlasalarealidad.
Unaúltimaopciónquetendríanlaspartesafectadas,empresasytrabajadores,sería
defenderantelosTribunaleslosdistintosaspectosdetalladosenelpresenteestudio
quenoestánalineadosconelordenamientojurídicocomunitario.Noobstante,para
las empresas, dicha realidad conllevaría el tener una incertidumbre de estas
características durante años, la cual puede menoscabar el clima laboral de las
empresas, la motivación e incluso que haya problemas de retención ya que los
cambiosdeempleadornobuscadoslibrementeporeltrabajador,sinosemanejan
bienporpartedelaempresacesionariapuedeserdemoledoraparaelnegocio,por
loqueesdifícilquevayamosaencontrarempresasqueesténdispuestasadicha
contienda.
Seantojamásviablequelostrabajadoresafectadosenunasucesióndecontratasen
un sector material, donde haya habido una sucesión de activos o de bienes sin
subrogaciónreclamenserpartedelaentidadeconómica.Asícomolosempleados
quehansidopartedeunasubrogaciónobligadaporconvenioylohansidoenun
número o cualidad relevantes, reclamen que no les tiene que aplicar las
424
estipulacionesdelconvenio,sinolasgarantíasdelartículo44ET.Delamismaforma
también sería factible que en este último supuesto, sector inmaterial con
subrogacionesobligadasporconvenioenunnúmerorelevante,lostrabajadoresque
nocumplíanconlosrequisitosestablecidosporelconvenioyportantoelcesionario
nosehasubrogadoensuscontratosdetrabajo,plantenquehayunasucesiónde
plantillaefectiva,yaquealTJUEnoleesrelevanteelmotivodelasubrogación,por
loquesihayvolumenparaentenderquehaysucesióndeplantilla,debeaplicara
todos,noexcluyendoalosquenocumplíanconciertascaracterísticasquepedíael
convenioaplicable.
Todoello,teniendoencuentalorevisadoenlosprincipiosdeinteracciónentreel
Derechode laUnióny elDerechonacional, donde semantieneque losderechos
reconocidos, de forma precisa e incondicional, en una Directiva no ejecutada o
ejecutada incorrectamente, son exigibles en todomomento. Que la norma de la
Uniónsustituyealanormanacionalencasodecontradicciónyqueeljueznacional
estáobligadoainterpretarelDerechonacionaldeacuerdoconlaDirectiva,asícomo
queelparticulartienederechoapediresainterpretacióninclusoenlasrelaciones
entreparticulares.
425
BIBLIOGRAFÍAACKERS,P.,MARCHINGTON,M.,WILKINSON,A.,GOODMAN,J.:“Theuseofcycles?explainingemployeeinvolvementinthe1990s”IndustrialRelationsJournal1992.ADECCOOUTSOURCING:"VIEncuestaAdeccoOutsourcingsobreExternalización",Adecco,2015.ADVOKATBYRÅ, E.: “Transfers of Undertakings and protection of employment”-Suecia,IusLaborisGuide.,abril2013.ALDECOA,F.:“Elreferéndumbritánico:unaposibleoportunidadparaelproyectoeuropeo”,RevistaAranzadiUniónEuropeanúm.11,noviembre2016.ALCAIDEFERNANDEZ,J.enVV.AA.:CursodederechodelaUniónEuropea,2ªedi.Tecnos,2014ALEGRE MARTÍNEZ, M.A.: “La primacía del derecho comunitario sobre elordenamiento jurídico estatal: Aspectos constitucionales”. Revista de DerechoPolítico,núm.38,1994,pp.93-173.ALEJOSGARMENDIA,B.:Unapropuestaparalacontinuidaddelasempresasviablesenelconcursodeacreedores,TirantloBlanch,2016ALONSOGARCIA,R.:SistemajurídicodelaUniónEuropea,4ºed,Civitas,2014.AÑÓNCALVETE,J.:“PrimacíadelDerechodelaUniónEuropea(apropósitodelaSTC232/2015,de5denoviembre)”NoticiasJurídicas,febrero2016.ARETAMARTINEZ,M.ySEMPERENAVARRO,A.:Sucesióndeempresa: contratas,subcontratasyotrossupuestos.ClavesprácticasFrancisLefebvre,febrero2017.AsociaciónEspañoladeempresasdeConsultoría:http://www.consultoras.org/frontend/aec/base.php,2017Baker &McKenzie: “BREXITWhat itmeans for your business” publicado por eldespachodeabogadosBaker&McKenzieLLPde2016.BARNARD,C:EUEmploymentLaw,OxfordECLawLibrary,4ªEd.2012.BAZ RODRIGUEZ, J.: Las relaciones de trabajo en la empresa de grupo, EditorialComares,Granada,2002.
426
BELTRÁNDEHEREDIARUIZ,I.:- “Sucesión de contratas y “asunción de plantilla”: un conceptojurisprudencialmente no homogéneo”. 2015, Blog del autor:http://ignasibeltran.com/2015/03/13/sucesion-de-contratas-y-asuncion-de-plantilla-un-concepto-judicialmente-no-homogeneo/.- “Sucesión de convenio colectivo en caso de subrogación de empresa einterpretación judicial (TJUE y TS)”. 2015, Blog del autor:http://ignasibeltran.com/2015/06/01/sucesion-de-convenio-colectivo-en-caso-de-subrogacion-de-empresa-e-interpretacion-judicial-tjue-y-ts/-“Subrogacióndeempresaylímitesalasucesióndeconvenios:aplicacióninterna de la doctrina Scattolon” Blog del autor:http://ignasibeltran.com/2015/04/13/subrogacion-de-empresa-y-limites-a-la-sucesion-de-convenios-aplicacion-interna-de-la-doctrina-scattolon/- “Ultraactividad: ¿la contractualización de un convenio colectivo esrealmentepredicabledesde“elprimerminuto”?(STS18/10/16)”,RevistadeDerechovLex,núm.150,noviembre2016- “¿Una reversióndel serviciode comedorescolarnopuededescribirunasucesión de empresa? ¿Ni a la luz del caso Abler?”,marzo 2017,blog delautor: http://ignasibeltran.com/2017/03/22/una-reversion-del-servicio-de-comedor-escolar-no-puede-describir-una-sucesion-de-empresa-ni-a-la-luz-del-caso-abler/
BLAHA,M.:“CollectiveAgreementsinCaseofTransferofUndertaking”-Eslovenia.XXIIndMeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin.BLAZQUEZPEINADO,MªD.: “Elprocedimientocontra losEstadosmiembrosporincumplimiento del derecho comunitario” Universitat Jaume, Colleccion Estudisjuridics,núm4,2001BOT.Y.:ConclusionescomoAbogadoGeneral,presentadasel5deabril2011.AsuntoC-108/10.IvanaScattolon.BOUFRANCH,V.:IntroducciónalDerechodelaUniónEuropea,Civitas,septiembre2014.BRONSGEEST.: “Transfers of Undertakings and protection of employment” –Holanda,IusLaborisGuide.-abril2013.BUITER,W.:“Greekimpasseraisefearsof'Grexit'.”TheGuardian,7defebrerode2012.BUITER,W.,EBRAHIM,R.: “RisingRisksofGreekEuroAreaExit”.Citigroup.6defebrerode2012.
427
BUSUTTIL.S.:“SupremacyofEUlaw:whatitmeans&whatitentails”.ChamberofAdvocatesConference,2006CACHOSÁNCHEZ,Y.yotros:InstitucionesdelaUniónEuropea-TirantLoBlanch,Valencia,2015.CAMPSRUIZ,L.M:
- El concepto aboral de empresario. Comentario al art 1.2 em AAVVcomentariosalasleyeslaborales.ElEstatutodelosTrabajadores(BorrajoDacruz,E.Dir)TomoI,edersa,Madird1990.P39.-DerechodelTrabajo,TirantloBlanch.Valencia,2016.
-Puntos críticos del cambio de titularidadde la empresa.Tirant loBlanch,Valencia1997.
CANOMARCO,F.:ManualprácticodeDerecholaboralconcursal.2ªEdición,LaLey,2016.CAPSTAN.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”–Francia,IusLaborisGuide.–2013.CASTEDO,A.“CómoelBrexitpuedeafectaramillonesdeeuropeosquevivenytrabajanenReinoUnido”,BBCMundo,24dejuniode2016:http://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-36533570CASTEGNARO: “Transfers of Undertakings and protection of employment” –Luxemburgo,IusLaborisGuide.-abril2013.CASTELLS, M.: La era de la información. Economía, cultura y sociedad. Siglo XXIeditores,2004.CASTIÑEIRA FERNANDEZ, J.: “Perspectivas de la evolución de la negociacióncolectivaenelmarcocomparadoeuropeo”XXVCongresoNacionaldeDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial.(AsociaciónEspañoladeDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial.AEDTSS),EdicionesCinca,Madrid2015.CHALMERS,D., DAVIESG., yMONTI, G.: EuropeanUnion Law: Text andMaterial,CambridgeUniversityPress,3ªEdi.2014,3ªimpresion2015CIFUENTES, D.: Ultraactividad y sucesión de empresa: ¿un nuevo frente decontroversia?,NewsletterPérez-Llorca,núm.4,julio2015CLAEYS-ENGEL.: “Transfers of Undertakings and protection of employment” IusLaborisGuide.-abril2013.
