LA RESPUESTA DE LA ADMINISTRACIÓN ANTE LA INMIGRACIÓN
IRREGULAR Y SU CONTROL POR EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS
Por
OMAR BOUAZZA ARIÑO Profesor Titular de Derecho Administrativo
Universidad Complutense de Madrid1
Revista General de Derecho Administrativo 30 (2012)
RESUMEN: Los Estados miembros tienen competencia en la regulación del régimen de extranjería, en el marco de lo dispuesto por el Derecho de la Unión Europea y, en lo referido a la protección de los derechos humanos, por el sistema de Estrasburgo, integrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esta jurisdicción europea actuará de verdadero perro guardián en la salvaguarda de los derechos humanos de los extranjeros irregulares en territorio del Consejo de Europa. Una buena muestra la encontramos en las sentencias de las que doy noticia a continuación.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EXPULSIONES COLECTIVAS DE EXTRANJEROS. III. LA AGRESIÓN SEXUAL SE EQUIPARA A LA TORTURA CUANDO ES COMETIDA POR AGENTES DE LA AUTORIDAD. IV. RETENCIÓN DE MENORES EXTRANJEROS Y DE SUS PADRES EN CENTROS DE TRÁNSITO DE EXTRANJEROS ILEGALES. V. ATENCIÓN INADECUADA A UNA EXTRANJERA ILEGAL VIH POSITIVA. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA LIBERTAD: LA DENEGACIÓN DEL PROGRAMA DE REINSERCIÓN SOCIAL A UN PRESO EXTRANJERO ILEGAL ES CONTRARIA AL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.
I. INTRODUCCIÓN
En los últimos meses han sido significativas las sentencias dictadas por el TEDH en
relación con la respuesta ofrecida por las Administraciones de algunos Estados del
Consejo de Europa al tratar la problemática de la inmigración ilegal. Por ello, se extrae
de la crónica general esta específica en la materia, con la finalidad de presentar las
1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación del Ministerio de
Ciencia e Innovación Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación «Servicios públicos e infraestructuras en la nueva ordenación territorial del Estado» (DER2009-13764/JURI), dirigido por el Prof. Dr. D. Tomás CANO CAMPOS, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid.
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soluciones dadas por el TEDH en el tratamiento de este asunto, a partir de diversos
supuestos de hecho, muy cercanos desde la óptica española.
II. EXPULSIONES COLECTIVAS DE EXTRANJEROS
Hechos
En la sentencia recaída en el caso Hirsi Jamaa y Otros c. Italia, de 23 de febrero
de 2012, los demandantes son once ciudadanos somalíes y trece ciudadanos eritreos.
Formaban parte de un grupo de alrededor de doscientas personas que en 2009 partieron
de Libia a bordo de tres embarcaciones con la finalidad de re-encontrarse en las costas
italianas. El 6 de mayo de 2009, cuando las embarcaciones se encontraban en la zona
marítima de investigación y de salvamento de jurisdicción de Malta, fueron interceptados
por la guardia costera italiana. Los ocupantes de las embarcaciones fueron reconducidos
a Trípoli por medio de las navieras militares italianas. Los demandantes afirman que
durante el viaje las autoridades italianas no les informaron de su destino ni realizaron
ningún procedimiento de identificación. Al llegar a Trípoli, después de diez horas de
navegación, los inmigrantes fueron entregados a las autoridades libias. Según los
demandantes, se les obligó a abandonar las navieras italianas pese a su oposición de
ser entregados a las autoridades libias. En una rueda de prensa celebrada al día
siguiente, el Ministro italiano del Interior afirmó que las operaciones de interceptación de
embarcaciones en alta mar y de re-envío de inmigrantes a Libia se llevaron a cabo en
base a la entrada en vigor en febrero de 2009 de acuerdos bilaterales concluidos con
Libia y constituían un logro importante en la lucha contra la inmigración clandestina. Dos
de los demandantes murieron en circunstancias desconocidas tras los hechos litigiosos.
