8/18/2019 La Protección de Concebido y No Nacido en Nuestro Derecho Juan Luís Sevilla Bujalance de Junio Del 2010
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LA PROTECCIÓN DE CONCEBIDO Y NO NACIDO EN NUESTRO DERECHO
Autor: Juan Luís Sevia Bu!aan"e# Profesor de Derecho civil de la Universidad de Córdoba .
Artículo publicado en Cuadernos de la Real Academia de Junio de este Año 2010
Conteni$os
1. % Introducción.-
2. & El nasciturus, sus distintas cate!orías.-
1. &#% "a despenali#ación de la interrupción $oluntaria del embara#o en el Códi!o penal
español.-
2. &#& "as lees sobre t%cnicas de reproducción &umana asistida de in$esti!ación biom%dica.-
'. ' (rotección del nasciturus en nuestro )rdenamiento Jurídico.-
1. '#% Reconocimiento
2. '#& (rotección sanciondora o represi$a.-
1. '#&#% (rotección sancionadora puniti$a.-
2. '#&#& (rotección sancionadora administrati$a.-
'. '#&#' Jurisdicción competencia.-
*. '#&#( Conclusiones.-
*. ( Cuestiones +ue, en el orden procesal, plantea la materia.-
1. (#% obre los ribunales a los +ue se atribue la competencia.-
2. (#& Ausencia de ribunales para determinadas materias.-
'. (#' El ribunal Constitucional.-
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Introducción.- os &allamos ante una de esas cuestiones +ue, sin lu!ar a dudas, &a
pro$ocado uno de los !randes debates sociales de nuestro tiempo. "os a$ances de
la /edicina la iolo!ía en este mbito especíico del nasciturus, a raí# del
empleo de las t%cnicas de reproducción asistida, &an supuesto un !ran
descubrimiento en lo +ue se reiere al conocimiento de la parcela ms intima del
ser &umano, el denominado colo+uialmente 3mapa !en%tico4, a su posible
utili#ación con di$ersas inalidades, a sean de in$esti!ación, e5perimentales o
terap%uticas. Estos conocimientos, por su rele$ancia en sí mismos, por las
!randes perspecti$as +ue abren a la Ciencia, esencialmente la m%dica bioló!ica,al tiempo, &an trascendido prousamente a la ociedad, alcan#ado !ran
repercusión en ella, !racias en !ran medida al desarrollo alcan#ado tambi%n en
las $ías de comunicación, +ue &an permitido lle$ar 6 como en tantos otros
terrenos - toda esta materia del concebido a7n no nacido al mbito de la
conciencia social. Adems, en este caso, como a adelantbamos al comien#o,
no se &a tratado de una mera transmisión de los conocimientos ad+uiridos
$eriicados, sino +ue, como consecuencia, se &a !enerado un intenso amplio
debate sobre di$ersas cuestiones +ue se entrela#an en todo ello. En este debate,
los puntos ms contro$ertidos, por su propia naturale#a, ine$itablemente
conlle$an la necesidad de ser contemplados $alorados desde una perspecti$a
moral o %tica. uestro ob8eti$o en las presentes líneas, sin embar!o, se centrar 6
sin poder e$itar trascender en al!7n momento a dic&a parcela 6 en el aspecto
8urídico positi$o, concretamente en lo +ue se reiere a la protección +ue el
)rdenamiento Jurídico le concede al nasciturus, sin!ularmente, en las normas
procesales los ribunales +ue se encar!an de dic&a protección para,
posteriormente, rele5ionar e5poner planteamientos de ondo sobre si es lo
correcto adecuado.
El nasciturus, y sus distintas categorías.-
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Como punto de partida, sin poder entrar en todas las cuestiones +ue a su
alrededor !ra$itan, por las limitaciones del presente traba8o, se &ace
imprescindible estudiar cul el prota!onista principal del mismo, esto es,
el nasciturus.
"a misma e5presión latina $iene a deinir, en principio, cul es el su8eto
ante el +ue nos encontramos9 el +ue &a de nacer, esto es, el ser &umano a7n no
nacido. in embar!o, esta noción +ue &asta &ace poco en el :erec&o español era
indubitada se tomaba como una cate!oría unitaria, se $uel$e aniboló!ica se
res+uebra8a en di$ersas posibilidades, a tenor del actual panorama le!islati$o
español. En el mismo, a+u%l de$iene a&ora en una $ariedad de posibles su8etos o
cate!orías, cuo tratamiento 8urídico es dierenciado atendiendo a la ase deldesarrollo !estatorio en +ue se encuentre. Esta $ariedad o multiplicidad se &a ido
asentando dentro de un mismo concepto a tenor de una serie de lees
recientemente promul!adas sancionadas, +ue en lo reerente a la materia +ue
nos incumbe, e5pondremos si!uiendo un criterio cronoló!ico.
La despenalización de la interrupción voluntaria del
embarazo en el Código penal español.-
Con las modiicaciones +ue se introdu8eron mediante esta conocida
reorma de 1;<=, tu$o lu!ar la primera +uiebra de la protección +ue &asta
entonces &abía mantenido el )rdenamiento Jurídico español sobre el nasciturus.
"a reorma a +ue estamos aludiendo desembocaría en la promul!ación de una
normati$a +ue 6 sin cortapisa al!una 6, a7n reconociendo +ue el concebido era
su8eto di!no de protección 8urídica, permitía dar t%rmino a su $ida en los tres
supuestos le!ales del aborto +ue a7n contin7an &o en $i!or en la "e!islaciónespañola. Es conocido el recurso de inconstitucionalidad sobre dic&a reorma +ue
presentara el parlamentario :. Jos% /aría Rui# >allardón, +ue encontró
repuesta en la entencia en la +ue se encontraría el undamento base de este
tratamiento, +ue permitía acabar con la $ida de al!unos seres &umanos
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concebidos no nacidos. :e ambos, recurso resolución, trataremos en su
momento.
