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CONSTRUCCIN DE SENTIDO Y COMPLEJIDAD

EN LA DIMENSIN SOCIAL DEL DERECHO:

LOS TRIBUNALES EN LA TEORA

DE NIKLAS LUHMANN

Hjalmar NEWMARK*

La falta de jus ticia y la falta de cum plimiento y deejecu cin tie nen que ser tomados como nor ma-les en este mun do. En ambos as pectos, ideal ymaterial, al sistema legal le falta perfeccin. Po-demos adicionar el famoso ius vigilantibus serip-tumo su equivalente moderno: el acceso diferen-cial al derecho.1

En primer lugar, hemos delimitado el problemade la justicia mediante distinciones: se trata deauto-referencia, pero no como operacin, sinocomo ob serva cin; no en el ni vel del cdigo, sinoen el nivel de los programas; y no en la forma deuna teora, sino en la forma de una norma (pro-pensa al desengao). Todo eso significa quepueden existir sistemas jurdicos injustos (o: mso menos jus tos).2

INTRODUCCIN

El inters primario de esta investigacin-resea sobre la dimensin so-cial del sentido en la teora luhmanniana es desarrollar una explicacin

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* Abogado por la Universi dad de Los Andes, Bogot, Colom bia, con maes tra en filo -sofa en la Universidad Nacional de Colombia y maestra en sociolo ga del derecho, IISL

Oate-Espaa.1 Luhmann, Ni klas,"The Self-Reproduction of Law and its Limits", trad. Hjal mar New-mark, Essays on Self-Reference, Nueva York, Columbia University Press, 1990, captulo13, p. 9. Luhmann, Niklas, El derecho de la so cie dad, Mxico, Universidad Iberoamericana,2002, captulo 7.

2 Luhmann, Niklas, El derecho de la so cie dad, cit., nota 1, p. 279.

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cohe ren te de cmo la construccin de sentido con la variacin y selec-cin cultural de los sentidos exitosos da como resultado una complejidadcreciente que permite la diferenciacin entre centro y periferia en el sis-

tema del derecho. Para esta investigacin nos adentraremos en la cons-truccin del sentido en los sistemas sociales a travs de la comunica-cin. Nuestro marco terico abarcar la comprensin de los conceptosde sentido, comunicacin y complejidad para entender cmo la teorapuede explicar fenmenos como diferenciacin interna, externa, redun-dancia, las diferentes clases de acoplamientos y relaciones entre ele-mentos y partes del sistema, del sistema y el entorno.

La importancia del sentido es la posibilidad de encontrar franjas (W.

James) oreferencias(E. Husserl) den tro del mundo (la diferencia ltimao infinitud). El sentido es definido por Luhmann como la conexin entrelo actual y posible, aunque nos aclara que, no es ni lo uno ni lo otro. Elsentido slo puede estar basado en la inestabilidad de los elementos.3

Para Luhmann, la estructura del sentido es la diferencia entre actualidadypotencialidad,4y la funcin de esta estructura es la organizacin de laatencin de manera alternante entre la actualidad (cierta pero inestable)yla potencialidad (incierta pero estable).5

La construccin del sentido se conecta con la complejidad cuando se

relacionan los problemas inversos de la certidumbre inestable y de la in-certidumbre estable. Esta relacin puede mostrarse como sentido y evo-lucionar con la variacin y seleccin cultural de los sentidos exitosos(mecanismo de observacin utilizado por Luhmann en Rechtssoziolo-gie).

As, en la primera parte de esta corta resea nos dedicaremos a mos-trar cmo se seleccionan y estabilizan los contenidos del sentido en ladimensin so cial. La segunda par te se dedicar a la construccin de

la complejidad con los contenidos de sentido seleccionados y estabili-zados. La conclusin ser un re cuento de los mecanismos de observa-cin que utiliza Luhmann para cons truir el sentido y la complejidad en ladimensin social. Vale decir que ningn anlisis a una sola de las di-mensiones es completo, pero, acudiendo al concepto de redundancianegativa, podramos decir que esta falta de informacinnos dar la pau-ta para adentrarnos en las otras dimensiones buscando la informacinque nos hace falta.

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HJALMAR NEWMARK

3 Luhmann, Niklas, Complejidad y senti do, ed. y trad. Beriain, Jo setxo y Garca Blan -co, Jos Mara, Complejidad y modernidad. De la unidad a la diferencia, Ma drid, Trotta, pp.25-30.