Entre junio y octubre de 2009, catorce de los demandantes obtuvieron el estatuto de
refugiado, otorgado por el Alto-Comisionado para los refugiados de Trípoli. Debido a las
revueltas libias de febrero de 2011, los contactos entre los demandantes y sus
representantes se hicieron más difíciles. Los abogados están en contacto actualmente
con seis de los demandantes, de los que cuatro residen en Benín, Malta y Suiza, en el
intento de dar una respuesta a su demanda de protección internacional. Uno de los
demandantes se encuentra en un campo de refugiados en Túnez y hace planes de
volver a Italia. En junio de 2011, se ha otorgado estatuto del refugiado a uno de los
demandantes en Italia, que regresó clandestinamente.
Argumentación del TEDH
En relación con el artículo 1 CEDH
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Italia no contradice que las navieras en las que fueron embarcados los demandantes
eran de su jurisdicción. El Tribunal recuerda el principio de derecho internacional
transcrito en el código italiano de navegación según el cual un barco en alta mar está
sujeto a la jurisdicción exclusiva definida por su bandera. El Tribunal señalará que los
hechos acontecidos se han desarrollado en su totalidad en las embarcaciones de la
guardia costera italiana, ocupada por militares italianos. Por ello, no cabe duda de que
los hechos se produjeron en jurisdicción italiana, en el seno del artículo 1 CEDH.
En relación con el artículo 3 CEDH: la expulsión expone a los demandantes a un
riesgo de sufrir malos tratos en Libia
El TEDH es consciente de la presión que el flujo de la inmigración ilegal ejerce sobre
los Estados. No obstante, ello no les exonera de su obligación de no expulsar a una
persona que corre el riesgo de sufrir torturas o tratos inhumanos y degradantes,
prohibidos por el artículo 3 CEDH. Teniendo en cuenta la degradación de la situación en
Libia desde abril de 2010, el Tribunal, para el examen del asunto, se referirá, sin
embargo, a la situación en la época de los hechos. A este respecto, observa que las
conclusiones preocupantes de numerosas organizaciones en cuanto al trato de los
inmigrantes clandestinos son corroboradas por el Informe del Comité europeo para la
prevención de la tortura y de los tratos inhumanos o degradantes (CPT) hecho público en
2010. Los inmigrantes irregulares y solicitantes de asilo, tratados indistintamente, son
constantemente interceptados y detenidos en condiciones que los observadores califican
de inhumanas, destacando especialmente los casos de tortura. Los que consiguen
permanecer en el país, viven precariamente y están expuestos al racismo. El gobierno
italiano ha mantenido que Libia es un lugar seguro para los inmigrantes y que ese país
respetaría sus compromisos internacionales en materia de asilo y de protección de los
refugiados. El Tribunal subraya que la existencia de textos internos y la ratificación de
tratados internacionales garantizando el respeto de los derechos fundamentales no son
suficientes para asegurar por si mismos una protección adecuada contra el riesgo de
malos tratos ya que el Tribunal tiene constancia de que en ese país se realizan prácticas
contrarias a los principios del Convenio. Además, Italia no puede eximir su
responsabilidad en relación con el Convenio haciendo referencia a acuerdos bilaterales
posteriores celebrados con Libia. La Oficina de las Naciones Unidas para los Refugiados
en Trípoli no ha sido reconocida por el Gobierno libio. Esta realidad libia era notoria y
fácil de verificar en el momento en el que se produjeron los hechos. Las autoridades
italianas debían conocer en el momento que decidieron alejarlos de Italia y devolverlos a
ese país que serían expuestos a un tratamiento contrario al Convenio. Por otro lado, el
hecho de que los demandantes pidieron expresamente asilo no exime de
responsabilidad a Italia. El Tribunal recuerda las obligaciones de los Estados en relación
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con el derecho internacional en materia de refugiados, en concreto, el principio de no
devolución que consagra también la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea. El Tribunal considera que Italia era plenamente consciente del riesgo de tratos
contrarios al Convenio al que exponían a los demandantes al expulsarlos a Libia. Por
ello, concluye por unanimidad, que ha habido una violación del artículo 3 CEDH.