428
COMISIONEUROPEA:-CommissionreportonCouncilDirective2001/23/ECof12March2001onthe approximation of the laws of the Member States relating to thesafeguardingofemployees'rightsintheeventoftransfersofundertakings,businessesorpartsofundertakingsorbusinesses,Bruselas,junio2007
-LibroblancosobreelfuturodeEuropa-ReflexionesyescenariosparalaEuropadelosVeintisieteen2025,Bruselas,marzode2017
- Commission services' working document - Memorandum on rights ofworkersincasesoftransfersofundertakings”,2004
CRAIG,P.yDEBÚRCA,G.:EULawText,Cases,andMaterials,6ªEdi.2015CRISTÓBALRONCERO,MªdelR.:LosderechosdelosTrabajadoresenlaTransmisióndeempresas–Estudiodelordenamientojurídicoalemán.ServiciodepublicacionesUniversidadComplutensefacultaddeDerecho,Madrid,1999,pág282CRUZVILLALÓN,J.:“Empresario”.RevistaEspañoladeDerechodelTrabajo,nº189,2016DAFYDD, L.: “Uber drivers win first round in employment status dispute”,InternationalLawOffice,noviembre2016DAILY MAIL, 3 de noviembre 2016: http://www.dailymail.co.uk/news/article-3903436/Enemies-people-Fury-touch-judges-defied-17-4m-Brexit-voters-trigger-constitutional-crisis.htmlDAVIES, J. Y BURD. M.: “What does Brexit mean for UK employment law?”InternationalLawOffice,febrero2017.DAVIES,P.:
- “Transfers – The United KingdomWill have to Make up its ownMind”IndustrialLawJournal,ReinoUnido2001.
-“Takentothecleaners?Contractingoutofservicesyetagain”,26ILJ1997.
DAVIES,A.C.L.:EULabourLaw,EE,UK,2012DASHWOOD,A.DOUGAN,M.,RODGER,B., SPAVENTA,E.YWYATT,D.: EuropeanUnionLaw,HartPublishing,6ªEdi.2011DE SOTO RIOJA, S., “Sucesion de empresas y de contratas: puntos crıticos de laregulacionlegalydeltratamientoconvencional”,enCRUZVILLALO� N,J.(coord.),Elimpacto de la negociación colectiva sobre la segmentación laboral: causadeterminanteeinstrumentodecontención,TirantLoBlanch,2015,pp.601-674.DEVALTENA.A.L.:Descentralizaciónproductivayresponsabilidadesempresarialeseneloutsourcing.Aranzadi,2004.
429
DELREYGUANTER,S.,MARTINEZFONS,D.YSERRANOOLIVARES,R.:“Elrégimenjurídicodelatransmisióndeempresa25añosdespuésdelapromulgacióndelaLeydelEstatutodelosTrabajadores”,RDMTAS58,pág221ysiguientes.DELREYGUANTER,S.:
- “El nuevo régimen laboral de la sucesión de empresas: Anotaciones a lasnovedadesesencialesdelartículo44delTRET”,TL,núm.61,2001.
- EstatutodelosTrabajadores,comentadoyconjurisprudencia,3ªedi.LaLey2013,pág909
DELOITTE:“M&Atrendsreport2015-AcomprehensivelookattheM&Amarket”,DeloitteDevelopmentLLC2015.DESDENTADOBONENTE,A.:
-“Lasucesióndeempresa:unalecturadelnuevoartículo44delEstatutodelosTrabajadoresdesdelajurisprudencia”,RevistadeAsuntosSociales,nº38,Madrid,2002.
-“SeminariosobrelaultraactividaddelosconvenioscolectivosylaSentenciadelTribunalSupremode22dediciembrede2014”,impartidoconjuntamenteporlosdepartamentosdederechodetrabajodelasuniversidadescomplutenseyCarlosIIIdeMadrid,15deabril2015.
DESDENTADO,A.yORELLANAN.:Lostrabajadoresanteelconcurso,Bomarzo,2007Pág187.DESDENTADO DAROCA, E: La personificación del empresario laboral. Problemassustantivosyprocesales.LexNova,Valladolid2006.DIETER BORCHARDT: El ABC del Derecho de la Unión Europea, Oficina dePublicacionesdelaUniónEuropea,2011DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Las relacionesobligatorias.TomoII,Civitas,Madrid,1993.DITTMAR.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”-FinlandiaIusLaborisGuide.-abril2013.DUFFY,K.: “CollectiveAgreements in Case of Transfer ofUndertaking” - Irlanda.XXIIndMeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin.EBRAHIM,R.:“Grexit–WhatdoesGrexitmean?”.Gogreece.about.com.10deabrilde2012.ELLIOTT,M.: “1,000words IfEU law is supreme, canParliamentbe sovereign?”,UniversityofCambridge,2016ERMAN,W.:“HandkommentarzumBürgerlichenGesetzbuch.9Aufl.,Münster1993.
430
ESTEVESEGARRA,A.:Externalizaciónlaboralenempresasmultiserviciosyredesdeempresasdeserviciosauxiliares,EditorialTirantloBlanch,2016EUR-LEX, “Primacía del Derecho europeo”, octubre 2010: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=URISERV%3Al14548EXPANSIÓN, “La revolución de la banca, Julio 2015http://www.expansion.com/empresas/banca/2015/07/20/55a62aeb268e3eaa2a8b456e.htmlEYLERT, M. y SCHINZ, R.: “Collective Agreements in Case of Transfer ofUndertaking”.XXIIndMeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin.FERNÁNDEZ ROZAS, J.C.: “Especial 1986-2016 30 años de España en la UniónEuropea..yenesollegóelBrexit”LaLey,septiembre2016.FERRANTE, V.: “Comparative Labor Law Dossier, succession and transfer ofbusiness”–Italia,IUSLabori,Milan,enero2015.FRESNEDA,C.EnElmundo:http://www.elmundo.es/internacional/2017/01/24/5887218446163fc5288b4626.htmlGÁRATECASTRO,J.:
-“Lamovilidadfuncional”.REDTnº.100.
-“Régimenjurídicodelpersonaldealtadirección(yII)”ActualidadLaboral,Nº4,SecciónMonografíasdeJurisprudencia,Quincenadel16al29Feb.2008,pág.496.
GARCÍA ORTEGA, J. "La sucesión de contratistas" en AAVV Descentralizaciónproductivayproteccióndel trabajoencontratas,Valencia,Tirant loBlanch,2000,pág.354.GARCÍAURETA,A.:DerechodelaUniónEuropea,MarcialPons,2013GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.; MERCADER UGUINA, J.R.: “La transmisión deempresa en la Ley 12/2001, de 9 de julio. Una primera aproximación al nuevoartículo44delEstatutodelosTrabajadores”,enAA.VV.(coord.GARCÍA-PERROTEESCARTÍN,I)“Lareformalaboralde2001yelacuerdodenegociacióncolectivaparaelaño2002.LaLey2001yelANC2002”,LexNova,Valladolid,2002.GARDE,A.:“Recentdevelopmentsinthelawrelatingtotransfersofundertakings.”,Commonmarketlawreview.,DurhamUniversity,ReinoUnido,2002.GARRIGA,A.ySERRET,P.: “Comohacervaler losderechosqueunadirectivamereconoce. especial consideracionde la cuestionprejudicial”CuandernospracticosEconomist&Jurist,2003
431
GEORGIOU,G.:TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”-Grecia.IusLaborisGuide.-abril2013.GOERLICHPESET,J.M.:
-Poderesdelempresario,enDerechodelTrabajo.TirantLoBlanch,Valencia2016.
- “La ultraactividad de los convenios colectivos” en el foro de debate “Laultraactividaddelosconvenioscolectivos”CCNCC,edicióndigital,2013.-Régimendelanegociacióncolectivaeinaplicacióndelconveniocolectivoenlareformade2012,TirantloBlanch,Valencia,2013
GÓMEZABELLEIRA,F."Cambiodecontratistaysucesióndeempresa,enespecialalaluzdelajurisprudenciadelTribunaldeJusticiadelasComunidadesEuropeas",AL,n.º16,2002,pág.334.GÓMEZ ARBOS, J: “La sucesión de empresas. Supuestos controvertidos en laaplicacióndelartículo44ET”.RevistaEspañoladelDerechodelTrabajo.2016núm.185.GOMEZ, M.: sobre la huelga general el 29 de marzo de 2010, Periodico El país.http://politica.elpais.com/politica/2012/03/08/actualidad/1331242620_561548.htmlGORELLIHERNÁNDEZ,J.:
- “Transmisión de empresa y convenio colectivo aplicable”, RelacionesLaborales,nº13,2003,p.29.
- “La concurrencia de convenios colectivos en la jurisprudencia laboral”TemasLaboralesnúm.108,2011.Págs.13.
GORROCHATEGUI POLO, M.: “Las garantıas colectivas de los trabajadores en lasucesióndeempresas”,Forelab,2016.HANDÓ,T.,SIMON,E.,NÉMETH,Z.,CSORBA,A.:“CollectiveAgreementsinCaseofTransfer of Undertaking” – Hungría. XXIInd Meeting of European Labour CourtJudges,septiembre2014,Dublin.HEPPLE: “Report for theCommissionof theEuropeanCommunitiesDirectorate-GeneralEmployment,IndustrialRelationsandSocialAffairs–MainshortcomingsandproposalsforrevisionofCouncilDirective77/187/EEC”,diciembre,1990.HERMINA,T.:“Derechosydeberesdelostrabajadoresydelosempresariosenlastransmisionesdeempresas según lanuevanormativa comunitariaydelderechointernoespañol(lanecesidadurgentedeunareinterpretación”,RevistadeTrabajoySeguridadSocialdelCentrodeEstudiosFinancieros,núm.195,1999,p.74).
