ORIGEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO:
En Francia, mediante un Decreto expedido el 2 de noviembre de 1864, por primera
vez se estableció la figura jurídica del silencio administrativo con la finalidad de
subsanar el vacío de respuesta de los ministros respecto de sus autoridades
subordinadas. Posteriormente, mediante una Ley publicada el 17 de julio de 1900
(artículo 3º) se generalizó la aplicación del silencio administrativo a una decisión
implícita de rechazo. De esta manera, ante la ausencia de pronunciamiento por parte
de la administración en un plazo razonable, la ley optó por presumir que la pretensión
del particular había sido denegada, con el único propósito de acudir a las vías
procesales en demanda de que ésta fuese satisfecha.
SILENCIO ADMINISTRATIVO
Se denomina silencio administrativo al hecho de que cuando un ciudadano solicita
algo a la Administración Pública (Estado, Ayuntamiento, Gobierno...) puede darse el
caso de que ésta no responda. La Ley establece que en ciertos casos el silencio
administrativo es positivo, lo que significaría que lo que se solicita es concedido. Sin
embargo lo más corriente es que el silencio administrativo sea negativo, en cuyo caso
el ciudadano sabe que, transcurrido el plazo legal, puede recurrir la referida negativa
ante instancias superiores.
El silencio administrativo es una de las formas posibles de terminación de
los procedimientos administrativos. Lo característico del silencio es la inactividad de
la Administración cuando es obligada a concluir el procedimiento administrativo de
forma expresa y a notificar la resolución al interesado dentro de un plazo
determinado.
El silencio administrativo opera como un mecanismo que permite, en caso de
inactividad por falta de resolución en procedimientos administrativos, imputar a la
administración de que se trata un acto administrativo presunto, que tendrá la
condición de verdadero acto, en caso de que las reglas del silencio lo configuren como
estimatorio y que, por el contrario, será mera ficción jurídica, si se configura como
desestimatorio.
No están sujetos al régimen de silencio los procedimientos
de mediación, arbitraje y conciliación, así como aquellos terminados por pacto o
convenio. Esta técnica es correlativa, en los procedimientos iniciados a solicitud del
interesado, al deber de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a
notificarla, que pesa sobre la administración pública y ha sido expuesto con
anterioridad; deber que existe en todo procedimiento, cualquiera que se su forma de
iniciación.
Interesa resaltar que se trata de una ficción y no de una presunción, aun cuando
ambos conceptos se utilicen como sinónimos. El silencio administrativo es una ficción
porque parte de un hecho cierto: el incumplimiento de la Administración de un deber
de resolver ante una solicitud o reclamación de un ciudadano. Lo que ocurre es que se
finge que la resolución ha sido dictada (en sentido estimatorio o desestimatorio de la
pretensión, según el caso), que la Administración ha cumplido su obligación de
resolver y que el procedimiento ha concluido.
Es de anotar y tener en cuenta que esta institución o figura administrativa resulta de
un incumplimiento por parte de la administración, la cual tiene el deber de resolver; y,
por el hecho de no hacerlo, aparece esta garantía
¿QUÉ ES EL SILENCIO ADMINISTRATIVO?
Tenemos que apreciar que la finalidad de la actuación administrativa es, por un lado,
proteger el interés general, y por el otro, garantizar los intereses y los derechos de los
administrados; por lo tanto, la falta de respuesta de la Administración Pública
respecto de un pedido particular, lesiona nuestros derechos y al mismo tiempo
vulnera el interés general; ya que la sociedad requiere de una Administración eficaz y
efectiva; y no una, desinteresada y alejada de sus integrantes. En ese sentido, el
distinguido profesor de la Universidad Complutense de Madrid, Cosculluela
Montaner[1], precisa que “… el deber de resolver no puede quedar indefinidamente
abierto dejando a la voluntad de la Administración cuándo resolver un procedimiento
abierto, ello produciría una evidente lesión a los derechos o intereses legítimos de los
ciudadanos, que a menudo precisan de una resolución administrativa. Bien porque
constituye un título habilitante para ejercer una actividad (autorizaciones, por ejemplo),
o porque supone una gran inseguridad el mantener indefinidamente abierta la
posibilidad de que la Administración dicte una resolución lesiva para él”. El profesor
Cosculluela ha manifestado que si bien es cierto, la Administración Pública se
encuentra en la obligación de resolver un pedido; el mismo no puede ser sine temporis,
ya que de lo contrario se lesionaría derechos o intereses legítimos de los ciudadanos.
En otras palabras, podemos afirmar que el silencio administrativo, también se
constituye como una garantía[2] de protección del derecho constitucional de petición
(consagrado en la Constitución de 1993 en su artículo 2º, numeral 20), ya que sin esta
figura jurídica se reprocharía, por un lado, el orden constitucional instaurado y, por el
otro lado, desalentaríamos la actividad económica del país y las inversiones privadas;
porque ningún emprendedor se arriesgaría a apostar sus capitales ante la
incertidumbre de falta de respuesta por parte de la Administración Pública, quién será
en definitiva, la que tomará la decisión final al respecto.
Por ello, en sede nacional, es importante resaltar lo esbozado por el destacado
profesor Danós Ordoñez[3], cuando sentencia que el silencio administrativo opera
como una “técnica destinada a garantizar que el particular no quede desprotegido o
privado de toda garantía judicial frente a la Administración muchas veces renuente a
pronunciarse precisamente para evitar el control de sus decisiones”. Y no deja de tener
razón; ya que si no tuviéramos la figura del silencio administrativo, lo más probable es
que nosotros, como administrados, caeríamos en un desamparo ex profeso por parte
de la Administración; convirtiendo nuestros derechos constitucionales en mero “papel
mojado en tinta”.
Pero el silencio administrativo no sólo constituye una técnica garantista, sino también,
un privilegio del administrado, tal como lo ha señalado nuestro Tribunal
Constitucional en reiteradas sentencias. Esta instancia jurisdiccional ha precisado que
“el silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la
Administración, para protegerlo ante la eventual mora de esta en resolver su petición. Se
trata de una presunción en beneficio del particular únicamente, pues quien incumple el
deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento”.
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ
En el marco del Proceso de Reforma y Modernización del Estado, el Perú ha
experimentado diversas reformas legislativas. Uno de sus ejes temáticos consiste en
proscribir la demora injustificada por parte de los servidores y funcionarios de la
administración pública encargados de absolver las peticiones y recursos formulados
por los administrados. Su finalidad es brindar un servicio oportuno, eficaz y eficiente
en beneficio de los ciudadanos.