En relación con el riesgo de sufrir malos tratos en el país de origen de los
demandantes
La devolución de una manera indirecta de un extranjero no exime de responsabilidad
al Estado del que procede, el cual debe asegurar que el país intermediario ofrece
garantías contra una repatriación arbitraria, sobre todo si ese Estado no es parte del
Convenio. El conjunto de informaciones de las que dispone el Tribunal indica
visiblemente una situación de inseguridad generalizada en Somalia y en Eritrea, riesgos
de tortura y de detención en condiciones inhumanas, por el hecho de haber abandonado
el país irregularmente. Los demandantes podían sostener, de una manera convincente
que su repatriación atentaría contra el artículo 3 CEDH. El Tribunal ha investigado si las
autoridades italianas pudieron razonablemente garantizar que Libia presentara garantías
suficientes contra las repatriaciones arbitrarias. Observando que ese Estado no ha
ratificado la Convención de Ginebra relativa al Estatuto de los refugiados y observando la
ausencia de todo procedimiento de asilo o de protección de los refugiados en ese país,
el Tribunal no suscribe el argumento según el cual la acción de la Oficina del Refugiado
en Trípoli representaba una garantía contra las repatriaciones arbitrarias. El TEDH
concluye que en el momento de transferir a los demandantes a Libia las autoridades
italianas sabían o debían saber que no existían garantías suficientes que les protegieran
del riesgo de ser re-enviados arbitrariamente a sus países de origen respectivos. Por
ello, concluye por unanimidad que ha habido una violación del artículo 3 CEDH.
Artículo 4 del Protocolo 4: Prohibición de las expulsiones colectivas de extranjeros
Si bien los demandantes no fueron interceptados en territorio italiano, fueron
detenidos por la policía italiana en altamar y reconducidos en un barco de jurisdicción
italiana hacia Libia. Por ello, el artículo 4 del Protocolo 4 se considerará aplicable al caso.
A continuación, el TEDH indicará que la transferencia a Libia ha tenido lugar sin
examinar previamente sus situaciones individuales. Ningún procedimiento de
identificación se ha llevado a cabo por las autoridades italianas, las cuales simplemente
les han embarcado y desembarcado después en Libia. La expulsión ha tenido un
carácter colectivo contrario al artículo 4 del Protocolo 4. En conclusión, ha habido una
violación de este precepto.
Igualmente, el TEDH también condena a Italia por unanimidad por una violación del
artículo 13 CEDH en relación con el artículo 3 CEDH y el artículo 4 del Protocolo 4
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CEDH pues los demandantes han sido privados de toda vía de recurso que les hubiera
permitido someter a una autoridad competentes sus demandas antes de que la medida
de la expulsión se ejecutara.
III. LA AGRESIÓN SEXUAL SE EQUIPARA A LA TORTURA CUANDO ES COMETIDA
POR AGENTES DE LA AUTORIDAD
Hechos
En la sentencia recaída en el caso Zontul c. Grecia, de 17 de enero de 2012, el
demandante, un ciudadano turco, fue interceptado en una embarcación junto a otros
inmigrantes turcos, por la guardia costera de Grecia, al dirigirse hacia las costas
italianas. Fueron conducidos al puerto de Creta. El 5 de junio de 2001, el demandante
informó que dos guardias costeros le obligaron a desnudarse mientras se encontraba en
el cuarto de baño. Uno de ellos le introdujo su porra por el ano. El comandante de los
guardias de costas ordenaría una investigación a raíz de la declaración de los detenidos.
Posteriormente, el demandante abandonaría Grecia y se dirigiría a Turquía y después al
Reino Unido. Los tribunales griegos condenarían al guardia autor de la agresión a una
pena de 6 meses de prisión reconvertida después en sanción pecuniaria.
Argumentación del TEDH
El TEDH comenzará su argumentación indicando que la violación de un detenido por
un agente del Estado debe considerarse una forma particularmente grave y odiosa de
maltrato habida cuenta de la facilidad con la que el agresor puede abusar de su víctima.