432
HOUSTON,E.:TransfersofundertakingsinIreland:Employmentrights,BloomsburyPublishingPLC,2011.HROMADKA, W.: “Tarifvertag und Arbeitsvertrag bei der Ausgründ vonBetriebsteilen”,DB1996.HUNT, J.: “Success at last? the amendment of the Acquired Rights Directive”.EuropeanLawReview,1999,24(3),215-230.CentrefortheStudyofLawinEurope,DepartmentofLaw,UniversityofLeeds.IBM: http://ibmglobalentrepreneur.com/ @ibmGE (en lengua inglesa), febrero2016.JUNCKER,JC:Ecobolsa,25dejuniode2016:http://www.ecobolsa.com/noticia/economia--juncker-advierte-que-el-divorcio-con-reino-unido-no-es-amistoso.htmlyJUNCKER,JC:Elmundo,junio2016:http://videos.elmundo.es/v/0_36o3d968-juncker-advierte-que-el-brexit-no-va-a-ser-un-divorcio-amistoso?count=0KANIA,T.:”TarifeinheitbeiBetriebsübergang?”,DB1994.KESSLER,F.:“ComparativeLaborLawDossier,successionandtransferofbusiness”,IUSLaborParis,ISSN1699-2938,enero2015.KITTNER,M–TRITTIN,W.:“Kündigungsschutzrecht.KommentarfürdiePraxis3”.Aufl.Köln1997.KLIEMTyVOLLSTÄDT.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment-Alemania”IusLaborisGuide.-abril2013.KREMALIS:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”IusLaborisGuide.-abril2013.KUMM,M.yFERRERESCOMELLA,V.:“TheFutureofConstitutionalConflictintheEuropeanUnion: Constitutional Supremacy after the Constitutional Treaty”, JeanMonnetWorkingPapernúm5,2004KUNZ SCHIMA WALLENTIN.: “Transfers of Undertakings and protection ofemployment-Austria”IusLaborisGuide.-abril2013.KWIECIEN� ,R.:“ThePrimacyofEuropeanUnionLawoverNationalLawUndertheConstitutionalTreaty”,GermanLawJournal,vol.6núm11,2005LAUNIÓNEUROPEAensupáginaweb.Febrero2017.https://europa.eu/european-union/topics/trade_esLAFUENTE SÁNCHEZ, R.: Breve introducción a la Unión Europea, Editorial ClubUniveritario,2016
433
LECZYKIEWICZ, D: “The ‘national identity clause’ in the EU Treaty: a blow tosupremacyofUnionlaw?”UKConstitutionalLawAssociation,2012LEJINS,R.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”–Letonia,IusLaborisGuide.-abril2013.LILJAHANSSON,C.,GUNNARSSON,C.,RENMAN,K.:CollectiveAgreementsinCaseof Transfer of Undertaking” - Suecia. XXIInd Meeting of European Labour CourtJudges,septiembre2014,Dublin.LINDEPANIAGUA,EyMELLADA,P.IniciaciónalDerechodelaUniónEuropea.5ªEdi.Colex.2010.LINDEPANIAGUA.E.YBACIGALUPOSAGESSE,M.:PrincipiosdeDerechodelaUniónEuropea,6ªEdi.Colex,2012LLINARES,J.:“ElBrexitmeteaPoloniaenelquintetodepaísesconmáspoderenBruselas”,Eleconomista,11dejuliode2016:http://www.eleconomista.es/economia/noticias/7696052/07/16/El-Brexit-mete-a-Polonia-en-el-quinteto-de-paises-con-mas-poder-en-Bruselas.html;LOPEZ,Mª.F.,YVEGALOPEZ,J.:“Lapérdidadevigenciadelconvenioultraactivoyelrégimendelascondicionesdetrabajo”enprensa.LOPEZANIORTE,Mª.C.:Ladescentralizaciónproductivaysuincidenciaenlarelaciónindividualdetrabajo.Laborum,Murcia,2003.LO� PEZCUMBRE,L.:“Condicionmasbeneficiosa,actospropiose(ir)reversibilidadde condiciones laborales: usos permitidos, posteriormente prohibidos”, AnálisisGA&P,2015.LÓPEZ SÁNCHEZ, J.: La transmisión de la empresa en la fase de liquidación delconcursodeacreedores,enAA.VV.Estudiosjurídicos.EnmemoriadelprofesorEmilioBeltrán. Liber Amicorum, (Coordinadores: Ana Belén Campuzano, Ángel Rojo),TirantloBlanch,2015.LUDWIKOWSKI, R..: “Supreme Law or Basic Law? TheDecline of the Concept ofConstitutionalSupremacy”,CardozoJournalofInternationalandComparativeLaw,vol.9,2002,pág.601-644MANGASMARTIN,A.yLIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerechodelaUniónEuropea,9ªed.Tecnos2016.MANGASMARTÍN, A.: “El Derecho español ¿sin Unión Europea?” en 30 años deEspañaenlaUniónEuropea,LaLey,2016MARÍN CORREA: “La sucesión de empresas. Reflexión a la luz de la Directiva2001/23/CE”,RevistadelMinisteriodeTrabajoyAsuntosSociales,nº48,2002,p.95.
434
MARTI�NFLO� REZ,L.,“Lasucesiondeempresa.Reflexionessobrelasignificativayesperada reforma del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores”, ActualidadJurídicaUría&Menéndez,num.1,2002,p.35.MARTÍNVALVERDE,A.,RODRÍGUEZ-SAÑUDOGUTIÉRREZ,F.YGARCÍAMURCIA,J.:Derechodeltrabajo-20ªEd.Tecnos,Madrid2016.MARTÍNVALVERDE,A.:
-“CollectiveAgreementsinCaseofTransferofUndertaking”XXIIndMeetingofEuropeanLabourCourtJudges,Dublin,septiembre2014- Concurrencia de los convenios colectivos de trabajo en Borrajo, E. (dir)Comentariosalasleyeslaborales.ElEstatutodelosTrabajadores,2ªedtXIIvol2ºEdersa,Madrid1995
MARTIN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.: “Estudio preliminar sobre el Tratado deLisboa” artículo publicado en la páginaweb delReal Instituto Elcano, EspecialessobreelFuturodeEuropa,2007.MARTINEZMORENO,C.:“Tendenciasjurisprudencialesrecientesensupuestosdetransmisióndeempresaysubcontratación”,RL,1999,núm11,p36.MCMULLEN, J.:SomeProblemsandThemes intheApplication inMemberStatesofDirective2001/23/EConTransferofUndertaking.KluwerLawInternational2007.MELLAMÉNDEZ,L.:Sucesiónde empresa y convenioaplicable, Comares,Granada2000.MENDEZ, L.: “El nuevo artículo 44, número 4, del Estatuto de los Trabajadores:conveniocolectivoaplicableencasodesucesióndeempresa”,RevistaEspañoladeDerechodelTrabajo,núm.111,2002,p.369.MERCADERUGUINA,J.R.:
-LeccionesdeDerechodelTrabajo,TirantLoBlanch2016,9aEd.,
-“Sucesióndecontratasytransmisióndeempresas”Ellaborista,noviembre2016.- “La sucesiónde empresas:Derechos de trabajadores y afectaciónde losconvenioscolectivos”,Congresodegraduados2014.
MERINO SEGOVIA, A. “La transmisión de empresas en el ordenamiento laboralEspañol:Unmarconormativoinsuficienteydeficiente”.RevistadeDerechoSocial,nº45,2009,pág.76.MESTDAGH:“CollectiveAgreementsinCaseofTransferofUndertaking”-Belgica.XXIIndMeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin.
435
MILIEULtd:- “ImplementationReport forBulgariaDirective2001/23/ECof12March2001ontheapproximationofthelawsoftheMemberStatesrelatingtothesafeguardingofemployees'rightsintheeventoftransfersofundertakings,businesses or parts of undertakings or businesses” - Para la comisióneuropea,Bruselas2009.
-“ImplementationReport forRumaniaDirective2001/23/ECof12March2001ontheapproximationofthelawsoftheMemberStatesrelatingtothesafeguardingofemployees'rightsintheeventoftransfersofundertakings,businesses or parts of undertakings or businesses” - Para la comisióneuropeaBruselas2009.
MILLER,G:Theguardian,3denoviembre2016:https://www.theguardian.com/politics/2016/nov/03/high-court-brexit-ruling-what-does-it-all-meanMIRANDABOTO,J.M.;LascompetenciasdelaComunidadEuropeaenmateriasocial,Aranzadi-ThomsonReuters,2009.MISCHO,J.:ConclusionesdelAbogadoGeneral,apartado52enelasuntode22defebrerode1990,Busseni,C-221/88.MOIZARD, N.: “Droit social de l’Union européenne”, Jurisclasseur Europe, 2010,fascículo607.MONEREOPEREZ,J.L.:Lanocióndeempresaenelderechodetrabajoysucambiodetitularidad,Madrid1999.MONTOYAMEDINA,D.:Trabajoencontratasyproteccióndelostrabajadores,TirantloBlanch,2004MONTOYAMELGARA.:
- “El poder de dirección del empresario en las estructuras empresarialescomplejas”.RMTASnúm.48,2004,pg.136.
-DerechodelTrabajo,editorialTecnos,Madrid2016
- “Nuevas dimensiones jurídicas de la organización del trabajo en laempresa”.RMTASnún.23,2000,pg.29.
-DerechoLaboralconcursal,Civitas,2015.
MORALAGÓMEZ,A."Lanuevaregulacióndelasucesióndeempresas",AL,n.º10,2002,pág.193.MORENODETORO,C.:“EjercicioylímitesdelIusVariandidelempresario”.TemasLaborales.núm.98,2009.Págs.201-211.