4 Idem.5 Idem.

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I

Como es sabido, la tesis de la cons truccin de sentido en los siste-

mas sociales, a diferencia de los sistemas psquicos que construyen elsentido a partir de la conciencia y se acoplan estructuralmente medianteel lenguaje en la obra de Luhmann se realiza a travs de su frmulade la comunicacin: la unidad de tres diferencias, es decir, informacin,acto de comunicar y entender. Adems de esta explcita formulacin quese encuentra en Sistemas Sociales, tambin la podemos encontrar yaen su de finicin de sentido de 1971: el sentido es una forma para la or-denacin de la experiencia humana, una forma para la absor cin de in-

formacin y consciente procesar de la experiencia, y hace po sible un en-tendimiento consciente y una reduccin de la alta complejidad.6 Estafrmula nos per mite rastrear cmo se forma el sentido en cada una delas dimensiones del sen tido, pero tambin abre la puerta para preguntar-nos por qu el sis tema segn Luhmann7se encuentra diferenciadointernamente en tribunales.

Por un lado, la teora de Luhmann nos se ala que la dimensin delsentido est constituida en conjunto con una identificacin objetiva porun no-ego siendo reconocido como otro ego, experimentado como elportador de sus propias, aunque diferentes, experiencias y perspectivasdel mundo.8Esta formulacin, claramente parsoniana, es la reconstruc -cin de la doble contingencia social para la dimensin social.

Una ms clara referencia podra hacerse a los diferentes aspectosque se pue den encon trar en la dimensin social desde la ptica de lacomunicacin. En un anterior trabajo al respecto se haba identificado yala composicin de la dimensin social del sentido

La infor macin se da por la adscrip cin que tie ne la comunicacin: ego yalterse personalizan, es decir, se identifican como determinados sistemassociales para fines de atribucin... permite a ambos interlocutores utilizar

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6 Luhmann, Niklas, Meaning as So ciologys Basic Con cept, trad. Hjal mar Newmark,Essays on Self-Reference, Nueva York, Colum bia Uni versity Press, 1990, pp. 21-79 (enalemn Sinn als Grund begriff der Soziolo gie en Habermas, J. y Luhmann, N., Theorie derGessellschaft oder Sozialthechnologie - was leistet die Systemforschung?,Frankfurt, Suhr-kamp, 1971, pp. 25-100).

7 Luhmann, Niklas, La posicin de los tribunales en el sistema jurdico, trad. HjalmarNewmark y Nuria Bertachini,A juris, 49, 1990, pp. 149-168. La misma creacin terica sepuede encontrar ya en la 2a. con clu sin de la edicin de 1983 de Rechtssoziologie; Luh-mann, Niklas, El derecho de la so cie dad, cit., nota 1, p. 361.

8 Luhmann, Niklas, Meaning as Sociologys Basic Concept,Essays on Self-Referen-ce, cit., nota 6.

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ambasperspectivas, la de ego, y la de alter, sucesiva o separadamente, ydecidir bajo que perspectiva se habla.9El acto de comu nicar est re pre-sentado por la diferencia entre adherir a la decisin permaneciendo dentro

de barreras seguras/no adherir distinguindose en forma riesgosa. El actode entender es generado por la diferencia entre roles/procedimientos.10

La anterior formulacin es lo que se podra denominar la aritmtica11

de las expectativas, o el primer nivel de referencia: la referencia basal.12

El segundo nivel estara compuesto por el lgebra, es decir, la expectati-va de las expectativas, la reflexividad. En este segundo nivel, la teoranos seala que la relevancia est dada por la utiliza cin del derecho y

despus de su utilizacin los elementos slo tienen relevancia en rela-cin con la comunicacin jurdica, y lo dems queda excluido en virtudde la reproduccin autoreferencial.13

La explicacin luhmanniana de la invocacin del derecho o no, se re-fiere a la posibilidad de esperar la expectativas como requisito para todainteraccin social guiada por el sentido y previa a una distincin secun-daria entre cooperacin y conflicto, ya que ambos tipos de interaccinson posibles slo donde las expectativas pueden ser esperadas.14Esslo despus de la constitucin de estas diferencias en las expectativasy la experabilidad de las expectativas que se puede hacer una diferen-ciacin entre sistema (roles) y entorno (procedimientos): la reflexividad,el clculo de la forma.15

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HJALMAR NEWMARK

9 Luhmann, Niklas, Sistemas sociales. Lineamientos para una teora general de la so -ciedad, Anthropos Editorial-Universidad Iberoamericana-CEJA, Pontificia Universidad Ja-veriana, p. 99.

