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ENRIQUE R. AFTALIN JOS VILANOVA JULIO RAFFO

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INTRODUCCIONAL

DERECHO

DERE HCONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICO HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS TEORA GENERAL DEL DERECHO TEORA GENERAL APLICADA NUEVA VERSINTERCERA EDICIN

ISBN 950-20-1229-1

340.1 A258i 3.ed. 1999

ABElEDO-PERROT

ENRIQUE R. AFTALIN JOS VILANOVA JULIO RAFFO

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HCONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICO HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS TEORA GENERAL DEL DERECHO TEORA GENERAL :APLICADANUEVA VERSIN ,TERCERA EDICIN ;',.'.;:

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ABElEDO-PERROT\ BUENOS AIRES

Todos los derechos reservados by ABELEDO-PERROT S. A. E.e 1. Lavallel280 -- 1048 - Buenos Air~s - Argentina http://www.abeledo-perroi.com Queda hecho l depsito que marca la ley 11.723 I.S.B.N.: 950-20-1229-1

IIPREFACIO

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccin y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrnico~ o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y c~alqUler sIstema de almacenamiento de informacin; por consiguiente nadIe tIene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin penniso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copIado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, exceptoel uso con fines didcticos de comentarios, crticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y concordantes del Cdigo Penal (arts. 2, 9, 10,71,72, ley 11.723).>,

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Por obra de circunstancias ajenas a mi voluntad -que en alguna medida sern referidas en lo que sigue- ha recado sobre m la responsabilidad de elaborar esta decimotercera edicin del libro Introduccin al Derecho que constituye tambin y sin embargo, un libro nuevo. Lo he hecho con gusto debido al resto de entusiasmo que me queda de mis aos juveniles. Me animaba la conviccin de que el libro contena an mucho material, didcticamente expuesto, de suma importancia para laformacin delfuturo abogado y una confianza en las propias fuerzas, una dosis no ponderada de optimismo, que me hada ver como factible la empresa de "poner al da" la obra, especialmente en lo que se refiere a losfundamentosfilosficos o epistemolgicos, a tono con la riqueza desplegada a ese respecto en nuestros das. Entre 1928 y 1939 se publicaron cuatro ediciones del libro Introduccin al Derecho, de Enrique R. Aftalin y Fernando Carda Diana. En 1956 el libro fue reelaborado por el doctor Aftalin y por m; Como se aclar entonces en la nota preliminar, el libro constitua la quinta edicin del nombrado ms arriba, pero era, tambin, un libro nuevo. El doctor Carda Olano ponder ms la ltima caracterstica y se neg a percibir derechos de autor. Por otra parte, discrepaba con lo que consideraba un exceso de afiliacin del nuevo libro al pensamiento ego lgico del maestro Carlos Cossio. Sin embargo, consinti en aparecer como coautor por amistad y fidelidad a Enrique R. Aftalin. El nuevo libro se constituy en un clsico de la materia, alcanzando as la decimosegunda edicin ( 1984) publicada despus del fallecimiento del doctor Aftalin. Aqu cesaba el deber de amistad del doctor Fernando Carda Olano.que hizo un punto de honor su no inclusin en cualquier edicin posterior del libro. Es as que este libro tiene un pretrito anterior (a la edicin de 1956), un pretrito perfecto (hasta la 12 a ed.) y,

IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA

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INTRODUCCiN AL DERECHO

PREFACIO

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segn esperamos, tiene unfuturo a partir de esta edicin que aparece con la autoTa del doctor Aftalin y la ma. Una tarea de tal magnitud 120 hubiese podido llevarla a cabo solo. Es as que acud a Julio Csar Raffo para someter a dilogo crtico muchas ideas, y para dar forma de texto escrito a muchas otras. Donde no se menciona algn texto de mi autoTa como fuente referida a la letra, la responsabilidad es, pues, compartida entre los dos. Como mtodo expositivo hemos optado por poner nfasis en las partes introductorias que abrazan el contenido total de cada una de las cuatro partes en que se divide el libro, o aparecen al comienzo de c"ada captulo. La redaccin de estas partes introductorias es sencilla e inteligible -segn esperamos- por s misma. Esias parte van seguidas de notas explicativas o aclaratorias en las que se danlosfundamentos del texto o se debaten distintas corrientes de pensamiento. Este libro ha cumplido entre nosotros -y ms all de nuestras fronteras- un papel objetivo en la difusin de los conocimientos atesorados acerca de sus materias. Se justifica pues -sin perjuicio del consenso o disenso que sus tomas de posicin puedan provocar- el intei1to de buena fe que hacemos deproceder a la difusin de algunos de los nuevos conocimientos, criterios y corrientes de pensamiento sobre su tema habidos a la fecha. Hoy, como en 1956, nuestra intencin ha sido sobre todo didctica. Por ello hemos aplicado nuestros mejores esfuerzos a exponer enforma accesible Las principales doctrinas sobre los tpicos que integran la materia. Pero insistimos ahora, como lo hicimos entonces, en hacer la cTtica de las doctrinas con las que discrepamos yen pronunciamos en las cuestiones debatidas dando algn sustento o fundamento a nuestros pronunciamientos. Pues, eludir una toma de posicin lleva a exponer doctrinas diversas e incompatibles como si todas ellas tuviesen los mismos mritos y como si la eleccin de alguna de ellasfuese una mera cuestin de gustos. Pero la enseanza as orientada por el valor pseudocientfico de la neutralidad y por el pseudo valor moral de la humildad se traduce as, en desorientacin para el lector. Tratamos nosotros, en cambio, de fundar nuestras crticas y nuestros pronunciamientos asumiendo sin pesar el riesgo de equivocamos pues se aprende ms de un error, de un intento fallido de solucin, que de una lectura que va a engrosar la erudicin. Esperamos, en suma, que el lector inquieto -atentas las exposiciones y argumentos- pueda formarse su opinin propia. En lo que se refiere a losfundamentosfilosficos, lafuentefenomenolgica y existencial, en la que abrevaba ya nuestro maestro Cossio, se ha concretado como fenomenologa existencial (Husserl, Heidegger, Sar-

tre, Merleau Ponty) y ms precisamente como fenomenologa del mundo de la vida de acuerdo con el ltimo Husserl y su asimilacin por A. Schutz, donde en el residuo de la "reduccin" se mantiene un grupo ~o cio-cultural y no solamente un "ego". Esta impostacinf~nomen~l.glca conlleva un pronunciamiento por el indeterminismo Y el libre arbltTlo en el tema (metafsico pero ineludible si tenemos que trat.ar c.on lo humano) del determinismo o indeterminismo. Pero el pronuncwmlento por el mdetenninismo se enriquece con el aporte independiente de a~tores que no enrolan en la fenomenologa: Popper y su discpulo Watkms, J. Berlm, Ch. Taylor y el ltimo Von Wright. En epistemologa nos afiliamos alfalsacionismo de K. Popper. Pero le agregamos lo especfico de las ciencias sociales que ~oppe.r no tematiz, no obstante algunos hallazgos suyos de pnmera lmea que pueden ubicarse enlafilosofa de la historia y como ideario poltico liberal. Tratamos de seialar lo especfico de la metodologa de las ciencias sociale.s en su base emprica siguiendo en esto a Schutz, aunque a resultados SImilares llega Von Wright en lnea no fenomenolgica. . El explcito reconocimiento precedentefacilitar allectoronentarse en los argumentos pertinentes en las cuestiones filosficas ms/undamentales. En lo que se refiere a temas ms concretos, nos hemos ViSto forzados a sotener puntos de vista ms o menos originales, o, almenas, que no son pacificos en la doctrina en muchos lugares. Al~un?s de estos puntos de vista polmicos se desarrollan al tratar los sigUientes temas: ~. Triple enfoque -existencial, biolgico e histrico- sobre el conoClmiento; 2. Elfalsacionisl71o como mtodo universal; 3. Metodologa en ciencias sociales; 4. Metodologa en la ciencia jurdica; 5. El Derecho como conducta: el proyecto; 6. El Derecho como norma: programacin y programacin subsidiaria; 7. Norma bsica abstracta y norma bsica concreta; 8. Positividad, vigencia y fuentes; 9. La costumbre comofuente necesaria: origen de la costumbre; JO. La doctrina como conocimiento y como fuente. Agradecimientos. Como algunas de las ideas que ahora se exr:onen (en este libro) por primera vez, vienen gestndose hace bastante flempo y han sido el objeto de ensayos y comunicaciones, nuestra mencin de agradecimientos debera ser muy extensa a riesgo de illcurrir en muchas omisiones. DebeTamos incluir a los estudiosos que, sin cOl11ulgarcol1 dIchas ideas, han propiciado su difusin y las han sometido a debate crtico. Deberamos mencionar, adems, a los profesores y ayudantes docentes que integraron mi ctedra de Introduccin al Derecho y a quienes integran actualmente la de Teora General y Filosofa del Derech?, como as tambin a los coautores y colaboradores del libro rntroducclOn

