Tomo 73 Nº 1
Tomo 73 • N
º 1 • Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires • Julio de 2013
Julio de 2013
REFLEXIONES
Nota del Director
EN POS DE LA SUMA DEL PODER PÚBLICO
Alberto Bianchi
EL “MEMORANDUM DE ENTENDIMIENTO” CON IRÁN
SOBRE EL CASO “AMIA”. COMENTARIOS PRELIMINARES
Emilio J. Cárdenas
EL BLANQUEO, EL “DERECHO” DE LA INIQUIDAD Y LA RECUPERATIO
Carlos Manfroni
EL IMPUESTO A LAS GANANCIAS Y LOS JUECES: JUSTICIA, LEY Y PRUDENCIA
Héctor Huici
¿ADMITE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO LA DESESTIMACIÓN INVERSA
(HACIA ABAJO) DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA?
Alex Maculus
NUEVOS PARADIGMAS SOCIALES Y DERECHO
Mónica Catani
DECLARACIONES PÚBLICAS
TAPACONTRATAPA
REVISTADELCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRES
Montevideo640(C1019ABN)BuenosAires-Argentina
JULIO2013 TOMO73.Número1
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Lasresponsabilidadporlasideasexpresadasenlostrabajosquesepublicancorrespondeexclusivamenteasusautoresynoreflejannecesariamentelaopinióndelainstitución.
DirecciónNacionaldelDerechodeAutorNºúmero28.581ISSN03258955
3
REVISTADELCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRES
Septiembre2013
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REVISTADELCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRES
Julio2013
TOMO73.Número1
SUMARIO
REFLEXIONES pág.15Nota del Director
ENPOSDELASUMADELPODERPÚBLICO pág.22Por Alberto BianchiEL“MEMORANDUMDEENTENDIMIENTO”CONIRÁN pág.59SOBREELCASO“AMIA”.COMENTARIOSPRELIMINARESpor Emilio J. Cárdenas
ELBLANQUEO,EL“DERECHO”DELAINIQUIDAD pág.71YLARECUPERATIOpor Carlos Manfroni
ELIMPUESTOALASGANANCIASYLOSJUECES: pág.83JUSTICIA,LEYYPRUDENCIApor Héctor Huici
¿ADMITEELORDENAMIENTOJURÍDICOARGENTINO pág.91LADESESTIMACIÓNINVERSA(HACIAABAJO)DELAPERSONALIDADJURÍDICA?por Alex Maculus
NUEVOSPARADIGMASSOCIALESYDERECHO pág.101por Mónica Catani
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pág.115
pág.117
pág.119
1. CASOAMIA:ELCONVENIOCONIRÁNLESIONA ALASINSTITUCIONESDELAREPÚBLICAYAGREGA INCERTIDUMBREALESCLARECIMIENTODELTEMA.
2. HACIAUNAJUSTICIAARBITRARIAYPARCIAL
3. REFORMAJUDICIAL: ELPAÍSANTEUNAINSTANCIADEFINITORIA
DECLARACIONESPUBLICASDELCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRES
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REFLEXIONES
Aligualqueenelcasodelnúmeroanteriordeestarevistadediciembredelañopasado,estacolumnaseescribeenmomentoscrucialesparalasupervivenciade la independenciadelPoder Judicial y lapreservacióndelsistemarepublicanoconseparacióndepoderesqueestablecenuestraConstitución.
LaCorteSupremaacabadedeclararlainconstitucionalidaddelaleydereformaal Consejode laMagistratura, ydejó sin efecto las eleccionesparaloscargosdeconsejeros,confirmandodeesamaneraelfallodelajuezafederalServinideCubria.
La Corte ejerció con firmeza su rol de garantede la Constituciónparapreservar la existencia de la justicia como poder independiente delpoderpolítico.ElfallodelaCortetieneunaseriededefinicionesfuertesrespectoaque:
• No es posible que bajo la invocación de la defensa de la voluntadpopular, pueda propugnarse el desconocimiento del orden jurídico,puestoquenadacontraríamáslosinteresesdelpuebloquelapropiatransgresiónconstitucional;
• Ladoctrinadelaomnipotencialegislativaquepretendefundarseenunapresuntavoluntadpopularmayoritaria,esinsostenibledentrodeunsistemadegobiernocuyaesenciaeslalimitacióndepoderesdelosdistintosórganosylasupremacíadelaConstitución;
• Lospoderes son limitados; si sequisiera modificareso,habríaquereformarlaConstitución(art30CN);
• DentrodelaConstitución,ningúndepartamentodelgobiernopuedeejercer lícitamente otras facultades que aquellas que le han sidoexpresamente acordadas o que deben considerarse conferidas pornecesariaimplicancia;
• Lasdecisionesdelospoderespúblicos,incluidaslasdelPoderJudicial,seencuentransometidasyabiertasaldebatepúblicoydemocrático;es
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necesarioysaludablequeexistaesedebate;y• Losjuecesdebenactuarentodomomentoenformaindependientee
imparcial,comocustodiosdeestosderechosyprincipios,afindenodejardesprotegidosa todos loshabitantesde laNaciónfrentea losabusosdelospoderespúblicosofácticos.
LaCortepronunciaestefallotanimportantealmismotiempoquetieneaestudiootrocasodecisivoparalapreservacióndeunasociedadlibre.Setrata,comoespúblico,delrecursoextraordinariocontralasentenciadelaCámaraenloCivilyComercialFederalquedecretólainconstitucionalidaddealgunosartículosdelaLeydeMedios.
Es que sin justicia independiente y sin medios de difusión capaces deejercerunrolactivoyeficazdeperiodismoindependiente,nuestropaísseguiráelcaminodeotrasautocraciasenlaregión.Ejemplosabundan,yparacitarelúltimodeellos,enEcuadorelcongresoacabadeaprobarunaleydemediosconcontroldecontenidosylacreacióndedelitosdeprensacomoel“linchamientoinformático”.
Paradójicamente,dealgunamanera,amboscasosestánrelacionados;yaúnmás,laleydereformadelConsejodelaMagistraturafueelresultadode la frustración del gobierno por no haber logrado forzar un fallofavorableenrelaciónalaLeydeMedios.
RecordemosqueelañopasadosedebatiólacuestiónrelativaalamaneradecomputarelvencimientodelamedidacautelarquehabíaobtenidoelGrupoClarín(elllamado7D)ylaeventualprórrogadedichamedida.Elgobierno embistió primero contra la Cámara Civil y Comercial Federalforzando la renuncia de varios de sus miembros, recusando a otros,denunciándolosanteelConsejodelaMagistratura,yconataquesverbalesporlosvocerosoficialistas.
A la firmeza y coraje de los camaristas, se sumó el hecho de que laCorteSupremadebiósalirendefensadelaindependenciadelajusticia.Entonces,elgobiernotambiénatacóalaCorte,inclusopromoviendouna
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marchapartidariaenlaPlazadeMayo.LaCorteconfirmófinalmentelaprórrogadelamedidacautelarhastaeldictadodelasentenciadefinitiva.No obstante que la Corte Suprema había mostrado equilibrio en eltratamientodelcómputodelosplazosparaadecuarsealanuevaley,elgobierno la transformó en su “enemigo” consecuente con su estilo de“todoonada”y“vamosportodo”.Anteelfracasodenohaberpodidocontrolar al Poder Judicial en un caso considerado estratégico por elgobierno,lareacciónfuelade“democratizar”lajusticiaconunpaquetedeleyesqueincluyólareformaalConsejodelaMagistratura.
LanuevaleydelConsejodelaMagistraturafueaprobadaporelCongresoNacional en un tratamiento “express”. Ella dispuso el aumento de losmiembrosdelConsejoa19,alteróelprincipioderepresentaciónasícomoelequilibrioentrelosdiferentesestamentosqueexigelaConstitución,yestableciólaeleccióndelosconsejerosporvotopopularintegrándolosen las mismas boletas electorales que se usan para las eleccionesnacionalescomocandidatospostuladosporlospartidospolíticos.Deesamaneradesnaturalizónosólolarepresentatividaddelosconsejerosquerepresentanalossectoresnopolíticos,sinoelcarácterdelConsejocomoórganoindependientedelosotrospoderespolíticos.
Elobjetivodelaleyeraclaro:trasladaralpoderpolíticoelcontroldelórgano encargado de designar y destituir a los jueces. También tuvocomoindisimulablepropósitodesplazaralaCorteSupremacomocabezadelPoderJudicial.Inclusoelproyectodeleyoriginal,luegomodificadodurantesutratamientolegislativo,privabaalaCortedelaadministracióndelpresupuestojudicial.
La Corte Suprema acaba de impedir la consecución de esos objetivosal declarar que la ley de reforma del Consejo de la Magistratura esinconstitucionalporque:
• rompeelequilibrioqueestablece laConstituciónaldisponerquelatotalidaddelosmiembrosdelConsejoresultedirectaoindirectamenteemergentedelsistemapolítico-partidario;
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• desconoceelprincipioderepresentacióndelosestamentostécnicosal establecer la elección directa de jueces, abogados, académicos ycientíficos;
• sobredimensiona la representatividad del estamento académico-científicoenformacontrariaalartículo114delaConstitución;y
• compromete la independencia judicial al obligar a los jueces aintervenir en la lucha partidaria, pues directa o indirectamente, latotalidad de los integrantes del Consejo tendría un origen político-partidario.
LaCorteaclaraquelaConstituciónnodisponequeelConsejoseintegrecon jueces y abogados, sino con los representantes del estamento delos jueces de todas las instancias y del estamento de los abogados delamatrícula federal.Esdecir,queelconstituyentedecidióquequienesocupen un lugar en este órgano lo hagan en representación de losintegrantesdeesosestamentostécnicos.
En consecuencia, no es la sola condición de juez o abogado lo quelos hace representantes, sino su elección por los miembros de esosestamentos,puesparaejerceruna representaciónsectorial se requierenecesariamente un mandato, que sólo puede ser otorgado por losintegrantesdelsector.
La Corte también advierte que la ley en cuestión conduciría a que elmagistradoqueaspiraasermiembrodelConsejoenrepresentacióndelos jueces, debería desarrollar actividades político-partidarias, llevara cabouna campañaelectoralnacional conel financiamientoqueelloimplica, proponer a la ciudadaníaunadeterminadaplataformapolíticay procurar una cantidad de votos que le asegure ingresar al Consejode la Magistratura. Con ello, se desconoce las garantías que aseguranla independencia del Poder Judicial frente a los intereses del PoderEjecutivo,delCongresoodeotrosfactoresdepoder,enlamedidaenqueobligaaljuezqueaspiraaserconsejeroaoptarporunpartidopolítico.En consecuencia, la ley es incompatible con la imparcialidad del juez
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frente a las partes del proceso y a la ciudadanía toda, pues le exigeidentificarse con un partido político mientras cumple la función deadministrarjusticia.Desapareceasílaideadeneutralidadjudicialfrentealospoderespolíticosyfácticos.
Asimismo, laCortedestacóqueel sistemaelectoral fijadoen la leydereformadelConsejodelaMagistraturaparaelegiralosconsejerosresultade todos modos constitucionalmente inadmisible al establecer, con elpretextodeordenarelprocesoelectoral,mecanismosquedistorsionanelprincipiodetransparenciaeigualdadenlaofertadecandidatos.
De haber prevalecido la ley ahora declarada inconstitucional, ellohubiera significado el fin de la justicia como una rama del poder delEstado independiente de los otros poderes públicos, con una misiónde contrapeso y garante de las libertades cívicas. También hubierasignificadoineludiblementeuncambioderégimen,ciertamentealejadodefinitivamente del sistema republicano y democrático que consagranuestraConstitución.
La reacción de un amplio arco político que alzó sus voces contra estaley,sumadoalaprensaindependienteyaloscolegiosprofesionalesdeabogados a lo largo y ancho del país fue saludable, mostrando que lasociedadcivilnoestádispuestaaperdersuslibertades.TambiénlohasidolaconductadelaCorteSupremaconelfallocitado,ylamayorpartedelosjuecesdediferentesjurisdiccionesquedictaronmedidascautelaresfrenandolaaplicacióndelanuevaleyydeclarandolainconstitucionalidadde otra de las modificaciones que integraron el paquete de reformas,comoaquellaquelimitalaefectividaddelasmedidascautelarescontraelEstado,enparticularporvíadedarlecaráctersuspensivoalasapelacionesquesuspendendisposicioneslegalesodirectamenterestringirestaclasedemedidascuandoseafectanrecursosestatales.
Nuevamente, contrasta el coraje de muchos jueces con la de otrossectoresempresarialesqueoptanporelaparentemenorriesgo(almenosdecortoplazo)delsilencio,acostadecomprometerelfuturo.
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Esdifícilanticipareldesenlacedeesteconflicto,yenparticular,siantela evidencia de no poder controlar a la Corte, el gobierno decidirá ono impulsar la ampliación del número de sus miembros con el fin delograrunamayoríaadicta.Claroqueesecaminotampocoestálibredeobstáculos, pues aún cuando el Congreso aprobase dicha modificaciónprevioalarenovaciónlegislativadeesteaño,senecesitan2/3delosvotosdelSenadoparadesignaralosintegrantesdelMáximoTribunal.
En la medida que la sociedad civil se mantenga cohesionada, sinespeculaciones sectoriales ni partidistas, alrededor de los valoresy garantías esenciales que consagra la Constitución y los principiosrepublicanos,yelPoderJudicial tenga lafortalezadeperseverarensumisióndegarantedelaslibertadesindividuales,tendremoslaoportunidaddeconstruirunasociedadmejordondeningúnsectorintentesometeraotroniperpetuarseenelpoder.
Las experiencias de la historia argentina son terminantes en cuanto alfracasodecadaunodeestosintentosysusconsecuenciasnegativas;eshoraqueaprendamosdeellas.
El Director
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ENPOSDELASUMADELPODERPÚBLICO
Por Alberto B. Bianchi
Índice
1. Aconfesióndeparte… 23
2. ¿DemocratizacióndelaJusticia? 23a. Anuncioyconsumacióndelplan 4
b. LapolitizacióndelConsejodelaMagistratura 26i.LaLey26.855 26ii.LadeclaracióndeinconstitucionalidaddelaLey26.855 30
c. LacreacióndelasCámarasdeCasación 33 i. Lafalaciadelosfundamentosdelacreación 33ii. Lainconstitucionalidaddelsistema 35 dedesignacióndelosjuecesiii.Conclusiones 40
d. Laeliminacióndelasmedidascautelares 40 contraelEstadoi.Lastrabasprocesales 41ii.Elplazodevigencia 43iii.LanoafectacióndebienesyrecursosdelEstado 45iv.Elremanidorecursoal“interéspúblico” 49v. Losderechosyprincipiosconstitucionalesafectados 50vi. Conclusiones 55
3. Reflexionesfinales 55
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1. ACONFESIÓNDEPARTE…
“Vamos por todo … por todo”, dijo laPresidentade laNaciónel 27defebrerode2012enelactodeconmemoracióndelbicentenariodelacreacióndelaBanderaNacional.1
Sitodavíaalguienteníaalgunadudaacercadecuáles,endefinitiva,elplandegobiernodelPoderEjecutivo,heaquíunasíntesiscrudayprecisa.Yanoserequieredemostrarniprobarpormedioalguno,queelobjetivofinales laconquistadelpoderabsoluto.LaPresidenta lohaconfesadopúblicamenteysintapujos.
Fielasupalabraycumpliendounodeloshitosprincipalesparaalcanzarlasumadelpoderpúblico,unañodespuésfueelaboradouncuidadosoplanparacontrolarférreamentealPoderJudicial.Selohadenominado“DemocratizacióndelaJusticia”,perosusentidoesclaramenteelopuesto.Enlaslíneasquesiguemeocuparédesuslineamientosprincipales.
2. ¿DEMOCRATIZACIÓNDELAJUSTICIA?
a. Anuncioyconsumacióndelplan
Elllamadoplande“DemocratizacióndelaJusticia”fueanunciadoporlaPresidentael10deMarzode2013enelactodelaaperturadelassesionesordinariasdelCongreso.AllísemencionaronlasleyesqueseríanenviadasalCongresoyseexpusieronlosfundamentosdecadauna.Enparticular,la Presidenta hizo hincapié en la ley de reforma del Consejo de laMagistratura,ladecreacióndelasCámarasdeCasaciónyladeregulación
1.http://www.youtube.com/watch?feature=player_embedded&v=dDdn0qCifzo
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delasmedidascautelarescontraelEstado.2Poco después de este anuncio los proyectos de ley se remitieron alCongreso y allí fueron aprobados con la velocidad y obediencia quecaracterizananuestroslegisladoresantelasurgenciasdelPoderEjecutivo.Apenasdosmesesdespuésdeanunciada,yahabíasidosancionadaunaprofundareformaenel sistema judicial.Unareformaque,noobstanteembanderarse en la “democratización”, fue hecha a espaldas y con laoposicióndetodoslossectoresinvolucradosenella,quesemanifestaronunánimementeencontradeestosproyectos,3cuya inconstitucionalidadestanmanifiestaquehasuscitadolascríticasdelaRelatoraEspecialdelasNacionesUnidassobrelaindependenciadelosjuecesyabogados4ydelDirectordelaDivisiónparalasAméricasdeHumanRightsWatch,5encuyaopiniónlareformajudicialesunaamenazaalEstadodeDerecho.Estapreocupacióninternacionalporunareformaenelsistemajudicial,esunhechoquenoteníaantecedentesennuestropaís.
2.Eldiscursofuelargo,perorescatosuspasajesprincipalesenloquealareformajudicialserefiere:“(…)Yo
creoquenosotrostenemosquehacerunaprofundademocratizaciónyparaesovamosaproponerunaseriede
leyes(…)¿Cuáleslapropuesta?…Yoquieroenseriounajusticiademocrática,nocorporativa,nodependiente
delosfactoreseconómicos(…)losejesdelproyectodeley,esque(…)latotalidaddelosmiembrosdelConsejo
delaMagistraturaseanelegidosporelpueblo(…)¡Absolutamentelosjuecesnilosabogadostienencoronitapara
serelegidosentreellos!(…)creemosnecesario–ytambiénenviaremosunaleyalrespecto–crearlaCámara
deCasaciónenloCivilyComercial,otraCámaradeCasaciónenloContenciosoyAdministrativo,otraCámara
deCasaciónPrevisionalyLaboral,demodotalqueenlascuatroramasfundamentalestengamosunatercera
instanciaquealigeredeestamaneraypuedadarlemayortransparenciaatodoelsistemajudicial (…)vamos
aenviardosleyesmásquesonmuyimportantes:unareferidaamediascautelares.Lamedidacautelarseha
transformadoenunaverdaderadistorsióndelDerecho,enunafuentedeinjusticia,deinequidadydenegación
deadministracióndejusticia.Porqueconlamedidacautelar,detienenlaadministracióndejusticia(…)”.
3.Excederíalargamenteloslímitesdeestetrabajomencionar,enparticular,todasestasdeclaraciones,poresome
limitoatranscribirladelaFacultaddeDerechodelaUniversidaddeBuenosAires,porlarepresentatividadque
lamismatieneenlaabogacíayelPoderJudicialennuestropaís:
“LaFacultaddeDerechodelaUniversidaddeBuenosAires,pormandatoestatutario,esunespacioenelque
sedebatesobrelasinstitucionesestatales,conmirasagarantizarlaplenavigenciadelestadodederechoylos
derechoshumanos.AfirmamoslanecesidaddereflexionaracercadelPoderJudicial,yllamamosalasociedady
aloslegisladoresaundebaterobusto,vigorosoydesinhibido.
Losproyectospresentadoscontienenelementospreocupantes,queesimportantedebatir.
La ideageneraldelproyectosobremedidascautelaresapuntamásacustodiar los interesesdelEstadoquea
tutelarlosderechosdelaspersonas.Noasumeunaperspectivadederechoshumanos,quehoyesesencialpara
todalegislacióndemocráticay,porello,desconocelasobligacionescontraídasenvirtuddetratadosdederechos
humanosconrangoconstitucional.
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Encasodeconflictoentrelosderechoshumanosyrazonesbasadasenelinterésgeneraloelbiencomún,laperspectiva
dederechoshumanosafirmalapreeminenciadelosderechos,tambiénlohacelaConstituciónNacional.Elproyecto
asumelavisióncontraria,quenoesnovedosa:haceprevalecerelllamadointerésgeneral(queusualmentecoincide
conlosinteresesdelpartidodegobierno).
Atacalossíntomasdeunproblemareal,peronolascausas.Lasmedidascautelareshoyseextiendenexcesivamente
porque los procesos judiciales son demasiado largos, lo que conlleva una masiva denegación de justicia, que
generalmenteperjudicaalaspersonasygruposmásvulnerables.Esurgenteabrirunareflexiónsobrecómoagilizarestos
procedimientosycómobrindarsolucionesjustasalosproblemasdelaciudadanía.
ElproyectoperjudicaalosciudadanoscuyosderechoshansidovioladosporelEstado,alestablecerunplazomáximode
seismeses(prorrogableporotrosseis)cuandolosprocedimientosjudicialesduranengeneralvariosaños.Elproblema
esquelaideamismadelasmedidascautelaresesquedurenmientrasdureelproceso,sino,notienensentido.
Eltextodelartículo9esparticularmentepreocupante,entantoestableceque“Losjuecesnopodrándictarninguna
medidacautelarqueafecte,obstaculice,comprometa,distraigadesudestinoodecualquierformaperturbelosbienes
orecursospropiosdelEstado,niimponeralosfuncionarioscargaspersonalespecuniarias”.Resultadifícilimaginar
unamedidacautelarqueordenesalvaguardarunderechohumanodelosciudadanos,queenmuchoscasosimplicala
provisióndeservicios,quenorequieraafectarenmaneraalgunalosrecursosdelEstado.
Porsuparte,elproyectosobreelConsejodelaMagistraturaremuevelanecesidaddemayoríasagravadaspara
ciertasdecisionesrelevantes.Apartirdelareforma,todaslasdecisionespodríanseradoptadaspormayorías
absolutas,estoes,porlamitadmásunodelosvotos.Estoimplicaavasallarlapluralidaddevocesdelórgano.
Laexigenciademayoríasagravadas(2/3,porejemplo) incentivalabúsquedadeacuerdos.Elcompromisocon
lademocratizaciónnopuedereducirseaunsistemaelectoral.Lademocraciaescentralmentetambiéndiálogo,
consensoycompromiso.ConesteproyectoseerradicatodasemilladeconsensoenelgobiernodelPoderJudicial.
Estoseagravadadoquelafuerzaqueobtengalamayorcantidaddevotosenlaseleccionesdirectasdeconsejeros
obtendráautomáticamentelamayoríaabsolutaenelConsejo.
