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EL REGIMEN DE INEFICACIA DEL MATRIMONIO EN CUBA.1
Lic. Daimar Cánovas González
Profesor Asistente
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.
SUMARIO: 1. De las causas de ineficacia en el matrimonio. 2. La inexistencia. 3.
Aplicación supletoria del Código Civil. 4. En torno a los impedimentos. 5. ¿Anulabilidad
en el matrimonio? 6. Nulidad absoluta en el matrimonio.
1. De las causas de ineficacia en el matrimonio.
No parte el abordaje del tema de la nulidad del matrimonio de un interés puramente
académico. Su finalidad no es la búsqueda del conocimiento por el conocimiento, como
una vez ocurriese en los claustros de Bizancio; se trata de dar respuesta a una serie de
interrogantes, con los que se encuentra cualquier estudioso del Derecho de Familia en
Cuba, referidos específicamente a esta modalidad de ineficacia.
Efectivamente, el origen está más bien en una situación problemática, que consiste
precisamente en la no correspondencia de las categorías de ineficacia que recoge el
Código Civil vigente, de 1987, con las aplicables al matrimonio en virtud del Código de
la Familia, del año 1975. Dicha falta de correspondencia puede existir debido, en primer
lugar, a una cuestión cronológica, pues el Código de Familia, anterior al Código Civil,
sólo recoge una categoría de ineficacia, la nulidad, como lo hacía el entonces vigente
en Cuba Código Civil español de 1888, en materia de contratos (artículos 1300 ss.).
Otra posible explicación, quizás menos superficial, hace derivar la discrepancia, del
ascendiente que tiene dentro de las causas de ineficacia del matrimonio el Derecho
Canónico, que desconoce otras categorías distintas de la nulidad, situación que no es
tenida en cuenta por el principal cuerpo civil, que recoge aquellas que corresponden al
acto jurídico en sentido general.
1 Publicado en, Revista Cubana de Derecho, número 33, La Habana, enero-junio de 2009, pp. 46-60.
2
El Código de Familia no contiene un capítulo especialmente dedicado a las causas de
ineficacia, sino que de forma incorrecta incluye a la nulidad dentro de las causas de
extinción del matrimonio, en su artículo 43 inciso 3. La improcedencia de dicha
regulación ha sido puesta de relieve por la Doctora Olga MESA al afirmar: “...la nulidad
no puede ser considerada causa de extinción del vínculo matrimonial que, por su
irregularidad, no existe tanto para el futuro como para el pasado”.2
Esta distinción entre causas de ineficacia y causas de extinción, si bien predomina en el
panorama legislativo internacional, no es unánime. Así, Suecia, Finlandia y un grupo de
los antiguos países socialistas de Europa del Este, sólo regulan el divorcio como causa
de extinción, como única modalidad por la que es posible disolver el vínculo, sin
importar que su origen se remonte a alguna causa antecedente y no subsiguiente a la
formalización del mismo.3 Precisamente la distinción entre causas de extinción y de
ineficacia radica en que las primeras tienen su origen en circunstancias posteriores al
acto de constitución del matrimonio, de forma que el mismo nació válido. En el caso de
las segundas, el matrimonio nació inválido, por faltar uno de sus presupuestos, ya en el
mismo momento en que se constituyó. Ese es el sistema tradicional seguido en los
países de derecho romano francés o continental, y es el que ha seguido la legislación
patria.
No considero que deban realizarse cambios en ese sentido. Como ya se apuntó, el
sistema nórdico no se corresponde con nuestra historia legislativa. Además, conduce a
aplicar una misma solución para supuestos de hecho totalmente distintos, pues en un
caso se ha realizado un acto que adolece de defectos en diferentes órdenes, mientras
que en el otro se trata de un acto que reúne todos estos requisitos. Por último, debe
tenerse en cuenta que, aunque se trate de un sector minoritario, para determinadas
personas el divorcio puede constituirse en una conducta reprochable moralmente, lo
que no sucede cuando se ha contraído un matrimonio posteriormente declarado nulo.
Estas razones aconsejan mantener la dualidad referida con anterioridad.
2 MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia – Módulo 2, El matrimonio. Nulidad del matrimonio, primera
edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, p. 9. 3 Vid. REINA, Víctor y Joseph Ma. MARTINELL, Curso de Derecho Matrimonial, primera edición, Marcial
Pons Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1995, p. 585.
3
Pasao ahora a considerar la aplicación al matrimonio de las distintas causas de
ineficacia recogidas en la doctrina civilista, con el objetivo de poder establecer principios
que permitan realizar una adecuada interpretación y aplicación de la normativa vigente
en la materia.
3. La inexistencia.
Las posiciones sobre la inexistencia de los actos jurídicos parten precisamente de la
doctrina francesa, que se vio en la necesidad de calificar a los matrimonios constituidos
por personas del mismo sexo o sin la presencia del funcionario competente para ello,
cuando era un criterio firme la imposibilidad de declarar nulo un acto salvo que una
disposición legal estableciese dicho efecto (pas de nullité sans texte). Hoy esa dificultad
ha desaparecido al aceptar la mayoría de la doctrina que la nulidad no deriva
necesariamente de la vulneración de un precepto imperativo en concreto, sino de un
acto contrario a los principios del Derecho, o al ordenamiento jurídico en sentido
general. Como señala VALDÉS DÍAZ, “El negocio jurídico se sanciona como radicalmente
nulo, cuando se ha verificado contra lo dispuesto por la ley, si padece de defectos tan
graves que equivalen a que no produzca efectos jurídicos...”.4
MESA CASTILLO recoge cinco argumentos que se han esgrimido para sostener distintos
efectos en el matrimonio para la inexistencia que para la nulidad, o sea, cinco razones
para mantener la inexistencia como categoría diferenciada.5 Quisiéramos ahora analizar
cada uno de estos argumentos, con el objetivo de demostrar la inutilidad de dicha
categoría. Siguiendo a DÍEZ PICAZO “…en contra puede alegarse que es inútil desde el
momento en que no da lugar a unas consecuencias jurídicas distintas de la nulidad
radical. Carece también de necesidad, ya que la nulidad no es preciso que esté
taxativamente impuesta por la ley, sino que basta con que la exija su significado y
finalidad”.6
4 VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen, “Causa de las relaciones jurídicas civiles” en, VALDÉS DÍAZ, Caridad
del Carmen (Coordinadora), Derecho Civil Parte General, primera edición, Editorial Félix Varela, La Habana, p. 263. 5 MESA CASTILLO, Olga, op.cit., pp. 25-26.
