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Jurídico
Miren Almazán Rodrigo
Pedro María Garciandía González y Sergio Pérez González
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Máster universitario en Aceeso a la Abogacía
2014-2015
Título
Director/es
Facultad
Titulación
Departamento
TRABAJO FIN DE ESTUDIOS
Curso Académico
La orden de protección en los delitos de violencia de género
Autor/es
© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2015
publicaciones.unirioja.esE-mail: [email protected]
La orden de protección en los delitos de violencia de género, trabajo fin deestudios
de Miren Almazán Rodrigo, dirigido por Pedro María Garciandía González y Sergio PérezGonzález (publicado por la Universidad de La Rioja), se difunde bajo una LicenciaCreative Commons Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada 3.0 Unported.
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FACULTAD DE DERECHO
MÁSTER DE ACCESO A LA PROFESIÓN DE ABOGADO
TRABAJO DE FIN DE MÁSTER
La Orden de Protección en
los delitos de Violencia de Género
Autor: Dña. Miren Almazán Rodrigo
Tutores: D. Pedro Mª Garciandía González
D. Sergio Pérez González
Marzo 2015
RESUMEN
A través del presente trabajo queremos efectuar con un previo estudio del delito de
violencia de género como base para abordar, más profundamente, la orden de protección
de la víctima de la violencia de género. En este estudio, además de examinar su
incidencia en nuestro ordenamiento jurídico, dado que afecta a diversos órdenes que lo
integran, se hace especial referencia a los presupuestos para su adopción, a la
competencia judicial, al procedimiento y a las medidas cautelares penales que en el seno
de la orden de protección se pueden acordar.
ABSTRACT
In this analysis, we will look the subject of home violence by first reviewing general
outlines of such criminal actions, and secondly, analyzing the Resolution for Protection
of Home violence victims. Incidences of such a law on our judicial system are viewed
with a special reference made to budgetary measures of adoption, judicial competence,
proceeding, and criminal actions to be taken within the Decree of Protection.
INDICE
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................... 1
I. CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO ......................................................................................... 5
II. EVOLUCIÓN, NATURALEZA Y PRESUPUESTOS ..................................................... 14
1. Consideraciones Previas ................................................................................................... 14
2. Ámbito Internacional ........................................................................................................ 14
3. Evolución Normativa ........................................................................................................ 17
4. Concepto y Naturaleza ...................................................................................................... 18
5. Características ................................................................................................................... 19
6. Presupuestos ...................................................................................................................... 23
III. LEGITIMACIÓN Y CONTENIDO ................................................................................. 28
1. Legitimación ...................................................................................................................... 28
1.1. DE OFICIO .................................................................................................................. 29
1.2. A INSTANCIA DE PARTE ........................................................................................ 32
1.3. A INSTANCIA DEL MINISTERIO FISCAL ............................................................. 33
1.4. LA ACCIÓN POPULAR ............................................................................................. 33
2. Contenido ........................................................................................................................... 35
IV. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA .............................................................................. 37
1. Jurisdicción ........................................................................................................................ 37
2. Competencia Objetiva....................................................................................................... 38
3. Competencia Funcional .................................................................................................... 40
4. Competencia Territorial ................................................................................................... 40
V. PROCEDIMIENTO ............................................................................................................. 42
1. Cumplimentación de la solicitud ...................................................................................... 42
2. Fase de adopción de la orden de protección.................................................................... 43
3. Prueba ................................................................................................................................ 45
4. Tramitación de la Orden ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. ........ 46
5. Recursos ............................................................................................................................. 47
6. Duración ............................................................................................................................. 48
VI. EL QUEBRANTAMIENTO DE LA ORDEN ................................................................. 49
CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 52
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................... 55
LEGISLACIÓN ......................................................................................................................... 57
JURISPRUDENCIA ................................................................................................................. 59
ABREVIATURAS
Art./s: Artículo/s
AP: Audiencia Provincial
AAP: Auto Audiencia Provincial
BOE: Boletín Oficial del Estado
CC: Real Decreto de 24 de julio de 1889, regulador del Código Civil
CE: Constitución Española de 1978
CGPJ: Consejo General del Poder Judicial
CP: Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
LECrim: Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, aprobatorio de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal
LO: Ley Orgánica
LOMPIVG: Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección
Integral contra la Violencia de Género
LOPJ: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
ODP: Orden de Protección
P.: Página
TC: Tribunal Constitucional
TS: Tribunal Supremo
STC: Sentencia Tribunal Constitucional
STS: Sentencia Tribunal Supremo
UE: Unión Europea
1
INTRODUCCIÓN
El siglo XX se caracterizó entre otras cosas, por las grandes reivindicaciones
sociales realizadas, entre las que destaca, por su extensión y profundidad, la lucha de las
mujeres por sus derechos tanto públicos como privados. Una de las mayores conquistas
del moderno constitucionalismo fue el principio de igualdad ante la ley; no obstante, la
realidad sociopolítica de los últimos siglos ha demostrado sobradamente que la igualdad
formal o igualdad de oportunidades como punto de partida no conduce a la igualdad
material o en los resultados como punto de llegada. Por ello, a comienzos del siglo XXI
juristas comprometidos con los valores, especialmente con la igualdad y la libertad,
perseguimos el objetivo de desarrollar la igualdad de oportunidades fundamentada en el
conjunto de medidas adecuadas para conseguir la igualdad entre sexos. Solamente
cuando el colectivo femenino encuentre en la vida social y política el lugar que le
corresponde, podrá ser erradicada la desigualdad que ha estado arraigada durante tanto
tiempo.
El fenómeno de violencia de los hombres contra las mujeres se puede ubicar en
nuestra historia. Nada tiene que ver con el grado de civilización de una sociedad. La
violencia de género ha sido durante muchos años un problema negado, ubicado dentro
del ámbito privado y familiar. Por esta razón ésta violencia nunca ha sido un problema
político, tampoco social y cuanto menos jurídico. La consecuencia inmediata era la
imposibilidad real de lograr una intervención pública. Ello llevaba a que la víctima no
denunciase y si se atrevía a hacerlo, policía y/o jueces tendieran a minimizarlo,
animando a la víctima a volver a casa con su verdugo. Esto evidencia que existía un
plano jurídico que podía dar (relativa) cobertura legal a la mujer frente a este tipo de
violencia, pero no existía una sensibilidad social ante este conflicto.
Asumida esta realidad, el paso siguiente consiste en adoptar las decisiones
políticas necesarias para erradicar el problema localizado con los instrumentos propios
de una sociedad que se rige por los principios de libertad, justicia y seguridad. En tal
sentido, la decisión adoptada por el legislador ha sido clara y tendente a no tolerar
ningún tipo de violencia hacia la mujer dentro del plano de las relaciones afectivas. La
decisión política pudo ser otra, tan legítima como ésta, pero la visualización que todos
nuestros representantes parlamentarios tuvieron gracias a la cruda realidad que muestran
las estadísticas terminó por imponer una voluntad unánime en el Parlamento y su fruto
2
fue la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género (en adelante LOMPIVG).
El objeto del presente estudio se desarrolla en virtud de la orden de protección (en
adelante ODP), como medida, regulada en el art. 62 LOMPIVG. Sin embargo, no
estamos ante una aportación novedosa de la regulación sobre la violencia de género ya
que la LOMPIVG no hace sino una mera remisión a una institución jurídica persistente,
ya recogida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim), a la que
necesariamente acudiremos. La ODP halla su regulación en el texto procesal penal, en
el que la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las
víctimas de la violencia doméstica, a través de su art. 2 añadió el art. 544 ter LECrim.
Aquella modificación procesal entró en vigor el 2 de agosto de 2003. Ello implica, en
un primer término, que una sola resolución judicial constate la existencia de una
situación objetiva de riesgo para una víctima de violencia domestica y, mediante ella, el
juez ordene la protección de dicha víctima mientras dura la tramitación del proceso
penal por delito o falta. La protección se otorga mediante medidas civiles o penales, o
ambas a un mismo tiempo y, asimismo, medidas de asistencia y protección social. En
segundo término, el mismo art. 544 ter LECrim establece los requisitos, contenido y
vigencia de las medidas penales a adoptar, donde nos centraremos.
Como se expone anteriormente, este trabajo tiene por objeto estudiar la orden de
protección en los delitos y faltas dentro del ámbito de la violencia de género que otorga
la legislación española a la víctima por el mero hecho de serlo, haciendo especial
hincapié en el análisis a la especial incidencia dentro de nuestro ordenamiento jurídico,
al afectar a diversos ordenes que lo integran. Se atenderá a las actuales modificaciones
que se ven constituidas por la nueva legislación adaptada a las necesidades que se
desprenden en cada ámbito donde se ejercita el derecho de protección de la víctima.
La elección del tema se debe a varios motivos. En primer lugar, entendemos que
las causas que han dado lugar a la violencia de género han sido fundamentadas por la
desigualdad de géneros, propiciada por la ancestral distribución de papeles diferentes a
hombres y mujeres en la comunidad, ello ha devenido en una preeminencia social de los
primeros y una discriminación de ellas, que se concretan, en muchos casos, en el
consumo de alcohol y drogas, o en situaciones de estrés. En segundo lugar, los datos
son alarmantes. Los conocemos. Los medios de comunicación y las instituciones
3
correspondientes nos mantienen informados sobre ellos. Ante tales índices los poderes
públicos no han tenido más remedio que abordar el problema bajo un prisma de defensa
de la dignidad humana, de la sociedad y de la propia democracia. En tercer y último
lugar, por lo enrevesado de su trama, puesto que la violencia de género es el maltrato
producido en el ámbito de una relación afectiva, consistente en agresión física (golpes,
palizas) o en coacción intensa (agresión verbal, maltrato psicológico, contacto sexual no
deseado, vejaciones, amenazas, destrucción de la propiedad, control del dinero) hacia la
persona, normalmente, del cónyuge o de la persona con la que mantenga igual relación
de afectividad y/o de los hijos, que provoca una situación de estrés y de miedo hacia el
maltratador, la cual es aprovechada por él para mantener su status de poder y de
privilegio de forma persistente en el tiempo o bien mientras dura la convivencia. Y es
ese ambiente oclusivo en el que se desarrolla esa persistencia, y los concretos sujetos
pasivos que la padecen, lo que diferencia este tipo de agresiones del resto que
constituyen el de lesiones, en el que el sujeto pasivo es aleatorio, los ataques son
ocasionales y referidos casi siempre a acometidos físicos y, por ende, sin continuidad
temporal. Por otra parte, es la actitud hostigadora lo que constituye el factum del delito
de la violencia domestica.
El presente trabajo se estructura en torno a seis capítulos, cuatro de ellos
dedicados al concreto estudio y análisis de la orden de protección como medida.
En el primero de los capítulos abordamos “El contexto socio jurídico”, donde se
establecen las denominaciones más frecuentemente utilizadas, ya sea en el lenguaje
jurídico o en el coloquial, puntualizando la diferencia entre ellas. Asimismo, también se
abarca en este primer capítulo la Violencia de Género, descrita en nuestro Código Penal,
a partir del art. 153 y concordantes, donde se presentan importantes características.
El segundo capítulo, relativo a “Evolución, naturaleza y presupuestos”, se hace
referencia a la nueva regulación de la “euro-orden de protección” que entró en vigor el
pasado mes de enero. Igualmente, en este capítulo se establece el concepto y las
características de la ODP en nuestro país, así como los presupuestos que han de darse
para poder adoptar esta medida.
En el tercer capítulo, abordamos la “legitimación y contenido”, con el fin de
averiguar la legitimación existente en materia de ODP. Se hace necesario distinguir
entre lo que el legislador ha establecido estrictamente como legitimación o derecho a
pedir estas medidas cautelares en nombre propio o ajeno, y aquellos sujetos ante quien
4
se puede solicitar la ODP y que deben canalizarla ante el órgano jurisdiccional
competente. Se hace especial referencia al deber de denuncia que recae sobre
determinados órganos públicos o privados para solicitar la adopción de la ODP ante el
Juez de Guardia o Ministerio Fiscal. A partir de estas premisas, veremos cómo de
acuerdo al art. 544 ter LECrim, la orden podrá ser solicitada siempre y cuando se tengan
conocimiento o se haya sido víctima de un delito o falta contra la vida, integridad física
o moral, libertad sexual o seguridad de la mujer.
El cuarto capítulo versa sobre la “Jurisdicción y competencia”. En ésta materia es
doble el enfoque de estudio, debido a que se analiza la creación de los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer, para la instrucción de los delitos y faltas, con competencias
civiles y penales; y, por otro lado, teniendo en cuenta los demás casos, la competencia
de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, los Juzgados de Instrucción, los
Juzgados de Guardia en sus diferentes formas de Instrucción de la causa. Serán estos
órganos jurisdiccionales los que normalmente conocerán de esa medida cautelar, sin
perjuicio de que igualmente podrá ser adoptada por el órgano de enjuiciamiento y fallo;
a saber, el Juzgado de lo Penal, la Audiencia Provincial, Tribunal del Jurado. Asimismo
se analiza la competencia objetiva, funcional y territorial.
El quinto capítulo referencia al “Procedimiento” de adopción de la orden, en el
cual, bajo seis epígrafes, se recoge la metodología a seguir para la adopción de la ODP
desde el inicio hasta el fin del procedimiento.
El sexto y último capítulo, se analizará la relevancia que tiene el quebrantamiento
de la orden una vez ha sido adoptada.
Tras el examen de estas cuestiones, terminamos el estudio con un apartado
adicional, relativo a las conclusiones más relevantes obtenidas con el estudio del
presente tema. Asimismo, por la especial complejidad objeto del presente trabajo,
recogemos al final del mismo, en un Anexo, un modelo de ODP de la Jefatura Superior
de Policía.
5
I. CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO
La inclusión de la orden de protección en la LOMPIVG permite extender su
ámbito a tipos penales distintos de los mencionados en el art. 544 ter LECrim puesto
que pasan a estar comprendidos todos los delitos relacionados con la violencia de
género.
Desde una perspectiva metodológica, resulta absolutamente imprescindible
determinar y delimitar el objeto de estudio: se suele dar por conocida la diferencia entre
conceptos y sin embargo no es así. Cuando nos ocupamos de temas relacionados con
“violencia de género” y “violencia doméstica” es necesario establecer la diferencia entre
una y otra por las repercusiones que tienen en los fundamentos jurídicos. Algunas otras
denominaciones se suelen utilizar con connotaciones no tanto jurídicas sino de carácter
más sociológico y contextualizan distintas formas de violencia. Por lo tanto, como
cuestión previa haremos referencia a distintos conceptos, algunos más próximos entre sí
y otros que reflejan realidades distintas:
Violencia de género
Es el concepto más desarrollado; si bien las críticas iniciales de las que fue objeto
por parte de sectores sociales conservadores hablaban de un “mal uso del lenguaje” y,
por tanto, de una incorrecta expresión o uso del término “género”1, se fue abriendo paso
y extendiendo su uso gracias a los cambios sociales que se fueron produciendo. Casi
todos estos cambios se produjeron como resultado de los movimientos de mujeres que
reclamaban el reconocimiento y desarrollo de sus derechos2. También resultaron de vital
1 La Real Academia de la Lengua Española elaboró en su momento (2003) y previamente a la aprobación de la Ley contra la Violencia de Género en España un informe en el que manteniendo el incorrecto uso de la expresión “violencia de género” proponía que la denominación de la ley fuera la de “ley integral contra la violencia doméstica o por razón de sexo”. La discrepancia con dicho “dictamen”, en nuestra opinión, es absoluta ya que hablan de cosas totalmente diferentes: la violencia de género no es violencia doméstica ni el término “género” equivale a “sexo”. No obstante estos sectores conservadores siguen con su crítica. 2 Las diferentes Conferencias y Encuentros Internacionales que se han venido celebrando desde hace unos años han sido piezas clave en la evolución y teorización de los derechos de las mujeres, cabe citar así: la I Conferencia celebrada en México en 1975 (Primer decenio de la mujer: igualdad, desarrollo y paz), la II celebrada en Copenhague en 1980, la III en Nairobi en 1985 (Igualdad: un enfoque de género) , la IV en Beijing (Pekín) en 1995 que centrada en políticas de igualdad supuso un momento clave en el abordaje de la violencia de género como violación de los derechos fundamentales por parte de diferentes países y la Sesión especial de revisión celebrada en Nueva York en el año 2000. La finalidad en todas ellas era la unificación de la comunidad internacional para la consecución de objetivos comunes y un plan de acción eficaz para el avance de la mujer en todos los países y en todos los ámbitos de la vida pública y privada.