El artículo 114 de la Constitución Nacional es susceptible de interpretación sin embargo, tal interpretación
encuentralímitesquenoincluyenunareformaconstitucionalporestavía.
Elestablecimientodenuevascámarasdecasaciónextiendelosprocedimientosjudiciales,dificultandoelacceso
alajusticiadelosciudadanos.
Estoresultacontradictorioconlosfundamentosexpuestosenelproyectosobremedidascautelaresdondese
observaquelosprocedimientosdurandemasiado.
Igualmentecontradictorioconelafándeasegurarunamplioaccesodeasuntosysujetosalajusticia,yunatutela
oportunadelosderechosdelaspersonas,esladistracciónderecursosindispensablesparasatisfacernecesidades
largamenteconocidasyreiteradamenteexpresadasdecreacióndemásunidadesqueasegureninmediatezdeljuez
ylaspartesyceleridadenlasresoluciones.
Nuestro conocimiento sobre la organización y las estructuras judiciales promueve formas horizontales que sólo
diferencianlosrolesqueresultandelasatisfaccióndelagarantíadedobleinstanciaplena.
Advertimosconpreocupaciónlacreacióndenuevasinstanciasquefacilitanlainjerenciadeotrospoderessobrelas
decisionesdeaquellosquecircunstancialmentequedansometidosasuarbitriodurantelatramitacióndesusconcursos.
Porello,laFacultadseproponecomoámbitodeldebateyconvocaalosaportesycontribucionesdetodala
comunidadacadémica”
Ver: http://www.derecho.uba.ar/institucional/deinteres/2013_declaracion-del-consejo-directivo-a-raiz-de-los-
proyectos-sobre-reforma-judicial.php
4.Ver:http://www.unog.ch/80256EDD006B9C2E/(httpNewsByYear_en)/ACFCCDFB4740C42CC1257B5D0030333B?Ope
nDocument
5.Ver:http://www.lanacion.com.ar/1585783-jose-miguel-vivanco-hay-un-dano-y-una-amenaza-al-estado-de-
derecho
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b. LapolitizacióndelConsejodelaMagistratura
i. LaLey26.855
Desdesuinstalaciónhastalafecha,elConsejodelaMagistraturahasidoreguladoportresleyes.FuedictadaenprimerlugarlaLey24.9376(modificadainmediata y parcialmente por la Ley 24.939).7 Luego fue dictada la Ley26.0808yrecientementehasidodictadalaLey26.855.9Lareformade2006habíasidoinspiradaporlaentoncessenadoraFernándezdeKirchnerqueahora, como titular del Poder Ejecutivo, ha promovido -y obtenido enbreve lapso- una nueva modificación diametralmente opuesta a la quepropusohaceapenassieteaños.Pareceincreíblequeunainstitucióntancentralenlavidaconstitucionaldeunpaís,puedaestarsujetaatantoscambios,entanpocotiempo,propiciadosporlamismapersona.
Estaúltimareformatienedosaspectos,unocuantitativoyotrocualitativo.Elprimerodeellosseríademenorimportanciasinoestuvieraíntimamenteligadoalsegundo,quesíestrascedente.
En primer lugar se ha aumentado el número de consejeros que hanvuelto a ser diecinueve, la misma cantidad que originalmente preveíalaLey24.937.Así,elConsejodelaMagistraturase integraráahoracon:(a) tres juecesdelPoder Judicialde laNación, (b) tres representantesde los abogados de la matrícula federal, (c) seis representantes de losámbitos académico o científico, de amplia y reconocida trayectoria enalgunadelasdisciplinasuniversitariasreconocidasoficialmente;(d)seislegisladoresy(e)unrepresentantedelPoderEjecutivo(artículo20delaLey24.937,modificadoporlaLey26.855).
6.B.O.06-01-1998).
7.B.O.06-01-1998.Estaleyagregóunmiembromás(de19consejerospasarona20)correspondientealos
representantesdelámbitocientíficoyacadémico.
8.B.O.27-02-2006.
9.B.O.27-05-2013.
27
Perolareformasustancial–tambiénincorporadaenelartículo20delaLey24.937,modificadoporlaLey26.855-esquelosjueces,losrepresentantesde los abogados de la matrícula federal y los representantes de losámbitosacadémicoocientíficoyanoserándesignadosporsusrespectivosestamentos corporativos (asociaciones de magistrados, colegios deabogadosyuniversidades),sinoporelsufragiopopular.
A primera y simple vista esta modificación contribuye enormemente a“democratizar” la justicia. ¿Puede haber algo más democrático que elsufragiouniversal?
Larespuestanoestanlinealcomoparece.Sibienesciertoquetodoelsistemarepublicanosebañaenelagualustraldelsufragiopopular,ellonosignificaqueenunademocraciatodo,absolutamentetodo,debaserelegido o designado por el voto ciudadano. Si así fuera, esta reformahaquedadoamitadde camino,puesen lugardeelegir los consejerosporelvotopopular,paraque luegoéstoselijan la ternadecandidatosque será elevada al Poder Ejecutivo, lo correcto -democráticamentehablando- hubiera sido que los jueces fueran elegidos directamentepor el voto popular. Obviamente esto hubiera requerido de unareformaconstitucional,peroloseñaloparademostrarquelapretendidademocratizaciónnoestal.Porlodemás,¿porquéseeligenporsufragiopopular solamente los jueces, los abogados y los académicos,mientrasqueelPoderEjecutivoyloslegisladoresretienenlaprerrogativadeelegirasusrepresentantessinpasarporlasurnas?
Sin perjuicio de volver sobre este último punto, quiero decir que estareformanosoloconstituyeunaviolaciónflagrantedelartículo114delaConstitución,sinoqueimplica,también,unretrocesoalasépocasenquelosjueceseranelegidosdiscrecionalmenteporelPoderEjecutivo.
NohacefaltarecordarqueelConsejodelaMagistraturafueincorporadoalaConstituciónporlareformade1994comounmediodecontrolarelpoder presidencial. Se intentaba limitar la discrecionalidad del PoderEjecutivo en la elección de los jueces, exigiendo que la selección de
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los mismos estuviera a cargo de un órgano integrado por diferentesestamentos de la sociedad en los cuales se equilibraran las fuerzaspolíticas,judiciales,profesionalesyacadémicas.
NadiemejorparaexplicarlacuestiónqueelpropioRaúlAlfonsín,principalinspirador del Consejo de la Magistratura. Escuchemos sus palabrasen la Convención Constituyente: “La composición del Consejo de la Magistratura asegura un equilibrio entre la representación de los órganos políticos, de los jueces, de los abogados y de personalidades académicas y científicas. Con la presencia de este Consejo, se pondrá punto final a los persistentes intentos de partidizar la administración de justicia. La garantía de su independencia política estará dada por la pluralidad de los miembros que compondrán el cuerpo y su renovación periódica”.10
Como reflejo de este propósito, el artículo 114 dice “El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley”.
Todoellosignificaqueelartículo114delaConstituciónysusinspiradoresnoquisieronqueen la composicióndelConsejode laMagistratura lospartidospolíticostuvieranunaintervenciónnidirecta,nipreponderante,precisamente para no “partidizar la administración de justicia”, talcomososteníaAlfonsín.Paraello,cadaunodelosestamentosqueelegíarepresentantesenelConsejo,lohacíaconformesupropiosistemayconsuspropioscandidatos.
LaLey26.855hadesbaratadotodoestesistemaenabiertaymanifiestaviolación de la Constitución. La reforma introducida por esta Ley ha
10.Estediscursofueluegoreproducidobajoeltítulo“Núcleodecoincidenciasbásicas”,enLaLey1994-D,pp.
824-844.Veresp.p.
29
entregado a los partidos políticos el monopolio de la elección de loscandidatos para integrar las listas de los consejeros, las cuales seránarmadasconelmismocriteriopolíticopartidarioconqueseconfeccionanlaslistasparadiputados.Conellonosóloseviolalaletrayespíritudelartículo 114, sino que se vuelve al sistema anterior con el agravante,además,deloscostosydemoraspropiosdelConsejodelaMagistratura.En efecto, al “partidizar” el Consejo de la Magistratura, se favorece ladominación del mismo por parte del partido mayoritario que, además,usualmenteeselpartidodelPoderEjecutivo.Yparaquenoquedendudasdeestaintención,elartículo3bisincorporadoalaLey24.937porlaLey26.855, establece “Para elegir a los consejeros de la magistratura representantes del ámbito académico y científico, de los jueces y de los abogados de la matrícula federal, las elecciones se realizarán en forma conjunta y simultánea con las elecciones nacionales en las cuales se elija presidente. La elección será por una lista de precandidatos postulados por agrupaciones políticas nacionales que postulen fórmulas de precandidatos presidenciales, mediante elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias. No podrán constituirse agrupaciones políticas al único efecto de postular candidaturas al Consejo de la Magistratura. No podrán oficializarse candidaturas a más de un cargo y por más de una agrupación política”.Así,estanormaaseguraque(a)laeleccióndelosconsejerosquedeligadaalaseleccionespresidencialesy(b)laslistasdeconsejerossolamentepuedanelaboradasporlospartidospolíticos.En síntesis no sólo se ha violado la Constitución, sino que se haregresado al sistema anterior con el agravante de mantener la costosy por momentos ineficiente estructura del Consejo de la Magistratura,queteníajustificativosenlamedidaenquelimitabaladiscrecionalidadpresidencialenlaeleccióndelosjueces.
Porúltimo,¿noresultacuriosoycontradictorioquejustamentequienesdeberían, en todo caso, ser seleccionados por los partidos políticos yelegidosporsufragiouniversal,continúensiendoelegidosdirectamente
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porsusrepresentados?SeresponderáinmediatamentequetantoelPoderEjecutivo como los legisladores fueron elegidos por sufragio universal,demodoquenoesnecesarioquesusrepresentantesenelConsejodela Magistratura lo sean también. Sin embargo esta respuesta es falaz,puesnoolvidemosquetambiénlosprofesoresqueintegranlosclaustrosuniversitarios,losjuecesqueintegranlasasociacionesdemagistradosylosabogadosqueintegranloscolegiosprofesionales,sonelegidosporelsufragiodequienespertenecenacadaunadeesascorporaciones.Noeselsufragiouniversal,peroeseldetodoslosmiembrosdelacorporaciónprofesionalo académicaa la cual representan. Conesemismocriteriotodofuncionariopúblico,paraserauténticamentedemocrático,deberíaserelegidoporelsufragiouniversal.Pensemos,sinirmáslejos,enlosministrosdelPoderEjecutivooenlosmiembrosdelosórganosdirectivosdeentidadesdescentralizadastanimportantescomoelBancoCentralolaAdministraciónFederaldeIngresosPúblicos.SinembargopartalegitimarsuobrarbastaunasimpledesignacióndelPoderEjecutivoque,enelcasodelosministros,nisiquieratienecontrollegislativoalguno.
ii. LadeclaracióndeinconstitucionalidaddelaLey26.855
Dada su inconstitucionalidad manifiesta, la Ley 26.855 fue objeto denumerosasaccionesjudiciales,entreellaslaqueinterpusoelPresidentedelColegiodeAbogadosde laCiudaddeBuenosAires juntoconotrossociosdemismo.
De todosellas, laprimeraen llegarante laCorteSuprema–pormediodeunrecursoextraordinarioper saltum-fueelamparoqueplanteóelDr.JorgeRizzo,PresidentedelColegioPúbicodeAbogadosdelaCapitalFederal, en su carácter de representante de la agrupación “Gente deDerecho”.
Enunfalloquepuedeconsiderarseejemplar,laCorteSupremahizolugaralamparoydeclaró–pormayoríade6a1-11lainconstitucionalidaddeloslosartículos20,40,18y30delaLey26.855.12
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Enloatinentealacuestióncentral,esdecir,alaelecciónporsufragiouniversaldelosrepresentantesdelosjueces,losabogadosdelamatrículafederal y los académicos y científicos, la Corte sostiene que “… las personas que integran el Consejo lo hacen en nombre y por mandato de cada uno de los estamentos indicados lo que supone inexorablemente su elección por los integrantes de esos sectores. En consecuencia el precepto no contempla la posibilidad de que los consejeros puedan ser elegidos por el voto popular ya que, si así ocurriera, dejarían de ser representantes del sector para convertirse en representantes del cuerpo electoral… la redacción es clara en cuanto relaciona con la elección popular a solo uno de los sectores que integra el Consejo, el de los representantes de los órganos políticos”.13
Apartirdeestaprimeraconclusión,laCorteadviertequeelsistemadeeleccióndelosconsejerosdiseñadoporelartículo2odelaLey26.855esinconstitucionalporcuatromotivos:
(i) rompe el equilibrio en el cuerpo ya que 12 de sus miembrosserán elegidos por sufragio popular y los 7 restantes son elegidos porlegisladoresque tambiénsurgendesufragiopopular.Deesamanera latotalidaddelConsejo,yaseadirectaoindirectamente,seráelegidaporlospartidospolíticos.14
(ii) conelloseafectaelprincipioderepresentacióndecadasectorqueestableceelartículo114,pueslosjueces,losabogadosylosacadémicosdejanderepresentarasusrespectivoscuerposprofesionalesypasanarepresentaratodoelectorado,aligualqueloslegisladores;15
(iii) secomprometelaindependenciadelosjuecesalobligarlosaingresarenunacontiendapartidaria;16y
11.VotóendisidenciaeljuezEugenioR.Zaffaroni.
12.Rizzoc/PoderEjecutivoNacionals/Amparo,R.369.XLIX,18-06-2013.
13.Considerando180,párrafossegundoytercero.
14.Considerandos290y300.
15.Considerando310.
16.Considerando330y340.
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(iv) sedistorsionaelprocesoelectoral,vulnerándoseasílosderechosdelosciudadanos.
Para finalizar el tratamiento del artículo 2o de la Ley 26.855, la Corteobjetaelincrementodelosrepresentantesdelsectoracadémico.Segúnsucriterio,laley26.855“sobredimiensiona la representación de este sector al elevar a seis el número de sus integrantes (el doble que el fijado para los representantes de los diputados, senadores, jueces y abogados) … De tal modo la norma reescribe indebidamente el artículo 114 de la Constitución, otorgándole una preeminencia a un estamento que tuvo en su origen constitucional un rol complementario o secundario y termina asumiendo un papel preponderante en el funcionamiento del cuerpo”.17
Una vez establecida la inconstitucionalidad de la elección por víade sufragio universal de los representantes de los jueces abogados yacadémicos,elfalloabordaeltratamientodelosartículos4oy18odelaley26.855queestablecenelprocedimientoelectoral,loscualestambiénson declarados inconstitucionales pues “distorsionan el principio de transparencia e igualdad en la oferta de candidatos”.18
EntiendelaCortequeelartículo4oesinconstitucionalporcuanto:(i) impide constituir agrupaciones políticas al solo efecto de postularcandidaturas al Consejo de la Magistratura. Con ello según el Tribunal“el legislador ha establecido una barrera electoral irrazonable y discriminatoria que cercena un derecho humano fundamental como es el de asociarse políticamente”;y19
(ii) solo permite presentar candidatos al Consejo de la magistraturaa los partidos políticos nacionales. “Restricciones de este tipo –dice
17.Considerando32o.
18.Considerando36o.
19.Considerando37o.
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la Corte- no pueden fortalecer en modo alguno la democracia, ni contribuir al pluralismo político”.20También se declara inconstitucional el segundo párrafo del artículo 18delaLey26.855entantoestablecequeenlaboletaelectoralsólopuedeadherirseelcuerpocorrespondientealosconsejerosdelaMagistraturaconeldeloslegisladoresnacionales,sitaladhesiónseproduce(a)enalmenos18delos24distritoselectoralesy(b)conagrupacionesdeidénticadenominación.21SegúnlaCorteestadisposición“… lejos de proteger la integridad transparencia y eficiencia del proceso electoral, establece una barrera para la adhesión a las boletas que, por no corresponder a criterios objetivos y razonables, distorsiona las condiciones de competencia política y tergiversa la expresión de la opinión popular”.22
Finalmente sedeclaran inconstitucionales también: el artículo 30de laley26.855quedisponíalaconvocatoriaaeleccionesprimarias,abiertas,simultáneas y obligatorias (PASO) de los candidatos a Consejeros de laMagistraturayelDecreto577/2013queestablecíaelcalendarioelectoralatalefecto.
c. LacreacióndelasCámarasdeCasación
i. Lafalaciadelosfundamentosdelacreación
LuegodeafianzarsucontrolabsolutosobreelConsejodelaMagistratura,elPoderEjecutivocreyónecesarioinstalarunatercerainstanciajudicialcreandotresCámarasNacionalesdeCasación.Sibienensudiscursoen
20.Considerando39o.
21. En la parte pertinente el artículo 18 dice: “A los fines de la adhesión de los cuerpos de boleta
de la categoría de consejeros del Consejo de la Magistratura con la de legisladores nacionales en
cada distrito, se requiere la comprobación de la existencia de que en al menos 18 de los 24 distritos,
la mencionada adhesión se realiza exclusivamente con agrupaciones de idéntica denominación”.
22.Considerando40o,párrafossegundoytercero.
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laaperturadelassesionesordinariasdelCongreso,laPresidentasostuvoque estos tribunales serán “una tercera instancia que aligere … y pueda darle mayor transparencia a todo el sistema judicial”,23 nocabendudasdequeelobjetivoperseguidoesmuydiferente.
En primer lugar es obvio que nada se aligera en el sistema judicialestableciendomásinstanciasquealarguenlosprocesos.Sirealmentesepretendequelosjuiciosseanmásveloces,loquedebehacerse,entodocaso, es crear nuevos cargos en los tribunales ya existentes. En otraspalabras,noescreandonuevasestructurasensentidovertical,sinomáscargosensentidohorizontalqueselogramayorrapidezyefectividadenlosprocesos.Ensegundolugar,noseentiendequemayortransparenciapuedeaportaral sistemaunanueva instanciacuyos jueces, finalmente,serándesignadosporelmismosistemaaplicablea losde los restantestribunalesinferioresalaCorteSuprema.
Porello,másalládelospretendidospropósitosoficiales,lacreacióndeestas nuevas Cámaras de Casación en realidad apunta a tres objetivosinocultables: (a) dilatar todo loposible los juicios contrael Estado; (b)centralizarentresCámarasconasientoenlaCapitalFederallarevisióndelasdecisionesdetodaslascámarasfederalesdelpaísy(c)designarallíalosjuecesmásadictosalpartidooficialpormediodeun“procedimientoabreviado”quelosequiparaa“comisionesespeciales”.
Todo ello ha sido instrumentado en la Ley N0 26.853 24 que crea laCámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal,la Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y la SeguridadSocial y la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil yComercial, todas ellas con sede en la Capital Federal (artículo 1o). Laprimera“conocerá los recursos de casación, inconstitucionalidad y revisión interpuestos contra las sentencias dictadas por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
23.Vernota2.
24.B.O.17-05-2013.
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y por las demás Cámaras Federales de Apelación del país en causas contencioso-administrativas federales” (artículo2o).Lasegunda“conocerá los recursos de casación, inconstitucionalidad y revisión interpuestos contra las sentencias dictadas por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social” (artículo3o)ylatercera“conocerá los recursos de casación, inconstitucionalidad y revisión interpuestos contra las sentencias dictadas por las Cámaras Federales y la Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial” (artículo4o).
Se crean, además, los cargos de jueces, secretarios e integrantes delMinisterioPúblicoqueintegrarányactuaránantelasCámaras(artículos5oa10)yseestablecenlosrecursosquepuedeninterponerseanteellasquesonlosde(a)casación,(b)inconstitucionalidady(c)revisión.
ii. Lainconstitucionalidaddelsistemadedesignacióndelosjueces
Sin perjuicio de ser innecesaria y manifiestamente inconveniencia lacreacióndeestasCámaras,lomásgravedelaLey26.853,desdeelpuntodevistaconstitucional,eselartículo7oquedice:
“Los miembros de las Cámaras creadas por la presente ley serán designados de conformidad a lo prescripto en la normativa vigente en la materia.
En los casos en que resulte necesario, se podrán establecer procedimientos abreviados para la designación de los jueces a los efectos de otorgar mayor celeridad al trámite de las causas.
Hasta tanto las Cámaras de Casación creadas por el artículo 1o de la presente ley sean compuestas conforme el presente artículo, se integrarán por jueces subrogantes o conjueces para iniciar su funcionamiento”.
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Esta norma es claramente inconstitucional. Al referirse al sistema dedesignacióndelosjuecesdelasCámarasdeCasación,suprimerpárraforemite“a lo prescripto en la normativa vigente en la materia”pero,inmediatamentedespués,losdospárrafossiguientesponenenevidenciala clara intención de designar dichos jueces por medio de sistemasinconstitucionales.
Lainconstitucionalidaddelsegundopárrafotienelugarpordosmotivos.En primer lugar porque el Congreso se ha arrogado la facultad deestablecer el sistema de designación de los jueces, una facultad parala cual es incompetente pues se trata de una atribución estrictamenteconstitucional. En segundo lugar, porque (a) viola el artículo 114 de laConstitución y (b) la delegación efectuada en tanto (i) no responde aningunanecesidaddeurgenciay(ii)poseetalamplitudquecarecedelasbasessuficientesexigidasporelartículo76.
En relación con lo primero, es necesario recordar que el sistema dedesignacióndelosjuecesesunaatribuciónexclusivadelaConstituciónyajenaalasfacultadesdelCongreso.Y,porsupuesto,delPoderEjecutivo.Se trata de una materia propia del poder constituyente no entregadaporéstealospoderesconstituidos,precisamenteparaquenosedictenleyes como la Ley 26.853, que establece un sistema de designación delosmagistradosjudicialeslibradoalaenteradiscrecionalidaddelPoderEjecutivo.
En relación con lo segundo, el sistema de designación de los juecesestablecidoesinconstitucionalentantoomiteelprocedimientoestablecidoenelartículo114delaConstituciónycreaunasituacióndeemergenciainexistenteparajustificarunadelegaciónlegislativaquecarece,además,delas“bases”exigidasporelartículo76delaConstitución.Veamos.
Existiendo una disposición constitucional expresa sobre el modo deselección de los jueces -el artículo 114- la misma solamente podría serdejadadeladoporrazonesdeurgencia,queesunadelascausalesquehabilitan la delegación legislativa bajo el artículo 76. Pues bien ¿qué
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urgencia existe en designar a los jueces de las Cámaras Nacionales deCasación en un sistema judicial que funciona desde hace treinta añosconforme a las más estrictas normas constitucionales? Más aún ¿quéurgencia puede haber para un partido político que acaba de festejarnadamenosquediezañosenelejercicioininterrumpidodelpoderyhadesignadoal55%delosjuecesactualmenteexistente?
