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Resolución .95P9 2033-2019-TCE-S1
Sumilla: "Cabe señalar que, para que se perfeccione el contrato, es condición necesaria que el postor ganador de la buena pro presente todos los documentos exigidos en las bases dentro del plazo legal establecido, debiéndose tener en cuenta que de no cumplir con dicha obligación, solo se le podrá eximir de responsabilidad cuando el Tribunal advierta la existencia de imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro."
Li ma, 1 6 JUL. 2019
VISTO en sesión de fecha 16 de julio de 2019 de la Primera Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado, el Expediente N° 4436/2018.TCE, sobre el procedimiento
administrativo sancionador iniciado contra el señor José Eduardo Montalvo García, por su
presunta responsabilidad en incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato, en el
marco de la Adjudicación Simplificada N° 06-2018-IN/OGIN - Primera Convocatoria, para la
contratación de ejecutor para saldo de obra: "Mejoramiento de los servicios policiales de la
Comisaría PICS1" - distrito de PICS1- provincia de Chiclayo - departamento de Lambaye que -
Código SNIP 317281, convocada por la OFICINA GENERAL DE INFRAESTRUCTURA del
MINISTERIO DEL INTERIOR, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
El 7 de junio de 2018, la OFICINA GENERAL DE INFRAESTRUCTURA del MINISTERIO
DEL INTERIOR, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 06-
2018-IN/OG IN - Primera Convocatoria, para la contratación de ejecutor para saldo de
obra: "Mejoramiento de/os servicios policiales de/a Comisaría PICSI" - distrito de PICSI
- provincia de Chiclayo - departamento de Lambayeque - Código SNIP 317281, por un
valor referencial ascendente a S/ 758,773.32 (setecientos cincuenta y ocho mil
setecientos setenta y tres con 32/100 Soles), en lo sucesivo el procedimiento de
selección.
I ' /Er 8 de junio de 2018 se realizó el registro de participantes, el 4 de julio de 2018 la
presentación de ofertas, y el 10 de julio de 2017, se otorgó la buena pro al señor José /
Eduardo Montalvo García, en lo sucesivo el Adjudicatario, cuyo consentimiento fue
publicado en el SEACE el 20 de julio de 2017.
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PERÚ
p
Ministerio de Economía y Finanzas
El 15 de agosto de 2018 se publicó en el SEACE la Carta N° 000625-2018/IN/OGIN, a
través de la cual la Entidad declaró la pérdida automática de la buena pro del
procedimiento de selección, debido a que no cumplió con subsanar las observaciones
formuladas por la Entidad en el plazo otorgado.
2. Mediante Formulario de solicitud de aplicación de sanción — Entidad/Tercero
presentado el 9 de noviembre de 2018 ante la Mesa de Partes del Tribunal de
Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento
que el Adjudicatario habría incurrido en causal de infracción, al no haber
perfeccionado el contrato derivado del procedimiento de selección.
A fin de sustentar su denuncia, la Entidad adjuntó el Informe N° 000045-2018-
In_OGIN_AL_LCD del 31 de octubre de 20181, el cual indica lo siguiente:
"1.1. Con fecha 7 de junio de 2018 se convocó el procedimiento de selección por
Adjudicación Simplificada N° 006-2018-IN/OGIN, Primera Convocatoria, para la
"CONTRATACIÓN DE EJECUTOR PARA SALDO DE OBRA MEJORAMIENTO DE LOS
SERVICIOS POLICIALES DE LA COMISARIA PNP PICSI, DISTRITO DE PICSI,
PROVINCIA DE CHICLAYO, DEPARTAMENTO DE LAMBAYEQUE CON CODIGO SNIP
N 317281", otorgándose la buena pro a favor del postor JOSÉ EDUARDO
MONTALVO, el 10 de julio de 2018.
Según consta en la Carta N° 000625-2018/IN/OGIN del 15 de agosto de 2018, el
postor adjudicatario no cumplió con presentar la documentación completa
prevista en las bases integradas para la suscripción de contrato, motivo que
generó la pérdida automática de la buena pro, (...)" (sic)
A través del decreto del 6 de marzo de 2019 se inició el procedimiento administrativo
sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al incumplir con
su obligación de perfeccionar el contrato derivado del procedimiento de selección,
infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la
CLey de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, modificada por Decreto Legislativo
N° 1341. ( -
Asimismo, se dispuso notificar al Adjudicatario para que dentro del plazo de diez (10)
días hábiles cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el
Obrante a folios 9 al 11 del expediente administrativo.
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6.
aciones Ministerio
,d Eccr r.Inía pSCE
..110115E. Supevswarviln
ResoCución isív 2033-2019-TCE-S1
procedimiento con la documentación obrante en el expediente, en caso de
incumplimiento.
4. Mediante Formulario de trámite y/o impulso de expediente administrativo y escrito
s/n, presentados el 8 de abril de 2019 a la Oficina Desconcentrada del OSCE en
Chiclayo e ingresados el 9 del mismo mes y año ante el Tribunal, el Adjudicatario
formuló sus descargos en los siguientes términos:
Su representado presentó la documentación requerida para la suscripción del
contrato dentro del plazo establecido.
Mediante Carta N° 000595-2018/IN/OGIN del 6 de agosto de 2018, la Entidad
formuló observaciones que versan respecto de errores materiales y/o en algunos
casos de error de digitación, las cuales fueron subsanadas a través de la Carta
N° 028-2018-MONTALVO GARCIA — INGENIERO CIVIL el 13 de agosto de 2018.