Las leyes sobre técnicas de reproducción umana asistida yde investigación biomédica.-
A la anterior reorma le!islati$a, de !ran trascendencia, si!uieron las +ue
trataron de ir re!ulando los mencionados a$ances de la Ciencia incidentes sobre
el nasciturus. "as primeras normas en este terreno ueron la "e '=?1;<< sobre
t%cnicas de reproducción &umana asistida, la "e *1?200' de reorma de esta.
ras sucesi$as modiicaciones reormas, la materia &o se encuentra
re!ulada tambi%n en dos normati$as9 la "e 1*?200@, de 2@ de /ao, sobre
%cnicas de Reproducción umana Asistida B[1] la "e 1*?200D, de ' de
Julio, de In$esti!ación biom%dica B[2]. Ambas se encuentran actualmente en
$i!or, en sus correspondientes te5tos, declaran dero!adas las lees
anteriormente mencionadas de 1;<< de 200'. Es en las normas $i!entes sobre
reproducción &umana asistida sobre in$esti!ación biom%dica, donde &allamos
las nue$as deiniciones +ue &an ra!mentado a7n ms el concepto
del nasciturus en nuestro :erec&o, +ue pasamos a e5poner.
En la primera de las dos, cronoló!icamente &ablando, la "e sobre
t%cnicas de reproducción asistida, el "e!islador introduce la si!uiente deinición9
“A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro
constituído por el grupo de células resultantes de la división progresiva del
ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde B[3]!
ada dice la "e en cuestión acerca de los embriones etos &umanos,
+ue si bien no son tratados directamente en el te5to, sí estn aectados
indirectamente por su re!ulación. "a posterior normati$a de in$esti!ación
biom%dica, sin embar!o, establecería ms deiniciones +ue, sin lu!ar a dudas,
eran relati$as al nasciturus9
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l" “#mbrión$ fase del desarrollo embrionario que abarca desde el
momento en el que el ovocito fecundado se encuentra en el %tero de una mu&er
hasta que se produce el inicio de la organogénesis' y que finali(a a los )* días a
partir del momento de la fecundación' e+ceptuando del cómputo aquellos días en
los que el desarrollo se hubiera podido detener!
n" “,eto$ embrión con apariencia humana y con sus órganos formados'
que va madurando desde los )- días a partir del momento de la fecundación'
e+ceptuando del cómputo aquellos días en los que el desarrollo se hubiera
podido detener' hasta el momento del parto!
s" “.reembrión$ el embrión constituido in vitro formado por el grupo de
células resultante de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado
hasta 14 días más tarde.B[4]
!rotección del nasciturus en nuestro
"rdenamiento #urídico.-
En dos planos distintos podemos decir +ue se reco!e la protección
8urídica del nasciturus en nuestro )rdenamiento Jurídico. Estos dos planos son,
en primer lu!ar, el +ue desi!naremos 6 a eectos prcticos en la distinción 6
como positi$o, el cul se encar!a de reconocer su status sus derec&os
al nasciturus, en se!undo lu!ar, el +ue denominaremos plano sancionador o
represi$o, +ue abarca las distintas sanciones para con las conductas +ue, de al!7n
modo, tras!reden el reconocimiento la protección dispensada en el anterior. :e
ambos nos ocupamos a continuación e5poniendo sucintamente su contenido.
$econocimiento
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"a primera, a la +ue denominamos protección acti$a, $iene a ser el
con8unto de re!las +ue, ante la e5istencia en la realidad del nasciturus, le
reconoce su rele$ancia en el )rdenamiento , en consonancia con ello, de al!una
manera, le coni!ura su status 8urídico. e trata por tanto, de a+uellas normas
+ue, pre$io su reconocimiento, entroni#an, dan asiento al concebido no nacido
en el )rdenamiento. En esta materia, son disposiciones undamentales los arts.
2; '0 del Códi!o ci$il, cuo tenor literal es el +ue si!ue9
“Art! /0" #l nacimiento determina la personalidad pero el concebido se
tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables' siempre que
na(ca con las condiciones del artículo siguiente!
“Art! 23" .ara los efectos civiles sólo se reputará nacido el feto que
tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas totalmente desprendido del
seno materno!
a a+uí un reconocimiento claro de una i!ura, el nasciturus, a +uien se
atribue una protección !en%rica +ue abarca todos los eectos a$orables, a
desde antes de su nacimiento.
o obstante, es importante recordar, bre$emente, la interpretación
correcta del 8ue!o de estos preceptos9 se trata de un reconocimiento de todos los
eectos a$orables, siempre cuando na#ca, como claramente dice el art. '0,
cumpliendo determinados re+uisitos# Es decir +ue para +ue ten!a lu!ar esta
atribución de los eectos a$orables, es preciso $eriicar +ue se da nítido
cumplimiento de ellos, lo +ue no ocurre &asta +ue se &a producido el parto. Con
ello, el :erec&o lo +ue &ace es retrotraer al momento de la concepción la $alide#
de todos los eectos 8urídicos a$orables al reci%n nacido.
En consonancia con este sistema, +ue de al!una manera a reconoce
al nasciturus' su en!rana8e en el :erec&o ci$il, se encuentra la suspensión de la
&erencia &asta +ue se $erii+ue el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del
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tiempo +ue la $iuda no estaba encinta,B[5] a la $e# +ue reco!e una serie de
medidas de administración del patrimonio de alimentos de la embara#ada para
el casoB[6].