Asimismo, la delegación bajo análisis carece de las “bases” exigidaspor el artículo 76 en tanto no se establece pauta alguna que indique,siquieramínimamente, cuáles son,ni cómodeben llevarse a acabo los“procedimientosabreviados”quehabilitaelartículo7o,párrafosegundo.Todo ello queda librado a la más absoluta discrecionalidad del PoderEjecutivo.
Nocabendudasentonces,queelCongresohacreadoartificialmenteunasituaciónde“necesidadyurgencia”paraladesignacióndelosjuecesdelasCámarasdeCasaciónquehabilitaráalPoderEjecutivo–realyverdaderodestinatariodeestanorma-paracubrirtodoslosnuevoscargoscreadosporlaLey26.853pormediodeun“procedimientoabreviado”quecarecedebasesprecisasydeterminadas.
Recordemos,enrelaciónconestoúltimo,queladelegaciónlegislativahasidotoleradapor laCorteen lamedidaenque lamismarecaigasobrematerias “precisas y determinadas” en las cuales se halle claramenteindicadala“política legislativa”.Así, lohaestablecidola jurisprudenciatradicionaldelaCorteencasoscomoA.M.Delfino,25DirecciónNacionaldeVialidadc/BadaraccoyBottaro,26yRaúlOscarMouviel.27
Estosmismos principios han sido reiterados en jurisprudencia recientedelaCorteSupremaenlossiguientestérminos“… a partir del sentido que se buscó asignar al texto constitucional argentino y de las
25.Fallos148-430(1927).
26.Fallos183-88(1939).
27.Fallos237-636(1957).
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características del modelo seguido, se desprende que: 1o) la delegación sin bases está prohibida y 2o) cuando las bases estén formuladas en un lenguaje demasiado genérico e indeterminado, la actividad delegada será convalidada por los tribunales si el interesado supera la carga de demostrar que la disposición dictada por el Presidente es una concreción de la específica política legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se trate. Esta conclusión resulta insoslayable apenas se advierte que la delegación sin bases está prohibida precisamente porque bloquea la posibilidad de controlar la conexión entre la delegación del Congreso y la actividad desplegada por la autoridad administrativa. Así, por ser amplia e imprecisa, la delegación no confiere atribuciones más extensas, sino, al revés, a mayor imprecisión, menor alcance tendrá la competencia legislativa que podrá el Ejecutivo ejercer válidamente. En otros términos, el principio constitucional contrario al dictado de disposiciones legislativas por el Presidente tiene, en el plano de las controversias judiciales, una consecuencia insoslayable: quien invoque tales disposiciones en su favor deberá al mismo tiempo justificar su validez, o sea, demostrar que se hallan dentro de alguno de los supuestos excepcionales en que el Ejecutivo está constitucionalmente habilitado. En materia de delegaciones legislativas, dicha carga se habrá cumplido si los decretos, además de llenar los diversos requisitos constitucionales ya referidos, son consistentes con las bases fijadas por el Congreso (conforme artículos 76 y 100, inciso 12 de la Constitución Nacional). Por consiguiente, la defensa del decreto legislativo tendrá mayores probabilidades de éxito cuanto más claras sean las directrices de la ley delegatoria y menores, cuando ellas consistan sólo en pautas indeterminadas”.28
Ensíntesis,elCongresohadadopiedralibrealPoderEjecutivoparacubrirtodosloscargosdejueces,secretariosyFiscalesdelasnuevasCámarasde Casación en forma completamente discrecional, de la manera quemásconvengaasusinteresespartidarios.Todoelloesmanifiestamenteinconstitucionalbajoelartículo76delaConstituciónyaque(a)noexisteninguna situación de emergencia que justifique el apartamiento del
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sistemaestablecidoporelartículo114y(b)lasbasesdeladelegaciónsonabsolutamenteindeterminadasydifusas.
Tambiénesinconstitucionaleltercerpárrafodelartículo7o.Enestecasolainconstitucionalidaddelsistemaestablecidoenestanormayahasidodeclarado inconstitucional recientemente por la Corte Suprema en elcasoCarlosAlbertoRosza.29PareceríaquelosfallosdelaCortenotienenimportanciaalgunaparaelCongresoonosonleídosporéste.
Elproblemaquedioorigenalcasomencionadoseoriginóconlademoraproducidaenelprocesodedesignacióndemagistrados,cuyoefectoeralafaltadecoberturadeun20%aproximadamentedeloscargosjudicialesenlostribunalesnacionales.Pararemediartransitoriamenteelproblema,el Consejo de la Magistratura dictó la resolución N0 76/2004 que, ensíntesis, permitía la cobertura de las vacantes con (a) magistrados enejercicio,deigualgradoyjurisdicciónodelajurisdicciónmáspróxima,(b)juecesjubiladosquehayansidonombradosconacuerdodelSenado,y(c)abogadosdelamatrículafederalquereúnanlascondicioneslegalesparaocupar loscargosdequese trate.Asuvez,paraelreemplazodejueces de primera instancia, pueden designarse secretarios de ambasinstancias. Estas designaciones merecieron objeciones constitucionales-especialmente en casos penales- con fundamento en las garantías deljueznaturalquetuvieronfavorableacogidaenlaCorte.Enresumen,lasentenciahizohincapiéenlafaltadeintervencióndelSenadoydelPoderEjecutivoenesosnombramientosyenelequilibrioquetalparticipaciónotorgaaladesignacióndelosjueces.
SegúndijolaCorte:“ … la Constitución contiene un procedimiento de designación de magistrados en el que resulta necesaria la participación del Consejo de la Magistratura, del Poder Ejecutivo y del Senado de la Nación. Este sistema no excluye la implementación de un régimen de jueces subrogantes para actuar en el supuesto de
28.ColegioPúblicodeAbogadosdelaCapitalFederalc/EstadoNacional–PoderEjecutivo,Fallos331-2406(2008).
29.Fallos330-2361(2007).
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que se produzca una vacante y hasta tanto ésta sea cubierta por el sistema constitucional antes descripto a los efectos de no afectar el derecho de las personas a contar con un tribunal que atienda en tiempo oportuno sus reclamos. Este régimen alternativo y excepcional requiere la necesaria intervención de los tres órganos mencionados”. 30 Por ello “ … el Régimen de Subrogaciones aprobado por la resolución 76/2004 del Consejo de la Magistratura, en la medida en que no se adecua a los parámetros constitucionales, en particular, en cuanto autoriza un método de nombramiento circunscripto a la intervención exclusiva de organismos que operan en el ámbito del Poder Judicial (tribunales orales, cámaras nacionales de apelaciones o cámaras federales y, para algunos supuestos, Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura), es inconstitucional”.31
iii. Conclusiones
Además de la clara inconveniencia de crear una tercera instancia quedilatará aúnmás los procesos judiciales, el Congreso–a instancias delPoder Ejecutivo- ha establecido un sistema de designación de dichosjueces completamente al margen de la Constitución. El mismo no sejustificani siquieraporrazonesdeurgenciaque,además,enestecasoes inexistente. Lo que si se advierte es el “apuro” del Poder Ejecutivopor ver concretada su intenciónde controlar al Poder Judicial, que esmuydiferente.Así, los juecesquesedesignenpormediodealgunodelos sistemas previstos en los párrafos segundo o tercer del artículo 7odelaLey26.853noserán“juecesnaturales”,sinocomisionesespecialesprohibidasporelartículo18.
d. LaeliminacióndelasmedidascautelarescontraelEstado
Eltercerhitodeesteprocesohasidolaeliminación–dehecho-delasmedidascautelarescontraelEstadoysusentesdescentralizados.Coneste
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finsehadictadolaLeyN026.854,32diseñadaparainterferirenlalabordelosjuecesyprivaralassentenciasdecondenacontraelEstadodetodovalor práctico y efectivo. Para ello esta Ley ha diseñado un cuidadosomecanismoqueimponeelrechazodecualquierformademedidacautelarcontraelEstado.
i. Lastrabasprocesales
Desde el punto de vista procesal, la Ley 26.854 impone dos trabasimportantesalasmedidascautelares.
Enprimerlugarelartículo40estableceque“… el juez, previo a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco (5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud”.Enlasaccionesdeamparoesteplazoesdetresdías.
Unareglaesencialen lasmedidascautelaresesqueéstassedicten“inaudita parte”. Acreditadas la verosimilitud del derecho y el peligro enla demora, el juez tiene elementos suficientes para trabar una medidacautelar. No olvidemos que se trata de una decisión esencialmenteprovisional,quenocausainstanciayquepuedeserrevocadaomodificadaencualquierestadiodelproceso.Conellotampocoseafectaladefensaenjuiciodelacontraparte,pueséstapuededefenderseampliamentealpedirreconsideracióndelamedidaobienapelarla.
Sin embargo, el artículo 4o citado, convierte a la medida cautelar enun proceso contradictorio, dando oportunidad al Estado para que (a)consumeloshechosqueintentanevitarseconlatrabadelamediday(b)conozcadeantemanoelcontenidodelademanda.
30.Considerando140.
31.Considerando190.
32.B.O.30-04-2013.
42
Ellosuscitadosreflexiones.Primero,setratasindudasdeunelementodilatorioenelprocesodeobtencióndeunamedidacautelar,quepersigueel evidente propósito de obstaculizar la defensa de los derechos enjuego.Segundo,estadilación,enrelacióncon ladeaccióndeamparo,esparticularmenteinválidadecaraalartículo43delaConstitución,quedefinealamparocomouna“acciónexpeditayrápida”.
Ensegundolugar,elartículo13,inciso3)párrafosegundodisponeque“El recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2º, inciso 2”.Agregoelsubrayado.
Ensuafánporanularlosefectosdelamedidacautelar,estanormaalteraun principio básico del CPCCN, según el cual el recurso de apelacióncontralasmedidascautelaressólotieneefectodevolutivo.Eseprincipioeselementalenladefensadelosderechosquelamedidacautelartiendeaproteger,pues,silameraapelaciónsuspendelosefectosdelamedida,lamismacarecedeutilidadalguna–noobstantesucarácterurgente-mientraslaCámararesuelveelrecurso.
Enotraspalabras,elefectosuspensivodelrecursodeapelacióncontralamedidacautelarcontradiceabiertamentelaexigenciadel“peligroenlademora”.Sieljuezhadecretadolamedidaesporquehavaloradolaexistenciadeunpeligroenlademora.Esavaloraciónpierdetodosentidosilosefectosdelamedidasesuspendenconlasolainterposicióndelaapelación.
Este mismo ardid procesal había sido utilizado por el artículo 15 de laLeydeAmparo(LeyNo16.986).Estaleydictadaen1966porungobiernode facto tenía como propósito controlar y limitar las acciones deamparo contra el Estado Nacional. Entre los medios empleados paraello,elartículo15dispusoqueelrecursocontraelautoqueordenaunamedidacautelarseconcedeenambosefectos,devolutivoysuspensivo.
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Curiosamente la “democratización de la justicia” abreva en las mismasfuentesquelosgobiernosde facto paracontrolaryreprimirlaefectividaddelosjuicioscontraelEstado.
ii. Elplazodevigencia
De acuerdo con el artículo 50: “Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres (3) meses.Agregoelsubrayado.
De todos losartículosde laLey26.854,ésteunode losmásperversos.Revela la clara e indudable intención de eliminar todos los efectosposiblesdelasmedidascautelarescomomediodeasegurarlaefectividaddelasentenciadefondo.
Silamedidacautelaresdictadasinrespetarlosplazosmáximosparasuvigenciaestablecidosenesteartículo,lamedidaesnula.Ponerunplazodevigenciaalasmedidascautelaresyaesdeporsíuncontrasentido, pues si las mismas tienen como finalidad asegurar elcumplimientode la sentencia de fondo, el únicomododeque esto secumpla realmente es que permanezcan vigentes hasta que aquella seadictadayejecutada.
Pero,además,ponerunplazodevigenciatanbreveenprocesostanlargoscomoson loscontenciosoadministrativos,valetantocomoeliminarderaízalasmedidascautelares.Todossabemosquecualquierjuiciocontrael Estado, cualquiera sea su procedimiento, por breve que ésta sea,incluidos los amparos, seprolongapormuchomásque seismeses.NoesnecesarioacudiraningunaestadísticaparacomprobarqueunjuiciocontraelEstadoesunprocesocuyaduraciónsecuentaporaños.
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SolamenteelplazoparacontestarlademandaporpartedelEstadoenlosjuiciosordinariosesde60díashábiles(artículo338CPCCN)términoque,endíascorridos,equivaleatresmeses.AellodebesumarselaexigenciadenotificarlademandapreviamentealaProcuracióndelTesoroimpuestaporelartículo8odelaLey25344yaguardaraqueéstadecidaintervenironoenelproceso,loquedemandaotros20díashábiles.Estoagregaunmesmásalcómputo.SiaelloagregamoseltiempoquedemandalavistaalMinisterioPúblicoporlacompetenciaylahabilitacióndelainstanciayladecisiónsobrelamisma,noestamoslejosdequeelplazototalacordadoalavigenciadelamedidacautelarporlaLey26.854,hayaexpirandomuchoantesdelvencimientodelplazoparacontestarlademandaporpartedelEstado.
Amayorabundamientoyavimosqueelartículo13,inciso3)otorgaefectossuspensivosalrecursodeapelacióninterpuestocontraunamedidaquesuspende los efectos de cualquier actos estatal (ley, reglamento actoadministrativo).Ellosignificaquelamedidadictadaporeljuezdeprimerainstanciacarecerádetodaefectividadhastaquenoseaconfirmadaporlaalzada,queyanoessolamentelaCámaradeApelacionessinoquepuedesertambiénlaCámaradeCasacióne,incluso,laCorteSuprema.
Puesbien¿quéocurreconelplazodevigencia temporalde lamedidamientras tramitan las apelaciones contra lamisma? El artículo 5o nadadicey lorazonableseríaqueesetiemponosecomputea losfinesdelplazodevigenciadelartículo5o,perolaleysobreestepuntoesimprecisaypodríadarlugaraquelamedidapierdavigencia,incluso,mientrasestánsuspendidossusefectosporefectosdelaapelación.
En suma ¿qué utilidad puede tener una medida cautelar cuya vigenciaserámeramentenominalo ilusoriapues -enelmejorde los casos-notendráotroefectoquedetenerelobrarilícitodelEstadoporunperíodoinsignificanteenrelaciónconladuracióntotaldelproceso?
Recordemosfinalmentequeelart.111delaLey11.683,33laAFIPtienecasi5añospara iniciarunaejecución,con loqueelrespectivoembargose
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extiendetodoeselapso.VéaseentoncesladesproporciónentreelplazodeduracióndelasmedidascautelaresqueobtieneelEstadoyeldelasquesedictancontraéste.
iii. LanoafectacióndebienesyrecursosdelEstado
ElArtículo9oprohíbequelasmedidascautelarespuedanafectarbieneso recursosdelEstado:Estanormadice: “Los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”.
Recuerdo,enprimerlugar,queestemismotextoyaformapartedeotraleyactualmentevigente.Eselartículo14delaLey25.453(llamadaLeydeDéficitCero)inspiradaporelexMinistroDomingoCavallo.Estanorma,desde su sanción, ha sido declarada inconstitucional en numerosasoportunidades.34
33.Dichoartículoestablece: “Encualquiermomento laAFIPpodrásolicitarembargopreventivo,oensu
defecto,inhibicióngeneraldebienesporlacantidadquepresumiblementeadeudenloscontribuyenteso
responsablesoquienespuedanresultardeudoressolidariosylosjuecesdeberándecretarloeneltérmino
deveinticuatro (24)horas,anteel solopedidodel fiscoybajo la responsabilidaddeéste.Esteembargo
podrá ser sustituido por garantía real suficiente, y caducará si dentro del término de 300 días hábiles
judicialescontadosapartirdelatrabadecadamedidaprecautoria,enformaindependiente, laAFIPno
iniciareelcorrespondientejuiciodeejecuciónfiscal”.
34. CNACAF, Sala IV, “Alvarenga y otros C/ Prefectura Naval Argentina - ley 25453 S/Medida cautelar”,
22/11/2002,ysuremisiónaCNACAF,SalaIV,“RojasAlbertoc/EN-M0deJusticiayDDHHley25453s/amparo
ley16.986”,el14/11/2002;CFSS,sentenciainterlocutoriaN109.347,Exp.N072667/09,SalaIII,"OlatteSara
Nélidac/Anses”,del3/12/2009;TribunalenlosCriminalN01deNecochea,11/3/2002,“Battle,Rubéns/acción
deamparo”,Expte.N01.411;JuzgadoNac.dePrimeraInstanciadelaSeguridadSocialN06,causa27051/2004,
S.I.Simple3663,“Salazzini,KarinaMabelyotroc/E.N.–M.deDesarrolloSocials/medidacautelar”,del
15/11/2004;Juzg.6,“AsociaciónArgentinadeAeronavegantesyotrosc/E.N.–PEN”,sentenciainterlocutoria
Nº012.232,causaN028743/2001,del30/8/2011.
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Interesa destacar asimismo que, cuando fue discutida en el Senado,esta ley fue fuertemente criticadapor la entonces senadora Fernándezde Kirchner.35 Por ello parece increíble por lo contradictorio, que laPresidentehayapropiciadoahoralamismanormaquecriticabacontantoénfasisdesdesubancalegislativa.
Ensegundolugar,elartículoreflejaperfectamenteelespíritudelaLey26.854 y hubiera bastadopor símismopara prohibir lisa y llanamentecualquiermedidacautelarcontraelEstado.Enotraspalabras,estanormacontienetodosloselementosnecesariosparaimpediralosjueceslatrabade cualquier medida cautelar contra el Estado, sin perjuicio de cuálesseansusalcances.
Veamos enprimer lugar lo que se prohíbe. Aquí el artículo utiliza una“expolición”, figura ésta que el Diccionario de la Lengua Española 36
definecomolaacciónde“repetir un mismo pensamiento con distintas formas, o en acumular varios que vengan a decir lo mismo, aunque
35.DijoentonceslasenadoraFernandezdeKirchner:
“Señor presidente: podría fundamentar mi voto negativo al proyecto en consideración sosteniendo
su inconstitucionalidad en virtud de que, sin lugar a dudas, restringe uno de los pilares del sistema
de garantías y defensas que establece la Constitución Nacional. Me refiero a los recursos de amparo
y de hábeas corpus, ya sea que se pretendan proteger dos bienes jurídicos muy importantes como lo
son el patrimonio y la libertad. Bastaría leer solamente el artículo 43 de la Constitución Nacional para
advertir que se está frente a una norma y una restricción decididamente inconstitucional. Pero hablar
hoy de inconstitucionalidad en una Argentina donde ya no se respeta ningún derecho me parece casi
un anacronismo. La norma en consideración, por sobre todas las cosas, además de inconstitucional es
inútil. Inútil procesalmente porque le doy 48 ó 72 horas para que un juez la declare inconstitucional y
prosigaadelanteconlasaccionesylosembargos.(….)estanormanosólovaaserinútilprocesalmente,
porquelosjuecesvanadecretarsuinaplicabilidadporinconstitucionalenpocashorassinoque,además,
tampoco va a cumplir el fin para el cual está queriendo ser sancionada. Sé --porque también lo han
dicho públicamente--, que muchos de los que hoy votarán afirmativamente tienen buenas intenciones
y lo hacen para ganar tiempo. Pero todo depende de cómo uno vea el problema; de cómo uno vea la
botella, si medio vacía o medio llena. Los que creemos que lo único que no le podemos regalar a la
crisisestiempo,quehayqueactuaryasobreella,sostenemosqueestoesexactamentelocontrarioalo
que tenemosquehacer, porque si esta situación se sigueprofundizandoen lamismamedida enque lo
viene haciendo,muchome temo que va a transformarse en un problema absolutamente insoluble (…)”.
VersiónTaquigráficaProvisional,CámaradeSenadores,70Reunión-Sesiónespecial-24deabrilde2002.
36.http://lema.rae.es/drae/?val=expolici%C3%B3n
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no sean enteramente iguales, para reforzar o exornar la expresión de aquello que se quiere dar a entender”.
Puesbien,conelfindedejarmuyenclaroquelasmedidascautelarescontraelEstadoquedantotalyabsolutamenteprohibidas,noobstantesuaparentesupervivencia,elartículodicequenosepuededictar“ninguna”medida cautelar que “afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe (…)”.Laexpolición,comovemos,esabsolutamenteabarcativadecualquierefectodeunamedidacautelar,porleveeinsignificantequeéstepuedaser.Lamedidacautelarnisiquierapuede“decualquierforma”perturbar.
Veamos ahora, en segundo lugar, cuáles son los destinatarios de tanamplia prohibición. Ellos son, nada menos que, todos los bienes yrecursosdelEstado.
Mepregunto,entonces,¿quépuedenoestarcomprendidoporunamedidacautelar,fueradelosbienesyrecursosdelEstado?Nada,absolutamentenada.
Todoeluniversode lasmedidas cautelares, ya seaen formadirectaobienindirectaafectaabienesorecursosdelEstado.Todanormalegaloreglamentaria,obientodoactoadministrativocuyosefectospretendansuspenderse,todaacciónqueseintenteimpedirytodaomisiónquegenereunaobligacióndehacer involucran, inevitablemente,bienesorecursosdel Estado. Pueden ser estos materiales, humanos, financieros, etc.,pero cualquiernorma legal, reglamento, actoadministrativo individual,conductamaterialuomisióndelEstadoafectabienesorecursos,dadalaextraordinariaamplituddeestosconceptos.
El Código Civil (artículos 2311 y 2312) dice que el concepto de “bienes”comprende(a)losobjetosinmaterialessusceptiblesdetenervalor,y(b)losmaterialestambiénsusceptiblesdetenervalor.Entrodeestosúltimos,que denomina “cosas”, se encuentran comprendidas la energía y lasfuerzasnaturalessusceptiblesdeapropiación.Asimismo,elconjuntodebienesdeunapersonaconstituyesu“patrimonio”.
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Todoelloquieredecirqueenelconceptode“bienes”estácomprendidaunauniversalidadtanampliacomoelpatrimoniomismoquees,por lodemás,unatributodelapropiapersona.
Además de los “bienes” y para ampliar más aún (si esto es posible) laprohibicióndelasmedidascautelares,elArtículo9oaludetambiénalos“recursos”.