6
importancia los diferentes textos internacionales que proclamaban el principio de
igualdad, así como declaraban derechos fundamentales para las mujeres3.
No obstante, la consagración del concepto de “violencia de género” tendría lugar
en 1993, cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas, a través de la Resolución
48/104, de 20 de diciembre bajo el título de Declaración sobre la eliminación de la
violencia contra la mujer entendió por tal “todo acto de violencia basado en la
pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales
actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida
pública como privada”. Según esta definición quedarían incluidos de este concepto la
violencia sexual, la prostitución forzada, la explotación laboral, el aborto selectivo por
razón de sexo, el infanticidio femenino, la violencia sobre mujeres que ejerzan la
prostitución, el tráfico de personas, las agresiones a las mujeres durante los períodos de
guerra, los ataques homofóbicos, etc.
Sin embargo, a efectos de la legislación española, ese concepto se restringe y se
ciñe a actos más concretos; podemos ya anticipar el concepto sobre el que trabajaremos:
el que contiene la LOMPIVG, que en su art 1.3 establece: “La violencia de género a que
se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica
incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación
arbitraria de la libertad”.
Para poder comprender en toda su dimensión qué aborda esta Ley resulta
imprescindible tener presente lo dispuesto en el art. 1.1. cuando afirma que ésta “tiene
como objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, de 3 Entre otros podemos mencionar: la Carta de las Naciones Unidas (1945), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), los Pactos Internacionales de Derechos (1976), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (vigente en España desde 1984), los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (100, 111, 156); en el ámbito europeo se encontrarían el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1979), la Carta Social Europea (en España, 1980). En el marco de la Unión Europea, entre otros, el Tratado de Lisboa y las diferentes Directivas del Consejo y del Parlamento Europeo, entre ellas se ha de destacar el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de personas (2008). El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998 entrando en vigor en 2002) es el texto internacional en el que aparece el mayor reconocimiento legal hasta ese momento en cuanto al reconocimiento de la violencia de género como delito de acuerdo con el derecho penal internacional considerando algunos hechos (violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, etc.) como delitos de lesa humanidad. En otros ámbitos geográficos hemos de mencionar la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará) (1994) y el Protocolo de la carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos relativo a los derechos de la mujer en África (1998).
7
la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres,
se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes
estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin
convivencia”.
En conclusión, por “violencia de género” se entiende la que ejerce el hombre
sobre la mujer con la que mantiene o ha mantenido algún tipo de relación afectiva aun
sin convivencia (cónyuges, excónyuges, parejas de hecho, exparejas de hecho y
relaciones de noviazgo o exnoviazgo). Se concreta en actos violentos físicos o
psicológicos que pueden revestir diferentes formas. En cualquiera de esos casos,
estaremos ante hechos delictivos4.
Violencia doméstica/familiar/intrafamiliar
Es fundamental saber y poder distinguir lo que es “violencia de género” de
“violencia doméstica o familiar”, ya que representan fenómenos diferentes y tanto el
tratamiento jurídico como su abordaje en todos los ámbitos también es diferente.
Tratándose de ejercer violencia física o psicológica sobre otras personas, el punto
esencial de diferencia estriba en la relación entre los sujetos que ejercen y reciben la
violencia, quedando fuera de estos casos los de relaciones afectivas presentes o pasadas
y si la violencia es del hombre sobre la mujer (considerados de “violencia de género”).
La violencia doméstica o familiar se produce entre personas que pueden estar o no
vinculadas por relaciones de parentesco así como en contextos determinados. La
diferencia más importante entre ambas formas de violencia proviene del ámbito
jurídico, concretamente del Derecho penal, donde, castigándose ambas formas de
violencia, dicho castigo o sanción variará según una u otra, como consecuencia de la
entrada en vigor de la LOMPIVG. Esta ley, entre otras, modificó el Código Penal
vigente que consideraba más graves las conductas que suponían el ejercicio de la
violencia de género, como veremos en el presente trabajo.
En definitiva, la “violencia doméstica o familiar” es aquella que se ejerce sobre
descendientes, ascendientes, hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, menores o
incapaces que convivan con el/la agresor/a o se encuentren sujetos a su potestad, tutela,
4 Fernández Pantoja, P., Violencia de género: Tratamiento legislativo y aspectos criminológicos. Curso
de Violencia de Género. IAEU, España, 2014.
8
curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente o sobre cualquier
otra persona con la que se mantenga otro tipo de relación diferente a las mencionadas
pero que se encuentre integrada en el núcleo de la convivencia familiar; también la que
se ejerciera sobre personas especialmente vulnerables sometidas a guarda o custodia en
centros públicos o privados. Al igual que la anterior se encuentra tipificada como delito
en nuestra legislación penal5.
Violencia sobre la mujer
Partiendo del concepto internacional de “violencia de género” y con una sutil
diferencia, por parte de algunos sectores se mantiene que no son sinónimos, dado que,
aunque existan diferentes formas de violencia, no toda violencia contra la mujer se
puede identificar con violencia de género. El concepto de violencia sobre la mujer sería
más amplio por cuanto abarca no solo la violencia fundamentada en el género sino
también otras formas de violencia. Desde las Naciones Unidas se afirma cómo “las
formas y manifestaciones de violencia contra la mujer varían en función de los
contextos sociales, económicos, culturales y políticos concretos”. Si bien las
legislaciones se han ocupado predominantemente de la violencia ejercida por la pareja,
en algunos países se han elaborado leyes específicas contra otras formas de violencia
(p.ej. la ley de Prevención de los Crímenes con Ácido (2002) en Bangladesh o la Ley de
Represión de la Práctica de la Mutilación Genital Femenina (2003) de la República de
Benin6.
5 Fernández Pantoja, P., Violencia de género: Tratamiento legislativo y aspectos criminológicos. Curso
de Violencia de Género. IAEU, España, 2014.
6 Vid. Manual de Legislación sobre la violencia contra la mujer, Asuntos Económicos y Sociales, División para el Adelanto de la Mujer, Naciones Unidas, Nueva York, 2010. Este documento ofrece el siguiente catálogo de las formas de violencia contra la mujer: La violencia doméstica; la violencia sexual, incluidos la agresión sexual y el acoso sexual; las prácticas perjudiciales, como matrimonio a edad temprana, matrimonio forzado, mutilación genital femenina, infanticidio femenino, selección prenatal del sexo, comprobación de virginidad, limpieza de VIH/SIDA, los llamados crímenes de honor, desfiguración con ácido, crímenes cometidos por causa del precio de la novia y la dote, maltrato de viudas, embarazo forzado y juicio de mujeres por brujería/hechicería; el femicidio/feminicidio; la trata y la esclavitud sexual.
9
• Violencia machista
Podríamos decir que se trata de una expresión más coloquial y común que suele
utilizarse en los medios de comunicación y otros entornos extrajurídicos cuando se hace
referencia a los supuestos englobados dentro de los casos de violencia de género. Se
trata, entonces, de términos muy similares que recogen el componente del ejercicio de la
violencia del hombre sobre la mujer fundamentado en esa concepción “machista” por la
que la mujer, por el hecho de serlo, se encuentra sometida a relaciones de subordinación
hacia el hombre7.
Violencia en la pareja
Si tenemos en cuenta el concepto amplio de “violencia de género”, lógicamente la
comúnmente llamada “violencia de pareja” es más restringida, por cuanto se refiere a la
violencia producida en ese ámbito concreto. No obstante, al adoptar el concepto propio
y específico que adopta la legislación española, basada en relaciones afectivas presentes
o pasadas, existe ciertamente una gran aproximación entre ambos conceptos. De todas
formas el término “violencia de pareja” no suele ser utilizado normalmente8.
Además, se plantea otra cuestión: si el acento se pone en la relación de pareja
¿tendrían cabida aquí las relaciones homosexuales? La respuesta a esta pregunta es un
debate social que surgió con la entrada en vigor de la LOMPIVG y continúa en la
actualidad por parte de colectivos que reclaman la igualdad de derechos, puesto que con
la Ley actual la respuesta es “no”, en la medida en que se exige que quien ejerza la
violencia sea el hombre sobre la mujer: de lo contrario estaríamos, a lo sumo, ante
supuestos de violencia doméstica o familiar, igual que ocurre en los supuestos de
violencia entre parejas del mismo sexo, ya sean ambos hombres o mujeres. En esta
línea, actualmente y entre estos colectivos, se habla de la “violencia intragénero”9.
7 Fernández Pantoja, P., Violencia de género: Tratamiento legislativo y aspectos criminológicos. Curso
de Violencia de Género. IAEU, España, 2014.
8 Fernández Pantoja, P., Violencia de género: Tratamiento legislativo y aspectos criminológicos. Curso
de Violencia de Género. IAEU, España, 2014.
9 A este respecto es imprescindible consultar la Circular 6/2011, de la Fiscalía General del Estado sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio fiscal en relación a la violencia sobre la mujer en la que expresamente se aborda esta problemática aludiendo a las parejas homosexuales y al caso de víctimas transexuales.
10
Otro término cada vez más utilizado, sobre todo en el ámbito iberoamericano, es
el de “Femicidio/Feminicidio”10 enmarcado en el ámbito de la violencia contra la mujer.
Es muy utilizado para hacer referencia a las agresiones y muertes de mujeres que
acontecen o han acontecido en países tales como México (Ciudad Juárez, Chihuahua) o
Guatemala y con el que se designa el homicidio de la mujer por razón de género. Por
ello en algunos países, al término “violencia de género” se añade el de leyes contra el
femicidio. Es interesante destacar aquí cómo, en estos países, las últimas leyes
aprobadas en esta materia contemplan expresamente la figura del “femicidio” como
delito independiente de otros relacionados con la vida, caso por ejemplo de la
legislación chilena11.
Estas son las denominaciones más frecuentemente utilizadas, ya sea en el lenguaje
jurídico o en el coloquial. En definitiva, como podemos ver, se reconducen a un único
fenómeno marcado por el ejercicio de distintas formas de violencia (física, psicológica,
sexual, económica, etc.) sobre mujeres por el hecho de serlo. Así pues, siendo un
fenómeno tan antiguo como la propia historia de la humanidad, los últimos años vienen
marcados por el intento de erradicar esta lacra, en lo cual algunos países han avanzado
más que otros. Obviamente deberá pasar mucho tiempo para desterrar de la historia toda
una cultura de poder del hombre sobre la mujer impuesta sobre la violencia. En este
sentido, podemos recordar las palabras de LORENTE ACOSTA cuando afirmaba que
“la violencia contra las mujeres es diferente al resto de las conductas violentas por su
significado, por los objetivos que pretende y por las motivaciones desde las que se
ejerce, las cuales parten de la figura de la autoridad del agresor y de la legitimidad para
corregir aquello que él considera desviado”12.
10 Término importado desde las teorías feministas y debido a autoras tales como Diana Rusell, Jill Radford o Mary Ann Warren, es más conocido en España e Iberoamérica a través de la obra de Marcela Lagarde, Vid. entre otras (1999) Una mirada feminista en el umbral del milenio, Instituto de Estudios de la Mujer/Facultad de Filosofía y Letras/Universidad Nacional, Costa Rica. También acerca de esta figura puede verse Machado Ruíz, M.D. “La perspectiva de género en derecho comparado”. En Laurenzo Copello, P. (Coord.) (2010), La violencia de género en la Ley. Reflexiones sobre veinte años de experiencia en España. Madrid. Dykinson, págs. 75 y ss. 11
Fernández Pantoja, P., Violencia de género: Tratamiento legislativo y aspectos criminológicos. Curso de Violencia de Género. IAEU, España, 2014.
12 Lorente Acosta, M. (2008). “El concepto “integral” en la violencia de género”. Consejo General del Poder Judicial. Estudios de Derecho Judicial 139, pág. 37.
11
La Violencia de Género, descrita en nuestro CP en el art. 153 y concordantes,
presenta la siguiente tipología:
a) es un delito especial, reducida su comisión al sujeto activo al que se contrae el
tipo (esposo o conviviente, ampliado en el núm. 3 del art. al hijo, padre, hermano o
tutor);
b) son delitos siempre, aunque no se definan en el Código como tal, sino como
simple falta, los menoscabos psíquicos o las lesiones13 o maltrato de obra infligidos: de
ahí, su pena de 6 meses a 1 año de prisión. Los familiares se llevan al citado núm. 2 del
precepto y se castigan con pena de prisión de 3 meses a 1 año o trabajos en beneficio de
la comunidad de 31 a 80 días y accesorias (aquí principales) de privación de derechos.
El castigo se impone en su mitad superior, tal y como describe el apartado 3 del
precepto, si el hecho tiene lugar ante menores, utilizando armas, en el domicilio común
o de la víctima, o habiendo quebrantado previamente el autor las medidas de
alejamiento;
c) al ser tipo subsidiario, las lesiones efectivamente causadas, constitutivas de
delito más grave, son absorbidas por el art. 148.4 CP o, si proceden, por los arts. 149 o
150 CP, con la agravante genérica de parentesco, recogida en el art. 23 CP.
d) la violencia física o psíquica degradante de género o familiar, situada en el CP
entre las figuras delictivas contra la integridad moral, exige habitualidad (art. 173.2 CP),
entendida como proximidad temporal de los actos de violencia acreditados e incluye la
posibilidad de diversidad de víctima y el poder haber sido los hechos objeto de
procedimientos anteriores. La pena se eleva de 6 meses a 3 años de prisión, tal y como
describe el art. 173.3 CP. En este supuesto, concurren idealmente con las lesiones
producidas;
e) las coacciones y amenazas leves, que son faltas comunes, también se
convierten en delito, con la pena de 6 meses a 1 año de prisión o trabajos en beneficio
de la comunidad de 31 a 80 días e inhabilitaciones habituales referidas a la patria
potestad (arts. 172.2 y 171.4 y 5 CP.)
13 Recuérdese que la LOMPIVG modifica el art. 148.4 CP en el sentido de introducir, como agravante de las lesiones con tratamiento médico o quirúrgico, si bien con carácter facultativo, la circunstancia de cometerse contra la mujer, en los términos del ámbito de protección integral.
12
f) Cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, regulado en el
apartado 1. b) del art. 87 ter LOPJ.14
A partir de estas propuestas materiales, y centrándonos en el objeto del presente
trabajo, la Ley 27/2003, de 31 de julio, que regula la orden de protección de las víctimas
de la violencia doméstica pretende, a través de un rápido y sencillo procedimiento
judicial, ante el Juzgado de Instrucción, que las víctimas de violencia domestica puedan
obtener un estatuto integral de protección que comprende medidas civiles, penales y
asistenciales y de protección social.
Del mismo modo, la ODP queda regulada en el art. 544 ter de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de
la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica.
Aunque la redacción literal del art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
refiere la ODP solo a las víctimas de la violencia doméstica, el art. 62 de la Ley
Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género, hace extensivo dicho art. a las víctimas de la violencia de género.
La orden de protección se dicta en los casos en que, “existiendo indicios fundados
de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad
sexual, libertad o seguridad de una mujer (por parte de un hombre que sea o haya sido
su cónyuge o que esté o haya estado ligado a ella por relaciones similares de
afectividad, aun sin convivencia), resulta una situación objetiva de riesgo para la
víctima que requiere la adopción de alguna medida de protección”.