6 DÍEZ PICAZO, Luis, Sistema de Derecho Civil. – Volumen I. Introducción, Derecho de la persona.
Autonomía Privada. Persona Jurídica. Editorial Tecnos, Madrid, 1983, p. 569.
4
Se argumenta que el matrimonio inexistente no produce ningún efecto, siquiera el de
bigamia; de modo que si se contrae un primer matrimonio al que falte alguno de sus
requisitos esenciales, y luego se contrae un segundo, no se estaría incurriendo en dicho
delito, además de poder perfectamente formalizarse el matrimonio posterior, al no existir
ningún impedimento. El que se constituya o no el delito de bigamia es algo discutible,
pues realmente se llegó a formalizar un segundo matrimonio sin haber disuelto el
primero. Por otra parte el matrimonio inexistente sí constituiría impedimento sobre todo
cuando se llegó a inscribir; no se ve como se podría formalizar otro acto, sin destruir
previamente la inscripción mediante el correspondiente proceso.
Se aduce además que el matrimonio inexistente no puede confirmarse ni ratificarse.
Que no exista posibilidad de confirmación no es nada extraño, si se tiene en cuenta que
los actos convalidables mediante confirmación son los actos anulables, los nulos están
privados de dicha posibilidad. Tampoco justifica la existencia de esta noción
diferenciada la imposibilidad de ratificación, porque la ratificación sólo procede en
supuestos especiales que algún sector de la doctrina ha calificado de nulidad absoluta,
como es el caso del acto realizado por el falsus procurator (artículos 421-422 Código
Civil cubano).
Con respecto al hecho de que el matrimonio inexistente no exija declaración judicial al
respecto, tampoco la nulidad absoluta exige tal declaración, tal como ha sido puesto en
evidencia por la doctrina mayoritaria. No obstante, en ambos casos hay que destacar,
como lo hace ALBALADEJO, que “A pesar de lo dicho sobre la carencia de efectos, puede
ocurrir que de hecho se establezca, o se pretenda establecer un estado de cosas a
tenor del negocio nulo7 (...) Semejante situación puede dar lugar a la necesidad o al
interés de obtener una declaración de nulidad que corte la perturbación o que sirva de
presupuesto para hacer cesar el estado de hecho contrario a la realidad jurídica”.8
Otra razón a la cual se acude para fundamentar esta distinción, es la no-aplicación al
matrimonio inexistente de la teoría del matrimonio putativo. Se parte aquí de una
inadecuada asimilación entre nulidad matrimonial y matrimonio putativo. Desde sus
orígenes en el Derecho Canónico medieval, la aplicación de la doctrina del matrimonio
7 También del inexistente (Nota del autor).
8 ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil español común y foral, Tomo I Introducción y Parte
General, primera edición, Librería Bosch, Barcelona, 1977, p. 541.
5
putativo no está ligada a la nulidad del mismo, aunque la presupone, sino que es una
consecuencia de la presencia de algún impedimento. Así, para que un tribunal,
reconociendo la buena fe en al menos uno de los cónyuges, reconozca a favor del
mismo los efectos de un matrimonio nulo, dicha nulidad deberá fundarse en haberse
contraído con presencia de impedimentos dirimentes o anulatorios, de forma que no
toda causa de nulidad absoluta lleva aparejada la posibilidad de reconocimiento de la
buena de los cónyuges.
Por último, se aduce que las normas relativas a la inexistencia del matrimonio son de
orden público, de donde se deriva que esté legitimada para ejercitar la acción
conducente a dicha declaración cualquier persona interesada. Esta legitimación pública,
si bien tiene un alcance más restringido en el Código de Familia, que sólo legitima a los
cónyuges y al fiscal, también se ha regulado de forma semejante, a favor de cualquier
persona interesada, en el artículo 74 del Código Civil español, y en el artículo 249 del
Código Civil para el Distrito Federal de México, para el caso de la nulidad.
¿Cuáles son los supuestos que la doctrina favorable a esta posición incluye dentro de lo
que se ha denominado inexistencia? Se pueden enumerar tres, con solución dentro del
ordenamiento positivo cubano, sin necesidad de recurrir al citado expediente creado por
los autores franceses. En el caso del matrimonio contraído con ausencia total de
consentimiento, tiene solución específica en el artículo 4.1 del Código de Familia, que
exige capacidad mental para contraerlo. En segundo lugar hay que considerar al
matrimonio formalizado sin un funcionario facultado para autorizarlo, que resultaría nulo
en virtud del artículo 67 inciso d) de nuestra principal ley civil. Finalmente, se llega al
supuesto de la identidad de sexo, que cabría calificar como de nulidad absoluta, a tenor
del artículo 67 ch), que declara nulos los actos realizados en contra de una prohibición
legal, prohibición que hay que encontrar implícita en el artículo 2 del Código de Familia,
al conceptuar al matrimonio como “...la unión voluntariamente concertada de un hombre
y una mujer con aptitud legal para ello a fin de hacer vida en común”.