Así, el Poder Ejecutivo ha establecido entre una de las políticas nacionales, en materia
de simplificación administrativa, la promoción de la aplicación del silencio
administrativo positivo en los procedimientos que se llevan a cabo en el aparato
estatal. Si bien la aplicación de dicha técnica legal inicialmente se constituyó como un
objetivo prioritario para las entidades del Gobierno Nacional, en la actualidad
constituye un objetivo prioritario para todas las entidades de la administración
pública sea cual fuere el nivel de gobierno, tal como lo describió el Presidente de la
República, Alan García Pérez, cuando al referirse a la Ley Nº 29060, “Ley del Silencio
Administrativo”52 vigente a partir del 4 de enero de 2008, manifestó:
“…ahora está en marcha una reforma profunda (…) que es la descentralización
municipal y regional. Sin embargo, ella no es suficiente. Deben transformarse, además,
muchos otros elementos del Estado. Por eso, el Gobierno propuso y promulgó la Ley
del Silencio Administrativo (…) (1-Ley 29060 y D.Leg. 1029)…”
En tal sentido, en este capítulo se aborda la normatividad emitida sobre el silencio
administrativo desde la década de 1960 hasta la Ley vigente y, a partir de ello, se
analizan los procedimientos administrativos en que procede su aplicación y sus
clases–Silencio Administrativo Positivo (SAP) y Silencio Administrativo Negativo
(SAN)–, precisándose sus efectos, los supuestos en que procede su aplicación, entre
otros aspectos de especial relevancia.
NATURALEZA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
Se considera al silencio administrativo como una ficción que la ley establece en
beneficio del interesado y el valor estimado o desestimado del silencio administrativo,
esta determinado por la ley. En el cual el primer caso; estamos ante el silencio positivo
, y en el segundo, ante el silencio negativo.
"…el administrado (…) transcurrido el plazo para que la administración resuelva el
recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio
administrativo y así acudir a la vía jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento
expreso de la administración. La no resolución del recurso impugnatorio dentro del
plazo de 30 días no puede considerarse como causal de exclusión de la potestad del
administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la administración"[1].
Además sostiene el tribunal constitucional, que el silencio administrativo constituye
un privilegio del administrado frente a la administración para protegerlo ante la
eventual mora de ésta en resolver su petición, pues quien incumple .El deber de
resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento.
El silencio administrativo tiene una triple perspectiva:
a) Económica - Jurídica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y derechos de los
administrados frentes a la inactividad de la Administración Pública. (Positivo[2]
b) Gestión Pública.- Herramienta de gestión que permite a la Administración poner
en conocimiento a los administrados sobre una situación concreta de manera rápida y
eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y fundamentales de los
administrados. (Negativo)[3]
c) Procesal.- Permite abrir indefinidamente la vía judicial en tanto la Administración
no resuelva de manera motivada y bajo el respeto irrestricto del debido
procedimiento el caso concreto.
OBJETO DE LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO-LEY Nº 29060
Establecer los procedimientos de evaluación previa sujetos a silencio positivo:
a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o
para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del
Estado y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición
Transitoria, Complementaria y Final.
b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos
administrativos anteriores.
c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda
repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la
limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos (Art. 1º.).
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO
CHILE:
El silencio administrativo se encuentra regulado en la ley nº 19880[4]la cual establece
las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de
la administración del estado, capítulo v "disposiciones finales", en los artículos 64º al
66º se exige la certificación del acto presunto para que se produzcan los efectos del
silencio, atribuyéndose a los actos presuntos "los mismos efectos que a aquellos que
culminaren con una resolución expresa de la administración, desde la fecha de la
certificación respectiva" (artículo 66)dicha petición de certificación es una potestad
del interesado (artículos 64º y 65º, párrafos tercero y segundo, respectivamente), por
lo que si lo estima conveniente podrá esperar y no provocar lo que se traduciría en
una terminación del procedimiento sin conocer los motivos de la decisión . Se
diferencia el silencio positivo (artículo 64º[5]del negativo (artículo
65º[6]estableciéndose respecto de éste que desde la fecha en que se ha expedido el
certificado "empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan",
lo que significa que la expedición de la certificación de actos presuntos estimatorios
no determina la iniciación del plazo para interponer recursos por terceros cuyos
intereses resulten lesionados, encontrándose habilitados para interponer los recursos
admisibles cuando tomen conocimiento de la producción del acto.
ARGENTINA:
La Ley 19.549, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos[7]regula en el
artículo 10º el silencio en la Administración, estableciendo como regla general que
dicho silencio se debe interpretar como negativo y que sólo mediando disposición
expresa se le pueda otorgar sentido positivo. En tal sentido, para que el silencio tenga
alcance positivo debe estar determinado por la ley. En caso contrario se entenderá
que ha mediado denegación tácita por parte de la Administración ya que respecto de
la operatividad de dicho silencio es principio general la denegación de lo pretendido
por el peticionante y excepcional y subordinado a la existencia de una norma jurídica
que concretamente lo contempla, la Admisión de lo solicitado por el administrado.
Ahora bien, tratándose del silencio en vía de petición se requiere, además de la
demora del transcurso del plazo para resolver, la denuncia de la mora administrativa
y el transcurso de un segundo período de inactividad administrativa (30 días, artículo
10º), plazo último que varía en el caso del silencio en vía de reclamo (45 días, artículo
31º). Una situación distinta ocurre cuando se articula un recurso administrativo o un
recurso jerárquico pues, una vez transcurrido el plazo para resolver, el silencio opera
en forma automática, reputándose denegado tácitamente, sin necesidad de "requerir
pronto despacho" (Decreto 1759/72 –T.O por Decreto 1883/91–Reglamento de
Procedimientos Administrativos, artículos 87[8]º y 91[9]º).
Posición del tribunal constitucional frente al silencio administrativo
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº
1003-98-AA/TC, LIMA, CASO JORGE MIGUEL ALARCÓN MENENDEZ señalo que "El
silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración,
para protegerlo ante la eventual mora de ésta en la resolución de su petición. Se trata de
"una simple ficción de efectos estrictamente procesales, limitados, además, a abrir la vía
de recurso", en sustitución del acto expreso; pero "en beneficio del particular
únicamente", así "el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos
(queda) abierto indefinidamente en tanto la Administración no (dicte) la
resolución expresa" (subrayado nuestro, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández. Curso de Derecho Administrativo, 7 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1996,
p.573). Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: Se trata de una presunción en
beneficio del particular únicamente, y su efecto es abrir la vía jurisdiccional,
indefinidamente, en tanto la Administración no haya resuelto expresamente el recurso."
El propio Tribunal aclara su propia interpretación, generando dos aclaraciones
"La interpretación aún vigente del Tribunal Constitucional no concuerda con estos dos
aspectos.
En el primer caso, porque no se aplica en beneficio del particular, sino de la
Administración, resultando que ésta, "la incumplidora de dicho deber de resolver, se
beneficia de su propio incumplimiento" (Ernesto García-Trevijano Garnica, El silencio
administrativo en la nueva ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del
procedimiento administrativa común, 1 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1994, p.31).
En el segundo caso, porque en lugar de abrir indefinidamente la vía judicial en tanto la
Administración no resuelva expresamente, le impone un plazo, el que, además, ninguna
norma del citado cuerpo normativo establece"(Subrayado, Negrita y la separación
con fines didácticos es nuestro)
Compartimos tal apreciación debiendo añadir que, el silencio administrativo debe
estar sujeto a mecanismos de control interno sustentado en el principio
administrativo de PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES[10]y VERDAD
MATERIAL.