10INTRODUCCIN AL DERECHO

al Conocimiento Cientfico (Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1985). Pero en la tarea concreta que culmina en la redaccin de este libro debemos mencionar a Eduardo Barbarosch que trabaj en el Captulo 8, sobre metodologa en ciencias sociales y a Mara Rosa Femndez Lemoine que someti a crttica constructiva buena parte de los originales.JOS MANUEL VILANOV A

NOTA PRELIMINAR A LA TERCERA EDICINComo se seal en el prefacio a la primera edicin de 1988, y que en sta ha sido reproducido, estaba justificado afirmar que en esa oportunidad se estaba publicando un libro nuevo. Esa afirmacin se apoyaba en que sus partes tericas, tanto propeduticas (filosofa y epistemologa) como en la misma disciplina jurdica (Teora General del Derecho) eran bsicamente novedosas. Aunque no se hizo explcito entonces, iba implcito que, sin perjuicio de exponer a otros autores -incluido mi maestro Cossio- tena, el deber y el derecho de tratar los temas exponiendo mis propias ideas y el resultado de mis investigaciones. Por esa razn la orientacin dominante en este libro fue la que se ha dado en llamar neoegologa. Desde entonces, siguiendo esa misma orientacin, he logrado profundizar algunos temas entre los que se destacan, en teora jurdica, los que trato en dos artculos publicados en la revista El Derecho: en 1989, "Actualidad del axioma ontolgico de la libertad" (t. 132, pg. 798) y en 1990, "El concepto de Fuentes Jurdicas" (t. 137, pg. 969) cuyos principales enfoques y conclusiones han sido incluidos en esta edicin. Entre la edicin de 1988 y sta se realiz en la Argentina una reforma constitucional y legislativa que motiv la modificacin de los captulos relativos a la ley, en especial al procedimiento para su creacin y al Derecho constitucional y administrativo. As fue necesario incorporar a este texto las novedades que esa reforma introdujo, como lo fueron las previsiones relativas a los decretos de necesidad y urgencia, al veto parcial de las leyes y la atribucin de "jerarqua constitucional" a los tratados y convenciones sobre Derechos Humanos, entre otras modificaciones a nuestro Derecho pblico que hemos tenido en cuenta. Asimismo hemos incluido a la Teora crtica entre las escuelas que se exponen en este libro. Tambin en ese perodo se modific totalmente el Derecho procesal penal nacional, con la sustitucin del procedimiento escrito por el procedimiento oral, se modificaron algunas de las instituciones clsicas del Derecho del trabajo y se ampli la competencia de la Corte Suprema por

Buenos Aires, septiembre de 1988

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INTRODUCCIN AL DERECHO

la va de la introduccin pretoriana del per saltum entre otros cambios relevantes, todo lo cual motiv la actualizacin de los respectivos captulos. Por todo ello esta edicin debe considerarse una versin mejorada en su funcin informativa y docente, ampliada y actualizada en temas tericos y referentes a las modificaciones de nuestro Derecho positivo. Gran parte de la labor de actualizacin de este libro, tanto en la incorporacin del resultado de mis investigaciones, de las escuelas que se incorporan yen la revisin general del mismo para ajustar su texto a las novedades del Derecho positivo, ha sido realizada por el doctor Raffo, quien particip tambin activamente y en forma creativa en la importante transformacin realizada en 1988 y tal como se registr en su prefacio. Por esa constante labor en beneficio de este texto he entendido que l mereca ya ser considerado como uno de sus coautores, y as se consigna su nombre en esta edicin. Reitero aqu la recomendacin de comenzar por una lectura preliminar de las introducciones de cada una de las partes en las que se divide este libro: Propedutica, Historia de las Ideas Jurdicas y Sistemtica y, dentro de ellas, las introducciones de cada captulo y las notas explicativas, por cuanto en esos lugares se desarrolla la lnea principal del discurso.