En el Informe N° 000094-2018-IN_OGIN_0013_CRF del 14 de agosto de 2018 se
indican nuevas observaciones, las cuales no se pusieron a su conocimiento para su
absolución; por tanto, siempre se tuvo la predisposición del cumplimiento de la
normatividad, habiendo cumplido con la presentación de toda la documentación
requerida, en los plazos establecidos.
De la revisión de sus antecedentes como ejecutor de obras, que se encuentran en
los archivos del OSCE, se puede verificar que nunca se tuvo la negativa de
perfeccionar el contrato, mas bien, se ha visto perjudicado por la pérdida de la
buena pro.
Con decreto del 10 de abril de 2019, se tuvo por apersonado al señor José Eduardo
Montalvo García, remitiéndose el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que
resuelva, lo cual se hizo efectivo el 16 de abril de 2019, con la entrega del expediente
al Vocal Ponente.
Mediante decreto del 4 de julio de 2019, se convocó audiencia pública para el 10 de
ese mismo mes y año, la cual se llevó a cabo con la participación del representante
del Adjudicatario.
Por medio del escrito s/n, presentado el 8 de julio de 2019 ante la Oficina
Desconcentrada del OSCE en Chiclayo e ingresado el 9 de ese mismo mes y año ante
el Tribunal, el Adjudicatario formuló los siguientes alegatos:
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PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas
pSCE Oft
Respecto a la ley aplicable:
- El Adjudicatario solicita la aplicación de retroactividad benigna, toda vez que la
infracción imputada ha sido modificada con la entrada en vigencia del TUO de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-
2019-EF, la cual se configura dependiendo la justificación o razón por la cual no
se suscribió el contrato; en ese sentido, se desprende que tiene una naturaleza
subjetiva, por lo cual se debe establecer la existencia de consciencia y voluntad
de infringir la ley.
Asimismo, se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 50.3 de la Ley
vigente, que establece "La responsabilidad derivada de las infracciones previstas
en este artículo es objetiva, salvo en aquellos tipos infractores previstos en los
literales a), b), h), y n) del numeral 50.1 del artículo 50."
Su intención y voluntad al momento de participar en el momento de participar
en el procedimiento de selección, fue suscribir el contrato y ejecutar la obra.
Hechos que motivaron el inicio del procedimiento:
- La buena pro fue el 10 de julio de 2018 y el postor que quedó en segundo lugar
interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado inadmisible y, al no
ubsanar, la buena pro fue consentida el 20 de julio de 2018.
( - El 1 de agosto de 2018, el Adjudicatario presentó la Carta N°025-2018, con toda
la documentación para la suscripción del contrato. ,._
El 6 de agosto de 2018, el Adjudicatario fue notificado con la Carta N° 595-
2018/1N/OGIN de la misma fecha, la cual "se señala que mediante Informe N° 121-
2018-1N-OGIN-00B-REA el Coordinador de Obras de la Oficina de Obras observó
la documentación "relacionada al Calendario de Avance de Obra Valorizado
G6— ' sustentando en el Programa de ejecución de Obra (CPM), Calendario de
Adquisición de Materiales o Insumos necesarios para la ejecución de la obra;
calendario de utilización de equipo y el Desagregado de partidas que da origen al
precio de la oferta, conforme al siguiente detalle:
- El cronograma de avance de obra valorizado difiere de la Programación Gantt
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PERÚ Ministerio Fcc,rpin'a Hilar aciones
vaucA De,
Resolución .9%P9 2033-2019-TCE-S1
La partida concreto fc=210 kg/cm2 para pavimento rígido de acuerdo con el Cronograma valorizado se ejecuta en dos meses yen la Programación Gantt se ejecuta solo en el segundo mes. La partida contrazócalo sanitario de cemento pulido, de acuerdo con el Cronograma valorizado se ejecuta en dos meses y en la Programación Gantt, se ejecuta solo en el segundo mes. La partida instalación de Puerta de Madera apanelada existente, de acuerdo con el cronograma valorizado se ejecuta en tres meses y en la Programación Gantt se ejecuta solo en el segundo mes. La partida Urinario de loza vitrificada con diseño tradicional con trampa incorporada de acuerdo con el Cronograma valorizado se ejecuta en tres meses y en la Programación Gantt, se ejecuta solo en el tercer mes. No ha presentado un cronograma valorizado que consolide el cronograma valorizado de infraestructura con el cronograma valorizado de equipamiegto, asimismo, no presenta la programación Gantt que consolide la parte de infraestructura y equipamiento. Asimismo los calendarios de adquisición de materiales y utilización de equipos, deberán modificarse como consecuencia de la corrección del cronograma valorizado y Gantt. El cronograma valorizado debe afectarse por el factor de relación, para lo cual debe utilizarse el presupuesto referencial, en la elaboración del mismo." (sic)
Mediante Carta N° 28-2018, presentada el 13 de agosto ante la Entidad, se presentaron los documentos corregidos, según las observaciones formuladas por
la Entidad.
El 15 de agosto de 2018, la Entidad publicó en el SEACE la Carta N° 625-2018/1N/OGIN por la cual comunica la pérdida de la buena pro, "señalando que persisten observaciones siguientes", señalando que no se habían subsanado las
observaciones técnicas debido a que:
r i''. El factor de relación no cumple con el Reglamento debido a que el I
, , componente de infraestructura no ha sido afectado con el factor de relación y el componente de equipamiento ha sido afectado con un factor de 0.93518 y que el factor correcto es de 0.98005 y que en el cuadro aparece un valor de 0.98 que no afecta a ningún valor;
ii. La sucesión de partidas no es concordante con una secuencia lógica. Por ejemplo, la partida de limpieza final de la obra concluye antes que las partidas
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Ministerio de Economía y Finanzas
pscE Ompri,la
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de pintura.