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
El objetivo del proceso contencioso administrativo es impugnar las actuaciones de la
administración publica, los actos administrativos, el silencio administrativo y las
actuaciones materiales administrativas, siendo que la finalidad de dicho proceso es
que el juez declare la nulidad del acto administrativo, que reconozca el derecho del
administrado, la conclusión de la actuación material de la administración publica y la
indemnización por daños y perjuicios ocasionado por el acto administrativo.
Se debe tener presente que la finalidad del proceso contencioso administrativo
persigue:
a) Una exhaustiva revisión de los actos, actuaciones, omisiones, responsabilidades y
comportamientos de la Administración Pública.
b) Corregir aspectos esenciales en la tramitación de los procedimientos
administrativos.
c) Un control jurídico de actos, actuaciones, omisiones, responsabilidades y
comportamientos de la Administración Pública por parte del Poder Judicial.
d) La correcta aplicación de la tutela de los derechos e intereses de los
administrados.
Sobre el caso que nos corresponde analizar, debemos hacer referencia en primer lugar
a la actuación impugnable de conformidad con en el artículo 4 inciso 2 del Capitulo
II del Texto Único Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso
Administrativo modificado por el Decreto Legislativo 1067[13]que expresa "El
silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración
pública"
Caso práctico
Dentro de un procedimiento administrativo sancionador se resuelve declarar
infundado un recurso de reconsideración el cual fue NOTIFICADO EL 10 DE JULIO
2008), el recurrente "X" interpone recurso de apelación y que por error del
demandando "Y" (entidad administrativa) recepcionó el recurso apelación el 1 DE
JULIO DE 2008)[14], debemos precisar que no habido pronunciamiento expreso,
produciéndose el silencio administrativo negativo conduciendo al recurrente "X" a
interponer su demanda contencioso administrativa el 6 DE FEBRERO DE
2010 basándose en el artículo 4 inc. 2, Decreto Supremo Nº 013-2008.[15]
El demandado "Y" señalo que el recurrente "X" no ha interpuesto recurso
impugnatorio dentro del término de ley contra la resolución que le causa agravio pues
pese a que fue recepcionada por error el 01 DE JULIO DE 2008, en el recurso de
apelación no precisa ni acredita fecha cierta solo se limita a manifestar el error
generado por la Administración, asimismo el sello de recepción no acredita que la
apelación fue interpuesta dentro del término de Ley.
ANÁLISIS Y CRÍTICA
Debemos partir el presente análisis sobre la base de la legalidad y la buena fe y hacer
el siguiente esquema lógico jurídico:
a) Si se le notifico el 10 de julio 2008 tuvo para interponer su recurso de apelación 15
días perentorios de conformidad con el 207.2 de [16]la Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, aquí existe tres interpretaciones.
Si serían días hábiles, el último día hábil para interponer su recurso de apelación sería
JUEVES 31 DE JULIO DE 2008.
Si serían días naturales, el último día hábil sería VIERNES 25 DE JULIO DE 2008.
De haber existido equivocación comprobada que el sellador debió decir 1 DE AGOSTO
y no 1 DE JULIO, se comprobará que el acto administrativo quedo firme.
b) Que, en el supuesto de que se haya interpuesto el recurso dentro del término de
Ley, su demanda contencioso administrativa tendría las siguientes interpretaciones
de conformidad con el artículo 19 inciso 3 Decreto Supremo Nº 013-2008 JUS[17]
- "Cuando se trate de silencio administrativo negativo[18]se observará lo establecido en
el numeral 188.5[19]del artículo 188 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento
Administrativo General."(LPAG)
Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:
El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su
impugnación por cual la demanda contencioso administrativa se podrá interponer
más allá de los 3 meses señalados en los numerales 1,3,4,5 y 6 del Artículo 4 del
Decreto Supremo Nº 013-2008 salvo lo dispuesto en el artículo 2001 del Código Civil
Peruano de 1984.
- "Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez que fue
notificada con la demanda."
Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:
- Que, habiendo la Administración Pública resuelto simultáneamente el asunto
controvertido o litigioso habiendo sido notificado con la demanda contenciosa
administrativa, tal pronunciamiento será vigente, válido pero ineficaz.
- "Si el acto expreso se produce antes de dicha notificación, el órgano jurisdiccional
podrá a solicitud del actor, incorporar como pretensión la impugnación de dicho acto
expreso o concluir el proceso."
Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:
- Si la Administración Pública resolviera antes de efectuarse la notificación que
contiene la demanda contenciosa administrativa y anexos, el órgano jurisdiccional
podrá:
a) A solicitud del actor, incorporar como pretensión la impugnación de dicho acto
expreso o;
b) Concluir el proceso.
Sobre lo comentado, creemos que debe añadirse aplicando supletoriamente
el Código Procesal Civil[20]
a) El desistimiento de una o varias pretensiones del actor en caso satisfaga la
pretensión recurrida o;
b) El desistimiento del proceso.
- "Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de las entidades distintas del
silencio administrativo negativo, no se computará plazo para interponer la demanda."
Sobre lo expresado existe un conflicto interpretativo que desarrollaremos de la
siguiente manera:
a) Tenemos tres conceptos: Inercia, omisión y silencio administrativo negativo los
cuales conllevan a una inactividad lesiva por parte de la Administración Pública,
debemos hacer la diferencia de la siguiente forma:
El Silencio Administrativo Negativo es un instrumento de gestión que permite inferir
la denegatoria de un pedido.
La inercia y la omisión no son instrumentos de gestión sino son descuidos,
imprudencias y negligencias en el actuar propio de la Administración debido a su
sobrecarga procesal u otra causa imprevista, irresistible o de fuerza mayor o hecho
fortuito que conlleva a tal inactividad.
b) Cuando se señala "otra omisión de las entidades distintas del silencio
administrativo" podemos hacer referencia a los supuestos señalados en el artículo 4
inc. 5 del Decreto Supremo 013-2008 JUS que expresa "Las actuaciones u omisiones
de la administración respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de
los contratos de la administración, con excepción de los casos en que es obligatorio
o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia.",
podemos agregar que se trata de una norma de números apertus que puede incluir
otros supuestos no contemplados en la norma.
c) No existe un plazo para interponer la demanda contencioso administrativo en los
supuestos de inercia y omisión por lo cual creemos no se debió hacer tal distinción
con el silencio administrativo negativo en razón de que para ambos no existe un plazo
para interponer la demanda.
PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
Para la aplicación del silencio administrativo se requiere que:
a. La petición sea admitida válidamente a trámite.
b. El supuesto esté previsto en el TUPA o en una norma expresa.
c. El petitorio del administrado sea jurídica y físicamente posible.
d. Haya transcurrido el término preciso para aprobar y notificar la decisión
administrativa (dato objetivo).
e. La actuación del administrado sea de buena fe.
En este orden de ideas, si bien la administración tiene la obligación de dar repuesta a
cualquier requerimiento, su omisión no se puede considerar necesariamente como
una aceptación tácita o denegatoria. El SAP o SAN sólo proceden si existe un mandato
expreso que declare su aplicación, pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional,
en reiterada jurisprudencia:
“el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para optar
por uno u otro sentido (positivo o negativo)”.
