I. INTRODUCCION
El derecho de consumidor ha despertado desde un comienzo la atención de
la doctrina nacional, dando lugar a la producción de gran número de trabajos sobre diversos
tópicos generales y particulares de la especialidad.
Este derecho debe tener una base constitucional.
Una declaración sobre la necesidad de consolidar una sociedad civil solidaria, es oportuna en
la constitución.
También sería necesario comprometer al estado de derecho en la protección del consumidor,
que consista en una garantía de sobrevivencia al tratar de prevenir las inequidades.
Precisamente una herramienta de protección en la faz contractual es la forma de interpretar
las llamadas cláusulas abusivas, el tratamiento de dichas clausulas en la ley 24.440 implica
una de las más intensas limitaciones al principio de autonomía de la voluntad.
ANTECEDENTES
El consumo es un fenómeno muy particular por la diversidad de aristas que supone; es, así, que
afecta a todos los seres humanos, quienes lo disfrutan y lo sufren y es abarcado por distintas
disciplinas. Las mayores interrelaciones se dan entre Economía y Derecho.
En este sentido, “El “Derecho del Consumidor” no puede desconocer que las relaciones económicas
del Mercado, de producción, distribución y consumo, tiene un “orden natural”, una impronta, que
se orienta a la eficacia, el lucro, la productividad. Y las “relaciones económicas del Mercado” no
pueden dar la espalda al contenido ético del Derecho que está dado por el respecto a la dignidad de
la persona humana, cualquiera sea ella. Ya no corresponde predicar del negocio efectos puramente
jurídicos -el contrato destinado a “reglar derechos”-, minimizando los efectos económicos -
instrumento para la satisfacción de las necesidades-. ...
La Economía, como ciencia de las necesidades y del modo de satisfacerlas, como un saber
relacionado con la escasez, tiene que decir sus verdades.
El Derecho, como ciencia y arte de la convivencia, tanto en la sociedad civil como en el Mercado -
en toda situación o relación de alteridad- tiene también las suyas” (Mosset Iturraspe, Jorge, 1996).
La relación jurídica de consumo tiene como elementos subjetivos al consumidor y al proveedor -en
sentido lato de bienes o servicios.
En ese orden, corresponde definir a los protagonistas de esta problemática, tomando los conceptos
que nos brinda la ley 24240 que, en su artículo 1º, dice:” ... Se consideran consumidores o usuarios,
las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio
propio o de su grupo familiar o social”.
En su artículo 2º se refiere a los Proveedores: “... todas las personas físicas o jurídicas, de
naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aún ocasionalmente, produzcan, importen,
distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. ...”.
En el Ordenamiento Nacional antes de la ley 24.240 el código civil representaba un marco tutelar q
servía de contención a los abusos al consumar en materia de contratación, en particular estándares
imperativos de buena fe, el ejercicio regular de los derechos y la lesión. Eran el sustento normativo
para la declaración de ineficacia de las clausulas abusivas.
Las disposiciones más representativas como antecedente de la doctrina moderna sobre clausulas
vejatorias son las del art. 507 del código civil que veda la clausula de dispensa del dolo del deudor y
la del art. 542 que impide la eficacia de las condiciones meramente potestativas.
La Ley argentina adopta un criterio amplio y generalista, al describir sólo tres tipos de cláusulas que
considera abusivas y, por tanto, ineficaces.
Se ratifica, en el artículo 37, el principio “In dubio pro consumidor”, establecido en la última parte
del artículo 3º de la Ley 24240, que brinda “pautas específicas de interpretación de su texto, a la par
de las que contienen los principios generales, que informan a todo el orden jurídico como un todo
unitario y coherente. (...) Por último, sentando como principio general el in dubio pro consumidor”
que adquiere su mayor vigor en el artículo 37, que sanciona con la ineficacia las cláusulas o los
términos abusivos en los contratos que contienen las relaciones jurídicas amparadas por la ley (art.
1), muy particularmente en los catalogados como contratos tipos o de adhesión”. (Vázquez Ferreyra
- Romera, 1994).