436
MORENO GENÉ, J.: El nuevo régimen jurídico-laboral de la sucesión de empresa,TirantloBlanch,Valencia2003.MUGA ROBLEDO, A.: “La colisión de convenios colectivos en la transmisión deempresa”,RL,1991-I.NORKUS:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”–Lituania,IusLaborisGuide.-abril2013.O’LEARY,S:EmployementLawattheEuropeanCourtofJustice:JudicialStructures,PoliciesandProcesses,HartPublishing2002.OLIVER, T.: “Preparations for a Brexit V: views from Belgium, Hungary, Latvia,Slovakia,andSweden”,LondonSchoolofEconomics,14dejuniode2016.ORTEGAALVAREZ,L.:DerechoComunitarioEuropeo,LexNova,2008ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C.: Aspectos laborales de la reestructuraciónempresarial, Thomson Reuters, editorial Aranzadi, España 2011, ISBN 978-84-9903-051-7,págs.255-280.OWEN, J.: “END OF THE EU? Germany warns FIVE more countries could leaveEurope after Brexit”, Express, Londres 26 de junio de 2016:http://www.express.co.uk/news/world/683224/END-OF-THE-EU-Germany-France-Austria-Hungary-Finland-Netherlands-Europe-BrexitPAINTER,R.HOLMES,A.:CasesandMaterialsonEmploymentLaw.OxfordUniversityPress,2015.PALOMEQUE,M.C.:Empresariosdesprovistosdepersonalidad:Lascomunidadesdebienes,editorialCivitas,pag229.PARUCH,R.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”–Polonia,IusLaborisGuide.-abril2013.PECINOVSKY, P.: “Comparative Labor Law Dossier, succession and transfer ofbusiness”IUSLabor1/2015,KULeuvenBelgica,2015.PEREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: “Filiación, grupos de empresa” enDescentralizaciónproductivaynuevasformasorganizativasdeltrabajo,XCongresoNacional deDerechodelTrabajo y de la Seguridad Social,MinisteriodeTrabajo yAsuntosSociales,Madrid,2000.PINTO,P.,MONTEIRO,B.,BRANCO,R.,JARDIM,A.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”-Portugal,IusLaborisGuide.-abril2013.PONS CARMENA,M.:Modelo Social Europeo y protección de los derechos socialesfundamentales.Reus,Valencia,2015.
437
PRADASMONTILLA, R.: “Convenio colectivo aplicable en el caso de sucesión deempresa el nuevo art. 44.4 del Estatuto de los Trabajadores”, DocumentaciónLaboral,nº65,2001,p.13.RANDL.: “Transfers of Undertakings and protection of employment” - RepúblicaCheca,IusLaborisGuide.-abril2013.RECIO, A.: “Empresa red y relaciones laborales”, en AA.VV. Capitalismo,desigualdades y degradación ambiental. VII jornadas de economía critica, Icaria,Barcelona2001.REICH,R.B.:Eltrabajodelasnaciones,Vergara,Madrid1993.RICARDO MORÓN PRIETO, R.: “Jurisprudencia Social” Revista Jurídica de lacomunidaddeMadrid.1denoviembre1999nº5.RIFKIN,J.:laeradelacceso,Paidos,Barcelona2000.RIOSSALMERON.B.ySEMPERENAVARRO,A.,enMONTOYA,Ayotros:ComentariosalEstatutodelosTrabajadores,Thomson/Aranzadi,8ªed.,2010,pág767.RODRIGUEZ-PIÑEROROYO,M.:
-“Transmisióndeempresasyderechoeuropeo”,enAA.VV.LatransmisióndeempresasenEuropa,Cacucci,Bari,1999,p.31.
-“Conveniocolectivoaplicabletraslatransmisióndelaempresa”,DiarioLaLey,Nº8435,SecciónColumna,4dediciembrede2014,AñoXXXV.
RODRÍGUEZ-PIÑEROyBRAVO-FERRER,M.:
-"Elmantenimientodelosderechosdelostrabajadoresenlasucesióndeempresa:aspectosindividuales",RL,n.º11-12,2002,pág.189.-"Lareformadelasdirectivassobrereestructuraciónempresarial".RL,1999,vol.I,pág.1243
ROJO, A.: “Contenido de la propuesta de convenio (artículo 100)” en BELTRANSANCHEZ,MyROJOFERNANDEZRIO,A.:Comentariode laLeyconcursal,Civitas2006.ROMÁN DE LA TORRE: Poder de dirección y contrato de trabajo. Ed. Grapheus.Valladolid.1992.
438
SALAFRANCO,T.:
- “La duración y la ultraactividad de los convenios colectivos”, La Ley6654/2013.-RelacionesLaborales.5ªEdición,EditorialTirantloBlanch,2014- "La sucesión de contratas", en AAVV. La externalización de actividadeslaborales (outsourcing): una visión interdisciplinar, Valladolid (Lex Nova),2002.
SALAT.,ALFONSO,C.YPEDRAJAS,A.:Losacuerdosopactosdeempresa,TirantloBlanch,Valencia1996.SALA,P.:“LafaltadetransposicióndeunaDirectivapuedehacerincurriralEstadoenresponsabilidadpatrimonialfrenteaterceros”,Confilegal,noviembre,2016SALINASMOLINA,F.:“Laultraactividaddelosconvenioscolectivos”,PonenciaenlasXXVIjornadasCatalanasdeDerechoSocial,Barcelona,2015,enprensa.SALOHEIMO, J.: “Collective Agreements in Case of Transfer of Undertaking” -Finlandia.XXIIndMeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin.SÁNCHEZLORENZO,S.:“EspañayEuropa,treintaañosparaunanuevamentalidadjurídica”en30añosdeEspañaenlaUniónEuropea,LaLey,2016.SANGUINETIRAYMON,W.:
-“Ladeconstruccióndelderechodeltrabajodebasenacionalenlaeradelaglobalización:¿Undevenirinevitable?”RLnúm.23,2004.
- “las cláusulas de subrogación convencional frente a los vaivenesjurisprudenciales”. En “La negociación colectiva en España: una miradacrítica”, dir. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. Valencia, Tirant lo Blanch, 2006,págs.99-118
SARGEANT,M.paralaHumanEuropeanConsultancyencolaboraciónconMiddlesexUniversityBusinessSchool.:ImplementationReport,Directive2001/23/EContheapproximation of laws of the Member States relating to the safeguarding ofemployees’rightsintheeventoftransfersofundertakings,businessesorpartsofbusinesses,junio2007.SAVAGE,M.: “EU referendum: Could Brexit lead to Sweden 'Swexit'?” BBC news,Londres, junio de 2016: http://www.bbc.com/news/uk-politics-eu-referendum-36548114
439
SCHARLING, J.: Collective Agreements in Case of Transfer of Undertaking” –Dinamarca, XXIInd Meeting of European Labour Court Judges, septiembre 2014,Dublin.SEMPERENAVARRO,A.:
- “Sobre los aspectos colectivos en la transmisión de empresas”AranzadiSocialnúm.7,2002.
-Aspectos laboralesde laReestructuraciónEmpresarial, ThomsonReuters,editorialAranzadi,España2011.
SEMPERENAVARRO,A.V.yCAVASMARTÍNEZ,F."LasucesióndeempresastraslaDirectiva2001/23ylaLey12/2001",enAAVV.AnálisisdelaLey12/2001de9dejulio.LaReformaLaboralde200,Navarra,Aranzadi,2001,págs.167,168y169.SERRANOGARCI�A,J.M.,“Efectoslaboralesdelasreestructuracionesempresariales:fusionesoescisionesempresariales”,enPATO� NGARCI�A,G.,(coord.)Laliquidacióndeempresasencrisis:aspectoslaborales,fiscalesymercantiles,Bosch2014,p.200yp.220.SERRANOOLIVARES,R:
- “El mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso detransmisióndeempresa:apropósitodelaSTJUEde6deseptiembrede2011(CasoScattolon)(TJCE2011,246)”,RevistaDoctrinalAranzadiSocialnúm.6,2012.- “Modificacion sustancial de condiciones de trabajo y transmision deempresa:laextranapareja”,IUSLabornúm2,julio2015.
SHARPSTON: Conclusiones comoAbogada General presentadas el 6 demayo de2010enelasuntoUGT-FSP.C-151/09,sentenciade29dejulio2010.SHIELD.: “Transfers of Undertakings and protection of employment” Irlanda, IusLaborisGuide.2013SHURBSALL, V.: “Competitive Tendering, Out-sourcing and the Acquired RightsDirective”,ModernLawreview,ReinoUnido1998.SIEBERSON,S.C.:InchingTowardEUSupranationalism?QualiedMajorityVotingandUnanimityUndertheTreatyofLisbon’,Virginia Journalof InternationalLaw,Volume50,No4,pg926,2010SILKIN,L.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”–RenoUnido,IusLaborisGuide,abril2013.SKUBAL,J.,VARGA,P.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”-Eslovaquia,IusLaborisGuide.-abril2013.
440
SOÓS,A.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”–Hungría,IusLaborisGuide.-abril2013.SQUIERS,N.:Thetelegraph,25dejuniode2016:http://www.telegraph.co.uk/news/2016/06/25/european-leaders-fear-brexit-vote-could-herald-eu-collapse-unles/STATISTA:
-Global outsourcing industry revenue from 2010 to 2016, Statista Dossier,2017.
-GlobaloutsourcingmarketStatistaDossier,2017.
-Mergersandacquisitions(M&A)inEurope-StatistaDossier,2016.
TAPIAHERMIDA,A."Derechosydeberesdelostrabajadoresydelosempresariosen las transmisiones de empresas según la nueva normativa comunitaria y elderechointernoespañol.(Lanecesidadurgentedeunareinterpretación)",RTSSCEF,n.º195,1999,pág.90.)TheCMSEmploymentandPensionsGroup:“GuidetoEmploymentIssuesinanM&ATransaction”,CMSLegalServicesEEIG(July2014)”–DSB,julio2014.THEINDEPENDENT:4denoviembrede2016:http://www.independent.co.uk/voices/brexit-daily-mail-pro-brexit-newspapers-tabloids-enemies-of-the-people-high-court-ruling-lost-touch-a7397251.htmlTOFFOLETTO DE LUCA.: ““Transfers of Undertakings and protection ofemployment”Italia,IusLaborisGuide.2013.TOSCANIGIME�NEZ,D.,“Losefectosdelatransmisiondeempresasobreelmandatode los representantes de los trabajadores: especial referencia la sucesion decontratas y faltade representacion social en el nuevoempleador”,El empresariolaboral,TirantLoBlanch,2010TTR-TRANSACTIONALTRACKRECORD-IberianMarket–Annual,2016,UKGOVERNMENT:EmploymentRightsonthetransferofanUndertaking-Aguidetothe2006TUPE.VADILLOARNÁEZ,R.:“LaincorporaciónalderechonacionaldelasDirectivasdelaUniónEuropea y de las futuras LeyesMarco europeas”,Derecho en Comunitario,mayo2005.VALDALISO,J.L.,&LOPEZ,S.S:HistoriaEconómicadelaempresa.Barcelona,2002.VALDÉS DAL-RÉ, F.: La transmisión de empresa y las Relaciones Laborales. Unestudio comparado de los ordenamientos comunitario y nacional.Ministerio deTrabajoyasuntossociales.Madrid2001.