Por otro lado, la agresión sexual deja en la víctima importantes secuelas psicológicas,
que no se superan de igual manera que otras formas de agresión física o psicológica. En
cuanto al caso en concreto, todos los tribunales nacionales que han conocido del caso
han constatado una penetración realizada por la fuerza habiendo infligido en el
demandante un gran dolor físico. Un acto de este tipo, practicado a una persona
detenida, hace nacer en el afectado un sentimiento de violación física y emocional. A
continuación , el TEDH recordará un caso precedente, el resuelto en la Sentencia Aydin
c. Turquía, de 25 de septiembre de 1997, en el que los actos de violencia física y
mental cometidos contra la demandante así como su violación, que tuvo un carácter
especialmente cruel, fueron constitutivos de torturas prohibidas por el artículo 3 CEDH. A
mayor abundamiento, el TEDH subraya que a nivel internacional se ha admitido que la
penetración mediante la introducción de objetos constituye una forma de tortura. El
Tribunal concluirá que, a la luz del Convenio, el tratamiento infligido al demandante
constituye, por su crueldad y por su elemento intencional, un acto de tortura. Igualmente,
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desde el punto de vista procesal, también considera el Tribunal que ha habido una
violación del Convenio pues la sanción impuesta es claramente desproporcionada al
daño infligido.
IV. RETENCIÓN DE MENORES EXTRANJEROS Y DE SUS PADRES EN CENTROS
DE TRÁNSITO DE EXTRANJEROS ILEGALES
Hechos
En la sentencia recaída en el caso Kanagaratnam c. Bélgica, de 13 de diciembre
de 2011, los demandantes, una madre y sus tres hijos, son nacionales de Sri Lanka de
origen Tamil. En enero de 2009, la primera demandante, acompañada de sus hijos, llegó
a la frontera de Bélgica, procedente de El Congo y solicitó asilo y protección subsidiaria
ese mismo día. En base a la legislación belga sobre entrada, residencia, asentamiento y
expulsión de extranjeros, las autoridades decidieron denegarles la entrada y su
devolución, en base a que el pasaporte de la madre era falso. El mismo día, la Oficina de
Extranjería decidió ubicar a la familia en un centro de tránsito cerrado para extranjeros
ilegales, en espera de la tramitación de la solicitud de asilo. Los demandantes solicitaron
sin éxito a los tribunales su puesta en libertad. En febrero de 2009 la Oficina del
Comisionado General para Refugiados y Personas Apátridas denegó el asilo de los
demandantes y la protección subsidiaria en base a que las alegaciones de la madre en
relación con el riesgo que corrían en Sri Lanka carecían de credibilidad. Después de ser
informados de la decisión adoptada sobre su retorno a El Congo, la primera demandante
solicitó una medida cautelar indicando que sería sometida a tratos inhumanos si volvía a
El Congo. El 20 de marzo el TEDH decidió suspender el retorno de la familia hasta el 20
de abril de 2009. La familia permaneció detenida en espera de su devolución, de
acuerdo con la legislación nacional. La Oficina de Extranjería decidió una vez más
denegar a la familia la entrada a Bélgica y devolverles a El Congo por lo que la detención
de la familia en el centro cerrado se prolongó. Después de solicitar nuevamente su
puesta en libertad, la Oficina de Extranjería accedió finalmente a tal petición el 4 de
mayo de 2009, después de una segunda solicitud de asilo. Teniendo en consideración
que los demandantes fueron puestos en libertad y que no serían expulsados hasta que
se resolviese su solicitud de asilo, la medida cautelar suspendiendo su expulsión fue
levantada el 18 de mayo de 2009. En septiembre de 2009 la Oficina del Comisionado
General para los Refugiados y los Apátridas otorgó a la madre y sus hijos el estatus de
refugiados.
Argumentación del TEDH
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Consideración de la violación del artículo 3 CEDH (prohibición de los tratos
inhumanos y degradantes) en relación con los niños
El Tribunal comenzará su argumentación indicando que ya ha condenado en dos
ocasiones a Bélgica por la violación del artículo 3 CEDH por haber detenido menores
extranjeros acompañados y no acompañados en un centro cerrado de tránsito. El
Tribunal observa que el Gobierno reconoció que la detención de los menores planteaba
un problema en relación con el artículo 3 CEDH y aplaudió la decisión adoptada por las
autoridades belgas de no detener más a familias que residan ilegalmente en Bélgica en
centros de tránsito cerrados.