PRIMERA PARTE

PROPEDUTICA

CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICOL Introduccin II. Notas explicativas C 'tulo \. Enfoque existencial: el conocimiento en la vida cotidiana Enfoque biolgico: el conocimiento innato y la adquisicin primaria del conocimiento Captulo 3: Cultura, lenguaje y conocimiento Captulo 4: Comienzo de la tradicin cientfico-filosfica Captulo 5: Lenguaje y lenguaje cientfico Captulo 6: El mtodo en las ciencias naturales y formales Captulo 7: El mtodo en las ciencias sociales Captulo 8: Disciplinas que estudian el fenmeno jurdico

C::~tUIO 2:

JOS MANUEL VILANOVA

Nota: Los autores agradecern el envo de comcntarios u observaciones a ladircccin de e-mail: editorial@abeledo-perrot.comoa:jraffo@amet.com.ar.

CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICOLINTRODUCCIN

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Los profesionales del Derecho -jueces, abogados, notarlos, etc.realizan una actividad que, a grandes rasgos, puede caracterizarse como "ciencia aplicada". Ellos se enfrentan con problemas concretos que deben resolver aplicando ciertos conocimientos. En esto su actividad es anloga a la de los ingenieros --que aplican conocimientos fsicos y matemticos- o a la de los mdicos, que aplican conocimientos de anatoma, fisiologa, etctera. Los juristas, en cambio, estudian el Derecho sin la intencin inmediata de resolver problemas prcticos. Ellos actan as en forma desinteresada al servicio del conocimiento que han de aplicar los profesionales del Derecho. En este sentido su tarea es anloga a la de los matemticos, fsicos, fisilogos, etctera, y, por ello podra calificarse como ciencia a secas (o ciencia pura). Que ello merezca o no el reconocimiento de ser una "Ciencia" de acuerdo a los patrones ms exigentes de la epistemologa contempornea, es una cuestin que ser abordada ms adelante. Ahora nos resulta necesario brindar una caracterizacin del conocimiento en general y una caracterizacin del conocimiento cientfico para que podamos determinar qu tipo de conocimiento es el que desarrollan los juristas y aplican los profesionales del Derecho. A tal efecto, hemos dividido esta Primera Parte del libro en los siguientes captulos: 1. Enfoque existencial: el conocimiento en la vida cotidiana. 2. Enfoque biolgico: el conocimiento innato y la adquisicin primaria del conocimiento. 3. Cultura, lenguaje y conocimiento. 4. Comienzo de la tradicin cientfico-filosfica. 5. El lenguaje y el lenguaje en la ciencia. 6. El mtodo en las ciencias naturales y formales. 7. El mtodo en las ciencias sociales. 8. Disciplinas que estudian el fenmeno jurdico.

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PROPEDUTICA

CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICO

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C.onviene que hagamos algunas precisiones terminolgicas antes de CI~, por lo menos, dos cosas diferentes. El Derecho en sentido objetivo, y aSI la usamos cuando hacemos referencia al Derecho penal, o a las cuaJd~des o defectos del.Derecho argentino, o a lo que este Derecho protege, etcetera. En este se~tIdo, Derecho en espaol equivale a la expresin ingle:a law. EncambIO, el derecho en sentido subjetivo expresa la situacin jUndICa refenda a un sujeto, y as se la usa en expresiones tales como "tienes derecho a una indemnizacin", "el propietario tiene derecho a pedir e~ desalojo", etctera. La versin inglesa de esta acepcin es righl. Para dIstIllguIr ambas acepciones en este libro se escribe "Derecho" en sentido objetivocon mayscula, y "derecho" en sentido subjetivo con minscula. ProvIsIonalmente partimos de la nocin de Derecho que prevalece: es una forma de control social compuesta bsicamente de normas cuercibies, vale decir, por reglas cuyo cumplimiento puede ser logrado por el uso de lafuerza. En la Tercera Parte haremos un examen crtico de esta nocin y fundamentaremos algunos reparos, pero en esta Introduccin ella nos resulta til como punto de partida.lI. NOTAS EXPLICATIVASs~gUlr con estos desarrollos. En espaol la palabra "derecho" quiere de-

