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LA RETRACTACIÓN EN LA ACEPTACIÓN DE RESPONSABILIDAD UNILATERAL. EL CASO COLOMBIANO A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA*

Gabriel Andrés Moreno Castañeda**

Resumen

La jurisprudenciade laSaladeCasaciónPenalde laCorteSupremadeJusticiadesdelosalboresdelaLey906de2004,hadeveladoproblemasseriosentornoalaretractaciónenlaaceptaciónderesponsabilidadunila-teral–conocidatambiéncomoallanamientopuroysimple–.Esteartículo,queseconstruyedesdelahistoriografíadelajurisprudenciavigenteyladoctrinaespecializada,presentaunarevisióndelosvacíosnormativosyjurisprudencialessobreeltemayconcluyesobrelaposibilidaddelretracto.Sebuscadeterminarsiesposible,alaluzdelcontextonormativocolom-biano,laviabilidaddeaceptarlaretractaciónenelinterregnoquevadelaaudienciadeformulacióndelaimputaciónalaaudienciadeacusación.Latesisdominantedelajurisprudenciaordinariapenalniegaesaposibilidad;creemosquedichaposicióneserrada,conformeseverámásadelante.

Palabras claves

Allanamientoacargos,acuerdos,manifestacionespreacordadasdeculpa-bilidad,justiciapremial,retractación,jurisprudencia.

Abstract

The jurisprudence of the Criminal Cassation Chamber of the SupremeCourtofJusticesincethedawnofLaw906of2004,hasrevealedseriousproblemsregardingtheretractionintheacceptanceofunilateralrespon-sibility-alsoknownaspureandsimpleacceptanceacquiescence.Thisar-ticle,whichisbuiltfromthehistoriographyofcurrentjurisprudenceandspecializeddoctrine,presentsareviewofthenormativeandjurispruden-

*TrabajoparaoptaraltítulodeMaestroenDerechoProcesalPenal;dirigidoporelMaestroRodrigoJavierParadaRuedaLLM.**AbogadodelaUniversidadAutónomadeBucaramanga;EspecialistaenDerechoPenaldelaUniversidadAutónomadeBucaramanga;MaestroenDerechodelaUniversidadSergioArboleda. E-mail: Gabrigabrielmoreno_@hotmail.com; gabrielandresmorenocastaneda@gmail.com

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tialgapsonthesubjectandconcludesonthepossibilityofretraction.Itseekstodetermineifitispossible,inlightoftheColombianregulatorycontext,thefeasibilityofacceptingtheretractionintheinterregnumthatgoesfromthehearingtoformulatetheimputationtotheaccusatoryhearing.Thedominantthesisofordinarycriminaljurisprudencedeniesthatpos-sibility;Webelievethatthispositioniswrong,aswillbeseenlater.

Keywords

Acquiescencetocharges,agreements,pre-agreedstatementsofguilt,premialjustice,retrac-tion,jurisprudence.

Introducción

Lamayoría de los institutos que pertenecen al proceso penal con tendenciaacusatoria(L.906/2004),entreelloslaaceptaciónderesponsabilidad–otambiénllamadoallanamientoa cargos–y la retractación,han sidodesarrolladospor lajurisprudenciadelaSaladeCasaciónPenaldelaCorteSupremadeJusticiaenme-noroenmayormedida.Dichasfiguras,consagradaslegalmenteennuestrocon-texto,provienendeprocedimientosforáneosinclinadosalderechopenalpremial(Reyes,2010;Guerrero,2011;Manco,2012;Castaño,2013;Posada,2015;Sentenciadefebrero21de2013,TribunalSuperiordePereira).Elpresentetrabajo,partedelanálisisdelavance–oporquéno,retroceso–delajurisprudenciapenalentornoalaretractacióndelaaceptacióndecargosytienecomoobjetivoestablecersiresultaválidoqueelimputadoqueloshaaceptadoenlaaudienciapreliminardeimpu-tación,puedaretractarseantesdequeeljuezdeconocimientoemitalasentencia.Estecuestionamiento,surgeapartirdedoshechosconcretos:elprimerotienequeverconlosreiteradoserroresqueseadviertenenlapraxisjudicialalrespectoy,elsegundo,obedecealaconfusióndoctrinariaquenohasidoaclaradaporlajuris-prudenciadelaSaladeCasaciónPenaldelaCorteSupremadeJusticia.

Estainvestigaciónresultapertinente,tantoenelámbitoforáneocomoenelin-terno,enprincipio,porqueeldesarrollodoctrinalenelderechocomparado,res-pectoalaposibilidadquetieneelimputadopararetractarsedelaaceptacióndeculpabilidadesescaso,asíqueesteprimeracercamientopretendedespertar in-terésparaquelaexploraciónacadémicadediquemayoreslíneasaldesafíoplan-teado.Esclaro,conformelaexperiencialomuestra,quenosonpocosloseventosenlosquedichaposibilidadsepresenta,razónporlaquesehacenecesariaunaexploraciónacadémicaprofundaalrespecto.Ensegundolugar,porqueenelám-bitointerno,sibienporvíajurisprudenciallaposturahavariadodeacuerdoconeltratamientolegaldelafiguradelretracto,lociertoesquelasoluciónqueseplanteaporesemedioprivilegiaprincipioscomolaeficaciaenelejerciciodelaadminis-tracióndejusticiaylalealtadprocesal,porencimadegarantíascomoladenoautoincriminación,lacontroversiadelapruebaylaposibilidaddeaccederaunjuiciooral,público,concentradoycontodaslasgarantías.

Respectoalametodologíaempleada,lainvestigaciónqueseabordaesdetipojurídico,puessequieredeterminarcuálhasidoeseltratamientoquelaSaladeCa-saciónPenaldelaCorteSupremadeJusticialehadadoalaretractaciónenlaacep-

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tacióndeculpabilidadpuraysimple;conformeaello,laexploraciónacadémicarealizadaseorientaapartirdelCódigodeProcedimientoPenal(L.906/2004)ydelajurisprudencianacionalqueseocupadelretracto.Elenfoqueeshistórico-her-menéuticoy se consultan fuentes secundarias,a saber:doctrinaespecializadayjurisprudenciadelaCorteConstitucional.

La justicia premial en el nuevo proceso penal (L. 906/2004)

SonmúltiplesloscambiosqueelActoLegislativo03de2002introdujoalproce-sopenal,entreloscualespuedenseñalarse:laseparaciónclaraeinequívocadelasfuncionesdeacusaciónyjuzgamientoquepermitedespojaraljuezdelapotestadqueteníaenlaley600de2000depromoverlaacciónpenalenlafasedejuzga-miento(Bernal,2005)oenpalabrasdeVerger“lajurisdicción[yanotiene]controlsobre laformulaciónonodelaacusación”(1994,p.42), laadversariedadcomoexpresióndelprincipioacusatorio cuyosorígenesparaunsectorde ladoctrinaseencuentranenlaGreciaantiguaynoenelsistemacontinentaleuropeo(Díaz,2014,p.43),lapublicidadeinmediatezdelaprueba,lareservajudicialparaafectarderechosfundamentalesy,elquemásinteresaparalosobjetivosdeestetrabajo,laincorporacióndelDerechoPenalPremial(Castaño,2013)alcualpertenecentantolajusticiapremialcomolajusticiaconsensualoconsensuada.

Valgalaredundancia,elderechopremialhacereferencia“alusodepremiosycastigoscondiversosfines”(Manco,2012,p.191)oestambiénlarenunciadelEs-tado“alaacciónpenal,alapenaoapartedeella,comocontraprestaciónalacola-boraciónqueeldelincuentelepuedeofrecer”(González,2012,p.4).Setrata,pues,deinstrumentosqueenúltimasbuscanmejorarlaeficienciadelEstado,quien,asuvez,tendráquecederunaporcióndesupretensiónpunitivacomogestocom-pensatorioconelimputadooacusadoquehadecidorenunciaraljuiciooralyhaoptadoporlavíaabreviadasolucionarlacuestióncriminal.

Ahorabien,aunqueestetrabajonotieneporobjetodiscutiracercadelajusticiapremial,tampocopuededejardeseñalarlasimportantesconsecuenciasqueunatalclasedejusticiatraeconsigo.Entrelasmásnotoriasyprincipales,seencuentralarenuncia“forzada”alagarantíadetenerunjuiciooral,público,contradictorioyconinmediacióndelaprueba,acambiodelapromesaqueelEstadolehacealim-putadooacusadodeconcederleunpremioque,enlamayoríadelasveces,consis-teenreducirlelapenadeprisióny/oreconocerlebeneficiosjudiciales(suspensióncondicionaldelaejecucióndelapena,prisióndomiciliaria,entreotras).Esto,enúltimas,representaunarelativizacióndelprocesojustoquedesarrollaelartículo29delaConstituciónPolítica,puesunaparteimportantedelasgarantíasquein-tegransunúcleoesencial(SentenciaT-039de1996,CConst.),comoelderechodecontradicción,lacargadelapruebaencabezadelEstado,elderechodedefensa,lapresuncióndeinocencia,entreotros,serescindenparadarlepasoaunapolíticacriminalbasadaenelpragmatismo(GarcíadePaz,2005;Castaño,2013).

Lodichoanteriormentesenotamásenlospreacuerdosynegociacionesqueenlosmalllamadosallanamientos(Molina,2015),puestoque,enaquellos,larenun-

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cianoestotalmentelibre,sinoqueestáprecedidadelapomposapromesapremialquehaceelEstadoalimputadooacusadoparaquedesistadetalesgarantíasjudi-cialesycontribuyaa:

“ahorrarse el juicio”. Contrario sensu,enlahipótesisdelaaceptaciónderesponsabili-dadsimple–denominadosdeformaequivocadaallanamientoacargos–,lapersonaqueestásiendoprocesadaescogelibrementeysinpresiónalgunaaceptarloscargosimputados.Estadecisión–materialmenteaunquenodemaneraformal–puedede-penderdecircunstanciastalescomo:i)habersidocapturadoenflagranciaono;ii)lacontundenciadeloselementosmaterialesprobatorios;iii)laconcienciadehaberparticipadoeneldelito.Adicionalmente,hayquerecordarque,asícomolapersonaimputadanopuedeserobligadaaautoincriminarse,elderechotambiéndeberepu-tarseconstitucionalcuandodecidesinapremioalgunolevantaresefueroydeclarar-seculpabledeloscargos.LoimportanteesquelohagalibrementeynointerferidoporpromesasdereconocimientodebeneficiosoamenazadoporsancionesdrásticasporpartedelaFiscalíaGeneraldelaNaciónque,anodudarlo,tieneunaposicióndominante(Manco,2012,p.191).