Las circunstancias de este caso eran similares a las del caso Muskhadzhiyeva y
Otros c. Bélgica, de 19 de enero de 2010. En este caso se detuvo a un menor con su
madre en el mismo centro. El TEDH consideró inadecuada esa detención para las
necesidades del menor debido a las condiciones de la detención, descritas en varios
informes nacionales e internacionales. Se han publicado otros informes tras la sentencia
arriba citada, como el del Defensor del Pueblo Federal Belga que subrayó los
particulares efectos desastrosos en la estabilidad y desarrollo de los niños al ubicarles en
centros de tránsito. De conformidad con el artículo 3 del Convenio de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño debe hacerse prevalecer en todo caso el interés del
menor, también en el contexto de la expulsión. En el presente caso, el Tribunal tuvo que
tener en consideración que los niños eran vulnerables porque eran niños y por su historia
personal. Sin ninguna duda, antes de llegar a Bélgica experimentaron una situación
traumática. Separados de su padre tras su arresto, han dejado, con su madre, un país
golpeado por una guerra civil y han vivido con el temor a las represalias por parte de las
autoridades locales. La vulnerabilidad ha sido reconocida por las autoridades belgas ya
que les han otorgado el estatus de refugiado. Al llegar a Bélgica, los niños fueron
inmediatamente ubicados en una zona de tránsito cerrada esperando a su devolución.
Finalmente, su detención ha sido particularmente larga, casi cuatro meses. Las
autoridades belgas, por consiguiente, han expuesto a los niños a sentimientos de
ansiedad e inferioridad y, teniendo un total conocimiento de los hechos, han puesto en
riesgo su desarrollo. La situación experimentada por los niños ha supuesto un trato
inhumano y degradante, por lo que concluye, por unanimidad, que ha habido una
violación del artículo 3 CEDH.
Consideración de la violación del artículo 3 CEDH (prohibición de los tratos
inhumanos y degradantes) en relación con la madre
En el caso Muskhadzhiyeva y otros, arriba citado, el Tribunal consideró que si bien el
sentimiento de impotencia en la protección de sus hijos durante la detención así como
las condiciones de tal detención podían haberle causado ansiedad y frustración, la
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presencia constante de sus hijos debía de alguna manera haber aliviado ese sentimiento
de tal manera que no alcanzó el nivel de severidad requerido para constituir un trato
inhumano. En el presente caso, la primera demandante permaneció con sus hijos
durante la detención. Consiguientemente, si bien reconoció que su rol materno se diluyó,
se redujo su poder de control de la vida de sus hijos y su capacidad de acabar con el
sufrimiento de sus hijos y ha estado expuesta a una incerteza y desamparo extremo, el
TEDH no observa suficientes elementos para apartarse de la postura adoptada en el
caso referido más arriba. Por ello, concluye, por unanimidad, que no ha habido violación
del artículo 3 CEDH.
Consideración de la violación del artículo 5 CEDH (Derecho a la libertad)
El Tribunal, en primer lugar, señala que los demandantes fueron detenidos en la
frontera y plantearon una solicitud de asilo. Se decidió denegarla y expulsarles porque la
madre estaba en posesión de un pasaporte falso. Su detención estaba cubierta por el
artículo 5.1 CEDH.
No obstante, en relación con los niños, el TEDH recalca que, aunque estaban
acompañados por la madre, fueron detenidos en las mismas condiciones que cualquier
adulto, en un centro de tránsito cerrado de extranjeros ilegales, inadecuado para
menores dada su especial vulnerabilidad, con lo que considera por unanimidad que ha
habido una violación del artículo 5 CEDH.