10Newmark, Hjalmar, De la legalidad al sistema del derecho , Bogot, Universidadde Los Andes, Centro de Investigaciones Sociojurdicas-CIJUS, Ediciones Uniandes,

2003, p. 50.11 Varela, Francisco, The Aritmthics Of Closure, International Journal of General

Systems.12 Luhmann, Niklas, Sistemas sociales. Lineamientos para una teora general de la so-

ciedad, cit.,nota 9.13 Newmark, Hjalmar, op. cit., nota 10, p. 24; y Luhmann, Niklas, The Au tonomy of the

Legal System, The Differentiation of Society, trad. Stephen Homes y Charles Lar more,Nueva York, Columbia University Press, 1982, pp. 122-137 (publicado originalmente enalemn como Ausdifferenzierung des Rechtssystems, Rechtstheorie, 1976, traduccin al

espaol indita de Hjalmar Newmark).14 Luhmann, Niklas, Meaning as Sociologys Basic Concept, Essays on Self-Referen-

ce, cit., nota 6, p. 46.15 Con esta formulacin evitamos entrar en el conflic to de la crea cin de un tercer va lor

propuesto por Varela y mejor asumimos que la reflexin es la diferencia entre informacin yacto de comunicar.

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La posibilidad de rastrear histricamente esta evolucin del sistema laencontramos primariamente en Rechtssoziologie, pero nuestro intersaqu es examinar la ltima parte de esta evolucin y concentrarnos en

su desarrollo en la sociedad moderna, funcionalmente diferenciada conun derecho positivo,16precisamente porque la diferenciacin entre cen-tro y periferia nos muestra la importancia para el aumento de compleji-dad en el sistema de la legislacin.

La recin lograda diferenciacin de sistemas funcionales lleva directa-mente a un incremento realmente inmanejable de las posibilidades,creando la necesidad de nuevas formas de relacionarse con cada unode los sistemas que se encuen tran en el entorno. En algunos textos

Luhmann ha afirmado que el sistema de la economa se encuentracomo gate-keeperde otros sis temas ya que mediante el pago, por ejem-plo, de honora rios, como en el caso del dere cho, permite acceder aotros sistemas funcionales, pero para el caso del de recho esto represen-ta ms bien un inusitado aumento de posibilidades de trabajo para losrepresentantes legales.

La necesidad de estructuras normativas se ve acompaada de lacrea cin de un nue vo meca nis mo de creacin de derecho, que aunqueya se haba hecho patente en la antigedad y en las culturas premoder-nas, no haba alcanzado el nivel de amplificacin que se ve ahora en laetapa de positivizacin del derecho. Una nueva diferenciacin entre laperso na y el cargo posi bilitan que la orientacin haca el rol de la crea-cin del derecho neutralizara las relaciones personales.17

Pero, la importancia del legislador slo es la rela tiva posicin queocu pa dentro de la toma de decisin por que en el otro lado de la formaest la del juez.18Se recu rre a la nocin de la neutralidad poltica19del

juez en la toma de decisin

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16 Aun creemos que Luhmann no ha descartado por comple to la exis tencia de otros ti -pos de diferenciacin en la sociedad, slo ha di cho que la di ferenciacin pri maria en la so -cie dad moderna es funcio nal, pero nunca ha di cho que sea la nica y con esto nunca ha ne-gado un pluralismo jurdico. Esto tambin puede observarse ya en la mencin que haceacerca del uso de la teora de Ehrlich en Rechtssoziologie. Vase tambin Gurvitch, Geor-ge, Sociologa del Derecho, traduccin y prlogo de ngela Romera Vera, Argentina, Edito -rial Rosario, 1945.

17 Luhmann, Niklas,A Sociological Theory of Law, Londres, Routled ge y Kegan Paul,1985, pp. 57 y 58 (aqu utili za mos mi tra duc cin in dita).

18 Aqu Luhmann ya anticipa lo que ser su frmula fi nal en Das Recht der Gessels -chaft,donde aparece esta di ferenciacin sin hacer referencia a los roles o a los proce di-mientos: la diferencia entre centro (tribunales) y periferia (legislacin).