Unasegundaconsecuencianomenosimportantequelaanteriorentornoaltipodejusticiaquesecomenta,eslaatinentealaverdad.Enladoctrinaexisteconsensoencuantoaquelaverdadseobtieneatravésdelprocesopenalylasentenciaesdondeesaverdadserecoge(Ostos,2015);sinembargo,aunqueellapuedacarecerdeexactitud,eneltrámiteordinarioexistenmayoresprobabilidadesdeacercar-sea lorealmenteacontecido,deahíel“mote”deverdadrealencontraposiciónalaverdadformal(Ostos,2015)quedestacaatrámitesabreviados,preacuerdosynegociacionescomo“lamanifestaciónvoluntariayunilateraldeaceptacióndecargos”(Sarabia,2013,p.2).Unamayorprofundidadenlacríticaqueaquísehace,llevaríaaindicarsinambagesquelabúsquedadelaverdadsefavoreceenmayormedidaenlosprocesosdetendenciainquisitivacontinentalqueenlosprocesosacusatoriosdecorteanglosajón,puesenaquellosexiste“unaaplicaciónfuertedelalegalidadylaobligatoriedadquetienelafiscalíaparaperseguirtodoslosdelitossinacudiraningún tipodenegocioconelpresuntocriminal” (Manco,2012,p.192).Porlocontrario,enelsistemaadversarial,aunqueseafirmequelaverdadseconstruye(Bernal&Montealegre,2013),lociertoesquedadaslascaracterísticasquelodefinen,eljueznodejadesermásqueungarantedelprincipiodeigualdaddearmasoun“árbitroquenobuscaelesclarecimientodeloshechosylaverdadmaterial,sinoelequilibrio”(Manco,2012,p.192),loqueenúltimas,beneficiaelaparecimientodeinstrumentosdejusticiapremialcomolaaceptaciónunilateraldecargosy lasnegociacionesypreacuerdos, loscuales terminanarrojandounaverdadquepuedetildarsede“simbólica”(Molina,2015,p.140),comoresultadodel proceso penal.

De otra parte, en el proceso penal actual (L. 906/2004), los “allanamientos”purosysimples, lospreacuerdosonegociacionesyelprincipiodeoportunidadformanpartedeltipodejusticiaquesevienecomentando.Estosmecanismosdejusticiapremialnosonnuevosenelprocesopenalcolombiano,tampocolosonenelmundo.Encuantoaestoúltimo,sesabeque,solohastaelsigloXVIIIsealzaron

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vocescontraladesproporcionalidadtantodelaspenascomodelosmediosparaadjudicarresponsabilidadpenal,locualfuesuelopropicioparalaaparicióndelosmodernossistemaspenalesenlosquesebuscaestimularfalloscondenatoriossinagotarsetodaslasetapasdelprocedimiento,sinobasadosenlaconfesión,lacon-formidadoelallanamientodelprocesadoaloscargoscontraélformulados.Conposterioridad,seavanzóhaciala justicianegociadaenlaque,sibienpersistelaobligacióndeinvestigarrespectodelórganodepersecuciónpenal,lociertoesqueseotorgaaltapreponderanciaalaculminaciónanticipadadelproceso–yaseaporaceptaciónderesponsabilidaddelacusadooporacuerdosalosquepuedaarribarenarasdeobtenerbeneficiospunitivos–,lacualhademantenersedentrodelres-petoalasgarantíasfundamentalesylaaplicacióndelcontenidoprincipialísticodelaleypenal.Noporotrarazón,enlaactualidadsehacenecesarioqueeloperadorjudicialverifiquelaexistenciadeunmínimodeevidenciaqueinculpealprocesa-doaefectosdeverificarsilaaceptacióndecargos–simpleonegociada–semuestraacordealdeberprobatoriodelEstadoysedesvirtúalapresuncióndeinocenciadelsujetopasivodelaacciónpenal.

Porsuparte,enelámbitolocal,lajusticiapremialseadvierteensusiniciosenlaley2ªde1984.Estanormareconocía,aquienaportarapruebaderesponsabilidadcontralaspersonasquehubiesenhechopartedeldelito,unarebajadepenadeunatercerapartealamitad.Asímismo,enelDecreto2700de1991,eneltrámitedelaaudienciaespecial,lafiscalíaestabaautorizadaparaadelantaracuerdosentornoa la“adecuación típica, elgradodeparticipación, la formadeculpabilidad, lascircunstanciasdeldelito,lapenaylacondenadeejecucióncondicional,lapreclu-siónporotroscomportamientossancionadosconpenamenor,siempreycuando(hubiese)dudaprobatoriasobresuexistencia”(C.P.P.,art.37A).Quédecirdelosdescuentospunitivosqueofrecelaley600de2000porconfesiónysentenciaanti-cipada(C.P.P.,art.40).

Esta historiografía, evidencia cómo los mecanismos de justicia premial hanformadoparte importantede la política criminal del Estado (Manco, 2012), sinembargo,aunquepuedanserconsideradasherramientasválidasparamejorarlapercepcióncolectivadeeficienciadelaadministracióndejusticia(Sentenciasdeseptiembre7de2006,Radicado:25765,CSJ;febrero13de2008,Radicado:28553CSJ;septiembre14de2009,Radicado:32032,CSJ),nopuededesconocersequeenlaactualidadlajusticianegociadahaempezadoaservistacomounaprivatizacióndelproceso(Velásquez,2010)ocomolamanifestacióndeunacrisisdelprocedi-mientopenalproductodelainfluenciadelplea bargainingnorteamericano(Schü-nemann,2002)ounasúplica negociada(Gómez,2008);entalsentido,granpartedelaliteraturaalemanaseoponeaqueunprocesopenalfundadosobreelprincipioacusatorio“seconviertaenunprocesodepartesalestilodelprocesocivil”(Ber-nal&Montealegre,2013,t.II,p.862).Además,delaevidentediscusiónquesehaoriginadoen tornoa lacrisisen laquesonpuestosvariosderechosygarantíasfundamentales(Guerrero,2011;Montañez,2014).

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Mecanismos de justicia premial que actualmente hacen parte del proceso penal colombiano

Elactualmodelodeenjuiciamientocriminal(L.906/2004)disponedetresre-cursosdejusticiapremial,asaber:los“allanamientos”simplesoaceptaciónuni-lateraldeculpabilidad,lospreacuerdosynegociaciones,yelprincipiodeoportu-nidad,loscualesbuscan“laefectividadmaterialdelaadministracióndejusticiadentrodelmarcopropiodeceleridadyeconomía”(Fierro,2012,p.224).Lasdife-renciasentreunayotrafigurasoninnegables.Dejandodeunladoelúltimodelosinstitutospuesnotienesemejanzaalgunaconloqueseplanteaenestetrabajo,seempezaráporlospreacuerdos,pueslaprimeradelasfigurasmerece,conformealosobjetivosaquítrazados,unmayordesarrollo.

Los preacuerdos o alegaciones de culpabilidad preacordadas.

Elinstitutohasidounaverdaderarevoluciónenelprocesopenal,aunque,comoyaseanotó,losnegociospenaleso“truequeentrelafiscalíayelacusado”(Mu-ñoz,2006,p.231)nosoncuestióndeahora,pueselDecreto2700de1991tambiéncontemplabaestaposibilidad.Evidentemente,lafiguracorrespondeaunaimpor-tacióndelderechoprocesalpenalanglosajón(Muñoz,2006;Reyes,2010;Guerrero,2011;Manco,2012;Castaño,2013;Bernal&Montealegre,2013)yenellaseautorizaalaspartesatransarlaacciónpenal,esdecir,negociarlaresponsabilidadylacon-secuenciapunitivaconelobjetivode,porunlado,simplificarlatareadelafiscalíay,porelotro,queelimputadooacusadoobtengaunarebajasustancialdelapenaoselereconozcaunbeneficiojudicial.Esdecir,implicaqueelprocesadorenuncieaunadelasetapasdelprocesoy,conello,alacontroversiadelaprueba,acambiodeunbeneficiodeordenpunitivo,elcualdependedelmomentoprocesalenqueseproduzca;acambiodeello,lafiscalía–querepresentaalEstado–ahorraesfuer-zosenlaadministracióndejusticiaymaterializaelprincipiodeceleridadprocesal(Sentenciadefebrero21de2007,Radicado26587,CSJ).

Estaformadeterminación“anormal”oanticipadadelprocesopenal,apesardeserdiametralmenteopuestaalatradicióncontinentalentantolafiscalía,porejemplo,conelobjetivodelograrelacuerdodeculpabilidadymostrarresultadosdeeficiencia,relativizaelprincipiodelegalidadydesistedeldeberconstitucio-nalquetienedeesclarecerloshechosquepuedanconstituirundelitoybuscarlaverdadmaterial(Manco,2012;Castaño,2013),hatenidounagranacogidaporlosoperadoresjudicialesdelpaís.Laintroduccióndelasnegociaciones,además,hoydíarepresenta“unosporcentajesmuysuperioresrespectodelosprocesosque,deverdad,sellevanajuicio”comoseafirmadesdelaópticadelderechocomparado(DeDiego,1999,p.39),deestamaneraseafirmaqueenloseventosdeaceptaciónderesponsabilidad(negociadaounilateral)desaparecenlasgarantíasquecaracte-rizanlasactuacionespenalesderaigambreconstitucionalyconellolacausapenalterminaconvirtiéndoseen“unprocesosinproceso”(Langbein,1996,p.46).

Ahorabien,almargendelascríticasqueladoctrinaespecializadahaformuladoaltema(Schünemann,2002y2007;Velásquez,2010;Guerrero,2011;Castaño,2013;

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Montañez,2014),convieneprecisarqueadiferenciadelosmalllamado“allana-mientos”,lospreacuerdosonegociaciones,sonunactobilateralqueserigeporelprincipiodeautonomíadelaspartes,quienesdecidenconformealoslinderosquetrazalaleyprocesalpenal,laConstituciónPolíticaylasDirectivasexpedidasporlaFiscalíaGeneraldelaNación,“disciplinarlarelaciónporsímismos”(Hinestrosa,1986,p.11).Estosetraduceenqueambaspartesconvienenydefinenlostérminosdelnegociopenal,elcualfinalmentedeberáserpresentadoaljuezdeconocimien-toparaqueloapruebeoimpruebe.Adviértaseque,precisamente,porelhechodequeson“laspartes”lasquepactanningunodelosintervinientesprocesalestieneposibilidaddevetarelacuerdocelebrado.Podránexponersusposiciones,porsu-puesto,peronodebenlospactantesatenersealasinquietudesqueselesplanteen.Incluso,el jueznopodráhacerrecomendacionesfrentealopactadodebiéndoseceñiraaprobaroimprobarloquehasidoobjetodenegociación.

La retractación en los preacuerdos y negociaciones.

Laideaexpuestaenelacápiteprecedente,sugiereconclaridadquelospreacuer-dossonunaespeciedenegociopenalquesurgeapartirdelavoluntadexpresaotácitadelaspartesdequererarreglarelasuntopenal.LaSaladeCasaciónPenaldelaCorteSupremadeJusticiahainterpretadoalgunasvecesque,asícomolaauto-nomíadelavoluntadinfluyedecisivamenteenlaconfeccióndelacuerdo,tambiénelretractoaparecegobernadoporaquélderechoopoder(Hinestrosa,1986)reco-nocidoalaspartesparaqueunadeellassinexplicacionespuedadesconocerlostérminosdelconvenio.Lacuestión,sinembargo,nohasidopacífica.

