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SENTENCIA Nº 669
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias-Salgado Robsy En la ciudad de Jaén, a quince de
MAGISTRADOS Noviembre de dos mil
diecisiete.
D. José Antonio Córdoba García
D. Rafael Morales Ortega
D. Luis Shaw Morcillo
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta
Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera
instancia con el nº 805 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 563 del año
2017, a instancia de D. XXX, representados en la instancia y en esta
alzada por la Procuradora Dª XXX y defendidos por el Letrado D. XXX;
contra CAJA XXX, representada en la instancia y en esta alzada por la
Procuradora Dª XXX y defendida por el Letrado D. XXX
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada,
dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 17 de
Febrero de 2017.
ANTECEDENTES DE HECHO
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PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó
sentencia que contiene el siguiente FALLO: “Que debo estimar y estimo la
demanda interpuesta por Dª. XXX, en nombre y representación de D. XXX,
declarando la nulidad de la cláusula suelo, con devolución de cantidades
que se determinarán en ejecución de sentencia desde la formalización del
contrato, con devengo de intereses, así como la nulidad de la estipulación
que impone a los prestatarios los gastos de notaría, impuestos y registros,
con devolución de la cantidad de 1.429,01 euros, más costas".
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte
demandada, Caja XXX, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue
admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando
para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de
apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D.
XXX, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con
emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo
correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la
deliberación, votación y fallo el día 15 de Noviembre de 2017 en que tuvo
lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución
oportuna.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las
normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS SHAW MORCILLO.
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ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución
impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser
necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber
sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea, en múltiples
sentencias, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a
los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las
Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada
de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013,
reiterada por la de 8 de septiembre de 2014, 25 de marzo de 2015... TJUE
de 21 de diciembre de 2016 y STS de 15 de febrero de 2017. Ante la
reiteración de argumentos de tipo general que ya han sido objeto de
rechazo en dichas sentencias, al igual que se hace en el recurso
reiteramos nuestra respuesta, no pudiendo añadir gran cosa pues el caso
no presenta particularidad alguna digna de mención específica.
Segundo.- Conforme al art. 1 de la Ley de Condiciones Generales
de la Contratación: son condiciones generales de la contratación las
cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por
una de las partes, con independencia de la autoría material de las
mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser
incorporadas a una pluralidad de contratos.
Indica la sentencia de 9 de mayo de 2013 (153 y ss) se trata de un
hecho notorio; y ciertamente es de público conocimiento, la existencia de
las cláusulas suelo y su imposición a una gran generalidad de prestatarios
es de general conocimiento; tal carácter de condición general la ha
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recogido esta Audiencia Provincial de Jaén. Efectivamente, tanto en las
resoluciones citadas como en otras anteriores, como el Auto de 9-4-14 o
las sentencias de 23 y 27-6-14, en las que también UNICAJA fue
demandada, poníamos de manifiesto, que respecto a las cláusulas suelo
por más que se insista en lo contrario, la STS, Sala 1ª, de 9 de mayo de
2013 ha declarado que tienen la consideración de condición general de la
contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente
con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato puede
ser sometidas al control de abusividad por parte del Juez al formar parte
del elemento esencial del mismo, control que es doble, el de su inclusión
en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactadas de
manera clara y comprensible.
Pese a versar estas condición general sobre un elemento esencial del
contrato puede ser objeto de control por parte de los tribunales. Así lo han
declarado la STJUE de 3 de junio de 2010, C-484/08-, la STS 4 de
noviembre de 2010, rec. 982/2007(sobre el carácter abusivo de las
cláusulas de redondeo), y la STS de 9 de mayo de 2013, en el parágrafo
144 del FJ 7º: "El hecho de que [las condiciones generales de contratación]
se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no
es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como
condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso
seguido para su inclusión en el mismo". Y más concretamente la STS
23/12/15 indica “estas condiciones generales pueden ser declaradas
abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una
alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con
carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo
de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el
consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la
contratación”.