La programación Gantt no se aprecia la ruta crítica;
El calendario Gantt no coincide con el calendario valorizado de avance de obra;
como por ejemplo: a) en el Calendario valorizado se verifica que la partida
02.03.03.02 "encofrado y desencofrado normal para pavimento rígido" ...
partida 03.01.02 "Muro de ladrillo KK de cabeza" ..
Por lo expuesto, las observaciones formuladas por la Entidad fueron subsanadas
oportunamente y las razones por las que se sustentó la pérdida de la buena pro,
carecen de fundamento técnico, además, son hechos nuevos y distintos a los
requeridos inicialmente.
En cuanto al Factor de Relación, la Carta N° 00595-2018/IN/OGIN señala la
necesidad de aplicar el factor de aplicación, el cual se hizo.
En relación a la observación que señala que la sucesión de partidas no es
concordante con una secuencia lógica, es una observación nueva y distinta, no
comunicada en la primera observación.
En relación a la observación referida a que en la programación Gantt no se aprecia
la ruta crítica, también se trata de una observación nueva y distinta.
En relación a la observación referida a que el calendario Gantt no coincide con el
calendario valorizado de avance de obra, el Adjudicatario precisa que en su carta
de subsanación de observaciones señala que se advierte que en la partida
02.03.03.02 "encofrado y desencofrado normal para pavimento rígido" y en la
partida 03.01.02 "Muro de ladrillo KK de cabeza", no obstante, ninguna de las
partidas fueron observadas en una primera oportunidad.
Tales motivos por las que la Entidad declaró la pérdida de la buena pro, no son
.coherentes con la Carta N° 000595-2018/IN/OGIN del 6 de agosto de 2018, siendo
una decisión arbitraria.
La razón por la cual no se interpuso el recurso de apelación, fue simplemente por
los costos que genera, no porque la Entidad tuviera razón.
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8.
Resolución .75P9 2033-2019-TCE-S1
Es preciso señalar que se otorgó la buena pro al postor que quedó en segundo
lugar, quien tuvo la intención de impugnar y no pudo hacerlo por no cumplir los
requisitos; ello advierte que, al no poder quitar la buena pro a través de la
apelación, lo hizo con las observaciones formuladas por la Entidad, lo cual
demuestra la voluntad del Adjudicatario de firmar el contrato que no llegó a ocurrir
por decisión de la Entidad.
Finalmente, el Adjudicatario alega que realizó todos los actos que una persona
diligente pudo tener en la misma situación.
Mediante escrito s/n, presentado el 10 de julio de 2019 ante la Entidad, el
Adjudicatario precisa que el artículo 176.4 del reglamento actual, establece que los
documentos referidos a i) Programa de Ejecución de Obra CPM: ruta crítica y
calendario de avance de obra valorizado; ii) Calendario de adquisición de materiales
e insumos; y iii) Calendario de utilización de equipos, se acompaña con una memoria
y están sujetos a procedimiento de aprobación por la supervisión.
9. Con decreto del 10 de julio de 2019, se requirió lo siguiente:
"(4 A la Entidad: OFICINA GENERAL DE INFRAESTRUCTURA del MINISTERIO DEL INTERIOR
Sírvase remitir una copia legible de la Carta N° 000625-2018/IN/OGIN; asimismo, remita un informe técnico legal indicando expresamente y detallado si las
observaciones realizadas en la Carta N° 000595-2018/IN/OGIN del 6 de agosto de 2018, persistieron en la documentación presentada por el Contratista mediante
Carta N° 028-2018-MONTALVO GARCIA -INGENIERO CIVIL.
(•••)"
/a-be precisar que, a la fecha, la Entidad no cumplió con remitir la información
solicitada.
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Decreto Supremo N° 056-2017-EF, Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones
del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF. ,-Disposiciones Complementarias Transitorias
ranscurrido el plazo a que se refiere la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N°1341.
2
I''fylérnci.mt. a ISex
procedimientosta.- Lodispuesto en el
sancionadores,ardc ul o 222 del
aplicableReglamento,loeexpresopec tto sdoe el pmropcoesdiernioienoto quen edioenbeoseegsuir el Tribunal
uno vez
3 Decreto Legislativo N° 1341, Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado.
Disposiciones Complementarias Finales
Tercera.- Dentro de los treinta (30) días hábiles de la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo, mediante Decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, se promulgará el Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de
Contrataciones del Estado.
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pscE PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
ANÁLISIS:
Normativa Aplicable.
1. Es materia del presente procedimiento determinar la supuesta responsabilidad administrativa de los integrantes del Consorcio, por haber incumplido con su obligación de perfeccionar el contrato, hecho que se habría producido el 13 de agosto
de 2017, fecha en la cual estuvo vigente la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley N° 30225, modificada por Decreto Legislativo N° 1341, en lo sucesivo la
Ley, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en lo sucesivo el Reglamento, normativa que será aplicada para determinar la responsabilidad administrativa, en caso verificarse la comisión de la infracción por parte de los integrantes del Consorcio.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que a la fecha de la presentación de la denuncia, esto es el 9 de noviembre de 2018, ya se encontraban vigentes la Ley y su Reglamento. En tal sentido, de acuerdo a lo estipulado en la Décimo Sexta Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento2, lo dispuesto en el artículo 222 del mismo es aplicable a los procedimientos sancionadores que se generen una vez transcurrido el plazo referido por la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 13413, esto es a partir del 18 de mayo de 2017, como es el caso
I presente expediente.