Observemos:

[...]laretractación–entrámitesdeterminaciónabreviada–sólotienecabidarespectodelospreacuerdosyúnicamenteantesdequeeljuezdeconocimientoimpartasuaprobaciónenlaaudienciaqueparaelefectohadecitar,conformeelartículo293in-ciso2.Talformadereversarunasituaciónprocesalplenaylegalmenteestructuradaesrefractariaalaformadeaceptacióndecargosenlamodalidaddeallanamiento(Sentenciadeoctubre22de2008,Radicado:29983,CSJ).

Acordeconelanteriorcriterio,talparece–demaneratácita–quelaCorteSu-prema de Justicia, Sala deCasación Penal, no sólo convalidó el retracto en lospreacuerdossinoquetambiéndeterminóqueesaposibilidadnoresidedeformaexclusivaenunadelasdospartes;esdecir,tantofiscalíacomoimputadooacusa-dopuedendeshacerelnegocio,salvoqueeljuezdeconocimientohayaimpartidoaprobaciónalmismo,eventoésteenelquehabrádeconcurrirunadelashipótesisdequetrataparágrafodelartículo293delaLey906de2004paraqueprospereeldesasimiento.Setrata,pues,deactosdeplenaautonomíatantoenlacelebracióndelnegociopenalcomoenlaescisióndeéstey,quiéraseono,laautorizaciónqueelaltotribunalconcedealaspartesparareversarlopactado,noesmásquelain-corporaciónalprocesopenaldelprincipiodelaautonomíadelavoluntad,baseesencialísimasobrelacualseconstruyenlosnegociosjurídicosenelámbitopriva-do.AsíclaramentelodijolaSaladeCasaciónPenal:

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[C]uandoseacudealadefiniciónnaturaldeltérminoyalaformacomoestratadoenelartículo293delaLey906de2004,necesariamentesedebeconcluir,poresen-cia,queel retracto informa de la posibilidad o facultad, derivada de la simple voluntad, de desdecirse de una actuación o manifestación.Enotrostérminos,silaleyconsagraparaelpreacuerdolaposibilidadderetractarse,queopera,entérminosdelartículo293encita,respectode“algunodelosintervinientes”,ellonoaludealaexistenciadevi-ciosodefectosquetorneninaneesamanifestacióndevoluntadcomúninsertaenelescritofirmado,sino,como en el apotegma del derecho referido a que las cosas se deshacen como se hacen, a que esa misma voluntad permita a alguna de las partes echarse atrás, sin necesidad de explicar su querer o demostrar la existencia de circunstancias particulares que den al traste con el pacto(Sentenciademarzo21de2012,Radicado38500,CSJ).

De igualmodo,enotradecisiónelaltotribunalreiteróque,de la lecturadelpreceptolegalencitadeprecedencia,laúnicaprohibiciónderetractarseestable-cidaeslaquesegenereluegodeverificadalaaceptaciónderesponsabilidad,locuallecorrespondealjuezdeconocimiento;lodichohastaaquíimplica,deformatácita,queenelinterregnoanterior,asaber,entrelaaceptacióndecargosyelactodelegalidadposterior,anteeljuezencargadodeljuicioesprocedenteretractarse(Sentenciademayo30de2012,Radicado:37668,CSJ).Así,pues,enmateriadepreacuerdosla jurisprudenciapenalhadecantadoconclusionesentornoaleyesquegobiernanlosnegociosjurídicosy,enesamedida,prohíjalaideadequelastransaccionesnegociadasysuescisiónatravésdelretractosedebenalaautono-míadecadaparte.Sinembargo,estaposturafuerevaluadaenelaño2013porelaltotribunal,aljuzgarqueelcriterioexpuestoenelradicadoN.º37668de2012,seprestabaparaquelaspartes,enespecialelprocesado,burlaranlaadministraciónde justiciay,por ello, laprosperidaddel retractoquedó condicionadaaque sedemostraraunadelashipótesisqueprevéelrespectivoparágrafo,asaber:queelacuerdonoobedecieraaunactovoluntario,libreyespontáneo–viciosenelcon-sentimiento–;oqueendesarrollodelaaceptaciónsevulnerarangarantíasfunda-mentales(Sentenciadefebrero132013,Radicado39707,CSJ).

Asílascosas,laCorteabandonalaconcepciónprivativistaenmaterianegocia-cionesyretractacióny,enadelante,condicionaelretractoalademostracióndeunvicioenelconsentimientoounaviolacióndegarantíasfundamentales.Esteviraje,empiezayaademostrarlaambigüedadeneltratamientodelasunto,puesentantounadeésasdoscondicionessematerialicen(viciooviolacióndegarantíasfunda-mentales),talycomosucedeenelderechoprivado,enelcasodelosvicios(excep-toelerrordederecho),elacuerdodejadetenervalidezjurídicaporquesobrevienelanulidadabsoluta(C.C.,art.1741).Comomásadelantepodráapreciarsedecaraalajustificacióndelretractoenloscasosdeaceptacióndeculpabilidadunilateralo“allanamientos”,elaltoTribunalconfundelaautonomíadelavoluntadqueresideenlasparteselderechoparacrearydeshacerelnegociojurídico,conlosviciosqueafectanesavoluntady,portanto,llevanalanulidaddelopactado.Laambigüedadesmáspalmariaconloquesesigue,puescuandosetratadepreacuerdoselmáxi-moTribunaldelaJusticiaOrdinariahizoénfasisenquelaretractacióndelimputa-dooacusadosinexigenciaalguna,espermitidaprevioaqueelactadepreacuerdo

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seasometidaacontroljudicial(Sentenciadefebrero13de2013,Radicado:40053,CSJ;SentenciaSTP223de2015,Radicado:77358,CSJ).

Nótese,pues,comolaretractaciónenlospreacuerdoshafluctuadoentredostesis:una,unpoderincondicionadoquetienenlaspartesparaejercerloyescindirelnegociopenalsincortapisaalguna(filosofíapropiadelosnegociosjurídicos)y;otra,unpoderquesolamentepuedeejercitarseentantosedemuestreunvicioenelconsentimientoounaviolacióndegarantíasfundamentales,cuestiónúltimaqueresultasercompletamenteerrática,puescomoyasedijo,losvicios(error,fuerza,dolo)queafectanelconsentimientoalaluzdelasreglascivilesgeneranlanulidaddelacuerdoyporlotantonopuedenasimilarseaunaretractación.Setratadefi-gurasdiametralmenteopuestas.

La aceptación unilateral de cargos o los mal llamados allanamientos.

Unaprimeracuestiónquemerecetodalaclaridad,eslaatinentealanaturalezajurídicadeesafigura.Enefecto,aunqueellegisladorylajurisprudenciamuchoaludenaellaparasignificarlaaceptaciónunilateralporpartedelimputadooacu-sadodeloscargosquelaFiscalíaGeneraldelaNaciónleformula,lociertoesque,enelplanodelareflexiónacadémica,elallanamientoseasociaaladenominadateoría de la disponibilidad (Guerrero,2011)quelepermitealaspartesenelprocedi-mientocivildisponer“sobreelobjetodelproceso”(Silvosa,2008,p.32);esdecir,setratadeunafiguramáscercanaalprocedimientocivilquealosprocedimientospenales.

EnEspaña,porejemplo,sehadiscutidosi laconformidad,uninstitutoqueesdefinidocomo“unactodedisposiciónsobreelcontenidodelapretensiónpenal”(Molina,2012,pp.233-234),debeequipararsealallanamientoenelprocedimientocivil,aunainstitucióndecaráctertransaccionalosipuedeasemejarsealaconfe-sión.AguileraDePaz(citadoporVigil,2012),ensuscentenarioscomentarioscon-cebíalaconformidadenelprocesopenalcomounaformadeallanamiento,enlaqueelacusadorenunciaaejercersuderechoaladefensa,aceptandolapretensióndelaacusación;deigualopiniónotroscatedráticoshispanos,quienesentiendenqueelsujetopasivoponefinalprocedimientomediantelaaceptacióndecumpli-mientodelapretensión(Gimeno,1999,p.597).

Ahorabien,cuandolafiguradelallanamientosetrasladaalprocedimientope-nal,ladiscusiónmayorsecentraenladisponibilidaddelaacción.Enefecto,mien-trasqueenelprocedimientocivilexisteunprincipiodispositivo(Silvosa,2008)quepermitealapartedemandadadeclararsuconformidadconlapretensióndeldemandantey consecuentemente el juezquedavinculadoa loshechos (Cortés,1993;Mesa,2004)sinopcióndepodervalorarlosodiscutirlos;enelprocedimientopenal,nohaytaldisponibilidad,porlomenos,nodemaneralibreeincondiciona-dadadoelderechomaterialqueestáenjuego.Adicionalmente,esnecesariotenerencuentaqueenelprocedimientocivilelallanamientoinvolucraunaconformi-dadconunapretensión(López,2016,p.595;Sentís,1958,p.266)queenlamayoríadeloscasossereduceaunasuntoeconómico;enelprocesopenal,ésaconformi-

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dadimplicalarenunciaasagradosderechosfundamentales,yporellomismo,nopodríaconsiderarse“unadisponibilidadplena,sinocondicionadaqueimplicadi-ferenciasdefondoconelprocesocivil”(Guerrero,2011,p.500)quedebesuperarelfiltrodeconstitucionalidadquehaceeljuezdegarantíasodeconocimientosegúnlaetapaenlaquelapersonavoluntariamentedecidaasumir laresponsabilidadpenalporloscargosimputados.

Enelámbitonacional,Bazzani(2006)tambiénsehacuestionadolaproximidaddeambosinstitutos,noobstante,apesardelasclaridadesquepuedanaportarsedesdeladoctrina,lajurisprudenciayengenerallosjuecesdelaRepúblicautilizandemaneraimpropiaeltérminoallanamientoparahacerreferenciaalaaceptaciónunilateral,voluntariaeincondicionadaaloscargos.Asíque,paranorecaerenim-precisiones,enestetrabajo,yparaefectosprácticos,seharáusodeltérmino“alla-namiento”,entendiendoquedichoconceptonoeselapropiadoenmateriapenal.

El“allanamiento”puroysimpleradicaencabezadel imputadooacusado;es ladecisióndeaceptarunilateralmenteloscargosformuladosyacambiodeelloelEstadoleofreceunarebajaenlasanciónpunitivaacordeconelmomen-toprocesal enquehaga la aceptacióny las condiciones enque fue capturado (L.906/2004,arts.301y351;Sentenciadejulio11de2011,Radicado:38285,CSJ).Ahora,conformeseindicóensentenciaC-303del2013porlaCorteConstitucio-nal,eldescuentoqueacambiodelaaceptacióndecargosrecibeelprocesado,esequiparablerealmenteaunbeneficioynoaunderecho,razónporlacualnormascomolaLey1098de2006y1121de2006,constituyenimpedimentosparaquealprocesadoselereconozcadescuentopunitivoalgunoyoptaporaceptarloscar-gosquelahubierenformulado.