La solicitud de la misma puede realizarse a través de un formulario normalizado y
único disponible en las Comisarías de Policía, los puestos de la Guardia Civil, las
dependencias de las Policías Autonómicas y Locales, los órganos judiciales penales y
civiles, las fiscalías, las Oficinas de Atención a las Víctimas, los Servicios de
Orientación Jurídica de los Colegios de Abogados, los servicios sociales o instituciones
asistenciales municipales, autonómicos o estatales.
En lo referente al procedimiento, una vez recibida la solicitud, el Juez de
Violencia sobre la Mujer o, en su caso, el Juez de Guardia, convocará a una “audiencia
14 Capítulo III del Título XII del Código Penal: quebrantamiento de los deberes de custodia, inducción de menores al abandono del domicilio, sustracción de menores, abandono de familia, menores o incapaces.
13
urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante de la orden de protección si
es distinto de la víctima, al agresor asistido de abogado y al Ministerio Fiscal”. La
audiencia ha de convocarse en un plazo máximo de 72 horas desde la presentación de la
solicitud.
Durante la audiencia, “se podrá practicar la prueba que fuera necesaria para
acreditar la situación de violencia de género y el posible peligro para la víctima”. El/la
Juez/a adoptará las medidas oportunas para evitar la confrontación entre el agresor y la
víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia.
Celebrada la audiencia, el/la Juez/a resolverá por medio de auto lo que proceda
sobre la solicitud de la ODP, adoptando las medidas penales y civiles que considere
convenientes.
La orden de protección será notificada a las partes (agresor y Fiscal), y
comunicada por el/la Juez/a inmediatamente a la víctima y a las Administraciones
Públicas competentes para la adopción de medidas de protección, sean éstas de
seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica, etc. A estos efectos, se
remitirá la ODP a los Puntos de coordinación de las Comunidades Autónomas.
Tras la adopción de la ODP, se deberá informar permanentemente a la víctima
sobre la situación procesal del imputado, así como sobre el alcance y vigencia de las
medidas cautelares adoptadas. En particular, la víctima será informada en todo
momento de la situación penitenciaria del agresor. A estos efectos se dará cuenta de la
ODP a la Administración Penitenciaria.
Asimismo, la ODP se inscribirá en el Registro Central para la Protección de las
Víctimas de la Violencia Doméstica.
14
II. EVOLUCIÓN, NATURALEZA Y PRESUPUESTOS
1. Consideraciones Previas
Las medidas de protección y seguridad de la víctima en los procedimientos
relacionados con la violencia de género son muy diferentes, pudiéndose adoptar de
forma acumulada y/o sucesiva según los casos.
Desde una perspectiva civil, las medidas adoptables son: Suspensión cautelar de la
patria potestad o custodia de menores, del art. 65 LOMPIVG; Suspensión del régimen
de visitas, preceptuado en el 66 LOMPIVG; Atribución de la vivienda, en el art. 64 de
la misma Ley; así como la prestación de alimentos y protección del menor para evitar
un peligro.
Desde una perspectiva penal, las medidas a las que nos venimos refiriendo pueden
ser: Orden de Protección, regulada en los arts. 62 LOMPIVG Y 544 ter LECrim; Orden
de Alejamiento, como disponen los arts. 64 LOMPIVG Y 544 bis LECrim; Suspensión
de las comunicaciones, salida del domicilio y prohibición de volver al lugar del delito,
todo ello regulado en el art. 64 LOMPIVG; Detención del art. 13 y 489 ss. LECrim;
Prisión Provisional preceptuada en el 502 LECrim; Suspensión del derecho al porte,
tenencia y uso de armas del art. 67 LOMPIVG; existiendo otros instrumentos tendentes
a asegurar la aplicación y éxito de estas medidas como, por ejemplo, el uso de medios
tecnológicos, la protección de testigos, etc.
2. Ámbito Internacional
La orden europea de protección, regulada en la Directiva 2011/99/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, es una resolución
adoptada por una autoridad judicial o autoridad equivalente de un Estado miembro en
relación con una medida de protección, en virtud de la cual una autoridad judicial o
equivalente de otro Estado miembro adopta la medida o medidas oportunas con arreglo
a su propio Derecho nacional a fin de mantener la protección de la persona protegida. Y
cuyo ámbito de aplicación permite a una autoridad judicial o equivalente de un Estado
miembro en el que se haya adoptado -como Estado de ejecución- una medida de
protección destinada a proteger a una persona contra actos delictivos de otra que pueda
poner en peligro su vida, integridad física o psicológica y su dignidad, así como su
15
libertad individual o integridad sexual, dictando una orden europea de protección que
faculta a una autoridad competente de otro Estado miembro -como Estado de ejecución-
para mantener la protección de la persona en el territorio de ese otro Estado miembro,
por una infracción penal o presunta infracción penal con arreglo al Derecho nacional de
ese otro Estado miembro15.
Como afirma RODRÍGUEZ LAINZ, «El legislador comunitario, (…) hace
abstracción del origen de una orden europea de protección, preocupándose tan solo de
que sirva para establecer un círculo de seguridad para la víctima»16.
Por eso, la directiva sobre la orden europea de protección, se aplica a las medidas
de protección adoptadas a favor de las víctimas o posibles víctimas de delitos, pero no a
las medidas adoptadas con fines de protección de testigos, no cubriendo tampoco las
medidas del mismo tipo adoptadas en materia civil.
Dado el distinto ámbito que tienen ambas órdenes de protección, es claro que en
lo que afecta a la competencia y contenido, el resultado es diferente. Pues la regulación
de la orden europea de protección en la Directiva 2011/99/UE refiere la designación de
autoridades competentes (art. 3); la intervención de una autoridad central (art.4); la
emisión de una orden europea de protección (art. 6); la forma y contenido de una orden
europea de protección (art. 7).
La competencia para dictar y reconocer una orden europea de protección, vendrá
dada por la obligatoriedad de cada Estado miembro de la UE de comunicar a la
Comisión Europea la autoridad o autoridades judiciales que sean competentes con
arreglo a su Derecho nacional, de conformidad con la Directiva, bien sea dicho Estado
miembro de decisión, que es aquel que ha adoptado una medida de protección que
constituye la base para la emisión de una orden europea de protección; o de ejecución,
que sería aquel a quien se haya transmitido dicha orden europea de protección con
previsión de su reconocimiento.
Con carácter potestativo se establece la posibilidad de intervención de una
autoridad central para asistir a sus autoridades competentes para la transmisión y
recepción administrativa de las órdenes europeas de protección, de forma que la
15 arts. 1 y 2.1 de la Directiva 2011/99/UE, de 13 de diciembre de 2011 sobre la orden europea de protección en DOUE L 338, de 21 de diciembre de 2011. 16 Rodríguez Lainz, J. L. «La orden europea de protección». En Diario LA LEY, núm.7854. Sección Doctrina, 9 mayo 2012. pág. 3.
16
comunicación, consulta e intercambio de información podrá realizarse con la ayuda de
esa autoridad o autoridades centrales designadas por el Estado miembro interesado.
Estado que ha de comunicar a la Comisión europea la información relativa de las
mismas, ya que estas indicaciones serán vinculantes para todas las autoridades del
Estado de emisión.
Punto fundamental en material competencial dentro de la orden europea de
protección es la emisión de la orden europea de protección, ya que la autoridad
competente del Estado de emisión tendrá en cuenta el periodo en que la persona
protegida va a permanecer en el Estado de ejecución, atendiendo lógicamente a la
importancia de la necesidad de protección.
No obstante la duda que se podría plantear, al emitir dicha orden europea de
protección, es si la autoridad debe tener siempre carácter judicial o puede ser otro tipo
de autoridad administrativa, porque no puede olvidarse que el contenido de la orden va
a contener necesariamente prohibiciones o restricciones en la libertad de movimientos
del causante del peligro. Porque la persona en peligro cuya protección se pretende
mediante la emisión de la orden puede presentar la solicitud ante la autoridad, bien del
Estado de emisión o ejecución. Por tanto dicha solicitud a la autoridad va a requerir
instancia rogada17 por la persona protegida, cuya protección fue adoptada en su día por
el Estado de emisión18.
El contenido de la orden europea de protección es objeto de desarrollo en el art. 7,
que debería venir motivado, en razón a las especiales circunstancias jurídicas y sociales
que toda ODP respecto a la seguridad de la víctima puede traer consigo dentro del
amplio espectro de libertad, seguridad y justicia que se trata de enmarcar en el espacio
judicial europeo, dado que la Directiva 2011/99/UE, lleva consigo, en orden: el ámbito
material, la estructura los destinatarios, y las conexiones normativas de la norma
reguladora de dicha orden.
Por ello, es esencial el acto jurídico que contenga la medida de protección en la
que se funde la orden europea de protección; el resumen de hechos y circunstancias que
dieron lugar a la imposición de la medida de protección en el Estado de emisión; las 17 art. 6.2 de la Directiva. 18 Nos encontramos ante la idea de extraterritorialidad, como dice RODRÍGUEZ LAINZ «La orden europea de protección». En Diario LA LEY, núm.7854. Sección Doctrina, 9 mayo 2012., págs. 4 y 5, donde habla de principios, como de necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad de la medida Lo cual es uno de los factores a tener en cuenta para decidir la autoridad competente sobre la emisión de la orden.
17
prohibiciones o restricciones impuestas a la persona causante del peligro -incluyendo la
identidad, nacionalidad y datos de contacto de la persona causante del peligro- como
medio para hacer cumplir la medida de protección19.
3. Evolución Normativa
La orden de protección nace con la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden
de protección de las víctimas de la violencia doméstica20, con ella se incorpora a la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, un nuevo art. 544 ter, hoy recogido íntegramente en el art.
62 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género. Este estatuto integral ofrece a la victima de este tipo de
delitos una pluralidad de medidas preventivas de carácter social, laboral, penal y civil.
Antes de la introducción de este precepto procesal, solamente el art. 13 de la
propia LECrim daba pie para que el juez de instrucción pudiera adoptar medidas
tendentes a paliar la desprotección de quien era víctima de malos tratos domésticos.
Surgiendo así practicas del foro que pueden calificarse de los antecedentes de lo que
después han sido ya la ODP y la orden de alejamiento (art. 544 bis LECrim). Sin
embargo, algunos estudios revelan el escaso índice de solicitud y, asimismo, de
concesión de medidas cautelares de protección antes de la introducción de la orden de
protección21.
No han faltado autores que han expresado dudas sobre la mecánica procesal que
introducen las nuevas tendencias normativas en materia de medidas cautelares penales.
Para VELASCO NUÑEZ el adelantamiento de la adopción de medidas cautelares
penales en el proceso penal al mismísimo inicio de su tramitación instructora, y pese a
la finalidad tuitiva de las normas, queriendo introducir un Derecho Preventivo Penal, en
muchos casos está generando enormes disfunciones y aun con vulneración de principios
procesal-constitucionales22.
19 art. 7, letra K, de la Directiva 2011/99/UE, en DOUE. L38, de 21 de diciembre de 2011. pág. 8. 20 BOE 1 agosto 2003. 21 Calvo García, M., El tratamiento de la violencia familiar de género en la Administración de Justicia, Resultados de la investigación y primeras conclusiones (2000-2002). Laboratorio de Sociología Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza. 22 Velasco Núñez, E., Las medidas cautelares en la Ley integral contra la violencia de género, La Ley-Actualidad 2005.
18
4. Concepto y Naturaleza
La Orden de Protección es una resolución judicial que, en los casos en que existan
indicios fundados de la comisión de delitos ó faltas de violencia domestica y exista una
situación objetiva de riesgo para la víctima, ordena su protección mediante la adopción
de medidas cautelares civiles y/o penales, además de activar las medidas de asistencia y
protección social necesarias, por remisión de la ODP a los Puntos de Coordinación de
las Comunidades Autónomas23. Se trata, por tanto, de un “estatuto integral de
protección de la víctima”, como dispone el apartado 5 del art. 544 LECrim. Con ello se
pretende significar que nos encontramos ante una medida de protección de la víctima,
que a su vez, contiene una pluralidad de medidas cautelares que recaen sobre el
imputado, es decir, se trata de “una acción coordinada que aúne tanto medidas
cautelares penales sobre el agresor, esto es, aquellas orientadas a impedir la realización
de nuevos actos violentos, como aquellas medidas protectoras de orden civil y social
que eviten el desamparo de las víctimas de violencia domestica y den respuesta a su
situación de vulnerabilidad”24. Esta doble faceta protectora, que integra medidas cuyo
sujeto pasivo unas veces es la víctima y otras es el agresor, exigirá unos presupuestos de
adopción y gozará de unas características muy diferentes según la medida que se trate.
Es decir, la adopción de una medida cautelar civil o social nunca puede conllevar las
exigencias y presupuestos propiamente cautelares, sino que, tal vez, está presente una
finalidad más bien tuitiva que cautelar. Igualmente, las diferentes medidas cautelares
penales gozaran de diferentes características según se trate de un tipo u otro de medida
personal. El Estatuto Integral de Protección de la Victima podrá hacerse valer ante
cualquier autoridad y Administración Pública25.
Este tipo de acción delictiva obliga a que no existan demoras, de ahí que la
solicitud y adopción de este tipo de medidas se haga de forma casi inmediata. Esa
celeridad ha de combinarse, a su vez, con la capacidad de discernimiento de las
peticiones infundadas o de aquellas otras que, siendo fundadas, no deben ser objeto de
una ODP. Para dar mayor eficacia a este sistema se creó por el Real Decreto 355/2004,
23 Definición dada por el Consejo General del Poder Judicial, en adelante CGPJ, en su web www.poderjudicial.es (enero 2015). 24 Exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. 25 Barona Vilar, S., Derecho Jurisdiccional, III, Tirant lo Blanch, 2014, p.464.
19
de 5 de marzo, actualmente derogado, un Registro central para la protección de las
víctimas de la violencia domestica, sito en el Ministerio de Justicia26. La protección de
datos y la confidencialidad deben cubrir esta información para el público en general, tal
y como dispone la Disposición Adicional 1ª de la Ley 27/2003, reguladora de la Orden
de Protección y el art. 63 LOMPIVG, haciendo una mención específica a dicha
confidencialidad, pero sólo predicable a la víctima, afirmando que “1. En las
actuaciones y procedimientos relacionados con la violencia de género se protegerá la
intimidad de las víctimas; en especial, sus datos personales, los de sus descendientes y
los de cualquier otra persona que esté bajo su guarda o custodia. 2. Los Jueces
competentes podrán acordar, de oficio o a instancia de parte, que las vistas se
desarrollen a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas.” Los derechos de
acceso, rectificación y cancelación, así como las medidas de seguridad de los datos
contenido en este Registro se rigen por lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13
de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y por todas sus
disposiciones complementarias. Solo tienen acceso a este Registro los órganos
judiciales de orden civil que conozcan de los procedimientos de familia, a los efectos de
su utilización en los procesos o actuaciones en los que intervengan, y la Policía Judicial,
quien también podrá consultar esta información a los efectos de acreditar en el atestado
la habitualidad de los delitos de violencia domestica, así como el seguimiento y
verificación de posibles incumplimientos en la ejecución de las penas y medidas
cautelares adoptadas en procedimientos penales en tramitación. Los presentes registros
son cancelables27.
5. Características
En la Exposición de Motivos de la Ley 27/2003, origen de esta figura, se señala
que la justificación para la adopción de la misma se encuentra en “la necesidad de
arbitrar nuevos y más eficaces instrumentos jurídicos, bien articulados técnicamente,
26 La Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, introdujo una novedad en relación con las medidas cautelares: la anotación de cualquier medida cautelar penal, su duración y cese en un Registro Central igualmente sito en el Ministerio de Justicia. 27 Registro Administrativo de Apoyo a la Administración http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197983369/Estructura_P/1288781229623/Detalle.html (enero 2015).
20
que atajen desde el inicio cualquier conducta que en el futuro pueda degenerar en
hechos aun mas graves”28.