A los eectos de nuestro inter%s, lo +ue sí e$idencia toda esta normati$a es
+ue el nasciturusa es rele$ante, +ue su e5istencia a incide sobre el
)rdenamiento +ue lo reconoce, conectndole eectos 8urídicos 6 ci$iles en este
caso - a ese ser. (odemos airmar +ue, con independencia de la ms o menos
plena atribución de derec&os sucesorios, +ue es posterior al nacimiento,
el nasciturus tiene un reconocimiento, aparece como i!ura con rele$ancia
8urídica en el mbito ci$il. En otros mbitos 8urídicos $eremos cómo tambi%n es
reconocido alcan#a la correspondiente rele$ancia.
!rotección sanciondora o represiva.-
:eri$ada, en consonancia con este reconocimiento en el plano anterior
6 +ue &emos desi!nado acti$o - e$identemente, se instaura en nuestro
)rdenamiento la protección desde un plano sancionador o represi$o9 asentada la
rele$ancia de una i!ura 6 en este caso un ser &umano - es preciso re$estirla con
la protección sancionadora, de manera +ue, si se produce una tras!resión &acia
ella o &acia sus derec&os, e5ista la correspondiente respuesta en orma de
sanción, establecida en la "e a tales eectos.
Es este el mbito en el +ue se nos presenta, +ui# con maor claridad, la
protección +ue el )rdenamiento dispensa a muc&as i!uras e instituciones, a +ue
toda sanción conlle$a en sí un componente de coacción, +ue lle$a al su8eto a
mantener una conducta de aceptación respeto &acia la norma. I!ual sucede conla i!ura del nasciturus +ue, por el mismo &ec&o de ser un miembro de la especie
&umana, no debería precisar de esta coacción le!al para $erse prote!ido, lo cul
es tan ló!ico deseable como ilusorio, tal como la triste cruda realidad nos
muestra día a día. Es por ello, +ue tambi%n e5isten una serie de normas +ue desde
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un plano sancionador le prote!en, así, con ellas tambi%n se rele8a nítidamente
la rele$ancia +ue tiene para el :erec&o.
En consecuencia, 8unto al reconocimiento positi$o del status
del nasciturus, para el caso de posibles inracciones le!ales +ue puedan
per8udicarle, la "e pre$% una serie de sanciones, +ue constituen, 8unto a su
consideración reconocimiento e5plícito, la protección de a+u%l por la norma.
:e este aspecto sancionador, nos ocuparemos a&ora. (ara ello, comen#aremos
por señalar +ue son dos, en nuestro )rdenamiento, los mbitos esenciales en los
+ue 6 como ocurre con las tras!resiones de las distintas parcelas 8urídicas en
!eneral - se establecen las sanciones para las inracciones en lo atinente al
incumplimiento de la re!ulación relati$a al nasciturus9 de una parte el mbitoadministrati$o, de otra el penal..
!rotección sancionadora punitiva.-
En este sentido, si!uiendo un orden cronoló!ico en cuanto a su
establecimiento, comen#aremos por e5poner las sanciones +ue se responden a la
tras!resión de normas +ue prote!en alnasciturus en nuestro :erec&o. Esto
implica acudir inicialmente al Códi!o penal, +ue establece la protección al
concebido no nacido desde tres aspectos o perspecti$as, de las cuales, la
primera se encuentra en los preceptos dedicados e5presamente al aborto
B[7] la se!unda orma de protección +ue se otor!a al nasciturus por %ste te5to
le!al se encuentra en el apartado dedicado a las lesiones al eto B[8],
, inalmente, un tercer apartado con la misma orientación, reco!e casti!a los
delitos de manipulación !en%tica B[9].
!rotección sancionadora administrativa.-
En primer lu!ar, cabe decir +ue, se!7n el te5to de las "ees de
reproducción asistida de in$esti!ación biom%dica, la potestad sancionadora
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re!ulada en esta "e se e8ercer, en lo no pre$isto en ella, de conormidad con lo
dispuesto en la "e '0?1;;2, de 2@ de no$iembre, de R%!imen Jurídico de las
Administraciones (7blicas del (rocedimiento Administrati$o Com7n, en la
"e 1*?1;<@, de 2= de abril, >eneral de anidad.
En este aspecto 8urídico-administrati$o de la propia "e, tanto la
protección del concebido no nacido, como las sanciones +ue se puedan imponer
en este mbito administrati$o, se reco!en en esas dos mismas normati$as +ue
actualmente re!ulan las t%cnicas de reproducción &umana asistida la
in$esti!ación biom%dica, +ue dedican sus correspondientes apartados a dic&a
acti$idad sancionadora.B[10] En ambos te5tos el "e!islador establece una serie
de conductas sancionables, procediendo a una clasiicación de las mismas en trescate!orías9 le$es, !ra$es mu !ra$es, a las +ue se les conecta directamente la
sanción correspondiente en la misma norma.B[11]
Junto a ello, es de destacar +ue en los dos te5tos +ueda clara
co&erentemente construida la mecnica de la acti$idad sancionadora, puesto +ue
en ambos casos se establece +ue cuando, a 8uicio de la Administración, la
inracción pudiera ser constituti$a de delito o alta, el ór!ano administrati$o dar
traslado al /inisterio Fiscal se abstendr de prose!uir el procedimiento
sancionador mientras la autoridad 8udicial no se &aa pronunciado.
I!ualmente, como denominador com7n, la sanción penal e5cluir la
imposición de sanción administrati$a, de no &aberse estimado la e5istencia de
delito, la Administración continuar el e5pediente sancionador tomando como
base los &ec&os +ue los tribunales &aan considerado probados. ambi%n las dos
normati$as señalan +ue las medidas administrati$as +ue &ubieran sido adoptadas
para sal$a!uardar el derec&o a la protección de la salud la se!uridad de las
personas, se mantendrn en tanto la autoridad 8udicial se pronuncia sobre ellas.