Enlapraxisjudicial,los“allanamientos”sonmásviablesenlaprimerasalidaprocesal,esdecir,enaquellaoportunidadenlacuallaFiscalíaGeneraldelaNa-cióncumpleeldeberquetienedecomunicaralapersonaquecuentaconelemen-tosmaterialesprobatoriosquepermiten inferir razonablementequeesautoraopartícipedeunhechopunible(Espitia,2006).Seafirmaquesoncomunesenestainstancia,porelmontodelarebajaquerecibeelprocesado,puessiemprequenosetratedeuncasodeflagrancia,elartículo351delaLey906de2004contemplaundescuentodehastalamitaddelapenaaimponer.Esdeprecisarque,elmomentoprocesalaludido,comprende la formalizaciónde la investigación,másnoquie-redecirquesóloapartirdeélseamparenlasgarantíasfundamentales,pues“elpuntoinicial[es]aquelmomentoenelqueunapersonaessindicada,decualquierforma,comopartícipeenunhechopunible” (Maier,2002,p.195),estosignificaquelasgarantíasseactivandesdelafasedeindagación(SentenciaC-799de2005,CConst.;Mendieta,2014).

Entodocaso,esválidoafirmarqueenlaaudienciadeformulacióndeimpu-tación,el imputadoseencuentraanteunaencrucijada:deun lado,sidecidenoaceptarcargosseveráamparadoporun“sistemaprocesaldetendenciaacusatoriapropiodeunrégimendemocrático”(Urbano,2008,p.16),esdecir,amparadoenel

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reconocimientoyelrespetodelasgarantíasprocesalescomolímitealasactuacio-nesdepoderydentrodeunmarcoqueseconsolidaconunjuiciooral,público,coninmediación,contradicciónyconcentración,enelque“eljuezúnicamentepuededictarlasentenciaconbaseenlaspruebaspracticadaseneljuicio”(Urbano,2008,p. 13).

Deacuerdoconelartículo288delaLey906de2004yladoctrinaimperante(Espitia,2006,p.123;Ramírez,2010,p.266),correspondealafiscalíaalmomentodecomunicaroformularloscargosnosoloreferirloshechosenquesefundalavinculaciónformalalainvestigacióndelapersona,sinotambiénsucorrectaade-cuaciónjurídica;enesteactode“comunicación”,laleyautorizaalentefiscalparaqueenterealimputadodelaposibilidadquetienedeallanarseydelarebajaqueporeseactoselereconoce,lacualvaríasegúnsetratedeunacapturaenflagranciaono.Silapersonaimputada,previamentelasamonestacionesyclaridadesquelehacelajudicatura,entreellas,renunciaraunjuiciooral,públicoycontradictorio,decideaceptar loscargosseentiende“queloactuadoessuficientecomoacusa-ción”(L.906/2004,art.293);setrata,pues,deunactoenelqueelallanamientooalegacióndeculpabilidad–plea guilty–(Guerrero,2011)esproductodeladetermi-naciónunilateraldelimputadodeasumirloscargosquelehansidoenrostradosporpartedelaFiscalíaGeneraldelaNación.

Noobstante,untratamientodistintoledioalinstitutolaSaladeCasaciónPenaldelaCorteSupremadeJusticiaalabordarlaaplicaciónfavorabledelarebajadelartículo351delaLey906de2004previstaparalosallanamientosencasostrami-tadosbajolaLey600de2000enlosqueelinvestigadoseacogíaasentenciaanti-cipada,puesaseguróqueexistíaunadiferenciaradicalentrelaaceptaciónderes-ponsabilidadbajolaasidualeymencionadaylaLey906de2004,alreferirqueestaúltimasesustentabaenunanegociónoconvenioentrelafiscalíayelimputadooacusado,dentrodelacualsevalorabaelmontodelarebajadelapena(Sentenciadeagosto23de2005,Radicado21954,CSJ).Estaposición,apesardelsalvamentodevotodealgunosmagistrados,finalmentefuereformuladaporelAltoTribunal,pues concluyó que la aceptaciónde responsabilidadunilateral –o allanamientoacargos–tramitadobajolaLey906de2004,noestáprecedidadeconvenioone-gociaciónentre lafiscalíay el imputadooacusado, sinoque se trata –comosunombreloindica–deunactounilateral,voluntarioylibredelúltimomencionado,porloquelafijacióndelapenaprecedidadelarebajadependesolodeljuezdeconocimientodentrodelmarcodemovilidadqueleconfiereelordenamientojurí-dico;envirtuddeloaludidoterminóporseñalarquesíeraviableaplicarentonceselprincipiodefavorabilidadentrelasnormasprocesalesenunciadas(Sentenciadeabril8de2008,Radicado25306,CSJ).

Comoseve,pues,ensusinicioselaltotribunaldecierredelajurisdicciónor-dinariapenal,diountratamientoalos“allanamientos”quenocorrespondíaconlanaturalezadeéstos;alconcebirloscomounaespeciedeacuerdo,generabaunproblemamayororientadoporelcuestionamientodesiese“acuerdo”podíaserreversadosinlaanuenciadelafiscalía.Dichodeotramanera,laposiciónerrática

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delaCorteSupremadeJusticia,SaladeCasaciónPenal,significabaqueel“allana-miento”ademásdeserunactodeambaspartesynoexclusivodelimputadooacu-sado(entendimientogenuino),seasociabaaunanegociacióndelaquedifícilmen-tepodíazafarseaquél.Asílascosas,lasoluciónqueseproponeentornoalsentidodelinstrumentojurídicodelallanamiento,pareceestaracordeconloprevistoenelliterall delartículo8ºdelaLey906de2004queautorizaalimputado“Renunciaralosderechoscontempladosenlosliteralesb)yk)siempreycuandosetratedeunamanifestación libre, consciente,voluntariaydebidamente informada”; también,conlosartículos131,283,293,351,353,356numeral5delaLey906de2004.

Fases del proceso penal en las que procede el “allanamiento” a cargos.

Elprimermomentoprocesalconelquecuentaelindiciadoparaaceptarunilate-ralmenteloscargospenalesenrostradosporlaFiscalíaGeneraldelaNación,eslaaudienciadeformulacióndeimputaciónyhastaantesdeformularseacusaciónsiaspiraaobtenerunarebajadehastalamitaddelapenaaimponer,siemprequenosetratedeunacapturaenflagrancia(L.906/2004,arts.301y351).Enefecto,acor-deconlaLey906de2004,elepilogodelacomunicacióndecargos(imputación)estámarcadoporlaobligaciónquetienelafiscalíadeindicarla“posibilidaddelin-vestigadodeallanarsealaimputaciónyaobtenerrebajadepenadeconformidadconelartículo351”(art.288,N.º3).Asuturno,elartículo293idemseñalaque“sielimputado,poriniciativapropiaoporacuerdoconlaFiscalíaaceptalaimputación,seentenderáqueloactuadoessuficientecomoacusación”;estoquieredecirque,depresentarseelprimerodeloseventos,apartirdelaaceptacióndeculpabilidaddeclaradaanteel juezdecontroldegarantíaselimputadopasaaseracusadoy,porende,quedaalaesperadequeeljuezdeconocimientoprofieraensucontralasentenciarespectiva,previotrasladodelartículo447idem.

Lamalaredaccióndelartículofácilmentepuedeconduciravariasinterpreta-ciones,asaber:una,quelaaceptacióndeculpabilidadpuedesertransadaenlaaudienciapreliminarconlafiscalía(tesisdefendidaporlaCorteSupremadeJus-ticiaenuninicio,comoyasevio),estaapreciaciónserefuerzaconladeficientere-daccióndelartículo351aldisponerque“laaceptacióndeloscargosdeterminadosenlaaudienciadeformulacióndelaimputación,comportaunarebajahastadelamitaddelapenaimponible,acuerdoqueseconsignaráenelescritodeacusación”(L.906/2004);sinembargo,ladelimitaciónconceptualqueentornoalafigurasehizoenpárrafosanteriores,permitesuperarestaprimera impertinencia;y,otra,queelfiscaldelcasonoestaríaobligadoapresentarnuevamenteacusaciónanteeljuezdeconocimiento,puesloactuadoenladiligenciadeimputaciónes suficiente como acusación”porloquecorresponderíaaestefuncionariocorrereltrasladodelartículo447,individualizarlapenaydictarsentencia.Desdeluego,laúltimadelasinterpretacionesesinconstitucionalenlamedidaenqueponeenseriosaprietoslaestructuradelsistemapenalacusatorio,pueslaacusacióndebepromoverseúnicayexclusivamenteanteeljuezdeconocimientoaunenlossupuestosdeprocedi-mientosabreviados(“allanamientos”ypreacuerdos).

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Ahorabien,enesteinterregno,estoes,entrelaformulacióndeimputaciónylaaudienciadeformulacióndeacusación,esconvenientepreguntarsesiresultaválidoque el investigadoapesardehaber aceptado los cargos en la audienciapreliminar pueda retractarse. El punto a tratar, guarda estrecha relación con loplanteadoenesteartículo,puessóloesposiblehablardelaretractaciónaloscar-gosatribuidossi,previamente,existeaceptacióndelosmismosporpartedelim-putado.Aunqueestoparezcaobvio,esteaspectoestrascedente,dadoquelaSaladeCasaciónPenalluegodeconsiderarelproblemaplanteadoainiciodelpárrafo,nególaposibilidaddelretracto;sinembargo,lahipótesisqueaquísedefiende,encontraposiciónaloexpuestoporelmáximoTribunal,esafirmativa,encontrapo-siciónalcriteriodelajurisprudenciapenal.Sobreestossevolverámásadelante.