Los principios rectores de la ODP son29:
1. Principio de protección de la víctima y de su familia; lo que la configura como
un derecho de la victima
2. Criterio de necesidad (también llamado principio de aplicación general). El
Juez puede utilizarla siempre que la considere necesaria para asegurar la
protección de la víctima, con independencia de que el supuesto de violencia
domestica sea constitutivo de delito o de falta; por tanto, al margen de la
calificación de los hechos que determinan su aplicación.
3. Urgencia. Estos supone que ha de seguirse un procedimiento lo
suficientemente rápido como para conseguir la verificación judicial de las
circunstancias de hecho y las consiguientes medidas de protección de la
víctima. La orden habrá de ejecutarse con celeridad. Sin embargo, la urgencia
de la medida debe compaginarse con el respeto de las garantías procesales de
los afectados, lo que impone atender al principio de proporcionalidad.
4. Accesibilidad. La víctima, sus representantes, etc., han de poder acceder
fácilmente al Juez para solicitarla, sin costes añadidos. Se caracteriza por la
simplicidad y la reducción de las formalidades con ánimo de facilitar la
utilización de la medida por parte de la víctima30.
5. Integridad. La ODP pone en marcha medidas de naturaleza penal, civil y de
protección social creando un estatuto integral de protección para la víctima. Es
este aspecto de la ODP lo que se presenta como el elemento más innovador en
el cambio normativo provocado por la Ley 27/2003.
28 La Ley 27/2003, de 31 de julio, fue resultado del consenso de todos los Grupos Parlamentarios. 29 Rivas Vallejo, M.P., y Barrios Baudor, G.L., Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar y Práctica Forense, Thomson Aranzadi, 2007, p. 916. 30 Recuérdese que la Declaración 48/104 de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, de 20 de diciembre de 1993, efectuó una serie de recomendaciones a los Estados partes, sobre las medidas a adoptar para combatirla de forma eficaz, entre las que cabe destacar informar a las mujeres de su derecho a pedir reparación por medio de los mecanismos que los Estados establezcan. Asimismo, la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing (China) en septiembre de 1995 estableció unos objetivos estratégicos para prevenir y eliminar la violencia contra la mujer, destacando la necesidad de ofrecer a las mujeres víctimas de la violencia acceso a los sistemas judiciales y, según lo previsto en las leyes nacionales, a soluciones justas y eficaces para reparar el daño de que han sido objeto, e informarles acerca de su derecho a obtener compensación a través de esos mecanismos.
21
La protección integral abarca un triple plano: la protección física, evitando que
el agresor acceda a la victima; la protección jurídica, atribuyendo a la victima
determinados derechos y facultades, como el uso de la vivienda o la prestación
de alimentos; y la protección social, como el derecho a obtener una renta
activa de inserción.
6. Utilidad procesal. Debe facilitar, además, la investigación e instrucción
criminal, especialmente en lo referente a la recogida, tratamiento y
conservación de pruebas.
Para la adopción de cualquier medida cautelar de naturaleza penal resulta
necesaria una ponderación de determinados presupuestos a fin de averiguar si la
restricción del derecho en cuestión y de su presunción de inocencia están
suficientemente justificadas por las circunstancias del caso concreto. Para proceder a
dictar una ODP se ha de partir de su jurisdiccionalidad, instrumentalidad,
provisionalidad, temporalidad, variabilidad y proporcionalidad31.
La orden de protección solo puede adoptarse por un órgano jurisdiccional
legalmente competente en un marco de un proceso penal. Cuestión distinta es la
pluralidad de legitimaciones existentes para su solicitud. Dicha orden, de acuerdo con el
art. 544 ter, párrafo 4, adoptará la forma de auto motivado justificativo de la limitación
de derechos fundamentales del imputado y de la atribución de un estatuto jurídico para
la victima integrado por una pluralidad de derechos32.
En ningún caso, esta orden puede ser un fin en sí mismo, sino una forma de evitar
situaciones objetivas de riesgo para la victima33 que denuncia y se encuentra dentro de
un proceso penal que durara algún tiempo. Como se comprueba, no solo se pretende 31 Martínez García, E., La Protección cautelar de la víctima en la nueva Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre en La Tutela Judicial contra los Delitos de Violencia de Género, Iustel, 2008, p. 340. 32 Las estadísticas publicadas por el Observatorio de Violencia de Género del CGPJ del último trimestre del 2014 arrojan los siguientes datos: se han acordado el 56% de las órdenes solicitadas, de las cuales el 71% han sido a favor de mujeres españolas y el 29% de mujeres extranjeras. En cuanto a la edad, el 96% de las órdenes acordadas se dirigen a mujeres que cumplen con la mayoría de edad y un escandaloso 4% hacia mujeres menores de edad. El 70,9% se dirigen hacia el hombre español y el 29,1% hacia el hombre extranjero. En cuanto a la relación de parentesco, mayoritariamente se han acordado hacia ex parejas sentimentales, con un 33% y en relación afectiva con un 31%. Vid.http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Violencia-domestica-y-de-genero/Actividad-del-Observatorio/Datos-estadisticos/La-violencia-sobre-la-mujer-en-la-estadistica-judicial--tercer-trimestre-de-2014 (enero 2015). 33 Por victima debemos entender no solo la persona que sufre directamente la violencia, sino que la orden de protección se extiende a cualquiera de las personas vinculadas con el imputado por alguna de las relaciones indicadas en el apartado 1(art. 544 ter, párrafo 11).
22
garantizar el resultado del proceso, sino evitar riesgos para la víctima y una posible
reincidencia34.
La orden de protección no puede nacer con vocación de permanencia
indeterminada y/o definitiva. Su duración queda condicionada a que se dicte sentencia
penal definitiva y/o a la realización de determinados actos en el orden civil, según sus
contenidos. Ello hace que por naturaleza tenga también un carácter temporal y que se le
imponga al juez la obligación de alzarla cuando se modifiquen las circunstancias que
dieron lugar a su adopción o incluso, subsistiendo estas, si no se cumplen las
condiciones exigidas legalmente para el mantenimiento de las medidas de carácter
civil35. Una vez dictada sentencia, si fuera condenatoria, dichas medidas cautelares
podrán convertirse en medidas ejecutivas con idéntico contenido pero diferente
naturaleza; por su lado, si la sentencia es absolutoria, dichas medidas cautelares podrán
subsistir y mantenerse en fase de recursos36.
El principio de legalidad deber regir los posibles contenidos penales de estas
medidas. En este sentido, las medidas cautelares penales están limitadas a los supuestos
legales. En la LOMPIVG, se señala la posibilidad del juez de recurrir a instrumentos
tecnológicos que aseguren el cumplimiento de la medida cautelar de alejamiento37. En
opinión de algunos autores, se echa en falta un pronunciamiento del legislador tentende
a pormenorizar el contenido y presupuestos de adopción de dichos mecanismos, pues
tras su uso se ubican derechos fundamentales y una norma legal deficiente puede llevar
a la obtención irregular de fuentes de pruebas38.
Por último, la proporcionalidad es un mínimo exigible en materia de ODP. Se ha
visto que este “estatuto” no es una simple medida cautelar tendente a asegurar la
34 Hasta hace una década, la reincidencia delictiva no era una finalidad en sí misma para poder adoptar una medida cautelar (SSTC 47/2000 y 13/2003). Sin embargo, y de acuerdo con la reforma operada en el art. 503.2 LECrim, en virtud de la LO 13/2003, de 24 de octubre, el art. ha introducido como finalidad de dicha prisión que el imputado cometa otros actos delictivos y, por tanto, reincida. 35 art. 544 ter párrafo 7. 36Martínez García, E., La Tutela Judicial de la Violencia de Género, Iustel, 2008, p. 167. 37 art. 64.3 LOMPIVG. 38Martínez García, E., Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, Tirant lo Blanch, 2003; Díaz Cabiale, J.A., y Martin Morales, R., La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, Civitas, 2001.
23
efectividad de la futura sentencia, sino que el legislador ha introducido ciertos matices
que modifican esa naturaleza pretendidamente cautelar39.
6. Presupuestos
La adopción de cualquier medida cautelar exige del juez el control de dos
presupuestos. Pensemos que de no exigirle al Juez los mínimos que a continuación se
exponen, éste gozaría de poderes omnímodos en nuestra sociedad. Nos referimos, por
un lado, el fumus boni iuri y, por otro, el periculum im mora.
Del tenor del art. 544 ter.1 se deduce la necesidad de que esta medida de
protección se instrumentalice a través de la existencia de indicios suficientes que
apunten sobre un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual,
libertad y seguridad de alguna de las personas citadas en el art. 173.2 CP, cometido por
el imputado en cualquiera de sus grados de participación (fumus boni iuri). En segundo
término, es necesario que la víctima se encuentre en una situación de riesgo que genere
un peligro para la víctima en la demora de esta decisión (periculum im mora). Este
riesgo no se debe centrar en la futura inejecución de una sentencia de condena, sino en
el hecho de estar el agresor en libertad y poder perjudicar los bienes de la victima
generando esta situación objetiva de riesgo.
Aparentemente, parecen ser éstos los únicos presupuestos, pero, siguiendo a
ORTELLS RAMOS40, existen otros requisitos legales que pasan a integrar los
presupuestos de fondo de la ODP, como son los establecidos genéricamente para cada
medida cautelar penal (art. 544 ter.6).
Se puede observar de una lectura detenida de la ley, que el juez ostenta una
facultad para determinar cuál es la necesidad que él entiende existente en la caso
concreto para proteger cautelar y penalmente a la víctima “atendiendo a la necesidad de
protección integral e inmediata” de ella. Así se afirma el art. 544 ter.6 con carácter
general para todas las medidas cautelares penales adoptables dentro del ámbito de esta
ODP. Se trata de una finalidad tuitiva que se antepone por el legislador y que va más
39 Martínez García, E., La Protección cautelar de la víctima en la nueva Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre en La Tutela Judicial contra los Delitos de Violencia de Género, Iustel, 2008, p. 341. 40 Ortells Ramos, M., Tratamiento de la violencia domestica en la LECrim (Un comentario a la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de las ODP de las víctimas de violencia domestica) en Encuentros “Violencia Domestica” Madrid, 2004, p. 409.
24
allá de la protección material de un determinado bien jurídico. Dicha necesidad se
interpretara de diferentes formas de acuerdo a la medida cautelar penal ante la que nos
encontremos.
Así, si acudimos al art. 544 bis preexistente a este artículo y relativo a la orden de
alejamiento, el tenor allí dispuesto para esta medida más concreta parece exigirle al juez
que adopta esta decisión que dicha orden de alejamiento “resulte estrictamente
necesario al fin de protección de la víctima”. En materia de prisión provisional, por su
lado, ésta necesidad de protección debe tender a “evitar que el imputado pueda actuar
contra los bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando sea una de las personas a
las que se refiere el art. 153.2 CP (173.2 CP)”. Estas exigencias se deben entender
moduladas por el nuevo talante del 544 ter.6 y, en la práctica, será la entidad de los
hechos acaecidos y del tipo delictivo, su reiteración, la existencia de otras posibles
denuncias anteriores los que determinen el grado de restricción de libertad por el que
debe optar el órgano jurisdiccional41.
En ocasiones, la constatación del riesgo para la victima será fácilmente deducible
de las circunstancias del caso, tales como:
- La existencia de lesiones objetivadas en el correspondiente parte médico de
urgencias y del informe de sanidad elaborado por el médico forense;
- En los casos de delito flagrante
- O en aquellos casos en que exista prueba testifical que refuerce la versión de la
denunciante.
Es por tanto determinante que la Policía realice un buen atestado, consignando no
solo las manifestaciones de la víctima, sino también los signos de haber sido agredida
que observen directamente los agentes, tales como heridas o moratones, así como su
estado de ánimo en el momento de la intervención, los testigos que pudieran dar razón
de los hechos, si la mujer fue asistida en un Centro Médico, etc. Se trata de buscar
testigos directos, no tanto de la agresión concreta (que probablemente nadie vio al darse
en un ámbito privado), pero sí lo son respecto de lo directamente oído y visto, como por
41 Martínez García, E., La Protección cautelar de la víctima en la nueva Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre en La Tutela Judicial contra los Delitos de Violencia de Género, Iustel, 2008, p. 343.
25
ejemplo enseres en casa rotos, golpes o heridas sobre la victima tras una discusión,
etc42.
En aquellos otros supuestos en los que el Juez cuente únicamente con la
manifestación de la victima frente a la del presunto autor, se complica notablemente esta
valoración, como en el caso de las amenazas y coacciones realizadas en la más pura
intimidad, sin testigos, resultando esencia en tales casos que el Juez pueda analizar no
solo la verosimilitud de la denuncia, sino si realmente la victima está en una situación
objetiva de riesgo. Esto es así hasta el punto de que, pese a la oposición de la víctima, se
puede otorgar la orden43.
En este punto, debemos recordar que la Ley exige en todo caso que la adopción de
una ODP, en cuanto puede suponer la imposición al presunto autor de medidas
restrictivas de derechos, como sería la limitación de su libre deambulación, ha de ser en
todo caso motivada.
Tal exigencia legal implica que:
- El juez deba explicar en la resolución por la que se acuerda, no solo los indicios
de haberse cometido un delito de violencia de género, sino además porque considera
que la solicitante se halla en una situación objetiva de riesgo, solo de esta forma será
posible fiscalizar por vía de recurso si dicha resolución judicial es ajustada a Derecho y
si respeta los principios de proporcionalidad y de necesidad.
- En el caso de denegación de la orden, ha de exigirse lógicamente el mismo grado
de motivación, debiendo expresar en tales casos el órgano judicial en su resolución, o
bien que no existen indicios de la comisión de un delito (como en el caso de la denuncia
42 En tal sentido, la Instrucción núm. 10/2007, de la Secretaria de Estado de Seguridad, por la que se aprueba el Protocolo para la Valoración Policial del nivel de riesgo de violencia contra la mujer en los supuestos de la LO 1/2004, de 28 de diciembre y su comunicación a los órganos judiciales y al Ministerio Fiscal. En donde se establecen normas concretas de coordinación entre la Policía, el órgano jurisdiccional y Ministerio Fiscal en materia de evaluación de riesgo, recogida de pruebas, realización de atestado, etc. y fija normas concretas relativas a cómo los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado deben evaluar el riesgo objetivo en el que se encuentran las víctimas. La presente Instrucción, introduce parámetros muy importantes en relación a la confección del atestado y la evaluación de la situación de riesgo valorada por la Policía. 43 Auto de la Audiencia Provincial, en adelante AP, de Valencia 696/2007, de 29 de mayo, el órgano jurisdiccional puede estimar la existencia de ese “pronostico de peligro” basado en tres datos: la concurrencia de indicios de la existencia de un delitos imputables al cónyuge o pareja, las circunstancias propias que rodean al imputado y el hecho de que la propia “oposición de la victima demuestra que está mediatizada por el delincuente”. Además, se viene teniendo en cuenta en la evaluación de este pronóstico de peligro la existencia de otras sentencias de condena, que contribuyen a objetivar el riesgo (Auto de la AP Valencia 634/2007, de 16 de mayo.
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manifiestamente infundada), o bien que, aun existiendo tales indicios, la víctima no se
encuentra en una situación objetiva de riesgo, como sería el caso de hechos de escasa
gravedad en el que la mujer y su pareja no conviven ya en el mismo domicilio44.
Desde este punto de vista, existe coincidencia en considerar que los meros autos
de modelo empleados en algunos Juzgados, con una fundamentación estereotipada, no
superarían los parámetros mínimos de motivación y serian nulos por falta de la misma,
por ser contrarios a Derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 al causar
indefensión45.
