8/2/2019 La Huida Del Derecho Administrativo
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La huida del derecho administrativo
Aunque la cita de Ulpiano seale claramente la atribucinmaterial del Derecho Pblico o del Derecho Privado
sealando que el privado persigue el inters individual y el
pblico el inters colectivo, no es tarea fcil discernir
siempre qu derecho ser de aplicacin y cualquiera de
ambas posiciones son capaces de armarse con argumentos.
El derecho pblico se encuentra en un proceso de
transformacin, de la cual est surgiendo una
administracin pblica gil, desligada de las funciones de
comando y control y destinada exclusivamente al estmulo
de la autorregulacin derivada de la desregulacin. La huidadel derecho administrativo se manifiesta, entre otros
fenmenos, por intermedio de la privatizacin del propio
derecho administrativo.
La aplicacin a la Administracin del Derecho privado se va
poco a poco consolidando a partir de la posguerra espaola
cuando el Estado comienza a intervenir directamente en la
vida econmica a fin de fomentar la cada actividad
industrial ya que estas actividades y establecimientos
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pblicos se regan por reglamentos propios de carcter
administrativo.
Como es sabido, a lo largo de los dos ltimos siglos se ha ido
consagrando en nuestro pas, a semejanza del modelo
francs, un rgimen de Derecho administrativo para la
actividad de la Administracin, rgimen de prerrogativas y
exorbitancias a favor de la Administracin pero tambin un
rgimen de garantas y cautelas del inters pblico frente aposibles excesos de sus administradores cuyo real
cumplimiento se encomienda prioritariamente, aunque no
exclusivamente, a una jurisdiccin especializada, la
jurisdiccin contencioso- administrativa, que en nuestro
pas aparece plenamente integrada en el orden judicial.
As pues la creacin del moderno derecho administrativo, es
inevitablemente heredero de esta dualidad pblico
privado existe, una problemtica que era resuelta en estos
inicios mediante la percepcin que la aplicacin del Derecho
Privado es una excepcin respecto a la regla de sujecin al
Administrativo.
Sucesivamente se ir imponiendo el dogma segn el cual la
personificacin en entidades privadas y el uso del Derecho
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Privado de muchas actividades administrativas son
resultado de la eficacia que conlleva este derecho frente a
la frrea burocracia administrativa. Un paradigma resaltado
por Carles Rami en Teora de la Organizacin y
Administracin Pblica: La respuesta terica es que
determinadas organizaciones privadas son ms eficaces
(prestan servicios de mayor calidad) y ms eficientes
(resultan ms econmicas) que las organizaciones pblicas.
Esto puede ser cierto en circunstancias y no resulta tanto en
otras.
No obstante adems de estos dos impulsos ya citados el uso
del Derecho Privado se ha convertido actualmente
(enarbolando la eficacia de este) en una corriente
generalizada dentro de las Administraciones Pblicas enmateria de organizacin y contratacin a la vez que
sustentada est en la ley que seala como facultad el
escoger entre el Derecho Privado y el derecho estamental
que les es propio, o sea el administrativo, prescindiendo de
un ordenamiento que a travs del sometimiento legitima su
actuacin y que determina los principios de prohibicin dearbitrariedad, objetividad, mrito y capacidad,
imparcialidad, igualdad y actuacin procedimental;
elementos que le son ajenos al Derecho Privado.
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La Huida del derecho administrativo". Suele utilizarse para
calificar acciones consistentes en emplear frmulas de
derecho privado en mbitos concretos de la gestin pblica.
El abanico es amplio y meter todo en el mismo saco puede
resultar peligroso: as, mientras que en algunos casos la
"huida del derecho administrativo" supone ir a frmulas
organizativas ms flexibles y descentralizadas (p.ej,
agencias, sociedades mercantiles, relaciones laborales
basada en el Estatuto de los Trabajadores, etc.) pero
siempre bajo el paraguas de lo pblico, otras suponen
planteamientos ms radicales y una autntica privatizacin
real de la titularidad o prestacin de un servicio (p.ej.
externalizaciones, enajenaciones patrimoniales,
subcontrataciones, etc.).
Autores como Garcia Enterria dicen que se buscan nuevas
frmulas, porque los estrechos lmites del Derecho
administrativo no sirven ya para atender a las nuevas
funciones y necesidades de una gestin moderna
Su objetivo ha sido, generalmente, por parte del Estado y
sus instituciones, aligerar y facilitar la contratacin de obras,
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bienes y servicios que requieren para cumplir sus tareas o
para satisfacer las necesidades colectivas.
Las frmulas preferidas, entre nosotros, para evitar ciertos
pasos o etapas en la contratacin, a veces engorrosos o
manipulables, han sido: crear empresas pblicas
privilegiadas, mediante la expedicin de leyes de ocasin.
Es importante destacar que mientras las compaas en
general y por lo tanto, tambin las annimas, por definicin,
buscan beneficio econmico, ni las empresas pblicas ni las
fundaciones tienen como objetivo el lucro.
Mientras el uso del Derecho Privado permite una mayor
flexibilidad, el peligro que conlleva tal prebenda es sin dudaescapar del control de la Jurisdiccin Administrativa y por
ende de la supervisin de los mecanismos internos que son
comunes en todos los entes pblicos. Debo mencionar un
fragmento del libro Camino de servidumbre de F. A.
Hayek que an tratndose de un libro ms poltico que
jurdico es muy revelador: Si la ley dice que una cierta
comisin u organismo puede hacer lo que guste, todo lo
que aquella comisin u organismo haga es legal; pero no
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hay duda que sus actos no estarn sujetos a la supremaca
de la ley.