CLASES DEL SILENCIO ADMINSTRATIVO:
I. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO:
Procede únicamente en los supuestos en que la administración no resuelva el fondo de
la petición del recurrente en el plazo de ley establecido.
Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor del administrado
que la administración ha adoptado una respuesta de carácter positivo ante la petición
formulada. Esta doctrina ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional que, en
reiterada jurisprudencia, ha señalado:
“…el administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo solo si existe
mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal”. (SSTC Nºs. 1280-2002-
AA/TC y 1484-2002-AA/TC, del 7 de enero del 2003 y 8 de marzo del 2004).
Cabe precisar que el silencio administrativo no se aplica en los procedimientos de
petición graciable o consultas. Al respecto, la petición graciable es una solicitud por la
cual se solicita al titular de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su
discrecionalidad o a su libre apreciación, o la prestación de un servicio cuando no se
cuenta con un título legal que permita exigirlo como una petición de interés particular
(por ejemplo, la obtención de pensiones de gracia, indultos, etc.). La consulta, por su
parte, se efectúa por escrito y, mediante ella, se busca que las autoridades
administrativas informen sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa
vigente que comprenden su accionar, particularmente aquella emitida por la propia
entidad.
LAS VARIABLES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, SUS SUPUESTOS Y SUS
EFECTOS
Ahora bien, el silencio administrativo tiene dos variables: el positivo y el negativo; a
las cuales denominaremos SAP y SAN, respectivamente, y de las cuales comentamos a
continuación.
1. El Silencio Administrativo Positivo: sus supuestos y sus efectos
El SAP, tal como lo precisa parte de la doctrina colombiana, implica “… la presunción de
una decisión favorable al peticionario. (…), es para la administración morosa una
sanción aún mucho más grave que la producida por el silencio negativo. Se parte de que
supuestamente son favorables al solicitante las pretensiones invocadas en su escrito
petitorio. Solamente procede en los casos en que expresamente el legislador ha previsto
este efecto para los actos fictos”[5]. Rápidamente arribamos a las siguientes
conclusiones: el SAP constituye una presunción favorable al administrado y una
sanción contra la Administración morosa; asimismo se encuentra sujeto al principio
de reserva de ley, ya que sólo por norma legal se pueden prever sus efectos; y, su
naturaleza es la de un acto ficto o presunto.
Tenemos que considerar que el SAP sólo procede para los procedimientos de
evaluación previa; tal como lo precisa el artículo 1º de la LSA, que a su vez regula los
supuestos en los que procede:
a) Primer supuesto: Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de
derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran
autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la
Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.
En los gobiernos locales, por ejemplo, se puede iniciar el procedimiento de “registro y
reconocimiento de organizaciones sociales” (derecho de asociación de los
administrados) o el procedimiento denominado “autorización para la instalación
de propaganda política” (derecho político a ser elegidos); en ambas situaciones,
estamos ante derechos preexistentes; por lo tanto, procederá la aplicación del SAP,
ante la ausencia de respuesta de la Administración. Por otro lado, cuando se inicia el
procedimiento de “otorgamiento de licencia de funcionamiento” o
una “autorización para espectáculos públicos no deportivos” se busca desarrollar
una actividad económica, razón por la cual procederá, también el SAP. “Por ello, es que
el silencio positivo tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidad
competente, por el mandato superior de la ley en el sentido de que el ciudadano queda
autorizado a ejercer aquello que pidió, mientras que los terceros y la propia
Administración deben respetar esa situación favorable del ciudadano”[6]. Finalmente,
la ley precisa que estos supuestos no tendrán que contemplarse en la Primera
Disposición Transitoria, Complementaria y Final; ya que esta disposición regula los
supuestos del SAN como veremos luego.
b) Segundo supuesto: Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una
solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren
contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.
Cuando se habla de recursos; tenemos que tener claro que los medios impugnatorios
en sede administrativa son tres: reconsideración, apelación y revisión[7]. Estos, se
sustentan en la facultad de contradicción de los administrados respecto de las
decisiones administrativas que le generan un perjuicio. La finalidad de cualquiera de
los recursos mencionados será cuestionar un acto administrativo anterior que ha
denegado o desestimado la solicitud del administrado. Entonces, si nos encontramos
dentro de un procedimiento de evaluación previa donde se ha emitido un acto
administrativo desfavorable e interponemos un recurso contra éste; recurso que no es
contestado dentro del plazo de ley; la consecuencia será la aplicación del SAP.
c) Tercer supuesto: Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final
no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario,
mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.
Desde nuestro punto de vista, este tercer supuesto se complementa con el primero;
por cuanto la decisión final sólo podría irradiar el ámbito del solicitante, sin causar
perjuicio a otras personas; “(…) la norma hace referencia al perjuicio potencial a los
terceros y se cuida de señalar que dicho perjuicio puede ser a un interés legítimo o a un
derecho subjetivo concreto (…)”[8]. Tomemos como ejemplo, el procedimiento
denominado “autorización para la instalación de propaganda política”.
Supongamos que el administrado busca instalar su propaganda en un poste; pero el
mismo se superpone a la propaganda comercial de una tercera empresa; en este caso,
es notorio el perjuicio que se está causando al interés económico de un tercero; por lo
tanto, si vencido el plazo la Administración no se hubiera pronunciado, entonces no
será de aplicación el SAP; porque falta la segunda condición que es que “la decisión
final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario”.
Por otro lado, la LPAG ha regulado en su artículo 188º lo concerniente a los efectos del
SAP que a continuación desarrollamos:
a) Primer efecto: Los procedimientos administrativos sujetos a silencio
administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que
fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera
comunicado al administrado el pronunciamiento.
Este primer efecto recoge la esencia de esta institución. Si la Administración Pública
no se pronuncia respecto del pedido del administrado dentro del plazo máximo
otorgado por ley[9], entonces, dichas solicitudes[10] quedarán automáticamente
aprobadas en los mismos términos que fueron peticionadas.
Por ejemplo, una “licencia de remodelación de obra” es un procedimiento de
evaluación previa, sujeto al SAP y tramitado ante una municipalidad; su plazo (en la
Municipalidad Metropolitana de Lima) es de 25 días. En el presente caso, y conforme a
lo dispuesto por el numeral 188.1 del artículo 188º de la LPAG, si la municipalidad no
hubiera comunicado entiéndase notificado al administrado el pronunciamiento ─ ─ ─
entiéndase acto administrativo , entonces, este procedimiento administrativo ─ ─
entiéndase solicitud quedará automáticamente aprobado. Esto quiere decir que lo─
trascendental para la LPAG es la realización de la notificación (ya que este hecho es el
determinante de la eficacia de los actos administrativos); es decir, puede existir el acto
administrativo incluso desfavorable pero si no es notificado entonces la solicitud─ ─
se entenderá aprobada.
Ahora, si este mismo ejemplo lo trasladamos bajo los alcances de la LSA, nos daremos
cuenta que el tratamiento legal es un tanto diferente. Así es, resquebrajando el
principio de armonía del ordenamiento jurídico, lo que regula el artículo 2º de la LSA
es lo siguiente: “Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo
positivo, se considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o
máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no
siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el
administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o
servidor público que lo requiera”[11].