No obstante lo señalado, el 16 de setiembre de 2018 se publicó en el Diario Oficial El
r- Peruano el Decreto Legislativo N° 1444 — Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, cuya Tercera Disposición Complementaria Final estableció que las reglas contenidas en los numerales 1 al 8 de
Ministerio je 7-1(.0ri y Fi 'han :d5 tac iones
pSCE 1
Resolución isív 2033-2019-TCE-S1
la Décimo Sexta Disposición Complementaria Final del Reglamento son aplicables a
los expedientes que se encuentren en trámite en el Tribunal en los que aún no se
hubiera dispuesto el inicio del procedimiento sancionador, como es el caso del
presente expediente4.
Finalmente, en cuanto al cómputo del plazo prescriptorio, y suspensión del mismo,
resultan aplicables las reglas establecidas en el Título VIII del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF5.
Naturaleza de la infracción
2. Sobre el particular, en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establece
que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores
y/o contratistas, cuando incumplan con su obligación de perfeccionar el contrato o de
formalizar Acuerdos Marco.
De esta manera, se aprecia que la norma contiene dos supuestos de hecho distintos
y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar, a fin de realizar el análisis
respectivo, que en el presente caso el supuesto de hecho corresponde al
incumplimiento de la obligación de perfeccionar el contrato.
Ahora bien, la infracción contemplada en la normativa precitada, establece, como
supuesto de hecho, indispensable para su configuración, que el postor no perfeccione
el contrato pese a haber obtenido la buena pro del respectivo proceso de selección.
, 4. En relación con ello, cabe señalar que, con el otorgamiento de la buena pro, se genera
el derecho del postor ganador del procedimiento de selección de perfeccionar el
contrato con la Entidad. Sin embargo, dicho perfeccionamiento, además de un
derecho, constituye una obligación del postor, quien, como participante del
(
procedimiento de selección, asume el compromiso de mantener la seriedad de su
' ferta hasta el respectivo perfeccionamiento del contrato, lo cual involucra su .y
dbligación, no solo de perfeccionar el acuerdo a través de la suscripción del
El 6 de marzo de 2019 se inició el procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario,
El segundo párrafo de la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1444, vigente desde el 17 de
setiembre de 2018, señala lo siguiente: "Son de aplicación a los expedientes en trámite así como a los que se generen a partir de
la entrada en vigencia del Decreto Legislativo, las reglas de suspensión del procedimiento y de prescripción establecidas en el
Titulo VIII del Decreto Supremo N° 350-2015-EF."
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Ministerio de Economía y Finanzas
documento contractual o la recepción de la orden de compra o de servicios, sino
también la de presentar la totalidad de los requisitos requeridos en las bases para
ello.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el numeral 114.1 del artículo 114
del Reglamento, "una vez que la buena pro ha quedado consentida, o
administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, están
obligados a contratar".
Por su parte, el numeral 114.3 del referido artículo señala que en caso que el o los
postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, son pasibles
de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la
buena pro que no le sea atribuible, declarado por el Tribunal.
Cabe señalar que, para que se perfeccione el contrato, es condición necesaria que el
postor ganador de la buena pro presente todos los documentos exigidos en las bases
dentro del plazo legal establecido, debiéndose tener en cuenta que de no cumplir con
dicha obligación, solo se le podrá eximir de responsabilidad cuando el Tribunal
advierta la existencia de imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento
de la buena pro.
Debe tenerse presente que el procedimiento para perfeccionar el contrato se
encuentra previsto en el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento, el cual dispone
que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del
consentimiento de la buena pro o de que ésta haya quedado administrativamente
firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los requisitos
para perfeccionar el contrato. Asimismo, en un plazo que no puede exceder de los
tres (3) días hábiles siguientes de presentados los documentos, la Entidad debe
suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, según corresponda,
ruotorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, plazo que no puede exceder
e cinco (5) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la
Entidad. Subsanadas las observaciones, al día siguiente, las partes deben suscribir el
contrato.
Asimismo, el numeral 4 del citado artículo refiere que cuando no se perfeccione el
contrato por causa imputable al postor, éste pierde automáticamente la buena pro.
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PERÚ Miniterio jJ F coriwn'a Z9'› aciones
ResoCución JVV 2033-2019-TCE-S1
6. Por otra parte, debe tenerse presente que el numeral 43.2 del artículo 43 del
Reglamento establece para el caso de una subasta inversa electrónica, que el
consentimiento de la buena pro se produce a los cinco (5) días hábiles de la
notificación de su otorgamiento, salvo que su valor referencial corresponda al de una
licitación pública o concurso público, en cuyo caso se produce a los ocho (8) días
hábiles de la notificación de dicho otorgamiento.
Asimismo, el referido artículo señala que en caso se haya presentado una sola oferta,
el consentimiento de la buena pro se producirá el mismo día de la notificación de su
otorgamiento, y que el consentimiento de la buena pro debe ser publicado en el
SEACE al día siguiente de producido.
De otro lado, el numeral 42.1 del artículo 42 del Reglamento señala que el
otorgamiento de la buena pro en acto público se tiene por notificado a todos los
postores en la fecha de realización del acto, mientras que en el numeral 42.2 del
referido artículo se establece que el otorgamiento de la buena pro en acto privado se
publica y se entiende notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización,
bajo responsabilidad del comité de selección u órgano encargado de las
contrataciones, debiendo incluir el acta de la buena pro y el cuadro comparativo,
detallando los resultados de la calificación y evaluación.
Configuración de la infracción
Bajo tales premisas normativas, corresponde determinar el plazo con el que contaba
el Consorcio para presentar todos los requisitos para perfeccionar el contrato, de
acuerdo a lo establecido en el numeral 2.4 del Capítulo II (del procedimiento de
selección) de la Sección Específica de las bases integradas.