441
VANHARTEN,H.,NAUTA,T.:Towardshorizontaldirecteffectforthefreemovementofgoods?CommentonFra.Bo.EuropeanLawReview,núm5,2013,págs.677-694VÁZQUEZORGAZ.J.:“Laeficaciadirectadelasdirectivascomunitarias”DerechoenComunitario,octubre2002VELLA,J.:TransferofundertakingsGVZH,noviembre2013.VENTURA,B.:“DiezideasparaentenderporquéhaganadoelBrexityquépasaráahora”Eleconomista,24dejuniode2016:http://www.eleconomista.es/economia/noticias/7660144/06/16/Diez-ideas-para-entender-por-que-ha-ganado-el-brexit-y-que-pasara-ahora-.htmlVERHOFSTADT. G.: “Sobre posibles modificaciones y ajustes de la actualconfiguración institucional en laUniónEuropea”Parlamento Europeo, diciembre2016.VINDING. N..: “Transfers of Undertakings and protection of employment” –DinamarcaIusLaborisGuide.-abril2013.VIQUEIRA PEREZ, C.: “Aspectos laborales de la Ley Concursal. Algunos puntoscríticostrasunlustrodeaplicación”.AL,Nº18,2010.WILSON,B.:“Whatisthe'gig'economy?”,BBC,http://www.bbc.com/news/business-38930048ZÖLLNER,W.:“VeränderungundAngleichtarifvertraglichgeregelterArbeitsbedingungennachBetriebsübergang”,DB1995.
442
JURISPRUDENCIASENTENCIASDELTRIBUNALDEJUSTICIADELAUNIÓNEUROPEASTJUEde5defebrerode1963.AsuntoVanGend&Loos,C-26/62:Cap.2:Eficaciadirectadelosciudadanosantelasnormaseuropeas.STJUEde15dejuliode1964,AsuntoFlaminioCostaC-6/64:Cap.2:alprincipiodeprimacíadelDerechodelaUniónsobreelinternoentérminosabsolutosyglobales.STJUEde17dediciembrede1970,Asunto InternationaleHandelsgesellschaftC-11/70:Cap.2:primacíaantederechonacional,incluidoelderangoconstitucional.STJUEde12dediciembrede1974,AsuntoWalrave–UCI,C-36/74:Cap.2:Primacía,los particulares tendrán obligación de dejar de aplicar la norma nacional y enconsecuencia aplicar la norma de la Unión a la relación jurídica prevista por lamisma.STJUEde4dediciembrede1974,AsuntoVanDuynC-41/74:Cap.2:EficaciadirectadelaDirectiva.STJUEde16dediciembrede1976,AsuntosReweyComet33/76y45/76:Cap.2:Principiodecooperaciónleal-enuncontextodefaltadenormativacomunitariaenlamateria,remitióalosordenamientosjurídicosnacionalesladesignacióndelosórganos competentes y las modalidades procesales pertinentes a los efectos degarantizar la plena salvaguarda de los derechos derivados del ordenamientojurídicocomunitario.STJUEde1de febrerode1977,AsuntoVerbondvanNederlanseC-1977,51/76:Cap.2:EstadomiembrodestinatarioasegureelresultadofijadoporlaDirectiva,esunaobligaciónimperativaimpuestaporelTratadoalosEstadosmiembros.STJUEde19deenerode1982AsuntoBecker,C-8/81:Cap.2:Directiva -eficaciaaplicativa exclusivamente en su aptitud para generar derechos en favor de losparticulares.STJUEde5juliode1982,AsuntoFelicitasRickmers,C-270/81:Cap.2:Directivas-situacióndeincumplimientoporpartedelosEstadosmiembrosdesuobligacióndeejecutarlascorrectamenteensuDerechointernodentrodelplazofijado.STJUEde15demayode1986,AsuntoJohnstonC-222/84:Cap.2:.Eldenominadoderechoaljuez.
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STJUEde26defebrerode1986,AsuntoMarshall,C-152/84:Cap.2:EfectoverticaldelasDirectivasalcanzaalEstado,aunqueenunsupuestoactúecomoparticular.STJUE, de 18 demarzo de 1986, Asunto Spijkers C-24/85.: Cap.3: Criterios paraanalizarsihayentidadeconómica.STJUE17dediciembrede1987.AsuntoNyMelleKro,C-287/86.:Cap.4:Directivanoaplicaapersonasqueyanosonempleadasdelacedenteyfuturascontrataciones.STJUE8deoctubrede1987,AsuntoKolpinghuisNijmegen,C-80/86:Cap.2:Estadonopuedeexigirelcumplimientodetalesobligacionesalosparticularesafectados,yaquenopuedehacercumplirunaDirectivaqueélmismonoharespetado.STJUEde11dejuniode1987,AsuntoPretoredeSaló,C-14/86:Cap.2:Estadonopuedeexigirelcumplimientodetalesobligacionesalosparticularesafectados,yaquenopuedehacercumplirunaDirectivaqueélmismonoharespetado.STJUEde9demarzode1987,AsuntoSimmenthal106/77:Cap.2:obligaciónporpartedeljueznacionalainaplicarlaleynacionalsivaencontradeleydelaunión.STJUEde10defebrerode1988.AsuntoDaddy'sDanceHallA/S,C-324/86:Cap.4:nopuederenunciaralosderechosqueleconfierenlospreceptosimperativosdelaDirectiva.STJUEde5demayode1988.AsuntosacumuladosHarryBerg,IvoMartinBesselsenyotros,C-144y145/87:Cap.4:Cláusuladeremisiónestáticaalconveniocolectivodelcedente.STJUEde22dejuniode1989,AsuntoConstanzo,C-103/88:Cap.2:Efectoverticalde las Directivas por el particular ante el Estado abarca un concepto de Estadoamplio, considerándose de esta forma las administraciones públicas, estatales,autonómicas,provinciales,localeseinstitucionales.STJUEde12dejuniode1990AsuntoFoster,C-188/89:Cap.2:Lasdisposicionesdeuna directiva susceptible de tener efectos directos se pueden invocar ante unorganismoque,cualquieraqueseasuformajurídica,hasidoencargadoenvirtuddeunactodeautoridadpúblicadecumplir,bajoelcontroldeestaúltima,unserviciodeinteréspúblicoyquedispongaaesefin,depoderesexorbitantesenrelaciónconlasnormasaplicablesenlasrelacionesentreparticulares.STJUEde13denoviembrede1990,AsuntoMarleasing,C-106/89:Cap.2:El jueznacionaldebetomarenconsideraciónelconjuntodenormasdelDerechonacional,inclusopreexistente.
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STJUEde19dejuniode1990,AsuntoFactortameLtdyotros.C-213/89:Cap.2:unajurisdicciónnacional,enelmarcodeunacuestiónprejudicialsobrelavalidezdeunanormanacional,deberásuspenderinmediatamentelaaplicacióndeestanorma,alaespera de la solución preconizada por el TJUE y de la sentencia que el órganojurisdiccionaldictealrespectoencuantoalfondo.STJUEde19denoviembrede1991,AsuntoFrancoviche.a,C-6/90:Cap.2:PrincipioderesponsabilidaddelEstado-dañosyperjuiciosaciudadanos.STJUEde25dejuliode1991.AsuntoGiusepped’Urso,AdrianaVenadoriyotros,C-362/89.: Cap.5: normasde laDirectiva sonobligatoriaspara todos, incluidos losrepresentantessindicales.STJUE de 12 de noviembre de 1992, Asunto Anne Watson Rask & KirstenChristensen,C-209/91:Cap.3:actividadaccesoria.STJUEde12denoviembrede1992.AsuntoAnneWatsonRask,C-209/91:Cap.5:condicionesdelcontratoodelarelaciónlaboralrelativasalsalario,enespecial,lafechadepagoylacomposicióndelsalario,nopuedenmodificarse,nisiquieraauncuandonovaríelacuantíaglobaldelmismo.Noobstante,laDirectivanoseoponeaunamodificacióndelarelaciónlaboralconelnuevoempresario.STJUEde14deabrilde1994.AsuntoSchmidt,C-392/92.:Cap.3:Entidadeconómicaensectorinmaterialysucesióndeplantilla.STJUEde 14 de julio de 1994, Asunto FacciniDori, C-91/92: Cap.2: Principio deresponsabilidaddelestadoenunaDirectivanotranspuesta.STJUE de 23 de febrero de 1994, Asunto Difesa della Cava, C-236/92: Cap.2:Directivasiincondicionalysuficientementesepuedepedirsuaplicación,aunquenotranspuesta.STJUEde8junio1994AsuntoComisióndelasComunidadesEuropeascontraReinoUnidodeGranBretañaeIrlandadelNorteC-382/1992:Cap.5:Estadosmiembros,aunqueconservanunafacultaddiscrecionalencuantoalaeleccióndelassanciones,debenvelarporlasinfraccionesdelanormativacomunitariaseansancionadasencondicionesdefondoydeprocedimientoanálogasalasaplicablesalasinfraccionesdelDerecho nacional de naturaleza e importancia similares y que, en todo caso,confieranalasanciónuncarácterefectivo,proporcionadoydisuasivo.