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Tercero.- El control de transparencia que debe superar la cláusula
limitativa de intereses es doble:
.- Control de inclusión, para determinar si de la información que se
facilita y en los términos en los que se facilita cubre las exigencias para su
real conocimiento por el prestatario al tiempo de la suscribir el contrato,
en el sentido de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
.- Control de transparencia cuando las cláusulas suelo están
incorporados a contratos con consumidores. Debe determinar que el
adherente conozca o pueda conocer con sencillez, la onerosidad que
realmente supone para él el contrato celebrado. Y así dice la STS 9/5/2013
afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos
ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en
préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las
bajadas del tipo de referencia. Esta circunstancia ha afectado a la falta de
claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como
relevante al objeto principal del contrato.
Y la citada sentencia considera que la cláusula analizada no es
transparente por las siguientes razones: a) Falta información
suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto
principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas
techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen
simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento
razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste
comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad
—caso de existir— o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se
le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se
ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan
enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Del Auto de
Aclaración de la expresada Sentencia, de fecha 3 de Junio de 2.013, se
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desprende que las circunstancias enumeradas, constituyen parámetros
tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las
concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de
circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni
determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente
para que pueda considerarse no transparente a efectos de control de su
carácter eventualmente abusivo.
Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con
consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación
entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que
hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de
manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el
conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres
tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de
inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones
Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse
cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén
redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una
alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio
y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (STS
23/12 /15)
Cuarto.- Pero el rigor exigido por el Tribunal Supremo se ha
remarcado con la STS 8/9/14, o más en particular con el voto particular
emitido por el Excmo. Sr. Sancho Gargallo. El magistrado se extraña que
para un consumidor después de varios años en que era común y conocida
la inclusión de un interés mínimo en préstamos hipotecarios de interés
variable, habiendo mediado, además, una oferta vinculante en la que se
resaltaba de forma muy clara y sencilla, junto al tipo de interés aplicable…
que pese a todo ello deba procederse a la nulidad de la cláusula. Pero aun
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cuando pueda estarse más o menos de acuerdo con tal voto particular, es
precisamente ello, un voto particular siendo la doctrina jurisprudencial la
contraria, esto es, que pese a la existencia de términos claros, destacados
u oferta vinculante procede la nulidad. Únicamente si se acredita que el
consumidor conocía los efectos reales que dicha cláusula suponía; no se
trata de que se cumplan determinados deberes formales sino que se
consiga la comprensibilidad real, que no formal, de manera que el
consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas
que resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio
patrimonial, como de la posición jurídica que realmente asume en los
aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato
(STS de 26 de mayo de 2014). Esto es, deba ser objeto de una
“especial” comunicación al cliente que el efecto de la cláusula es que
"convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo
fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo
de referencia (el Euribor)”. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error
al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar
una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es
inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un
tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a
tipo variable “puro” con un diferencial superior, pero que se aprovecha de
las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente (STS 23/12/15).
En el supuesto de autos además la cláusula no está remarcada (lo
cual tampoco supone como indica STS 24/3/15 su validez pues pese a que
gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres
legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato
o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar
inadvertida al adherente medio); no consta la existencia de una oferta
vinculante y la lectura por parte del Notario de la totalidad de la escritura
(lo que no supone efectivo conocimiento por el consumidor; como indica la
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STS 8/9/14 no se puede descargar el cumplimiento del deber de
transparencia que corresponde al banco en los protocolos notariales). De
todo ello no puede declararse como probado que el prestatario tenía
conocimiento del real alcance del límite a la variación y procede decretar
la nulidad de la cláusula en cuestión.