3. Aplicación supletoria del Código Civil.
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La posibilidad de la aplicación supletoria de los preceptos del Código Civil relativos a la
nulidad en materia matrimonial ha sido discutida de forma general y en el ámbito
cubano, a partir de posiciones encontradas. Esta es la llamada tesis de la especialidad
de las nulidades matrimoniales, que defiende entre los autores argentinos LORENZO DE
FERRANDO, por ejemplo. La misma sostiene que el matrimonio sólo puede ser declarado
nulo por las causas expresamente previstas en la ley, con carácter especial para este
singular acto jurídico. Este debate doctrinal se ha visto coronado por la postura que ha
adoptado a este respecto nuestro máximo foro. En ese sentido, considero adecuado
citar in extenso los argumentos expuestos en la sentencia 274 de 10 de abril de 2001
del Tribunal Supremo Popular:
“…con la aprobación del Código de Familia, mediante la ley mil doscientos ochenta y
nueve de catorce de febrero de mil novecientos setenta y cinco, se logró en nuestro
país sustraer el régimen legal de las relaciones familiares del ámbito particularísimo del
Derecho civil, en el cual priman los principios de la autonomía de la voluntad, su
exteriorización y otros que no responden a los que deben regir en el Derecho de
Familia, en el que se aúnan el interés social y el interés personal; estas razones, y
fundamentalmente la importancia que el Estado le confiere a la célula elemental de la
sociedad, que lo es la familia, dio lugar a la promulgación de una Ley separada de otras
legislaciones sobre bases autónomas, y con perfecta separación del derecho privado
regulador de relaciones patrimoniales y otras involucradas con ellas; así fueron
establecidas las normas reguladoras de las diferentes instituciones que guardan
relación con el Derecho de Familia, entre ellas las causas de extinción del matrimonio,
claramente definidas en el artículo cuarenta y cinco del citado Código de Familia, y en
los siguientes se estableció quienes se encuentran legitimados para accionar y pedir su
nulidad, limitando esa prerrogativa a los cónyuges y al Fiscal, éste en representación
del orden público; de igual forma se establecieron los plazos para ejercitar dicha acción
y previó que de no hacerse en el tiempo establecido, el matrimonio quedará
convalidado de pleno derecho; asimismo señala los casos en los cuales dicha acción no
prescribe ni que el matrimonio sea convalidable, de lo que se colige que el legislador
concibió al respecto, como más conveniente para la familia, todas las causas de nulidad
que se consideraron oportunas y consecuentemente las plasmó en dicha norma, y a
7
ella debemos los juzgadores atenernos, máxime si cualquier intromisión normativa
ajena a la de la específica de la familia, puede resultar una decisión peligrosa y
creadora de un gran desorden en el seno de la sociedad, por lo que no puede quedar al
riesgo del debate judicial, ni sujeta al interés de personas ajenas al acto jurídico que se
pretende anular…”.
Dicha posición, si bien se encuadra dentro de una tradición familista de fuerza sobre
todo en Latinoamérica, considero que al menos en el contexto cubano actual resulta
desacertada. Tal postura contradice el carácter supletorio del Código Civil establecido
en su artículo 8 y en la Disposición Final Primera. Se le atribuye, además, al Código de
Familia una suficiencia que no tiene, pues además de las causas de nulidad sustantiva,
hay que tener en cuenta en nuestro ordenamiento la nulidad por motivos formales,
como el caso de las nulidades derivadas de la Ley de Notarías Estatales, o de aquellas
normas que pasaron a la Ley del Registro del Estado Civil y que permanecen extra-
vagantes con relación a la principal ley sustantiva familiar.
A ello hay que añadir el hecho de que los cónyuges y la institución misma quedarían
desprotegidos frente a conductas atentatorias de sus fines o del libre consentimiento,
que debe cimentar este acto. Al propio tiempo, se haría inútil la categoría de acto
jurídico, definida en el artículo 49 del Código Civil como “...manifestación lícita, de
voluntad, expresa o tácita, que produce los efectos dispuestos por la ley, consistentes
en la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica”, que por su carácter
generalizador, es posible subsumir en la misma al matrimonio, con la utilidad que
reportaría aplicarle el régimen de ineficacia establecido en dicho cuerpo legal, en lo
pertinente.
4. En torno a los impedimentos
Para abordar el acápite relativo a los impedimentos, de tanta incidencia en el tema de la
nulidad del matrimonio, hay que situarlos precisamente dentro del contexto general de
aquella causa de ineficacia. En la doctrina canónica se sigue una tradicional tripratición
de las causas de nulidad, distinguiendo entre aquellas que son ex parte personae
8
(relativas a condiciones personales), ex parte consensus (relativas al consentimiento) y
ex parte formae (relativas a la forma esencial del matrimonio).
Se pueden definir los impedimentos como circunstancias objetivamente presentes en
uno o ambos contrayentes en virtud de las cuales el derecho impide a esa persona
contraer matrimonio. Resulta por tanto desacertada la homologación que se ha hecho
entre impedimentos y prohibiciones para contraer matrimonio, reguladas en los artículos
4 y 5 del Código de Familia, pues el inciso 1 del artículo 4, por ejemplo, se refiere a la
falta de consentimiento, que no se puede calificar de ninguna manera como
impedimento matrimonial.