“Tal y como expresa el Auto de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia
Provincial de Valencia de 27 de abril de 2006, la adopción de una medida cautelar de
protección a la víctima no es automática ni obligatoria en todo caso, pues debe reunir
los requisitos de necesidad, proporcionalidad y subsidiariedad. Efectivamente, la
adopción de la orden de protección exige que concurra una verdadera necesidad de la
medida por razón de un riesgo serio y no meramente intuitivo o subjetivo de la propia
víctima, de forma que se hace preciso que la medida a adoptar será realmente
necesaria y no puramente caprichosa o estratégica y justificada por un verdadero
riesgo objetivo para la víctima, que por tanto debe ser cierto y serio y demostrable por
cualquier medio probatorio admitido en derecho respetando las garantías mínimas del
proceso penal, de forma que la medida deberá ser en todo caso proporcional al peligro
realmente existente y a la situación concreta que se vive por la victima o por la
presunta víctima, o de su familia, y ello en consonancia con lo que es exigencia básica
de cualquier sanción penal o restricción de derechos fundamentales.
Por lo demás, la adopción de medidas cautelares como las que nos ocupan debe
estar plenamente justificada y motivada, sin perder nunca de vista el caso concreto de
que se trate.”
En esta línea encontramos también el Auto de la AP Valencia 834/2007, de 25 de
junio, donde mas pormenorizadamente exige que la motivación plasme el fumus boni
iuris o indicios fundados de la imputación del delito al presunto agresor y del 44 En este sentido, viene apuntando la jurisprudencia, según se desprende del Auto de la AP Valencia 398/2007, de 22 de marzo cuando confirma el auto de la instancia de denegación de la orden basándose: 1. En el hecho de que ya no se convive conjuntamente, lo que hace desaparecer “el escudo generador de impunidad” que normalmente tiene a favor el agresor. 2. Se alega cierta falda de credibilidad de la testifical de la víctima, basada en el hecho de haber sido contradicha por la otra parte y la ausencia de otros elementos corroboradores de las lesiones, como oes el parte médico o el informe forense. 45 Martínez García, E., La Tutela Judicial de la Violencia de Género, Iustel, 2008, p. 171.
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periculum im mora o constancia de riesgo objetivo y, además, “conjurable” a través de
esta medida concreta que se adopta.
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III. LEGITIMACIÓN Y CONTENIDO
1. Legitimación
Existe un deber general de denuncia, preceptuado en el 262 LECrim, que impone
a las entidades u organismos asistenciales, públicos o privados, que tuvieran
conocimiento de alguno de los hechos presentes, la obligación de ponerlos
inmediatamente en conocimiento de la Policía, Juzgado o Ministerio Fiscal con el fin de
que se pueda incoar el procedimiento para la adopción de la ODP. Pero esto es algo
distinto de la determinación de las personas que pueden formular solicitud y quien
puede adoptarla.
Como punto de partida hay que tener en cuenta el art. 61.2 LOMPIVG, a cuyo
tenor: “En todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez
competente, de oficio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que
convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de
la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su
acogida, deberá pronunciarse en todo caso sobre la pertinencia de la adopción de las
medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en este capítulo, determinando su
plazo, si procediera su adopción.”
Por su parte, el art. 544 ter, párrafo 2 LECrim, en la redacción dada por la Ley
27/2003, de 31 de julio, señala que “La orden de protección será acordada por el juez de
oficio o a instancia de la víctima o persona que tenga con ella alguna de las relaciones
indicadas en el apartado anterior, o del Ministerio Fiscal.”
La Circular 4/2005 de la Fiscalía General del Estado, al analizar la legitimación o
quien puede pedir estas órdenes, conforme a los arts. 61.2 LOMIPVG y 544 ter.2
LECrim, señala lo siguiente:
“… se prevé una extensa legitimación activa para solicitar las medidas de la LO
1/2004, que si bien, de un lado, es más amplia que la prevista en el precepto 544 ter
LECrim en relación con las solicitudes de orden de protección –ya que este, con
relación a las entidades y organismos asistenciales, establece su obligación de poner los
hechos en conocimiento del juez de guardia o Ministerio Fiscal, mientras que el art.
61.2 LOMIPVG contempla que sea la propia Administración, no se refiere por tanto a
entidades de carácter privado, quien inste directamente las medidas previstas en el
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Capítulo IV- de otro, es más restringida dado que mientras el párrafo segundo del art.
544 ter legitima a las personas que tengan con la victima alguna de la relaciones
contempladas en el art. 173.2 CP, el art. 61.2 LOMIPVG en el caso de cónyuges o
parejas, ascendientes, hermanos o descendientes que no sean hijos de la víctima, solo
los habilita si conviven con la víctima o están sujetos a su guarda y custodia.”
Sin embargo, y con el fin de averiguar la legitimación existente en materia de
ODP, se hace necesario distinguir entre lo que el legislador ha establecido estrictamente
como legitimación o derecho a pedir estas medidas cautelares en nombre propio o ajeno,
y aquellos sujetos ante quien se puede solicitar la ODP y que deberán canalizarla ante el
órgano jurisdiccional competente.
La ley 27/2003, de 31 de julio, deja claro que solo corresponde al juez adoptar
esta ODP para las víctimas de violencia domestica. Este lo podrá hacer de oficio, a
instancia de la víctima o de las personas que tengan con ella la relación indicada en el
art. 173 CP o por el Ministerio Fiscal, en virtud de lo dispuesto en el art. 544 ter.2.
En el segundo párrafo de este mismo número se vuelve a hacer hincapié especial
en el deber de denuncia que recae sobre determinados órganos públicos o privados para
solicitar la adopción de la ODP ante el Juez de Guardia o Ministerio Fiscal. Por esta
razón, el resto de personas allí señaladas, es decir, entidades u organismos asistenciales,
publicas y/o privadas, no aparecen legitimadas para solicitar estas medidas, pues, a
tenor del presente precepto, pueden y deben poner en conocimiento del juez o
Ministerio Fiscal la existencia de estos hechos, pero con la finalidad, por un lado, de
denunciar y, por otro, de que el Ministerio Fiscal solicite la ODP. Se trata de una forma
de facilitar los trámites a la víctima, pero no se ha dado legitimación extraordinaria a
éstas.
A partir de estas premisas, la orden puede ser solicitada, según el art. 544 ter.2
LECrim, siempre y cuando tengan conocimiento o sean víctimas de un delito o falta
contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual o seguridad de la mujer.
1.1. DE OFICIO
Se trata de una decisión del legislador contraria a la establecida para la prisión
provisional. La redacción del art. 505 LECrim, sobre la manifestación del principio
acusatorio en la solicitud y adopción de prisión provisional, limita las potestades de
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oficio del órgano jurisdiccional al afirmar que “si ninguna de las partes las instare,
acordará necesariamente la inmediata puesta en libertad del imputado que estuviere
detenido” (Art. 505.4 LECrim).
Por otro lado, si observamos la medida de alejamiento que puede ser adoptada
dentro o fuera de una ODP, se admite con carácter general que pueda adoptarse de
oficio, aunque el art. 68 LOMIPVG impone expresamente al órgano jurisdiccional el
respeto de los principios de audiencia, defensa y contradicción al imputado y las partes,
bajo los principios de proporcionalidad y necesidad. La intervención del Ministerio
Fiscal permite la posibilidad de adoptar esas medidas inaudita parte, sin perjuicio de
que el imputado deba ser oído tan pronto como se haga posible46. En este mismo
sentido, encontramos el tenor del art. 544 ter, párrafo 4, cuando se le exige al juez que
convoque audiencia urgente a la víctima o representante, al solicitante, al presunto
agresor y al Ministerio Fiscal. De este modo, si el denunciado se encuentra
correctamente citado, la audiencia para la adopción de la medida puede celebrarse en su
ausencia, no habiendo sido mermado su derecho de defensa. Por tanto, la medida
también puede ser acordada inaudita parte, sin perjuicio de que, una vez localizado, sea
oído y pueda ser, en su caso, modificada la medida47.
Ello nos debe hacer pensar que, si bien de oficio se puede otorgar un estatuto
integral de protección a una víctima48, debemos de estar a los contenidos concretos de
las medidas cautelares civiles y penales solicitadas, así como a las medidas de asistencia
y protección social, cuyos contenidos no serán siempre adoptables de oficio, sino que
debemos estar a la naturaleza y presupuestos de la medida en cuestión, de acuerdo al art.
544 ter, párrafo 5.
Aun así, considerando la amplia legitimación que existe en la materia, debiera
haberse respetado el principio acusatorio, pues precisamente ahora existe una Fiscalía
especializada en materia que deberá estar, en todo caso, en este tipo de audiencias.
46 Con la creación del nuevo Delegado especial del Gobierno contra la violencia de género, regulado en el art. 29.2 LOMIPVG, sus funciones han sido reguladas con una decisiva legitimación para intervenir en todos los procesos judiciales; se pretende que exista una legitimación plural en la materia, incluida la del Ministerio Fiscal; como forma de afianzar el principio acusatorio deben regir ante ésta restricciones de libertad. 47 Montalbán Huertas, I., Perspectiva de género: criterio de interpretación internacional y constitucional, Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial, 2004, p. 142. 48 Protocolo para la Implantación de la Orden de Protección, realizado por la Comisión de Seguimiento de la Implantación de la Orden de Protección de las víctimas de violencia domestica, p. 13.
31
Por lo que atiende a las medidas de carácter civil, estas se regirán por las normas
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que solo se podrá actuar de oficio cuando se
traten de las medidas establecidas en el art. 158 del Código Civil. El resto de medidas
quedan sometidas al principio de oportunidad y dispositivo o bien de necesidad cuando
existieran hijos menores o incapaces, por lo que queda legitimado el Ministerio Fiscal.
Una vez solicitadas serán igualmente objeto de debate contradictorio en la audiencia
prevista en el art. 544 ter, tras la cual el Juez de Instrucción dictara si procede el
correspondiente auto49.
En segundo término, por lo que se refiere a las medidas penales, queda bajo la
órbita de decisión del órgano jurisdiccional su decisión, teniendo en cuenta que la parte
solicitante (victima, personas del art. 173 CP o Ministerio Fiscal) tiene el deber de
pronunciarse sobre el contenido y alcance penal de la medida solicitada (prisión
provisional, prohibición de aproximación, prohibición de residencia, prohibición de
comunicación, retirada de armas o cualquier otra), con el fin de fijar el ámbito sobre el
que deber regir el principio acusatorio. A partir de esa petición y según la medida de
que se trate, el órgano jurisdiccional decidirá conforme a la naturaleza de la misma.
Por último, las medidas sociales no son adoptadas directamente por el órgano
jurisdiccional, sino que, adoptada la ODP, esta se puede hacer valer frente a la
Administración para que esta decida el contenido concreto predicable a ella.
Corresponde al juez la autorización, con carácter excepcional, para que la persona
protegida pueda concertar con una agencia o sociedad publica el arrendamiento o
permuta de la vivienda familiar por el uso de otra vivienda por el tiempo que considere
conveniente50. Por lo que en estos casos, la actuación judicial se ciñe a la constatación
de la situación de riesgo en que se encuentra la víctima y que permite efectivamente
dictar dicha orden como titulo habilitador de tales medidas, tal y como se deduce de los
arts. 23, 26 y 27.3 de la propia Ley. En todo caso se exige ODP o informe del
Ministerio Fiscal que acredite la situación de riesgo, tal y como se deduce de la
Instrucción de la Fiscalía.
En la práctica, en los supuestos de finalización del juicio mediante sentencia de
conformidad no se viene considerando ésta como titulo suficiente para poder dictar 49 Tirado Garabatos, C., Medidas civiles para el cese de la violencia. Coordinación entre la jurisdicción civil y penal, en Encuentros Violencia Domestica, CGPJ, 2004, p. 529. 50 Art. 64 LOMPIVG.
32
ODP. En estos casos si no informa el Ministerio Fiscal no se tiene acreditado el aludido
riesgo y, en consecuencia, no pueden activarse estos derechos ante la Administración51.
1.2. A INSTANCIA DE PARTE
El art. 544 ter.2 legitima igualmente a “la víctima o persona que tenga con ella
alguna de las relaciones indicadas en el apartado anterior (a saber, quien mantenga con
la victima alguna de las relaciones de parentesco o afectividad, conforme al art. 153)”.
Con ello se hace referencia al cónyuge, pareja heterosexual52 con o sin convivencia o se
hallen sujetos a patria potestad, tutela, curatela, acogimiento, guarda de hecho del
agresor o cónyuge o conviviente, persona amparada en cualquier otra relación por la que
se encuentre integrada en el núcleo de la convivencia familiar del agresor y personas
que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en
centros públicos o privados.
En el ámbito penal de las medidas cautelares se encuentran legitimados tanto la
víctima como la persona que tenga con ella la aludida relación de afectividad. Puede
que, en primer término, se adopte esta medida cautelar a favor de la víctima, pero que
durante la tramitación del procedimiento penal surja una situación de riesgo para esas
otras personas vinculadas al imputado, llegado este caso, el juez podrá dictar nueva
ODP sobre ésta o éstas.
En este caso, al tratarse de ofendidos y perjudicados por el delito, no necesitan
personarse en forma (mediante querella de abogado y procurador), sino que para ser
parte bastaría la ratificación apud acta de su voluntad de serlo sin necesidad de formular
querella (arts. 109 y 110 LECrim). Para el resto de actos deberán ser asistidos por
abogado y procurador cuando se trate de delitos y, en concreto, para la solicitud de
medidas penales siempre hará falta postulación, de ahí la especialización cursada por los
diferentes Colegios de Abogados de sus profesionales.
En el ámbito civil de estas medidas todavía se puede especificar más sobre
determinador aspectos de la legitimación. A tenor de lo establecido en el art. 544 ter.7, 51 Martínez García, E., La Tutela Judicial de la Violencia de Género, Iustel, 2008, p. 175. 52 La LOMIPVG ha olvidado hacer mención alguna respecto de los colectivos homosexuales, centrando su atención en la protección de la mujer, sin percibir que este rol puede ser desempeñado indistintamente por personas de ambos sexos. En principio, dado el tenor de la Ley, parece que sólo son objeto de protección las mujeres stricto sensu. Y existe una resolución judicial de la Audiencia Provincial de Málaga de 3 de noviembre de 2005.
33
para la solicitud de medidas civiles queda reducida la legitimación, con exclusividad, a
la víctima y su representante legal, con lo que quedan excluidas el resto de personas
unidas por parentesco. También podrá solicitar estas medidas el Ministerio Fiscal en los
casos en los que existan hijos menores o incapaces. En ambos casos se impone la
condición de que no hubieran sido adoptadas con anterioridad por un órgano del orden
civil. Su postulación se regirá en estos casos por lo establecido en el art. 750 LEC53.
1.3. A INSTANCIA DEL MINISTERIO FISCAL
El Ministerio Fiscal tiene asignado en la Constitución el papel de promover la
acción de la justicia y, en concreto, también debe velar por la protección de la víctima y
de los perjudicados. Como parte especial, el Ministerio Fiscal podrá solicitar al juez la
adopción de esta orden al tener conocimiento de los presentes hechos, tanto cuando los
conozca por denuncia de cualquier entidad u organismo asistencial, público o privado,
en virtud de los preceptuado en el 544 ter, párrafo 2, por haberse puesto de manifiesto
en un proceso civil (art. 49 bis) o por solicitarse por la victima directamente ante él (art.
544 ter, párrafo 3). Aunque la victima decida no personarse en la causa, la Fiscalía de
Violencia sobre la Mujer debe ejercitar tanto las acciones penales como las civiles de
resarcimiento (Arts. 109 y 771 LECrim).
De igual manera que el Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus funciones y en
particular de defensa de la victima tiene la obligación de solicitar la adopción de la ODP
cuando aprecie la existencia de indicios de delito y la situación de riesgo, debe oponerse
expresamente a su adopción cuando es instada por la denunciante, si no se constatan
tales indicios o si no se acredita suficientemente esa situación de riesgo, por cuanto
dicho órgano actúa en defensa de la legalidad.
El Ministerio Fiscal como representante y defensor público, no necesita
postulación54.