Realmente la doctrina asentada por el Supremo al declarar la
nulidad estimando acciones colectivas frente a BBVA, CAJASUR y Banco
Popular, supone en la práctica la nulidad generalizada de tales cláusulas
pues únicamente en supuestos de consumidores verdaderamente
informados (por sus conocimientos propios o por experiencia) o
información muy rigurosa por la entidad financiera donde en definitiva
transmita al consumidor el conocimiento de que lo firmado no es un
interés variable (fundamentalmente por una simulación previa con relación
a la evolución del EURIBOR, no ya de la cuota a pagar tras la firma del
préstamo sino con la evolución del índice y en particular para el caso de
que entre en juego el suelo que en este caso no se realizó), podrá
desestimarse tal nulidad. Ciertamente la STS de 9/3/17 (que no es de
pleno como indica la parte) declaró la validez de una cláusula suelo (la
sentencia fue matizada además posteriormente por otra de 8/6/17); pero
se trataba de un supuesto concreto donde se acreditaba el conocimiento
del cliente en base a la acreditación de negociaciones anteriores
demostradas por el intercambio de correos; la existencia de una
negociación real que influyó en el tipo mínimo pactado acreditado por ser
diferente al habitual de la entidad financiera, e incluso la información
suministrada por el notario. Ninguna de estas circunstancias concurren en
el presente supuesto donde no hay prueba de una negociación anterior y
no se acreditan las múltiples negociaciones anteriores que se dicen en el
recurso cuando la única prueba es la declaración de la parte que dice no
haberse reunido más de un par de veces antes de la firma del contrato sin
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que ello demuestre el conocimiento de la trascendencia de la cláusula
suscrita.
Quinto.- Las consecuencias de la nulidad están recogidas en el
Código Civil al establecer que dicha cláusula es como si no hubiera existido
y deberá devolverse lo que se percibió en base a ella (art. 1303). No
obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (y en particular la
sentencia de 25 de marzo de 2015) determinó desde cuando despliega sus
efectos la nulidad declarada “si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen
declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este
debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de
publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.
Sin embargo, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 ha
resuelto definitivamente la cuestión consignando en su párrafo 66 "si bien
es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus
respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las
cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un
contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal
declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de
la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de
Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal
cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a
la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional
en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva." Y en el
párrafo 72 "Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos
derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el
Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale
a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes
de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una
cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las
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cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre
la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de
2013".
Y finalmente resolviendo dicha sentencia que El artículo 6, apartado
1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional
que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración
del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha
Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un
consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios
exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de
tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial
mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
Por tanto, y en aplicación de tal sentencia procede la devolución de
las cantidades que se han ido pagando en aplicación de la citada cláusula,
desde la suscripción del contrato, con los intereses legales desde la fecha
de cada cobro.
Sexto.- Iniciando el estudio de la cláusula de gastos, el artículo 82.1
del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios
define como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no
negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas
expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en
perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
En los siguientes artículos se van concretando los supuestos en que
determinadas cláusulas deben de considerarse como abusivas y así:
.- Se consideran como tales aquellas previsiones contractuales que
supongan "la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias
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económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean
imputables." (89.2 TRLGDCU)
.- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y
tramitación que por ley corresponda al empresario (art. 89.3) y con
relación a la compraventa de viviendas, art. 89.3 a) la estipulación de que
el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de
la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra
nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su
división y cancelación)" y "la estipulación que imponga al consumidor el
pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario" (art. 89.3,
letra c)
.- Es igualmente abusiva la imposición al consumidor y usuario de
bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados" (art. 89.4
TRLGDCU) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios
accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o
penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales
susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con
la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)
Debe tenerse presente como la sentencia del Tribunal Supremo de
23 de diciembre de 2015 que determinó por primera vez la nulidad de esta
cláusula, declara como la financiación para la compraventa de la vivienda
es una faceta o fase de dicha adquisición.