19 Para una posicin que enfati za la no neu tralidad del juez en la toma de decisin yms bien adop ta una posi cin po ltica en la re visin de la adjudication,vase Duncan, Ken-

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De todas maneras, otros argumentos sostienen que la especial contribu -cin del juez est basada sobre su posicin en un proceso diferenciado detoma de deci sin: so bre lo directo de su con trol so bre los me dios de la

sancin legal, so bre lo cerca no al caso y a lo concreto de su ex perienciadiaria, sobre su preocupacin con las normas incompletamente determina-das y, finalmente, sobre la fijacin estatutaria de su decisin solamenteprogramtica pero no definitiva. Todos estos factores se refieren y soncomplementarios al proceso legislativo. El apretado nudo de interconexinde estos pun tos de vista pue den ser vistos como sintomticos de la adap -tacin de la auto-apreciacin profesional y ethosde los abo gados a la po-sitividad del derecho. La decisin judicial no tiende a presentarse a s mis -

ma como contingentemente hecha, sino en una divisin funcional deltrabajo con la legislacin, es responsable por la seleccin del derecho y,por lo tan to, de su positi vidad. La preo cupacin por la legislacin no slodefine las obli gaciones sino tambin las liber tades del juez: l puede so-portar desarrollos legales lmites, si conoce que el posible correctivo de lalegislacin lo respaldar.20

El otro aspecto fundamental en la diferenciacin de los dos procesosde toma de decisin para la creacin del derecho es la vinculacin del

juez a la norma, algo que no es cierto para el legislador, al menos en elaspecto de la responsabilidad

Lo que es sig nificativo es que slo el juez se encuen tra en una si tua cinrepeti ti va, o sea, que con fre cuencia tie ne que tomar la misma decisin deacuerdo a premisas mantenidas idnticamente. El juez est subordinado alprincipio de igualdad de manera diferente que el legislador; no solamentetie ne que tra tar de ma nera igual a las mismas circuns tan cias, sino que ne-

cesita ha cer los mismos jui cios en ca sos idnticos. Es ms, se vin cula encada decisin para futuros casos, y slo puede establecer nuevo derechoal ver y tratar nuevos casos como casos diferentes. Formula premisas detoma de de cisin res pecto de la par te que las inter pre ta y usa, y no sola-mente con la perspecti va de quien posee o ejerce control so bre ellas. Decualquier forma, cada proclamacin de un principio legal vinculante gene-ralmen te es pe ligrosa; ya que esto lleva a establecer re glas que no pue-den, o slo con di ficultad, ser cam biadas, y esto es par ticularmente peli-

groso en la rpidamente cambiante sociedad moderna. La astuta reserva

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HJALMAR NEWMARK

nedy,A Critique of Adjudication: fin de si cle, Cambridge (Mass), Harvard University Press,1997.

20 Luhmann, Niklas,A Sociological Theory of Law, cit., nota 17, pp. 60 y 61.

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de las altas cortes tales como el Conseil dEtaty, en una menor exten-sin, el temprano Reichsgericht de formular mximas generales en latoma de una de cisin est ba sada en esta con sideracin. El juez puede

dejarle a la ciencia legal descubrir, establecer y sistematizar los principiosdel juicio le gal y no est vinculado a su autori dad. l slo se siente obliga-do al juicio de su prcti ca y por lo tanto es li bre de vo cear dudas acer ca dela similari dad de un nuevo caso a uno vie jo... El prin cipio de igualdad re-quiere instancias polticas o jerrquicas de liberacin de la excesiva obliga-cin o constantes relaciones sociales.21

La diferenciacin de los procedimientos para la toma de decisin va

paralela a la necesidad de adaptarse al sbito cambio y a la repentinacrea cin normativa por parte del legislador. Esta nueva forma es la peti-cin ms elevada que se le ha hecho al sistema psquico para podersever como sujeto dentro del espectro de las expectativas normativas, locual conlleva aprender a no apren der. El derecho slo puede ser ins titu-cionalizado como variable si la variacin del derecho est sujeta al pro-ceso de aprendizaje.22

Esto hace que la actitud del juez y el legislador ha ca las infraccionesde las expectativas normadas sea diferente y que tengan un mismo tra-tamiento por parte de l

En el caso de que sean infringidas las expectativas legalmen te normadas,el juez necesita mantener estas expectativas en vez de adaptarlas a loshechos. En cuanto al le gislador, l pue de to mar en cuenta el efecto real delas normas, la cuota de no adherencia a ellas y los costos de su manteni-miento tanto como las acciones substitutas que liberan, cognitivamente ysin indignacin. l puede ser receptivo al derecho secreto de los rebeldes

y los criminales, por los inte reses que son afec tados por la regulacin. lpuede, y de hecho debe, mostrarse preparado para corregir las expectati -vas. l tie ne sus in tere ses di rigidos ha cia los de seos de cam biar, el mo-mento del aprender institucionalizado en el derecho. l tiene la opcin dela auto-co rrec cin, y uno espera de l que la use y que sea res ponsablepor fa llar en corregir o re chazar apren der.23

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21 Ibidem, ca ptulo 4, pp. 25 y 26.22 Ibidem, ca ptulo 4, p. 27.23 Ibidem, ca ptulo 4, p. 28.