Lossiguientesmomentosprocesalesconlosquecuentaelprocesadoparaacep-tarunilateralmenteloscargosson:laaudienciapreparatoria(art.365,N.°5),even-toenel cual la rebaja se reduceauna tercerapartede lapenaa imponer.Y, laúltimaoportunidadesenlaalegacióninicialdeljuiciooral(art.367);enéstosúl-timosescenarios,noresultaoportunoplantarseelanteriorcuestionamiento,dadoque,alcontrariodeloquesucedeenlaaudienciapreliminar,loscargoshansidoclaramentedefinidosfáctica,jurídicayprobatoriamente,demodoqueeljuezdeconocimientotieneasudisposicióntodosloselementosdepruebaparaaceptarel“allanamiento”acargos.Esdecir,nosetratadeescenariosligeroscomosíacontececonlaaudienciadeformulacióndeimputación,endondelafiscalíaconmarca-dainfluenciadelsistemaadversarialestadounidensenoestásiquieraobligadaadescubrirelementosdepruebas(Sánchez,2016);enestafaseesprobablequesecometanerroresenlacomunicacióndecargos(distintosalosviciosenelconsen-timientoylaviolacióndegarantíasfundamentales),razonesquesumadasaotraslegitimanlaretractación,estoes,larevocaciónexpresaporpartedelimputadodelconsentimientodeculpabilidadtrasmitidoaljuezdecontroldegarantías.Ahorabien, esnecesariohacerunaprecisión: sibienes ciertoquesehan indicado losmomentosprocesalesenloscualeselprocesadopuedeaceptarunilateralmenteloscargosacambiodeunbeneficiopunitivo,nadaobstaparaque,iniciadalaprácticaprobatoria,élacepteloscargosformuladosenlaacusación.Nadaseoponeaello.Sibienesciertonoexisteunmomentoprocesalprecisamentedemarcadoparatalfin,elmismoprocesadopuede,solooatravésdesudefensor,plantearlealjuezdeconocimientosuintencióndeevitarunmayoravancedelproceso.Porsupuesto,ningúndescuento,enuninicio,podríarecibir,peronadaimpideque,acambiodeevitarmayoresavanceselproceso,elacusadoseallanealoscargos.Alrespecto,recientementeladoctrinaespecializada(Saray,2017bis,p.309)reconoce,frentealaaceptaciónnegociada,que“elprocesado,asesoradoporsuabogadodefensor,puedeaceptarloscargosformuladosenlaacusacióndemaneraconsensuadaconelfiscalenlafaseprocesalindicadaanteriormente,casoenelcualellegisladornoprevióbeneficio,loquenoobstaparaqueelnegociojurídicoenestascondicionessurtasusefectos,sidetalsituaciónselehaenteradoconsuficienciaalprocesado,elcualobtendráunasentenciadecondenasinrebajadepenaalguna”.

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Entre la retractación y la nulidad en la aceptación de responsabilidad unilateral o “allanamientos” puros y simples: ¿Es posible o no el retracto efectivo en la Ley 906 de 2004?

Elderechoobeneficioderetractoesunafiguraqueseencuentrareguladaenelartículo1971delCódigoCivilColombiano,y,atravésdeésta,sepermiteenelcontratodecesióndederechoslitigiososalcedenteoaunterceroajenoadichonegociojurídico(Sentenciadeagostoseisde2009,Radicado17256,C.E.)retraerparasíelnegociocedido;asímismo,conformealaLey1480de2011,elderechoderetractosepresenta“comounaformadeterminaciónunilateraldeloscontratos,sinnecesidaddejustacausa,motivaciónoconsideraciónporlosinteresesdelosempresariosoagentesdelmercado”(Pabón&Mora,2014,p.67).

Mírese, entonces, comoel retractoesunadecisiónde carácterunilateralquetomalapersonaparareversaroterminarelcontrato.Enelprocedimientopenalcolombiano,másconcretamenteenlos“allanamiento”simples(aceptaciónunila-teraldecargos)yenlospreacuerdos(aceptaciónnegociadadeloscargos),laleyreconocealaspartesporigualelderechoderetracto,demodoque,atravésdeélpuedandesdecirloquenegociaronoel imputadooacusadoretraersedelcargoqueaceptó,noobstante,lainterpretaciónquealrespectohadadolajurisprudenciadelaSaladeCasaciónPenaldelaCorteSupremadeJusticiahasidoambigua.Mi-remos.LaprimeraenpronunciarsesobreestetópicofuelaCorteConstitucional;elaltotribunaldecierredelajurisdicciónconstitucionaldijo:

[U]navezrealizadalamanifestacióndevoluntadporpartedel imputado,enfor-malibre,espontánea,informadayconlaasistenciadeldefensor,demodoqueseanvisiblessuseriedadycredibilidad,no sería razonable que el legislador permitiera que aquel se retractara de la misma, sin justificación válidayconmenoscabodelaeficaciadelprocedimientoaplicabley,másampliamente,condetrimentodelaadministra-cióndejusticia,comolopretendeeldemandante.Enesteordendeideas,la garantía constitucional del derecho de defensa del imputado no puede traducirse en que la termina-ción anticipada del proceso en virtud de la aceptación de responsabilidad por parte de aquel, con o sin acuerdo con la Fiscalía, quede condicionada a nuevas manifestaciones de voluntad del mismo,demodoquelaprimeramanifestaciónseríavisiblementeprecariayalapostreelprocesonopodríaterminaranticipadamente,eliminandoasílaentidadylautilidaddedichomecanismo,queesesencialdentrodelnuevoprocedimiento,ycontrariandotambiénelprincipiodeseguridadjurídica,desingularrelevanciaenunEstadodeDerecho(SentenciaC-1195de2005,CConst.).

Conformea loanterior, laCorteConstitucionalconsideróajustadaa laCartaPolítica laexpresión“sinqueapartirdeentoncesseaposible laretractacióndealgunodelosintervinientes”contenidaenelart.293delaLey906de2004.Apesardeello,véasequelamismaCorteadmiteelretractoentantoésteaparezcajustifi-cado,esdecir,alcontemplartalposibilidad,esclaroquelaaceptaciónunilateraldelcargonosecierraenelprecisoinstanteenqueellaesratificadaanteeljuezdecontroldegarantías,pueselimputadopodráentreestemomentoylaacusacióndesdecirdetalallanamiento,empero,siemprequelo justifique.Estoes,setratadeunretractocondicionadonoporlaconstatacióndeviciosenelconsentimiento

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niporviolacióndegarantíafundamentales,puesenunodetaleseventos,loqueprocedeeslanulidaddelallanamiento,biendeoficiooraapeticióndeparte.

Adicionalalodicho,laCorteConstitucionalfundalairretractabilidadporfue-rade lossupuestosqueseandebidamente justificadosen lasalvaguardade losprincipiosdeseguridadjurídicayadecuadaadministracióndelajusticia,esdecir,cuandoelretractoseautorizaparaserejercidoencualquiermomentoysinjusti-ficaciónalgunasedesdicelaseriedaddelprocedimientopenal.Loquenosetieneencuentaporpartedelajurisprudenciaeslaambigüedadconlaquesehatratadoel retracto,puesenalgunasoportunidadesseasimilayasociadoconel retractocivilyaunejerciciolibredelavoluntady,enotras,secondicionaalavigenciadeprincipiosque,sibiensonimportantes,notienenelpesoquesíconservanotroscomolanoautoincriminaciónylapresuncióndeinocencia.

Por suparte, la SaladeCasaciónPenalde laCorte Supremade Justicia, sinalejarsede lo atrás referido, indicó que la retractaciónpura y simple, luegodeaprobadoporeljuez–decontroldegarantíasodeconocimiento–elallanamientooaceptaciónunilateral,noresultaposible,sinembargo,deacreditarseviciosenel consentimiento o, vulneración de garantías fundamentales, en cuyo caso esviable solicitar la ineficacia de acto de aceptación de responsabilidad, es decir,loprocedenteesimplorarlanulidad(Sentenciadefebrero13de2013,Radicado40053,CSJ).

Laconclusióna laquearriba laSalaenéstepronunciamientoescierta,puesadmitequelaretractaciónnoesposiblesisedescubre,inclusiveoficiosamenteporeljuezdeconocimientoynosóloapeticióndepartecomoseexpresaenelpronun-ciamiento,quelaaceptaciónunilateraldeculpabilidadgeneradaenlaaudienciapreliminarestuvoprecedidadeunvicioenelconsentimientoohubounaviolacióndegarantíasfundamentales;enéstesupuesto,loqueprocedeeslanulidaddelactodeallanamiento(SentenciaAP830defebrero26de2014,Radicado34699,CSJ)yporsimplelógicanadiepuederetractarsedealgoquenoexistejurídicamente,esdecir,quenolovincula.Entonces,loquesepercibedelpronunciamiento,esquenoexistetalposibilidadderetracto,pueslasdosirregularidadesquecontemplaelparágrafodelartículo293delCódigodeProcedimientoPenal,nosonmásquemo-tivosgeneradoresdelanulidaddelallanamientosimple(tambiéndelpreacuerdo).

Noobstante,lamismaSala(Sentenciasdemayo10de2006,Radicado:25248,CSJ;defebrero21de2007,Radicado:26587,CSJ;de julio27de2011,Radicado:35860,CSJ;dediciembre7de2011,Radicado:36367,CSJ;demarzo23de2011,Radicado:35771,CSJ;denoviembre20de2013,Radicado39834,CSJ;defebrero13de2013,Radicado:39707,CSJ)deformaerráticahaprohijadoampliamentelatesisdequelaretractaciónsóloesposibleencuantoseadvierteunvicioenelconsen-timientoolaviolacióndegarantíasfundamentales,cuestionesambas,quevistasdesdelaperspectivadelderechocivil(enespeciallaprimera)ydelderechoproce-salpenal,nosonunaretractaciónsinocausalesdenulidad(Saray,2017;Sentenciadeagosto28de2013,Radicado:40026,CSJ).

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Asílascosas,elparágrafodelartículo293delaLey906de2004esunapropo-siciónincoherentequecondicionalaretractaciónalademostracióndeunvicioenelconsentimientooalaviolacióndegarantíasfundamentalescuando,enestrictosentidojurídico,sesabequeellogeneralanulidaddelactounilateralobilateraldeaceptacióndeculpabilidad.Además,laretractaciónpordefiniciónesunactounilateral,underechoreconocidoenlaleycivilqueencualquiermomentopuedehacerlovalerlapersonaparadeshacerelcontrato.Enlaleyprocesalpenal,pare-ciera,noexistetalderecho,osilohayselehacomprendidoerróneamenteporlajurisprudencia.

La retractación al “allanamiento” a cargos en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

Comohabrápodidohabersenotadoalolargodeesteescritoentornoalare-tractabilidad laSaladeCasaciónPenalde laCorteSupremadeJusticiahafluc-tuado,entérminosgenerales,nosóloencuantoalaprocedenciasinotambiénentornoalosmotivosquehabilitanelejerciciodeestederecho.Enesteapartado,solosediscutesobrelasdistintaslíneasjurisprudencialestrazadasporelaltotribunalentornoalretractoenlos“allanamientos”.

Primera postura jurisprudencial: no hay lugar a la retractación.