La Jurisprudencia Argentina ha aplicado este criterio, aún antes de la sanción de la ley 24240, en
fallos referidos a contratos con cláusulas predispuestas, que mantuviera posteriormente, aún con más
énfasis y mejor fundamento, aplicando lisa y llanamente, el texto legal vigente.
Por otra parte, debe bregarse por la seguridad negocial, encarnada en la perdurabilidad del contrato
celebrado, en aquella parte que respeta el equilibrio de las prestaciones. Es decir que le corresponde
al Estado velar por el mantenimiento o restablecimiento del carácter conmutativo de dichos
contratos.
Es así que, detectada la cláusula abusiva, el Juez deberá decretar la nulidad de la misma, al “tenerla
por no escrita”. A pesar de ello, y teniendo presente el principio de conservación del contrato, aún
para no frustrar la intención del consumidor, corresponde integrar el contrato, teniendo presente las
reglas de equidad. En estos casos, “lo que debe guiar al Juez es el mantenimiento del propósito
práctico, de la finalidad subjetiva perseguida.
La doctrina está consciente en que este elemento en el negocio no es un asunto irrelevante aunque
hay diferencias en cuanto a la caracterización de este elemento, lo cierto y concreto es que el
ordenamiento tiende a su protección. En los contratos de consumo se ve con malos ojos la
frustración y con ello que el consumidor no obtenga al bien. La finalidad defensiva de la ley se
aprecia claramente en este tema al desarrollarse una serie de instrumentos que permiten la
obtención del propósito práctico que guió al desarrollarse una serie de instrumentos que permiten la
obtención del propósito práctico que guió al consumidor hacia la contratación”. (Lorenzetti,
Ricardo Luis, 1996).
Denominación
El tema de la definición de la cláusula abusiva ha sido extensivamente tratado en el derecho
comparado y nacional, desde numerosas perspectivas. Frente al fenómeno del surgimiento de las
condiciones generales de la contratación y del derecho de consumo, se ha pensado en desarrollar
metodologías más eficaces que actúan ex ante y no ex post.
Se denominan clausulas abusivas, leoninas, onerosas, gravosas, restrictivas, etc. a toda clausula que
entrañe en ventaja exclusiva del empresario un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las
partes, eso siempre que lo sean en contrato por adhesión concluido entre un empresario y un
consumidor, unilateralmente prerredactado por el primero1.
Caracteres salientes de la cláusula abusiva:
1- Que no haya sido negociado individualmente: las cláusulas que no se hayan negociado
individualmente se consideraran abusivas si, pese a las exigencias de buena fe, causan en detrimento
del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones d las partes que se
derivan del contrato. Se considera que una no se ha negociado individualmente cuando haya sido
redactado previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en
los casos de los contratos por adhesión.
2- Que al consumidor le sea presentada dicha clausula ya redactada previamente: los empresarios o
proveedores que se valen de condiciones generales pueden seleccionar los que ya circulan en el
mercado redactados por otros predisponentes.
3- Que el consumidor no haya podido participar en su contenido: si el consumidor participa en la
redacción de una o mas condiciones particulares no altera la caracterología del contrato por
adhesión.
4- Que su contenido constituya una infracción a las exigencias de la buena fe: se deberá entender que
ello acontece cuando cause en detrimento del consumidor o en beneficio exclusivo del profesional,
un desequilibrio relevante entre los derechos y obligaciones de las partes, que se derivan del
contrato.
DE LOS TERMINOS ABUSIVOS Y CLAUSULAS INEFICACES
Art. 37 Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;
b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o
amplíen los derechos de la otra parte;
c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de
la prueba en perjuicio del consumidor.
La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor.
Cuando existan dudas sobre los alcances de la obligación, se estará a la que sea menos
gravosa.
En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del
contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de
defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a
demandar la nulidad del contrato o la de una o más clausulas. Cuando el juez declare la
nulidad parcial, simultáneamente integrara el contrato, si ello fuera necesario.
Art. 37 (Reglamentación del decreto 1798/94). Se consideraran términos o cláusulas
abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los
derechos y obligaciones de ambas partes.
La problemática de las cláusulas abusivas y ambiguas
El desarrollo económico, el acceso masivo a los bienes y servicios y la proliferación de
propuestas a los consumidores fueron haciendo de manera acelerada que lo que tiempo
atrás era la regla, se convirtiera en excepción. Actualmente nos encontramos en un
contexto en el que las condiciones generales de contratación son la regla general.