En nin!7n caso, contin7a estableciendo el "e!islador +ue se impondr
una doble sanción por los mismos &ec&os, en unción de los mismos intereses
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prote!idos, si bien sí +ue debern e5i!irse las dems responsabilidades +ue se
dedu#can de otros &ec&os o inracciones concurrentes.
Finalmente, en ambas se marca un pla#o de prescripción le!al para las
sanciones, atendiendo a su maor o menor !ra$edad. B[12]
:esde la perspecti$a del uncionamiento la estructura es clara acorde9
detectada una inracción, se produce la correspondiente apertura del e5pediente
sancionador. omadas las medidas oportunas de carcter administrati$o, con sus
correspondientes sanciones, si se constatan indicios de la e5istencia de un posible
delito, se da traslado al /inisterio Fiscal, suspendi%ndose el proceso sancionador
abierto, +uedando a e5pensas del pronunciamiento por parte de la AutoridadJudicial.
#urisdicción y competencia.-
En materia de los delitos +ue se puedan cometer contra el concebido no
nacido, el precepto undamental para delimitar la competencia de los Jueces
ribunales, es el si!uiente9
“,uera de los casos que e+presa y limitadamente atribuyen la
onstitución y las leyes a 5ueces y 6ribunales determinados' serán competentes$
)" Los 5u(gados de 7iolencia sobre la 8u&er serán competentes en las
siguientes materias' en todo caso de conformidad con los procedimientos y
recursos previstos en esta Ley$
a" 9e la instrucción de los procesos para e+igir responsabilidad penal
por los delitos recogidos en los títulos del ódigo .enal relativos a homicidio'
aborto' lesiones' lesiones al feto' delitos contra la libertad' delitos contra la
integridad moral' contra la libertad e indemnidad se+uales o cualquier otro
delito cometido con violencia o intimidación' siempre que se hubiesen cometido
contra quien sea o haya sido su esposa' o mu&er que esté o haya estado ligada al
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autor por análoga relación de afectividad' aun sin convivencia' así como de los
cometidos sobre los descendientes' propios o de la esposa o conviviente' o sobre
los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen su&etos a la
potestad' tutela' curatela' acogimiento o guarda de hecho de la esposa o
conviviente' cuando también se haya producido un acto de violencia de género!
b" 9e la instrucción de los procesos para e+igir responsabilidad penal
por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares' cuando la víctima
sea alguna de las personas se:aladas como tales en la letra anterior!
c" 9e la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las
víctimas' sin per&uicio de las competencias atribuidas al 5ue( de ;uardia!
d" 9el conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los títulos < y <<
del Libro <<< del ódigo penal' cuando la víctima sea alguna de las personas
se:aladas como tales en la letra a de este apartado! B[13]
El precepto delimita así la competencia de los ribunales a los +ue
corresponder conocer sobre los delitos sobre el concebido no nacido, a sea en
lo reerente a su derec&o a la $ida, a sea en lo reerente a su inte!ridad ísica, al
determinar cuales son los ór!anos 8urisdiccionales para decidir acerca de los
delitos de aborto de lesiones sobre el eto. :esde un punto de $ista material 6
por el ob8eto 6 esta es la competencia establecida en la "e, es este el precepto
+ue aecta sustanti$amente a la materia +ue a&ora consideramos.
Junto a ello, desde el punto de $ista de la competencia territorial, la "e
de En8uiciamiento criminal asienta unos criterios desde la perspecti$a territorial,
en $irtud de la cual, sern competentes 6 interpretado a contrario senso el art. 1=
de la misma norma 6 a+uellos 8ueces ribunales en donde se &alla cometido. "a
inracción. En caso contrario, lo cual es circunstancias de mu diícil
constatación en la realidad por la naturale#a de la misma inracción, lo sern los
8ueces ribunales +ue la misma determina.B[14]
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Conclusiones.-
(resente todo lo anterior, podemos concluir +ue nos &allamos ante una
re!ulación +ue, desde el punto de $ista ormal, en una perspecti$a !eneral, es
co&erente con el istema 8urídico constitucional9 unas normas 6 en el mbito ci$il
6 reconocen establecen un status para el concebido no nacido. on,
esencialmente, los artículos 2; '0 del Códi!o ci$il, así como a+uellos +ue - a7n
de menor rele$ancia para nuestro traba8o 6 en consecuencia con ellos, desarrollan
sus principios. Co&erentemente, para cuando e5iste una inracción de a+uello +ue
pueda per8udicar a ese su8eto, al concebido no nacido, si!ue otra re!ulación
+ue, con carcter represi$o se di$ide en dos ramiicaciones9
- Gna primera, de orden administrati$o +ue, 8unto a otras conductas, para
los supuestos en +ue no e5ista suiciente entidad en los &ec&os como para
considerarla tipiicada en el terreno puniti$o, casti!a los &ec&os +ue puedan
suponer un atentado contra el concebido no nacido.
- )tra, a de maor entidad, establecida en el )rdenamiento a los eectos
de reprimir casti!ar a+uellas inracciones +ue se encuentran tipiicadas como
conductas delicti$as en el Códi!o penal español $i!ente.
Junto a lo anterior, es cierre del sistema la cone5ión entre unos otros
tipos de inracción, de manera +ue si se detecta la e5istencia de indicios de
criminalidad, la Autoridad administrati$a debe comunicarlo al /inisterio Fiscal
para +ue, con su traslado de los &ec&os circunstancias, sea la Autoridad 8udicial
+uien prosi!a en la correspondiente instrucción, tome las determinaciones
7ltimas.