Es difícil una transmutación sin más de las nociones propias del Derecho Canónico a
las categorías empleadas por la legislación vigente. Así ha pasado con los conceptos
de impedimento dirimente e impedimento impediente. Los denominados impedimentos
dirimentes son aquellos que de estar presentes en el matrimonio, conducen a su
nulidad, mientras que los impedientes o prohibitivos no traen como consecuencia la
nulidad, sino que el matrimonio sea válido, pero los cónyuges estén sujetos a sanciones
derivadas de la ilicitud del acto. Se ha admitido de forma general que las prohibiciones
establecidas por los artículos 3 y 6 son ejemplos de impedimentos impedientes.9 Esta
calificación parte de una indebida identificación entre nulidad relativa e impedimentos
impedientes, siendo así que si la consecuencia establecida por la ley es la nulidad,
cualquiera que sea su especie, se trata de impedimentos dirimente. Esa posición se
refuerza por el hecho de que en el vigente Código de Derecho Canónico de 1983 han
desaparecido los impedimentos de este tipo.
Abordar cada uno de los impedimentos en concreto rebasa los marcos de las presentes
páginas. Sólo me referiré a aquellos que tienen todavía incidencia en el ordenamiento
vigente, prescindiendo de los que tiene ya un carácter histórico. Entre los primeros hay
que situar a la denominada impubertad legal, o impedimento de edad. Conocida es la
historia de esta prohibición dentro del Derecho Romano, con la disputa entre sabinianos
y proculeyanos, pues mientras los primeros eran partidarios de que la pubertad fuese
establecida para cada persona en particular, - posición más en correspondencia con el
9 MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia – Módulo 2, segunda reimpresión, Editorial Félix Varela, La
Habana, 2004, p. 41.
9
diferente desarrollo fisiológico de cada persona -, los segundos se posicionaban a favor
de establecer una presunción de carácter general, presunción que fue admitida en la
legislación justinianea, aunque como presunción iuris et de iure. Más tarde el Derecho
Canónico también admitió el sistema de presunciones, pero estableciéndola con
carácter iuris tantum.
El Código de Familia vigente sigue la tendencia casi universal de establecer una
presunción legal iuris tantum, que fija la edad a partir de la cual es posible contraer
matrimonio en 14 años para la mujer y 16 para el hombre. Pero este carácter de
presunción, contra la cual cabe prueba en contrario, no cede ante cualquier medio de
prueba, ni es posible impugnarla en todo momento, pues en virtud de una disposición
expresa de la ley (artículo 47 Código de Familia) el matrimonio, una vez formalizado
estando presente la prohibición referida, puede convalidarse si los cónyuges arriban a la
edad requerida o la mujer queda en estado de gestación. Es decir, sólo se permitirá la
formalización del matrimonio si los menores han arribado a la edad de la pubertad, no
admitiéndose que contraigan matrimonio si la mujer está embarazada pero no tiene 14
años cumplidos.
Por otra parte, el artículo 4.2 establece la prohibición de vínculo o ligamen anterior, al
impedir la celebración del matrimonio, cuando la persona está unida en matrimonio
formalizado o reconocido. En ese sentido, ya es lugar común entre los comentaristas
del Código de Familia la observación sobre el hecho de que la existencia de un
matrimonio reconocido, declarado como tal mediante sentencia del tribunal competente,
no constituye en sí una prohibición, pues dicha sentencia tiene al mismo tiempo efectos
extintivos, determinándose en el propio documento la fecha de inicio y fin del
matrimonio. En palabras de la Doctora Olga MESA CASTILLO, “…la sentencia judicial que
declara el reconocimiento del matrimonio no formalizado, dispone sólo sobre el tiempo
que duró la unión, que estaba ya extinguida (por muerte o por abandono de una de las
partes) al momento de establecerse ante el Tribunal la demanda para el
reconocimiento. De manera que un matrimonio reconocido por el Tribunal nunca debe
ser un matrimonio existente sino que existió en el pasado y de ninguna manera puede
ser obstáculo para formalizar un nuevo matrimonio”.10
10
MESA CASTILLO, Olga, op. ult. cit. p. 47.
10
En nuestra práctica forense se ha impuesto dicha concepción, sobre aquella otra
representada por el profesor PERAL COLLADO, para la cual una vez reconocido un
matrimonio, sólo cabe la cesación del mismo mediante las causas de extinción propias
del matrimonio formalizado: la muerte, la presunción de muerte y el divorcio. Es de
alabar, por tanto, la modificación que se propone en el anteproyecto de nuevo Código
de Familia, que ha sido discutido en diferentes instancia académicas, entre los
operadores del Derecho y organizaciones sociales como la Federación de Mujeres
Cubanas, en el sentido de contemplar sólo como impedimento de ligamen el matrimonio
formalizado anterior (véase art. 11 del anteproyecto).
El artículo 5.4 del vigente Código de Familia contempla la prohibición o impedimento de
crimen o conyugicidio. Este tiene sus antecedentes en el Derecho Canónico, que
conoció cuatro modalidades del mismo: el adulterio con promesa de matrimonio, el
adulterio con posterior conyugicidio, o sea, adulterio seguida de la muerte del cónyuge
del adúltero casado; adulterio con posterior tentativa de matrimonio, y el conyugicidio
propiamente dicho, que no presupone el adulterio. Las primeras tres modalidades han
perdido cualquier virtualidad jurídica al dejar de considerarse el adulterio como delito
desde el año 1930, en que desapareció como tal del Código Penal, por Ley de 6 de
febrero.11
Desde una posición en mi opinión demasiado pragmática se ha sostenido la inutilidad
de esta figura en la actualidad, si se tiene en consideración la extrema facilidad con que
en la legislación patria se puede disolver el matrimonio, por la vía judicial o notarial. Ese
criterio no tiene en cuenta el hecho de que para un sector de la población el divorcio es
tenido como una conducta inapropiada y moralmente reprochable, como es el caso de
la Iglesia Católica, lo que puede determinar o al menos influir en una conducta de esa
naturaleza. Debe tenerse en consideración además los posibles móviles económicos
que puede tener adicionalmente la muerte del cónyuge, de forma que haga posible
contraer nuevo matrimonio, y al propio tiempo conservar los derechos sucesorios con
respecto al cónyuge fallecido. Por si ello no bastase, lo escaso que desde el punto de
vista numérico pueda aparecer un fenómeno no justifica su exclusión del ordenamiento
11
MESA CASTILLO, Olga, “Adulterio y aborto: tratamiento jurídico en Cuba” en, MESA CASTILLO, Olga (coordinadora), Temas de Derecho de Familia, primera edición, Editorial Félix Varela, 2001, pp. 34-47.