Como puede observarse, mientras la LPAG prescribe que operará el SAP si es que “la
entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento”; la LSA señala que
operará el SAP si es que “la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento
correspondiente”. La diferencia es sustancial; ya que para la LPAG tiene que existir
previamente un acto administrativo sin notificar; pero para la LSA lo que realmente
existe es la ausencia del acto administrativo. Si somos consecuentes con la doctrina
generalizada y con la lógica de la institución, podemos concluir que existe un mejor
tratamiento normativo de este efecto en la LSA.
b) Segundo efecto: El silencio administrativo (positivo)[12] tiene para todos los
efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la
potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley.
La ley, no hace sino, reconocer el carácter de acto administrativo presunto o de
resolución ficta del SAP. La LPAG enseña que con el SAP, el procedimiento
administrativo culmina aprobando automáticamente los términos de la solicitud del
administrado. Claro está, que una cosa es el mandato de ley y otra, muy distinta lo que
sucede en la práctica; ya que la Administración no extiende una constancia donde se
indique que “ficticiamente” se ha tenido a bien estimar nuestro pedido de manera
favorable. Esta situación se subsana, como ya lo hemos expresado, con la presentación
de la Declaración Jurada ante Mesa de Partes o remitida por conducto notarial,
constituyendo el cargo de recepción de dicha Declaración Jurada, prueba suficiente de
la resolución que pone fin al procedimiento.
Hasta aquí surgen preguntas válidas: ¿Luego de configurarse el SAP, la Administración
puede resolver en forma expresa el pedido del administrado?, ¿Podría resolver
contraviniendo el SAP?
Si somos consecuentes con un razonamiento válido, la Administración no puede
resolver luego de configurarse el SAP, mucho menos resolver denegando el pedido;
esto es lo que se conoce en doctrina como la “irrevocabilidad de los actos declarativos
de derechos”[13]. Pero, por otro lado, la Administración, no cuenta con funcionarios
idóneos que nos permitan tener tranquilidad al respecto, por lo tanto, no sería extraño
encontrar actos administrativos que desestimen nuestros pedidos, aún cuando haya
operado el SAP. Ante esta situación, los administrados tienen libertad de accionar la
nulidad sustentada en el numeral 1 del artículo 10º de la LPAG[14].
Otra pregunta válida sería ¿qué sucede si se obtiene una licencia o una autorización
vía SAP adjuntando documentos falsos, que la Administración no tuvo la oportunidad
de evaluar? Ante ello, la ley reserva a la Administración la facultad de utilizar la
nulidad de oficio, “para lo cual debe acreditarse el agravio al interés público y
ejercitarse dentro del término establecido”[15]: un año en sede administrativa
(contados a partir de que la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento
correspondiente) y dos años para hacerlo en sede judicial (contados desde la fecha en
que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa).
II. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO:
Procede ante la omisión de respuesta por parte de la administración, pero
entendiendo que la decisión de la autoridad es negativa, con la finalidad de permitir al
interesado acceder a una vía revisora ulterior. De esta manera se evita que la
combinación del acto previo con la inactividad formal de la administración volatilice el
derecho del ciudadano a una tutela judicial efectiva.
El silencio administrativo negativo surge por disposición de la ley, pero no se aplica de
manera automática pues dependerá de la voluntad del administrado recurrir al
proceso contencioso–administrativo vencido el plazo establecido en la ley, o seguir
esperando a que la administración responda algún día su petición o el recurso
interpuesto en sede administrativa. Este carácter optativo de acogimiento al silencio
administrativo negativo ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional que, a
través de su doctrina jurisprudencial, ha puntualizado que:
“…el administrado (…) transcurrido el plazo para que la Administración resuelva el
recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio
administrativo y así acudir a la vía jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento
expreso de la Administración. La no resolución del recurso impugnatorio dentro del
plazo de 30 días no puede considerarse como causal de exclusión de la potestad del
administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración”. (SSTC Ns.
0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del
2005).
En otra más reciente señala:
“…habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administración se haya
pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio administrativo
negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artículo 188º, numeral 188.3, de la
Ley Nº 27444 se encuentra habilitado para interponer los recursos impugnativos y las
acciones judiciales pertinentes (…)”. (STC Nº 1972-2007-AA/TC, del 16 de noviembre
del 2007).
OPERATIVIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO
El silencio administrativo negativo es también una técnica legal que permite al
ciudadano considerar denegada su petición a efectos de interponer el recurso
administrativo o la demanda administrativa correspondiente, o esperar a que la
administración se pronuncie. El SAN es un mecanismo que opera sólo por decisión del
particular, es decir, no lo obliga.
Así lo ratifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que en la STC Nº
1003-98-AA/TC (caso Alarcón Menéndez) señaló:
“…habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administración se haya
pronunciado por la solicitud del demandante, ha operado el silencio administrativo
negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artículo 188º, numeral 188º.3 de la
Ley 27444, se encuentra habilitado para interponer los recursos administrativos y
las acciones judiciales pertinentes…” (STC Nº 1972º-2007-AA/TC, del 08 de enero del
2007).
Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el particular puede esperar a
que la administración se pronuncie o decidir impugnar la inactividad administrativa
ante el superior, o ante el Poder Judicial (proceso contencioso–administrativo). En
definitiva, busca proteger los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la
justicia.
1. El Silencio Administrativo Negativo: sus supuestos y sus efectos
El SAN “… es un mecanismo de garantía procesal de los particulares, tiene por objetivo
evitar que la Administración eluda el control jurisdiccional mediante el simple
expediente de permanecer inactiva sin resolver el procedimiento (…) constituye una
simple ficción legal de efectos meramente procesales, establecido en beneficio del
particular para permitirle el acceso a la impugnación judicial de las decisiones
administrativas”[17]. Una lectura acuciosa de este concepto, nos permite determinar
que el SAN no constituye un acto administrativo tácito, es un mecanismo de garantía
procesal; ello quiere decir que la configuración del SAN impulsa la apertura de una
respuesta en sede jurisdiccional; se constituye en el engranaje entre la vía
administrativa y la vía contenciosa. Este carácter procesal al cual hacemos alusión, se
confirma con autorizada doctrina española, al sostenerse que “la atribución de un
valor negativo o desestimatorio al silencio o inactividad formal de la Administración
tiene un origen y una funcionalidad muy concretos, estrechamente ligados a la singular
configuración técnica del recurso contencioso-administrativo como un proceso
impugnatorio de actos previos, cuya legalidad es objeto de revisión a posteriori”[18].
Entonces, así como un mecanismo de carácter procesal, el SAN también se configura
como mera inactividad formal[19]; como un comportamiento omisivo, en buena
cuenta es un hecho administrativo.