1.4. LA ACCIÓN POPULAR
Al tratarse de delitos públicos que ya no necesitan de denuncia previa y no tiene
virtualidad el perdón del ofendido, es posible encontrar la intervención de esta forma de 53 Martínez García, E., La Tutela Judicial de la Violencia de Género, Iustel, 2008, p. 175. 54 Martínez García, E., La Tutela Judicial de la Violencia de Género, Iustel, 2008, p. 177.
34
legitimación. Como acción popular normalmente intervendrán aquellas asociaciones
constituidas a los efectos de proteger a la mujer contra este tipo de actos violentos
mediante la interposición de una querella, en virtud de lo dispuesto en los art. 270.1 y
761 LECrim, y prestando la fianza exigida. Quienes no pueden ejercitar acción popular
por ser víctima y perjudicado son los sujetos establecidos en el art. 173.2 CP55.
Su virtualidad practica es muy poca, y la especialización creada en Fiscalía, junto
al Delegado de Gobierno contra la violencia sobre la mujer, reduce todavía más si cabe
el número de posibles intervenciones de la acción popular en este tipo de procesos56.
Pero nada obsta a encontrar asociaciones legítimamente constituidas cuyos fines
estatutarios sean precisamente la defensa de la mujer (art. 22 y 125 Constitución
Española, en adelante CE.) Su utilidad puede observarse en los casos en los que, no
existiendo acusador particular, el Ministerio Fiscal no solicita medidas penales más
gravosas para el imputado y estas no pudieran adoptarse de oficio por respeto al
principio acusatorio57.
Lo que no puede ejercitar el acusador popular son acciones civiles resarcitorias,
ni, por supuesto, tiene dotada la legitimación para solicitar la ODP.
No debemos olvidar la ya frecuente personación del Abogado del Estado en
nombre de la Delegación especial del Gobierno, prevista en el art. 29 LOMIPVG. Se ha
cuestionado si en los procedimientos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer,
podría compadecer y ser parte acusadora mediante el ejercicio de la acción popular a
través de la interposición de la correspondiente querella el Abogado del Estado en
representación de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la
Mujer. Pues bien, tal cuestión fue abordada por la AP Sevilla en el Auto de 25 de
septiembre de 2006 mostrándose contrario a la personación afirmando que “en relación
con las funciones de la Delegación Especial del Gobierno se encuentra, entre otras, las
de impulso y desarrollo de las funciones de sensibilización ciudadana, de
asesoramiento, de colaboración con la Administración educativa, etc., no mencionando
55 Montero Aroca, J., Derecho Jurisdiccional, III, Tirant lo Blanch, 2014, p. 67. 56 Montero Aroca, J., La legitimación colectiva de las entidades de gestión de la propiedad intelectual, Comares, 1998, p. 118. 57 En este sentido, vid. El País, 19 de diciembre de 2004, donde se relata la noticia de que un Juzgado de Instrucción en Madrid, ante la falta de petición de prisión del presunto agresor, acaba dejando en libertad al mismo. Es un caso claro, donde los medios de comunicación acaban jugando un papel fundamental ante este tipo de delitos.
35
que pueda personarse como acusación particular en este tipo de procedimientos penales,
en los que, en todo caso, ya ejerce la acción publica el Ministerio Fiscal…”
Frente a dicha tesis, la AP Valencia, en el Auto de 14 de noviembre de 2006
señala que “el contenido del art. 29.2 no puede ser calificado de simple principio
programático pues atribuye ex lege la legitimación para intervenir en defensa de los
derechos y de los intereses tutelados por la propia Ley ante los Tribunales de Justicia al
titular de la Delegación Especial del Gobierno, que en la Comunidad Autónoma no es
otra que la propia Delegación de Gobierno por tratarse de una materia trasferida”.
2. Contenido
La orden de protección incluye diferentes tipos de medidas cuyas naturalezas
pueden ser enteramente diferentes.
Se debe hacer una distinción entre medidas preventivas que adopta la
Administración para la sensibilización, prevención y detección de la violencia de género
(Titulo I de la LOMIPVG) y lo que son estrictamente las medidas cautelares en el
ámbito de un proceso judicial, civil o penal. Dentro de estas últimas se ubican las
medidas de protección a la víctima con especial hincapié en el denominado “estatuto de
protección integral de la víctima”, que incluyen un abanico de medidas protectoras de la
mujer victima de actos de violencia de género58. Se trata de medidas civiles, penales,
administrativas y sociales, todas ellas adoptadas dentro del ámbito de un proceso.
Frente a estas, las medidas cautelares sobre el imputado pueden ser personales y
reales. Estas medidas cautelares penales pueden adoptarse dentro del estatuto de
protección de la víctima y siempre dentro de un ámbito judicial y procesal.
Las primeras medidas, las de prevención y sensibilización, se esbozan en el I Plan
de sensibilización y prevención de la violencia de género, que, como mínimo, debe
recoger los valores de la igualdad entre hombres y mujeres, la tolerancia y la libertad
dentro de los principios democráticos de convivencia, todo ello desde la perspectiva de
género, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3 LOMIPVG. A partir de estas premisas,
el ámbito educativo, el de la publicidad y medios de comunicación y el sanitario deben 58 La Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las víctimas de violencia domestica, alcanza como elemento subjetivo tanto al hombre como a la mujer. Sin embargo, el desarrollo legislativo de otras normas posteriores a la LOMIPVG, una vez tomada la conciencia que arrojan las estadísticas en la materia, donde la violencia se da por razón de género y, por tanto, del hombre hacia la mujer, parecen dar por sentado que el sujeto activo y beneficiario de la orden es la mujer.
36
estar preparados para “cambiar” la mentalidad de esta sociedad y, fruto de ello,
comenzaran a cambiar las estadísticas en la materia (Capítulos I, II, III LOMIPVG).
Todos los derechos recogidos en el Titulo II de la Ley serán igualmente aplicables en
régimen cautelar por los órganos jurisdiccionales y, con posterioridad, serán ejecutables
mediante sentencia firme.
En los últimos tiempos hemos asistido a una proliferación de medidas cautelares
que no tienen estrictamente esta naturaleza. Con tal denominación se han regulado
normas que no tiene finalidad cautelar, sino que pretenden dar satisfacción a un
sentimiento colectivo de inseguridad, indignación o venganza (medidas de prevención
general), o de prevención de posibles futuros delitos cometidos por el inculpado
(prevención especial), o incluso se tiende a proporcionar seguridad, estabilidad y
protección jurídica a la persona agredida y su familia (prevención personal)59.
59 Barona Vilar, S., Derecho Jurisdiccional, III, Tirant lo Blanch, 2014, p.464.
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IV. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
En materia de jurisdicción y competencia es doble el enfoque de estudio. En
primer lugar, no debemos perder de vista el planteamiento del legislador al crear para la
instrucción de estos delitos y faltas los Juzgados de Violencia sobre la Mujer con
competencias civiles y penales, que solo tendrá virtualidad allí donde se creen. En los
demás casos, se trata de una competencia más a impartir por los Juzgados de Primera
Instancia e Instrucción, Juzgados de Instrucción, Juzgados de Guardia en sus diferentes
formas de Instrucción de la causa. Son éstos los órganos jurisdiccionales que
normalmente conocerán de esa medida cautelar, sin perjuicio de que igualmente podrá
ser adoptada por el órgano de enjuiciamiento y fallo, a saber, el Juzgado de lo Penal,
Audiencia Provincial, Tribunal del Jurado, en virtud de lo expuesto en el art. 14
LECrim.
1. Jurisdicción
Los tribunales españoles conocen de los delitos y faltas cometidos en territorio
español, entre españoles, entre extranjeros entre españoles y extranjeros. Asimismo,
conocen también de los delitos tipificados como tal en nuestro Código Penal, aunque
hayan sido cometidos fuera del territorio nacional siempre que los criminales fueran
españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con
posterioridad a la comisión del hecho y cuando concurran los requisitos establecidos en
el art. 23.2 LOPJ.
Es muy frecuente encontrar casos de denuncias y solicitudes de ODP de una
mujer inmigrante reagrupada con su pareja en España que sigue procedimiento por
violencia de género en su país y pide aquí la ODP. Dicha orden de protección debe ir
instrumentalizada por un proceso principal por los delitos o faltas cometidos en
territorio español entro dichos extranjeros o cometidos en el extranjero cuando se
cumplan los requisitos del art. anteriormente nombrado. De no ser así, la existencia de
otros procesos pendientes en su país de origen y su acreditación servirán para constatar
un mayor riesgo para la victima a la hora de adoptar la medida de protección. Es más,
puede que sobre el recaiga una orden de alejamiento que puede hacerse valer en este
país.
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Consideramos que la ODP será aplicable y perdurara en sus contenidos civiles
durante ese plazo de treinta días. Para ello, la reforma que modifica el art. 107 CC
permite el divorcio “cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en
España (…); c) si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no
reconocieran la separación o divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria”. Tampoco
se debe perder de vista el art. 32 LOMPIVG, en su párrafo 4, donde se señala la especial
atención que la mujer inmigrante debe tener en los planes de colaboración que debe
desarrollar la Administración a los efectos de coordinar estos servicios.
2. Competencia Objetiva
Para dar tratamiento a la competencia objetiva para la adopción de medidas
cautelares debemos distinguir entre aquellos casos en los que exista proceso penal
incoado, cuyo órgano jurisdiccional debe adoptar la medida, de aquellos oros casos en
los que no existe todavía dicho proceso penal pendiente y, por tanto, le corresponde al
Juez de Guardia o el que actúe por turno de reparto60 acordar la medida y la apertura del
mismo.
En ambos casos, al tratarse de un trámite de urgencia, se permite al Juzgado de
Guardia que adopte la medida, pero deberá dar traslado de la resolución de forma
inmediata al Juzgado de Violencia sobre la Mujer o al Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción o Juzgado de Instrucción que se encuentre conociendo del proceso.
Los Juzgados de Primera Instancia del orden civil también son competentes para
adoptar medidas civiles, aunque lo normal es que se incorporen como un contenido más
de la ODP y que corresponda a esa pluralidad de órganos citados la adopción de
medidas. El art. 49 bis LEC regula la perdida de competencia civil por los órganos de
dicho orden y el traslado de estas competencias a los citados órganos jurisdiccionales
penales.
En materia cautelar afirma la Ley reguladora de la orden de protección que el
órgano penal debe respetar la decisión civil previa (art. 544 ter, párrafo 7). En nuestra
opinión, la creación de estos Juzgados especializados en violencia sobre la mujer con
esta doble competencia debe permitir excepcionar esta norma y que sean estos nuevos
60 Art. 42 del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, del CGPJ, sobre aspectos accesorios judiciales, actualizado el 15 de octubre de 2013 y publicado en el BOE el 27 de septiembre de 2005.
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órganos especializados los que puedan revisar y modificar esta decisión previa civil a la
vista de que ellos van a asumir dichas competencias. Se supera, por tanto, un problema
que habitualmente se daba en la materia al que estaba abocada dicha víctima al tener
que acudir al proceso civil para poder obtener esta tutela, o que dejaba en entredicho la
rapidez y urgencia de dicha orden61.
El art. 544 ter.1 establece que “el Juez de Instrucción dictara orden de
protección…”. Esta competencia objetiva reconoce de forma indirecta la competencia
genérica que se otorga, por tanto, a los órganos jurisdiccionales penales. En este mismo
sentido, el citado precepto en su párrafo 11 se refiere al “procedimiento penal” y al
“Juez o Tribunal que conozca de esa causa”. Ahora, a la luz de la Ley de Protección
Integral, queda claro que, junto a los Jueces de Instrucción (y en funciones de guardia),
la competencia genérica la sigue teniendo este orden, extendido a los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer, tanto para los aspectos civiles como penales incluidos en
dicha orden.
Por último, debe tenerse en consideración la Instrucción 3/2003, de 9 abril, de
CGPJ, sobre normas de reparto penales y registro informático de la violencia domestica.
En materia de reparto de asuntos (punto tercero) afirma que “las normas de reparto
deberán atribuir el conocimiento de los procesos por delito contra alguna de las
personas a las que se refiere el art. 153.2 CP (173.2 CP) con sometimiento a los
siguientes criterios (…) en aquellos casos en los que no sea posible la aplicación del
criterio anterior (juicios rápidos por delitos o faltas) el Juzgado de Instrucción que (…)
haya incoado un sumario ordinario por delito, un juicio de faltas o bien diligencias
previas del procedimiento abreviado al amparo del art. 774 LECrim o del 798.1 de la
misma Ley, conocerá también del resto de procesos penales por delito o falta que se
incoen posteriormente por hechos imputables al mismo autos contra los integrantes del
núcleo familiar y ello aunque en el primer proceso se haya dictado auto de archivo, de
sobreseimiento o de apertura de juicio oral o hubiere recaído sentencia condenatoria o
absolutoria”. La presente referencia debe entenderse ahora extensible a la competencia
61 Es importante la AAP de Valencia de 20 de julio de 2005 (cuestión de competencia 5/2005), por considerar la irretroactividad de las normas en relación a la competencia objetiva de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, para el conocimiento de aquellos hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2004; ello otorga competencia objetiva en materia cautelar a los Juzgados de Guardia y al juzgado que conoce del proceso principal, a saber, Juzgado de Instrucción.
40
de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, siendo criticable que dicha norma no se
haya incorporado al art. 17 sobre conexión (LOMPIVG).
3. Competencia Funcional
Por lo que se refiere a la competencia funcional para la adopción de esta orden,
entendida como un instrumento penal, se debe distinguir entre dos momentos
procedimentales. Por un lado, si no existiera proceso incoado o –existiendo- mediaran
razones de urgencia, el Juez de Instrucción en funciones de guardia podrá adoptar dicha
medida (art. 87 ter LOPJ); por otro, se podrá acudir a los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer que estén conociendo del asunto en fase de instrucción o Juzgado de lo Penal y
Audiencia Provincial o Tribunal del Jurado correspondiente a la circunscripción del
Juzgado de Violencia sobre la Mujer, durante todo el conocimiento y enjuiciamiento de
la causa (art. 544 ter. 11 y 14 LECrim), sin perjuicio de la competencia del Juzgado de
Violencia sobre la Mujer para dictar sentencia de conformidad con el art. 901 de la
LECrim (art. 14.3 LECrim).
El art. 49 bis parece estar pensado en el supuesto en el que existe un proceso civil
pendiente, cuando acaecen los hechos constitutivos de delito o falta o se decide incoar
proceso penal o adoptar orden de protección62. En estos casos, el órgano jurisdiccional
civil pierde su competencia funcional para adoptar medidas cautelares civiles a favor de
los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
4. Competencia Territorial
La alteración que ha habido en la competencia tras la creación de los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer parece ir en detrimento del demandante de medidas en estos
62 No está pensado en el caso contario, es decir, que la mujer acuda a solicitar la ODP ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, con contenidos penales y civiles y tenga que iniciar en los treinta días siguientes, un proceso civil (art, 544 ter, párrafo 7 LECrim). En estos casos cabe preguntarse si la parte tiene la obligación de presentar demanda de ratificación de estas medidas ante dicho Juzgado de Violencia sobre la Mujer que adopto la ODP. Según lo visto, y dado el impreciso tenor del art. 87 ter, párrafo 2 LOPJ, parece que no exista obligación por parte la parte de interponer este tipo de pretensiones civiles ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, pero acto seguido, si el juez civil comprueba que concurren los presupuestos establecidos en el art. 87 ter, párrafo 3, tiene la obligación de abstenerse y comunicarlo al órgano penal o este de requerirle su inhibición (art. 49 bis LEC). Ello supone que las normas relativas al Protocolo de coordinación entre los órdenes jurisdiccionales penal y civil para la protección de la víctima de violencia domestica, creado por la Comisión de Seguimiento e Implantación de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia Domestica, queda –en lo que respecta a este aspecto- sin vigencia, pues pasa a ser de aplicación el art. 49 bis LEC.