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STJUE de 16 de diciembre de 1996, Asunto Miret Wagner, C-334/92: Cap.2:PrincipioderesponsabilidaddelestadoenunaDirectivanotranspuesta.STJUE de 17 octubre de 1996, Asunto Denkavit, C-283/94: Cap.2: Principio deresponsabilidaddelestadoenunaDirectivatranspuestaincorrectamente.STJUEde23demayode1996,AsuntoHedleyLomas,C-5/94:Cap.2:Principioderesponsabilidaddelestadopornormadelauniónaplicabledirectamente.STJUEde26demarzode1996,AsuntoBritishTelecom,C-392/93:Cap.2:PrincipioderesponsabilidaddelestadoenunaDirectivatranspuestaincorrectamente.STJUEde30deabrilde1996,AsuntoCIASecurityInternational,C-194/94:Cap.2:Selegitimaaunparticularparainvocarfrenteaotroparticular,unadisposicióndeuna Directiva que le perjudica; al pretender excluir la aplicación de una normanacionalincompatibleconlaDirectivaynolaaplicacióndelamismadelcontenidodelaDirectiva.STJUE de 5 de marzo de 1996, Asunto Brasserie du Pêcheu C-46/93: Cap.2:cooperaciónlealdelosEstadosmiembrosparaconlaComunidad.STJUEde7demarzode1996,AsuntoMerckxyNeuhuys,C-171/94yC-172/94:Cap.3:sucesióndeconcesionarioyoposiciónasubrogación.STJUEde8deoctubrede1996,AsuntoDillenkoffe,C-178/94:Cap.2:PrincipioderesponsabilidaddelestadoenunaDirectivanotranspuesta.STJUEde11demarzode1997AsuntoSüzenC-13/95.:Cap.3:Entidadeconómicaensectorinmaterialycriterios.STJUEde22deabrilde1997,AsuntoEuniceSutton,C-66/95:Cap.2:PrincipioderesponsabilidaddelestadoenunaDirectivatranspuestaincorrectamente.STJUEde10dediciembrede1998.AsuntoHernándezVidalyotros,C-127/96,C-229/96yC-74/97:Cap.3:Laactividadnopuedereducirsealaobra.STJUE de 10 de diciembre de 1998. Asunto Sánchez Hidalgo y otros asuntosacumuladosC-173/96yC-247/96:Cap.3:contractingout/externalización.STJUEde12denoviembrede1998.AsuntoEuropiécesSA,C-399/96:Cap.5:oponealasubrogacióndesucontratoodesurelacióndetrabajoalcesionario,siemprequeeltrabajadoradoptedichadecisiónlibremente.
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STJUEde16dejuniod1998.AsuntoJohannesMartinusLemmens,C-226/97:Cap.2:Selegitimaaunparticularparainvocarfrenteaotroparticular,unadisposicióndeuna Directiva que le perjudica; al pretender excluir la aplicación de una normanacionalincompatibleconlaDirectivaynolaaplicacióndelamismadelcontenidodelaDirectiva.STJUEde2dediciembrede1999.AsuntoAllen,C-234/98:Cap.3:subcontratación.STJUEde14deseptiembrede2000.AsuntoRenatoCollinoyLuisellaChiappero,C-343/98:Cap.4:Antigüedad.STJUE de 19 de septiembre de 2000, Asunto Linster, C-287/98: Cap.2: EstadomiembrodestinatarioasegureelresultadofijadoporlaDirectiva,esunaobligaciónimperativaimpuestaporelTratadoalosEstadosmiembros.STJUEde19de septiembrede2000,AsuntoLinster, C-287/98: Cap.2: Efectodeexclusióndelanormanacionalsiincompatibleconladelaunión.STJUEde26deseptiembre2000.AsuntoMayeur,C-175/99:Cap.3: traspasosdeempresasalestado.STJUE de26 de septiembre de 2000, Asunto Unilever Italia, C-443/98: Cap.2: Selegitimaaunparticularparainvocarfrenteaotroparticular,unadisposicióndeunaDirectivaqueleperjudica;alpretenderexcluirlaaplicacióndeunanormanacionalincompatible con laDirectiva yno la aplicaciónde lamismadel contenidode laDirectiva.STJUEde25deenerode2001,AsuntoOyLiikenneAb,C-172/99:Cap.3:entidadeconómica/autobusesnosuficiente.STJUEde24deenerode2002.AsuntoTemcoServiceIndustriesSA,C-51/00:Cap.3:sucesióndeplatillaencontrata.STJUEde4dejuniode2002AsuntoBeckmann,C-164/00:Cap.3:privatización.STJUEde20denoviembrede2003.AsuntoSodexho,C-340/01:Cap.3:sucesióndeactividadsectormaterialencontrata.STJUEde11denoviembrede2004.AsuntoDelahayeC-425/02:Cap.3:traspasosdeempresasalestado.
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STJUEde5deoctubrede2004,AsuntoB.Pfeifferyotros,C-397/01aC-403/01:Cap.2: El juez nacional debe tomar en consideración el conjunto de normas delDerechonacional.STJUEde26demayode2005.AsuntoCeltecC-478/03:Cap.3:privatización.STJUEde9demarzode2006,AsuntoWerhof,C-499/04.:Cap.4:equilibrio justoentrelosinteresesdelostrabajadores,porunaparte,ylosdelcesionario.STJUE de 27 de noviembre de 2008, AsuntoMirja Juuri, C-396/07: Cap.4: Fechaexpiracióncoincideconladelatransmisióndelaempresa.STJUEde24dejuniode2010,AsuntoSorge,C-98/09:Cap.2:Nopuedeconduciraqueseapliquenallitigioanteeltribunalremitentenormasnacionalesquenosonformalmenteválidas.STJUEde20dejuliode2010.AsuntoUGT-FSP.C-151/09:Cap.3:criteriosentidadeconómica.STJUE de 20 de enero de 2011. Asunto CLECE, S.A., C-463/09: Cap.3: entidadeconómica.STJUE de 26 de febrero de 2011, Asunto Melloni, C399/11: Cap.2: principio deprimacíadelDerechode laUnión,aunsi sonderangoconstitucional,nopuedenafectaralaeficaciadelDerechodelaUnión.STJUE de 6 de septiembre de 2011, Asunto Ivana Scattolon, C-108/10: Cap.4:Cambiodeconvenioalcambiardesector/Derechovsconvenio.STJUEde18dejuliode2013,AsuntoMarkAlemo-Herronyotros,C-426/11:Cap.4:ReferenciaEstaticavsDinamica/Sectorpúblicoaprivado.STJUE de 22 de enero de 2013. Asunto Sky Österreich, C-283/11: Cap.4:ProporcionalidadentrelosderechosdelacartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea.STJUEde11deseptiembrede2014AsuntoÖsterreichischerGewerkschaftsbund,C-328/13.:Cap.4:Ultraactividad/cualquieracuerdocolectivo.STJUEde18dediciembrede2014,AsuntoEnesDeveciyotros,E-10/14:Cap.4:Aplicación de un nuevo convenio colectivo en el cesionario si de acuerdo conlegislaciónlocal.
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STJUEde6demarzode2014.AsuntoLorenzoAmatoriyotros,C458/12:Cap.3:unidadeconómicaorganizada.STJUE de 26 de noviembre de 2015. Asunto Adif C-509/14: Cap.3: sucesión deactividadsectormaterialencontrata.STJUE de 28 de enero de 2015, Asunto Gimnasio Deportivo San Andrés, S.L, C-688/13: Cap.5: el Estado miembro podrá legislar y acordar aspectos que nosuponganmodificacionesdelascondiciones;quevayanmásalládelasgarantíasquelaDirectivaestableceparalostrabajadoresyquenoatentencontralalibertaddeempresadelcesionario.STJUEde9deseptiembrede2015.AsuntoJoãoFilipeFerreiradaSilvaeBritoyotrosC-160/14:Cap.3:transmisióndeuncentrodeactividad.STJUEde14deseptiembrede2016,AsuntoAnadeDiegoPorras,C-596/14:Cap.2:Se opone a que un Estado miembro diferencia las indemnizaciones por fin decontratoaltipodecontrato.STJUEde21dediciembrede2016,AsuntoFranciscoGutiérrezyotros,C-154/15:Cap.2:Revocalanoretroactividaddelacláusuladelsuelo.Asunto C-434/15: Petición de decisión prejudicial presentada por el JuzgadoMercantilnº3deBarcelona,el7deagostode2015–AsociaciónProfesionalEliteTaxi/UberSystemsSpain,S.L.:Cap.1:gigmarket/tecnologíavstransporte.SENTENCIASDELTRIBUNALCONSTITUCIONALSTC105/1992de1dejulio(RTC1992/105).:Cap.4:acuerdosindividualesenmasa.STC 145/2012 de 2 de julio de 2012.: Cap.1: reconociendo esa primacía de lasnormasdelordenamientocomunitario.STC8/2015de22deenerode2015:Cap.4:InconstitucionalidadLey3/2012.