Cuestiones %ue, en el orden procesal,
plantea la materia.-
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&obre los 'ribunales a los %ue se atribuye la competencia.-
A tenor de lo e5puesto anteriormente en el art. 1*,=-a, es competente paraconocer de los delitos de &omicidio, aborto, lesiones al eto otros, el ribunal
de $iolencia sobre la mu8er. En primer lu!ar, es preciso tener presente cómo la
propia "e de $iolencia de !%nero citada, delinea claramente su mbito ob8eto9
“=b&eto de la Ley!
1! La presente Ley tiene por ob&eto actuar contra la violencia que' como
manifestación de la discriminación' la situación de desigualdad y las relaciones
de poder de
los hombres sobre las mu&eres' se e&erce sobre éstas por parte de quienes sean o
hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por
relaciones similares de afectividad' aun sin convivencia!
/! .or esta Ley se establecen medidas de protección integral cuya
finalidad es prevenir' sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a
sus víctimas!
2! La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo
acto de violencia física y psicológica' incluidas las agresiones a la libertad
se+ual' las amena(as las coacciones o la privación arbitraria de
libertad .4B[15]
Esta normati$a bsica, adems de establecer el concepto le!al de
$iolencia de !%nero 6 acertada o desacertadamente - lo cierto $erdad es +ue eneste precepto +ueda bien delimitado el mbito de la mencionada conducta. Es
a&ora cuando, en relación con lo preceptuado en el Códi!o penal 6 a raí# de esta
misma "e +ue inserta los ribunales +ue deben conocer de la materia - nos
ormulamos las si!uientes interro!amos
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) *E+iste a ,osi-ii$a$ $e .ue se ,ro$u/"an as esiones a 0eto1 e
in"uso e a-orto1 2 sean "onse"uen"ia $e una a""i3n vioenta so-re a 4a$re
5estante1 ,rovo"a$os ,or otro su!eto .ue no sea $e os .ue a Le2
esta-e"e6 *Ta4-i7n es "orre"to a.uí .ue se sustan"ie e ,ro"eso en os
Tri-unaes $e vioen"ia $e 57nero6
) *8u7 o"urre si no es un a-orto ,rovo"a$o ,or e e!er"i"io $e a
vioen"ia so-re a 4u!er6 *Ta4-i7n se $e-e evar a estos Tri-unaes e
su,uesto6
) *Y si e a-orto es .ueri$o 2 "onsenti$o ,or a ,ro,ia 4a$re
5estante6 *Ha2 vioen"ia $e 57nero6 *Es "orre"to evaro a estos
Tri-unaes6
A$e49s $e as anteriores "uestiones $e ín$oe 4era4ente ,ro"esa1
ta4-i7n "ree4os o,ortuno 0or4uarnos aora a5unos interro5antes .ue se
$erivan $e esta re5ua"i3n:
) i la causa del aborto o lesiones al eto no !uarda relación con ello, el
incluir la instrucción allo de estas causas entre las competencias de los
ribunales de $iolencia sobre la mu8er, adems de la incorrección de base +ue
entendemos +ue puede e5istuir, *Pue$e evar a una $e0or4a"i3n $e "on"e,to
$e os ti,os $ei"tivos 2 "rear a "onsi5uiente "on0usi3n en e 94-ito
!urí$i"o6
i!uiendo este criterio le!al, por otra parte, al orecer los medios
de comunicación 6 como &acen &abitualmente 6 las ciras de los casos de
$iolencia de !%nero oiciales, a7n siendo ieles a los datos recibidos, *No se
estarían au4entan$o in$e-i$a4ente as $e a vioen"ia $e 57nero aut7nti"a6
*No se estaría o0re"ien$o una i4a5en $istorsiona$a $e a reai$a$ a a
So"ie$a$6 Al tiempo, *No se tien$e "on eo a a"er $esa,are"er $e as "i0ras
$e as esiones a 0eto 2 a-orto1 "o4o $eitos en sí 4is4o "onsi$era$os1 2 a
au4entar os $e un su,uesto $eito $e vioen"ia $e 57nero .ue no es ta6
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Con todo ello 6 en la raí# est en !ran medida, 8unto al aspecto penal, el
planteamiento procesal - *No se in0uiría $e"isiva4ente en os "on"e,tos
-9si"os1 2 en a i$ea .ue se 0or4aría a So"ie$a$ $e a e+isten"ia 2 e+tensi3n
$e estos $eitos6
El len!ua8e los conceptos, no lo ol$idemos, son un eica# instrumento
para crear tendencias en la conciencia social, si $ienen plasmados a tra$%s en la
letra de la norma en este caso rele8ados en al!o tan rele$ante como es
or!ani#ación, la estructura de la Justicia la planta 8udicial, cobran muc&a ms
uer#a. Es entonces cuando cabe ormularse si ,ue$en estar sien$o utii/a$as
,ara 0ines a!enos a os ,ro,ios1 "o4o ,o$ría ser e servir $e instru4ento aten$en"ias ,oíti"as o $eter4ina$os lobbys 2 "oe"tivos so"iaes ; "o4o a
$eno4ina$a i$eoo5ía $e 57nero1 ,or e!e4,o1 ; en u5ar $e ser "au"e $e
Justi"ia i4,ar"ia 2 e.ui$istante#
(usencia de 'ribunales para determinadas materias.-
Junto a lo anterior, &a +ue destacar +ue la "e de En8uiciamiento
criminal no contempla la desi!nación de nin!7n ribunal especíico para los
delitos de manipulación !en%tica, reco!idos en el "ibro II, ítulo H del Códi!o
penal, como en su momento señalamos. "a misma "e de $iolencia de !%nero,