11
jurídico, pues el Derecho también se concibe para prevenir y reprimir conductas que
pueden parecer extremas, y por ello infrecuentes.
¿Cuál es la finalidad de dicha prohibición? En primer lugar, proteger a la institución
matrimonial, lo que se expresaba en los términos tradicionales del Derecho Canónico
como la protección de la “santidad y honorabilidad del matrimonio”. En segundo lugar,
proteger la vida de los cónyuges de atentados de este tipo. Ahora, una cuestión que
requiere un análisis más detallado es la posible extinción del impedimento al extinguirse
la sanción que como consecuencia del delito se les impuso a los autores, o al autor y su
cómplice. La profesora MESA CASTILLO sostiene que “... cumplida la condena se
suponen libres los amantes para unirse en matrimonio formalizado o no. Este debe ser
también el límite de la aptitud legal para el pretendido reconocimiento (el cumplimiento
de la sanción)”.12
En nuestra opinión, se trata en este caso de un impedimento perpetuo, tal como es
reconocido por la doctrina canonista. No tiene carácter penal o sancionador, pues su
finalidad, como ya fue apuntado, no es castigar el delito, función propia de la sanción
penal. De hecho el Código Penal no contempla dicha prohibición entre las sanciones de
carácter accesorio, lo cual sería apropiado según la interpretación a la que se ha hecho
referencia. A ello hay que añadir que el Código de Familia no hace mención alguna al
momento en que se extingue la sanción, pues no es el mismo caso de la relación
cuasifamiliar establecida a partir de la tutela, que cesa al desaparecer las circunstancias
que le dieron origen: la situación de incapacidad del mayor de edad, o la no-sujeción a
patria potestad del menor.
Otro de los impedimentos que ha recogido la ley vigente en materia familiar es el
referido al parentesco, que tradicionalmente se ha extendido tanto a los parientes por
consanguinidad como a los parientes por afinidad. En el siglo IX las prohibiciones por
este motivo llegaron hasta el séptimo grado por consanguinidad según el sistema
romano de cómputo, pero precisamente a raíz del inicio del segundo milenio después
de Cristo, el Derecho Canónico comienza a utilizar el sistema de cómputo germano, que
solamente cuenta en la línea colateral el brazo más largo, de forma que aunque
12
MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia – Módulo 2, segunda reimpresión, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 61.
12
nominalmente se mantuvo la prohibición en el grado séptimo, en realidad se multiplicó,
pues entonces se llegó al grado catorce según el sistema romano.
Dentro del Derecho español esta prohibición siguió en líneas generales la de la
normativa canónica reduciéndose en el momento de la codificación hasta el tercer
grado de la línea colateral, siendo en este caso dispensable. Nuestro Código de
Familia, redujo aún más la prohibición hasta el segundo grado de consanguinidad en la
línea colateral. Asimismo, también desapareció el parentesco por afinidad como causa
de nulidad del matrimonio. Éste actualmente es definido por el Código de Familia de la
siguiente manera: “Los parientes de un cónyuge lo son del otro, en la misma línea y
grado” (artículo 120). Sólo cabría hacer aquí una observación, que no pasará
inadvertida a las miradas perspicaces, este tipo de parentesco es necesario que tenga
igualmente un carácter bilateral, y por tanto, debe extenderse, más allá de su sentido
literal, a los cónyuges de los parientes consanguíneos del sujeto de referencia, no sólo
a los consanguíneos de su cónyuge.
5. ¿Anulabilidad en el matrimonio?
Retomando el hilo de la exposición, paso a abordar seguidamente la pertinencia de la
categoría de anulabilidad dentro del matrimonio, por cuanto existe un sector importante
de la doctrina española contrario a dicha aplicación. Sostienen que “...la anulabilidad es
una causa de ineficacia que puede aplicarse solamente a los negocios jurídicos
patrimoniales, porque el matrimonio crea un status, que sólo puede ser alterado por
causas declaradas judicialmente, y al afectar el estado civil, son de interés general y la
validez del negocio no permite la actuación de la autonomía de la voluntad para la
atribución de efectos (...) de donde cabe deducir que no es aplicable al matrimonio la
categoría de la anulabilidad”.13
En primer lugar, no cabe aquí sostener el argumento de la autoridad, tan querido para la
escolástica, pero hace tiempo desechado por la ciencia moderna. Por muy
renombrados que sean los autores que siguen esa corriente, este hecho sólo puede
13
ROCA I TRÍAS, Encarna (Coordinadora), Derecho de Familia, tercera edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 105.
13
constituir un elemento que es imposible obviar en el análisis, pero no será un criterio
definitorio de ninguna manera. En última instancia, no puede perderse de vista que
otros autores como ESPÍN CÁNOVAS, BONET RAMÓN, PUIG BRUTAU y SÁNCHEZ ROMÁN, son
partidarios de la opinión contraria.
A ello hay que añadir que el Código Civil, que contempla la anulabilidad en el artículo
69, la configura como causa de ineficacia de todo acto jurídico, sin excluir
expresamente al matrimonio, lo que no entra en contradicción con el artículo 45.2 del
Código de Familia, que contempla la nulidad del matrimonio por error en las personas o
mediante coacción o intimidación que vicien el consentimiento. Pero la razón más
convincente está dada porque toda una serie de actos de carácter extrapatrimonial
quedarían desprovistos de dicha protección, como pueden ser el poder para contraer
matrimonio, el reconocimiento de un hijo, el acto por el cual el padre da a su hijo en
adopción, etc.