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As mismo, los jueces, se supone, tienen habilidades particulares ysensitividades contextuales en el manejo de los casos. Ellos tratan dehacer jus ticia y posponen la muerte del mundo de caso en caso.24

II

Hasta ahora slo hemos recorrido la construccin de la dimensin so-cial por el camino del sen tido, aunque de alguna manera sta corre pa-ralela tambin al sentido, parece hacer falta la mitad de la frmula luh-manniana, la complejidad.

Para Luhmann la complejidad aparece como el mundo de otras posi-bilidades, pero, como la actualidad (cier ta pero inestable) se transformaa cada ins tante, exige nuevas operaciones para seleccionar el siguientecen tro de atencin.25As, el sentido recopilado en la seccin I se con-vierte en una representacin de la complejidad, una nueva forma deafrontar la complejidad bajo la condicin inestable de una selectividadforzosa.26

En este caso, cada una de las opera cio nes (el proceso actual de re-producir el sistema, es decir,la diferencia entre elementos y relaciones)

nos muestra que la relacin entre stas impone la seleccin para el sur-gimiento de un sistema complejo: esta necesidad de seleccin cualificalos elementos. La cualidad en este caso no es otra cosa que la ca paci-dad selectiva limitada; es la neguentropa comparada con la entropaque significa que todas las relaciones lgicamente posibles tienen lamisma oportunidad de realizacin.27Por esto la selec cin (o los me-canismos de se leccin, para el caso de la observacin de la obser vacinde las obser vaciones, es decir, la ciencia) o para el caso de la teoraluhmanniana, la auto observacin, nos dar una medida de la comple-

jidad creciente del sistema que nos permitir a la vez desarrollarmejores mecanismos de observacin, es decir, reducir la complejidad.

La construccin de complejidad: La diferenciacin del sistema del de-recho hacia el interior se da como una forma de diferen cia cin de cen troperiferia entre judicatura y legislacin, y, como una diferenciacin estrati-ficada, en sistemas desiguales de procedimientos de toma de decisin.Una vez diferenciada la dimensin so cial en el dere cho a travs delcierre operativo de la comunicacin (como se describi siguiendo

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24 Ibidem, p. 8.25 Luhmann, Niklas, Complejidad y sentido,cit., nota 3, pp. 25-30.26 Idem.27 Idem.

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Rechtssoziologie, aplicando la lgica de la comunicacin contenida enSistemas Sociales) ahora es necesario entender cmo el sistema, debi-do a su operar auto-referencial, se diferencia primero entre centro y peri-

feria y luego el centro se vuelve a diferenciar en sistemas desigualescon funciones especficas para procesar las demandas que el entorno yla periferia le hacen.

El problema de la primera par te es cmo el sistema se acopla operati-vamente, y en el segundo, cmo se acoplan estructuralmente sistema yentorno. Las dos son estrategias para responder al gra diente de comple-

jidad entre sistema y entorno.En el primer caso, el aco plamiento necesita de un medio para acoplar

las diferentes operaciones, este medio es la argumentacin28

que fun-ciona mediante las estrategias de amplificacin y reduccin de la com-plejidad. La primera es la utilizacin de la variety (informacin): el n-mero y diversidad de eventos que provocan sucesos de procesamientode informacin en el sistema,29como medio de generar sor presas e in-cluir nuevos elementos en el sistema. La segunda es la redundancia:un proceso de comunicacin... es redundante en la medida en que seapoya en lo ya conocido para procesar las informaciones.30

Hacia el exterior el sistema se acopla estructuralmente mediante elprincipio de la prohibicin de rehusar dar justicia: El sistema funcionaoperativamente cerrado, en la medida en que solamente precisa repro-ducir sus propias operaciones; mas es, exactamente sobre esa baseque, el sistema est abierto al mundo circun dante, en la medida en quedebe estar dispuesto a reaccionar a proposiciones de cualquier especie,mientras asuman una forma jurdica.31Esta continua prctica decisoriade los tribunales da como resultado el condensamientode un DerechoJudicial, que en el transcurso de su reutilizacin es formulado con miras