señala en su propio te5to el undamento de la creación de los ribunales de
$iolencia &acia la mu8er9
“#n cuanto a las medidas &urídicas asumidas para garanti(ar un
tratamiento adecuado y efica( de la situación &urídica' familiar y social de lasvíctimas de violencia sobre la mu&er en las relaciones intrafamiliares' se han
adoptado las siguientes$ conforme a la tradición &urídica espa:ola' se ha optado
por una fórmula de especiali(ación dentro del orden penal' de los 5ueces de
<nstrucción' creando los 5u(gados de 7iolencia sobre la 8u&er y e+cluyendo la
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posibilidad de creación de un orden &urisdiccional nuevo o la asunción de
competencias penales por parte de los 5ueces iviles!B[16]
eniendo en cuenta estos undamentos, +ue bien &an ser$ido para
cimentar la inserción en nuestro )rdenamiento de los mencionados ór!anos,
tambi%n a&ora se nos presentan al!unas cuestiones sobre las +ue interro!arnos9
i la $iolencia sobre las mu8eres 6 +ue consideramos de todo punto
inaceptable 6 &a dado lu!ar a la creación de unos 8u#!ados ribunales, en base
a su presencia social al su8eto circunstancias sobre los +ue recaen, sobre estos
undamentos, *C34o se !usti0i"a .ue $eitos .ue ,ue$an atentar "ontra a
vi$a o a inte5ri$a$ $e seres ta4-i7n u4anos1 2 tota4ente in$e0ensos1"o4o ,o$ría o"urrir en e "aso $e a 4ani,ua"i3n 5en7ti"a1 no ten5an
ta4-i7n una sin5uar ,rote""i3n en os Tri-unaes1 ni se "onte4,en
,ro"esos es,e"iaes ,ara eo6
Es preciso tener en cuenta +ue en el caso de la manipulación !en%tica
&ablamos de embriones &umanos, la "e!islación española 6 con independencia
de las creencias personales, de carcter moral o %tico - le reconoce a estos
embriones el status 8urídico de persona. i tenemos presente el !ran a$ance las
comple8idad +ue supone el estudio conocimiento de la Ciencia en esta materia,
así como las mu !ra$es consecuencias +ue pueden tener las di$ersas t%cnicas
empleadas en tan amplios terrenos de la Ciencia &o, como son la
e5perimentación la in$esti!ación !en%tica, nos interro!amos si no estaría ms
+ue 8ustiicada la implantación de ribunales suicientemente asesorados para
+ue no se produ#can trans!resiones a las personas en este mbito. i la mu8er es
persona, por las a!resiones constantes e indeseables +ue se constatan en la
realidad se cree preciso crear una 8urisdicción propia, tambi%n &a +ue considerar
+ue el embrión lo es, cómo en el campo de la Ciencia son numerosos las
aplicaciones tecnoló!icas +ue se permiten, en las +ue, e$identemente, &a +ue
!aranti#ar, en i!ual medida +ue con cual+uier ser &umano, +ue no se dan
tras!resiones a su di!nidad.
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i en la realidad de &o se muestra con toda su crude#a el maltrato a la
mu8er, tambi%n es p7blico notorio el enómeno de la e5perimentación e
in$esti!ación !en%tica, por tanto, teniendo en cuenta +ue estamos ante la
protección de lo ms sa!rado +ue pueda sustentar el :erec&o, esto es, la di!nidad
&umana, sustentado sobre los mismos criterios +ue e5pone la "e para el caso
de la $iolencia de !%nero, creemos +ue cabe interro!arse si no es oportuno
emplear el mismo celo ante ambas situaciones.
El 'ribunal Constitucional.-
Entre los preceptos dedicados al aborto en el Códi!o penal, &a uno de
crucial rele$ancia9
“Art. 145). 1! #l que produ(ca el aborto de una mu&er' con su
consentimiento' fuera de los casos permitidos por la Ley' será castigado con la
pena de prisión de uno a tres a:os e inhabilitación especial para e&ercer
cualquier profesión sanitaria' o para prestar servicios de toda índole en clínicas'
establecimientos o consultorios ginecológicos' p%blicos o privados' por tiempo
de uno a seis a:os!
/! La mu&er que produ&ere su aborto o consintiere que otra persona se locause' fuera de los casos permitidos por la Ley' será castigada con la pena de
prisión de seis meses a un a:o o multa de seis a veinticuatro meses!
El precepto trae causa de la reorma operada en el Códi!o penal en 1;<=9
a tra$%s de la misma se introdu8o en España la despenali#ación del aborto en tres
supuestos, +ue +uedaron reco!idos en el entonces art. *1D bis del mismo Códi!o.
in embar!o, la propuesta de modiicación le!al del >obierno B[17], tu$o +ue
ser re$isada por el ribunal Constitucional a los eectos de $eriicar su
concordancia con la Carta /a!na los principios +ue le inspiran. El moti$o de la
entrada en la 8urisdicción de dic&o ribunal ue el recurso presentado por el
>rupo (opular 6 encabe#ado por el (arlamentario :. Jos% /aría Rui#
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>allardón - solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la reorma.