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SENTENCIASDELTRIBUNALSUPREMOSTS13660/1987,de19deenerode1987:Cap.3:compraventadelasaccionesdeunasociedadanónima,quenollevaconsigo,aunqueseatotal,laextincióndeaquéllaysusucesiónporlaentidadadquirente.STS 9421/1990 de 18 de diciembre de 1990 (Ar 9808): Cap.4: como convenioaplicablenoeldelacedentesinoaquélqueresultaremásfavorable.STS2307/1993,de5deabrilde1993(RJ1993\2906):Cap.3:cuandoeldueñodelaactividad sea un ente administrativo que la adjudique mediante concesión ocontrata, los pliegos de condiciones puedan ocuparse -y generalmente lo hacen-sobre la asignacióndel personalde los adjudicatarios anteriores a los sucesivos,imponiendolasubrogacióndeladjudicatarioenloscontratosdetrabajo;locualesposible,noporquesedejealadiscrecionalvoluntaddelentepúblicolaposibilidaddeestableceronolasubrogaciónqueseimpone"opelegis";sinoporque,entalcaso,elpliegodecondicionesloqueharíaseríaperfilarelobjetodelaconcesión.STS 5265/1995 de 24 de octubre de 1995: Cap.4: trabajadores de la cesionariatengandiferentescondicionesdetrabajo,noexistirádiscriminación.STS7734/1995de3deabrilde1995:Cap.5:Modificacionessustanciales,art41prevéunalistaejemplificativaynoexhaustiva.STS237/1997,de20enero1997(RJ618).:Cap.4:Conveniocolectivonuevo.STS1639/1998de11demarzode1998:Cap.5:Condiciónmásbeneficiosa.STS2934/1999,de30deabrilde1999(RJ1999\4660):Cap.3:elhechodequeelgrupodeempresasimpliqueendeterminadoscasosunasolaunidadeconómicaquecomporte una comunicación de responsabilidades frente a sus trabajadores,tampocosetraducenienunaconfusiónnienunasucesión,siemprequeseconservelatitularidadformal.STS4146/2000de22demayode2000:Cap.3:requisitoesencialenlasucesióndeempresasqueregulaelartículo44ET,latransmisiónalcesionariodeloselementospatrimonialesqueconfiguranlainfraestructurauorganizaciónempresarialbásicadelaexplotación.STS2955/2001de9deabrilde2001:Cap.5:Modificacionessustanciales,art41proveunalistaejemplificativaynoexhaustiva.
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STS2111/2002de22demarzode2002:Cap.4:Equiparalaextincióndelconveniodelcedentealaexpiraciónylaaplicacióndelconveniodelcesionarioalaentradaenvigordeunonuevo.STS 6688/2002 de 11 octubre 2002 (RJ 2002\10682): Cap.4: homogenizacióncondiciones.STS 5393/2003 de 28 de Julio de 2003(RJ 2003\7782): Cap.3: importancia defacilitarlainformaciónestablecidaenelconveniocolectivoylarepercusióndelamisma.Asíestasentenciamantienequelosconvenioscolectivosqueestablecenestagarantíasuelencondicionarsuefectividadalapuestaenconocimiento.STS5849/2003de30septiembre2003(RJ7450):Cap.4:Conveniocolectivonuevo.STS1374/2004de1demarzode2004(4846/2002):Cap.3:lareversiondeuncine,se mantiene que lo que se esta arrendando no es un local de negocio para lainstalacióndeunaindustriadecine,sinounaindustriayainstalada.STS6381/2004de11deoctubrede2004:Cap.5:carácterimperativodelcambiodeempresarioparaeltrabajador.STS 6892/2004 de 27 de octubre de 2004 (899/2002) (RJ 2004\720): Cap.3:posibilidad de que un conjunto organizado de trabajadores que se hallanespecíficamente destinados de forma duradera a una actividad común puedeconstituirunaentidadeconómicacuandonoexistenotrosfactoresdeproducción.STS 3279/2005, de 26 de mayo de 2005: Cap.3: en las contratas sucesivas deserviciocomoeldelimpieza,enlasqueloquesetransmitenoesunaempresaniunaunidadproductivaconautonomíafuncional,sinodeunserviciocarentedetalescaracterísticas,noopera,poresesolohecho,lasucesióndeempresasestablecidaenelartículo44ET,sinoquelamismaseproduciráono,deconformidadconloquealefectodispongaelconveniocolectivodeaplicación.STS 7971/2005, de 20 de diciembre de 2005: Cap.3: revisión de la doctrina desucesióndeplantilla,fundamentadaporelpliegodecondicionesdeunaconcesiónadministrativa.STS 1998/2005 de 4 de abril de 2005 (2423/2003) (RJ 2005\5736): Cap.3:necesario que entre el cedente y el cesionario exista una transmisión de activopatrimonial.
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STS5442/2005,de22deseptiembrede2005:Cap.3:determinarsienlosprocesosdesegundaadjudicacióndelserviciohandlingenlosaeropuertosseproduceonounaverdaderasucesióndeempresas.STS6724/2005de3denoviembrede2005:Cap.5:Nulidadenlaexternalizaciónpornohaber cumplido con los requisitos internosel cedentedeacordar con losrepresentantes.STS 7052/2005 5 de 22 de noviembre de 2005: Cap.5: handling y Derechocondicionadoalavigenciadelarelaciónlaboral.STS 7341/2005, de 22 de noviembre de 2005: Cap.3: pese a no tratarse de unsupuesto de sucesión con los efectos del precepto estatutario, los derechos yobligacionesdelaspartespodíanasimilarsealosderivadosdelartículo44ET.STS3095/200626deabrilde2006:Cap.5:Modificacionessustanciales,art41prevéunalistaejemplificativaynoexhaustiva.STS3095/2006de26deabrilde2006:Cap.5:Iusvariandiydesplazamiento.STS2328/2007de28defebrerode2007:Cap.5:acuerdosindividualesenmasa.STS3675/2007de26deabrilde2007:Cap.5:rebussicstantibus.STS3672/2009de18demarzode2009:Cap.5:despidocolectivo.STS1327/2011de9febrerode2011:Cap.4:unpactodequeexcluyalaaplicacióndelconveniocolectivodelaempresacedente,acuerdonulo.STS 4710/2011, de 17 de junio de 2011(RJ 2011\5423): Cap.3: en un caso dereversióndelaactividaddelimpiezanooperaelartículo44ETalnoaplicarlealaempresaqueretomadichaactividadelconveniocolectivodelimpieza.STS6326/2011,de27deseptiembrede2011(RJ2012\1094):Cap.3:posibilidadderescindirelcontratodealtadirecciónensucesionesdeempresa.STS8838/2011de7dediciembrede2012:Cap.3:noesnecesarioparaqueexistasucesiónempresarialparaqueseproduzcauncontratodecesióndelaactividadodemediosmaterialesentrelaantiguacontratistaylanueva,sinoquebastaconquelasucedaenlaactividad.
452
STS9151/2012de20deabrilde2012:Cap.3:noestamosanteunatransmisióndeempresaaefectosdelartículo44ET,sinoanteunameraventadeparticipacionessocialesquenohaafectadoalaposiciónempresarial.STS 989/2013,de12de febrerode2013:Cap.3:mecanismosucesoriooperanteentre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos serviciospúblicos,noeselprevistoenelartículo44ET.STS 1804/2013 de 5 de marzo de 2013: Cap.5: Proceso concursal, la entidadempresarialhadeestaractiva.Deestaformasialfinalsetratadeenajenarnounaempresaounaentidadeconómica,sinoquesevanaenajenarbienesoderechosaislados, no susceptibles de sustentar por si solos una actividad empresarial,desapareceelsupuestobaseparalaexistenciadesucesióndeempresa.STS1916/2013de9demayode2013:Cap.2:Cláusuladel sueloy limitaciónderetroactividad.STS2043/2013de12demarzode2013:Cap.5:rebussicstantibus.STS6693/2013de26denoviembrede2013:Cap.4:Retrotraelamedidatomadahace20añosporhaberlallevadoacabodeformaindividualenvezdecolectiva.STS2324/201414demayode2014 (RJ2014\3070):Cap.4:Convenio colectivonuevo,nulo.STS 3510/2014 de 8 de julio de 2014, (RJ 2014\4522): Cap.4: Momentos paraacordarlaultraactividad.STS3581/2014de9dejuliode2014,(1201/2013)(RJ2014\4637):Cap.3:análisisquehayquehacer,parasabersiseaplicalasucesióndeplantilla.Porotrolado,cómoafectaladimensióngeográficaydecentrodetrabajoalamismadoctrina.STS3841/2014de29dejuliode2014:Cap.5:acuerdosindividualesenmasa.STS5504/2014de22dediciembrede2014(RJ2014\6638):Cap.4:Ultraactividad.STS5746/2014de9dejuliode2014:Cap.3:merasucesióndecontratistasnoestácontempladaenel artículo44delET cuandonoexista la transmisiónde activospatrimonialesnecesariosparalaexplotacióncontratada.STS599/2014deveintisietedeenerode2014:Cap.5:Modificacionessustanciales.
453
STS474/2015a27deenerode2015(15/2014):Cap.3:referenciaalainversiónllevadaacaboencuantoadelimitarlaUPA,manteniendoqueloimportantenoeselcostedelasinversionesenmediosmateriales,sinolanecesidaddelosmismos,yaque,laimportanciadelosfactoresqueintervienenenlaproducciónnosemideentérminoscuantitativos,sinocualitativos.STS474/2015de27deenerode2015:Cap.3:sucesióndeempresa,importanteeslanecesidaddelosmedios,noelcosteoelnúmero.STS698/2015a11defebrerode2015:Cap.4:Conveniocolectivonuevo,nulo.STS 1717/2015de 20 de abril de 2015: Cap.5: falta de información en sucesiónempresarialnulidaddespido.STS1818/2016de7deabrilde2016:Cap.3:sucesióndecontratasenlasquenohaytransmisióndeempresa,entrelaempresasalienteylaempresaentrante.STS3185/2016a18demayode2016(RJ2016\3533):Cap.4:Ultraactividad.STS4396/2016de12deseptiembrede2016:Cap.5:Informaciónarepresentantesenbaseal44.9ETyacuerdos.STS4396/2016de12deseptiembrede2016(RJ2016\5304):Cap.4:Acordarqueconvenioaplicaesnulo.STS4798/2016de8deoctubrede2016:Cap.4:Ultraactividad.STS635/2017de26deenerode2017:Cap.3:ReversióndeactividadSTS533/2017de26deenerode2017:Cap.3:ReversióndeactividadSENTENCIASDELAAUDIENCIANACIONALSAN154/2011de11denoviembrede2011:Cap.Conclusiones:Retrotraelamedidatomada hace 20 años por haberla llevado a cabo de forma individual en vez decolectiva.SAN 108/2014 de 12 de junio de 2014: Cap.4: falta de información en sucesiónempresarialnulidaddespido.SAN3210/2014de14dejuliode2014:Cap.3:Informaciónarepresentantesenbaseal44.9ETyacordarqueconvenioaplicaesnulo.