Endecisióndel diez demayode 2006, conponencia delmagistradoMauroSolartePortilla,laSaladeCasaciónPenaldelaCorteSupremadeJusticiaseñalóexpresamentequelaaceptacióndeculpabilidadunilateralobilateralestácobijadaporelprincipiodeirretractabilidad,conlocualseprohíbeunadiscusiónfuturaentornoalostérminosenqueseprodujoel“allanamiento”:

[L]alimitaciónalaposibilidaddediscutirocontrovertirlostérminosdelasacep-tacionesoacuerdos,hasidonormativamentereguladaporlaleyatravésdeloqueladoctrinay la jurisprudenciahadenominadoprincipiode irretractabilidad,quecomporta,precisamente,laprohibicióndedesconocerelconveniorealizado,yaenformadirecta,comocuandosehaceexpresamanifestacióndedeshacerelconvenio,odemaneraindirecta,comocuandoafuturosediscutenexpresaoveladamentesustérminos.Porlosmismosmotivos,esdecir,cuandoelprocesoabreviadoseadelan-taconfundamentoenunaaceptaciónoacuerdoilegal,oconquebrantamientodelasgarantíasfundamentales,lossujetosprocesalesestánlegitimadosparabuscarsuinvalidaciónenlasinstanciasoencasación,peroestasnocionesdifierensustancial-mentedelconceptoderetractación,queimplica,comoyasedejóconsignado,desha-cerelacuerdo,arrepentirsedesurealización,desconocerlopactado,cuestionarsustérminos,ejercicioquenoesposibleefectuarcuandosulegalidadhasidoverificadaylasentenciadictada(Sentenciademayo10de2006,Radicado:25248,CSJ).

Elmismocriteriofuereiteradoporelaltotribunalendecisión26645deloncedeabrilde2007;dichaposturafuereproducidadeformaliteralenlossiguientespro-veídosdequedancuentaestosradicados:28161deldiezdeoctubrede2007;28433del24deoctubrede2007;29180del31demarzode2008;28772del30deenerode2008.Enesteúltimoproveído,sesostuvoqueelsometimientodelprocesadoa

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travésdelosmecanismospropiosdelajusticiapremial,entreellosel“allanamien-to”acargos,tienecomoconsecuenciainvariablelairretractabilidad(Sentenciadeenero30de2008,Radicado:28772,CSJ).

Enépocasmásrecientes,laSaladeCasaciónhamantenidoelcriteriodelairre-tractabilidadenlosallanamientosenlossiguientespronunciamientos:radicados35860del27dejuliode2011;36367del7dediciembrede2011;39707del13defebrerode2013;enéstaúltimaprovidenciasostuvoqueelprincipiosederivadelalealtadprocesalcontempladaenelartículo12delaLey906de2004,puesnoresultaposiblequeuncompromisodetalenvergadura–aceptaciónderesponsa-bilidad–seadesconocidomedianteunactopuroysimple(Sentenciadefebrero13de2013Radicado:39707,CSJ).

Conbaseenladecisiónqueseacabadecitar,elaltotribunalforjósuposturaenigualsentidoenlospronunciamientoscontenidosdentrodelosradicados40026del28deagostode2013;39566del28deagostode2013;41419del28deagostode2013;41295del28deagostode2013;45333del25defebrerode2015.Entodocaso,debedecirsequeconlahistoriografíajurisprudencialquesehahechoquedacons-tatadaunalínearespectoalairretractabilidaddelosallanamientos,salvoqueseadviertalapresenciadeunodeloseventosprevistosenelartículo293delCPP.Losfundamentosqueentornoalaprohibiciónderetractaciónhaseñaladolajurispru-denciasonmuyvariados,puesenunasdecisiones(lasprimeras)lajustificaciónes-tuvodadaporlalargatradicióndelairretractabilidadenelprocesopenalabrevia-do(sentenciaanticipada,acuerdos,allanamientos,preacuerdosynegociaciones);enotras,haacudidoacriteriosprincipialísticos,verbigracia,lalealtadprocesal,laseguridadjurídica(SentenciaC-1195de2005,CConst.;Sentenciadenoviembre20de2013,Radicado:39834,CSJ).

Segunda postura jurisprudencial: sí hay lugar a la retractación.

Unasegundalíneadepensamientohasidolatrazadaenlasentenciadel21demarzode2012;enéstasedijo:

Cuandoseacudealadefiniciónnaturaldeltérminoyalaformacomoestratadoenelartículo293delaLey906de2004,necesariamentesedebeconcluir,poresen-cia,que el retracto informa de la posibilidad o facultad, derivada de la simple voluntad, de desdecirse de una actuación o manifestación(Sentenciademarzo21de2012,Radicado:38500,CSJ).

Porsupuesto,sibienesciertoqueenelpronunciamientocitadolaSaladeCa-saciónPenalhacíareferenciaalospreacuerdosnocabedudadequealindicarelsentidoprístinodelartículo293delCPP,éste,hadeentenderse,tambiénespre-dicablede los allanamientospuros y simples –o aceptaciónde responsabilidadunilateral–puestoqueelartículoentérminosgeneralesregulaelprocedimientoaseguir“encasodeaceptacióndelaimputación”,lacualsesabebienpuedege-nerarseporiniciativapropiadelimputado(aceptaciónunilateral)oporacuerdoonegociaciónconlafiscalía.

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Ahorabien, laposibilidaddedejarsinefectos–porvíade laretractación–el“allanamiento”quedóautorizadaporlaCorteSupremadeJusticiaenpronuncia-mientodel30demayode2012:

[c]uandoelactodeaceptacióna loscargosseproduceenlaaudienciapreliminarde formulaciónde imputaciónanteel juezdecontroldegarantías,un interregnoprocesalcomprendidoentreesteactoyelposteriorpormediodelcualeljuezdeco-nocimientoleimparteaprobaciónalamanifestaciónduranteelcual,segúnelclaroentendimientodelincisosegundodelartículo293delestatutoprocesalesviablelaretractaciónensuexpresiónpuraysimple,estoes,sinqueseaprecisoinvocarjusti-ficaciónalguna(Sentenciademayo30de2012,Radicado:37668,CSJ).

Laposturamayoritaria,comohabrápodidonotarse,seinclinaporlaprimerade las tesis,asaber,quenoesválida la retractaciónen los“allanamientos”; sinembargo,losdospronunciamientoscitadostienenbasesteóricasinteresantesentornoalprincipiodeautonomíaquegobiernalosactosdeaceptaciónunilateraldelaculpabilidad.Apesardetanabrumadoralínea,tambiénsehaadmitidolaretrac-tacióncuandoelpeticionarioparaconvenceraljuezdeconocimientodemuestrefácticayprobatoriamenteelmotivodelretracto(Saray,2017bis).

¿Debe admitirse la retractación?

Latesisaquídefendidapartedelsupuestosegúnelcualenelinterregnoexis-tenteentrelaformulacióndeimputaciónylaaudienciadeformulacióndeacusa-cióndebepermitírselealimputadoretractarseacordeconlasrazonesqueaconti-nuaciónpasanaesbozarse.

No existe conocimiento pleno y certeza sobre los elementos de prueba que soportan los cargos y la participación penal aceptada.

Cuandoelincriminadodecideaceptarsuresponsabilidadenprocuradeobte-nerundescuentopunitivo,actúaasíporquehasopesadodirectamentesugradodecompromisofrentealdelitoendilgadoylaconvenienciadeasumirlaresponsa-bilidaddelmismo.Sinembargo,lavaloracióndelimputadoparadecidirsiaceptaonoloscargoscomunicadoseneseestadioprocesal,sedespliegasinquenecesa-riamenteconozcaloselementosmaterialesprobatoriosconbaseenloscualeselórganodepersecuciónpenalsustentalaimputación,esmáselfiscalhadesplegadounamínimaactividaddeinvestigación,sinembargoello“sujetaaljuez/lajuezadeconocimientoalaimposicióndeunapena,sinpasarporeldebateprobatorio”(Guerrero,2017);porelloesaesunarazónsuficienteparaque ladoctrina lanceinnumerablescríticasadichapostura.

Atítulodeejemplo,elprofesorDelRío(2008)estimaqueentemascomolasnegociaciones–locualtambiénpuedeaplicarsealaaceptaciónunilateralderes-ponsabilidad–,seejerceunadesproporcionadacoacciónsobreelprocesado,alme-nospsicológica, con lo cual se pisotea el principiodepresunciónde inocencia;porejemplo,atravésdemecanismoscomolaamenazadeinflarloscargosparalograrlaautoincriminación.Además,larelaciónentreelprocesadoyquienatri-

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buyelaresponsabilidadesclaramentedesigualentantoqueesteúltimotieneensusmanossulibertad(Galain,2005),puescuentaconlaposibilidaddesolicitarsurestricción.

Esdecir,enlaprimerasalidaprocesalexisteunvetoprobatorioqueimpidealimputadotenercertezasobreelhechopunibleatribuidoylaparticipaciónenéste;esteobstáculoseencuentraautorizadoporlaleyprocesalpenalentantoelartículo287habilitaalafiscalíaparaquenodescubraenlacomunicacióndeloscargosele-mentosmaterialesprobatorios.Esdecir,ajuiciodellegisladorresultaválidoquelapersonasedeclareresponsablepenalmentesinauscultarelmaterialprobatorioquerespaldaloqueseleendilgay,aunqueenlosmanualesdelaFiscalíaGeneraldelaNaciónserecomiendaalosfiscalesactuarconprudenciaenesteestadiopro-cesal–pueslacomunicacióndeloscargos“exigeunacargaprobatoriasuficientequepermitainferirrazonablementequeunapersonaesautoraopartícipedelaconductaqueseinvestiga”(Vanegas,2007,p.53)–,enlaprácticajudicialseeviden-cianfalenciasreferidasalaimputacióndeloscargosyaloselementosmaterialesprobatoriasquesirvendesoporte.

Ahorabien,sisesiguelaliteralidaddelartículo293delaLey906de2004,enelqueclaramenteseestableceque“Sielimputado,poriniciativapropia[…]acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación”,debedecirsequeeneltrámiteabreviadodelallanamientoelimputadodebetenerconocimientodetodosloselementosmaterialesprobatoriosylafiscalíaestáobligadaadescubrirlosconelobjetodeevitarfallasenlaaceptacióndeculpabilidad;delocontrario,unallanamientoproferido con semejantes vetos, legítima al imputadopara retrac-tarsedelatotalidaddeloscargosoparcialmentecuandoadviertaenlaacusaciónabreviadaquelosdelitosaceptadosnotienenfundamentoprobatorio.Recuérdesequehasidocriterioreiteradodelajurisprudenciaconstitucionalyordinaria,seña-larqueelderechoaldebidoprocesoydedefensa,estánestrechamentecomprome-tidosconeldescubrimientoprobatorioquepretendegarantizarlatransparenciadel juicio penal o “fair trial”,poresopensarqueenlos“allanamientos”purosysimplesoaceptaciónderesponsabilidadunilateral(tambiénlospreacuerdos)talesgarantíasserelativizan,resultacontrarioalaConstituciónPolítica.Respectoaloconsiderado la jurisprudenciahadichoque“enesecontexto,eldescubrimientoprobatorioestávinculado indisolublementealdebidoprocesoyalderechoa ladefensa,enrazónalatrascendentalincidenciadedichoinstitutoeneldesarrollodelaactividaddecadaunadelaspartes”(SentenciaAP2564demayo20de2015,Radicado:45667,CSJ).