B[18]
En la entencia con la +ue se resol$ía el contro$ertido asunto 6 sin lu!ar a
dudas de !ran trascendencia 8urídica repercusión en la ociedad española 6 el
ribunal Constitucional entraba en una $ía de interpretación, +ue nos plantea
serias dudas nos lle$a a rele5ionar sobre todo ello. Así, para tratar de sal$ar la
e+ui$alencia entre el nasciturus el concepto de persona, el citado ribunal
in$ocaba la $ersión rancesa del (acto Internacional de :erec&os Ci$iles
(olíticos. o es +ui# un ar!umento or#ado, &abría sido, ms adecuado
acudir a la propia normati$a constitucional española Esta, por una parte
reco!iendo el sentir de la Cmara Alta a8a, en su redacción deiniti$a asumíauna conocida enmienda parlamentaria a los eectos de redactar el te5to
correspondiente al +ue sería el deiniti$o artículo 1=. En esta enmienda, como
literalmente reco!e tambi%n la propia sentencia, se insertaba el
t%rmino “todos para e$itar +ue se reconociese el derec&o a la $ida a la persona
en su acepción 8urídico-ci$il, esto es, sólo al +ue se!7n el art. 2; del Códi!o ci$il,
&ubiese nacido, se le e5i!iera por tanto este &ec&o natural, e incluso cabría la
posibilidad de añadir como re+uisitos para reconocerle este derec&o, las
$einticuatro &oras de desprendimiento del seno materno, la i!ura &umana.
Ale!aba el ribunal Constitucional ante esto, +ue la órmula reco!ida inalmente
en la Constitución, ba8o la e5presión 3todos4, era una órmula abierta suiciente
para deender el derec&o a la $ida del nasciturus, si bien no por ello &abía +ue
entender +ue este se encontraba re$estido del derec&o undamental a la $ida, sino
+ue el te5to, con ello, se &acía eco de una necesaria protección &acia la misma.
B[19]
El problema de interpretación 6 +ue e$identemente sobrepasa la temtica
de este traba8o, al +ue tan sólo +ueremos &acer mención por su rele$ancia 6 se
encuentra en +ue la misma Constitución en su art. 10 señala el criterio a se!uir en
la materia, al establecer +ue las normas relati$as a los derec&os undamentales
las libertades p7blicas se interpretarn de conormidad con la :eclaración
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Gni$ersal de los :erec&os umanos los ratados acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratiicadas por España. K a+uí, radica la cla$e9 el te5to
de la mencionada declaración de las naciones Gnidas, en su tercer precepto
establece9
“6odo ser humano tiene derecho' en todas partes' al reconocimiento de
su personalidad &urídica!
Es claro +ue a la lu# de este te5to 6 no lo ol$idemos, es criterio
obli!atorio de interpretación - to$o ser u4ano tiene $ere"o a
re"ono"i4iento $e su ,ersonai$a$ !urí$i"a: es $e"ir1 tiene ,ersonai$a$# En
rea"i3n $ire"ta 2 sin ,osi-ii$a$ $e $iso"ia"i3n1 a2 .ue re"or$ar e vie!oa0oris4o: se es ,ersona1 se tiene ,ersonai$a$# Y a ,ersonai$a$1 no o
ovi$e4os1 es "uai$a$ intrínse"a1 esen"ia1 .ue a "ara"teri/a1 2 e4ana $e a
,ersona#
El te5to, adems, no distin!ue un antes un despu%s del nacimiento. A
esto &a +ue a!re!ar +ue la misma entencia del ribunal Constitucional
reconocía +ue el nasciturus es un tertiumindependiente de la madre, esto es, un
ser 6 e$identemente es &umano 6 +ue a7n alo8ado en el seno materno, lo es per
se B[20]. asta con ello para constatar la contradicción inal +ue aprueba la
despenali#ación del aborto.
(ero con independencia de este anlisis del ondo material de la cuestión,
el problema de competencias +ue se plantea es otro, de !ran rele$ancia9 el
ribunal Constitucional, en su interpretación emprendía dos direcciones, +ue por
su trascendencia recordamos9 de una parte, en el te5to de la resolución entraba,
con $a!as e imprecisas órmulas, en deiniciones de la $ida &umana, utili#ando
una terminolo!ía +ue acaba por ir coni!urando una teoría sobre lo +ue es la
misma. Así, a7n reconociendo la e5istencia de una pluralidad de respuestas a la
cuestión, la resolución &abla de +ue la misma es “un devenir, un “proceso
natural que comien(a con la gestación +ue se trata de“un continuo sometido
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por efectos del tiempo a cambios cualitativos de +ue al principio “la vida es
una realidad desde ese inicio de la gestaciónL En deiniti$a, acaba por ir
estableciendo un concepto de $ida sobre el +ue despu%s asentar la
constitucionalidad de la norma presentada para reormar el Códi!o penal,
permitir el aborto en los tres supuestos solicitadosB[21].
En se!undo lu!ar, la otra $ía en la +ue entra, es la de poner en la balan#a
sopesar el $alor del derec&o a la $ida rente a otros derec&os B [22], de
manera +ue de la comparación, sur!e la opción de estimar constitucional la
despenali#ación del aborto. (ara ello, a7n reconociendo +ue e5iste $ida prenatal,
&abía procedido a declarar pre$iamente +ue al nasciturus no es claro +ue le
corresponda un derec&o undamental a la $ida, +ue este adems no es en sí, enel caso del eto, un derec&o re$estido de carcter absoluto.B[23]
(ero adems, 8unto a esto, dic&o concepto de $ida, elaborado o deducido
por el ribunal, reconocido como cate!oría de derec&o absoluto, o no, a
determinados seres &umanos, se!7n criterio del propio ór!ano, lo &a ido
in$ocando %l mismo en posteriores entencias B[24], las cuales, &an declarado
la constitucionalidad de las primeras normati$as de reproducción &umana asistida
de donación utili#ación de embriones etos &umanos, a las +ue a aludimos
al inicio, en las +ue a se &a abierto claramente la di$isión del nasciturus en
distintas cate!orías con o sin reconocimiento de su di!nidad, como es el caso del
preembrión.