8. Al respecto, se tiene que el otorgamiento de la buena pro fue registrado el 10 de julio
de 2018 en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado — SEACE.
Ahora bien, dado que el procedimiento de selección del caso materia de autos se trató
de una Adjudicación Simplificada en la cual existió pluralidad de postores, el
consentimiento de la buena pro se produjo a los cinco (5) días hábiles siguientes a la
notificación de su otorgamiento, el 17 de julio de 2018 fue suspendido toda vez que
se interpuso un recurso de apelación sin subsanar, por lo cual fue registrado en el
SEACE el 20 de ese mismo mes y año.
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PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas
pscE Jeltalude
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el numeral 119.1 del artículo
119 del Reglamento, el Adjudicatario contaba con ocho (8) días hábiles a partir del
registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro para presentar la
documentación necesaria para el perfeccionamiento del contrato, esto es hasta el 2
de agosto de 2018.
A través de la Carta N° 025-2018-MONTALVO GARCIA-INGENIERO CIVIL del 1 de
agosto de 2018, presentada ante la Entidad en la misma fecha, el Adjudicatario
presentó la documentación para el perfeccionamiento del contrato.
Mediante la Carta N° 00595-2018/IN/OGIN del 6 de agosto de 2018, la Entidad
requirió al Adjudicatario para que en un plazo de cinco (5) días, cumpla con subsanar
observaciones a la documentación presentada para el perfeccionamiento del
contrato.
13. A través de la Carta N° 028-2018-MONTALVO GARCIA-INGENIERO CIVIL del 13 del
agosto de 2018, presentada ante la Entidad en la misma fecha, el Adjudicatario
presentó la subsanación de observaciones formuladas por la Entidad.
A través de la Carta N° 000625-2018/IN/OGIN del 15 de agosto de 2018, la Entidad
comunicó la pérdida de la buena pro al Adjudicatario debido a que la Oficina de Obras
efectuó la revisión de la documentación técnica, presuntamente subsanada, e
informó que persistían las observaciones.
En tal sentido, ha quedado acreditado que el Adjudicatario no perfeccionó el contrato
correspondiente al procedimiento de selección dentro del plazo legal establecido en
la normativa de contrataciones del Estado y las bases integradas, toda vez que no
subsanó de forma completa las observaciones formuladas, conllevando a que dicho
perfeccionamiento se frustrara.
Al respecto, el Adjudicatario indicó en sus descargos que sí cumplió con levantar las
observaciones formuladas por la Entidad; sin embargo, en la Carta N° 000625-
2018/IN/OGIN, se comunicó la pérdida de la buena pro por observaciones distintas a
las formuladas inicialmente.
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PERU Ministerio Fcer ratra nir aciones
ResoCución .9sív 2033-2019-TCE-S1
Solicita que se aplique la Ley vigente ya que la infracción imputada ha sido modificada
con la entrada en vigencia del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, la cual se configura dependiendo la
justificación o razón por la cual no se suscribió el contrato; en ese sentido, se
desprende que tiene una naturaleza subjetiva, por lo cual se debe establecer la
existencia de consciencia y voluntad de infringir la ley. Asimismo, solicita que se en
cuenta lo previsto en el artículo 50.3 de la Ley vigente, que establece "La
responsabilidad derivada de las infracciones previstas en este artículo es objetiva,
salvo en aquellos tipos infractores previstos en los literales a), b), h), y n) del numeral
50.1 de/artículo 50."
Declaró durante la audiencia pública irregularidades por parte de la Entidad al
momento de realizar las coordinaciones para el perfeccionamiento del contrato,
aduciendo que la Entidad no tuvo intención de perfeccionar el contrato, hecho que se
corroboraría al comunicar la pérdida de la buena pro con nuevas observaciones,
distintas a las formuladas, así como haber contratado con el segundo puesto, quien
tuvo la intención de apelar en un comienzo. Asimismo, indicó que no interpuso
recurso de apelación contra la decisión de la Entidad por los gastos que resulta de
dicho recurso.
Análisis de retroactividad benigna respecto a la comisión de la infracción
Conforme a lo señalado en los párrafos precedentes, la infracción imputada se
encuentra prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, cuyo texto
se produce a continuación:
"b) Incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar
Acuerdos Marco."
Cabe señalar que a la fecha se encuentra vigente el Texto Único Ordenado de la Ley
N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 082-2019-EF, en lo sucesivo el TUO de la Ley, el cual establece como infracción
aplicable a la conducta imputada al Adjudicatario, la siguiente:
"b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o
de formalizar Acuerdos Marco."
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pscE
Conforme se advierte, la nueva tipificación de la infracción de incumplir con la
obligación de perfeccionar el contrato, actualmente establecida en el TUO de la Ley,
contiene supuestos más favorables para el administrado, en relación con la
tipificación que estuvo establecida en la Ley, toda vez que para determinar la
configuración de la infracción actualmente se requiere verificar si en la conducta del
infractor no medió algún supuesto que iustifique su incumplimiento, esto es, hechos
sobrevinientes al otorgamiento de la buena pro no imputables al postor adjudicado
que hayan generado la imposibilidad física o jurídica de cumplir con su obligación.
Por lo tanto, en aplicación del principio de retroactividad benigna, corresponde que
este Tribunal verifique si en el expediente obran medios probatorios de los cuales se
puede determinar si la conducta típica del postor adjudicado, de no perfeccionar el
contrato, estuvo afectada por algún supuesto de imposibilidad física o jurídica que la
justifique, supuestos en los cuáles ameritaría la exoneración de responsabilidad
administrativa.