Séptimo.- En referencia a la cláusula en cuestión, en el presente
préstamo hipotecario destaca la generalidad e imputación indiscriminada al
prestatario de cada una de las partidas de gastos que se recogen en la
cláusula cuya nulidad se pretende: no solamente los gastos de notario y
registro (constitución y cancelación), sino tasación, impuestos (de toda
clase), conservación, seguros, ejecución judicial o extrajudicial, gastos por
subsanación o aclaración de la escritura, gestoría, incluso copias que
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hayan de expedirse a favor de la Caja…. Si bien en el supuesto de autos
únicamente se discute los gastos referentes a inscripción en el Registro de
la Propiedad, arancel del Notario y el importe del impuesto de
transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.
Por tanto, la cláusula discutida no contiene ninguna reciprocidad en
la distribución de los gastos producidos como consecuencia del
otorgamiento de la escritura, constitución de hipoteca y concesión del
préstamo, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, sea cual
sea y sea el tipo de gasto y en beneficio de quien sea (prestamista o
prestatario), lo cual evidencia un desequilibrio importante en perjuicio del
consumidor que debe de asumirlos todos en aplicación de una condición
general predispuesta por la entidad que redactó la cláusula la cual no se
hace cargo de ninguno.
Esta falta de reciprocidad y en aplicación de la legislación antes
mencionada motivó la declaración de nulidad por parte del Tribunal
Supremo, en la conocida sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015,
de una condición similar a la presente, que determinaba “Son de cuenta
exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos
ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de
escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier
cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este
contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por
la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo
igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al
seguro de daños,…”
Y así indica la referida sentencia que esta imputación única de los
gastos al prestatario determina su nulidad y ello a pesar de que la
aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, pues si
bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede
conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no
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puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del
prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona
al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado
razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que,
además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la
ley tipifica como abusivas (art. 89.2 [recte, 89.3] TRLGCU). En la
sentencia 550/2000, de 1 de junio, STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª,
01-06-2000 (rec.2158/1995) estableció que la repercusión al
comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era
una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición
general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de
compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina
expuesta es perfectamente trasladable al caso (STS, Sala de lo Civil,
Sección 1ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013).
Octavo.- Esta nulidad que declaramos es hoy asumida por los
tribunales en aplicación de la sentencia de 23 de diciembre de 2015. La
cuestión fundamental, y respecto de la cual encontramos posiciones
divergentes en las diferentes resoluciones judiciales, son las
consecuencias de dicha declaración. Es pacífico que la nulidad de la
cláusula de gastos no incidirá, sin embargo, en la eficacia del Contrato
dado que puede, perfectamente, subsistir sin esa previsión (art. 6.1 de la
Directiva de Cláusulas Abusivas, 10.1 LCGC y art. 83 TRLGDCU). La
cuestión es si aún declarada nula la condición, el prestatario ha de asumir
alguno de los gastos de preparación, formalización, registro,
tributos…derivados del préstamo hipotecario.
Ciertamente la sentencia de pleno mencionada al declarar la nulidad
imputa la totalidad de los gastos a la entidad financiera. Este tribunal no
puede desconocer tal doctrina y la vinculación a la jurisprudencia del
Supremo, pero tampoco puede obviar que la jurisprudencia no es fuente
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del derecho aunque complemente el ordenamiento jurídico (art. 1.6 del
Código Civil) y en su actuación independiente, los tribunales pueden
apartarse de la misma siempre que razone adecuadamente el porqué de
dicha desviación de la doctrina del Supremo. Tampoco se puede obviar
que la citada sentencia es en la actualidad objeto de discusión siendo
diferentes las soluciones que han dado los tribunales a las consecuencias
de la declaración de nulidad.
Noveno.- Debemos pues diferenciar cada uno de los gastos
discutidos para determinar la consecuencia de la nulidad de la cláusula.
Iniciando con lo referente a los gastos de inscripción, el Real Decreto
1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los
Registradores de la Propiedad, dispone en el Anexo II, norma Octava: “1.
Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor
se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a
la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las
letras b y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el
transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las
certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten”.
Conforme a lo anterior, la hipoteca se inscribe a favor del Banco por
lo que es el Banco quien debe abonar los derechos de registro. “La
inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a)
Por el que adquiera el derecho” (art. 6 LH). La respuesta es sencilla y es
suficiente remitirse a la doctrina del Tribunal Supremo a este respecto.