41
procesos, ahora víctima, porque el ámbito territorial de estos Juzgados no coincide con
los fueros clásicos del “domicilio del matrimonio”, la “residencia del menor”,
“domicilio de la entidad protectora” o “domicilio adoptante”. Así se deriva del tenor del
art. 15 bis LECrim, entendido todo ello sin perjuicio de la competencia del Juez de
Guardia del lugar de la comisión de los hechos constitutivos de delito o falta, que tendrá
competencia para adoptar esa ODP o esas medidas urgentes del art. 13 LECrim. En los
demás casos la competencia corresponderá al Juzgado de Violencia sobre la Mujer del
lugar donde resida la víctima63.
Si a pesar de aplicar esta norma para la adopción de medidas se suscitaran “dudas
acerca de la competencia territorial del juez, deberá iniciar y resolver el procedimiento
para la adopción de la orden el juez ante el que se haya solicitando ésta, sin perjuicio de
remitir con posterioridad las actuación a aquel que resulte competente”64.
La Instrucción 3/2003 del CGPJ, aludida anteriormente en la competencia
objetiva, no resuelve los problemas de competencia territorial que en caso de conexión
podemos encontrar, restringiendo su aplicación a las normas de reparto. La LOMPIVG
no explicita qué va a ocurrir con aquellos casos de violencia de género que deberían
acumularse objetiva y territorialmente al órgano de instrucción que ya estuviera
conociendo antes de la entrada en vigor de los nuevos Juzgados. La Disposición
transitoria 1ª establece a este respecto que los nuevos Juzgados no tendrán una vis
atractiva sobre los asuntos civiles y penales pendientes ante otros Juzgados de
Instrucción o de Familia, sino que esta Instrucción no será de aplicación en tal caso.
63 En este punto, cabe plantearse la duda de que va a ocurrir en estos casos, donde se dan frecuentemente cambios de domicilio de la víctima con la posible alteración de competencia. 64 Se trata de una prevención atribuida por el art. 544 ter.3 LECrim.
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V. PROCEDIMIENTO
1. Cumplimentación de la solicitud
Existe un formulario creado por la Comisión de Seguimiento existente en la
materia que se puede rellenar antes los Cuerpo y Fuerzas de Seguridad del Estado,
cualquier delegación de los servicios sociales o la oficina de la víctima. El protocolo de
actuación entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y los Abogados firmado el 3 de
julio de 2007, impone a los Abogados que asistan a la victima la obligación de
asesorarle en la cumplimentación de dicha solicitud.
Dicha solicitud será remitida de forma inmediata al Juez. Con el fin de poder
iniciar un juicio rápido, se deberá adjuntar el atestado, si dicha solicitud se hubiera
incoado en dependencias policiales. De otra forma, la ausencia de atestado policial
impide la incoación del correspondiente juicio rápido dando lugar a la incoación de unas
diligencias previas. En conclusión, en principio, parece más adecuado que los diferentes
servicios de protección a la victima de la violencia que acuda a la sede policial a fin de
que denuncie y así puede incoarse el atestado policial que sirva de base para el juicio
rápido (citación o detención del imputado) y para la decisión del Juez sobre la medida.
Por tal razón, parece conveniente que la perjudicada se encuentre asistida ya en su
primera declaración ante la Policía, en el momento de interponer la correspondiente
denuncia, de un letrado especialista en el turno de asistencia a víctimas, con el fin de
que le asesore convenientemente, n solo de los trámites a seguir, sino de las
posibilidades de protección que le ofrece la Ley, así como de los efectos derivados de la
concesión de la orden.
Al tratarse esta materia de uno de los delitos o faltas que se encuentran dentro del
ámbito de los juicios rápidos65, el éxito de este juicio rápido dependerá de cómo se
tramite el atestado en la mayoría de los casos y la propia orden también se condicionara
por el mismo. En conclusión, la elaboración de este atestado es neurálgica.
Tanto la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección, como
el Protocolo para la Implantación de la Orden de Protección, establecen una pluralidad
de lugares de presentación de la orden, pero una única competencia para su adopción,
siempre de carácter jurisdiccional. Dentro del elenco de posibilidades se establece la
65 art. 795.2 y 962 LECrim.
43
Autoridad Judicial, Ministerio Fiscal, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
Oficinas de atención a la víctima, servicios sociales o instituciones asistenciales
dependientes de las Administraciones públicas o en los Servicios de orientación jurídica
de los Colegios de Abogados. Recibida la solicitud será remitida al Juzgado de Guardia
o al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, aunque lo aconsejable es que se recomiende
su solicitud ante la Policía por la razón de que, en este preciso momento, puede
comenzar la incoación del atestado, que dará luz y seguridad a Juzgado a la hora de
decidir sobre esa orden66.
2. Fase de adopción de la orden de protección
No se concibe una ODP sin la existencia a de un proceso penal, sea por delito o
por falta. La instrumentalidad confirma su carácter cautelar. La segunda premisa a tener
en cuenta es que solo puede existir una ODP sobre una víctima. Esta puede ser
modificada según cambien las circunstancias por el tribunal que conozca del asunto o el
Juez de Guardia al que se recurre ante un nuevo episodio de peligro o agresión, sin
perjuicio de la posterior remisión al órgano judicial que conocía de la orden. Al ser
instrumental de un proceso penal se tramitara en pieza separada la situación personal.
A partir de esas premisas, el procedimiento de adopción se encuentra basado en la
contradicción y audiencia de las partes, debiendo el juez motivar, mediante auto, su
decisión. Dicha “audiencia” se califica como “urgente” en el plazo de setenta y dos
horas, en virtud del art. 544 ter párrafo 4, y bien puede ser específica para determinar
los pormenores de la orden, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, bien puede
convocarse simultáneamente a la primera audiencia del art. 505 sobre la prisión
provisional, en el acto de juicio de faltar y, de tratarse de un juicio rápido, conforme al
art. 798. En la audiencia se podrá practicar prueba útil, pertinente y necesaria, siempre
que se respete la celeridad y el plazo de la comparecencia para dictar la ODP, siguiendo
con las pautas legales del art. 505.3 LECrim en materia de prisión provisional y con sus
mismas limitaciones y dificultades o, conforme acontece en materia civil, según se
deduce del art. 771 LEC para las medidas provisionales previas67.
66 Martínez García, E., La Tutela Judicial de la Violencia de Género, Iustel, 2008, p. 182. 67 Debemos entender posible incluso la suspensión de la comparecencia a efectos de prueba cuando el órgano jurisdiccional lo entienda necesario para decidir sobre la orden, siempre bajo el respeto de las aludidas setenta y dos horas.
44
En materia de postulación, decir que, para la celebración de la audiencia destinada
a la adopción de medidas cautelares, la Ley parece solo exigir la asistencia letrada para
el presunto agresor, dependiendo del tipo de procedimiento ante el que se encuentre68.
Pero teniendo en cuenta las medidas provisionales a adoptar, consideramos necesario
que la víctima se encuentre igualmente asistida de abogado de confianza y, en caso de
no tenerlo, se le debe nombrar de oficio.
La celebración de esta audiencia debe hacerse en un plazo máximo de setenta y
dos horas a contar desde el momento en que se presento el escrito de solicitud ante el
órgano jurisdiccional, quedando fuera del computo de este plazo las horas de
tramitación ante cualquier otro centro o cuerpo administrativo. Este plazo es obligatorio
y preferente para el órgano jurisdiccional y su transgresión por culpa del mismo podría
dar lugar a un supuesto de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.
Una vez dictada la orden el órgano jurisdiccional debe comunicársela de forma
inmediata a la víctima y a la Administración para que se proceda a adoptar las medidas
concretas correspondientes en materia de vivienda, custodia, sanidad, ayudas sociales,
protección jurídica, psicológica, etc. (art. 544 ter párrafo 8)69. A partir de ahora, se
general igualmente un deber de informar a la víctima sobre la situación cautelar de su
presunto agresor.
La presente orden será remitida por el Juzgado e inscrita en el Registro Central
para la Protección de las Víctimas de Violencia de Género, creado por el ya derogado
Real Decreto 355/2004, de 5 de marzo70, conforma a los modelos anexos de este Real
Decreto y por el sistema telemático que se creó al efecto. Cualquier modificación de
dichas medidas será igualmente transmitida a este Registro con el fin de que la policía
pueda actualizar estos datos. Igualmente, el órgano judicial debe remitir a la unidad
68 Dada la importancia de las medidas a adoptar se hace necesaria la defensa letrada del presunto agresor en esta audiencia, incluso cuando se trate de un juicio de faltas. A este respecto, y en relación con el beneficio de justicia gratuita, en virtud del párrafo 3 del art. 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en el que exime a las víctimas de la obligación de acreditar insuficiencia de recursos, pues se le prestara de inmediato la defensa especializada, sin perjuicio de que, si no se le reconoce con posterioridad el derecho a la misma, deben devolver los honorarios devengados. 69 A estos efectos, la LOMPIVG, en su art. 32, ha previsto la creación de unos planes de colaboración que articulen y coordinen a todos los servicios implicados en la protección de la víctima. 70 Se trata de un procedimiento ágil de registro a través de los medios telemáticos del Juzgado, que asegure el acceso por la policía a estos datos dentro de un entorno seguro a través del “Punto Neutro Judicial” sito en el CGPJ, según establece el Protocolo para la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad y de coordinación con los órganos judiciales, aprobado el 10 de junio de 2004 por la Comisión de Seguimiento de la Implantación de la Orden de protección.
45
policial correspondiente los informes de que disponga utilizados al evaluar la situación
de riesgo, circunstancias personales, psicológicas, sociales o de otro tipo de la víctima,
imputado o su núcleo familiar, dictamen del médico forense conforme a los Protocolos
y Planes de colaboración que se aprueben (Art. 32 LOMIPVG), otros posibles procesos
penales existentes contra ese imputado en la materia, así como la notificación al
imputado de la ODP y sus contenidos. La unidad policial que reciba estos datos sobre la
ODP procederá a incluirlos en la Base de Datos de Señalamientos Nacionales71.
3. Prueba
En este procedimiento de adopción de medidas cautelares resulta posible
encontrar situaciones requeridas de prueba, especialmente en lo que se refiere a la
existencia de riesgo objetivo para la víctima. La doctrina del TC en materia de
inadmisión de pruebas viene siendo constante al exigir motivación expresa en estos
casos, con la consiguiente violación de su derecho de defensa y el derecho a un proceso
con todas las garantías, si se inadmitió indebidamente y, además, la práctica de la
misma podría haberle sido favorable al perjudicado72.
En todo caso, la adopción de una ODP exige que concurra una verdadera
necesidad de la medida por razón de un riesgo serio y no meramente intuitivo o
subjetivo de la propia víctima, de forma que se hace preciso que la medida a adoptar sea
realmente necesaria y no puramente caprichosa o estratégica y justificada por un
verdadero riesgo objetivo para la víctima, que por tanto debe ser cierto y serio y
demostrable por cualquier medio probatorio admitido en derecho respetando las
garantías mínimas del proceso penal, de forma que la medida deberá ser en todo caso
proporcional al peligro realmente existente y a la situación concreta que se vivió por la
victima o por la presunta víctima, o de su familia, y ello en consonancia con lo que es
exigencia básica de cualquier sanción penal o restricción de derechos fundamentales.
Otra de las pruebas a menudo planteadas por la defensa en estos casos en los que
se pretende adoptar una ODP, es la relativa al examen psiquiátrico de la víctima. La
STS de 15 de octubre de 2004 se refiere al “examen psiquiátrico de la victima (que)
71 Protocolo para la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad y de coordinación con los órganos judiciales, aprobado el 10 de junio de 2004 por la Comisión de Seguimiento de la Implantación de la Orden de protección, p. 16. 72 Entre otras muchas, STC 62/2005, de 14 de marzo, FJ 6 y 7.
46
siempre (es) una prueba que excepcionalmente puede ser admitida, pues no es un sujeto
pasivo del proceso penal, sino la persona que ordinariamente lo activa, siendo ala
persona perjudicada por el delito y, en definitiva, aquella cuya credibilidad (de su
testimonio) tiene que ser valorado por el Tribunal de la instancia, mediante su
apreciación critica y racional. Si no se ha suscitado cuestión alguna durante la
instrucción sumarial, como es el caso, no existen otros elementos de donde deducir un
trastorno de personalidad, ni se explica en la petición de tal prueba la necesidad de la
misma, no puede ser admitido (…)”.
4. Tramitación de la Orden ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado.
Cuestión diferente es la actuación de los Cuerpos de Seguridad del Estado una vez
dictada la ODP. Estos deben realizar un control y seguimiento de la orden y sus
diferentes posibilidades, haciéndose con el mayor numero de datos e informaciones
sobre el presunto agresor y su víctima, datos que pueden ser facilitados por la Oficina de
Atención a la Victima o al punto de coordinación al que se refiere el art. 544 ter en su
párrafo 8, entre los diferentes servicios administrativos implicados. Obtenida esta
información, la policía adopta las medidas adecuadas, atendiendo a la decisión del juez
y a las circunstancias del caso concreto, debiendo intentar que las presentes limitaciones
y restricciones recaigan sobre el presunto agresor y no sobre la víctima. Además,
consideramos que es necesario que la policía aperciba a la victima de los problemas que
puede traer consigo el quebrantamiento de la medida cautelar. Regularmente se deberá
informar a la Autoridad Judicial del seguimiento de la orden y de su cumplimiento
(Protocolo de actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad y de coordinación con los
órganos judiciales para la protección de las víctimas de violencia domestica y de género,
10 junio 2004). En la práctica se aprecia un importante número de mujeres que, tras
haber obtenido la ODP, en particular un alejamiento respecto del agresor, acaban
acogiéndolo de nuevo en el domicilio circunstancia que plantea no pocos problemas
tanto a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad como a los Jueces de Violencia sobre la
mujer.
47
5. Recursos
Contra el auto del Juez por el que dicta orden de protección y decide sobre el
contenido y vigencia de las medidas, la parte que se considere perjudicada podrá
interponer recurso de reforma y contra la desestimación de la reforma recurso de
apelación, o bien directamente, recurso de apelación.
A este respecto es importante la novedad que introdujo la LOMIPVG al crear
Secciones especializadas en la Audiencia Provincial tanto para apelar las resoluciones
penales como las civiles dictadas por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer73.
La principal duda surge en relación con la posibilidad de recurrir las medidas
civiles adoptadas dentro de la ODP (atribución de la vivienda familiar, guarda y
custodia de menores, régimen de visitar y alimentos), manteniendo un sector de la
doctrina que no cabria recurso contra las mismas aplicando por analogía lo dispuesto en
los arts. 771 y 773 LEC para las medidas previas y provisionales adoptadas en el
procedimiento civil de separación y divorcio.
No obstante lo anterior, no parece que exista ningún obstáculo legal para
interponer recurso igualmente respecto de las medidas civiles o contra su denegación en
la ODP, si bien desde el punto de vista práctico, en el caso del recurso de apelación (que
es obligatoriamente resuelto por un órgano distinto), teniendo en cuenta la vigencia
imitada de las mismas a treinta días desde que fueron adoptadas escasa virtualidad va a
tener dicho recurso pues al tiempo de ser resuelto, o bien habrán caducado si no fue
interpuesta la correspondiente demanda civil, o bien habrán sido sustituidas por las
medidas provisionales adoptadas en el correspondiente procedimiento civil.
Por último, mención especial nos merece la duda que frecuentemente arroja la
práctica en torno a la posibilidad de solicitar estas medidas civiles en la orden cuando ya
existía pronunciamiento de Juez de Primera Instancia o de Familia. Si esto fuera posible
se generaría un fraude de ley, de modo que solo si se generara un riesgo objetivo para
ella o sus hijos, podría el Juzgado de Violencia sobre la Mujer llegar a considerar
necesaria la modificación de ese pronunciamiento civil ya acordado, pero con carácter
muy excepcional74.
73 art. 82.1.3 y 82.2 LOPJ. 74 Martínez García, E., La Tutela Judicial de la Violencia de Género, Iustel, 2008, p. 189.