Sobre el particular, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones6 que, en el
marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor
adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo
inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su
obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad
) jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de
la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de
hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y
consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados.
Asimismo, es preciso reiterar que la imposibilidad física o jurídica, sobrevenida al
otorgamiento de la buena pro y no atribuible al postor ganador, es declarada por el
Tribunal, en función al análisis de cada caso concreto.
En el presente caso, el Adjudicatario alegó en sus descargos que cumplió con subsanar
la l observaciones formuladas por la Entidad en la Carta N° 595-2018/IN/OGIN7, la cual
señala que mediante Informe N° 121-2018-IN_OGIN_OOB_REA8 el Coordinador de
Resolución N° 0135-2017-TCE-54, Resolución N° 0208-2017-TCE-54, Resolución N° 0222-2017-TCE-54, Resolución Nº 1250-2016-
TCE-52, Resolución Nº 1629-2016-TCE-52, Resolución Nº 0596-2016-TCE- 52, Resolución Nº 1146-2016-TCE-52, Resolución Nº
1450-2016-TCE-52, entre otras.
Obrante a folios 172 del expediente administrativo. Obrante a folios 169 del expediente administrativo.
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PERÚ Minkterio jj F.corirhit'a r,r3'; aciones
Resolución .Tív 2033-2019-TCE-S1
Obras de la Oficina de Obras observó la documentación "relacionada al Calendario de Avance de Obra Valorizado sustentando en el Programa de ejecución de Obra (CPM), Calendario de Adquisición de Materiales o Insumos necesarios para la ejecución de la obra; Calendario de utilización de equipo y el Desagregado de partidas que da origen al precio de la oferta, conforme al siguiente detalle:
El cronograma de avance de obra valorizado difiere de la Programación Gantt La partida concreto fc=210 kg/cm2 para pavimento rígido de acuerdo con el Cronograma valorizado se ejecuta en dos meses y en la Programación Gantt se ejecuta solo en el segundo mes. La partida contrazócalo sanitario de cemento pulido, de acuerdo con el Cronograma valorizado se ejecuta en dos meses y en la Programación Gantt, se ejecuta solo en el segundo mes. La partida instalación de Puerta de Madera apanelada existente, de acuerdo con el cronograma valorizado se ejecuta en tres meses y en la Programación Gantt se ejecuta solo en el segundo mes. La partida Urinario de loza vitrificada con diseño tradicional con trampa incorporada de acuerdo con el Cronograma valorizado se ejecuta en tres meses y en la Programación Gantt, se ejecuta solo en el tercer mes. No ha presentado un cronograma valorizado que consolide el cronograma valorizado de infraestructura con el cronograma valorizado de equipamiento, asimismo, no presenta la programación Gantt que consolide la parte de infraestructura y equipamiento. Asimismo los calendarios de adquisición de materiales y utilización de equipos, deberán modificarse como consecuencia de la corrección del cronograma valorizado y Gantt. El cronograma valorizado debe afectarse por el factor de relación, para lo cual debe utilizarse el presupuesto referencial, en la elaboración del mismo." (sic)
CSonsecuentemente, el Adjudicatario absolvió las observaciones mediante Carta ° 028-2018-MONTALVO GARCIA-INGENIERO CIVIL9; sin embargo, con Carta
,- - ° 00625-2018/IN/OGINI9 se comunicó la pérdida de la buena pro en los siguientes
términos:
Obrante a folios 173 al 192 del expediente administrativo. Obrante a folios 200 del expediente administrativo.
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Ministerio del Interior 41.1 rs*04 1•443
Wel. Sor Wftat Ilnuawno 4,140..• fa. thilirs
-DECENJO DE LA MALDAD CE OPJP TLINIVADES PARA MUJERES Y HONORES' 'ARO DEL 0141.000 LA RECONC+1.14CION NACIONAL'
San Isidro, 15 de Agosto del 2018
CARTA N" 000625-2018/IN/OGIN
Señor JOSÉ EDUARDO MONTALVO GARCÍA Av, Eirner Faucett N' 267, 3er piso, distrito de San Miguel - Lima Cirecclon Electrónica: Ingmontalvo.obraspublicaselgmall.corn rAes_ante.-
Asunto: Comunica pérdida de la Buena Pro del procedimiento de selección Adjudicación Simplificada N 008-2018-11410GIN - Contratación de ejecutor para eneldo de obra: "Mejoramiento de loe servicios policiales de la Corniaarta PNP P(csi - distrito de Plcal - provincia de Chiclayo - departamento de Lambayeque, con Código SNIP 317281'.