Enigualsentido,sehaafirmadoque:

De igualmanera,elúltimoincisodelartículo250de laConstituciónPolíticamo-dificadoporelartículo2ºdelActoLegislativo03de2002queintrodujoelsistemaacusatorio,esclaroalseñalarque“Eneleventodepresentarseescritodeacusación,el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar,porconductodeljuezdeco-nocimiento,todosloselementosprobatorioseinformacionesdequetenganoticiaincluidoslosqueleseanfavorablesalprocesado”;lareglatranscrita,clarificaaún

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másloqueaquísehaqueridosignificar.Enefecto,sielallanamientohacelasvecesdeacusaciónyunavezésteseprofiere,lafiscalíaalpresentaranteeljuezdeconoci-mientoelescritocontentivodeloscargosaceptados,debedaralcancealimputadoyasudefensordeloselementosmaterialesprobatoriosconlosquesostuvolaimpu-tación(claro,encasodequenohayahechoeldescubrimientototalenlaaudienciapreliminar);unadeficienciaentalproceder,porejemplo,justificalaretractaciónenésteinterregnoo,enelsupuestocontrario,estoesqueenlaaudienciaanteeljuezdeconocimientopermitaelaccesopreviodetodoelarsenalprobatorioyelimputadojuntoconeldefensoradviertaquenosonmeritoriospararespaldarloscargosimpu-tadosoquehubounerrorenéstos,tambiénresultalegítimopermitirseelretracto.

Conmayorrazónsilajurisprudenciaconstitucionalhadicho:

[A]unqueenestaaudiencia [formulaciónde imputación]elpresunto infractordelaleypenalnopuedecontrovertirnimodificarlostérminosdelaimputación, tiene la posibilidad de hacerlo durante todo el procedimiento penal [inclúyaseaquílostrámitesabreviadoscomoelallanamiento];es decir, la defensa material no se ejerce en dicha au-diencia, sino justamente a partir de ella(SentenciaC-303de2013,CConst.).

Loanterior,esdecirlaligerezaconquesehacelaformulacióndeimputaciónyelpropósitoefectistaquesepersigueporpartedelafiscalíaconlosmecanismosdeterminaciónabreviadadelproceso,ajuiciodeDelMoral,tienenimplícito:

[T]odosistemadeconveniosenelprocesopenalarrastrael riesgociertodecrearunaredenlaquequedenatrapadosalgunosinocentescuyaculpabilidadnohubierapodidoacreditarseenunjuicionormal:elpeligrodeauténticoschantajeslegalesoconcesionesportemoraunmalsóloprobable,peromayorqueelciertoqueseofreceacambio,esalgosobreloquesedebierareflexionarmás(2008,p.7).

En lapráctica,elprocesadonosiempreasumelaresponsabilidadenrazónaque sopesó su compromisodelictualdada la comunicaciónde cargosque se lerealiza;enalgunasocasiones,sumanifestaciónnoesmásquelaexteriorizacióndeunacoacciónimpropiadevenidadeltemorqueimplicaenfrentarseaunasancióndrástica,puesellonoesotracosaque“unaamableinvitaciónparaaceptarlares-ponsabilidadpenallomásprontoposibleylograrlarebajapunitivaqueofreceelordenamiento”(Molina,2012,p.357)porlocualresultaválidodudardelaliber-tadyespontaneidaddeladecisióndelprocesado.EnunsentidosimilarGuerreroapunta:

[L]oquesíhademostradolaprácticaesqueelfiscalpuedeiralaaudienciadeimpu-taciónconunoscargosquetrasciendenloacaecidoenlarealidadyqueper setienenentidadparaincidirenlavoluntaddelinvestigadoporlagravedaddeloshechosqueendilgalaFiscalía(2011,p.504).

Unasituacióncomoladescritadeberíasertenidaencuentaalahoradecerrár-selelapuertaalaretractaciónenelinterregnodelaformulacióndeimputaciónylaacusación,puesenlapraxisjudicialseevidenciaquelosfiscalesinflanloscargosysometenalimputadoaunapresiónindirectaodirectacuandolepidenqueacep-te loscargosacambiodenosolicitarlemedidadeaseguramiento,porejemplo.

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Enelderechonorteamericanoeste tipode supuestoshapretendido controlarsemedianteelfactual basis of the plea(Guerrero,2011,p.504),estoes,queapesardelaaceptaciónunilateral(oacordada)delaresponsabilidadpenalcompetealjuezverificarelsupuestofactualquecondujoalallanamientoo,enpalabrasdeGuerre-ro,“sieljuezalbergadudassobrelaculpabilidaddelapersonaquesesometealprocedimientodedelegaciónentoncesdebellegaralaconviccióndequeaquelesresponsablesobrelabasefácticadelhechoalegado”(2011,p.505).Deestamanera,lasoluciónqueseproponeimplicaqueeljueznoquedacompletamenteobligadoadictarlasentenciacomocontrariamentelosugiereDamián(2001)conrespectoal allanamiento en losprocesos civiles (en lapráctica judicial algunos jueces loconciben así). El factual basis of the plea, permitequeel juezdeconocimientonopaseporaltolasdeficienciasquepuedapresentarlaimputaciónysobrelacualelinvestigadoaceptóloscargosyrelegóalEstadodeprobarenunjuiciopúblicolaculpabilidadqueleatribuye.

La retractación no está sometida a condición alguna.

Ensuprístinosentidoretractarsenoesmásquedesconocerlostérminosdeloaceptadooconvenidode formaunilateral frenteaactocualquiera,enestecasolaaceptacióndelaresponsabilidadpenal.EnelCódigodeProcedimientoPenal,másexactamenteenelartículo293,noexistecondicionantealgunaquelimiteelejerciciodelderechoderetracto,aunqueotrahayasidolainterpretacióndelaju-risprudenciapenalaltratarlafiguraenlosalboresdelaLey906de2004.Dichodeotramanera,loquelanormaestablecenosonmásquecausalesquedanorigenalanulidaddel“allanamiento”acargosoaceptaciónunilateraldelaresponsabilidad(tambiéndelacuerdo)cuandounodeestosdoseventosseadvierta:viciosenelconocimientoloscuales,exceptuadoelerrordederecho(SentenciaC-993de2006,CConst.),generanlanulidady;laviolacióndegarantíasconstitucionales(faltadedefensatécnica,porejemplo).

Demaneraquesilaacciónderetractonoestácondicionadaporlaley,¿porqué,entonces,nopermitirseenelinterregnodelaformulacióndeimputaciónylaacu-saciónabreviadaenlostérminosdelasentencia37668del30demayode2012?Laretractacióndelaadmisióndeculpabilidad,puededecirseemergecomounpuntomediodeproteccióndegarantíasprocesalesdentrodelabalanzadecontrapesos;noobstante,pocas líneasdesde ladoctrina foráneae internasehandedicadoareflexionarsobreeltema.

Ahorabien,elargumentoquelajurisprudenciapenalofreceparanegartalpo-sibilidadnocomportaotracosaqueprivilegiarprincipiosdepocopeso(seguridadjurídica,eficienciadelaadministracióndejusticia,etc.),frenteaotrosdeunpesosuperior (no autoincriminación, presunciónde inocencia, etc.); el retracto, si seaceptalatesisqueabogaporlaausenciadenormaqueloprohíbaenelprocesopenal,enúltimas,aseguralasgarantíasfundamentalesquedebetenertodoproce-dimientoquesereputedemocrático.Insistirenlairrectratabilidadsinqueexistabase jurídica para ello implica unarelativizacióndeestasgarantías,puescomose

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hadichoalolargodeestetrabajoelparágrafodelartículo293delaLey906de2004reúnecondicionesqueconducenalaineficaciadelallanamientooalanuli-daddeéste,ynopuedeninterpretarsecomocondicionantesparaqueelimputadoreverselaaceptacióndeloscargosenlaaudienciadondeseformalizalaacusación“abreviada”.

El juez de garantías no es quien debe decidir la responsabilidad penal en el trámite abreviado.

Justamente,laredaccióndelpreceptonormativodejóabiertalapuertaparaqueelimputadopuedaretractarsedelaaceptaciónderesponsabilidadsitalcosaocu-rreenlaaudienciadeformulacióndeimputaciónyantesdeservalidadaporeljuezdeconocimiento,pueseneseespecíficoeventolamanifestaciónseproduceconanterioridadalmomentoenelcualeljuezdeconocimientohayaverificadosilamismafuelibre,voluntariayespontánea,conloqueproducidaconanteriori-dadlaretractaciónnoentraríadentrodelaprohibiciónexpresaquecontemplalanorma.

Por ello, vale recordarque si el incriminadodecide aceptar cargos en la au-dienciade formulaciónde imputación lamanifestaciónen tal sentido la realizaanteeljuezdecontroldegarantías,distintoaljuezdeconocimientoquedeberáproferirsentenciaantelaaceptaciónderesponsabilidad.Elprimerodelosjuecesnoauscultaloshechosyloselementosdepruebas,tampocopuedeexigirsucono-cimientoodescubrimientoentantolafiscalíapormandatolegalnoestáobligadaadevelarlosenlaaudienciapreliminar(L.906/2004,art.288).Estoestrascedenteconsiderarlo,puesentalescondicionesnopodríajustificarsequeelfiltroquehaceeljuezdegarantías,quiennopuedeintervenirlatipificaciónyalosumorecomien-dasucorrección,resultasuficienteparaasumirquelaaceptacióndeculpabilidaddebemantenerse salvoque sepresenteunode los supuestosdelparágrafodelartículo293delaLey906de2004.Siguiendoestahermenéutica,yantelosriesgosquesecorrendeunacomunicacióndecargos“imperfecta”,laretractaciónbuscaqueunyerrodeesamagnitudsecorrijaanteel juezdeconocimientoquien‒enúltimas‒eselverdaderoauscultadordelosmediosdepruebaydeloscargosim-putadosyaceptados.

Entonces,debidoalaresponsabilidadencomendadaespermitidopensarqueellegisladorleconfióaljuezdeconocimientolatareaadicionaldeverificarlavalidezdeltrámiteenelquesegeneróelallanamientoacargosoaceptaciónunilateraldelaresponsabilidad,puesaunquehayapodidogenerarsesinquesehubiesedes-cubiertoelementomaterialprobatorioalgunodeencontraracreditadoslospresu-puestosmínimosdelacto,nohabríalugaralaretractaciónydeberádictarelfallocondenatoriocorrespondiente;noobstante,enelinterregnoanterior,esdecirenelmomentoprevioalaverificación,resultaviablelaretractacióncomoexpresióndelincriminado,sobretodosillegaaadvertirsequeloselementosdepruebasnosoportanlaculpabilidadaceptada,ora,porquénopensartambiénquea posteriori surgeunelementomaterialprobatorioquedesdiceelcargooalgunasdesuscir-cunstanciasagravantesolainferenciarazonabledeautoríayparticipación.

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La sentencia C-1195 de 2005 no cerró del todo la posibilidad de la retractación.