¿Cuáles serían los supuestos de anulabilidad? En primer lugar la coacción o amenaza,
que no define el Código de Familia, pero que el Código Civil caracteriza como aquella
circunstancia en que “el manifestante obra bajo los efectos del temor provocado por
medio del anuncio de un mal contra la vida, el honor o los bienes de él o de un tercero”
(artículo 72). Habría que tener en consideración igualmente, al error, de gran
trascendencia en sede de nulidad del matrimonio. El mismo puede ser un error en la
identidad de la persona, que será un error obstativo, o un error en las cualidades. En
este último supuesto se tienen en cuenta circunstancias tales como la impotencia,
alguna enfermedad mental, una depresión neurótica, el embarazo anterior, el
ocultamiento de antecedentes penales, la situación migratoria de ilegalidad, entre otros.
El vicio del error es acogido genéricamente por el artículo 45.2 del vigente Código de
Familia, aunque el mismo se encuentra regulado en sus diferentes tipos por el artículo
70 del Código Civil, que referido a la modalidad que nos ocupa, establece en su
apartado c, que existe error también cuando “el manifestante tuvo en cuenta otra cosa u
otra persona distinta o de cualidades distintas de aquella que es objeto del acto”. A
nadie escapará lo impropio de referirse el precepto solo al “objeto del acto”, siendo así
que en la primera parte también están incluidas las personas, que jamás podrán ser
consideradas objeto de ningún acto. Ahora, no obstante la tradición canónica de
14
encauzar la nulidad del matrimonio a través de este vicio, que ha sido acogida por el
Derecho Civil codificado, existe un sector de la doctrina, en especial de la doctrina
argentina, que se opone a dicha aplicación. BORDA sostiene que en la práctica no puede
producirse el error en la identidad del contrayente en el caso del matrimonio, pues las
formalidades con las que el acto se celebra previenen al mentado vicio – piénsese en la
presencia de un funcionario público, y en la presentación de los documentos de
identidad, por ejemplo.14
Con respecto al error sobre las cualidades personales, se ha apuntado que, en “...el
caso de una mujer que contrae matrimonio con un hombre que ha sufrido una condena
infamante. Si la novia le ha preguntado y el esposo le ha ocultado tales antecedentes,
la mujer podrá solicitar la anulación del matrimonio pero invocando el dolo, no el error.
Si en cambio, nada le ha preguntado, es que ella no se ha preocupado y no puede más
tarde, decir que fueron los supuestos antecedentes honorables los que la impulsaron al
casamiento. El error, si existe, no es excusable”.15 No hay que llegar necesariamente a
estos extremos.
La excusabilidad del error debe apreciarse de acuerdo a la naturaleza propia del
matrimonio. No se debe exigir a los novios una prudencia excesiva al momento de
formalizar el matrimonio, de modo que si no se indagó, como en el caso de análisis, por
los antecedentes penales, después no puede alegarse el error. Una diligencia promedio
de los contrayentes no incluiría jamás la exigencia de una certificación sobre los
antecedentes penales del otro contrayente. Esa situación de desconocimiento o
conocimiento equivocado en la que consiste el error puede darse perfectamente, como
situación distinta de la del dolo, por más que el derecho haya tomado medidas para
actuar preventivamente sobre dicho fenómeno.
Precisamente otro punto debatible es la inclusión del dolo o fraude, como le denomina
el artículo 71 del Código Civil, entre las causas que conducen a la anulabilidad del
matrimonio. En contra de dicha posibilidad se manifiesta con vehemencia la doctrina
francesa para la cual en marriage tromp qui peut, o lo que es lo mismo, en el
matrimonio engaña el que puede. Se alude con ello a que en el noviazgo, en esa etapa
14
BORDA, Guillermo A., El error de hecho y de derecho. Su influencia en la anulación de los hechos jurídicos, segunda edición, Editorial Emilio Perrot, Buenos Aires, 1950, pp. 84-85. 15
DÍAZ, Silvia A., “El error”, en, Revista Jurídica Argentina La Ley, año 2005, Tomo A, número 931.
15
previa a la celebración del matrimonio, cuya extensión y naturaleza tanto ha variado con
el tiempo, es propio que cada uno de los miembros de la pareja trate de mostrar al otro
sus mejores cualidades, o aún de demostrar las cualidades que no posee con tal de
agradar a su compañera/o. La doctrina canónica fue tradicionalmente reacia al hecho
de que el matrimonio, sacramento entre cristianos, pudiese estar afectado por las
maquinaciones de una de las partes, pero dicha posición ha cedido en la actualidad
pues para el vigente Código de Derecho Canónico, “...quien contrae matrimonio
engañado por dolo provocado para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad
del otro contrayente que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de
vida conyugal, contrae inválidamente” (canon 1098). Las supuestos que podrían darse
serían los mismos que han sido citados para el error, pero cuando el desconocimiento
de uno de los contrayentes haya sido efectivamente provocado por el otro. En ese
sentido debía realizarse una apertura del artículo 45.2 del vigente Código de Familia.