Es que “los contratos con cláusulas predispuestas por los empresarios y sujetos a
condiciones generales surgieron de las necesidades propias de la actividad económica,
caracterizada por el volumen de las transacciones y la velocidad de circulación de los
bienes y servicios durante la era industrial y sobre todo en la preindustrial. Con ello
aparece el problema de dar una explicación acerca de esta nueva clase de contratación, en
la que una de las partes impone ciertas condiciones generales que forman el contenido
predispuesto del contrato, a las cuales la otra parte se limita simplemente a adherir"250
Toda esta situación implico el desarrollo de herramientas interpretativas y regulatorias de los
contratos, impensables e innecesarias en un sistema de contratación paritaria. Las regulaciones que
apuntan a la determinación de la existencia de cláusulas abusivas son producto de esa realidad y son
usualmente los sistemas de protección de los consumidores en donde encontramos un mayor
desarrollo de la cuestión.
Conforme a la directiva 93/13 de la Unión Europea, para calificar a una condición
contractual de abusiva, deben reunirse dos circunstancias 251 :
1) Que no hayan sido objeto de negociación individual, y
2) Que origine un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las
partes (consumidor y profesional).
Podemos decir que se coincide en cuanto a que las cláusulas abusivas son las que se
imponen unilateralmente por una de las partes, perjudicando de manera inequitativa a la
otra parte, o determinando una posición de desequilibrio entre los derechos y las
obligaciones de los contratantes, en perjuicio, por lo común, de los consumidores o
usuarios aunque también de cualquier contratante que no llegue a revestir el carácter de
consumidor 252 .
Sin perjuicio de lo regulado en las normas protectorias de los consumidores, es de larga
data la postura unánime de la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a la calificación de
nulas para todas aquellas condiciones generales consideradas abusivas, lo que se inspira
en el criterio de buena fe que debe imperar entre las partes de toda relación contractual.
El principio de buena fe impedirá entonces todo comportamiento incompatible con la
convención, contradictorio o incorrecto, pudiendo decirse que el principio general que
aparece recogido en la doctrina judicial y en la de los autores es el de la impugnabilidad
de aquellas clausulas que resulten ser calificadas de leoninas.
En relación a la clausulas ambiguas que surjan de condiciones generales, resulta
también uniforme la opinión jurisprudencial254 y doctrinaria, en el sentido de que las
mismas deben interpretarse contra el estipulante. Asi será ambigua aquella condición
cuyo texto admite dos o mas significados diversos, lo que es utilizado “para confundir al
consumidor y menoscabar sus derechos.
El sistema de la Ley de Defensa del Consumidor
Sin perjuicio de los denominadores comunes que existan en las diversas legislaciones, la
determinación del carácter de abusiva de una cláusula que integra unas condiciones
generales negociales es una cuestión a cada Derecho Positivo.
Con expresa referencia a los denominados contratos de consumo, la ley de defensa al
consumidor determina las pautas que deben considerarse a los fines de calificar como
abusiva a una cláusula contractual.
Criterios para la calificación de cláusulas leoninas en la Ley de Defensa del
Consumidor
La terminología que se utiliza para designar las cláusulas que favorecen
desmedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra y con transgresión del
mandato de buena fe, indica siempre que, mediante la utilización de recursos técnicos
como las cláusulas de las condiciones generales negóciales, una de las partes se procura
una situación de privilegio en caso de litigio264 .
La ley de Defensa del Consumidor explicita el mecanismo que deberá llevarse a cabo
para determinar la existencia de cláusulas abusivas.
El mecanismo consiste en dilucidar si las cláusulas del acuerdo implican una
desnaturalización de las obligaciones o una limitación a la responsabilidad por daños, una
renuncia o restricción de los derechos del consumidor o una ampliación de los derechos
de la otra parte, o una inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor,
podría suceder que una clausula evaluada individualmente aparenta tener carácter leonino
pero deja de serlo al entenderse de que manera armoniza con el conjunto del acuerdo,
considerando el resto de las prerrogativas consagradas en favor del consumidor, siempre
y cuando estas compensen esa primera aparente abusividad.
1. Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por
daños
La desnaturalización es entendida en general por la doctrina como un apartamiento
injustificado del Derecho positivo, por lo que si una clausula se aparta de ese modelo
de razonabilidad sin un motivo justificado, será irrazonable, convirtiéndose en una
cláusula que una “desnaturaliza” lo natural, lo normal265. Resulta que el derecho
dispositivo es un deber ser, un modelo que el legislador considera razonable y que lo
suministra a las partes para que lo tomen en cuenta266.
2. Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o
amplíen los derechos de la otra parte
La regulación se propone la construcción de un standard legal a favor del
consumidor, con base en los criterios interpretativos del artículo 3º de la ley 24240. Para
ello, las normas supletorias aplicables a los contratos de consumo no pueden modificarse
consagrando circunstancias que coloque al consumidor en peor situación que la prevista
por ellas mismas268.
La legislación establece una serie de normas dispositivas que resultan ser el plexo de
prerrogativas correspondientes al proveedor de bienes o servicios. Por consiguiente,
cualquier determinación contractual que signifique una ampliación en favor del
proveedor de las facultades que en virtud de esas normas le corresponden, tildara de
abusiva dicha cláusula.
Es evidente que la ley se está refiriendo a la invalidez de la renuncia o restricción de
los derechos del consumidor, o a la ampliación de las prerrogativas de la otra parte que
surgen de las normas supletorias aplicables a cada supuesto 269. Las disposiciones
imperativas no pudieron ni pueden ser materia disponible por las partes.
3. Las cláusulas que contengan cualquier precepto que contengan cualquier precepto
que imponga la inversión de la carga de prueba en perjuicio del consumidor
Sostiene Farina que “en el tráfico mercantil existen hechos y circunstancias que
crean presunciones iuris tantum (o iuris et de iure) contra el comerciante, algunas
derivadas de la teoría de la apariencia y de los usos y practicas mercantiles, y otras,
de la realidad de los hechos o de la responsabilidad objetiva (art 1113, Código Civil).
En las condiciones generales de contratación el comerciante suele establecer que
él no será responsable mientras el consumidor no lo pruebe; con esto pretende
exonerarse incluso de la responsabilidad objetiva”.
El citado autor continúa diciendo que aunque se pretenda invertir la carga de la
prueba en perjuicio del consumidor, deberá ser el comerciante el que “deba probar la
forma en que han ocurrido los hechos o las circunstancias que permitan liberarlo de
responsabilidad”
.
CONTRATO DE ADHESION
Los contratos por adhesión son aquellos en los cuales la redacción de sus cláusulas son pre-
formulados por una solo de las partes mientras que la otra se limita a aceptarla o rechazarla, sin
poder modificarlas. Así, si bien existe voluntad por parte del adherente de realizar el acto negocial,
no existe libertad en cuanto a la configuración del contenido del contrato, por lo que debe tomar o
dejar las clausulas pre redactadas sin poder modificarlas.1
ARTICULO 38. — Contrato de Adhesión. Contratos en Formularios. La autoridad de aplicación
vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el
artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o
estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando
dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que
la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.
La reglamentación del artículo 38: dispone que la autoridad de aplicación emplazara al
empresario a notificar tal resolución administrativa al consumidor de manera fehaciente. Va de suyo
que la norma se refiere a todo consumidor que contrate o tenga un contrato pendiente de
cumplimento.
Análisis del texto legal: el artículo 38 de la ley, con bastante imprecisión, habla de:
a) Contratos de adhesión o similares;
b) Contratos en formularios; clausulas uniformes;
c) Clausulas generales;
d) Clausulas estandarizadas;
e) Contratos hechos en formularios;
f) Reproducidos en serie;
g) Contratos con cláusulas predispuestas.
El artículo 38 se refiere al contenido del contrato cuando menciona: clausulas uniformes,
clausulas generales, cláusulas estandarizadas, y contratos con cláusulas predispuestas.
Se refiere a la forma en que se plasmó el contrato cuando alude a los contratos hechos en
formularios y contratos reproducidos en serie.