Referencia: a) Cana N° 000595-20/6/1N/OGN (06AG02018) b) Carta N' 028-2018-MONTALVO GARCÍA-INGENIERO CIVIL
(13A002018)
Me dirijo a usted, en relación al documento de la referencia a), mediante el cual se /e comunicó sobre las observadores efectuadas a fa documentación presentada para el perfeccionamiento del contrato, derivado del procedimiento de selección Adjudicación Simplificada N° 008-2018-IN/OGIN convocado para la Contratación de Ejecutor para Saldo de Obra: -AlleJoramlento de los servicios policiales de la Comisaría PNP Picsi - distrito de Pica' -provincia de ChIclayo - departamento de Lambayeque", con Código SNIP 31728V, tales como: I) la no emisión de la carta fianza de garantla de fiel cumplimiento del contrato emitida a favor de la Oficina General de infraestructura, II) subsanar la documentación técnica conforme a lo señalado por la Oficina de Obres: a) El Cronograma de avance de obra valorizedo, arriero de la Programación Gantl, b) La partida Concreto F'C'-7210 kg/orna pare pavimento rígido, de acuerdo con al Cronograma
."\ valorizado se ejecuta en das meses y en la Programación Gantl, se ejecuta solo en el segundo mes, c) La partida Contrazócalo sanitario de cemento pu(do, de acuerdo con el Cronograma valorizado se ejecuta en dos meses y en la Programación Gant, se ejecuta solo en el segundo mes, d) La partida instalación de puerta de madera apanalada existente, de acuerdo con el cronograma valorizado se ejecuta en tres meses y en la Programación Gantt, se ejecuta solo en el segundo mes, e) La partida Urinario de loza vitrificada con diseñó tradicional con trampa incorporada de acuerdo con el Cronograma valon'zado $o ejecuta en tres meses y ente Programación Gana, se ejecuta solo en ef tercer mes, f) No ha presentado un monograma voforizado que consolide el cronograma valorizado da infraes-tructura con el croncgrarna valorizado de equipamiento, g) no presenta la programeción Gantt que consolide la pana de Infraestructura y equipamiento. ti) los Calendarios de Adquisición de Materieles y Utilización de Equipos, deberán modfficarse corno consecuencia de la correccfori del Cronograma Valorizado y Gafad; y, 0 El Cronagrerna Valorizado debe afectarse por el factor de relación, pare lo cual debe utilizarse el Presupuesto Referencia', en le elaboración del mismo, Siendo que el plazo de subsanación fue hasta el 13 de agosto de 2018,
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PERÚ Ministerio F corir a 'r F acíones
Resorucíón .9\f° 2033-2019-TCE-S1
En ese sentido, en el presente caso se aprecia que, dentro de las tres (3) hábiles siguientes de presentados los documentos para perfeccionar el contralo, la Entidad le otorgó cinco (5) diez hábiles para subsanar las observaciones advertidas en la documentación presentada, notificenclose el documento de la referencia a), el 06 de agosto de 2018, siendo el plazo máximo para subsanar dichas obsenraciones el 13 de agosto de 2018. Es est que su representada remitid los referidos documentos; sin embargo, la Oficina de Obras efectuó la revisión de las documentación técnica, presuntamente subsanada, e informó que persisten las observaciones siguientes'
Se le otorgó la Buena Pro de la Adjudicación Simplificada N' 08-2018-INIOGIN por el monto de S/ 743 597,85, cuyo factor de relación considerando hasta la quinta cifra decimal es 0.98005,
Revisado el calendario valorizado de avance de obra se aprecia que la aplicación del factor de relación no cumple con lo señalado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, por ejemplo, el componente de infraestructura no ha sido afectado con el factor de relación, y respecto al componente de equipamiento este ha sido afectado por un Factor de 0.93518, lo cual no es correcto pues el factor de relación es de 0,08005. Sin embargo, en el cuadro remitido por el postor adjudicatario aparece un valor de 098, el mien° que no afecta a ningún valor,
La sucesión de partidas no es concordante con una secuencia lógica. Por ejemplo, La partida de limpieza final de obra concluye antes que las partidas de pintura.
En la Programación GANTT que han remitido no se aprecie la ruta critica,
El calendario GANTT no co1ncide con el calendario valorizado de avance de obra; como por ejemplo: a) En el calendario valorizado se verifica que la partida 02.03.03,02 "Encofrado y desencofrado normal para pavimento rígido' se considera' la' ejecución-pare ,el, segundo mes t, sin .embargo,. en Ja. programación GANTT considera su ejecución para el primer mes; b) En el calendario valorizado se verifica que la partida 03.01.02 'Muro de ladrillo KK de cabeza" se considera la ejecución para el segundo mes, sin embargo en la programación GANTT se considera la ejecución en el primer mes. ..
En consecuencia, no ha cumplido con subsanar las observaciones advertidas por la
Cr ' Entidad en la documentación presentada para el perfeccionamiento del Contrato, dentro del plazo contempiade en el numeral 1 del articulo 119 del Reglamento y en el / numeral 3.1 del Capitulo III de la Sección General y de conformidad a lo previsto en el numeral 2.4 del Capitulo II de la Sección Especifica de las Bases Integradee del citado procedimiento de selección.
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pSCE I Mdelas Cantredabnes 111~
Carta N° 000525-2018/IN/OGIN Carta N° 00625-2018/IN/OGIN 1.4 - El cronograma de avance de obra valorizado
difiere de la Programación Gantt - La partida concreto fc=210 kg/cm2 para
pavimento rígido de acuerdo con el Cronograma valorizado se ejecuta en dos meses yen la Programación Gantt se ejecuta solo en el segundo mes.
- La partida contrazócalo sanitario de cemento pulido, de acuerdo con el Cronograma valorizado se ejecuta en dos meses y en la Programación Gana, se ejecuta solo en el segundo mes.
- La partida instalación de Puerta de Madera apanelada existente, de acuerdo con el cronograma valorizado se ejecuta en tres meses y en la Programación Gantt se ejecuta solo en el segundo mes. La partida Urinario de loza vitrificada con diseño tradicional con trampa incorporada de acuerdo con el Cronograma valorizado se ejecuta en tres meses y en la Programación Gantt, se ejecuta solo en el tercer mes. No ha presentado un cronograma valorizado que consolide el cronograma valorizado de infraestructura con el cronograma valorizado de equipamiento, asimismo, no presenta la programación Gantt que consolide la parte de infraestructura y equipamiento. Asimismo los calendarios de adquisición de materiales y utilización de equipos, deberán modificarse como consecuencia de la corrección del cronograma valorizado y Gantt.