48
6. Duración
Una de las novedades que se introdujo en esta materia a través de la LOMIPVG es
la obligación que se impone al Juez de fijar un plazo de duración de la medida (art. 61.2
LOMIPVG). En el caso de las medidas civiles, hay que tener en cuenta que el art. 544
ter párrafo 7, por el que las medidas civiles tendrán una vigencia de 30 días.
Por otro lado, en relación con la duración de estas medidas y sus diversos
contenidos en el art. 69 LOMIPVG establece que “podrán mantenerse tras la sentencia
definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En
este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas.” Es
decir, que estas medidas pueden ser instrumentales del proceso principal hasta que la
sentencia llegue a ser firme, poniendo de manifiesto tal regulación la voluntad del
legislador de que la víctima no quede desprotegida en ningún momento durante la
sustanciación del proceso.
Sin embargo, se debe acudir al régimen específico regulado para cada medida. La
ODP del art. 544 ter párrafo 6 establece que el régimen de vigencia de las medidas
penales se regirá por lo dispuesto en la Ley procesal penal. A lo que se diga sobre los
contenidos y duración de las diferentes medidas penales nos remitimos, siendo habitual
en la practica en el caso del alejamiento y prohibición de comunicación que se
establezca la vigencia de dichas medidas en tanto dure la tramitación de la causa, sin
perjuicio de la posibilidad de que dichas medidas sean dejadas sin efecto o sustituidas
por otras en virtud de una nueva resolución judicial75.
75 Rivas Vallejo, M.P., y Barrios Baudor, G.L., Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar y Práctica Forense, Thomson Aranzadi, 2007, p. 938; Pozo Pérez, M., Violencia domestica y juicio de faltas, Atelier, 2006, p. 189.
49
VI. EL QUEBRANTAMIENTO DE LA ORDEN
Por último, en materia de quebrantamiento, los órganos jurisdiccionales se vienen
encontrando con la agravante de que el mismo se suele hacer con el consentimiento de
la victima que, no recuperada emocionalmente de lo ocurrido, suele dejar que se
aproxime a ella o incluso en ocasiones es ella la que le busca. En estos casos, la
LOMIPVG permite la agravación inmediata de la medida, llegando incluso a la
privación de la libertad. Es comprensible la solución, pero tal vez poner de inmediato la
medida o pena de cárcel –según los casos- puede ser excesivo. Para dicha agravación se
deberá estar a la diferente casuística.
Téngase en cuenta que debemos estar a la naturaleza de la medida cautelar, de
orden público para las dos partes, que no admite intervención de la voluntad de ninguna
de las dos. Consideramos que debe apercibirse a ambas partes de las consecuencias de
la infracción de esta medida, aunque el infractor será el agresor que incumple. Por ello,
consideramos que una buena medida de carácter social que beneficia tanto a la víctima
como al agresor será la de otorgar a ambos desde un primer momento apoyo
psicológico.
De esta forma, la ley (en su art. 64, párrafo 3 y 5) expresa que el incumplimiento
de la orden de alejamiento y de la prohibición de comunicación trae consigo la oportuna
responsabilidad penal (art. 468 CP)76, además de esta posibilidad de agravación de la
medida. La situación es tan compleja que la práctica está empezando a arrojar los casos
de apercibimiento a la victima objeto de protección de la especial situación en la que se
encuentra y que su consentimiento en el quebrantamiento de la medida puede llegar a
constituir incitación a la comisión de un delito. Entendemos, pues, que, como mínimo,
consideramos que debe apercibirse a ambas partes de las consecuencias de la infracción
de esta medida y sería aconsejable tomar en consideración las aludidas medidas sobre la
víctima.
76 El art. 40 LOMIPVG modifica el art. 468 CP, imponiendo “en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2”.
50
Tal y como indica MARTÍ CRUCHAGA77 hasta la Sentencia de 26 de septiembre
de 200578, el Tribunal Supremo mantuvo una cierta uniformidad con respecto a los
supuestos de quebrantamiento e medida cautelar o de pena de alejamiento con el
consentimiento de la víctima, considerando que dicho consentimiento era irrelevante y,
en consecuencia, los quebrantamientos típicos79.
Dicha resolución, que sin duda ha puesto un punto de inflexión en este tema, casa
la sentencia de instancia (que condenaba al hombre por quebrantamiento de medida
cautelar) con una argumentación que presenta importantes contradicciones. Partiendo de
la base de que la efectividad de la pena o de la medida cautelar depende de la necesaria
e imprescindible voluntad de la victima de mantener su vigencia siempre y en todo
momento, primero, afirma que, si se opta por el mantenimiento “a todo trance” de la
efectividad de la medida, habría que concluir que a mujer que consiente la convivencia
cabria considerarla “coautora por cooperación necesaria al menos por inducción”, ya
que su voluntad tendría efecto relevantes cara al delito de quebrantamiento, “lo que
produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una
intromisión del sistema intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más
relevante es el derecho a “vivir juntos”. A continuación, y con un razonamiento bastante
más coherente y que deja vislumbrar una solución que después no mantiene, afirma que
la vigencia de una medida no puede quedar al arbitrio de la persona en cuya protección
se otorga, básicamente, por dos razones: porque se generaría una absoluta inseguridad
jurídica para el hombre que, prácticamente, podría aparecer como autor del
quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida; y porque supondría dejar
la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le
consiente la naturaleza pública de la medida. 77 Martí Cruchaga, V., “El quebrantamiento de la medida cautelar y de la pena de alejamiento con el consentimiento del beneficiario de la misma”, Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, núm. 20/2007, p.2; y Jiménez Díaz, M.J., La Ley Integral: Un estudio Multidisciplinar, Dykinson, 2009, p. 413. 78 Con posterioridad a esta sentencia, el Alto Tribunal ha dictado otras resoluciones sobre este tema. En particular, que tengan algún pronunciamiento interesante al respecto, cabe citar las SSTS de 20 de enero y de 3 de noviembre, ambas de 2006; 19 de enero y 28 de septiembre, ambas de 2007 79 Valga como ejemplo de esta línea la STS de 16 de mayo de 2003, según la cual “… la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias del art. 57 CP, a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que estas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar”.
51
Si, en efecto, la vigencia o anulación de la medida, por los motivos indicados por
el propio TS, no puede quedar en manos de la mujer protegida, no se comprende como
acto seguir, so pretexto de que “parece la solución más prudente y (mal) entendiendo
que con ello se compatibiliza la naturaleza pública de la medida y el respeto al marco
inviolable de su decisión libremente autodeterminada, afirma que “la reanudación de la
convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de
alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio de que
ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener –en su caso- otra
medida de alejamiento”. En definitiva, según concluye el Alto Tribunal, dado que la
pena o medida de prohibición se encamina a proteger a la mujer, su decisión acreditada
de forma fehaciente la innecesidad de la protección y supone de facto el decaimiento de
la medida de forma definitiva. Así las cosas y en propias palabras del Supremo “el plazo
de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la
voluntad de aquella”80.
80 En sentido radicalmente opuesto, existe algún pronunciamiento que, lejos de aceptar cualquiera de las soluciones que ofertan las distintas sentencias mencionadas, no solo condena al quebrantador, sino que extiende la responsabilidad penal a la victima que induce o consiente el quebrantamiento, [SAP de Barcelona de 2007, que condena al hombre como autor del delito de quebrantamiento y a la mujer como inductora y cooperadora necesaria del mismo.]. Y tampoco faltan pronunciamientos que acogiendo la distinción entre quebrantamiento de pena y de medida cautelar, patrocinan el diferente tratamiento en uno y otro caso, para absolver cuando se trata de quebrantamiento de medida cautelar y existe consentimiento de la victima [SAP de Barcelona de 28 febrero 2007] o para condenar cuando se trata de un quebrantamiento de pena, aunque igualmente exista dicho consentimiento [SAP de Barcelona de 23 de marzo de 2007, SAP de Madrid de 17 de mayo de 2007].
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CONCLUSIONES
PRIMERA.- La orden de protección es una resolución judicial que se dicta
cuando existen indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, la
libertad sexual, integridad física o moral, o seguridad de algunas de las personas que
son víctimas de la violencia de género o domestica y cuando exista una situación de
riesgo que requiera una medida de protección.
SEGUNDA.- Los delitos contra la violencia de género presentan una
característica que los singulariza frente al resto de figuras penales y que comporta un
importante reto para la Administración de Justicia, cual es que su objetivo primordial es
lograr la protección de sus víctimas mediante la interrupción del ejercicio de dicha
violencia y su evitación futura. Al margen de la más posible condena del autor de esta
clase de infracciones (no siempre deseada por la mujer), de lo que se trata
prioritariamente es de utilizar los instrumentos jurídicos adecuados (ya sea los
existentes con anterioridad, ya los creados expresamente para luchar contra este
fenómeno) con el fin de que la víctima de violencia de género (también doméstica) deje
de serlo y no sufra más ataques, sean del tipo que sean, por parte de su agresor.
TERCERA.- En el contexto internacional, destaca cómo el ámbito de aplicación
de la orden de protección en el proceso penal español es más concreto que el de la orden
europea de protección; porque la primera trata de consolidar instrumentos de amparo y
tutela frente a la violencia ejercida en el ámbito familiar, y la Directiva 2011/99 del
Parlamento y Consejo Europeo de 13 de diciembre de 2011, se aplica a las medidas de
protección adoptadas en asuntos penales para la protección de las víctimas en general,
aunque evidentemente la orden europea de protección a las víctimas pretende garantizar
en un espacio común y judicial sin fronteras interiores la protección de la persona física
en cualquier Estado miembro de la UE.
CUARTA.- Es preciso señalar que la principal demanda de la víctima de violencia
de género es la protección. Por ello, el Estado debe garantizar que una vez que la
víctima denuncia, se activen las medidas de protección, de asistencia y especialmente
las dirigidas a impedir la repetición de las agresiones. Esta fue la finalidad de la orden
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de protección, introducida en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de la Ley
27/2003, de 31 de julio, con el propósito de dotar de inmediatez a la respuesta penal en
caso de violencia de género, figura que es recogida por la Ley Integral.
QUINTA.- La característica fundamental de la orden de protección es su unidad e
inmediatez, ya que es una resolución judicial que contiene medidas de naturaleza penal
y civil, y se adopta de manera urgente. Actualmente, de conformidad con la LOMPIVG,
los funcionarios competentes para la adopción de la orden de protección son el Juez de
Violencia sobre la Mujer y el Juez de Guardia, en su caso.
SEXTA.- Dentro del proceso se pueden adoptar todas las medidas cautelares
propias de los procesos civiles y penales. La mejor oportunidad para hacerlo es en el
auto donde se decide sobre la orden de protección cuando sea solicitada, o de oficio por
el juez; sin embargo, no en todos los procesos está presente la orden de protección, pero
esto no quiere decir que no se puedan adoptar las medidas cautelares propias de cada
procedimiento. Originariamente, las medidas cautelares tienen por objeto garantizar la
ejecución de la sentencia, es decir, evitar la ocultación del delito y que el presunto
delincuente escapara de la acción de la justicia. Ahora bien, respecto de las conductas de
violencia contra la mujer, además y principalmente, las medidas cautelares pretenden
evitar la repetición de la conducta y garantizar protección a la mujer víctima y su
familia.
SEPTIMA.- En cuanto a la prueba, en muchas de las ocasiones en que se celebra
la comparecencia a raíz de la interposición de la orden de protección, y
fundamentalmente cuando nos encontramos con versiones contradictorias sin que
existan otros datos o indicios que avalen las afirmaciones vertidas en la denuncia,
resulta enormemente difícil determinar y concretar si el elemento nuclear de la orden de
protección –es decir, la existencia de riesgo objetivo para la víctima– existe. Qué duda
cabe que en estos casos resulta muy embarazoso el momento de la comparecencia,
donde debemos pronunciarnos sobre medidas cautelares que protejan potencialmente de
un riesgo no objetivado, optándose entonces por postular algún tipo de medida que
salvaguarde no solo la víctima, sino también la propia “posición” de quienes son partes
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en la comparecencia, ante el improbable caso de que posteriormente se produjese un
hecho de naturaleza delictiva.
Claro está que esta problemática se resolvería si se dispusiese del tiempo y de los
medios suficientes tras una investigación lo más exhaustiva posible, si lográramos
“cuantificar” la dimensión de ese riesgo potencial para la victima; pero ello resulta una
quimera dadas las premuras de tiempo y el numero de asuntos de naturaleza análoga a
los que los funcionarios tienen que hacer frente en las horas de guardia.
OCTAVA.- Cuando la propia víctima interfiere en su proceso de protección, tal y
como sucede en los supuestos en que induce o consiente el quebrantamiento de la
medida cautelar o pena de alejamiento, los tribunales se encuentran ante la tesitura de
resolver un caso que, en ocasiones, plantea más problemas de los que resuelve. Para
empezar, deben mostrarse cautelosos ante la posibilidad de que el consentimiento
prestado para retomar la relación o reanudar la convivencia pueda estar viciado (por
miedo, por sentimiento de culpa, por presiones familiares, por una errónea percepción
de los sentimientos del agresor ante promesas de cambio de comportamiento, por
necesidades económicas e, incluso, debido a la dependencia emocional provocada por el
padecimiento de trastornos psicológicos derivados de la propia vivencia traumática que
ha supuesto la agresión continuada –a veces durante años–). Pero aun suponiendo que
se trate de casos en los que la victima actúa de forma libre cuando lo otorga, no siempre
resulta fácil ofrecer una solución que sea a la par jurídicamente correcta y humanamente
aceptable. Baste con pensar en un hecho constitutivo de delito del art. 153 CP (p. ej.
marido que, puntualmente, propina una bofetada a su mujer, que lleva aparejado de
forma obligatoria –en virtud de lo dispuesto en el art. 57.2 CP–la imposición de la pena
prevista en el apartado 2 del art. 48 CP –prohibición de aproximación–). En casos como
el relatado, es frecuente que la mujer denuncie a su agresor tan solo a modo de
advertencia, sin intención alguna de romper la relación. Incluso, puede que no sea ella
quien haya interpuesto la denuncia, sino que haya sido un vecino o alguien que ha
presenciado la agresión en la calle quien llamó a la Policía. No sorprende que en este
tipo de supuestos la mujer, de forma plenamente libre y responsable, decida seguir
adelante con su relación afectiva, propiciando con ella la ejecución de un delito de
quebrantamiento de condena, por la que finalmente respondan los dos.
55
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2011, en vigor de forma general y para España el 1 de agosto de 2014.
Declaración 48/104 de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre la Eliminación
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septiembre de 1995.
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Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012
por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de
las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del
Consejo.
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal.
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la
Violencia de Género.
Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de
antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión
Europea.
Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la
violencia doméstica.
Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en
la Unión Europea.
Real Decreto 355/2004, de 5 de marzo, por el que se regula el Registro central para la
protección de las víctimas de la violencia doméstica.
Circular 4/2005 de la Fiscalía General del Estado.
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Circular 6/2011, de la Fiscalía General del Estado sobre criterios para la unidad de
actuación especializada del Ministerio fiscal en relación a la violencia sobre la mujer.
Instrucción 3/2003, de 9 abril, de CGPJ, sobre normas de reparto penales y registro
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aprueba el Protocolo para la Valoración Policial del nivel de riesgo de violencia contra
la mujer en los supuestos de la LOMPIVG, de 28 de diciembre y su comunicación a los
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septiembre de 2005.
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JURISPRUDENCIA
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STS de 15 de octubre de 2004
SSTS de 26 de septiembre de 2005
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SSTS de 3 de noviembre de 2006
SSTS de 19 de enero de 2007
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STC 17 de febrero de 2000
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AAP Sevilla de 25 de septiembre de 2006
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AAP Valencia de 25 de junio de 2007
SAP de Barcelona de 28 febrero 2007
SAP de Barcelona de 23 de marzo de 2007
SAP de Madrid de 17 de mayo de 2007