Se refiere al modo de contratación, al hablar de contratos de adhesión.
Las clausulas predispuestas, clausulas uniformes, clausulas estandarizadas: cada
vez que un empresario vende o presta servicio, realizando contrataciones en masa, establece
contenidos prefijados y uniformes para todos los contratos. La celebración del contrato no va
precedido por una negociación entre las partes sobre su posible contenido, pues sus clausulas
predispuestas deben ser aceptadas pura y simplemente por el contratante.
Lo natural es que estas cláusulas predispuestas sean uniformes, que sean generales, esto es,
destinadas a todos los contratos de esa misma especie, y estandarizadas, lo cual les da el carácter de
reglas fijas, en principio inmodificables. Estas cláusulas predispuestas se conocen con el nombre de
“condiciones generales de contratación”.
Cuestiones que contempla el artículo 38: lo anteriormente expuesto nos permite advertir lo
siguiente con respecto a la terminología utilizada en el artículo 38.
a) Las clausulas uniformes, generales y estandarizadas, se refieren al contenido del contrato y
generalmente se manifiestan mediante las condiciones generales de contratación.
b) Los contratos en formularios, hacen mención a una forma de instrumentar los contratos, de uso
común en el comercio.
c) hablar de contratos de adhesión es referirse al modo y a las condiciones en que el cliente celebra
el contrato: sometiéndose a las clausulas predispuestas por el empresario.
d) La parte del artículo 38 que habla de “contratos de adhesión o similares “permite incluir en su
normativa las condiciones generales de contratación que se formulan públicamente por medio de
carteles, pantallas o anuncios, la segunda parte del artículo no excluye de sus previsiones las
condiciones generales difundidas por esos medios, pues se trata de cláusulas o condiciones
predispuestas unilateralmente por el empresario, lo cual queda comprendido en la expresión
“similares” de esta norma.
Contratos hechos en formularios: se denomina así al que viene impreso, y en el cual las
partes se limitan a llenar los blancos dejados a propósito para individualizar al cliente y especificar
ciertos datos particulares de cada caso. A veces, estos formularios reproducen clausulas usuales en
esa clase de operaciones y otras establecen condiciones generales de contratación.
Caracterización del contrato por adhesión: Messineo explica que el contrato por adhesión
existe debido a una situación inicial de disparidad entre las partes; una , dotada de una particular
fuerza contractual, impone su esquema a la otra, sin otra posibilidad para esta que aceptarlo tal cual
o rechazarlo.
Problemas que plantea el contrato de adhesión: tres son las cuestiones fundamentales que
plantea el contrato de adhesión:
1) La primera consiste en determinar hasta qué punto puede decirse que quien entra en relación con
la empresa y se adhiere a las condiciones prefijadas ha tenido conocimiento de ellas y otorga,
respecto de su contenido, un verdadero conocimiento, y en consecuencia, celebra un genuino
contrato.
2) La segunda consiste en que, aun cuando el consumidor haya tenido conocimiento de todo su
contenido, no obstante, impugnar las cláusulas que violen las prohibiciones del artículo 37.
3) La tercera reside en que existen reglas que imponen una intervención de poder público,
sometiendo determinadas condiciones de la contratación por adhesión a la previa aprobación del
organismo administrador pertinente.
Nuestra jurisprudencia frente a los contratos por adhesión: Nuestros tribunales,
advirtiendo este fenómeno, han establecido, desde hace décadas, pautas tendientes a morigerar las
consecuencias gravosas para el contratante débil.
Así se la dicho que “en la interpretación de los contratos por adhesión se debe acentuar el conjunto
de derechos del adherente, volcándose el peso de las obligaciones sobre el contratante que ha
predispuesto las clausulas, pues el otro, parte débil en el negocio, no ha tenido oportunidad plena de
deliberar, sino que únicamente ha aceptado las formulas. (CNCiv,Sala C, 19/11/87, ED, 128-283.)
ARTICULO 39. — Modificación Contratos Tipo. Cuando los contratos a los que se refiere el
artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomará las
medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación.