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28 Luhmann la usa tambin como observacin de segundo grado de las observacionesjurdicas leyes, contratos, decisiones jurdicas, que a su vez ya ha observado el dere-cho (Luhmann, Niklas, El derecho de la so cie dad,cit.,nota 1, p. 389). Pero esto da razonespara pensar que al haber sido procesa das como ope racio nes del sistema por una observa-cin de segundo grado, stas forman cadenas de observacin que se diferencian de lasoperaciones del sistema no observadas por ste. Y aqu, posiblemente encontraramosrespuesta al problema formulado por Luhmann: Cmo habr de reaccionar la autopoiesisdel sistema a semejante cultura de la argumentacin y ante la tendencia que fortalece la va-riedad a costa de la redundancia? Luhmann, Niklas, Legal argumentation: an Analysis of

its Form, trad. Hector Fix- Fierro, Modern Law Review, vol. 58 (3), pp. 285- 298.29 Luhmann, Niklas, Le gal Argu mentation: an Analysis of its Form,cit., nota 28, pp.

285-298.30 Idem.31 Niklas, Luhmann, La posicin de los tribunales en el sistema jurdico,cit., nota 7,

pp. 149-168.

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a su reconocimiento y en parte confirmado, es decir, visto como aprove-cha ble para otros casos. A este proceso Luhmann lo denomina como la

paradoja de la transformacin de la coercin en libertad:

Quien se ve for za do a la decisin y, adicio nalmente, a fundamentar las de -cisiones, debe reivindicar para tal fin una libertad imprescindible de cons -truc cin del dere cho. So lamente por eso no exis ten la gunas en el de re-cho. nicamente por eso la funcin interpretativa no puede ser separadade la funcin judicial. Y por eso el sistema jurdico puede reivindicar lacompetencia universal para todos los problemas formulados en el esque-ma derecho o no-derecho.32

La diferencia entre centro (Tribunales) y periferia (Legislacin), permi-te que el centro se diferencie jerrquicamente, es ms, lo posibilita, conla condicin de no ser entendida en el sistema total; ella posibilita unadiferenciacin de formas de diferenciacin.33Esta diferenciacin no es

jerrquica, debido al condicionamiento del programa del sistema polticoen la sociedad. Ya que aunque el juez est sujeto a ley, la democraciatambin lo exige del legis lador y de cualquier persona. As mis mo, elotro lado de la forma permite la evolucin (un poco ms li bre, si se

puede decir) del sistema a costa de soportar incrementos inusitados decomplejidad

La legislacin crea complejidad porque al mismo tiempo es la implementa-cin de la poltica y una prctica legal orientada al resultado. Obviamente,la prc ti ca orientada a los re sul tados es la fuen te ms impor tan te de com -plejidad dentro del sistema (en los viejos tiempos, era el liti gio y la diver si-dad de inte reses como tal). La orienta cin a los re sultados, en una gran

medida, no logra sus fines y producir efectos colaterales no deseados. Siel divorcio sin cul pa incre menta la tasa de divorcios o si cam bia la posicindel convenio de esposos y esposas, era esto de seado? Y si no, qupuede ser hecho para hacerle frente a tales resultados? Tales decepcio -nes son re troa limentadas en el sistema y la legislacin es otra vez su prin-cipal mecanismo de aprendizaje (Ecclecsia reformata semper est refor -manda). La observacin de los resultados del derecho significa cambio enel derecho: el cambio de las condiciones condiciona el cambio.34

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32 Ibidem, pp. 7 y 8.33 Ibidem, p. 9.34 Ibidem, p. 14.

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La paradoja de la diferenciacin del sistema en ms sistemas paraidentificarsu unidad se resuelve mediante la posibilidad que tiene cadauno de estos subsistemas de decidir(s no, es que estn de alguna ma-

nera obligados a ello) qu es el derecho. El sistema enfrenta la paradojade Russell35y la resuelve sin utilizar niveles: La unidad se expresa enel sistema mediante distinciones que, como distinciones directrices, tie-nen la funcin de esconder lo que manifiestan. Estructuralmente esto selleva a cabo mediante el proceso de diferenciacin: mediante multiplica-cin dentro del sistema de la distincin sistema/entorno.36

Luhmann deriva dos consecuencias para el sistema del derecho a te-ner en cuenta: la primera es que en el sub sis tema de la jurisdiccin

(centro) se utilizan los sistemas de organizacin para la inclusin y ex-clusin de sus miem bros, con el fin de producir compromisos especia-les en los jueces. La toma de posesin de una magistratura significa queel juez se subordina a restricciones de comportamiento que no son vli-das para cualquier persona: produccin de reglas atenindose a los es -tndares metodolgicos y de contenido vigente.37La segunda conclu-sin que nos brin da la teora es un mecanismo de contacto entre laperiferia y el entorno, debido a que sta no est en la nece si dad de deci-dir: En la periferia se pueden presentar intereses de cualquier ndole eimponerlos con todos los medios disponibles, sin que importe la distin-cin de intereses legales/intereses ilegales. Precisamente por eso la pe-riferia sirve de zona de contacto con otros sistemas de funciones de lasociedad: economa, vida familiar domstica, poltica.38 Luhmann nosdice que esta es la forma de garantizar la proteccin del centro, ya quelas premisas de decisin corren en vas distintas: centro (obligacin dedecidir), periferia (no obligacin de decidir).