Téngase en cuenta que al prestatario le interesa el préstamo, no la
hipoteca y no puede inferirse un interés en la hipoteca por el solo hecho
de adherirse al conjunto negocial.
Décimo.- En cuanto a gastos notariales, el Tribunal Supremo tiene
declarado en la sentencia de 2015: “Baste recordar, en lo que respecta a
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la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas
(necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de
los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la
obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor
se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés
principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con
garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un
título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875
CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685
LEC)”. Con relación a este punto la jurisprudencia menor se encuentra
dividida entre quienes entienden que la nulidad de la cláusula supone
imputar el gasto al prestamista y quienes sostienen que debe dividirse
entre los contratantes el importe de los gastos.
El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se
aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta:
"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren
requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su
caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren
varios, a todos ellos solidariamente".
La SAP La Rioja de 31 de octubre de 2017, estudia profundamente
este artículo y llega al convencimiento de que se establece un criterio de
subsidiariedad en lo referente a la determinación del sujeto obligado: en
primer lugar será quienes requirieron la intervención del notario, y en su
defecto, serán los interesados, pues de otra forma podría dar lugar a
contradicciones insostenibles. Entendemos que desde luego que tal
interpretación del artículo es correcta pero creemos que debe tenerse en
cuenta un matiz fundamental: quien requiere la intervención del notario es
quien tiene interés en su intervención. Si una persona insta al notario para
elevar a público o formalizar en escritura pública un contrato lo hace
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porque tiene interés (mayor o menor) en su intervención pues no se va a
realizar un gasto si se considera en todo punto superfluo.
Lo cierto es que en el supuesto de autos (y en la generalidad de
ellos) no nos consta quien ha requerido la intervención del notario por lo
que podría esquivarse el problema entendiendo que son los dos y
distribuir al cincuenta por ciento los gastos; pero también es cierto (como
indica la sentencia de La Rioja) que quien redacta y remite el borrador de
la escritura es la entidad financiera y ello al menos es un indicio de quien
es el requirente.
Se ha sostenido igualmente que el interés es de ambos contratantes
y así el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el
prestatario e igualmente éste se ve mejorado por la escritura pública
(plazo, tipo de interés…, por ej.); por ello se deberían de abonar los
honorarios al cincuenta por ciento.
Pero no estamos conformes con esta interpretación. El fundamental
interesado en la intervención del notario es la entidad prestamista, y así lo
indica claramente la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre
de 2015, pues la formalización del documento privado es imprescindible
para poder acceder al Registro de la Propiedad e inscribir la hipoteca
(requisitos ad solemnitatem necesarios para el nacimiento de la garantía)
y además le confiere un título ejecutivo que facilita el cobro de la deuda
ante el incumplimiento del prestatario. Éste en cambio tendría un interés
mucho más limitado en la formalización de la escritura pública como hemos
indicado, dado que las mismas garantías tiene con la suscripción del
documento privado; los elementos del préstamo que determinan las
obligaciones del prestamista y prestatario ya aparecen reflejadas y su
posición no se ve reforzada como si lo hace la del prestamista.
Por tanto, consideramos que el verdadero interesado es la entidad
prestamista y por ello, independientemente de quien requiriese la
intervención del Notario o incluso si lo fueron los dos contratantes en
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conjunto, al ser sólo uno de ellos el interesado conforme a la doctrina que
antes hemos expuesto debe ser quien peche con tal gasto. No podemos
obviar además que la cláusula es nula y no es dable al tribunal moderar la
consecuencia de la nulidad, ni proceder a distribuir los aranceles del
notario lo cual no hace la norma (pues lo que indica es la solidaridad de la
obligación frente al notario, no las relaciones internas entre los
contratantes) sino que determinando que el acreedor que busca reforzar
su posición es el principal interesado, imputar a éste los gastos derivados
de la constitución de la hipoteca.