“La tesis del silencio como un acto administrativo tácito no es aceptable. Todo acto
administrativo es el producto de una declaración intelectual, ya que exterioriza al plano
jurídico un proceso intelectivo. Este elemento está ausente en el silencio (negativo). De
ahí que se lo considere un hecho al cual el legislador le asigna ciertos efectos jurídicos en
beneficio de los administrados”[20]. En este contexto, la LSA ha regulado en su Primera
Disposición Transitoria, Complementaria y Final, todos los supuestos de aplicación del
SAN, que a continuación detallamos:
a) Primer supuesto: Aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés
público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad
ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa
comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación.
Hay que tener presente que seguimos ante la figura del procedimiento administrativo
de evaluación previa; pero en el presente caso resulta que existe un perjuicio del
interés público. Por ejemplo, si un administrado inicia un procedimiento
administrativo ante el INRENA denominado “Concesiones forestales con fines no
maderables”, sería ilógico pensar que no se afectaría el medio ambiente; por ello ante
la ausencia de pronunciamiento, sólo se podrá entender que ha operado el SAN. Otros
ejemplos pueden ser el procedimiento denominado “permiso de uso de agua” o
la “aprobación de estudios de aprovechamiento de recursos hídricos”;
tramitados ante el ANA, o, el “permiso de pesca”, tramitado en el Ministerio de la
Producción.
b) Segundo supuesto: En procedimientos trilaterales.
Si partimos del supuesto que los procedimientos trilaterales son de naturaleza
contenciosa; llevados adelante por dos o más administrados que buscan resolver una
controversia ante las entidades de la Administración Pública; podemos concluir que
los mismos, ante la falta de pronunciamiento por parte de esta última, dará lugar a la
aplicación del SAN, ya que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos de las
partes involucradas en este procedimiento.
c) Tercer supuesto: Los procedimientos que generen obligación de dar o hacer del
Estado.
Por ejemplo, en aquellos procedimientos donde se pretenda que la Administración
Pública tenga que desembolsar cantidades económicas producto de una reparación
por daño causado al administrado. En este supuesto, ante la falta de pronunciamiento
por parte de la Administración, será de aplicación el SAN.
d) Cuarto supuesto: Los procedimientos de autorización para operar casinos de
juego y máquinas tragamonedas.
Este supuesto se explica por sí solo; ya que los administrados que buscan obtener una
autorización para explotar casinos de juego y máquinas tragamonedas; podrían
atentar contra la salud de las personas por causa de la ludopatía; por otro lado, es
bastante conocido que el financiamiento de esta actividad podría estar vinculada al
delito de lavado de activos; razones más que suficientes para actuar en defensa del
interés público y promover la aplicación del SAN ante la ausencia de manifestación
expresa por parte de la Administración Pública.
e) Quinto supuesto: Los procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la
administración pública.
Uno de los pilares del proceso de modernización de la gestión del Estado, lo
constituye, sin lugar a dudas, la descentralización a través del fortalecimiento de los
gobiernos regionales y locales; mediante la transferencia gradual de funciones por
parte del Gobierno Central. Por lo tanto, un procedimiento de transferencia de
facultades sin el pronunciamiento respectivo concluirá necesariamente con la
aplicación del SAN.
f) Sexto supuesto: Los procedimientos de inscripción registral.
En este supuesto es claro que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos o
intereses de terceras personas diferentes al administrado solicitante. Por ejemplo,
puede iniciarse un procedimiento de inscripción registral de“independización por
subdivisión de predio urbano” u otro denominado “modificación del estatuto de
la sociedad”; en ambos casos, existen terceros interesados que podrían verse
afectados ante la falta de pronunciamiento de la Administración, razón por la cual,
será de aplicación el SAN.
Ahora bien, se supone que la regla en el Derecho Peruano es la aplicación del SAP,
siendo que el SAN sólo se aplicará de manera excepcional o inusual en algunos
procedimientos administrativos (así lo precisa la primera palabra de la Primera
Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la LSA); pero basta visualizar los
supuestos regulados en ambos casos para determinar que existiría una inversión de
roles. Por otro lado, respecto a los efectos del SAN, es el mismo artículo 188º de la
LPAG, el que claramente los ha señalado:
a) Primer efecto: El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al
administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales
pertinentes.
Aquí se configura lo que hemos venido sosteniendo, el SAN constituye un mecanismo
de garantía procesal que habilita para interponer recursos administrativos; es decir,
busca el agotamiento de la vía administrativa; o en todo caso, habilita para interponer
acciones judiciales; es decir, apertura la vía jurisdiccional.
“Cuando (el silencio) es negativo, ante la ausencia de una resolución expresa se
considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia
superior o a la vía jurisdiccional, según sea el momento procesal en el que se
presente”[21].
Entonces, ¿el SAN constituye un acto administrativo presunto?, obviamente no;
constituye más un hecho administrativo[22] que un acto administrativo, propiamente
dicho. La no respuesta no implica manifestación presunta; tan sólo es un
comportamiento omisivo de la entidad (inactividad formal), un comportamiento de
flagrante vulneración al derecho de petición administrativa; razón por la cual se
castiga la inacción con la habilitación legal al administrado para interponer los
recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.
b) Segundo efecto: Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la
Administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se
le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad
jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos
respectivos.
“A diferencia del SAP, en que se produce un acto ficto, la autoridad administrativa
mantiene el deber de resolver, pero el administrado puede optar entre acogerse al
silencio o esperar una resolución expresa de la entidad. Sin embargo, la autoridad ya no
está habilitada para resolver si el administrado se acoge al silencio e interpone recurso
administrativo o, de ser el caso, acude a la vía contencioso-administrativa”[23].
Al respecto, el artículo 19º de la Ley Nº 27584, Ley que regula el proceso contencioso
administrativo (LPCA, TUO D.S. Nº 013-2008-JUS); precisa con bastante claridad lo
siguiente: “Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez
que fue notificada con la demanda. Si el acto expreso se produce antes de dicha
notificación, el órgano jurisdiccional podrá, a solicitud del actor, incorporar como
pretensión la impugnación de dicho acto expreso o concluir el proceso”.
Surge otra pregunta válida: ¿si se configura el SAN, la Administración Pública puede
emitir un acto administrativo favorable? Por supuesto que sí. Luego de configurarse el
SAN, la Administración puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, nada impide
ello; es más se encuentran obligados a emitir pronunciamiento bajo responsabilidad─
; pero, el plazo para hacerlo concluye antes de la notificación con la demanda─
contenciosa-administrativa; ya que si se llegará a notificar a la autoridad
administrativa con la misma; entonces, dicho pronunciamiento no tendría eficacia.
Hay que tener en cuenta, que si se configurase esta situación (emisión de
pronunciamiento antes de la notificación) el administrado podrá optar entre seguir
impugnando este acto expreso (si es que le es desfavorable) o dar por concluido el
proceso (si es que se da por satisfecho con el pronunciamiento en vía administrativa).