(resente todo ello, las rele5iones undamentales a&ora se centran en estas
dos $ías tomadas por el ribunal.
M *Ha esta-e"i$o e Tri-una Constitu"iona un "on"e,to $e vi$a6
*Tiene "a,a"i$a$ e5a 2 t7"ni"a ,ara eo6 Re"or$e4os .ue a<n $es,u7s $e
"uan$o se $i"ta-a a resou"i3n ; en=ar/o $e si5uiente a>o ; e+,onía a
$iversi$a$ $e ,osi-ii$a$es a res,e"to1 sin a-er e5a$o a una uni$a$ $e
"riterio en 4ateria tan 0un$a4enta1 e 3r5ano es,e"iaista .ue1 ea-oraría e
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In0or4e ,ara a ,ri4era Le2 $e Re,ro$u""i3n Hu4ana Asisti$a es,a>oa
?[25]@# A$e49s1 $es$e a ,ers,e"tiva e5a1 a2 .ue re"or$ar .ue ,ara na$a
se 4en"iona-a1 ni se soi"ita-a o entra-a a $e0inir a vi$a1 ,or e Pro2e"to $e
Le2 $e 4o$i0i"a"i3n $e C3$i5o ,ena .ue as,ira-a a a $es,enai/a"i3n $e
a-orto1 "on o .ue nos ,re5unta4os si e "on"e,to era 4ateria a $e-atir 2
asentar ,or este Tri-una Constitu"iona# Por otra ,arte1 si ta4,o"o o a"e
a Constitu"i3n1 ni nin5<n Trata$o $e os .ue e an $e servir $e ee4ento
orientativo1 .ue no o a-ían e"o1 *Se a-ría e+"e$i$o $e su "o4,eten"ia
en un te4a tan 5rave1 "onvirti7n$ose en un se5un$o Le5isa$or
esta-e"ien$o su ,arti"uar "riterio a res,e"to a trav7s $e sus ,ro,ias
resou"iones6
M Junto a ello, tambi%n cabe pre!untarse *8u7 ee4ento e ,er4ite a
Tri-una Constitu"iona vaorar 2 so-re,oner unos $ere"os a otros1 si a
Constitu"i3n ni nin5<n otro Te+to .ue e an $e servir $e 5uía $e
inter,reta"i3n1 esta-e"en una !erar.uía en a 4ateria6 *Ha-ría e5isa$o e
Tri-una Constitu"iona so-re esta "uesti3n6
) *Es e5íti4o 2 $e-e se5uir en esta ínea en ,resentes 2 ,osteriores
o"asiones6
[1] >!=!#! /- de 8ayo de /33*
[2] >!=!#! 4 de 5ulio de /33-!
[3] 3 Ley 14?/33*' de /* de 8ayo@ cit! art! 1'/!
[4] “Ley 14?/33- de 2 de 5ulio@cit!' art! 2' aptdos! “l'n' “s respectivamente!
[5] Art! 0** del ódigo civil!
[6] Arts! 0*4' 0*) y 0*- del ódigo civil![7] ódigo penal' Libro <<' 6ítulo <<' arts! 14414*!
[8] ódigo penal' Libro <<' 6ítulo <7' arts! 1)-1)B.[9] ódigo penal' Libro <<' 6ítulo 7' arts! 1)01*/!
[10] Ley 14?/33*' de /* de 8ayo' sobre técnicas de reproducción humana asistida C>!=!#! de /- de 8ayo de /33*"'
ap! 7<<< C<nfracciones y sanciones"' arts! /4/B Ley14?/33- de 2 de 5ulio' de <nvestigación biomédica' de 4 de 5ulioC>!=!#! 4 de 5ulio de /33-"' 6it! 7< C<nfracciones' sanciones y compensaciones por da:os"' arts! -/-) !
[11] “Ley 14?/33*' de /* de 8ayo@cit! arts! /* C<nfracciones" y /- CDanciones" “Ley 14?/33- de 2 de 5ulio@cit!
arts! -4 C<nfracciones" y -) CDanciones"
[12] 7id! ars! /4 de la Ley 14?/33* de /- de 8ayo@cit y art! -/ de la “Ley 14?/33- de 4 de 5ulio@cit!
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[13] Art! 14 de La Ley de #n&uiciamiento criminal!
[14] Arts! 1) y 1* de la Ley de #n&uiciamiento criminal .
[15] “Ley =rganica 1?/334@cit! art! 1!
[16] “Ley =rgánica 1?/334@cit! #+posición de 8otivos <<<!
[17] .royecto de Ley de Eeforma del artículo 41- bis del ódigo penal C=rgánica"!
[18] Eecurso de inconstitucionalidad B33?10B2[19] D!6'! )2?B)@cit! ,undamento 5urídico )' c!
[20] Dirva como e&emplo a estos efectos' el ,undamento 5urídico )b!
[21] “D!6!! )2?B)@ cit' ,undamento 5urídico )' a 'b' y c!
[22] 3D!6!! )2?B)@cit!' ,undamentos 5urídicos 13 y 11' esencialmente.
[23] “ D!6!! )2?B)@cit!' ,undamento 5urídico -!
[24] D!6!! /1/?0* de 10 de 9iciembre' ,undamento 5urídico 2' y D!6!! 11*?00 de 1- de 5unio' ,undamento 5urídico
)![25] Hid. <nforme de la omisión especial de estudio de la ,ecundación in 7itro' y la inseminación artificial humanas'
ap! <<!
http://www.iustitiae.tomas-moro.org/derecho-a-la-vida/articulos-derecho-a-la-
vida/laprotecciondelconcebidoynonacidoennuestroderecho
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