Bien sabemos que estos pueden ser de todo tipo: naturales, fiscales,financieros, crediticios, humanos, etc. El Diccionario de la LenguaEspañolatienevariasacepcionesosignificadosdelapalabra“recurso”.37 Las numeradas como 2, 6 y 7 dan cuenta de la amplitud de esteconcepto:“2.Mediodecualquierclaseque,encasodenecesidad,sirveparaconseguirloquesepretende(…)6.Bienes,mediosdesubsistencia.7. Conjunto de elementos disponibles para resolver una necesidad ollevar a cabo una empresa. Recursos naturales, hidráulicos, forestales,económicos,humanos”.
En síntesis, al prohibir las medidas cautelares sobre bienes o recursosdel Estado el artículo 9o prohíbe, lisa y llanamente, todas las medidascautelaresposiblescontraelEstado.
Seagregaaelloqueéstastampocopueden“imponeralosfuncionarioscargas personales pecuniarias”. Con ello se cierra el círculo ya que nisiquierapuedeobligarseaunfuncionarioacumplirconundeberlegalpormediodeunamedidadirigidaasupatrimonio,locual,porlodemásesinfrecuenteennuestroderecho.
Téngasepresente,porúltimo,queelartículo9osóloserefierealos“losbienesorecursospropiosdelEstado”,sinmencionarlosquepertenecena los entes descentralizados. Incluso los entes descentralizados poseenrecursosqueningunarelaciónguardanconlosfondosestatales.38Debe
37.http://lema.rae.es/drae/?val=recurso.
38.Así,porej.,losquerecaudaenENRE,art.66,inc.a),L.24.065;olosquepercibeunaUniversidadnacional
bajoelart.59,inc.c),L.24.521.
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entenderse entonces que la prohibición no se extiende a los bienesy recursos de éstos últimos, ya que siendo una norma limitativa dederechos,lamismadebeserinterpretadaenformarestrictiva.39
iv. Elremanidorecursoal“interéspúblico”
Finalmente, los artículos 13, 14 y 15 establecen varios requisitos parala procedencia de lasmedidas cautelares. Entre ellos se exige “La no afectación del interés público”.40
Ellovaletantocomoexigirque,aldictarlanormaoactocuyosefectossepretendensuspender,obienalrealizarcualquierconductaelEstadooelentedescentralizadonohayaperseguidoel“interéspúblico”.
Mepregunto¿puedehaberalgunaley,reglamento,oactoadministrativo,por individual que este sea, en el cual el Estado o un ente estatal nopersigaelinteréspúblico?¿DesdecuándoelEstadoolosentesestatalespersigueninteresesófinesparticularesoprivados?
Toda la actuación estatal se presume enderezada a la satisfacción delinterés público. No importa a estos efectos la aplicación en el casoparticular, de normas de derecho público o de derecho privado pues,comobienrecuerdaCassagne,ladoctrinadelbiencomúneslarazóndelser y findel Estado.41 Recordemosque lanociónde “interéspúblico”,nacidaenlaRevoluciónFrancesa,reemplazóalanocióntomistade“biencomún”, pero ambas, esencialmente, son lo mismo conforme la citadadoctrina. ¿Puede una decisión estatal no atender al bien común sinoatenderalbienparticular?
39.Conf.DionisioKacoliris,Fallos316-942(1993);AntonioPérezArriaga,Fallos316-1632(1993);Fiscalc/Vila,
Fallos319-2325(1996);S.,V.c/M.,D.A.,Fallos324-975(2001);Kochc/PEN,K.37.XLV.,14/02/2002.
40.SobreelparticularvéaseSACRISTÁN,EstelaB:“Elconceptodeinteréspúblicoenlaley26.854”,enAAVV,
SuplementoEspecialCámarasFederalesdeCasación.Ley26.853,MedidasCautelares,LaLey,BuenosAires,
mayo2013,23/5/2013,p.145yss.
41.Cassagne,CursodeDerechoadministrativo,10ªed.,LaLey,BuenosAires,2011,t.I,p.11.
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Este apartado, entonces, al exigir un recaudo negativo de imposibleacreditación encubre la prohibición absoluta, lisa y llana de trabarmedidascautelarescontraelEstadoNacionalysusentesdescentralizados.
v. Losderechosyprincipiosconstitucionalesafectados
La“regulaciónprohibitiva”delasmedidascautelaresestablecidaenlaLey26.854esclaramenteinconstitucionalenvirtuddelosiguiente.
(1) Laafectacióndeladefensaenjuicioydelatutelajudicialefectiva
Todoprocesojudicialseiniciaconlaexpectativadellegaraunasentenciafavorable.Obvioesdecirquenadiepromueveunjuiciosintenerenmiraseseresultado.
Ahorabien,ademásdeunresultadofavorable,ellitigantepersiguequesu sentencia tenga efectos prácticos, efectivos; de lo contrario, unasentenciafavorablepuedeserigualaunasentenciainexistente.
Estos simples razonamientos permiten sostener que, de obtenerse unasentenciafavorableperoquenopuedeejecutarse,elprocesojudicialseconvierteenunasuertedecomediauobrateatralquenodivierteanadieyqueprovoca,además,ingentesgastosydispendiosdejurisdicción.Gastosquenosólosonprivadossinopúblicostambién,pueselEstadoderivaunabuenacantidaddesusrecursospresupuestariosenelmantenimientodelPoderJudicial,ydelMinisterioPúblico.
Esta frustración jurídica que provoca la existencia de una sentenciafavorable pero estéril afecta, naturalmente, la defensa en juicio. Nohace falta explicarque ladefensaen juicio se sublimaenelmomentodelasentencia.Esteprincipioeselquehadadofundamentoalrecursoextraordinario por arbitrariedad de sentencia, tal como ha repetidoincansablemente la Corte Suprema.42 Así, ya sea que la sentencia seaarbitraria,obieninefectiva,nocumpleconlafinalidadestablecidaenelartículo18delaConstituciónNacional.
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Unodelosmediosparaqueellonoocurrasonlasmedidascautelares.Porello,unaleyqueprohíbelasmedidascautelares,oquelasrestringealpuntodeproducirefectosequivalentesalaprohibición,esunaleyqueatentagravementecontraladefensaenjuicio.
Atenta tambiéncontraelprincipiode la tutela judicialefectiva,queesun desarrollo más moderno del antiguo principio ya citado. La misma,como sunombre lo indica–y se aplica con todo rigor para este caso-persiguequelosjuecesejerzanunaprotección“efectiva”delosderechos,efectividad que sólo se obtiene si la sentencia que dictan produce susefectos necesarios, reales, verdaderos, no ilusorios o imaginarios odeclamativos.
Latutelajudicialefectivaposeerangoconstitucionalyestácontemplada,en forma expresa, en el artículo 25.1 de la Convención Americanade Derechos Humanos en los siguientes términos: “Artículo 25.- (Protección judicial). 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.Agregolossubrayados.
Veamoscondetenimientosuspartesprincipales:
(i) “Toda persona”: con ello el artículo quier decir que la ley nosolo debe proteger a un grupo de personas, en el caso los “sectoressocialmentevulnerables”,sinoatodaslaspersonas,sinexcepción,yaseafísicasojurídicas.LaConvenciónaesterespectonohacedistingoalguno.(ii) “Recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes”:no se trata, en primer lugar, de las vías recursivas solamente, sino de
42.DoctrinadeFallos311-786;312-696;314-458;324-1378,entremuchosotros.
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todaacciónorecursojudicial.Laexigencia,ensegundolugar,esqueelmismosea“efectivo”,esdecirquetengautilidadpráctica,quepuedaserejecutadayquesucumplimientonoquedeinvalidadoenoporloshechos.
(iii) “Actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución” La Convención no hace distingo alguno entrederechos.Serefierea todos losderechosque laconstituciónreconoceyporesolosllama“fundamentales”.Enotraspalabras,noesqueenlaConstituciónhayaderechosfundamentalesynofundamentales.TodossonfundamentalesyporesolosreconocelaConstitución.Esinconstitucionalporende la Ley 26.854en tantoprivade laprotecciónde lasmedidascautelaresa todos losrestantesderechosquenosean lavidadigna, lasalud,losdenaturalezaalimentariaylosdenaturalezaambiental.Nadaimpide,porcierto,quelasleyesotorguenaestosderechosunaprotecciónespecial,pueslamerecen,peronodebeseguirsedeelloquelosrestantesderechospuedanquedardesprotegidos.
(iv) “Personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”:porúltimo,peronomenosimportante,laConvenciónotorgaprotecciónalosderechosagredidosporelEstadooporsusfuncionarios.Aestosfineslaprotecciónesigual,yaseaqueprovengadeunparticularodelEstado.ObviamentenopodríaincurrirseenelargumentofalazdesostenerquelaprotecciónseextiendesolamentealosactosdelosfuncionariosperonoalosdelEstadopuesestainterpretación,ademásdeviolartodaslasreglasdelasanahermenéutica,seríainmoral.
(2) Laviolacióndelaseparacióndepoderes
EsevidentequecuandounodelospoderesdelEstadopretendeinhibira otro en el ejercicio de sus funciones está violando la separación depoderes.Sibienéstasefundaen loscontrolesyequilibriosrecíprocosentrelostrespoderes(checks and balances),que,enrigor,enArgentina,soncuatro,nomenosciertoesqueellonoautorizaaunpoderacontrolaraotroalpuntodeanularoprivardeefectoasusdecisiones.
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En este caso, como se ha demostrado, al privar a los particulares quelitiganconelEstadoysusentesdescentralizadosdelderechoaobtenerunamedidacautelar,laLey26.854esterilizalasdecisionesjudicialesdecondena contra el Estado. Afecta con ello la independencia del PoderJudicial al privarlodeunade sus funciones esenciales: controlar a losotrospoderes.Másespecíficamenteenestecaso,alPoderEjecutivoyalaAdministracióncentralizadaydescentralizada.
Como justificativo de estas restricciones inconstitucionales, el PoderEjecutivomencionóenlaaperturadelassesionesdelCongresoaludidasalcomienzo(verpunto)dosrazonesigualmentefalaces.
EnprimerlugarsostuvoqueelEstadoessiempresolvente,demodotalquepuedehacerfrenteacualquiercondenadedañosyperjuicios. Enpalabrastextuales:“Las medidas cautelares de contenido estrictamente patrimonialista contra el Estado son un absurdo, porque nunca puede "insolventarse"; no puede ser declarado en quiebra. Si el juicio es de estricto contenido patrimonialista, no corresponde jamás una medida cautelar contra el Estado, porque el Estado tiene el dinero suficiente para pagar. Es más, habría que exigir inclusive una contracautela”.
Comoprimercomentarioesprecisodecirqueestoinvitaalderrochederecursosestatales,propiciaunamalaadministracióndelosmismos.Pagardañosyperjuiciosporaccionesquepodríanhaberseevitadoesdetraerrecursos presupuestarios de objetivos tan necesarios como construirescuelasyhospitaleso,entodocaso,implicaaumentarinnecesariamentelapresióntributaria.Cualquieradeestosresultadosesnefasto.
Ensegundolugar,hallegadoelmomentodedesterrarelmitodelEstado“omnisolvente”. Veinte años de emergencia económica consecutiva,sancionada sucesivamente por las Leyes 23.697 (1989), 25.344 (2000) y25.561(2002)ytodossusprórrogashastaDiciembrede2013(Ley26.729),porahora,sonejemplosmásquesuficientesparasostenerqueelEstadohaquebradoyavariasveces–ysiguequebrado(enemergencia)-ypagaenmonedadequiebra(bonosdeconsolidación).
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Hadetenerseencuenta,además,queporvirtuddelosartículos20y21delaLey24.624,lassentenciasdecondenapecuniariacontraelEstadonosonejecutables.SepagancuandoelEstadodecide–discrecionalmente-incorporarlasalPresupuesto.
El segundo argumento esgrimido por el Poder Ejecutivo tampoco esválido.Aludealacorrupciónquegeneranlasmedidascautelares:“Vimos en la cautelar y en los episodios de Gendarmería y Prefectura Naval Argentina un negocio formidable, del cual hay denuncias ya del Ministerio de Seguridad contra los estudios jurídicos, donde hay jueces subrogantes que dictan la cautelar –miles de ellas– y, luego, se declaran incompetentes. Había una en Corrientes, otra en Río Gallegos, etcétera. De hecho, fue un juez subrogante el que nos dictó la medida cautelar contra las antenas de la TDA e inmediatamente después se declaró incompetente. Esta es la fórmula”.
Con todo respeto es preciso decir que eliminar las medidas cautelaresporquealgunosjuecesoalgunosestudiosjurídicoshanabusadodeellasestanexageradocomoprenderfuegoalquinchoparahacerunasado.
Si tales actos de corrupción han sido detectados y sus perpetradoresestánopuedenseridentificados,laobligacióndelEstado,pormediodelMinisterioPúblico,esdenunciarlospenalmenteypromover,enelcaso,eljuiciopolítico.Esaeslasolucióninstitucionalcorrecta,queproducirálosescarmientosquecorrespondenyservirácomoejemploparaquienesincurranenelfuturoensimilaresconductas.Delocontrariohabríaquederogarcadaartículodecadaleyquehayasidoobjetodeunusoabusivoodelictivo.
En síntesis, ni la presunta solvencia del Estado, ni la corrupción quepuedan generar ocasionalmente las medidas cautelares, justifican sueliminación.Bajoesamismalógica,habríaqueeliminarcadajuzgadootribunalcuyojuezhayaresultadodestituido.Sinembargo,lasancióndebeaplicarsealapersona,noalafunciónoalinstitutojurídicoaplicado.
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vi. Conclusiones
Yaseaporimponertrabasprocesalesinnecesarias,obienporestablecerrequisitos de imposible cumplimiento, la nueva regulación de medidascautelares constituye de hecho, la eliminación de las mismas. ElprocesojudicialcontraelEstadohaquedadodesprovistodesucarácterpreventivo, el cual únicamente existirá, de ahora en más, para losderechosenumeradosenelartículo2o,inciso2.Paratodoslosdemás,laproteccióncautelarhadesaparecido.
3. REFLEXIONESFINALES
Cuandounopiensa(a)quelaPresidentadelaNaciónyNéstorKirchner,su marido -que la precedió en el cargo- han designado el 55% de losactualesjuecesqueintegranPoderJudicialdelaNación;43(b)queNéstorKirchnerdesignóacuatrodelossiete juecesdelaCorteSupremay (c)queelpartidooficial tienemayoríaenelConsejode laMagistratura,44
surgeunapreguntaineludible¿quétemorodesconfianzapuedetenerlaPresidentahaciaunPoderJudicialque,ensugranmayoría,gozadesuconfianzayapoyo?
La respuestaes simple.Elejerciciodelpoderabsolutonoseconformaconelapoyoyadhesióndeuna“granmayoría”.Porampliaquesea,unamayoríasiempredejalugaraunaminoríaeventualmenteopositora,yéstaesincompatibleconelpoderabsoluto.Quienaspiraaobtenerlasumadelpoderpúblico,únicamentesesientecómodoytranquiloenelreinadodelahegemoníacompleta,dondeningunavozdisidente,pordébilquesea,puedenidebeserescuchada.
43. Sobre un total de 730 jueces, Néstor Kirchner y Cristina Fernández de Kirchner designaron
aproximadamente400.
44.Entreotrasfuentesver:http://www.lanacion.com.ar/1553741-el-kirchnerismo-designo-a-mas-de-la-mitad-
de-los-jueces-nacionales.
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Por ello, con el “Vamos por todo… por todo” como consigna, laPresidentahaemprendidounafuerteembestidacontraelPoderJudicial,queesunodelosreductosdondetodavíaencontrabaciertaresistencia.Esta avanzada cubre todos los frentes: (a) control absoluto del órganoque: seleccionaa los jueces, ejerce sobreellos funcionesdisciplinariasy promueve su destitución; (b) extensión de los procesos judiciales ydesignación, por medios no autorizados por la Constitución, de juecesenlosnuevostribunalesquecentralizarán,enpocosyseguramentemuyconfiablesmagistrados,larevisióndetodaslasdecisionesjudicialesquesedictanalolargodelpaísy(c)eliminación-dehecho-delasmedidascautelarescomomediodeesterilizarcualquierdecisiónqueaúnpuedaresultaradversa.
La fórmula para obtener la suma del poder público no puede ser máseficaz.
LomáspreocupanteesqueestáenmarchayavanzaapasoredobladoauncuandoelfallodelaCortequedeclaralainconstitucionalidaddelaley26.855esunamuybuenaseñalendefensadelaConstitución.
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EL“MEMORANDUMDEENTENDIMIENTO”CONIRÁNSOBREELCASO“AMIA”.COMENTARIOSPRELIMINARES.
Emilio J. Cárdenas (*)
El 27 de enero del 2013, después de una negociación mantenidaen absoluto secreto (poco transparente, entonces), la Argentina eIrán suscribieron, en la ciudaddeAdis Abeba, en Etiopía, el llamado“MemorandumdeEntendimiento”referidoalinhumanoataqueterroristaperpetradocontralasededeAMIAel18dejuliode1994.
Dos décadas después, la investigación judicial abierta en laArgentina aún no ha conseguido identificar a los responsables delmismo. No obstante, el fiscal argentino actuante ha requerido a unaserie de funcionarios iraníes, a quienes procura (desde hace rato)tomar declaración indagatoria. Los esfuerzos en este último sentidohan sido infructuosos, desdeque se vieron frustrados -por años- porla total y absoluta falta de cooperación de Irán y por su conductasiempre arrogante y agresiva, a punto tal que su gobierno dictó unainsólitaordendecapturacontraelreferidofiscalargentinoquien,enconsecuencia,nopuedepisarelsueloiraní.
Aparentemente con la intención de salir del largo impasse, laadministración nacional decidió comenzar a negociar con el régimencada vez más autoritario que gobierna la teocracia iraní, reconocidoincumplidor recalcitrante de sus obligaciones internacionales. Comoconsecuenciadeello,sesuscribióel“MemorandumdeEntendimiento”antesreferido.
Comoveremosmásabajo,pesealapretensióndeayudararesolverlainvestigaciónencurso,noesimposiblequelaverdaderarazónquellevara a la suscripción del acuerdo con Irán en rigor no se conozcanunca y no sería sorprendente que tenga muy poco que ver con laposibilidad de resolver los interrogantes que flotan sobre el “CasoAMIA”.Loqueseríatrágico.
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La primera gran dificultad que presenta el “Memorandum” encuestión tiene que ver con su legalidad. En efecto, el contenido delmismopareceríaviolarabiertamentelodispuestoenelartículo109dela Constitución Nacional, que dispone que, en ningún caso, el PoderEjecutivopuede “arrogarseel conocimientode causaspendientes”. Elobstáculo que esa norma supone no pareció amedrentar en lo másmínimoalaAdministraciónNacionalensuextrañofrenesíporcerrarel acuerdo con Irán bajo análisis. Pero, como se advertirá, hay másdificultades.
Veamos, a continuación, los distintos componentes del breve -ypococlaro-“MemorandumdeEntendimiento”,enelordenenqueellosaparecenenelpropiotextooficial.
1)ComisióndelaVerdad.LaspartesdecidieroncrearunaComisiónde la Verdad que estará integrada por juristas internacionales,y tendrá la responsabilidadde “analizar toda ladocumentaciónpresentadaporlasautoridadesjudicialesdelaArgentinaydelaRepúblicaIslámicadeIrán”.
De lo antedicho no surge que la República Argentina debapresentartodaladocumentaciónqueobraensupoder.Tampocoqueesténecesariamenteobligadaaviolarelsecreto,en loquecorresponda,delacausajudicialencurso.
Esa Comisión estará compuesta de 5 miembros. Cada paísdesignará a dos de ellos que, sin embargo, no podrán sernacionales de ninguno de los dos países. Ambos países, a suvez, “acordarán conjuntamente” la designación de un juristainternacional “con alto standard moral y prestigo legal”, quienactuará como presidente de la Comisión. Si las dos partes noalcanzanelacuerdoprevisto,el“MemorandumdeEntendimiento”se empantana, de salidanomás. La lista de posibles candidatoses aún tan poco transparente como todo lo relacionado al“Memorandum”.
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2)ReglasdeProcedimiento.Comoesfrecuente,luegodeconsultara las partes la Comisión prevista, tras haber sido designada,deberá establecer sus propias reglas de procedimiento, las que-noobstante-seránaprobadasporlaspartes.Esobvio,entonces,que si cualquiera de las partes finalmente no las aprueba, elacuerdoseempantanará.
3)Intercambio de Información. Luego de que la Comisión hayasidoestablecida, laspartes se intercambiarán laevidencia y la información quecadaunoposeasobrelacausaAMIA.Obviamenteesta cláusula es desequilibrada, desde que la información queposee la Argentina es seguramente más abundante que la queestáenpoderdeIrán.Salvoque,confirmandolassospechas,Irántuviera información referida a su participación en el atentadocontralaAMIA.Aúncuandoestoúltimofueraasí,esevidentequedifícilmenteIránlapondrásobrelamesa.
Sobre este tema, en especial, flota una pregunta complicada:¿Estáobligadoel Juezde lacausaaentregar la informacióndeque dispone al Poder Ejecutivo Nacional para que éste, a suvez, la entregue a la Comisión y a Irán? ¿Sin jamás haber sidoconsultado?¿Conquégarantías?
Toda la información debe, además, entregarse a la Comisión,quedeberállevaracabo“unarevisióndetalladadelaevidenciarelativaacadaunodelosacusados”.Segúnelacuerdo,laComisiónpodráconsultaralaspartes,afindecompletarlainformación.
4)InformedelaComisión.Luegodehaberanalizadolainformaciónrecibidadecadaparte,conlaposibilidadadicionaldehacerconsultasno sólo con las partes, sino con los individuos involucrados, “laComisiónexpresarásuvisión”,emitiendouninformesobrecómosedeberíaprocederconelcaso,enelmarcodelasnormasdeArgentinaeIrán.
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Puede sostenerse que lo que se solicita a la Comisión es unasuertede“recomendación”acercadecómoseguiradelante,conel riesgodeque si la Comisiónentiendeque la informaciónesinsuficiente, ella pudiera eventualmente hasta recomendar elcierredelalaborprevistaenelMemorandumdeEntendimiento,enclaroperjuiciodelainvestigacióndelajusticiaargentinaencurso.
LaopinióndelaComisiónnoserá-sinembargo-obligatoria,desdequeloacordadoestableceque“laspartestendránencuenta”susrecomendaciones en las acciones futuras que correspondan.“Tenerencuenta”noesciertamente“estarobligadas”.
5)Audiencia. El acuerdo entre las partes dispone que, una vezrealizadalalaborantesdescripta,habráunareuniónenTeherán“para proceder a interrogar (allí) a aquellas personas respectode lascuales Interpolhaemitidounanotificaciónroja”.Enesaaudiencia(enterritorioqueciertamentepodríaserhostilparalosmagistradosargentinos)deberánestarpresenteslaComisiónylasautoridadesjudicialesargentinaseiraníes.