Reseñar finalmente que el caso objeto de examen es únicamente una
escritura de préstamo hipotecario pues evidentemente en el caso de
elevación a público de un contrato de compraventa con constitución (o
subrogación) de hipoteca la solución sería diferente.
Undécimo.- La mayor polémica se centra sin embargo en la
consecuencia de la nulidad declarada respecto del Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En el caso
que nos ocupa, dado que estamos ante hipotecas que se constituyen para
garantizar préstamos concedidos por entidades bancarias no es posible su
tributación en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, ya
que el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de
septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados, establece la no sujeción a dicha modalidad de las
operaciones realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de
su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando
constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al
impuesto sobre el valor añadido (IVA). Por el contrario, sí tributan en la
modalidad de actos jurídicos documentados, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 27 y siguientes de la citada Ley.
18
Pues bien esta Audiencia se alinea en el sentido de que el pago del
impuesto en la constitución de préstamos con garantía hipotecaria
corresponde al prestatario y no a la entidad financiera prestamista (en
sentido contrario encontramos las SSAP de Cáceres 13/9/17 y Málaga
17/4/17, entre otras, si bien la mayoría de las Audiencias siguen el sentir
de imputarlo al prestatario así la mencionada sentencia de La Rioja
31/10/17 o A Coruña 25/9/17). Ello es así atendiendo tanto a la normativa
vigente como a la jurisprudencia existente:
.- En cuanto a la legislación, el art. 29 del Real Decreto Legislativo
1/1993, determina que "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o
derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los
documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan". Esta norma
es objeto de desarrollo reglamentario por el Real Decreto 828/1995, de 29
de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que dispone
en el art. 68 "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su
defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o
aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de
constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al
prestatario".
El hecho de que el impuesto sea a cargo del prestatario no ha sido
objetado por el Tribunal Constitucional: «es una opción de política
legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto
pasivo de la modalidad de "actos jurídicos documentados" lo sea el mismo
que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (Autos del
Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero, y Auto
nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido las respectivas
cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello). Reseñar como la
primera de ellas confirma el encaje de tal imputación a lo dispuesto en el
art. 31.1 de la Constitución (lo cual cuestiona la sentencia de instancia)
19
ajustándose al principio de capacidad económica que prevé tal precepto
pues “debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una
manifestación de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad económica
susceptible de gravamen, pues sólo quien tiene capacidad de pago, esto
es, quien tiene aptitud para generar riqueza con la que hacer frente a la
amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular
del mismo”.
El RD 828/1995, que aprueba el Reglamento determina en su art.
34 dispone que el contribuyente es el obligado al pago del impuesto de
transmisiones patrimoniales, con idéntico contenido al del art. 8 de la Ley.
Es en la regulación del impuesto sobre los actos jurídicos documentados
(que como hemos indicado es en este caso por el que se tributa) donde se
observa una regulación diferente a la contenida en la Ley; en concreto, el
art. 68 ya reproducido. Si la disposición contenida en el Reglamento
contraviniera lo dispuesto en la Ley, el juez, en cumplimiento del control
sobre la potestad reglamentaria que tiene atribuido, debería inaplicar
aquella norma por contravención de la superior. Sin embargo, no existe
una consideración de que el art. 68 del Reglamento del Impuesto vaya en
contra de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley, de igual forma que no va en
contra de la Constitución, sino que, por el contrario y de acuerdo con su
naturaleza reglamentaria, especifica y detalla la regulación contenida en la
norma de rango superior, sin que por tanto pueda considerarse contrario a
lo establecido en dicha Ley, ni en la Ley de Defensa de los Consumidores,
ni incurra en vicio alguno de inconstitucionalidad como ya se ha analizado.