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SAN197/16de21dediciembrede2016:Cap.4:Informaciónarepresentantesenbaseal44.9ETyacuerdos.SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y OTROSORGANISMOSSTSJdeGaliciade31deenero1994:Cap.5:iusvariandi.STSJ Andalucía/Granada 11 marzo 2003 (AS 2143): Cap.5: son condicionesespecíficas de la empresa cedente que no son susceptibles de subrogación en elmarco de la empresa cesionaria, el crédito horario que responde a situacionesespecíficasdelaempresa.STSJBalearesde12diciembre2003(AS191/2004):Cap.5:rebussicstantibus.STSJCanarias/LasPalmasde30julio2004(AS2456):Cap.4:continuaraplicándosealaUPAelacuerdoquepusofinalahuelga.STSJBalearesde11octubre2004(AS2986):Cap.5:rebussicstantibus.STSJSdeCataluñade6marzo2006(AS2006/2431:Cap.5:iusvariandi.STSJdelaComunidaddeMadrid1098/2012,del21dediciembrede2012:Cap.5:Nulidadenlasucesiónempresarialporfaltadeinformaciónalosrepresentantes.STSJdeMadrid17810/2012,a4dediciembrede2012:Cap.3:supuestodesucesióndeempresadelartículo44ETporreversióndelaactividadeinstalaciones.STJSdelPaísVasco972/2015de21demayode2015:Cap.5:despidocolectivopordebertomarcomopuntodereferenciaelcentrodetrabajo.STSJ deMadridde11dediciembrede2015 (AS2016, 124): Cap.3: Sucesióndeactivosobienessintítulo.STSJ de Madrid de 26 de febrero de 2016 (AS 2016, 633): Cap.3: supuesto desucesión de contratas en la prestación de servicios consistentes básicamente enactividaddevigilanciayseguridad,alhaberasumidolaempresaentranteunapartesignificativa de la plantilla de la saliente por aplicación de los dispuesto en elConvenioColectivoaplicable.
SJdeloSocialnº33deBarcelona134/2014de18demarzode2014:aplicacióndeconveniocolectivodelcesionariosihayacuerdo.
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ÍNDICEDECUADROS1.-ValordelasoperacionesdefusionesyadquisicionesenEuropa. 102.-Volumendeofertasdeadquisicionesenpaíseseuropeos 103.-FusionesyadquisicionesenEspañaentrimestres. 11
4.-Ingresosglobalesdelaindustriadeloutsourcing,porregión. 115.-Ingresosdelaindustriaglobaldeoutsourcing,portipodeservicio. 126.-Ingresostotalesdelasventasdeserviciosdeconsultorasespañola. 137.-CuadroresumendecompraventasyfusionesempresaLenovo. 148.-CuadroresumensobrelaempresaABInBev. 179.-Cuadrosectoresdelastransaccionesdefusionesyadquisiciones. 1810.-Adquisicionesrelevanteenindustriatecnología. 1911.-Fusionesyadquisicionesen“Larevolucióndelabanca”española. 2012.-Encuestasobrelosmotivosparalaadquisicióndeunaempresa. 2313.-Encuestasobremotivosparalaexternalización. 2414.-CuadrosobreelimpactodelBrexitenlasucesiónempresarial. 3215.-CuadroresumendeldesafíocomunitarioenEuropa. 3716.-CuadrodeEuropaenlaactualidadeimplicacióndelosEstados. 4217.-CuadrosobreladivergenciaentreelDºdelaUniónyelnacionalencuantoalaentidadeconómicaylasucesiónempresarial. 7918.-CuadrosobreelDºnacional,diferenciandoeltipodenegociojurídico,ysiconllevaeltraspasodetítuloono. 17319.-CuadrosobreelDºdelaUnióndiferenciandoeltipodenegocioenlasucesión 17620.-CuadrosobreladivergenciaentreelDºdelaUniónyelDºnacionalencuantoaloslímitesdelconveniocolectivodelcedente. 22621.-CuadrodelosEstadosmiembrosquelimitanlavigenciadelConveniocolectivodelcedentealtranscursodeltiempo. 27622.-Cuadrosobreladuraciónmediadelosconvenioscolectivosysobrelaclausuladelauntraactividad 333
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RESUMEN
ElobjetivotantodelDerechodelaUnióncomoeldelnacional,esquelosderechos
delostrabajadoresafectadosporunasucesiónempresarial,noseveanimpactados
por elmero hecho de la transmisión. La presente tesis doctoral se centra en la
interacción entre dichos ordenamientos, poniendo de manifiesto ciertas
discrepanciasenlosdosaspectosanalizadosporeltrabajo,tantoenlaconfiguración
jurídicadelasucesióncomoenlosefectoslaborales.Unadivergenciaencuantoal
configuración jurídica es que el ordenamiento nacional pide como requisito una
transmisión de título,mientras el comunitario se centra en la continuidad de la
entidadeconómica,aunquenohayatransmisióndetítulo,estadiferenciaconllevaa
que,enEspaña,lassucesionesenlascontratacionesdeserviciosylaexternalización
sintítulo,noesténamparadasbajolaproteccióndelET,cuandoenlaUniónsíque
estánbajolaDirectiva.Otradivergenciaesqueanivelcomunitariosedacobijoala
sucesión de plantilla independientemente delmotivo por el que el cesionario se
haga cargode los trabajadores,mientrasque enEspañaúnicamenteocurre si la
subrogacióndelcesionarioesvoluntaria.Unaterceradiscrepanciaeslasucesiónde
laentidadeconómicaalhacersecargoelempresarioentrante,desuficientesactivos,
conllevandolasubrogacióndeloscontratosdetrabajo,estasucesiónnotienecabida
actualmenteenEspaña.Encuantoalosefectoslaborales,lasdivergenciasradican:
1)enloslímitesalaaplicabilidaddelconveniocolectivodelcedente, laDirectiva
establececuatrolímitesobligatoriosyunoopcional,deloscualessehantranspuesto
dos.Unodelosobligatoriosnotranspuestoseseldelaentradadeaplicacióndeotro
convenio colectivo que sería clave para los tipos de negocio que se dan entre
distintos sectores, ya que permitiría aplicar el convenio colectivo del cesionario
desdeeldíadelatransmisión;2)alnoreconocerlasucesióndeplantillapornacer
deunaobligaciónconvencional,lostrabajadorestienenelamparoqueestablezcael
conveniocolectivoencuestión,ynoelqueestableceelartículo44ET,aunquese
transfierael100porciendelaplantilla,ademásseestaríaacordandocomoimpacta
la sucesión algo que no permite el ordenamiento jurídico comunitario; y 3) en
cuantoaltratamientodeliusvariandi,nuestradoctrinamantienequesevereducido
a travésdel artículo44.9ETmientrasque el ordenamiento jurídico comunitario
mantiene que el cesionario puede llevar a cabo lasmismas acciones que podría
haberllevadoelcedenteantesdelatransmisión.
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ABSTRACT
TheEUlegalsystemandtheSpanishlegalsystemareaimedatprotectingabusiness'
employeesintheeventofachangeofemployer,ensuringthattheemployees'rights
aresafeguardedandpreventtransferredworkersfrombeingplaced,byreasononly
ofthetransfer,inalessfavorablepositionthantheywereinbeforethetransfer.This
study is focused on the interaction between both legal systems on two specific
aspects,theconceptofthetransferanditsimpactonthelabortermsandconditions,
highlightingsomerelevantgapsonthesetwoaspects.Thedifferenceonthetransfer
itselfisthattheSpanishsystemisrequiringanownershiptransfer,whiletheEUlaw
looks at the economic entity’s identity to see if it’smaintainedafter the transfer
despiteoftheownership.Thismeansthatcontractingoutservicesandsubsequence
contractsarenotincludedontheSpanishscope.Thisdiscrepancyinvolvesfurther
disagreements:1)Directiveappliesifthestafftakenonbythesubcontractorisan
essentialpartoftheeconomicentity,incertainlabour-intensivesectors,nomatter
thereasontotakeonthestaff,whileintheSpanishsystemARDappliesonlyifthey
are taken on, on voluntary basis. 2) Directive applies if the tangible assets and
equipment taken on by the service agreement provider are essential part of the
economic entity, while in the Spanish law these situations are not in scope.
Regardingtheimpactonlabortermsandconditions,therearethreediscrepancies
between both legal systems: 1) Directive establishes fourmandatory limits plus
anotheroptionalonetodiscontinuetoobservethetransferorcollectiveagreement’s
termsandconditions.Outofwhich,twohavebeentransposedintotheSpanishlaw.
Oneofthemandatorylimitsnottransposedistheentryintoapplicationofanother
collectiveagreement,whichiskeyforthecross-sectortransferofundertakings,as
itallowstoapplythetransferee’scollectiveagreementsincethetransfer’sday.2)If
thestafftakenonbythesubcontractorisanessentialpartoftheeconomicentity,
nomatterthereasontotakeonthestaff,theDirectivefullyapplies,whileSpanish
systemonlyprovidestheemployeestheguaranteesagreedontheCBA,iftransferis
based on a CBA. Therefore, unions and employer’s organization are reaching
agreements despite this protection should be a public policy matter 3) Spanish
authors conclude that standard national non-substantial change in working
conditionsprocessislimitedifthereisatransferofundertakings,whiletheUElaw
allowsthetransfereetotakethesameactionthatthetransferorcouldhavetaken.
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