Lapresenciadelasautoridadesiraníes,quenadatienenqueverconlainvestigaciónencurso,suponeotorgaraIránlaposibilidadde-pordistintosmotivos-hacerfracasarlaaudienciaprevista.
La Comisión tendrá facultades para hacer preguntas a losrepresentantesdecadaparte.EstoesalaArgentinayaIrán.Noa los eventuales interrogados, entonces. Salvo, naturalmente,acuerdodepartesencontrario.
En el transcursode la audiencia (quepodría tenermás de unasesión)cadaparte,conformealoacordado,tienederecho“adarexplicaciones”,asícomo“apresentarnuevadocumentación”.
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6)Entradaenvigencia.Conformealooportunamenteacordado,elMemorandum,parapoderentrarenvigencia,debeserratificadoo aprobado por “los órganos relevantes de cada país, ya seanel Congreso, el Parlamento u otros cuerpos”, “de conformidadconsusleyes”.Además,laspartesdeberánintercambiarse“notaverbales”,informandoenellasquelosrequisitosinternosparalaaprobaciónoratificacióndelMemorandumhansidocumplidos.Loquealtiempodeescribirestanota,nohaocurrido,almenosporpartedeIrán.
Lareaccióndecadaparte, luegode la suscripcióndelacuerdo,fueabsolutamentediferente.
LaAdministraciónNacionalargentinaloenvióa“tamborbatiente”alPoderLegislativo,parasuratificación.La logró,abusandodelamayoríadequedispone,sintenerencuenta(niconmoverse)por la ola de críticas que se levantó en todo el arco opositor.Yen lapropiacomunidad judíade laArgentina.Cabepresumirqueelinsólitoapuroargentinotuvoqueverconeltemordelasautoridadesresponsablesdehabersuscriptoelacuerdo,deloquepudohabersidoelimpactodetodasuertedereaccionesadversasgeneradasporelMemorandumconelpasodeltiempo.
Irán,encambio, “arrastró lospies”.Comosinohubiera tenidoel menor apuro en la entrada en vigencia del acuerdo. Cuatromesesdespuésdesususcripción,laembajadadeIránenBuenosAiresinformósorpresivamentequelaaprobacióndeloconvenidonohabíaestadoacargodelParlamentoiraní(comosesuponía),sinodelpropiopresidentedelpaísislámico,estoesdeMahmoudAhmadinejad.Estosuponeque,enlavisióniraní,noestamos-enrigor- frenteaun tratado, sinoaun “ExecutiveAgreement”,demenorjerarquíaymuchomayorvulnerabilidad.
Silaratificaciónpresidencialerasuficiente,lademoraocurridaesaltamentellamativa.Porlodemás,quehayasidoAliPakdaman,el
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deslucidoencargadodenegociosdelarepresentacióndiplomáticairaníenBuenosAiresquienhicierapúblicalaaprobacióndesupaíspareceríaquitarlerelevanciaaldelicadoacuerdoalcanzadoconlaArgentina.Antesdequeexistierala“notaverbal”enmanosdenuestra Cancillería, lo que es toda una desprolijidad. TípicadeIrán.RecordemosqueelParlamento iraní (Majlis), que sesionaenelPalacioVerde,enTeherán,estácompuestopor290representantesque duran 8 años en sus mandatos, la mayoría de los cualeshoy no tiene simpatía alguna hacia el presidente iraní actual.Ahmadinejadnopodríacontarconsuaprobación,entonces.
7)Interpol.Laspartesdecidieronenviar,luegodefirmadoyatravésde sus respectivas Cancillerías, copia del acuerdo al SecretarioGeneraldeInterpol,demodoquepuedasertenidoencuentaporese organismo respecto de las actuaciones referidas a la CausaAMIA.
8)Derechos básicos. En una cláusula que se presta a lasinterpretacionesmasdisímiles,elMemorandumdeEntendimientodice:“nadadeesteacuerdopondráenriesgolosderechosdelaspersonas,garantizadosporley”.
Elgobiernoiraní,luegodelafirmadelacuerdo,seapresuróenhacer conocer su particularísima interpretación de la cláusulatranscripta. Para Irán, ella quiere decir que ninguna de laspersonas a las que se procura interrogar con relación al “casoAMIA”estáobligadasiquieraaconcurriradeclarar,enelsupuestodeque-depronto-fueracitadaahacerlo.Tampocoadeclarar,sideprontoconcurrieraahacerlo.
Comosiesofuerapoco,losvocerosdelgobiernoiraníseñalaronasimismoque,aúnenelsupuestodeconcurrirvoluntariamente,ningunodelosimputadostienesiquieraobligacióndecontestaralaspreguntasquecualquieraleformule.
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Lapreguntaqueseimponees¿porquéseintrodujoestacláusula,conlaquesepuedeborrarconelcodolofirmadopreviamenteconlasmanos?Larespuestaesobvia,Irántieneasudisposiciónuna eventual “válvula de escape” que podría utilizar en elsupuestodequesusintencionesnohubieransidoefectivamenteseriasofrutodeunauténticoconsensopolíticoiraní.
9)SolucióndeControversias.Elmecanismoacordadoparacualquiercontroversia en materia de implementación o interpretacióndel Memorandum es simple: consultas entre ambas partes. Unavez más, si cualquiera de las partes resolviera torpedear elconsensoanteunacontroversiaodesacuerdo,elMemorandumdeEntendimientoseempantana.Quizás,parasiempre.
La recientedecisióndel ConsejodeDiscernimiento iraní denoaceptarlascandidaturasdelosdospolíticosdemayorpesoquesehabíaninscriptoparalaseleccionespresidencialesdel14dejuniopróximo,debilitaaúnmásel“MemorandumdeEntendimiento”.
Porque además de haberse eliminado (como era de suponer) atodaslascandidatasmujeresyauntotalde678pretendientesdetodotipoycolor,seeliminadelacarreraalosdos“pesospesados”delapolíticairaníqueprocurabanenfrentarseentresíenesoscomicios.AlnotoriodelfíndelpresidenteMahmoudAhmadinejad(queyanopuedeserreelecto),estoesalnacionalistay liberalen cuestiones sociales y religiosas, Esfandiar Rahim Mashaei(partidarioesencialmentedesepararlosasuntosdelapolíticadelosde lareligión)yalexpresidenteyunode los “fundadores”de la Resolución Islámica, Ali Akbar Hashemi Rafsanjani, de 78años,queaparecíacomoelpreferidodelosreformistas,oseadeaquellosquehabíanderrotadoaAhamdinejadenel2009yfueronluegoeliminadosdelacarreraconunahorriblemezcladefraudey de violencia. Por esta decisión, las elecciones presidencialesqueseaproximanseránlasmásrestringidasdetodas,enlacortahistoriadelateocraciairaní.
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Si,comonoesimposible,MashaeiyAhmadinejadpensabanusarel“Memorandum”paraensuciarointimidaraRafsanjanidurantelacampañaelectoral,esoyanoocurrirá.
Pero el “Memorandum” podrá, en cambio, ser utilizado paradefenderadosdeloscandidatosaprobados,ambosprocuradospor la justicia argentina. Me refiero a Mohsen Rezai (el exComandantedelCuerpodeGuardianesdelarevoluciónyactualsecretariodelpropioConsejodeDiscernimiento)aquiensetienecomoel“cerebro”detrásdelaorganizacióndelatentadocontralaAMIA;yaAliAkbarVelayati,unexcanciller,consideradocomouno de los ideólogos del atentado contra la sede de la AMIA.Rezai tienepedidodecapturade la Interpolyestaríaentonces“protegido”porel “Memorandum”.Enbuenmedida, también loestaráVelayati.
Todosloscandidatosaprobadoshastaahorasonconservadores,con distintos tonos de un mismo verde islámico. Razón por lacualpuedeesperarsequelanuevaadministracióntengaunfirmecontrol institucional de Irán, como nunca hasta ahora. Controlcompleto,enconsecuencia.
Hasta podría pensarse en eventuales reformas que eliminen alcargo mismo de Presidente, para así evitar que alguien, comociertamente sucedió con Mahmoud Ahmadinejad, de pronto lousufructúeenbeneficiopropio.
Lo cierto es que, si bien es claro que la decisión del Consejode Discernimiento es tenida como final, hay un antecedente,ocurrido en 2005, en el que el Ayatollah Khamenei, el LíderSupremo,pordecreto,aprobóunacandidaturaenparticular: lade Mostafá Moin, quien finalmente llegó ubicado en el quintolugar,luegodeunacampañarealmenteintrascendente.
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Amododeconclusionesbreves.
No cabe la menor duda que estamos frente a un acuerdo que, alcercenarclaramentelasfacultadesdelPoderJudicialeinterferirenunainvestigaciónpenalencurso,resultaevidentementeinconstitucionalenlaRepúblicaArgentina.
Comosiesofuerapoco,Irántienetodaslasdeganar,desdeque-segúnsostiene-nisiquieraestágarantizadalacomparenciadelosimputadosainterrogatorioalguno.Nitampocosucooperación.Poresto,paralasvíctimasdelatentado,elacuerdoconIránluceagraviante.
Sibienesciertoque-presumiendolabuenafedenuestracontraparte-deprontoysorpresivamente,loconvenidopodría(almenosteóricamente)permitir develar honestamente las incógnitas que pesan sobre lasospechadaparticipación iraní enel atentado contra laAMIA, lomásprobableesqueellonosuceda.Estaesnuestraopinión,porcierto.
Nos gustaría equivocarnos, de medio a medio. Pero no creemos queesoseaposible.Hablamosdeunpaísque,desdehacedécadas,exportaactivamente terrorismo. De una teocracia tan intransigente comobelicosa. De un gobierno absolutamente autoritario, liderado porindividuosquepretendenser intérpretesde lavoluntaddivina.Comosumadeelementos:obviamentepeligrosa,porlomenos.
A modo de cierre, dejamos enunciados algunos interrogantes y susrespectivas posibles respuestas preliminares. ¿Es el Memorandumde Entendimiento un tratado? Para la Convención de Viena sobre elDerechode losTratados,aprobadapor ley 19.865,vigenteennuestropaísdesdeel27deenerode1980,larespuestapareceríapositivadesdequeestamosfrenteaun“acuerdointernacionalcelebradoporescritoentre Estados”, que consta en un instrumento común. Para Irán, sinembargo,noloes.
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¿HasidoelMemorandumdeEntendimientorealmenteratificado?¿Estáenvigencia?Aparentementesí,puestoquelaArgentinaloharatificadolegislativamenteyqueIránhahecho“constarenelámbitointernacionalsuconsentimientoenobligarse”,loqueaúnnosehanotificado.
¿Nosobliga?Enfuncióndelprincipiopacta sunt servandalarespuestapresumiblementeesafirmativa.Aloquecabeagregarqueloconvenidodebesercumplido,porambaspartes,debuena fe.¿Ocurrirá?
Porúltimo,elartículo27delaConvenciónaludida,podríacomplicarlainterpretacióniranídeloquesuponeelconfusolenguajemencionadoen el párrafo 8 precedente cuando dispone “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.Perolociertoesqueaúnquedamuchocaminopordelante,antesdequellegueelmomentoylaoportunidaddepoderacudiraesteprecepto.1
(*)ExEmbajadordelaArgentinaantelasNacionesUnidas.
1.Paraunadescripcióncompletayacertadade laactualestructuradepoderde Irán,ver:AlíM.Ansari:
“Irán:Theparadoxofsultanism”,en:InternationalAffairs,Vol.89,N°2,marzode2013,págs.283,etseq.,
yMahmoodMamdani:“GoodMuslim,BadMuslim”,PantheonBooks,NewYork,2004,págs.173/74.Sobresu
apoyoalterrorismo:DominiqueAvonyAnaïs-TrissaKhatchadourian:“Hezbollah,aHistoryofthe‘Partyof
God’”,HarvardUniversityPress,2012.
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ELBLANQUEO,EL“DERECHO”DELAINIQUIDADYLARECUPERATIO
Por Carlos A. Manfroni
SUMARIO
Laleypopularmentellamada“deblanqueodecapitales”nosconducea tratar nuevamente el tema de la perversión institucional.1 Unatradicióninveterada,tantoenlaculturalatinacomoenlaanglosajona,promuevelanulidaddelaleyinicua.Enesascondicionesestántantolasnormasqueinstituyenunaauto-amnistíadelfuncionarioodesuscómplicescomolasquetienencomofinprincipallarepresaliacontrasusenemigospolíticos,ambasencontradelprincipiodegeneralidad.Cuandoesasleyesformanunsistema,estamosanteun“derecho”delainiquidad.Elreconocimientodepautasconsuetudinariasconefectosanuladoresyaha sidoempleadoenelpaís,enmateriadederechoshumanos.Larecuperacióndelpatrimoniopúblico.
Laleyescondida.
El31demayode2013fuepromulgadalaley26.860,de“Exteriorización voluntaria de la tenencia de moneda extranjera en el país y en el exterior”, popularmenteconocidacomo“ley de blanqueo de capitales”. Esanormadisponequeaquellos tenedoresdemonedaextranjeraenelpaíso fueradeél, cuando“exterioricen” laexistenciadesusdepósitos,“noestaránobligadosainformaralaAdministraciónFederaldeIngresosPúblicos[…]lafechadecompradelastenenciasnielorigendelosfondosconlosquefueronadquiridas…”.2
1.Enelnúmerode juliode2009(Tomo69,N0 1)abordamos lacuestiónde lareversiónde la falsacosa
juzgada en nuestra nota: “Corrupción y revisión de actos dictados a causa de la perversión del sistema
institucional”.
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La ley, es cierto, no exceptúade sus deberes a los agentes obligados ainformarlasoperacionessospechosasdelavadodedineroofinanciamientodelterrorismo.Sinembargo,esosagentes,comolamismaleydeblanqueolodestacaexpresamente,3sonlasentidadesfinancieras,notariospúblicos,contadores, etc. Ya había recibido críticas la ley de Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo (25.246) por el papel pasivoqueleasignaalaUnidaddeInformaciónFinanciera(UIF),casiunórganoreceptory,consuerte,procesadordelosdatosqueleremitenlossujetosobligados;4sujetosque,cuandoexisteunaverdaderatramacriminal,suelenserlosmenosinteresadoseninformar.AestapasividadseagregaahoralainmovilizacióndelaAFIPrespectodelosfondosquese“exterioricen”.
Con una mirada rápida —y si uno no toma en cuenta la injusticia quesignifica el perdón tributario para los que declaren sus tenencias enmonedaextranjeraenlascondicionesdelaley—podríallegarasuponerseerróneamente que, por lo demás, poca utilidad puede tener la nuevanormaparaencubrirdinerodelacorrupciónodelcrimenorganizado.Laleydisponequela“exteriorización”sellevaacabomedianteeldepósitodelasdivisasenelpaísolatransferenciadesdeelexterioraunaentidadfinanciera de la Argentina que funcione bajo la supervisión del BancoCentral.5Por otro lado, están expresamente excluidos de los beneficioslosfuncionariospúblicosysusfamiliaresdirectos.6Sinembargo,esmuydifícilcreerque,enundensoclimadecorrupciónyenmediodeunalluviadedenunciasdetodotipo,podríaimpulsarseingenuamenteunaleyquecualquierobservadorrazonablecalificaría,comomínimo,deinoportuna.Debedestacarsequeelartículo6º0diceque“quedacomprendidaen lasdisposiciones de este título [referido a la “exteriorización”] la monedaextranjera que se encontrare depositada en instituciones bancarias ofinancierasdelexteriorsujetasalasupervisióndelosbancoscentralesu
3.Ley26.860,artículo14
4.Ley25.246,artículo20
5.Ley26.860,artículo9
6.Ley26.860,artículo15,incisof)
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organismosequivalentesdelosrespectivospaísesoenotrasentidadesqueconsolidensusestadoscontablesconlosestadoscontablesdeunbancolocalautorizadoafuncionarenlaRepúblicaArgentina”.Esdecir,serefierealosbancosextranjerosquetenganfilialesenlaArgentina.Elartículo4º0yahabíadispuestoquela“exteriorización”sellevaacabomediantedepósitosenbancosdelaArgentinaotransferenciasdebancosdelexteriorhaciabancosdelaArgentina.Laequiparacióndelartículo6º0estaríaindicandoquetambién lacasamatrizenelexterior,en lascondicionesseñaladas,podríaserreceptor.Sinofueraasí, laaclaraciónestaríademás.Enesecaso,eldineroquepermaneceenelexterior—quizásenparaísosfiscales—podríaserblanqueado.Noseríaextrañoqueésefueraelverdaderofinenlamiradellegislador.
Porotrolado,losbonosqueelgobiernoemitiráacambiodelosdólaresrepresentan otra curiosidad, ya que la ley establece que el CEDIN(CertificadodeDepósitoparalaInversión)seránominativoyendosable,7peroencambio,elBAADE(BonoArgentinodeAhorroparaelDesarrolloEconómico) podrá ser extendido al portador.8Si el legislador realmentequeríaexcluirdelosbeneficiosdelaleyallavadodedinero,untítuloalportadornoesjustamenteelinstrumentoidóneopararastrearellavadoy,muchomenos,llegaraldelitooriginario.
Parecedifícilhacercompatibleelpapeldelosbancosenla“exteriorización”dispuestaporlaley,conelDue Diligencequesurgedela Recomendación 10 del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional), referida a lasdiligencias que el banco debe realizar para asegurar la consistencia dela transacción “con el conocimiento que tiene la institución sobre elcliente, su actividad comercial y el perfil de riesgo, incluyendo, cuandoseanecesario,lafuentedelosfondos”.¿Quéharáelbanco?¿Prestarásuestructuraparafacilitarlaposterioremisióndebonosy,almismotiempo,denunciarálaoperacióncomosospechosa?Esobvioquenoseráasí.
7.Ley26.860,artículo20
8.Ley26.860,artículo10
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YaelGAFIhabíahechoseverascríticasalaArgentinaporlasdeficienciasdesupolíticaenmateriadecontroldellavado,ensuinformedefebrerode2013.Enestesentido,elGAFImarcódeficienciasrespectodelatipificacióndellavadodedinero,reportedeoperacionessospechosas,programasdesupervisióndelossectoresfinancieros,faltademejoramientoyampliaciónde lasdue diligence y problemas con la cooperación internacional.9Alcierredeestaedición,se llevaacabo lareunióndelGAFIenOsloyseesperaundurodocumentocontralaley de blanqueo.10
Laexclusióndelosfuncionariosysusfamiliaresdelosbeneficiosdelaleyno representa, tampoco, garantía alguna. Lasdenunciasque saturan losmediosporestosdíasmuestranahipotéticosprestanombresquenotienenrelacióndeparentescoconlosfuncionariosquepresuntamentepodríanestarinvolucrados.
TampocohayquesuponerquenecesariamenteseconvertirálaArgentinaen un festival de dólares ingresados por el crimen organizado de todoelmundo.Lahistoriade lacorrupciónmuestraque,aveces,una leysesancionaparaencubriry“resolver”algunassituacionesespecíficas,quenotienenporquésersiquieralasmásdifundidas.
La ley escondidaparece, eneste caso,máspoderosaque la ley visible,comosueleocurrirenlosregímenesconaltogradodecorrupción.Setratadelmetalenguajepropiodelpara-sistema,descriptohacemásdeveinteañosensuobraporAgustínGordillo.11
El tiempo dirá —o no dirá— cuántas cosas había escondidas tras la leyde“blanqueo”.Másalládeella,en laArgentinaactual, laaparicióndel
9.FINANCIALACTIONTASKFORCE:ImprovingGlobalAML/CFTCompliance:On-goingprocess-22February
2013: http://www.fatf-gafi.org/countries/a-c/argentina/documents/improvingglobalamlcftcomplianceon-
goingprocess-22february2013.html
10.DiarioClarín:ElGAFIpreparaundurodocumentocontralaleydeblanqueo;16dejuniode2013:http://
www.clarin.com/politica/GAFI-prepara-duro-documento-blanqueo_0_938906175.html
11.GORDILLO,Agustín.Laadministraciónparalela;Madrid,CuadernosCivitas,1982.
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metalenguaje seproducedemanerapermanentey, contrariamentea laexperiencia de años atrás, impúdica. El lenguaje es, como siempre, laaparentegeneralidaddelaleyydesusfines,declamadamenteensintoníacon lo nacional y popular. El metalenguaje es el objetivo específicodel funcionario, que está en las antípodas de lo general y abstracto.Puede tratarse de la búsqueda de impunidad para sí mismo o para suscolaboradores o bien la voluntad de perjudicar a un enemigo real opresentadocomotalalpúblico.
“LeydeMedios”,“Leydedemocratizacióndelajusticia”,etc.sonapenasalgunosdelosejemplosmásburdosdeesapérdidadegeneralidaddelaley.Laimpudiciaconsisteenlaescasapreocupaciónqueexistehoyparadisimularestemetalenguaje,cuyavisibilidadpuedefacilitarlaanulaciónde la ley y de sus efectos cuando sus agentes generadores pierden lacapacidaddeoperarsobreelsistema.
Laleyinicua
La leyquepierdesugeneralidadysólobuscaunobjetivoespecíficoenordenalosapetitosdelfuncionario—biensetratedelapetitoconcupiscibleodelirascible—setransformaenleyinicua.
El Diccionario de la Lengua Española dice de lo inicuo: “Contrario a laequidad/Malvado,injusto”.12Siobservamoselmismotérminoensuraízlatinasustantiva—iniquss—,encontramosmásprecisiones.AdemásdelasseñaladasporlaRealAcademia,secitan,entreotras:“Contrario,enemigo,nofavorable”/“Desigual, inferior,demalacalidad”/”Maldispuestoenfavordealguno”.13
12. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española; vigésima primera edición; Madrid,
EditorialEspasaCalpe,1992,Voz:inicuo/cua.
13. SALVÁ, V. Novísimo Diccionario Latino-Español; París, Garnier Hermanos Libreros Editores, 1895. Voz:
iniquss
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Resultaextraordinariocomprobarcómoelorigendel lenguajemantieneunidas características que el uso actual ha separado: la enemistad, lodesigual,loinjusto,lainferioridad,lamalacalidadyelánimomaldispuestoenfavordealguno.Todoesocontieneunaleyinicuay,portanto,noesunaverdaderaley.Conservarásufuerzacoactivafrentealpúblico,yaqueenlosregímenescorruptos,elsistemaexisteúnicamenteparacastigaralosquenoseajustanalpara-sistema.14Peronoobligaenconcienciayladeclaracióndesunulidaddependedequelospromotoresdesemejanteestadodecosaspierdanelcontroldelaparatodeejecucióndelasnormas.