La ltima observacin (auto-observacin) slo posible hacia el ex-

terior hace referencia a la organizacin del sistema del derecho en ac-tividades organizadas y/o profesionales

La gente que no trabaja en el sistema aparece como cliente... para serclientes del sis tema legal, la gente tie ne que operar den tro del sis tema.Tienen que estar enterados del problema legal, tienen que definir su situa -

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LOS TRIBUNALES EN LA TEORA DE NIKLAS LUHMANN

35 La paradoja de Rus sell es que en un conjunto no se pue de in cluir el conjunto mismoporque se con vierte en un argumento que se contiene a s mis mo, es de cir, es au toreferen-

cial. Aqu se utiliza la l gi ca de Spen cer-Brown, por lo que ni siquiera se tiene en cuenta lasjerarquas para la solucin del problema y tampoco se necesita exteriorizar el problema.sta es la garanta de diferenciacin entre derecho y poltica.

36 Luhmann, Niklas, El derecho de la so ciedad,cit., nota 1, p. 380.37 Ibidem, p. 383.38 Ibidem, p. 384.

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cin acor de, y tienen que com prometer se a avanzar o a ade lantar las de -mandas le gales o al menos comunicar acerca de ellas. Par ti cipan en el sis -te ma legal usando su sis tema de re ferencias para dar sen ti do a sus

acti vidades. Y aun la de ci sin de no usar el marco legal para ma nejardisputas de la vida diaria es una de cisin dentro del sistema... La di fe ren-cia entre profesionales y clientes, vista como una diferencia de roles, moti -vos, actividades o expectativas es una estructura internadel sistema legal.El sis te ma legal inclu ye todos los actos o fallas al actuar, los cuales sonseleccionados en referencia a su modo de operacin.39

III

El primer hallazgo que se puede registrar en esta resea-investiga-cin es el teorema de la selectividad forzosa en el centro del sistema ylas implicaciones que conlleva por fungir como acoplamiento estructuralcon el entorno a travs del principio de prohibicin de rehusar justicia.No es un secreto que la mayora de las crticas a la teora de Luhmannestn encaminadas a hacer ver su teora completa como conservadorasino como una que est destinada a mantener un statu quo; pero al ana-

lizarla y conocerla a fondo se puede observarque es todo lo contrario.Una teora que propone como acoplamiento estructural un principio quehabla sobre el acceso a la justicia slo podra ser acusada de excesivademanda para el sistema, pero no de conservadora. Por el contrario, elteore ma de la selectividad forzosa no slo es aplicable al juez, sinoque en cualquier caso de do ble contingencia se aplica. Es ms, stepodra ser el punto de partida para co rregir erro res co munes de teorasque plantean una sola interaccin ya sea reciprocidad, consenso,

competencia, egosmo o altruismo o una combinacin simplista destos. La reduccin de la realidad slo a unas po cas variables no per-mite utilizar, construirla en el sentido moderno del trmino. Lo que nosindica este tipo de va corta para llegar a soluciones fciles es que nose ha entendido bien la diferencia entre interaccin y sociedad, y quepor ms que se trate de compaginar con un interaccionismo simblico,a lo nico que se pue de llegar es a so luciones de carc ter irreal. Esmucho ms provechoso, aunque a la vez aventurado, recorrer el caminode la construccin de la complejidad a travs del sentido. Las frmulas

expresadas por Luh mann no son para nada sencillas, pero as mismo nolo es la realidad.

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39 Ibidem, p. 1.