En una situación totalmente opuesta se haya el denominado temor reverencial, definido
como aquel que se produce cuando “existe el temor fundado a incurrir en la indignación
grave y perpetua, o al menos duradera, del superior”, situación que se denomina temor
cualificado, y que se dice mixto cuando además de esa indignación se temen otros
males con aptitud para suscitar temor, como pueden ser la expulsión del hogar o la
desheredación, en las legislaciones que la admiten.16 Este hecho no sería constitutivo
de amenaza pues falta el elemento activo que provoca el temor, se trata de un temor
que se ha originado de forma espontánea, aunque no puede por ello desecharse, pues
también de carácter espontáneo es el error, y sin embargo la casi unanimidad de los
ordenamientos jurídicos lo admiten en esta sede. Como ha afirmado la Doctora MESA
CASTILLO: “Si bien (...) la juventud cubana ha adquirido independencia de criterio dentro
del seno de una familia ya con caracteres más democráticos que hace cincuenta años,
no desechemos que con otras manifestaciones y en otro contexto podría repetirse en
esencia un matrimonio obligado por el llamado temor reverencial.”17
16
BERNÁRDEZ CANTÓN, Alberto, Compendio de Derecho Matrimonial Canónico, séptima edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1991, p.162. 17
MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia – Módulo 2, El matrimonio. Nulidad del matrimonio, primera edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, p.40.
16
6. Nulidad absoluta en el matrimonio.
Los supuestos de nulidad absoluta han sido más pacíficamente admitidos por la
doctrina, aunque no en toda la amplitud aplicable al resto de los actos jurídicos de
carácter negocial, dada la especialidad de normas como las relativas al matrimonio
putativo, cuando uno de los cónyuges ha obrado de buena fe.
Existe un grupo de causas que conducen sin lugar a dudas a la nulidad absoluta. Ellas
son las contempladas en los artículos 4.2 y 5 en todos sus apartados, “…circunstancias
éstas que se regulan en el Código de Familia como impedimentos dirimentes que
provocan la nulidad absoluta del acto”.18 Vuelve a aparecer aquí la sinonimia entre la
doctrina de los impedimentos y el efecto de la nulidad absoluta. La expresión en su
contexto original, también contemplaba el art. 4.1 referente a la falta de consentimiento,
circunstancia que no constituye un impedimento, pues no se refiere a una condición
personal y distinta de la voluntad, tal como han sido definidos con anterioridad.19
Como causa independiente debe considerarse entonces la falta de consentimiento en
uno o en ambos contrayentes (artículo 4.1 Código de Familia), que merece un
tratamiento diferenciado al no serle de aplicación, por ejemplo, la doctrina del
matrimonio putativo, según la más tradicional concepción que al respecto hemos
heredado del Derecho Canónico. Nótese como la solución adoptada por el legislador
cubano en este supuesto, va contra la doctrina de la inexistencia del matrimonio, pues
uno de los más citados ejemplos de tal causa de ineficacia es la falta de consentimiento
matrimonial, supuesto que es contemplado en el Código de Familia como primera
causal de nulidad.
A ello hay que añadir los matrimonios celebrados sin las formalidades establecidas por
la ley como requisito esencial. Este precisamente es uno de los supuestos en los cuales
resulta útil la aplicación supletoria del Código Civil en materia de ineficacia matrimonial,
doctrina que viene rechazando, como ya se vio, la Sala de Civil y lo Administrativo de
nuestro más alto foro. Y es necesario, en tanto el tratamiento a las nulidades por
18
TEJEIRO MORCATE, Carlos A., “El sistema matrimonial civil cubano. Principios informantes” en, CD Nuevos perfiles del Derecho de Familia – Libro Homenaje a la profesora Dra. Olga Mesa Castillo, Unión Nacional de Juristas de Cuba, 2006. 19
Vid. epígrafe 4 del presente trabajo.
17
motivos de forma en el Código de Familia es demasiado uniforme. La única mención al
respecto se deduce del artículo 4.3 al establecer que es nulo el matrimonio “…con
infracción de los requisitos que para su validez exige este Código”. La propia
sistemática del artículo 45 que intenta reunir todas las causales de nulidad, hace pensar
que el precepto anteriormente citado se refiere a la nulidad por motivos formales, al
excluir los vicios del consentimiento y las prohibiciones de los artículos 4 y 5.
Pero el régimen jurídico que detalla seguidamente se considera que no es el adecuado
para enfrentar todas las nulidades de carácter formal. Si bien el artículo 46.1 amplía la
legitimación a cualquiera de los cónyuges o el fiscal, el artículo 47 establece que la
acción de nulidad, cuando se fundamente en el artículo 45.3, deberá ejercitarse dentro
de los seis meses siguientes contados a partir de la formalización del matrimonio. Una
regla semejante, aplicada a todos los casos de nulidad formal conduce al absurdo de
convalidar el matrimonio una vez transcurrido el término antedicho, cualquiera que sea
la entidad del defecto de forma.
La incompetencia del funcionario autorizante, por ejemplo, o la ausencia de los testigos
requeridos, o incluso la inhabilidad de los mismos, no pueden tener como consecuencia
la convalidación de dichos actos por el no ejercicio de la acción en el término
establecido para ello. Se trata de normas de orden público, cuya efectividad no puede
depender de la voluntad de los sujetos destinatarios. El matrimonio es uno de los actos
solemnes por excelencia, y por tanto, la función que reviste la forma en él hace que las
consecuencias de su incumplimiento sean las más graves que el ordenamiento prevé.
Se trata de actos que “…denominados en la doctrina ad solemnitatem, son sancionados
por la ley, bajo pena de nulidad radical de no cumplimentar los requerimientos formales
que el ordenamiento impone o que las partes han añadido, dotándole de un valor
esencial. En los actos solemnes la nulidad de la forma quebranta el valor intrínseco del
acto, que sin forma no tiene razón de ser, no son atendidos por el Derecho…”.20
Entre los defectos formales que conducen a la nulidad absoluta, cuando el matrimonio
se formaliza ante notario público, hay que citar los autorizados fuera de los límites de la
competencia territorial siempre que no se celebre in anticulo mortis, cuando en el
20
PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “A propósito de la nulidad de los instrumentos públicos notariales” en, PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. e Isidoro LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ (coordinadores), Derecho Notarial, tomo III, primera edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2008, p. 118.