La nulidad de la ley inicua tiene una larga y aceptada tradición, tantoenelmundopolítico latino comoenel anglosajón.Hastaque la teoríakelsenianalopusoenduda,desdelatragediagriega15hastalaescolásticadeSantoTomásdeAquino,16pasandoporlaPatrísticadeSanAgustín,lanormainicuaerainsostenible.
En Inglaterra y en los Estados Unidos, la nullification nunca perdióprestigio, ya que estos países no sufrieron el embate del derechonapoleónico.
EnlosEstadosUnidos,yaenlamismaDeclaracióndelaIndependencia,figura la sujecióndelordenpositivoalordennaturalque, comoseñalaCarl Becker, era la regla confiable “para probar las ideas, la conductay las instituciones de los hombres”.17 LaNovena Enmienda, que alude a
14.GORDILLO…Laadministración…;p.100.
15.Véase,porejemplo,Antígona,deSófocles,cuandoAntígonaimpugnadenulidadeldecretodeCreonte
queleprohibíaenterrarasushermanos.
16.SANTOTOMÁSDEAQUINO.SumaTeológica;1-2;q.95a.4
17. BECKER, Carl. TheDeclarationof Independence– Studyon theHistoryofPolitical Ideas; TheOnline
LibraryofLiberty–AProjectOfLibertyFund,Inc.,tomadodelaediciónenpapeldelaeditorialHarcourt,
BraceandCo.,NewYork,1922;p.15y16
18.PATTERSON,Bennett.TheForgottenNinthAmendment,en:BARNETT,Randy(Editor [Compilador]).The
RightsRetainedbythePeople–TheHistoryandMeaningoftheNinthAmendment;Fairfax,Virginia,George
MasonUniversityPress(ACatoInstituteBook),1989,p.107
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losderechosnoescritosen laConstitución,reconocetambiénun límiteimplícitoalderechopositivo.Estemododepensaryaestabapresenteenlatradicióninglesa.18Losantifederalistasamericanos,19incluso,considerabanlasreglasycostumbreslocalesporencimadelasnacionaleseimpulsarontodaunacorriente,denominadanullification,paraconseguirlaanulaciónde las normas que contradijeran el derecho de los estados y de lascomunas. Entre los líderes nullifiers podría citarse a John Taylor y alpropioThomasJefferson.
En la Europa continental, la doctrina de la invalidez de la ley inicuacuandoautorizaconductascriminalescontrariasalderechonaturalfueronrescatadasporelTribunaldeNurembergque,alencontrarseconhechosaberrantes pero amparados por leyes que también lo eran, juzgó a susautoresdeacuerdoconlosprincipiosdelDerechodeGentes,incorporadosasíformalmentealderechoescritointernacional.Detalmodo,elPrincipioIIdice:
“Elhechodequeelderechointernonoimpongapenaalgunaporunactoqueconstituyadelitodederechointernacionalnoeximederesponsabilidadenderechointernacionalaquienlohayacometido”.
EncuantoaAméricalatina,laCorteInteramericanadeDerechosHumanos,enelcaso:“Barrios Altos”,en2001,declarólainvalidezdelasleyesdeauto-amnistía,entérminosquevalelapenacitar:
“Hayquetenerpresente,enrelaciónconlasleyesdeautoamnistía,quesulegalidadenelplanodelderechointerno,alconllevaralaimpunidadylainjusticia,encuéntraseenflagranteincompatibilidadcon la normativa de protección delDerecho Internacional de losDerechosHumanos,acarreandoviolacionesdejuredelosderechosde la persona humana. El corpus juris del Derecho Internacionalde losDerechosHumanosponederelievequeno todo loqueeslegalenelordenamientojurídicointernoloesenelordenamiento
19. Quienes más se oponían a la unión en un solo Estado (no confundir con “unitarios”, un concepto
antagónicoyextrañoparalosEstadosUnidos).
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jurídico internacional, y aún más cuando están en juego valoressuperiores(comolaverdadylajusticia)”.20
Los principios de esta sentencia fueron profusamente aplicados en laArgentina,aunporquienesnuncareconocieronalderechonaturalcomofuentedelaleypositiva,eneljuzgamientodeviolacionesalosderechoshumanos,trasanularlasleyesdeobedienciadebidaypuntofinal,congranimpulsodelactualgobierno.
Lainvalidezdelaauto-amnistía,ennuestraopinión—ytomandoencuentael párrafo citado del fallo Barrios Altos— no deriva necesariamentedelhechodeque losdelitosqueesaauto-amnistíabuscaamparar seanviolacionesa losderechoshumanos.Entodocaso, laexistenciadeesasviolacionesagrava lasituación.Pero loquemás importa,desdenuestropunto de vista, es la privación de justicia que la impunidad conlleva,en violación al artículo 8, inciso 1 de la Convención Interamericana deDerechosHumanos.
Detodosmodos,creemosquetambiénenciertoscasos—sinoentodos—lacorrupciónpuederepresentarunaviolaciónalosderechoshumanos.
Corrupción,expoliacióny“Derecho”delainiquidad
Existeunadiferenciadegrado,peroengradomuyalto,entrelacorrupciónylaexpoliación.Unadiferenciadegradotanampliaquellegaaconstituirunadiferenciacualitativa.
El diccionario dice que “expoliar” es “despojar con violencia o coniniquidad”.21 Y define a la iniquidad como “maldad”, “injusticia grande”.Pero una vez más, al consultar el origen latino, iniquitas, el conceptoseamplíay,alainjusticiaylamaldad,seagregan:“faltadeproporción”,“exceso”,“ladesventajadelsitio,dellugar”.
Lo primigenio suele mostrar la esencia de las cosas. No se trata de
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cualquier injusticia, sino de una que adolezca de falta de proporción,un verdadero exceso, un daño que ni siquiera guarde relación con elbeneficioqueindebidamenteobtienequienloproduce;unperjuicioquehagadesventajosovivirenunsitio,enunlugar.Poresoestábiendefinidalaexpoliacióncuandose la identificaconundespojocon iniquidad;undespojomonstruoso;undesapoderamientoquecambialascondicionesdellugar,deunpaís,porejemplo.
Una nación no se arruina por un acto o unos pocos actos aislados decorrupción,perosíporlaexpoliación.
Fue el profesor afro-americano Ndiva Kofele-Kale, de la SouthernMethodist University, quien introdujo en el Derecho Internacional laexpresión:Crime of Spoliation (crimendeexpoliación).Ensuobra,tomaconceptosquehansidoaceptadosenelderechodegentes,paraexplicarque“enelderechointernacional,laconductailegalquealcanzaelniveldecrimeninternacionalesusualmenteelproductodelderechoconvencionalyconsuetudinario”.23
Mediante un original enfoque, Kofele-Kale trata la cuestión de laexpoliacióncomounaviolaciónalasreglasdelfideicomisoylasrelacionesentre sus miembros (fiduciary relations), según los conceptos delcommon-law, de acuerdo con los cuales la confianza es el sustento deesa institución.24La violación a esa obligación de confianza, según talesparámetros, constituye un crimen de Derecho Internacional, toda vez
20.CORTEINTERAMERICANADEDERECHOSHUMANOS.CasoBarriosAltosvs.Perú;votoconcurrentedeljuez
CançadoTrindade,N06;sentenciadel14demarzode2001.
21.REALACADEMIA…DiccionariodelaLengua…;voz:“expoliar”.
22.REALACADEMIA…DiccionariodelaLengua…;voz:“iniquidad”.
23.KOFELE-KALE,Ndiva.TheInternationalLawofResponsibilityforEconomicCrimes:HoldingStateOfficials
Individually Liable por Acts of Fraudulent Enrichment; VT, USA, Ashgate Publishing Limited, Burlington,
2006,p.35.
24.KOFELE-KALE…TheInternationalLawofResponsibility…;p.114ysig.
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quelaspersonasqueestabanacargodelaproteccióndeunpatrimoniopertenecientealacomunidadtransgredenesemandatoenbeneficiodesímismosycongraveperjuicioparaelpueblo.
No se trata, en este caso, de una defraudación aislada, sino de laimplementacióndemecanismospermanentesdedespojo.
Pornuestraparte, agregamosqueparahacernecesario esedespojo, seconstruye un “Derecho” de la iniquidad. La palabra “Derecho” es laantítesis de la iniquidad, si tomamos la definición tomista delDerecho,comoel acto justouobjetode la justicia.Nos referimos, en este caso,al Derecho en su acepción kelseniana, que lamentablemente es la másconocidaenestaslatitudes,pueslaenseñanzahaconseguido,alolargode generaciones, que se equipare al Derecho con el conjunto de leyespositivas. Desde esta perspectiva, se trataría de un sistema construidoexpresamente para la expoliación, en abierta traición a la relación deconfianzadelaquegozatodomandatario.
Lapresuncióndelegitimidaddelosactosdelgobernantequeestablecenlas leyesadministrativas 25nohacensinoagravar,ennuestraopinión, laculpabilidaddelosfuncionariosporladefraudacióndelaconfianzadelosciudadanos.
La posibilidad de gozar de un ambiente sin corrupción, en el que lacomunidad pueda ser libre de buscar su propio desarrollo y felicidad,además de constituir un derecho natural, está siendo reconocido entrelos derechos humanos de una nueva generación. Por eso, Kofele-Kalereconoceacada individuo laprerrogativadeentablarunaclass action enreparacióndelpatrimonioperdido.26Auncuandoélno lomenciona,el derechoamericanoyaha reconocido,de algúnmodo, esa acción. La
25.Ennuestrocaso,ley19549,artículo12.
26.KOFELE-KALE…TheInternationalLawofResponsibility…;p.370
27.UnitedStatesCode:31USC§3729-Falseclaims
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institucióndelQui-Tam,contenidaenla False Claim Act,permitealosparticularesentablarunademandacivilpararecuperarpatrimoniodelquelacomunidadfuedespojadaporactosdecorrupción.27Eselderechodelarecuperatio, imprescindibleparaqueunpaísrecobresudignidad,suimportanciainternacionalysusrecursos.
La demolición de las leyes de la iniquidad demandarán, en un futuroprobable,unDerecho de la reconstrucción,enelquelasociedadcivildeberíatenerunimportantepapel,yaquehasidolavíctimaprincipaldelpara-sistema.
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ELIMPUESTOALASGANANCIASYLOSJUECES:JUSTICIA,LEYYPRUDENCIA
Por Héctor Huici
Enelanuncioformuladoel1demarzo,alabrirlassesionesordinariasdelCongreso,lapresidente,CristinaFernándezdeKirchner,anuncióelenvíodeunaleyalCongresoalosefectosdequelosjuecesyfuncionariosdelpoderjudicial,pagaranelimpuestoalasganancias.Unavezmás,ellopusosobreeltapeteeldebatedelaconstitucionalidadsobrelaaplicacióndedichoimpuestoalaremuneracióndelosjueces.Lacuestióndistadesernovedosayhasidoobjetodediversosfallosjudiciales,leyesdelCongresode la Nación e incluso acordadas de la Corte Suprema de Justicia. Noobstanteello,ladiscusiónnoseencuentracerradaysibienelproyectolegislativoanunciadohacepocosmesesnoestuvoenelpaquetedelasseisleyessobrereformajudicialenviadasalCongreso,nocabedescartarquelainiciativasereitereenpocotiempo.
Noeselobjetodelpresentetrabajorealizarunexhaustivoanálisissobrela constitucionalidadonodeque los juecespagueneste tributo. Existeabundantebibliografíaalrespectoalaquecaberemitirse.1Sinperjuiciodeello,seharáunabrevesíntesisdealgunascuestionesrelevantesalosefectosdeabordaruntemacentral,cualeseldelaprudenciadesuintroducciónenmomentosenqueexisteunviolentoembatedelPoderEjecutivocontraelPoderJudicialylaAFIPesuninstrumentoque,sopretextodecontrolar
1. Quiroga lavié, Humberto “inconstitucionalidad del impuesto a las ganancias a los jueces, LL 2006
-C-410;Cianciardo,Juan“Laintangibilidaddelossueldosdelosjueces”,LL2006-C-720;Michel,Guillermo,
“remuneraciones obtenidas por magistrados y funcionarios del poder judicial: análisis tributario
constitucional”,PET2008(septiembre402);Toricelli,Maximiliano,“Ratificandolaindependenciadelpoder
judicial”, LL 2006-c-68; Sola, Juan Vicente, “Los impuestos y los jueces”, LL 2006–E-453; Ramírez calvo,
Ricardo“Elimpuestoalasgananciasylaindependenciadelpoderjudicial”,LL2009-D-917;Corti,Arístides,
Nuevamentesobrelossueldosdelosjuecesyelimpuestoalasganancias(apropósitodealgunostrabajos
recientes), LL 2007-A-850;Chiapini, julio, “El impuestoa las gananciasy los jueces, LaLeyonline,; entre
otros,ademásdelanálisisrealizadosenlosmanualesytratadosdederechoconstitucionalalcomentarel
artículo110(antiguo96)denuestraConstituciónNacional.
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elcorrectocomportamientofiscaldeloscontribuyentes,muchasvecesesutilizadacomounelementodepresiónfrenteaaquellosquepordiversascircunstancias no se alinean con las conductas esperadas del gobierno,tantoenelterrenoeconómico,político,gremialoinclusoejerciendosusderechoscomosimplesciudadanos.
Amododesíntesisrespectoalasdistintasposturasdoctrinariasexistentes,podemos mencionar que para algunos autores resulta valioso que laretribución de los magistrados no pueda ser disminuida por un actogubernamentaldecarácterimpositivo(BidartCampos,“Tratadoelementaldederechoconstitucionalargentino”,tomoII,página207;QuirogaLavié,“ConstitucióndelaNaciónArgentina”,página704;RicardoRamírezCalvo,“El impuesto a las ganancias, la Constitución y la independencia delpoder judicial”, suplemento Derecho Constitucional, junio de 2009, LaLey 2009 D-917) y quienes en las antípodas interpretan que la cláusuladelaConstituciónnodebeserinterpretadademodotalqueseeximaalos juecesde contribuir conun gravamen general que afecta a quienestienendeterminadosingresos(Badeni,“Tratadodederechoconstitucional,tomo II, página 1332; Linares Quintana, “Tratado de ciencia del derechoconstitucional”,tomoIX,página758).2
Comoessabido,enlosEstadosUnidosdeAmérica,nofuesinohastaelaño1939enquelaCorteSupremaenelcaso“O’Malleyv.Woodrough”,enunfallodividido,sostuvolaconstitucionalidaddelaleyquegravabaconelimpuestoalosréditoselsalariodelosjuecesdesignadosconposterioridadasusanción.Allí,eljuezFrankfurter,queredactólaopiniónmayoritaria,sostuvoque“someterlos[alosjueces]aunimpuestogeneralesmeramentereconocer que los jueces son también ciudadanos y que su particularfunciónenelgobiernonogeneraunainmunidadparacompartirconsusconciudadanoslacargasustancialdelgobiernocuyaconstituciónyleyesellosdebenadministrar”.3
En nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación abordó lacuestiónporprimeravezenelcaso“FiscoNacionalc.RodolfoMedina”(1936). Integradaporconjueces,por laexcusaciónde la totalidadde los
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ministrosquelaintegraban,declarólainconstitucionalidaddelimpuestoalosréditosencuantogravabanelsueldodelosjuecesfederales.
Destaca Ramírez Calvo que el voto del conjuez Dr. Amadeo señaló queel hecho de que el impuesto, tenga o no la intención de afectar laindependenciadelpoderjudicial,fueconsideradoirrelevante,enesecaso,alosefectosdeanalizarsuadecuaciónalaprohibiciónconstitucional.Síargumentóacercadelagarantíadelaindependenciadelpoderjudicialaltratarenelcaso“BonorinoPeró”elefectodeladepreciacióndelvalordelamonedaenlaremuneracióndelosjueces,considerandoquetalhechoafectabanegativamentelaindependenciadelPoderJudicial,queeraunagarantíadelfuncionamientodeunpoderdelestado.
Se ha señalado comoun criterio distintivo quenuestra Constitución enlacláusulaquegarantizalaintangibilidadderemuneracióndelosjuecestieneunaredaccióndiferenteasusimilardelaConstituciónamericana,entantoquesostienequelacompensaciónnopodráserdisminuida“enmaneraalguna”.4
Enelcaso“BonorinoPeró,Abelc.NaciónArgentina”,laSupremaCortedeJusticiadelaNación,tambiénintegradaporconjueces,sostuvoque“nadaleimpidecomointérpretefinaldelaConstitucióndecirquelapérdidano
2.Entreellosexisteunaposturaintermediaquesostienequeresultaríaadmisibleunaleyquegraveconel
impuestoalosingresosdelosjuecesdesignadosconposterioridadasudictado(Gelli,“Constitucióndela
NaciónArgentina”,tomoII,página470).
3. Con anterioridad, el célebre juez Holmes había sostenido que “requerir a un hombre que pague los
impuestos que todos los hombres deben pagar no puede usarse como un instrumento para atacar su
independenciacomojuez”.(Evansv.Gore).
4.Artículo3º,sección1delaConstitucióndeEstadosUnidosquedice“losjueces,tantodelaSupremaCorte
comode los tribunales inferiores, conservarán susempleosdurante subuenaconducta, yenmomentos
determinadosrecibiránporsusserviciosunacompensaciónquenoserádisminuidamientraspermanezcan
enelcargo”.
El artículo 110 de la Constitución Nacional (1994): “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales
inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus
servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna,
mientraspermaneciesenensusfunciones”.
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compensadadelvalormonetariorealconfiguraunsupuestodisminucióndeaquellasrestriccionesquetransgredeelartículo96.Talinterpretaciónsecorroboracuandoseadviertequelacitadanormaprohíbedisminuirlasenmaneraalguna,loque,apartededarlealteraciónnominalporactodelpríncipe,imponelaobligaciónconstitucionaldemantenersusignificadoeconómicoyderecuperarsupérdidacadavezqueéstaseproduceconintensidaddeteriorante. Seextendióasí laprotecciónqueporel actualartículo110delaConstitucióncontralainflación.Sinembargo,enfechamásrecienteenelcaso“ChiaraDíaz”(Fallos:329:385)laCortepormayoríaadoptaunaposicióndistintaalaluzdelaprohibicióndelosmecanismosautomáticosdeindexación(leyes23928y25561),siguiendoelprecedente“MilldePereyra”.
En el año 1996 fue modificada la ley del impuesto a las ganancias pormedio de la ley 24.631, la que derogaba las exenciones contempladasen los artículos 20 incisos p) y r) de la ley 20.628, texto ordenado pordecreto450/86,paralosmagistradosyfuncionariosdelpoderjudicialdelaNación.AllílaCortedictólaAcordada20/9laquedeclaróinaplicabledichasderogacionesparalosmagistradosyfuncionariosdelpoderjudicial,haciéndolocomocabezadelpoderJudicial–paraquenoseefectuaranlascorrespondientes retencionesal liquidar los sueldos-ynoanteuncasoconcreto.
En esa misma acordada la Corte señaló que la Constitución de 1994 almantener el texto del artículo 96, ahora 110, ratificaba el alcance quela jurisprudencia de la Corte le había dado a la intangibilidad de lasremuneracionesdelosjueces.Desdeotropuntodevista,sehaseñaladoquelaConstituciónde1994alestablecerlaposibilidaddequeelgobiernofederalestablezcaimpuestosdirectosenformapermanente,debióhaberaclarado las excepciones. No siendo así, de acuerdo al nuevo textoconstitucional,noseríalegalquelosjuecesnotributaranelimpuestoalasgananciassobresussalarios.5
5.Sola,JuanVicente,artículocitadoenlanota1.
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Nopuedencaberdudasqueloclaramenteprohibidoesestablecerdisposicionesespecíficas que afecten a los salarios de los jueces, por ejemplo, que laindexaciónsoloseprohibierarespectodesussueldosoqueseestablecieraunimpuestopagaderosoloporlosjuecessobresussalariososobresusbienes.Hay que reconocer que los términos “de ninguna manera” sonsuficientemente amplios para admitir la interpretación que ha hechopartedeladoctrinaylaCorte,peroquelaposibilidadahoraotorgadaalCongresodeestablecercontribucionesdirectasenformapermanenteylaigualdadcomobasedelimpuestoadmitenquesereconsiderelacuestión.Noesmenosciertotambiénquelosintegrantesdeotrospoderestambiéngozandeotrasgarantíascomolainmunidaddearrestoodepalabradelos legisladores. Más endeble parece la posición que ha extendido estagarantíaalosjuecesjubilados(caso“BenítezCruz”)yalosempleadosdelpoderjudicial.
Desdeelpuntodevistaeconómicoymedidoporpoderde compra,nosolo el impuesto a las ganancias supone una disminución del salario,encuantocapacidadparaadquirirbienesyservicios,sinotambiénotrotipo de tributos, cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada, comoporejemplo,el impuestoalosbienespersonalesoconmásclaridad,elimpuestoalvaloragregado,aunqueesteefectoesindirectoyaquenoseproduce en forma inmediataunadisminucióndel salario, pero en todocasonoesdiferentedelefectoqueocasionalainflación.
Desdeelpuntodevistaeconómico,unestudiorealizadoporelDirectorEjecutivo del Colegio de Abogados, Fernando Frávega, demuestra quesi se aplicara el impuesto a las ganancias a toda la nómina del PoderJudicialellosolosignificaríaunincrementodel0.4%ensurecaudación,enbaseadatosestimadosparaelaño2013.Siademásseincrementaranlossalariosparaqueelimpuestotuvieraunefectoneutro(“grossingup”)sobretodalanóminadelPoderJudicialelloarrojaríaundéficit(aumentoderecaudaciónmenosaumentodegastopor“grossingup”)demásde330millonesdepesos.Sisoloseaplicaraesteincrementoalosjuecesynoalrestodelosfuncionariosselograríaunsuperávitde585millonesdepesos.
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Nosetratadeunanecesidadeconómicalaquepuedefundarlaextensióndeesteimpuestoalosjueces,sinoentodocaso,unacuestióndeigualdadoequidad.
Nosepuedesoslayarelcontextopolíticoenelquelareaperturadeldebatesobreelpagoonodelimpuestoalasgananciasporpartedelosjuecesha vuelto a cobrar actualidad. Sucede en el medio de una importanteofensivadelgobiernocontraelpoderjudicialaraízdeloqueinterpretasonalgunosfallosqueleimpidenllevaradelantesusparticularespolíticas.Esenestemarcopolíticoenelcualelpoderejecutivopretendereeditareldebatesobrelaobligacióndelosjuecesdepagarimpuestoalasgananciassobresussalarios.