En relación con la madre, el Tribunal considera que las autoridades belgas han
aplicado correctamente la legislación aplicable en materia de extranjería. El TEDH no
observa ninguna razón para dudar de la buena fe de las autoridades belgas. El TEDH,
no obstante, analizará la legalidad de la detención continuada hasta el 4 de mayo de
2009, después de la expiración del periodo inicial de dos meses establecido por la Ley
de Extranjería, mientras una segunda solicitud de asilo se estaba dilucidando. En este
sentido, el TEDH considera que la continuada -y particularmente larga- detención de la
primera demandante en un lugar manifiestamente inapropiado para acomodar a su
familia, que el propio TEDH considera que supone una violación del art. 3 CEDH con
respecto de los menores, ha sido arbitraria. Así, considera, por unanimidad, que la
continuada detención de la demandante no ha sido legal, en el sentido del artículo 5.1
CEDH.
Véase un supuesto de hecho similar, en la sentencia recaída en el caso Popov c.
Francia, de 19 de enero de 2012, en relación con la retención administrativa de unos
menores extranjeros con sus padres durante quince días, en espera de su expulsión.
V. ATENCIÓN INADECUADA A UNA EXTRANJERA ILEGAL VIH POSITIVA
Hechos
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En la sentencia recaída en el caso Yoh-Ekale Mwanje c. Bélgica, de 20 de
diciembre de 2011, la demandante, una ciudadana procedente de Camerún, comenzó
en 2006 una relación con un ciudadano holandés residente en Bélgica. Todas las
solicitudes de permiso para contraer matrimonio fueron rechazadas. En septiembre de
2009 la Oficina de Extranjería dictó la primera orden requiriendo a la demandante
abandonar el país, en base a que no disponía de los papeles necesarios para residir en
Bélgica y por estar en posesión de un pasaporte falso. La demandante fue trasladada a
un centro cerrado para inmigrantes ilegales en espera de que las autoridades
camerunesas expidieran los papeles necesarios para que Bélgica pudiera deportarla. La
demandante informó a su abogado que era VIH positiva desde 2003 y que su
enfermedad se encontraba en un estado avanzado. El 16 de octubre de 2009 fue puesta
en libertad y se le ordenó abandonar el país el 21 de octubre de ese mismo año. El 17 de
diciembre la Oficina de Extranjería expidió una segunda orden para que abandonara el
país acompañada de una orden de detenerla en un lugar designado. La demandante fue
trasladada el mismo día a un centro cerrado con el objetivo de su expulsión. El 23 de
diciembre el Departamento de apelaciones en materia de extranjería rechazó una
solicitud presentada por el abogado de la demandante de suspensión de la ejecución de
la orden de abandonar el país. También serían rechazadas sus solicitudes de puesta en
libertad de la demandante. Finalmente, el 16 de febrero de 2010 la Oficina de Extranjería
decidió extender la detención de la demandante hasta el 15 de abril de 2010. El 22 de
febrero, habiendo sido informado que la demandante debía ser deportada al día
siguiente, su abogado solicitó al Tribunal Europeo aplicar la regla 39 del Reglamento del
Tribunal con la finalidad de que se suspendiera su deportación a Camerún. El Tribunal
otorgó la suspensión el mismo día. La demandante fue puesta en libertad el 9 de abril de
2010.
Argumentación del TEDH
El TEDH comenzará su argumentación dilucidando la posible violación del artículo 3
CEDH en caso de deportación de la demandante a Camerún. Recordará que fue
diagnosticada VIH positiva en 2003 y que recibió el tratamiento de una manera
discontinua, lo que provocó que generara resistencias al mismo. Por ello, debía ser
tratada con una combinación especial de fármacos que, en Camerún, se distribuía sólo a
un 1,89% de los pacientes que lo necesitan. Privar a la demandante de ese tratamiento
provocaría un deterioro de su estado de salud a corto o medio plazo. No obstante, el
Tribunal ha conocido con anterioridad de casos similares y ha considerado que no
implican una violación suficiente del artículo 3 CEDH (así, en las sentencias recaídas en
los casos, N. c. el Reino Unido, de 27 de mayo de 2008). Se tienen que dar más
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circunstancias de carácter humanitario referidas a la salud de la persona concernida
antes de la ejecución de la orden de deportación (así, en el caso D. c. el Reino Unido,
de 2 de mayo de 1997). En el presente caso, de conformidad con un certificado médico
expedido en junio de 2010, el estado de salud de la demandante había mejorado como
consecuencia de la administración del nuevo tratamiento. No estaba, por consiguiente,
en un estado crítico y estaba en buenas condiciones para viajar. Por consiguiente, no se
daban consideraciones humanitarias en este caso. En conclusión, la deportación no
constituiría una violación del artículo 3 CEDH.