¿Y qué sucede en aquellos casos en que la Administración Pública emite un
pronunciamiento favorable pero después de haberse notificado la demanda
contenciosa-administrativa? El sentido común y la lógica indican que si el
administrado se encuentra conforme con dicho pronunciamiento, entonces el proceso
contencioso administrativo debería concluir; pero ello no es así; ya que por mandato
expreso del artículo 17º de la LPCA “carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la
administración una vez que fue notificada con la demanda”; no obstante ello, este error
se corrige con el artículo 38º-A (incorporado a la LPCA mediante D. Leg. Nº 1067) al
prescribir que “si la entidad demandada reconoce en vía administrativa la pretensión
del demandante, el Juez apreciará tal pronunciamiento y, previo traslado a la parte
contraria, con su absolución o sin ésta, dictará sentencia, salvo que el reconocimiento no
se refiera a todas las pretensiones planteadas”. Aquí avizoramos un error de naturaleza
procesal; ya que cuando estamos ante la figura de la conclusión anticipada del
proceso, el Juez no puede expedir una “sentencia” (porque no hay decisión respecto de
la cuestión controvertida); lo que técnicamente hace el Juez es expedir un auto al
amparo del artículo 121º del Código Procesal Civil.
c) Tercer efecto: El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni
términos para su impugnación.
Como bien sabemos, todo acto administrativo que cause perjuicio al administrado es
impugnable; y podría interpretarse de manera preliminar, que el SAN causaría un
perjuicio al administrado por cuanto sabemos que desestima nuestra solicitud. Por
ello, muchos podrían pensar que una vez vencido el plazo de un procedimiento sujeto
al SAN, sin obtener respuesta por parte de la Administración, comenzaría a correr el
plazo de quince días para interponer un medio impugnatorio[24]; lo cual no es cierto;
primero porque partimos de un supuesto errado, el SAN no es ningún acto
administrativo, mucho menos un acto presunto, sino sólo un hecho administrativo;
segundo, porque de configurarse el SAN y el administrado no ejerciese su derecho de
contradicción, sería inverosímil pensar que la propia Administración pueda
beneficiarse con su propia inacción, con su inactividad, con su descuido o desinterés;
así lo ha precisado el profesor Danós Ordoñez al indicar que “(…) los órganos
administrativos no pueden alegar en su provecho la producción del silencio como si
hubieran dictado una resolución expresa de carácter negativo para que comience el
cómputo de los plazos preclusivos para recurrir en impugnación administrativa o
judicial, porque no se le puede otorgar a la Administración una posición más ventajosa
en relación a los particulares que si hubiera cumplido con su deber legal de resolver
(…)”[25]. Dentro de este contexto, consideramos que este efecto, por más que se
encuentre dentro de los alcances de la LPAG, no se restringe tan sólo al ámbito
administrativo, sino también alcanza, el judicial; esto quiere decir que, incluso no
pueden computarse términos ni plazos para accionar ante el contencioso-
administrativo o ante la jurisdicción constitucional; y así lo corrobora el numeral 3 del
artículo 19 de la LPCA; por lo que es posible afirmar que el plazo de impugnación del
SAN es inexistente; y algo que no existe no puede tener término, es imprescriptible.
”Lo lógico, dado que el silencio negativo no era un acto propiamente tal, era admitir que
el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos indicados quedaba abierto
indefinidamente en tanto la Administración no dictara la resolución expresa de la que,
según Ley, no podía en ningún caso excusarse”[26]. En resumen, no puede computarse
ningún plazo ni término para hacer uso de los recursos porque de lo contrario se
estaría violentando el derecho de todo administrado a la tutela judicial efectiva, desde
la perspectiva de acceso a la jurisdicción, tal como lo ha explicado el Tribunal
Constitucional Español en su sentencia 171/2008 del 15 de diciembre de 2008.
d) Cuarto efecto: En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos
destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio
administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación del
silencio administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo
en las siguientes instancias resolutivas.
Esto es lo que se conoce como el “doble silencio administrativo”, pero se aplica,
excepcionalmente, sólo para los casos de procedimientos de oficio (sancionadores).
En el caso de procedimientos de parte (evaluación previa), lo que ocurre es que la
impugnación de un acto desestimatorio que no es atendido dentro del plazo de ley,
dará lugar a la aplicación del SAP[28].
Para entender esta figura del silencio-sanción (porque se busca castigar a la
Administración por una doble inactividad), necesitamos comprender que “el
procedimiento sancionador tiene por finalidad hacer posible que la Administración haga
efectivas sanciones contra los administrados ante la comisión de infracciones calificadas
como tales por ley. Dichas sanciones se definen como situaciones gravosas o
desventajosas impuestas al administrado como consecuencia de la comisión de una
infracción. A su vez, esta última puede definirse como toda conducta considerada ilícita
por el ordenamiento jurídico. La intención de la sanción, en consecuencia, se enfoca a la
necesidad de desincentivar conductas consideradas socialmente indeseables, pero que no
se consideran de suficiente gravedad como para tipificarlas penalmente”[29].
Así las cosas, si nos encontramos frente a este procedimiento especial, donde se ha
emitido un acto administrativo sancionatorio, respecto del cual hemos interpuesto el
recurso respectivo; y si esta impugnación no se atiende dentro del plazo de treinta
días, entonces no se podrá presumir que nuestro cuestionamiento ha sido estimado
(como en el caso de los procedimientos de evaluación previa); todo lo contrario,
conforme al principio de legalidad, entenderemos que dicho recurso ha sido
desestimado con la finalidad de continuar el procedimiento administrativo o iniciar el
judicial. Bien, en esta etapa, si el administrado asume el SAN y presenta su
impugnación y no obtiene respuesta de la Administración, recién se configurará el
SAP; y esto es así porque la finalidad de la potestad sancionadora es salvaguardar el
interés público por encima del particular. Recordemos que en este caso, el
procedimiento no responde al ejercicio del derecho de petición administrativa, sino
más bien al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración.
DIFERENCIAS ENTRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Y EL SILENCIO
ADMINISTRAIVO NEGATIVO
Las diferencias que a continuación detallamos, resumen la esencia de la institución
estudiada; por lo que coincidimos junto con los profesores Gómez Apac y Huapaya
Tapia[30], al señalar lo siguiente:
- El SAN no se produce de modo automático, sino que es una potestad del particular
utilizarlo o no; en cambio el SAP se produce automáticamente, por el solo transcurso
del tiempo.
- El SAN no pone fin al procedimiento, la obligación de resolver se mantiene hasta que
la autoridad administrativa pierda competencia, sea por un recurso jerárquico o
porque ha sido notificada con una demanda judicial. El SAP, por el contrario, pone fin
al procedimiento y acaba o elimina la obligación de resolver.
- El SAN no genera un acto administrativo, es una ficción procesal que permite
interponer un recurso administrativo jerárquico o iniciar un proceso contencioso
administrativo, según sea el caso o instancia en el cual se genere. El SAP, en cambio,
genera un auténtico acto administrativo presunto a favor del particular.
- El SAN no genera una nulidad del procedimiento o de un supuesto acto ficto,
únicamente permite que el particular acceda a una instancia superior administrativa o
a la vía judicial. El SAP ilegal si puede ser declarado nulo, mediante la causal contenida
en el numeral 3) del artículo 10º de la LPAG.