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Un segundo hallazgo que se puede resaltar es la complejidad ex-cesiva que le impone la diferenciacin entre centro y periferia al siste-ma la legislacin. Si bien es cierto que el teorema de la seleccin for-

zosa pue de llegar a ser la base de la in terac cin guiada o no,tambin es cierto que para ciertos sistemas y sus partes diferencia-das al interior, es decir, la construccin de ms complejidad para res -ponder a las demandas del entorno, representan muchas veces unacarga excesiva que el sistema resiente como hipertensin o tensinexcesiva.40El problema es la so lucin simplista que se trata de dar aeste tipo de reaccin inmunea la excesiva complejidad que le presentael entorno al sistema, y aunque Luhmann nos dice que el jurista tpico

siempre espera una solucin de la legislacin, esta solucin incrementa-ra ms la complejidad del entorno creando una res pues ta del sistemaes an ms fuerte, es decir, una hiper-reac cin. Las crticas no se hanhecho esperar y desde la ptica de la deslegalizacin o desprofesionali-zacin se han intentado dar soluciones inestables a problemas estructu-rales de la sociedad. La respuesta desde la teora luhmanniana no pue-de ser sino que sis tema del derecho no hay sino uno, y el precio deintentar suplantarlo en el cumplimiento de su funcin podra ser la desdi-ferenciacin del mismo sistema, y por consiguiente, dejar el espacio li-bre para el conflicto abierto, ya que la red de proteccin que surge cuan-do la comunicacin se rompe ya no existe, o an peor, volver asoluciones como la venganza de san gre, es decir, hacer caso a las pro -puestas comunitaristas que a nuestro parecer son las verdaderas ame-nazas del conservadurismo actual.

El tercer hallazgo es derivado del anterior, ningn sistema puedereemplazar a otro en el cumplimiento de su funcin, es ms, cuando seintenta, slo se pueden esperar o la desdiferen ciacin de uno o la inca-

pacidad total para cumplir del otro, con su funcin por la carga excesiva.Pero lo ms importante es que volviendo a usar el concepto de redun-dancia negativa la informacin dejada de percibir nos alerta que elproblema est siendo resuelto en otra parte del sistema (sociedad). Sehace un nfasis en la utilizacin de las expectativas cognitivas cargandode excesiva complejidad al sistema al hacerlo abrirse al entorno, y almismo tiempo forzando al uso de un mecanismo del manejo de las de-cep ciones sin usar el otro lado de la forma (pero ste al parecer es unode los ras gos inherentes a la forma de actuar del Estado en su etapa de

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40 Niklas, Luh mann, The Self-Reproduction of Law and its Li mits, Essays on Self-Re-ference, Nueva York, Colum bia Uni versity Press, 1990, captulo 13, pp. 227-245.

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Estado de bienestar).41Y en la dimensin objetiva se usa el programa fi-nal con el problema de no saber si las expectativas podrn ser sos teni-das en el tiempo y si al final no van a incre mentar las decep cio nes. S

esto resulta en una inevitable adaptacin a la excesiva tensin, no nosencontraremos, nunca ms, motivados a pelear por el derecho o, comoScrates pens ser su deber, morir por el derecho aplicado psimamen-te.42

El cuarto hallazgo, es la diferenciacin entre el principio de la prohibi-cin de denegacin de justicia (observacin) y el principio de consisten-cia43(auto obser vacin). El primero nos mues tra el gradiente de comple-

jidad entre sistema y entorno, y el segundo el grado de complejidad del

sis tema. El primero nos dice qu tan aco plado est el subsistema al sis-tema de la socie dad, y el segundo nos dice con qu ni vel de compleji-dad cuenta el sistema para responder a los inputexteriores. La justiciaest especficamente configurada segn el esquema de observacin desegundo orden. Entonces tiene tambin sentido afirmar que se trata so-bre todo de un esquema de obser vacin pensado para el tribunal, paralo cual el legislador simplemente produce materia nueva que debe serexaminada.44

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41 Niklas, Luhmann, Teora poltica en el Estado de bienestar, Madrid, Alian za, 1993; y,tambin, Offe, Claus, Contradictions of the Welfare State, Bos ton, 1984.

42 Niklas, Luh mann,"The Self-Reproduction of Law and its Limits", Essays on Self-Re-ference, cit., nota 40, ca ptulo 13, pp. 227-245.

43 Luhmann, Niklas, El de recho de la so cie dad,cit., nota 2, captulo 5. Luh mann ya ha-

ba abordado el tema de la justicia des de una perspec tiva sistmica en Luhmann, Ni klas,Gerechtigkeit in den Rechtssystem der modernen Gesellscahft, Rechtstheorie, 1973, p.167; donde la haba definido como: la adecuada complejidad del sistema jurdico, lo mis -mo que enAusdiferenzierung des Rechts (Beitrge zur Rechtssoziologie und Rechtstheo-rie, Franfrt, Suhrkamp, 1981).

44 Luhmann, Niklas, El derecho de la so ciedad,cit., nota 1, p. 299.