.- Por su parte, en lo referente a la jurisprudencia, la Sala III del
Tribunal Supremo, del orden Contencioso Administrativo, en reiteradas
resoluciones ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el
deudor hipotecario. De esta forma las recoge la SAP de Asturias Sección 4º
de 24 de marzo de 2017, al señalar que así lo ha venido entendiendo
reiteradamente la sala tercera del Tribunal Supremo (sentencias de 27 de
20
marzo y 31 de octubre de 2006), que, partiendo de la unidad del hecho
imponible, argumenta que el término de adquirente del bien o derecho
(utilizado en el art. 29 de la ley y 68 del reglamento) ha de entenderse
referido al derecho derivado del préstamo reflejado en el documento
notarial; y que el único sujeto pasivo posible es el prestatario. Asimismo,
este es el criterio que también ha seguido el TSJ de Madrid,
concretamente en sus sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de
junio de 2012, 30 de julio de 2013, y más recientemente, de 9 de junio de
2016.
Aunque se trate de una cuestión ajena a la jurisdicción civil, nada
impide a los tribunales aplicar esta normativa puesto que son cuestiones
accesorias íntimamente ligadas con la cuestión principal; en efecto, el
conocimiento de las controversias entre particulares acerca del
cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales
compete al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, le
incumbe el conocimiento de los conflictos entre particulares y este
principio alcanza también a aquellos supuestos en que la procedencia de la
obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter
administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a
cargo de un obligado tributario (SSTS de 10 de noviembre de 2008, 2 de
abril de 2009, o 18 de mayo de 2016). Y en tal sentido, debemos seguir la
jurisprudencia del Supremo sentada por la Sala primera pero no debemos
obviar que esta jurisdicción resuelve a los solos efectos prejudiciales pues
son asuntos que están atribuidos a los tribunales de los órdenes
contencioso-administrativo por lo que deberemos de considerar como
doctrina aplicable la jurisprudencia que sobre esta materia se ha dictado
por la Sala III del Tribunal Supremo.
La conclusión sería que aunque podemos considerar la nulidad de la
citada cláusula por infringir lo dispuesto en el art. 89 TRLGCU, dada su
generalidad en atribuir todos los gastos al prestatario; la expulsión del
contrato de la misma no implica sino actuar como si no se hubiera incluido
21
en él, por tanto, de no existir es obvio que el Impuesto lo hubiera pagado
también el prestatario a la Hacienda pública (SAP de Pontevedra 28 de
marzo de 2017), de forma que la nulidad sólo debe afectar al pacto que
pueda modificar el régimen de atribución del derecho positivo, pero no a
este aspecto de atribución del pago del impuesto que se ajusta a lo
legalmente previsto por lo que no podrá condenarse a la entidad
demandada a devolver su importe.
La síntesis de lo anterior determina que la demandada apelante
estará obligada a devolver el importe de gastos de Registro y Notario, y no
los del impuesto, siendo el importe el de 559'61 euros.
Duodécimo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del
artículo 398 de la L. E. Civil, no habrán de imponerse las costas en esta
alzada manteniéndose las de la instancia dada la estimación sustancial de
la demanda.
Decimotercero.- Por aplicación de la Disposición Adicional
Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica
1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la
legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante
la confirmación de la resolución recurrida, se declara la devolución del
depósito constituido por la parte apelante para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente
aplicación.
F A L L A M O S
22
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Jaén con fecha 17/2/17 seguidos en dicho Juzgado con el nº 805/16,
debemos confirmar sustancialmente la resolución recurrida en lo referente
a la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos si bien
condenando a la entidad demandada a abonar el importe de los gastos de
Notario y Registro en cuantía de 559'61 euros, debiendo estimarse el
recurso en cuanto al importe del impuesto el cual será a cargo del
prestatario.
Todo ello sin imposición al apelante de las costas ocasionadas en
esta alzada, declarándose la devolución del depósito constituido para
recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que
contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción
Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no
excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia
cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como
determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el
segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada
Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido
cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse
mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados
a partir del siguiente a su notificación.
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito
para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que
previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de
Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma
23
(Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y
Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la
Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de
depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0563 17.
Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la
tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la
desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto
Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para
que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el
Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia
pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.
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