Obligaciones emergentes de la norma: el articulo 39 impone la obligación de hacer cumplir
y respetar las disposiciones de la ley 24.240, a las pertinentes autoridades nacionales o provinciales
de las que dependa aprobar el contenido de contratos tipo según la normativa específica; como por
ejemplo, la superintendencia de seguros de la nación en cuanto al contenido de las pólizas de seguro,
etcétera. Y esas autoridades deberán proceder a la modificación de dichos contratos si ello, a su
criterio, fuere necesario.
Cuestiones en torno del contrato autorizado: se llama “contrato autorizado”, el que, en
virtud de una disposición legal, necesita ser aprobado por la pertinente dependencia administrativa.
El contrato autorizado nos plantea la dificultad de saber hasta qué punto el cliente puede impugnar
las condiciones generales que han sido aprobadas por el órgano de fiscalización.
Se ha sostenido que la aprobación administrativa solo implica que el órgano administrativo no tiene
nada que oponer a las condiciones generales, pero esta función de vigilancia preventiva no supone
una delegación de facultades que permita, sin más, elevar el plano legislativo las condiciones
generales redactada por una empresa, ni que les de la eficacia para derogar las disposiciones legales
imperativas que las contradiga.
EFECTOS DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS
La Ley establece que si se declara un negocio como existente, con todos sus elementos, y hay en él
algunas clausulas abusivas, el Juez debe declarar su ineficacia e integrar el contrato con normas del
Derecho positivo.
También establece la nulidad parcial en caso de:
- Violación del deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su
celebración.
- Transgresión del deber de información.
- Transgresión de la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial.
El sistema de la ley es entonces:
- Nulidad parcial de clausulas por violación de deberes precontractuales y,
- Nulidad parcial de clausulas abusivas en el contrato existente.
Esta nulidad es absoluta en tanto surge de violaciones de orden publico contractual.
Consecuentemente, es aplicable de oficio o a pedido de parte y seria imprescriptible.
Producida la nulidad se integra el contrato “si ello fuera necesario”.
En principio un negocio es eficaz cuando produce los efectos queridos por las partes, contrariamente,
la ineficacia es la privación de esos efectos por alguna causa establecida en la ley.
La solución tradicional, es que cuando las partes han hecho algo así, se los sanciona con la privación
de los efectos queridos transformándose en un acto ilícito. (Art. 1056, Cód. Civ.).
Asi la ineficacia tiene por efecto la no obtención del propósito perseguido por los contratantes.
Con estas técnicas derivadas del orden publico de protección lo que se pretende no es la nulidad, sino
que el contrato sea eficaz obteniendo los fines queridos por las partes, pero legitimados por la ley.
El legislador moderno utiliza técnicas para “transformar” el negocio, la convalidación, la
confirmación, la reconversión son alguna de ellas. En este sentido, la sustitución automática de
clausulas abusiva puede ser apreciada como una técnica para obtener esa finalidad.
Se ha dicho que, como principio, solo cabe la nulidad total del negocio, porque el consentimiento es
un todo, y cada clausula es una de las partes de ese todo indivisible.
La nulidad parcial supone la divisibilidad del negocio. Esta idea se basa en que una vez separada la
parte nula, el resto queda en pie. Con ello quiere señalarse que la nulidad debe afectar a una clausula
accesoria.
Con referencia a la clausula abusiva, se ha precisado que la nulidad es siempre relativa al objeto.
Pero la misma no sería parcial sino total, porque el consentimiento no puede ser parcelado.
La ley modifica expresamente este criterio al indicar que se tendrán por no escritas pero que el
negocio continua, señalando la integración como fundamento. Por lo que la nulidad es parcial, puesto
que afecta únicamente la clausula viciada que queda sustituida de pleno derecho por las normas
dispositivas o imperativas.
Se ha invocado el artículo 1039 del Codigo Civil, interpretado con relación a pactos contrarios a la
ley, la regla moral o las buenas costumbres.
MECNISMOS DE CONTROL DE LAS CLAUSULAS CONTRACTULES
El control de contenido estructurado por el sistema de tutela del consumidor para neutralizar los
términos contractuales abusivos se organiza a través de distintos niveles de intervención: legislativa,
administrativa y judicial.