Si pagan impuesto a las ganancias, estarán sujetos a fiscalización de laAFIP, que como ya hemos señalado, se comporta hoy como una cuasiGestapo.¿CuálserálatranquilidaddeespírituquetendráunjuezsisesabeinvestigadoporlaAFIPpormássimpleyautomáticoqueseaelsistemadeliquidacióndelimpuesto.
Enlopersonaldesdeelpuntodevistaestrictamentelegalcreoquesehadadounaextensiónexcesivaalacláusula110denuestraConstitución.Losjueces deberían contribuir, como de hecho lo hacen con muchos otrostributos,conel sostenimientode lasactividadesdelestadoa travésdelpagode los impuestos a los que están sujetos con carácter general susconciudadanos. Sí creo que el impuesto debería aplicarse considerandodeducciones automáticas y taxativas que eviten a la AFIP inmiscuirseen sus declaraciones. También creo que lógicamente, deberían hacerselos ajustes económicos necesarios para que el impuesto no signifiqueunadisminucióninmediatadelosingresosdelosjueces.Porotraparte,también debería establecerse un mecanismo y no solo para los juecessinoparatodoslosciudadanos,deajusteautomáticodelasdeduccionesymínimosdemodotaldeevitarqueporvíadeladepreciaciónmonetariaylainexistenciadeajustesseterminepagandosobreingresosquesolosetienennominalmente.Enestecasoquelosjuecespagueneltributopodríaalentarlosatenerunavisiónmenosformalistaalrespecto.
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No se trata por ende de un análisis puramente científico, sino deincorporaradichaevaluaciónlascircunstanciasmuyconcretasdenuestropresente.Lavirtudintelectualdelaprudenciaaconsejareabrireldebatecuandosehayarecuperadoelnormalfuncionamientodelasinstitucioneso al menos, de reiterarse el proyecto anunciado el 1 de marzo pasado,diferirsuaplicaciónencincoodiezañosparaalejarcualquiersospechadeconvertirloenuninstrumentomásdepresiónporpartedeungobiernoquehaevidenciadopocorespetopor las institucionesrepublicanasy laseparacióndepoderes.
Ello tambiénponeenevidencia comounestadoque solo conocede laimposicióndelnúmeroyel“apriete”dificultaeldebatey,eventualmente,la adopción de decisiones que pueden llegar a considerarse comotécnicamentecorrectas.
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¿ADMITEELORDENAMIENTOJURÍDICOARGENTINOLADESESTIMACIÓNINVERSA(HACIAABAJO)
DELAPERSONALIDADJURÍDICA?
por Alex Máculus
1. Uncasoqueinvitaalareflexión.
El pasado 4 de junio, en el marco de un fallo dictado en los autos“Aguinda Salazar, María y otros c. Chevron Corporation s/ medidas precautorias”,laCorteSupremadeJusticiadelaNación(“CSJN”)recordólaplenavigenciadedosprincipiosmedularesdelderechosocietario:
(i)“Queladecisióndedeclararinoponiblelapersonalidadjurídicatiene carácter excepcional en nuestro derecho y sólo puede sertomadabajociertascondicionesestablecidasporlaley.”
(ii)“[Que]lapersonalidadjurídicaesunderechodelasociedadqueprotegenosolosupatrimonio,sinotambiénatiendealoslegítimosinteresesdequieneshancontratadoconella…”2
NodebepasarseporaltoelcontextoenelquelaCSJNrecordóestosdosprincipios.SetratadelacontiendajudicialentreChevronCorporationyungrupoderesidentesdelazonaecuatorianadeLagoAgrio(enadelante,los “Demandantes”), quienes tras haber obtenido una sentencia en lajusticia de Ecuador que condenó a Chevron Corporation a pagar másdeUS$19.000.000.000incluyendocostas,estánintentandocobrarsedebienesquenopertenecenaChevronCorporation,sinoasussubsidiarias,quesonpersonasjurídicasdistintasdeChevronCorporation.
1.CSJN,“AguindaSalazar,Maríayotrosc.ChevronCorporations/medidasprecautorias”,fallodel4dejunio
de2013,sextoconsiderandodelvotodelamayoría.
2.CSJN,“AguindaSalazar,Maríayotrosc.ChevronCorporations/medidasprecautorias”,fallodel4dejunio
de2013,sextoconsiderandodelvotodelamayoría.
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Yael1demayode2013,laCorteSuperiordeJusticiadeOntario(Canadá)habíapuestounfrenoalaestrategiadelosDemandantesdeatacarlosbienesdedossubsidiariascanadiensesdeChevronCorporationcomosifuesenbienespertenecientesaestaúltima,aldetenerelprocedimientodereconocimientoyejecucióndelasentenciaecuatorianainiciadoporlos Demandantes en Ontario.3 El motivo central en el que el tribunalcanadiensebasósudecisiónfueque“Chevron Corporation no posee bienes [en Ontario], y no existen perspectivas razonables de que los vaya a tener en el futuro”,4 por lo cual sostuvo que “las partes deberían llevar su contienda a otra jurisdicción en la que el eventual reconocimiento de la sentencia ecuatoriana tenga algún efecto práctico.” 5
Al igual que la CSJN, la Corte Superior de Justicia de Ontario analizóel tema del corrimiento del velo societario en su decisión, y recordóalgunosviejosprincipiosenlamateriaquevalelapenacitarensuidiomaoriginal,paranoafectar-conlatraducción-laclaridadconlaquefueronexpuestos:
“There is no general principle that all companies in a groupof companies are to be regarded as one. On the contrary,the fundamental principle is that each company in a group ofcompanies…isaseparatelegalentitypossessedofseparatelegalrightsandliabilities…”6“Ourlaw…recognizesthecreationofsubsidiarycompanies,whichthoughinonesensethecreaturesoftheirparentcompanies,willneverthelessunderthegeneral lawfall tobetreatedasseparatelegalentitieswithalltherightsandliabilitieswhichwouldnormallyattachtoseparatelegalentities.”7
“The separate legalpersonalityof the corporation shouldnotbelightlydisregardedandashareholderisliableforthewrongsofacorporationonlyinverylimitedcircumstances.”8
TantolaCSJNcomolaCorteSuperiordeJusticiadeOntarioremarcaron,ante la estrategia de los Demandantes, que el corrimiento del velo
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societarioesunremedioexcepcional.Ahorabien,debenotarsequelosDemandantes,alpretendercobrarunadeudadelacasamatrizconbienesdesussubsidiarias,nosóloestánrequiriendolaaplicacióndeuninstituto(i.e.: el corrimiento del velo societario) que está previsto para casosexcepcionales,sinoqueademásestánpretendiendoaplicarloenunadesusmodalidadesmáscomplejas,almenosdesdeelpuntodevistadelalegislaciónargentina,queeselcorrimientodelveloalainversaohaciaabajo,esdecir:parahacerresponsablealasociedadcontroladaporactosodeudasdelacontrolante.
Lapreguntaque intentarérespondereneste trabajotienequeverconeste último punto, y es la siguiente: ¿admite el ordenamiento jurídicoargentino la desestimación inversa (hacia abajo) de la personalidadjurídica?
3. Corte Superior de Justicia deOntario (“CSJO”), “Yalguaje v. ChevronCorporation”, fallo del 1 demayo
de 2013, disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1401.pdf. La CSJO
aplicóunadisposiciónprevistaenlaslegislaciónprocesaldeaquellajurisdicción(i.e.:CourtofJusticeAct,
Section106),quelepermitealostribunalessuspendercualquierprocedimientoenlamedidaqueexistan
razonesqueasílojustifiquen.LaCSJOdecidiódetenerelprocedimientodereconocimientoyejecuciónde
lasentenciaecuatorianainiciadoporlosDemandantesenOntariohastatantolosDemandantespresenten
nuevaevidenciaquedemuestrequeChevronCorporationestitulardebienesendichajurisdicción(oque
vaaserloenelcortoplazo).Ensudecisión,laCSJOexplicóquelosbienesdelassubsidiariascanadienses
deChevronCorporationnopuedenserreputadoscomobienesdeestaúltima.Elfallofueapeladoporlos
Demandantes.
4.CSJO,“Yalguajev.ChevronCorporation”,fallodel1demayode2013,párrafo88(traduccióndelautor).
5.CSJO,“Yalguajev.ChevronCorporation”,fallodel1demayode2013,párrafo111(traduccióndelautor).
6.CSJO,“Yalguajev.ChevronCorporation”,fallodel1demayode2013,párrafo95infine.
7.CSJO,“Yalguajev.ChevronCorporation”,fallodel1demayode2013,párrafo95infine.
8.CSJO,“Yalguajev.ChevronCorporation”,fallodel1demayode2013,párrafo95numeral(i).Encuantoa
lapretensióndelosDemandantesdequesedesestimaraladistintapersonalidadjurídicadelassubsidiarias
canadiensesdeChevronCorporation,laCSJOseñalóquelosDemandantesnohabíansiquieraalegadoun
accionarantijurídicoporpartedelassubsidiariascanadienses,conlocualelcorrimientodelvelosocietario
era inviableenel caso.A la luzde laspresentacionesde losDemandantesy lapruebaproducidaenel
expediente,laCSJOconcluyólosiguiente:“theplaintiffshavenohopeofsuccessintheirassertionthatthe
corporateveilofChevronCanadashouldbepierced…”(CSJO,“Yalguajev.ChevronCorporation”,fallodel1
demayode2013,párrafos105a109.Lacitaentrecomillascorrespondealpárrafo109infine).
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2.¿Quédiceelúltimopárrafodelartículo54delaLeydeSociedadesComerciales?
Comenzaréelanálisisapartirdeltextodelúltimopárrafodelartículo54delaLeyN°19.550(la“LeydeSociedadesComerciales”),porserallídondese encuentra regulado el instituto del corrimiento del velo societarioen nuestro ordenamiento jurídico. Reproduzco a continuación, paracomodidaddellector,lanormaencuestión:
“Laactuacióndelasociedadqueencubralaconsecucióndefinesextrasocietarios,constituyaunmerorecursoparaviolarlaley,elordenpúblicoolabuenafeoparafrustrarderechosdeterceros,seimputarádirectamentealossociosoaloscontrolantesquelahicieronposible, quienes responderán solidaria e ilimitadamenteporlosperjuicioscausados.”9
Ami entender, la redacciónde lanormaes clara: la desestimacióndelapersonalidad jurídicasólopuedeadmitirsepara imputaraccionesdelasociedadasussociosocontrolantes,esdecir:haciaarriba.Elcaminoinverso,estoes:laimputacióndeaccionesdelossociosocontrolantesalasociedad,noestáprevistoenlaletradelaley.Enestesentido,RicardoL. GULMINELLI sostiene que “para que se pueda aplicar el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, es presupuesto indispensable que exista actuación de la sociedad.”10
Leandro J. CAPUTO analiza expresamente la posibilidad de imputar unactouobligacióndelsocioocontrolantealasociedad,ycita-amododeejemplo-uncasohipotéticoenelque,asuentender,elloseríaadmisible:
9.Elsubrayadomeperteneceybuscaenfatizarmiposición:quelanormasólopermiteimputaraccionesde
lasociedadasussociosocontrolantes,noloinverso.
10.GULMINELLI,RicardoL.,Responsabilidadporabusodelapersonalidadjurídica,Depalma,BuenosAires,
1997,p.145.CabeaclararenquécontextosostieneestoGULMINELLI:lodiceparajustificarlaimprocedencia
delcorrimientodelveloapartirdeactosnotoriamenteextrañosalobjetosocial.Peroconsidero,detodos
modos,quelacitaesválidaparafundamentarmiposición(i.e.:quelanormasólopermiteimputaracciones
delasociedadasussociosocontrolantes,noloinverso),yaquedevelaqueGULMINELLIinterpretalaprimer
partedelartículo54,últimopárrafo,delaLeydeSociedadesenconsonanciaconloqueaquísepropone.
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“Eselcasoencualunapersonainterdictadeejercerciertoramodelcomercio(v.gr.,porhabervendidosusaccionesenunasociedady haber pactado contractualmente su abstención de ejercer enese rubro por cierto lapso) evade su compromiso mediante laactuacióndeunasociedad,conlapretensióndequeelejerciciodelaactividadseaatribuidoaésta.”11
Creo que para resolver el caso hipotético planteado por CAPUTO nosería necesario acudir a la desestimación inversa o indirecta de lapersonalidadjurídica,siendosuficientelaaplicacióndelainoponibilidadfrontal, imputando de manera directa al socio o controlante (i.e.: lapersonainterdicta)laactuaciónencompetenciaperpetradaatravésdelasociedaddelaquesevalióparaevadirsuobligacióncontractualdenohacer.Enotraspalabras,secorreríaelvelohacíaarribaparaimputarlaactuacióndelasociedaddirectamentealapersonafísica.Porotraparte,elcorrimientodelvelosocietarioalainversa(i.e.:parairdelsocioocontrolantealasociedad),disparaunaseriedepreguntasquenotienenrespuestanormativa;entreellas:¿ladesestimacióninversadelapersonalidadjurídica-enelhipotéticocasodequefueraadmisible-permitiríaresponsabilizarsolidaria e ilimitadamentealasociedadporelactuardelossociosocontrolantes?Quedaclaroqueenelcasodelainoponibilidad directa, los socios responden solidaria e ilimitadamenteporlaactuacióndelasociedad,pero:¿puedeaplicarselamismasoluciónparaelcasodelcorrimientodelveloalainversa?
Unaposibilidadesqueenloscasosdedesestimacióninversasolamentese pueda desconocer la personalidad jurídica del ente para atacardeterminadosbienesdelasociedad.Sinembargo,frenteaesahipótesistambiénsurgeninterrogantesquenotienenrespuestaenelartículo54,últimopárrafo,delaLeydeSociedadesComerciales;porejemplo:¿québienespodríanatacarse?¿Conquégradodepreferenciaenrelaciónconlosacreedoresdelasociedad?¿Cómoseprotegeríanlosderechosdelos
11.CAPUTO,Leandro J., Inoponibilidadde lapersonalidad jurídicasocietaria,Astrea,2006,BuenosAires,
pp.221-222.
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socios de buena fe de la sociedad a la que se transfirieron los bienesatacados?
Son este tipo de cuestiones las que impulsaron a Efraín H. RICHARD asostenerque“[e]s opinable que esa solución[ladesestimacióninversaocontraria]pueda ser alcanzada a través del supuesto del art. 54 LS”,12posiciónquecomparto.
3.Fallos sobredesestimación inversade lapersonalidad jurídicaencasosdefraude.
A continuación repasaré -en líneas generales- los casos en los que lajusticiaargentinaaplicóelinstitutodeladesestimacióndelapersonalidadjurídicaa la inversa(haciaabajo),quesecaracterizanporlaexistenciademaniobrasfraudulentascomopatrónfácticocomún.Enesecontexto,examinarésihubierasidoposibleresolveresosmismoscasosdemanerajustaatravésotrosinstitutosdenuestroordenamientojurídico,sintenerqueforzarlaletradelartículo54,últimopárrafo,delaLeydeSociedadesComerciales.
Ladesestimacióninversa(haciaabajo)delapersonalidadjurídicahasidoutilizadapornuestrajurisprudenciaprincipalmenteencasosdederechodefamiliayhereditario,ensupuestosenlosqueseintentósustraerbienesdelasociedadconyugalodelacervohereditariomediantelaconstitucióndesociedadesanombredelascualessetransmitierondichosbienes. 13Asimismo,existeunprecedenteenelquesehizolugaraladesestimacióninversaparaque los acreedoresdeunapersona físicapudieranatacar
12.RICHARD,EfraínH.,“Personalidadjurídica.Inoponibilidad”,publicadoenlaobracolectivaResponsabilidad
yabusoenlaactuaciónsocietaria,coordinadaporNISSEN,RicardoA.,yVÍTOLO,Daniel,Ed.Ad-Hoc,Buenos
Aires,2002,p.313.
13.Cfr.ROITMAN,Horacio,LeydeSociedadesComerciales–ComentadayAnotada,LaLey,BuenosAires,
Segunda Edición, Tomo II, nota al pié número 327, en pp. 131-134, en donde cita y resumediez casos de
aplicacióndelainoponibilidadinversa;yOTAEGUI,Julio,“Elart.54delaleydesociedades:inoponibilidad
delapersonalidadjurídica”,ED121-808,queresumeyexplicalajurisprudenciaenmateriadedesestimación
inversa.
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bienesqueéstahabíatransmitidofraudulentamenteaunasociedadquecontrolaba,conelfindeinsolventarse.14
Sinefectuarunanálisispormenorizadodecadaunodelosfallosenlosqueseadmitióelcorrimientodelvelosocietarioalainversa,cuestiónquepodríaserobjetodeuntrabajodemayorextensiónenelfuturo,melimitoaplantearaquílossiguientesinterrogantes:estoscasosdeviolacióndela legítima, defraudación del cónyuge, e insolvencia fraudulenta, ¿nopodrían resolverse a través de otros institutos previstos en nuestroordenamiento jurídico? ¿No establecen nuestras leyes expresamenteremedios suficientesparaprotegeraquienes seveanperjudicadosporeste tipodemaniobras? Entre ellas: la acciónde simulación ilícita, lasaccionesdecolacióny reducción, laacciónpaulianao revocatoria, lasineficaciasdelrégimenfalencial,laextensióndequiebra,15yporquéno:elembargoyejecucióndelasaccionesdelasociedad.
NodebeperdersedevistaaquelloquelaCSJNrecordóenelfallocitadoalcomienzodeestetrabajo:16(i)elcorrimientodelvelosocietarioesunremedioextremo,queimplicadejardeladounprincipioesencialparaelderechomercantil,queeselde ladistintapersonalidad jurídicade lassociedadescomerciales,y(ii)laseparacióndepatrimoniospropiadeladistintapersonalidadjurídicahasidoinstituidanosóloparaprotegeralassociedadescomercialesensimismassinotambiénasusacreedores.
15. CNCom, Sala C, “Ferrari Vasco c/ Arlinton S.A. y otros s/ ordinario”, ED 164-1065, citado en LÓPEZ
RAFFO,FranciscoM.,Elcorrimientodelvelosocietario–Alcancesdelart.54,últimopárrafo,delaLeyde
SociedadesComerciales,Ed.Ad-Hoc,UniversidadAustral,BuenosAires,2005,p.74.
Enloscasosdeconfusiónpatrimonialinescindible.Elrestodelossupuestosprevistosenelartículo161de
laLeyN°24.522(la“LeydeConcursosyQuiebras”)sólopermitenextenderlaquiebradelacontroladaala
controlante.
16.CSJN,“AguindaSalazar,Maríayotrosc.ChevronCorporations/medidasprecautorias”,fallodel4dejunio
de2013,sextoconsiderandodelvotodelamayoría.
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4.Conclusiones.
La desestimación de la personalidad jurídica es de por si un remedioexcepcional.Másaúnenelcasodeladesestimacióninversa(haciaabajo)quenoestáprevistaenlaleyyafectaelprincipiodeintangibilidaddelcapitalsocial.
Sibien la justiciaargentinahaadmitidosuaplicaciónenalgunoscasoscaracterizadosporlaexistenciademaniobrasfraudulentas,amientenderlohahechosimplementeporqueleresultómássencillo-omáscómodo-acudiralinstitutodelainoponibilidadjurídicaantesqueaotrosremedioslegalesparadesbaratartalesmaniobras.
Elproblemaesquelacomodidadenlaaplicacióndelderechoesriesgosa,porque un instituto mal aplicado hoy para llegar a una solución justapuede ser invocado de la misma manera en otros casos para llegar asolucionesinjustasoconresultadosjurídicosdisvaliosos.
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NUEVOSPARADIGMASSOCIALESENELCENTENARIODELCOLEGIODEABOGADOS
por Mónica N. Catani
”Fuimos a explorar la Luna, y descubrimos la Tierra”
Estaspalabrasatribuidasal astronautaEugeneCernan, refleja lanuevacosmovisiónquegeneróenlahumanidadelhechodepoderobservarnosdesdeafuera,lapercepcióndenuestroplanetacomounaesferaceleste,lavisióndelaTierracomouna“naveespacial”,imprimieronunsentidode fragilidad nunca antes experimentado por los seres humanos, quefuerondandolugaralrespetoporelmedioambiente,alnacimientodelaecologíayelcuidadoderecursosagotablesparalavidahumana.Peroloscambiosprofundosdelasúltimasdécadaslleganatodoslosórdenesdelavida.
PARADIGMAS
El vocablo paradigma, etimológicamente deriva del griego y significa“modelo”o“ejemplo.FueelcientíficoyfilósofoThomasS.Kuhn(ensuobra“Laestructuradelasrevolucionescientíficas”,1962)quienledioelsignificadocontemporáneo,cuandoloutilizóparadescribirunconjuntodeexperimentosmodelos,quecopiadosyreiteradoscreanunconsensocientífico.Yexplicacomoloscientíficosseencuentraninfluenciadosensusinvestigacionesporunacompletaconstelacióndecreencias,valoresy técnicascompartidasque tiñen susexperimentosyconclusiones.Poreso dice también que “los cambios de paradigma” científicos son esencialmente drásticos.
Para el autor estadounidense una revolución científica, es un episodiode desarrollo no acumulativo en el que un paradigma antiguo se ve
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sustituidoen todo o en parte por otro nuevo. En forma similar unarevoluciónpolíticacomienzaporlainsatisfaccióndeunsegmentodecomunidadquepercibequelasinstitucioneshandejadoderesponderadecuadamenteybuscareemplazarlasyreformarlas.
Kuhn escribió "las sucesivas transiciones de un paradigma a otro vía alguna revolución, es el patrón de desarrollo usual de la ciencia madura". Podemos recordar por ejemplo que en el año 1900 sepensabaqueyanadapodíaserdescubiertoenelcampodelafísica,más que mayores precisiones, y a los pocos años Albert Einsteinpublica su trabajo sobre la teoría de la relatividad, que fija otrasreglas que superan la mecánica de Newton que había sido utilizadapormásdedoscientosaños….
Dentro de las ciencias sociales, el término PARADIGMA se usa paradescribir el conjunto de creencias, modelos y valores con la quesepercibelarealidad,laformaenlaqueesentendidoelmundo,elhombreylasrealidadesdesuconocimiento.Lacosmovisión.
Enel ámbito social entonces, el “cambiodeparadigma”deKuhnesutilizadoparaseñalarelcambioenlaformaenqueunadeterminadasociedad reorganiza e interpreta nuevamente su realidad. En cadamomentodelahistoriaexistenparadigmasdominantes,formadoporlos valores de una sociedad en un momento determinado, que soncompartidosporlaculturasubyacentedeesacomunidad.