Por otra parte no existe una transmutacin de la
Administracin Pblica en empresa privada solo por
emplear las normas que a estas regulan, por tanto no es
posible un fiel reflejo de la consabida eficiencia ya que los
entes pblicos seguirn poseyendo unos objetivos
diferentes (el inters general respecto el inters pecuniariodel dueo) y sobre todo con unas consecuencias dispares,
pues mientras la empresa privada debe asumir la eficiencia
como elemento que le permita sobrevivir en el libre
mercado, un organismo de la Administracin Pblica
poseer siempre cierta patente de corso presupuestaria.
A modo de conclusin cabe resear que la principal
manifestacin de esta huida hacia el derecho privado
(especialmente en esas bestias hbridas conocidas como
Entes Pblicos) es la arbitrariedad y el principal peligro es
que de esta arbitrariedad sin sujecin a la jurisdiccin quedebera serle intrnseca surja el inters particular, una
pretensin completamente desvinculada del inters general
que es la justificacin ltima de toda la actividad
administrativa.
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Formulamos entonces una paradoja relacionada con la cita
de Ulpiano pues estaramos empleando la Administracin
Pblica para fines privados.
En la actualidad existe una aplicacin indiscriminada del
derecho privado que se concreta en la huida de los
procedimientos administrativos, tachados de lentos,
ineficaces e inadecuados. sta aplicacin del derecho
privado se centra sobre todo en la actividad medial ologstica de la Administracin, precisamente aquella que en
la actualidad representa la mayor parte del gasto pblico.
De hecho, hoy en da preocupa cada vez ms a los
estudiosos del derecho administrativo (39) el fenmeno
denominado "huida del derecho pblico o privatizacin del
derecho pblico"o, incluso "huida al derecho privado (40).
En efecto, desde hace algn tiempo, la doctrina
administrativa viene denunciando el referido fenmeno,
debido a la tendencia, de forma cada vez ms acentuada,
por parte de un nmero creciente de organizaciones
administrativas de someterse a las normas del derecho
privado, desligndose de esta manera de las leyes
administrativas, con la finalidad encubierta de burlar los
procedimientos administrativos y el control de la
jurisdiccin contencioso-administrativo (41).
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Bsicamente, la causa que est detrs de la decisin de huir
hacia formas y tcnicas de derecho privado es la conviccin
de que la buena marcha de determinadas actividades
pblicas -especialmente las decarctereconmico- requierede unas organizaciones con cierta autonoma, que se rijan
por criterios de tipo empresarial y que se responsabilicen
directamente de los resultados de su actividad. En este
sentido, el uso del derecho privado por la Administracin es
una consecuencia del aumento de sus funciones y, en
especial, de la asuncin por parte del Estado de la iniciativaen la actividad econmica con la finalidad de crear un tejido
industrial o para la prestacin de servicios pblicos y, esto,
por supuesto, ha obligado a modificar la forma y el rgimen
jurdico de la Administracin para adaptarla a sus nuevas
funciones. Por ello, el ordenamiento jurdico privado
parece a prioriel ms apropiado.
En efecto, se piensa que los procedimientos administrativos
ordinarios son rgidos e inadecuados para regular
determinadas actividades de la Administracin, que los
contnuos controles e intervenciones que implica el derecho
pblico restan eficacia a la accin administrativa, que la
regulacin pblica de los contratos y de los procedimientos
administrativos de seleccin de contratistas, con sus
principios de concurrencia y publicidad, son perjudiciales
cuando de lo que se trata es de contratar flexiblemente y
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con quien sea ms interesante de acuerdo con criterios
empresariales.
Por consiguiente, la huida al derecho privado viene
motivada por la inutilidad de la Administracin, tal como
est configurada, para servir al inters general (42).
Por otra parte, la doctrina administrativa (43) ha sealado
que la crisis del derecho administrativo ha sido influenciada
por el neoliberalismo econmico o, quizs por la ineficacia
demostrada en la gestin de algunos servicios pblicos y,por ende, la Administracin se ha visto obligada a retirarse
de algunos mbitos que le haban estado siempre
reservados. De hecho, nos estamos refiriendo al proceso de
privatizacin, que, en todo caso, es una decisin poltica
adoptada para el fortalecimiento del Estado, con la finalidad
de redefinir el papel del aparato estatal, que sea mseficiente, ms eficaz y que est concentrado en las tareas
que le son inherentes, por ello, el proceso de privatizacin
se orienta en devolver a la comunidad sus propios
cometidos, es decir, que el referido proceso supone una
delimitacin de los campos propios del Estado y de la
sociedad, devolviendo a cada uno sus responsabilidades ydescargando al Estado de la pesada carga de ser empresario
y autoridad a la vez.
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En este sentido, la razn que justifica a esta poltica es la
necesidad de reordenar las funciones del Estado, para
lograr una organizacin que le permita asumir debidamente
las funciones que le son propias e indelegables, sin laperturbacin que ocasiona la realizacin de otras
actividades que bien pueden ser asumidas por los
particulares (44).
Al respecto, en opinin del profesor Brewer-Caras, en este
proceso no hay ninguna huida de la Administracin del
derecho administrativo, sino una devolucin al sector
privado de actividades que le seran propias mediante una
reduccin del sector pblico (45).
Bibliografa:
Francisco Lpez del Castillo revista jurdica chile
Jorge Enrique Romero Prez derecho administrativo general
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http://flcwilderbeek.wordpress.com/2010/10/18/huida-del-
derecho-administrativo-una-carrera-hacia-el-abismo/
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