En la esfera normativa el legislador se ocupo de dictar las disposiciones que regulan: los criterios de
calificación de la clausula leonina, tanto para el régimen general de defensa del consumidor, como
para los estatutos especiales; los efectos de ineficacia de tales estipulaciones; las directivas
especificas en materia de interpretación de los contratos por adhesión; y también las competencias de
la autoridad de aplicación.
Asi mismo, el Estado asume la labor de fiscalizar de antemano el contenido de los contratos bajo
condiciones generales, para evitar que estos sean propuestos a los consumidores con la inclusión de
clausulas abusivas. Se trata de un sistema de control “en abstracto”, es decir, previo a su puesta en
practica.
En nuestro país, este sistema existía solamente en determinadas áreas: los contratos de seguros
sometidos a la aprobación previa de la Superintenedencia de Seguros de la Nacion ( ley 20.091); los
contratos de ahorro previo, fiscalizados por la Inspeccion General de Justicia ( decr. 142.277/43). A
ellos fueron incorporándose luego otros tipos negociables, por ejemplo los contratos de emisión de
tarjeta de crédito.
Con la ley de defensa del consumidor se generaliza el sistema de control previo al imponer a la
autoridad de aplicacion el deber de vigilar que los contratos por adhesion con clausulas uniformes
generales o estandarizadas no contengan ninguna de las estipulaciones prohibidas ( art. 38), y en su
caso de notificar al proveedor que las hubiera incluido que se tienen por no convenidas,
emplazándolo a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente.
La norma consagra una verdadera potestad jurisdiccional de la Subsecretaria de Defensa del
Consumidor, que le permite, a través de un acto administrativo en ejercicio del poder de policía, con
origen en su propia actuación de oficio o a isntancias del denunciante, declarar si las clausulas de los
contratos de consumos son abusivas, y consecuentemente, tenerlas por ineficaces.
Este control administrativo actua en dos etapas temporales diversas:
a- Bloquea la incorporación de las clausulas vejatorias en los contratos aun no celebrados por
las empresas con los consumidores
b- Si igualmente se hubieran incluido esta clase de estipulaciones en los contratos de consumo
vigente y en curso de ejecución, obliga a los proveedores a removerlas de los respectivos
instrumentos contractuales ya notificar a los consumidores que dichas clausulas se tienen por
no convenidas; todo ello bajo apercibimiento de las sanciones previstas en el art. 47 de LDC.
Por ultimo, nada empece a la articulación del sistema de control en sede jurisdiccional, tendiente a la
revisión del contrato, con clausulas abusivas y su eventual declaración de nulidad.
El sistema de impugnación judicial de las clausulas abusivas puede ponerse en marcha no solo a
partir de la pretensión individual del interesado para el caso concreto, si no también mediante
acciones de incidencia colectivas iniciada a instancias de cualquiera de los legitimados por el art. 52
LDC ( las asociaciones de consumidores, la propia autoridad de aplicación nacional o local, el
Defensor del Pueblo y el Ministerio Publico Fiscal).
BIBLIOGRAFIA
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Picasso y Vazquez Ferreyra, Ley de Defensa de el Consumidor, editorial FDYE, 1ª edicion, Buenos Aires, 2009, tomo I
CONCLUSION
En lo que respecta a las cláusulas abusivas del contrato de consumo, podemos señalar que la ley 24240, si bien las reglamenta y muestra una detallada y especial protección, trata de equilibrar la relación de las partes al prohibir ciertas cláusulas de las consideradas abusivas, ya sea porque colocan a la parte débil en una situación de indefensión, o porque se estipulan en favor de la parte más fuerte.
Dichas clausulas están sujetas a controles externos, pero lo cierto es que en la realidad, no todas las personas que contratan bajo esta modalidad tienen el debido conocimiento para poder analizar si las clausulas estipuladas en el contrato de consumo resultan ser o no abusivas.
Siendo datos estadísticos registrados en la provincia de San Juan son estas unas de las clausulas más infringidas por quienes se encuentran en una situación de superioridad respecto del consumidor.
Es necesario una correcta difusión de las normas que establece la LDC para una mejor efectivizacion de las mismas que hagan a la protección de los derechos excesivos de la otra parte, que generan a su vez en el consumidor una desventaja o disminución de su patrimonio.
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