Y¿Cómoseinstalaunnuevoparadigmadominante?Mediantesistemasoherramientasdecomunicaciónmasiva,atravésdeunprocesoqueincluye:Suintroducciónporloslíderessociales,luegoorganizacionesprofesionalesquelolegitiman,elperiodismoquelodifunde,agenciasgubernamentales que lo oficializan, fondos financieros que aportanrecursos para la investigación de dichas ideas y educadores que lotrasmiten.
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CAMBIOSDEPARADIGMAALOLARGODELAHISTORIA
Estamos acostumbrados a un mundo que cambiaba su realidad en elespacio,lascivilizacionesseexpandíanconquistandonuevosterritorios,peropermanecíacasi inmutableenel tiempo,sinembargoennuestrosdías nos encontramos con una realidad cada vez más cambiante en eltiempoymásuniformeenelespacio.
Elderechonoesajenoaello,antesbien,esdestinatariodirectodesurecepción.
Traslarevoluciónindustriallaleyseconvirtióenelderecho,diferentedeEstadoaEstado.Enelpresente,anteloquepodemosllamarlarevolucióndigital, vemos superado el derecho de los Estados, e innumerablesproblemasysituacionesyanopuedenserresueltosdentrodesusfronteras(derechoambiental,derechoinformático,derechoshumanos,etc.etc.),laglobalización de ese planeta celeste que vieron los astronautas desdeel espacio, tiene comoprincipales protagonistas a las personas y a lasempresas,noalosEstados.
Hagamosunbreverecorridoporlahistoriayveamos:
Durante laEdadMedia,elderecho teníacarácteruniversal:elderechoromano(paralosnocomerciantes),elderechocanónico(paralosfielescatólicos),lalexmercatoria(paralosmercaderes).
Con el absolutismo político y el empirismo inglés (Hobbes y Locke) seestableceelprimernexodelaeconomíaconelEstadoalláporelsigloXVII, y comienza a diferenciarse del derecho. Era el monarca quientomabalasdecisionesdepolíticaeconómica,muerelamonedauniversaldeoroydeplata,paradarlugaralasmonedasdelosEstados.
ConelIluminismofrancésylarevoluciónindustrial,seseparanelderechoylaeconomía,desdelojurídicoseproclamanlaslibertadesindividualesylaeconomíacrececonelprogresotecnológico.
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LlegamosalosEstadosNacionalesdelsigloXVIII,yalaestatizacióndelderecho. Las costumbres dejan de ser consideradas como fuente delderecho,ynacenlasleyesylascodificaciones.ElderechoseretraedentrodelasfronterasdecadaEstadonacional.Quedaencerrado,contraídoenla visión que cada Estado nacional tiene de los intercambios, con suspropioscódigosdecomercio,enlopenalycódigocivil.
Simultáneamente la naciente economía se expande y se expresa enun lenguaje universal, el mercado. El derecho pierde su antiguauniversalidadquetomalaeconomía.Solopodemosextraerunlenguajejurídicouniversaldelincipientederechopúblico,elEstadoserelacionajurídicamenteconsusciudadanos,yseproclamanlasprimeraslibertadesindividuales.
En síntesis, el derecho estatizado y nacional, como llega al Siglo XX,y principios de nuestro Siglo XXI, tiene la corta vida de los EstadosNacionales,solounos250/300años.Lahistoriadelascivilizacionestienecercade5.000añosyelserhumanohaestadoenesteplanetadesdehace35.000aproximadamente.
El Estado de derecho, con un derecho racional hijo del Iluminismo,plasmadoencódigos,pusoalahumanidadenuncomplejísimomosaicolegal.Almismo tiempoqueelderechohapermanecidoseparadode laeconomía.
Laglobalizacióndemercadosyculturas,quenostrajolatecnologíadelosmassmedia,reclamaunanuevauniversalidaddelderecho.Laabogacíaseenfrentaaestedesafío.
MODERNIDADLIQUIDA
“Ya no toleramos nada que dure.”PaulValery.
La fluidez es la cualidad de los líquidos y los gases, y a diferencia de
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los sólidos, aquellos sufren constantes cambios de forma cuando sonsometidosaunatensión.ZygmuntBauman,sociólogoyfilósofopolacoensuobra“ModernidadLíquida”(2000)utilizalametáforadelafluidezparaexplicarlaetapaactualdelaeramoderna,omásbienposmoderna.
“Losfluidos,porasídecirlo,nosefijanalespacioniseatanaltiempo.Entantolossólidostienenunaclaradimensiónespacialperoneutralizanelimpacto–ydisminuyenlasignificación-deltiempo(resistenefectivamentesu flujo o lo vuelven irrelevante), los fluidos no conservan una formadurantemucho tiempo y están constantementedispuestos (y proclives)acambiarla…Enciertosentido,lossólidoscancelaneltiempo;paraloslíquidos, por el contrario, lo que importa es el tiempo. … Los fluidosse desplazan con facilidad. “fluyen”, “se derraman”, “se desbordan”,“salpican”, “se vierten”, “se filtran”, “gotean”, “inundan”, “rocían”,“chorrean”,“manan”,“exudan”,adiferenciadelossólidos,noesposibledetenerlosfácilmente–sorteanalgunosobstáculos,disuelvenotrososefiltranatravésdeellos,empapándolos-.”
Cualquiersimilitudconlasociedadquevivimos…noesmeracoincidencia.
Ahora bien, una característica de la modernidad fue precisamente“derretir lossólidos, loquerequeríaasuvez lanegacióndelpasadoysustradiciones,peroeseprocesonoeraparaacabarconlossólidosniliberaralanuevasociedaddeellos,sinoparahacerespacioparanuevossólidosyreemplazarlosquesuponíadefectuososporotrosinalterablesy“parasiempre”
La disolución de los sólidos en la actualidad ha adquirido un nuevosignificado,hoyloquesederriten“sonlosvínculosentrelaseleccionesindividualesylosproyectosylasaccionescolectivas”(aldecirdeBauman).
Elprofundocambiodelaépocaquevivimos,el“cambiodeparadigma”esquesalimosde laépocade losgruposdereferencia,de loscódigossociales como puntos de orientación, como guía, hacia un caminoindividualcondestinoindefinido,dondelaspautasdevidasonmuchas
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e indeterminadas,chocanentresíosecontradicen.El individuoquedalibradoasupropioeinternomodelo.Sonlaspautasdereferencia,deinteracción,alasqueleshallegadoelturnodelalicuación.Comoatodolíquido,darlesformaesmásfácilquemantenerlasenforma,loquerequieredeunesfuerzoconstante.
El rasgo de la modernidad es el cambio de la relación entre tiempo yespacio.Asíeltiempopasóaserlaherramientadepoderydominación,atravésdelaccesoamediosdemovilidadmásveloces.Enlanuevaeraoposmodernidad, la tecnologíahaprovisto laposibilidaddeunpoderinstantáneoyextraterritorial,elespacionoloretienemás,herramientascomolatelefoníacelulareinternet,permitenestarfueradelalcance.Amayormovilidadmayorpoder,ymenorcompromisomutuo.Lasinvasionesterrestres de las guerras son reemplazadas por combates “inteligentes”conmisilesinvisibles,ylasgrandespropiedadesyconstrucciones,porlosfondosdeinversiónylafabricacióntransnacional.Comosisevolvieraalnomadismodelosprimerosañosdelahistoria,noyadepersonas,sinodeempresaseintereseseconómicosextraterritoriales.
Lo grande, sólido y pesado ha dejado de ser importante. Lo liviano,portableypequeñoeselsímbolodelomejor.
Laeconomíatambiénnosdamuestrasdetransformaciones:Rockefellerse preocupaba por establecer grandes fábricas, ferrocarriles, pozospetrolerossólidosyfuertesparatoda lavida,ysinembargo,en laeradigital,otromillonariocomoBillGatessedesprendedesuempresaenlaplenituddesuvida.Encontramosquelos“pool”desiembrassetrasladansegún losvientosquesoplenen lasregiones,o como losderechosdeautorsediluyenconelusodeinternetylasredessociales.
En lasgrandesempresas,yaespolítica internacasiuniversal,despediruofrecerdesvincularasusdirectivoscuandocumplenmásdecincuentaañosdeedad,sin importarsueficienciayproductividadpara lamismaempresaquelohizocrecer,enunintentodeevitarqueseaferrenalasviejasideasypodergenerarrotaciónyactualizaciónenelgerenciamiento.
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La tecnología que tanto ha venido introduciendo cambios en nuestrasvidasprivadas,avelocidadesinsospechadaseneltiempo,continúasinlímitesenlatransformaciónnosolodenuestrasrutinassinotambiénennuestrosvaloresycreencias.Pensemosenlabiomedicinaysusavancesconstantes,enlainseminaciónartificialquetanaltoimpactoprovocaenlafamiliayensuconceptotradicional,lasprótesisnucleares,lamedicinaregenerativa,elreemplazodeórganos,laclonación,ladecodificacióndelgenomahumanoylalistasigueysigue.
En lo social, todo esto se traduce en la ausencia de los compromisosinquebrantables, del cuidado de los otros, de los nexos socialespermanentes,yfavorecelaprecariedaddelosvínculos, loefímeroylaposibilidaddehuidaoescaperápidodellugar,transformadoseneldíaadíadenuestravidayeconomías
CAMBIOSDRASTICOSENELDERECHO
“Vamosportodo”
MientraselColegiodeAbogadosdelaCiudaddeBuenosAires,cumplesusprimeroscienañosdevidainstitucional,permaneciendoeneltiempoyenelespacio,elsigloXXIyaestádejandoenlahumanidadtoda,sunuevaimpronta.Algunosseapuranatomarla,otroslaresisten,peroconnuestraaceptación o sin ella, los significados de nuestra existencia, mutan sinsolucióndecontinuidad.
A diario, somos testigos de la confrontación de valores en nuestrasociedad ymuyespecialmente en la actividadpolítica argentina. Sehaperdido el lugar de encuentro, el debate y negociación propios de laPolítica(entendidacomolapreocupaciónporlacosapúblicadela“polis”).Yasistimosasudivorcioconelpoder.Perdemosalciudadanovinculadoporelinterésybienestarcomúnynosencontramosconindividuosquesumadosnologranunencuentrodecivilidadpolítica.
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“Es el desprecio por las ideas y los deseos de los otros, lo que hace que la tiranía sea tiránica”(Baumanop.cit.)
Dentrodeestaépocadeposmodernidad,asistimosalaconfusióndelacosapúblicaconloprivada.Escuchamosenlosmediosdecomunicaciónlasdenunciassobredinerosdelaciudadaníaquesetransfierenacuentasbancariasnoestatales,ocomoprediosoplazaspúblicassontomadosporgruposdepersonasreivindicandosusderechosaestarenellos.Osomosespectadoresdeexpropiacionesintempestivas,uofensivaspúblicasenlasempresasprivadas.
Enunarápidamiradasobrealgunosdeloscambioslegislativos,ysobreproyectos en carpeta, advertimos, por ejemplo, la legalización de ladrogaparaconsumo,elmatrimonio igualitario, lareelección indefinidade autoridades de gobierno, la denominada planificación territorialque avanza sobre la propiedad privada sin vacilación, la eximición dela responsabilidad personal de los funcionarios públicos por su actospúblicos,y lamal llamada democratizacióndelpoder judicial,quesinvendasosecretosnoshabladelaprogresivadesaparicióndeladivisióndelostrespoderessobrelosquesefundalarepúblicacomosistemadegobierno.
Sin siquiera intentarun juiciodevalor sobre losmismos, resultanmásque suficientes para evidenciar que vivimos profundos CAMBIOS DEPARADIGMASennuestroordenamiento legal, yelpensamiento jurídicoquelosavala.Elderechoseveasíalterado.
Nospreguntamos:¿Estoscambiosdeparadigmaresultannaturalmentedelatransformacióndelacomunidad,quelosavala?ó¿Sonproductodeobjetivospremeditadosdealgúnsectordeinteresesparticularesquelosinjertaeinstala?
Los cambios de paradigma en la Argentina de la última década, son“esencialmente drásticos”, a la manera de las revoluciones científicas,parautilizarlacalificacióndeThomasKuhnparalasciencias.
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Y drásticamente contemplamos como otro sistema sustituye al sistemaConstitucionalrespetadode1853(incluyendolassucesivasmodificacionesconstitucionales).Elojoespecializadopuedeadvertir,queseencubreunverdaderoreemplazoparadigmático.
Larupturaconlastradicionesnacionales,hasidoinstalada.Laconfusiónde lopúbliconacional, con lopolíticopartidario, eshoy reivindicadobajolanuevaformadelegalidaddelasmayoríaselectorales.
La “licuación” del ciudadano (aquella persona con pertenencia y lazoscon su comunidad) de la que nos alerta Bauman, facilita esta drásticarevoluciónjurídica.Losargentinosocupadosensuscaminosindividuales,sin rumbos colectivos definidos, soportando las incertidumbres de laconstante movilidad socio económica de la era posmoderna, somosmateriafácilparadisolverymutar.
Bajo un relato de “democratización” (ideal que obviamente no merececuestionamiento), se quiebran las instituciones que la contienen, y setiranizan las ideas de los individuos, que perdieron el encuentro deldebateydelaPolíticaconmayúsculas.
Hablamosdederechoshumanosydistribuciónderiquezas,coníndicesdepobrezacadavezmayores,queoscilanel26,9%(segúnelObservatoriodelaDeudaSocialUCA),yquesinlugaradudashallamosenlascallesdepueblosyciudadesalolargodelpaís.
Se anuncia la transparencia en la gestión de gobierno, y un proyectode ley prevé un anexo reservado en la declaración patrimonial de losfuncionariosysusfamiliares...
Mientras trabajamos en un nuevo código penal, la corrupción y lainseguridad de la población, con el avance de la delincuencia, no sonmateriadepolíticasdeestado,ynisiquieraseincluyenenelrelatooficial.Ladicotomíaentre“sensación”deinseguridadylarealidadaumenta,enjuliode2012conocimoseltristerankingenelcuallaArgentinatieneel
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promediomásaltoderobosporhabitantes,suministradorporelinformedelObservatorioHemisféricodelaO.E.A.
Nada de esto es casual. El mundo gira alrededor de economías einstitucionesjurídicasglobalizadas.Sinembargo,enlaArgentinatenemosindividuos superados por la economía que ha globalizado su día a día(propiodelaposmodernidad)yunderechoencerradoenlasfronteras,en una concepción “setentista” (como las calificó recientemente en elFinancialTimeselpresidentedeUruguayJoséMujica).
Enlaeradelamovilidadconstante,permanecersinrespuestasyaisladosdel mundo, hace que el país pierda posibilidades de expansión, deriquezasydemejorcalidaddevidaparatodos.
Sinduda,estareadelderechoacompañarestanuevacosmovisióndelasociedad.Nuestra propuesta es que intentemos que todo esto quenosabruma,porlointensoyconstante,nonosarrastreconinercia,ninossorprendaenlapasividad.
Noestamosviviendounacrisis,estamosenunprocesorealyprofundode transformaciones y cambios, de la nueva era de la posmodernidad.Nuestras acciones deben ir acompañadas de un sincero estudio delas nuevas visiones de la humanidad. La sociedad puede y cambiaconstantemente, en el respeto incondicional de todo ser humano, sinimportarsucondición,debemoscontinuarpromoviendoelencuentrodelosargentinosylajusticiaenlanuevasociedad.
BuenosAires,mayode2013.
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1. CASOAMIA:ELCONVENIOCONIRÁNLESIONA ALASINSTITUCIONESDELAREPÚBLICAYAGREGA INCERTIDUMBREALESCLARECIMIENTODELTEMA.
2. HACIAUNAJUSTICIAARBITRARIAYPARCIAL
3. REFORMAJUDICIAL: ELPAÍSANTEUNAINSTANCIADEFINITORIA
DECLARACIONESPUBLICASDELCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRES
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CASOAMIA:ELCONVENIOCONIRÁNLESIONAALASINSTITUCIONESDELAREPÚBLICAYAGREGA
INCERTIDUMBREALESCLARECIMIENTODELTEMA.
04/02/2013- Declaración Pública
AdemásdeestarreñidoconelementalesprincipiosdelEstadodeDerecho,resulta injustificable el reciente anuncio del gobierno nacional sobre lasuscripciónde unmemorandode entendimiento entrenuestro país y laRepública Islámica de Irán, relacionado con la investigación del cruentoatentadoperpetradoel 18de juliode 1994contra lasedede laAMIAenBuenosAires,enelqueperdieronlavida84personas,pormediodelcualseacuerdacrearunacomisión internacionalde juristas, laque luegodeanalizar la documentación y evidencias proporcionadas por las partes“expresarásuvisiónyemitiráuninformeconrecomendacionessobrecómoprocederconelcasoenelmarcodelaleyyregulacionesdeambaspartes”,agregandoque“ambaspartestendránencuentaestasrecomendacionesensusaccionesfuturas”.
El Poder Ejecutivo Nacional ha informado que, para ello, requerirásu aprobación por el Congreso, del acuerdo alcanzado sin advertir laintrínsecaimprocedenciadelostérminosdelmismoenelplanointerno,por cuanto resultaría inconstitucional y, ante todo, ha de constituir unainaceptableinterferenciadelospoderesEjecutivoyLegislativonacionaleneldesenvolvimientodeunacausa,enplenotrámite,anteel jueznaturalcompetentedelPoderJudicialdelaNación.
En el ámbito del derecho internacional público esa decisión implicaríaademás una inadmisible concesión de soberanía nacional en manos deunacomisióninternacional,conformadaporunrepresentantedelpropiorégimensospechadodelacomisióndelhechoinvestigado,querevisaríaloactuadoporlajusticianacional,paraluegoemitir“recomendaciones”quedeberánsertenidasencuentaporlaspartes“ensusaccionesfuturas”.
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Alrespectocaberecordarque,luegodeañosdedemorasyobstaculizacionesde todo tipo, el tribunal judicial nacional competente, en el año 2006,resolvió imputar a 8 altos funcionarios iraníes por la organización delatentado terrorista, durante cuyo transcurso el gobierno de ese país ennadacolaboróparaelesclarecimientodelhecho,sinqueseadviertaenelmemorandoencuestiónelcompromisodelrégimeniraníparacolaborarahoraenquelosimputadosporlajusticiaargentinaseavenganaestaraderechoantelajurisdicciónargentina.
Lasexplicacionesdadassobreeltemadesdeelámbitooficial,respectodelosalcancesdelacuerdonohansidoclaras.Laúnicacertezalaconstituyeel hecho de que, de implementarse el acuerdo suscripto, se provocaráunaclara interferenciaenla investigaciónllevadaacaboante la justiciaargentina.
ElatentadodelaAMIAafectaatodoelpuebloargentino,porencimadesudiversidaddecredosypensamientos.
Nofueunepisodiohistóricoquesólodebamosrecordar.
Suesclarecimientoesunaprioridad.Susoluciónesantetodoundesafíopendientedenuestrasociedadquereclamaporlanecesidaddeprofundizareldebateacercadecuestionestalescomo,losnivelesdeseguridadinterna;elposicionamientodelpaísenelconciertodelasnaciones,laseriedaddesus instituciones, la probidad de sus funcionarios públicos y, ante todo,elrespetohacianosotrosmismos,enestecaso,agravadoporlaagresióninusitadaaunapoblacióncivilinermeycuyainvestigaciónpersistesinseraclarada.
El Directorio
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HACIAUNAJUSTICIAARBITRARIAYPARCIAL09/04/2013- Declaración Pública
PrácticamenteacuarentadíasdeanunciarloenlaaperturadelassesionesdelCongreso,lapresidenteoficializólosproyectosdeleyesqueapuntanareformarelPoderJudicial.
La iniciativa laoriginaelmismogobiernoque,precisamente,modificóelConsejo de la Magistratura nacional –cuya inconstitucionalidad es aúndemandada en tres causas impulsadas por la abogacía colegiada-. Quetambiéndesignó,nadamenos,quea400juecesdelos730enfunciones.
Queosde laoposición, enespecial losque cuentan con representaciónparlamentaria, actúen con sentido patriótico y rechacen de plano lasiniciativas legales impulsadas por el oficialismo, advirtiendo que, bajoel manto de medias verdades y formulaciones sesgadas, sólo apuntan ademolerelcontroljudicialdelaadministraciónporserlaúltimavallacapazdeponerlímitesalmodoautoritarioconqueelpartidogobernanteconcibeelejerciciodelpoderpúblico.
El Directorio
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REFORMAJUDICIAL:ELPAÍSANTEUNAINSTANCIADEFINITORIA
23/04/2013- Declaración Pública
Porestosdías,elpaís transitaunadesenfrenadademostraciónoficialdecómoutilizarinstrumentosdelademocraciaparadegradarlasinstitucionesdelaRepública.
Esclaroelsentidodevasallajequesepretendeimponeralosmagistradosquedebanadministrarjusticia.
Lostresprincipalesproyectosenquesesustentalaproclamadareforma,estoes,lasmodificacionesalaleyqueregulaelConsejodelaMagistraturade la Nación, las reformas al régimen de las medidas cautelares y lacreación de tres Cámaras de Casación, resultan violatorios de principiosfundamentales consagrados en la Constitución Nacional, cuales son elde la independenciadelpoder judicialyeldelrespetopor losderechosfundamentalesreconocidosatodociudadano,conparticularafectacióndelderechodedefensaantelosexcesosdelpoderdeturno.
Consagrar legalmente dicha reforma implicará colocar virtualmente encomisiónalosjuecesfederalesynacionales,ytransformaralosderechosygarantíasenmerospermisosdeuso.
ElplenariodelaCámaradeDiputadosestápróximoainiciarsutratamientoenelrecinto.
Exhortamos, pues, a los legisladores a que expresen su voto rechazandoestasreformasdecorteautoritario,honrandoasílaConstituciónNacionalquejuraronrespetar.
Esindispensableenestahoraaunaresfuerzosparalograrquelosdiputadosnacionales,comorepresentantesdelpueblodelaNación,entiendanquea
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travésdeestascuestionadasiniciativasdelPoderEjecutivo,lavida,elhonorylafortunadelosargentinospuedenquedaralpuroarbitriodecualquierfuncionario.
Por tal motivo, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos AiresadhierealamarchaalCongresoconvocadaparaelmiércoles24deabrileinvitaasussociosyalaciudadaníaaparticiparactivamentedelamisma,peticionandoelrechazodelosproyectosdereformajudicial.
El Directorio
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Impresoenoctubrede2013
ARSAGRÁFICAMartínRodriguez532C1159ADD-C.A.B.A.
Tel.4361-7217