A continuación, el Tribunal analiza la posible violación del artículo 3 CEDH en relación
con la detención de la demandante. El Tribunal comenzará indicando que el estado de
salud de la demandante empeoró y la infección avanzó de una manera muy considerable
mientras estuvo detenida. Una serie de certificados médicos enviados a la Oficina de
Extranjería que indicaban que la supervivencia de la demandante estaba en duda,
demostraron que las autoridades belgas fueron informadas durante el primer periodo de
detención de la demandante que era VIH positiva. Sin embargo, no sería hasta el 9 de
febrero de 2010 cuando la Oficina de Extranjería ordenaría su examen médico. Los
médicos resaltaron en su informe su sorpresa ante la falta de diligencia de las
autoridades belgas. Además, el tratamiento prescrito a la demandante el 26 de febrero
de 2010 no le fue administrado hasta el 1 de marzo de ese mismo año. Las autoridades,
pues, no han actuado diligentemente al no adoptar antes las medidas necesarias para
proteger el estado de salud de la demandante y evitar su empeoramiento. Esa situación
afectó a la dignidad de la demandante y, unida a la angustia causada con la perspectiva
de ser deportada, le causó un estado de sufrimiento más allá del inevitable asociado a su
detención y condición. Todo ello, por consiguiente, supuso un trato inhumano y
degradante.
En relación con el artículo 13 CEDH la demandante se quejó que la Oficina de
Extranjería entabló el proceso de su deportación sin saber el tipo de tratamiento que
necesitaba y, por ende, sin haber evaluado el tratamiento médico que realmente podía
recibir en Camerún y si correría algún riesgo contrario al artículo 3 CEDH. Esta queja
planteó la cuestión de si realmente la demandante tuvo un recurso efectivo ante las
autoridades belgas permitiéndole denunciar el riesgo de tratos inhumanos y degradantes
que sufriría en el caso de ser deportada a Camerún. Por consiguiente, el TEDH analizará
la cuestión en relación con el artículo 13 CEDH interpretado conjuntamente con el
artículo 3 CEDH. La Ley de Extranjería establece que la Oficina de Extranjería debe
consultar a los servicios médicos con la finalidad de determinar si el estado de salud de
la persona que ha realizado una solicitud de no ser deportada está en riesgo en base al
artículo 3 CEDH si no hay un tratamiento disponible en el país de origen. En este caso,
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se adoptó la decisión de la expulsión sin realizarse un examen médico para determinar el
tratamiento apropiado que necesitaba la demandante. El Departamento de Apelación
confirmaría esta decisión, indicando que había sido correcta en base a la información de
la que disponía la Oficina de Extranjería para adoptarla. La demandante, por tanto, no ha
disfrutado de un recurso efectivo, en violación del artículo 13 CEDH.
A continuación, el Tribunal analiza si ha habido una violación del Derecho a la
Libertad (art. 5 CEDH) de la demandante. Fue detenida en un centro de inmigrantes en
espera a la ejecución de su orden de expulsión. La Ley belga contempla un plazo
máximo de internamiento de dos meses que puede prorrogarse en el caso de que sea
necesario para la ejecución de la orden, pero estas medida deberá adoptarse siempre
que se haya adoptado y se siga adoptando la máxima diligencia y siga existiendo una
perspectiva realista de que la deportación se vaya a llevar a cabo en un plazo razonable.