- La sucesión de partidas no es concordante con una secuencia lógica. Por ejemplo, la partida de limpieza final de obra concluye antes que las partidas de pintura.
- En la Programación GANTT que han remitido no se aprecia la ruta critica.
- El calendario GANTT no coincide con el calendario valorizado de avance de obra; como por ejemplo: a) En el calendario valorizado se verifica que la partida 02.03.03.02 "Encofrado y desencofrado normal para pavimento rígido" se considera la ejecución para el segundo mes; sin embargo, en la programación GANTT considera su ejecución para el primer mes; b) En el calendario valorizado se verifica que la partida 03.01.02 "Muro de ladrillo KK de cabeza" se considera la ejecución para el segundo mes; sin embargo en la programación GANTT se considera la ejecución en el primer mes." (sic)
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23. Por lo expuesto, se evidenciarían nuevas observaciones no vinculadas a las
observaciones formuladas en la Carta N° 000525-2018/IN/OGIN, las cuales se
contrastan en el siguiente cuadro:
PERÚ Ministerio r iC0' la y linar z?: aciones
Resolución 2033-2019-TCE-S1
El cronograma valorizado debe afectarse por el factor de relación, para lo cual debe utilizarse el presupuesto referencia!, en la elaboración del mismo." (sic)
Teniendo en cuenta ello, con los hechos y particularidades que rodean este caso, se
requirió a la Entidad que remita un informe técnico legal de su asesoría indicando
expresamente y detallando si las observaciones realizadas en la referida carta
persistieron en la documentación presentada por el Adjudicatario mediante la Carta
N° 028-2018-MONTALVO GARCIA-INGENIERO CIVIL.
Cabe precisar que, a la fecha, la Entidad no cumplió con el requerimiento solicitado,
y siendo su respuesta un elemento decisorio, será puesto a conocimiento al órgano
de Control Institucional de la Entidad.
Se considera importante recordar que para establecer la responsabilidad de un
administrado, se debe contar con todas las pruebas suficientes para determinar de
forma indubitable la comisión de la infracción y la responsabilidad en el supuesto de
hecho, que produzca convicción suficiente más allá de la duda razonable, y se logre
desvirtuar la presunción de veracidad que lo protege.
Ello significa que en caso de duda sobre la responsabilidad administrativa del
Adjudicatario, deberá prevalecer el principio in dubio pro reo, aplicable también al
derecho administrativo sancionador, por el cual según OSSA ARBELÁEZ11: "Cuando la
prueba, válidamente ingresada al expediente administrativo, se torna insuficiente y el
2 operador jurídico no puede eliminar su cortedad, llegando a la conclusión de que no
hay elementos de juicio serios e indispensables para predicar la autoridad de la
infracción en el investigado, entra en acción el in dubio pro-reo".
En ese sentido, respecto al cumplimiento de la absolución de observaciones
formulada por la Entidad, conforme a la documentación obrante en el presente
expediente administrativo, considera que no se puede desvirtuar el principio de
-presunción de licitud, establecido en el numeral 9 del artículo 248 del TUO de la LPAG,
más conocido como el principio de presunción de inocencia respecto a las actuaciones
de los administrados, lo que significa un estado de certeza provisional por la que el
imputado adquiere atributos a ser respetados durante el procedimiento
OSSA ARBELAEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Legis. Segunda Edición 2009. p253.
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pSCE
administrativo, tales como la absolución en caso de insuficiencia probatoria o duda
razonable como el presente caso, toda vez que la Entidad no cumplió con remitir la
información requerida para generar suficiente convicción en este Colegiado, hecho
que deberá ponerse a conocimiento de su Órgano de Control Institucional.
27. Por consiguiente, este Colegiado concluye que no corresponde déclarar,
responsabilidad administrativa alguna por la supuesta comisión de la infracción
administrativa tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley,
debiéndose declarar no ha lugar a la imposición de sanción en contra del
Adjudicatario.
Por estos fundamentos, con el informe del Vocal Ponente Carlos Enrique Quiroga Periche,
con la intervención de los Vocales Héctor Marín Inga Huamán y Mario Fabricio Arteaga
Zegarra; y atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 073-2019-0SCE/PRE de fecha 23
de abril de 2019, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 50 y 59 del Texto
Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y
Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado — OSCE, aprobado por
Decreto Supremo N° 076-2016-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el
debate correspondiente, por unanimidad:
LA SALA RESUELVE:
1. NO HA LUGAR a la imposición de sanción administrativa contra la empresa José
Eduardo Montalvo García, con R.U.C. N° 10166528548, por su supuesta
responsabilidad al incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato derivado
de la Adjudicación Simplificada N° 06-2018-IN/OGIN - Primera Convocatoria, para la
contratación de ejecutor para saldo de obra: "Mejoramiento de los servicios policiales
de la Comisaría PICSI" - distrito de PICSI - provincia de Chiclayo - departamento de
Lambayeque - Código SNIP 317281, convocada por la OFICINA GENERAL DE
INFRAESTRUCTURA del MINISTERIO DEL INTERIOR, conforme a los fundamentos
expuestos.
Poner a conocimiento la presente Resolución al Órgano de Control Institucional de la
Entidad, de acuerdo al Fundamento 23.
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3. Archivar el presente expediente ad
.41 v-1T
SS.
lnga Huamán
Arteaga Zegarra
Quiroga Peri che
anciona
aciones pSCE
tql/a11151,1
StiperhiM0º4.6 Owkelatklin
Resolución .7sív 2033-2019-TCE-S1
Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N2 687-2012/TC del 03,10.2012.
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