Enefecto,dichoproveídoal referirsea la constitucionalidaddelartículo293juzgópoco“razonablequeel legisladorpermitieraqueaquelseretractaradelamisma, sin justificación válida” (SentenciaC-1195de2005,CConst.);obviamente,ésta justificaciónnotienenadaqueverconlademostracióndeviciosenelcon-sentimientoo laviolacióndegarantíasdadoquesoncausalesdenulidadde laaceptacióndeculpabilidadsino,másbien,estáorientadaapermitirqueelretractosegenerenoporcaprichodelimputado‒puesunatalinterpretaciónrestaríaserie-dadalinstitutodel“allanamiento”acargos‒sinocuandosobrevengaunarazóncomolasanotadasenprecedencia.Acaso:¿laausenciadeelementosdepruebasquesoportenloscargosimputadosyaceptados,nojustificanlaretractación?¿Laubicacióndenuevoselementosmaterialesprobatoriosporpartedelimputadoosudefensaquedesdigaloscargosysuscircunstanciasagravantesensutotalidadoparcialmente,nojustificanlaretractación?

Conclusiones

Abarcadosensutotalidadlostemasquesepropusieronaspiraestetrabajoaabrir el debate necesario sobre laposibilidaddel incriminadode retractarsedelamanifestaciónatravésdelacualaceptólaresponsabilidadpenaldentrodelaaudienciadeformulacióndeimputación,previaalaverificacióndelallanamientoporel juezdeconocimiento,enelmarcodelprocesopenalcolombiano,acuyoefectoseconsideraprudenterealizarlassiguientesreflexiones:

Deentrada,esimportanterecordarquelaaceptaciónderesponsabilidadpenalpermiteculminardemaneraanticipadaelprocesosinnecesidaddeagotarlaseta-pasordinariasquecierranconunjuicioenelquesepracticalaprueba,sedebatelaocurrenciadelhechotildadodedelictivoylaresponsabilidadpenaldelacusado.Setrata,nimásnimenos,delaposibilidaddeacudiralderechopenalabreviadoconunamanifestacióndelajusticiapremial.

Precisamente, enel sistemavigentepara condenaraunapersonadentrodeltrámiteordinariopenaleljuezrequieredeunconocimientomásalládetodadudaacercadelamaterialidaddelitoydelaresponsabilidadpenaldelacusado,funda-doenpruebasdebatidasenelinteriordeljuicio.Perosiseculminadeformaanti-cipadaelproceso,víaaceptaciónderesponsabilidad,elestándarprobatorioparacondenardisminuyepuestoquealnoexistirjuicionohayposibilidaddecontro-vertirlaspruebasqueendesarrollodelmismosehabríanpodidopracticar,locualsuponequelasentenciacondenatoriaterminasoportándoseenelallanamientoacargosyloselementosmaterialesprobatoriosrecolectadosporelórganodeperse-cuciónpenalenunaetapaprimariadelproceso,sinquelosmismoshubiesensidoobjetodedebateycontroversia.

DesdelaentradaenvigenciadelaLey906de2004,elespíritudellegisladornacional,alaumentarlaspenasparatodoslosdelitos,surgecomo“unaamablein-vitaciónparaaceptarlaresponsabilidadpenallomásprontoposibleylograrlare-

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bajapunitivaqueofreceelordenamiento”(Molina,2012,p.357);deallíqueresultaválidodudardelalibertaddedecisióndelprocesado,conmayorpreocupaciónsisucedeenlaprimeraoportunidadprocesal,asaber,laaudienciadeformulacióndeimputación,puesenellasegeneraelmayordescuentopunitivo,loquepuedemo-verladecisióndelimputadopesealprominentedesconocimientodelosmediosprobatoriosydelasposibilidadesdeenfrentarlosenunjuicio.

Lasituacióndescritadeberíadarlugaraunapreponderanteestructuradepro-teccióndelosderechosdelprocesadodecaraalaaceptaciónderesponsabilidaddentrodelaaudienciadeimputación;sinembargo,sucedeloinverso,puestoqueeljuezantequienserealiza,esdecir,eldecontroldegarantías,nodictalasenten-ciacondenatoriaderivadadelallanamientoacargosyesposiblequenoconozcasiquieraloselementosmaterialesprobatoriosenquesefundalaatribuciónjurídi-caquerealizalafiscalía,autoridadquetampocoestáobligadaaexhibirlosanteladefensanielprocesado,porloquelaaceptacióndecargospodríadecirsequeserealiza“aciegas”.

Distintoaloquesucedeenetapasposterioresdelproceso,enlasqueestápre-vista la posibilidadde aceptar responsabilidad –audienciapreparatoria e iniciodeljuiciooral–,puesenestaslavoluntaddelprocesadoseexpresaanteeljuezdeconocimiento,locualimplicaqueyasematerializóeldescubrimientodelosele-mentosmaterialesprobatoriosconlosquecuentaelórganodepersecuciónpenalanteladefensatécnica;taloportunidadimplicaunamejorasesoríaparaelincrimi-nado,quienpodrádecidirsiesdesuinterésaceptarlaresponsabilidadoejerceraplenitudsudefensaenlaaudienciadejuiciooral.Adviértasequelasegundaopor-tunidadreguladaparaqueelprocesadoacepteloscargos,esposterioralmomentoenelcualsehasurtidoeldescubrimientodelaevidenciadecargo,oportunidadenlacualsehananalizadolasposibilidadesdeéxitodelateoríadelcasodelenteacusador.

Aloanteriorsesumaelhechodeque,comoeseljuezdeconocimientoelencar-gadodedictarsentenciadecaráctercondenatorio,frutodelallanamientoacargos,paralocualsedebeexigirunaltogradodecertezasobrelaexistenciadelhechoylaresponsabilidaddelprocesado,resultademayorgarantíaqueanteél‒alamparodelosprincipiosdeinmediaciónyconcentración‒elprocesadomanifiesteside-seaaceptarresponsabilidadpenalafindequeelfuncionariorealicelavaloracióncorrespondiente.

Asílascosas,acordeconloexpuestopuedeafirmarsequelosescenariospro-cesalesenlosqueseotorgalaposibilidaddeaceptarresponsabilidad,distintosalaformulacióndeimputación,salvaguardanenmejormedidaelderechoconsti-tucionalaldebidoproceso;entantoque,enestaúltima,comosuelepasar,bastaconquelafiscalía,enelmejordeloscasos,realiceunaexposiciónclaraysucintadeloshechosjurídicamenterelevantes,enunlenguajecomprensible,paraqueelprocesadoacepteresponsabilidad.

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Suficienteesloexpuestoparaconcluirquesilaaceptaciónderesponsabilidadnofuevoluntarianiespontáneasinofrutodeunacoacciónimpropiaderivadadeunaasesoríatécnicalimitada,deldesconocimientodeloselementosdejuicioquesoportanlacomunicacióndecargos,yanimadaporeltemorqueimplicaenfren-tarseaunasanciónmásdrásticaantelaincertidumbredeloquepuedasucederenjuicio,asícomolodiríaelmaestroRoxin(2004),setrataríadeuna“autoincrimina-cióninvoluntariaforzadaestatalmente”.

Comosoluciónalaproblemática,paraanálisisdellectorsepresentandosposi-blessoluciones:laprimera,devenidadelanálisisdelpresenteartículo;lasegunda,comounapropuestadelege ferenda, unaeventualreformaalCódigodeProcedi-mientoPenal.Entonces,valedestacarque,entrelasconclusionesdelestudiorea-lizadoenestetrabajodeinvestigación,seencuentralaquesepuedeenunciarasí:esposibleafirmarqueunalecturacorrectadelartículo293delCódigodeProce-dimientoPenalColombiano(modificadoL.1453/2011,art.69)conllevaintrínsecalaposibilidadderetractacióndelprocesadodelaaceptacióndecargosdentrodelinterregnoespecíficoquetrascurreentrelaformulacióndeimputaciónyelallana-mientoacargos,sinnecesidaddesujetarlaajustificaciónalguna,porlassiguientesrazones:

Lahermenéuticadelincisoprimerodelpreceptolegalenmención,enloconcer-nientealasiguientefrase:“examinadoporeljuezdeconocimientoelacuerdoparadeterminarqueesvoluntario,libreyespontáneo,procederáaaceptarlosinqueapartirdeentoncesseaposiblelaretractacióndealgunodelosintervinientes”,re-sultóinvariable,pueslamodificaciónatrásseñaladanoloafectó.

Portanto,esválidopensarque–deantaño–ellegisladorprevióqueenelin-terregnoentrelaaudienciadeimputación–dentrodelacualsepuedegenerarlaaceptaciónderesponsabilidad–y ladeverificaciónposterioranteel juezdeco-nocimiento,hayunintervaloespecíficodentrodelcualpuededarseválidamentelaretractaciónsinjustificaciónosustentacióndeningunaíndole,comodeformacorrectaloanalizólaCorteSupremadeJusticia,SaladeCasaciónPenal,enelradi-cadoN.º37668del30demayode2012.Enesaoportunidad,seentendiólafacultadderetractarsecomounactovoluntarioylibre,dearrepentimientodelprocesado,derivadodelejerciciodesusderechosalanoautoincriminación,alacontroversiadelapruebayaljuiciooral.

Laposibilidademergecomounahipótesisdistintaaladeretractacióndequetrataelparágrafodelartículo293delaLey906de2004(introducidoporelartículo69delaL.1453/2011),entantoquelaexigenciadeacreditarunviciodelconsen-timientoovulneracióndegarantíasfundamentalesparalograrlaretractaciónnoobedecealsentidológicodelvocabloretractación,dadoquesesometeacondicio-nesdeprocedenciaqueenrealidadsonpresupuestosdevalidezdelactoloscua-les,entodocaso,puedenserobjetodediscusiónencualquieretapadelproceso,inclusomástécnicamenteporvíadenulidad.Además,suanálisiscorrespondealavaloracióndeljuezencargadodedictarlasentencia,conlocualseseparadela

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voluntaddelprocesado,desconociendosusderechosalanoautoincriminación,alacontroversiadelapruebayaljuicio.

Lasegundapropuestaqueemergedeeste trabajo,enelentendidodeque lainterpretacióndelpreceptolegalconformelodecantólajurisprudenciaenlasdeci-sionesqueampliamenteserefirieron,queesahoracontrariaalatesisesbozada,esladeunareformalegalparaquelaposibilidaddeaceptarcargossetrasladedelaaudienciadeformulacióndeimputaciónalaaudienciadeacusación,momentoenelcualexistedescubrimientoprobatorioporpartedelafiscalíayelprocesadorea-lizaríalamanifestaciónanteeljuezencargadodedictarlasentencia,quien,luegodevalorarlajuntoalmaterialprobatorioenquesesustentalapretensiónpunitivadelafiscalía,podríainclusofallarenlamismadiligencia,locualnodaríalugaralaretractación.Yencasodeacreditarse,eventualmente,viciosenelconsentimientoovulneracióndegarantíasfundamentales,elataquesobrevendríaporlavíadelanulidadenlostérminosexpuestos,alamparoderecursosordinariosomedianterecursosextraordinarioscomocasaciónyrevisión.

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