de coercibles, como lo son las expresiones normativas que definen trminos jurdicos, que determinan reglas de formacin de las normas coercibles, etctera. La caracterstica de "coercible" del Derecho permite diferenciarlo como sistema de control social de otras formas de control como lo son la Moral, los usos sociales, etctera. Coercible quiere decir que, en ltima instancia, puede ejercerse la fuerza para lograrel cumplimiento de la norma jurdica por parte del obligado, o para causarle un dao en caso de incumplimiento. La coercibilidad como nota propia del Derecho fue sealada por primera vez por un representante de la escuela protestante del ,Derecho Natural: fue Tomasio, a cuyo punto de vista adhiri Kant. El seal que mientras la Moral se refiere al fuero interno o a la motivacin del obrar, el Derecho prescinde de ellos y se ocupa solarnente del aspecto externo de las acciones. De este modo el Derecho es coercible porque puede actuarse mediante la violencia fsica, o su amenaza sobre el aspecto externo de la accin; en cambio la Moral no lo es porqu~ no puede actuarse de la misma manera sobre las motivaciones del obrar. 3. Finalmente la teOia dominante adjudica a la unidad poltica, vale decir, al Estado, el monopolio de la fuerza. Pero esta doctrina es errnea y cumple, adems, una funcin ideolgica de encubrimiento. Pues, o bien ese monopolio es de Derecho (solamente al Estado le asiste el derecho de usar la fuerza) o bien se trata de un monopolio de hecho (de hecho se da que en la sociedad el Estado monopoliza el uso de la fuerza). El primer miembro de este dilema conduce a un crculo vicioso, ya que el Derecho se defi ne por el derecho (del Estado) a monopolizar la fuerza. El segundo cuerno de este dilema --en el cual se trata ya de una cuestin de hechopone de manifiesto que la palabra "Estado" sirve como escudo para ocultar al grupo de personas que efectivamente disponen de la fuerza (rganos jurisdiccionales, polica, fuerzas armadas, etc.). Es obvia aqu la falsedad de la doctrina examinada ya que es un hecho de experiencia que incluso organizaciones delictivas como las "marfias" o deliberadamente antiestatales, como la guerrilla, disponen de la fuerza en medida no desdeable. La misin ideolgica de esa doctrina se pone de manifiesto en la indefinicin de la misma respecto del dilema expuesto. Esta indefinicin permite conferir el ttulo honorfico y legitimador de "Derecho" a la fuerza administrada por ciertos grupos denominados "rganos del Estado".

, La nocin de Derecho como una forma de control social compuesta basIcamente de normas coercibles, requiere algunas aclaraciones. l. Una norma se caracteriza por tener un antecedente que describe un hecho o un estado de cosas -generalmente una accin o el curso de una conduc~~- y un consecuente que consiste siempre en la descripcin de una aCCIOn o el curso de una conducta modal izado denticamente como acto que debe ocurrir (ought to be, en ingls). En algunos casos la modalidad dentica del consecuente puede ser la de que el acto es facultativo para el agente. Esta acepcin de la palabra "deber" debe diferenciarse de la expresin de un valor o un ideal que tambin se expresa como siendo algo que debe ser, sin que ello signifique ningn deber o facultad de un agente det,ernlinado (este sentido se expresa en ingls con la palabra dUly y ~n aleman con Pflicht). En la determinacin de estos deberes no se preven las condICIones de hecho antecedentes cuya realizacin da nacimiento al, ~eber que seala el valor, o el ideal, para la conducta (Nino, Carlos S., El/ca y Derechos Humanos, Paids, Buenos Aires, 1984, pg. 39).

2; Afirmamos que el Derecho es una forma de cont rol social compuesta bas/calllel1te por normas coercibles porque el Derecho tambin puede tener -y habItualmente tiene- elementos que no presentan el carcter

CAPTULO 1

ENFOQUE EXISTENCIAL: EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA

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