7/21/2019 Los Rasgos Bsicos Del Positivismo Jurdico
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2. Los rasgos bsicos del positivismo jurdico
Para autores como Hart o Bobbio, hablar de la existencia de un nico
positivismo jurdico es equivocado, porque esa expresin general puede tener
distintos significados potencialmente contradictorios, que pueden terminar con
la defensa de tesis no necesariamente ligadas entre s.
Hart
onsidera que
el t!rmino
positivismo
jurdico se
puede aplicar a
cinco tesisdiferentes.
" entre ellas no
existe ningn
vnculo
indisoluble, por
lo que es
posible
defender una o
m#s tesis
positivistas
independientem
ente de
recha$ar las
dem#s.
a% la caracteri$acin del derecho
como conjunto de mandatos
formulados por seres humanos&
b% la distincin radical entre elderecho ' la moral, o tambi!n
entre el derecho que es ' el que
debiera ser&
c% la clara distincin entre(
Dogmtica del derecho,
(estudio del derecho
vigente%Historia del derecho,
)*ndagaciones histricas
sobre el origen del
derecho vigente ' sobre
el derecho o los
derechos del pasado%.Sociologa Jurdica;
)+isciplina cientfica
encargada del estudio de
las relaciones entre el
derecho ' otros
fenmenos sociales%.
d% el entendimiento que el
sistema jurdico es un orden del
que siempre se pueden encontrar
respuestas correctas a partir de
an#lisis lgicos, sin necesidad de
tomar en cuenta principios !ticos,
tendencias polticas o fines
sociales&
e% la concepcin segn la cual los
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hechos jurdicos no se formulan
en la forma en que se definen los
juicios morales.
Bobbio
stableci que para
caracteri$ar correctamente
al positivismo haba que
distinguir cuatro aspectos
b#sicos autnomos e
independientes(
a% el positivismo como metodologa de estudio
del derecho&
b% el positivismo como teora o concepcin
especfica del derecho&
c% el positivismo o formalismo como m!todo de
aplicacin o interpretacin del derecho&
d% el positivismo como ideologa o teora de la
justicia.
Para Bobbio(
- l positivismo metodol!gicosera, un m!todo especial de estudio del
derecho construido sobre la base de la distincin entre la moral ' el
derecho, ' como consecuencia de ello de la diferenciacin clara entre el
derecho realmente existente ' el derecho ideal, entre el derecho como
hecho ' el derecho como valor, o lo que es lo mismo, entre el derecho
que es ' el derecho que debe ser.n ese sentido ser positivista )metodolgico% significa adoptar frente al
derecho una actitud cientfica, neutra, no valorativa, de tal manera que
se pueda indagar sobre el derecho a partir de datos estrictamente
verificables, exclu'endo del an#lisis consideraciones de tipo teleolgico
o finalista.- l positivismo como una "teora ge#eral del derecho$. a teora
positivista del +erecho, )positivismo terico o formalismo jurdico%, es
una concepcin doctrinal ligada a un entendimiento ' defensa del
modelo estatalista del derecho.
/egn este
filsofo, el
positivismo
terico
parte de los
siguientes
postulados
a% l car#cter estatal del derecho positivo lo que implica que
toda norma positiva emana del stado ' su ejecutoridad
depende de este&
b% a coactividad del derecho, esto es, el sistema de normas
que se cumplen por medio del uso legtimo ' monoplico de la
fuer$a por parte del stado&
c% l car#cter mandatario del derecho, de tal manera que solo
son normas jurdicas aquellas que se estructuran como
mandatos que 0mandan, permiten o prohben algo1&
d% n cuanto a la teora de las fuentes, la tesis de la supremaca
absoluta de la legislacin promulgada por el Parlamento&e% a concepcin del ordenamiento jurdico como sistema
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generales( perfecto ' autorreferente carente de lagunas o contradicciones
internas
f% a creencia sustentada en las tesis de 2ontesquieu que la
actividad del jurista ' particularmente del jue$ es una accin
esencialmente lgica ' declarativa, no creativa.
- l positivismo co#cebido como u#a teora %ormalista de la
i#terpretaci!# jurdica.
a hermen!utica
positivista tendra
unas caractersticas
propias referentes(
&l '(todo adoptado para aplicar e i#terpretar las
le)es, el m!todo de la hermen!utica formalista
predica la preferencia dada a la interpretacin
ling3stica, lgica ' sistem#tica frente a la
teleolgica&
La %u#ci!# atribuida al i#t(rprete.
s considerada formalista o positivista toda doctrina
que atribu'e al jue$ un poder meramente declarativo
de las le'es vigentes ' su correlativa prohibicin de
crear derecho.
- l positivismo como u#a co#cepci!# ideologa o teora de la
justicia, "%ormalismo (tico$, el cual postulara no 'a lo que el derecho
es, sino lo que debera ser. Para sus seguidores el acto justo es aquel
que est# conforme a la le' e injusto el que contrara al legislador.
)legalismo%.n estricto sentido es un formalismo !tico, debido a que comparte con
las teoras formalistas de la !tica la afirmacin que el juicio !tico consiste
en un dictamen de conformidad de un acto con la norma, en este caso la
norma legal, donde lo bueno ' deseable surgira del cumplimiento del
mandato legal ' lo malo o desviado de su transgresin.
+e la tesis de Bobbio se desprende que no existira una relacin necesaria de
causalidad entre estas cuatro formas de positivismo, estas no podran
confundirse ni menos ser asimiladas como una sola.
a valide$ o no de la metodologa positivista de estudio del derecho, es
independiente de la verdad o falsedad de la teora estatalista del derecho, o de
la correccin o incorreccin de la teora de la justicia ' de la !tica positivista.
" en ese sentido, la metodologa positivista de estudio del derecho no implica
necesariamente compartir los postulados del positivismo terico, ni este ltimose encuentra necesariamente ligado a una filosofa jurdica positivista o a una
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ideologa positivista de la justicia, de tal manera que se puede defender el
positivismo ' ser positivista metodolgico, sin asumir la teora positivista o
estatalista del derecho ' sin compartir una teora de la justicia legalista& se
puede ser un positivista metodolgico ' terico ' no asumir necesariamente
como propio el positivismo ideolgico& ' se puede ser las tres cosas.
l positivismo en general
Particularmente
l formalismo !tico " la teora estatalista del derecho
ntraron en crisis en los a4os posteriores a la /egunda 5uerra 2undial.
a crisis del positivismo, ' la potente aparicin del constitucionalismo social en6lemania e *talia especialmente, est#n relacionadas con la historia, las
circunstancias ' el comportamiento del positivismo durante la guerra.
/i el positivismo, particularmente la hermen!utica formalista ' de la filosofa
positivista de la justicia, no hubiera dado sustento a los excesos de los
totalitarismos europeos de los a4os 78 a 98, el positivismo hubiera
permanecido como el modelo m#s adecuado para el an#lisis del fenmeno
jurdico, ' el iusnaturalismo hubiera seguido siendo considerado como
metafsico ' no cientfico, ' como tal, destinado a su paulatina desaparicin.
/in embargo, la indiferencia del derecho positivista ' su cooperacin en la
justificacin formal de los crmenes contra la humanidad ocurridos en uropa a
partir de :;
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