18
documento público no consta la identidad o firma del notario, así como la identidad o el
juicio de conocimiento y capacidad de los comparecientes, la omisión de sus firmas y de
la de los testigos, entre otras (artículo 16 de la Ley de Notarías Estatales). En el mismo
sentido hay que interpretar los requisitos que establecen la Ley del Registro del Estado
Civil y su Reglamento.21 Tienen éste carácter, vgr. el artículo 61 del Reglamento que se
refiere a la incapacidad para ser testigo, el artículo 63 que establece las prohibiciones
para comparecer como testigo ante el registrador, cuando dichos requisitos no sean
subsanables conforme a la propia legislación vigente.
En relación con el artículo 45.3 quedaría reservado para aquellos requisitos formales
previstos en el Código de Familia, por expresa remisión del texto legal, que no tengan
señalada causa de ineficacia distinta. Estas formalidades, si bien están igualmente
establecidas legalmente, no tendrían similar grado de imperatividad de aquellas a las
que se ha hecho referencia con anterioridad, aplicándoseles un régimen más flexible.
En este caso estarían la necesidad de presentar certificado médico para la mujer que
pretenda contraer matrimonio antes de los trescientos días de haberse extinguido su
matrimonio anterior (artículo 6 del Código de Familia), así como la autorización
requerida cuando el menor púber pretende contraer matrimonio (artículo 3 del mismo
cuerpo legal).22
Necesaria también resulta la aplicación del articulado del Código Civil en materia de
simulación del matrimonio. Aquí es donde manifiesta su mayor debilidad la tesis de la
especialidad del régimen de ineficacia en el matrimonio, si esta es interpretada en su
sentido más estricto. La falta de pronunciamiento del Código de Familia sobre esta
figura deja desprotegida a la sociedad frente a la utilización de la institución matrimonial
para fines ajenos a aquellos que el Derecho tutela. Véase que no se trata en este caso
del febril interés del legislador por regular todos los espacios posibles, sino de un
fenómeno de hondas repercusiones prácticas. Como bien señala MESA CASTILLO,
“…actualmente el matrimonio simulado, con la finalidad de conseguir alguna ventaja de
cualquier tipo, sobre todo de obtener permisos de emigración o residencia, es una vía
21
Se trata de la Ley 51, de 15 de julio de 1985, Ley del Registro del Estado Civil, y la Resolución 157, de 25 de diciembre de 1985, del Ministro de Justicia, Reglamento de la Ley del Registro del Estado Civil. 22
MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia – Módulo 2, segunda reimpresión, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 41.
19
de entrada al mundo desarrollado por los ciudadanos del tercer mundo, los más en
franco fraude a la ley, lo que ha supuesto una ingente modificación de la legislación al
respecto y una abundante cantidad de comentarios y jurisprudencia en los países
receptores”.23
Efectivamente, la ausencia de una regulación al respecto en la legislación cubana sólo
puede atribuirse al momento histórico en que se promulgó el Código de Familia, cuando
las relaciones comerciales con los países de Europa Occidental y América eran casi
inexistentes, y el turismo no tenía el peso actual en el Producto Interno Bruto de la
nación. Las condiciones han cambiado de forma tan radical en los últimos veinte años
que se hace urgente la reacción de nuestro Derecho positivo a éste fenómeno. Me
permito añadir al problema migratorio, las restricciones existentes en cuanto a actos de
disposición sobre los inmuebles urbanos, constituyéndose el matrimonio en medio que
permite la posterior cesión de bienes de esa naturaleza, bajo la apariencia de un acto
realizado a título gratuito entre cónyuges o excónyuges.
Mientras que otros ordenamientos jurídicos, protegen la institución matrimonial y las
normas migratorias a través de esta causal de nulidad absoluta, el nuestro queda
incompleto ante ausencias de tal envergadura. El único instrumento en manos del
funcionario autorizante del matrimonio lo establece el artículo 69 de la Ley del Registro
del Estado Civil, que se refiere a la posibilidad de denegar la autorización para la
formalización del matrimonio cuando el funcionario “…abrigue dudas fundadas en
relación con la existencia de algún impedimento legal…”, expresión que incluso habría
que interpretar en un sentido lato, más allá de los impedimentos propiamente dichos.
Sólo está concebido, pues, este mecanismo preventivo, sin que se prevean otros que
actúen si el matrimonio efectivamente se llegó a formalizar. Incluso debe preverse en
este caso la recepción de la figura de la reserva mental, que siquiera reconoce el
vigente Código Civil. Como se conoce esta figura hace alusión a la concertación de
determinado acto jurídico con propósitos ocultos por una de las partes, sin existir el
acuerdo simulatorio que requieren los apartados e) y f) del artículo 67 de la ley
sustantiva civil.
23
MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia – Módulo 2, El matrimonio. Nulidad del matrimonio, primera edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, p.29.
20
La doctrina conforme a la cual los altos intereses familiares exigen que la voluntad
común simulatoria de los cónyuges sea del todo intrascendente debe ser, por ello,
desechada. Precisamente el orden público exige que el acuerdo entre partes creador de
una apariencia jurídica no vulnere aquella finalidad que proclama el Código de Familia
en su artículo primero: “…el fortalecimiento del matrimonio legalmente formalizado o
judicialmente reconocido…”.
Estos son sólo algunos de los problemas que el régimen de la ineficacia matrimonial
plantea al operador jurídico. Ojala y estas reflexiones cumplan su cometido de ser un
estímulo para el debate, y un catalizador para las correspondientes modificaciones
legislativas, que en este ámbito son necesarias.
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21
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