La orden por la que se extendía la detención de la demandante tenía como fecha límite
el 3 de febrero de 2010, pero esta expulsión fue impedida por la medida cautelar del
TEDH. Los tribunales internos confirmaron que la detención continuada de la
demandante se ajustaba a la ley y que la necesidad de cumplir la medida cautelar
establecida por el TEDH no significaba que las autoridades no pudieran deportar a la
demandante en el plazo establecido por la ley, sin que ello impidiese la toma en
consideración de la decisión final del TEDH. Si bien el Tribunal estaba de acuerdo con
que la medida cautelar no afectaba a la legalidad de la detención en sí misma, ello no
podía basarse en la probabilidad de que el TEDH dictara la resolución en el plazo
establecido por la legislación belga. Si bien el TEDH reconoce que el plazo legal no ha
sido excedido, observa que las autoridades conocían la identidad exacta de la
demandante y que había estado viviendo en una misma dirección conocida por las
autoridades, ya que es la dirección a la que le enviaban las notificaciones y ha intentado
regularizar su situación. Las autoridades no han tenido en consideración una medida
menos drástica como otorgarle un permiso de estancia temporal, con la finalidad de
salvaguardar el interés público de su detención y al mismo tiempo evitar mantenerla
detenida más de siete semanas a pesar de que era VIH positiva y su salud se deterioró
durante su detención. En estas circunstancias, el Tribunal no percibe ningún vínculo
entre la detención de la demandante y la finalidad del Gobierno de asegurar la expulsión
de la demandante del país. En conclusión, el TEDH observa que ha habido una violación
del artículo 5 CEDH.
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VI. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA
LIBERTAD: LA DENEGACIÓN DEL PROGRAMA DE REINSERCIÓN SOCIAL A UN
PRESO EXTRANJERO ILEGAL ES CONTRARIA AL CONVENIO
Hechos
En la sentencia recaída en el caso Rangelov c. Alemania, de 22 de marzo de 2012,
se plantea un tema que recientemente ha surgido en España: el alcance de la asistencia
sanitaria y social de extranjeros ilegales, al hilo de la actual situación de crisis
económica. Veamos, en concreto, los hechos acontecidos, así como la argumentación y
decisión del TEDH.
Sobre el demandante recaían toda una serie de condenas por delitos de hurto y robo.
Las autoridades alemanas ordenaron su expulsión inmediatamente después de haber
cumplido su última pena de prisión en junio de 2003. Sin embargo, hasta esa fecha
estuvo detenido preventivamente porque no mostraba arrepentimiento y era muy
probable que cometiera más delitos, caso de ser liberado. Aunque se recomendó un
programa de reinserción social en su caso, el demandante no tenía derecho porque era
extranjero. Por la misma razón, no era posible relajar las condiciones de su detención.
En su demanda ante el TEDH, el demandante alegó, entre otras cuestiones, una
discriminación en base a su nacionalidad.
Argumentación del TEDH
El TEDH resolverá el caso teniendo en consideración el artículo 14 en relación con el
5.1 CEDH. Para determinar si el demandante ha sido tratado de una manera diferente en
relación con la orden de ejecución de su detención preventiva en base a su nacionalidad,
hay que tener en consideración las razones dadas por los tribunales internos para
ejecutar dicha orden. Aunque los tribunales internos recomendaron la aplicación del
programa de reinserción social en el caso del demandante, esta posibilidad se desechó
en vista a su inminente expulsión. Los tribunales internos también observaron que las
autoridades carcelarias no relajarían las condiciones de detención preventiva al no ser el
demandante un nacional alemán. Al TEDH no le convencería el argumento de que la
conducta y actitud del demandante fue decisiva para denegarle el programa. La práctica
administrativa interna mostraba claramente que los presos que estaban pendientes de
una orden de expulsión eran excluidos de los programas de asistencia social de la
institución penitenciara, lo cual, a modo de ver del Tribunal, promueve bien poco el
cambio de actitud de los presos en esta situación, como en el caso del demandante. El
TEDH concluirá, en consecuencia, que el demandante ha sido tratado de una manera
Bouazza Ariño – La respuesta de la administración ante la inmigración irregular y su control por el Tribunal Eu...
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diferente, por razón de nacionalidad, en comparación con presos en una situación
semejante.
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