No obstante lo expresado, por nuestra parte, consideramos la existencia de otras
diferencias:
a) El SAN se constituye como la excepción (al menos teóricamente) a la regla; la cual
es la aplicación del SAP.
b) El SAN opera en virtud de un asunto de interés público prevalente; mientras que el
SAP opera en virtud de un asunto de interés particular que busca ser satisfecho.
c) El SAN se aplica, excepcionalmente, en los procedimientos administrativos de oficio
(procedimiento sancionador con doble silencio administrativo); mientras que, el SAP
sólo opera en los procedimientos a iniciativa de parte (evaluación previa).
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Y LA IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE
CADUCIDAD Y FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Que, no existiendo plazo para interponer la demanda contencioso administrativa el
Estado a través de sus Procuradurías Públicas no podrían excepcionar caducidad y
falta de agotamiento de la vía administrativa en razón de que es la propia
administración quien se esta beneficiando por su propio incumplimiento, el cual debe
conllevar a una interpretación de conformidad con el principio de pro actione, es
decir, en sentido favorable para el administrado para que pueda conducir su
pretensión dentro de una adecuada tutela jurisdiccional efectiva que posibilite
impugnar el acto administrativo presuntamente lesivo.
La opinión del Tribunal Constitucional señala en la sentencia recaída en el expediente
Nº 1003-98-AA/TC, LIMA, CASO JORGE MIGUEL ALARCÓN MENENDEZ:
" (…) Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la
Administración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de
acogerse al silencio administrativo - y así acudir a la vía jurisdiccional- o de esperar
pronunciamiento expreso de la Administración.
LA IMPROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
En el presente acápite sustentaré que dentro del procedimiento administrativo
sancionador solo debe regularse el silencio administrativo negativo y no el positivo
por las siguientes consideraciones.
El silencio administrativo tiene dos dimensiones:
A) Positivo [22]Económica - Jurídica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y
derechos de los administrados frentes a la inactividad de la Administración Pública.
B) Negativo[23]- Gestión Pública.- Herramienta de gestión que permite a la
Administración poner en conocimiento a los administrados sobre una situación
concreta de manera rápida y eficiente, sin que ello afecte los derechos
constitucionales y fundamentales de los administrados.
Sobre las premisas descritas sustentaré mi posición de la siguiente forma.
1. Es importante indicar la normativa que regula el Silencio Administrativo:
a) Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, publicada el 7 de julio de 2007.
b) Decreto Legislativo 1029, mediante la cual se modifica la Ley de Procedimiento
Administrativo General y la Ley del Silencio Administrativo, publicada 24 de junio de
2008.
2. Existen las siguientes clases de procedimientos:
a) Los procedimientos administrativos propiamente dichos[24]que de conformidad
con el artículo 29 de LGPA se entiende como al "(…) conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que
produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses,
obligaciones o derechos de los administrados."
b) Los procedimientos administrativos trilateral, que de conformidad con el artículo
219.1 de LGPA se entiende como "el procedimiento administrativo contencioso
seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración y para
los descritos en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar de la presente Ley."
c) Los procedimientos administrativos especiales, que de conformidad con la Ley
29060, la Disposición Transitoria, Complementaria y Final, TERCERA, señala que son
"Los procedimientos de petición graciable y de consulta (…)".
d) Los procedimientos administrativos disciplinarios tiene por finalidad investigar,
verificar, determinar y establecer sanciones por el incumplimiento de las obligaciones
y prohibiciones de los servidores, funcionarios, trabajadores y particulares[25]dentro
de sus instituciones sean: públicas, privadas o mixtas.[26] Tal procedimiento existe y
se aplica en los siguientes regímenes: Régimen Laboral Público,[27] el Régimen
Laboral Privado[28]el Régimen Laboral Administrativo – Decreto Legislativo 1057 y
el Régimen Laboral Especial Militar[29]- Policial[30]
e) El procedimiento administrativo sancionador, que de conformidad con el artículo
229.1 denota una finalidad distinta a la de un procedimiento propiamente dicho y uno
trilateral, señala que el procedimiento administrativo sancionador "(…) disciplinan la
facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones
administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados."
DOBLE PROTECCIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO :
a) PROTECCIÓN JURÍDICA - S.A. Positivo no procedería porque haciendo una
interpretación extensiva del artículo10.3[31]LPAG, no se puede instrumentalizar tal
institución jurídica para adquirir facultades o derechos dentro de un procedimiento
administrativo sancionador cuando son contrarios al ordenamiento jurídico.
b) PROTECCIÓN DEL INTERESES COLECTIVO - S.A. Negativo de conformidad con la
Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, Disposición Transitoria Complementaria y
Finales. PRIMERA.- Silencio Administrativo Negativo. "Excepcionalmente, el silencio
administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte
significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente,
los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros,
el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y
el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y
en los que generen obligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar
casinos de juego y máquinas tragamonedas. Asimismo, será de aplicación para
aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración
pública, y en aquellos procedimientos de inscripción registral. En materia tributaria y
aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales.
Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la
determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el
segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario.
4. El procedimiento administrativo sancionador es autónomo, en razón a su
concepción de establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a
los administrados. Debemos tener presente que de conformidad con el artículo
188.6 LGPA[32]"En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos
destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos a silencio
administrativo negativo (…); razón por la cual será improcedente la aplicación del
silencio administrativo positivo.
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS
Según el artículo 207º de la LPAG, los recursos administrativos son el recurso de
apelación, el recurso de reconsideración y el recurso de revisión.
Al respecto, el artículo 218º establece que:
“Son actos que agotan la vía administrativa:
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante un autoridad u
órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca
silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso
de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio
administrativo producido con dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa;
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto
de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica”.
Por otro lado, el artículo 188º.6 de la mencionada ley señala que:
“En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos, destinados a
impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio administrativo
negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación del silencio
administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo en las
siguientes instancias resolutivas”.
De este modo, ante la falta de respuesta por parte de la administración dentro del
plazo de ley frente a un recurso de revisión o un recurso de impugnación contra una
decisión emitida por una autoridad no sometida a subordinación jerárquica, el
administrado puede acogerse al SAN, encontrándose habilitado para acudir al proceso
contencioso–administrativo o al proceso constitucional de amparo, al darse por
agotada la vía administrativa.
En caso de que exista otra instancia resolutiva en la vía administrativa podrá acudir a
la instancia superior en aplicación del SAN con la finalidad de que se emita un
pronunciamiento expreso. Luego de ello, podrá operar el SAP de producirse
nuevamente una desidia de la entidad.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene establecido que:
“…si bien es cierto (…) existe aún un órgano jerárquicamente superior ante el que
debe recurrir el demandante, también lo es que ha optado por interponer el recurso
de reconsideración y éste no ha sido resuelto, por lo que se ha producido el silencio
administrativo negativo. Consecuentemente, se da por agotada la vía administrativa”.
Por su parte, al interpretar la Ley del Silencio Administrativo, el Tribunal
Constitucional, también ha admitido la procedencia del SAN ante la falta de respuesta
de un recurso de apelación interpuesto contra un sanción en un procedimiento
administrativo disciplinario, señalando que :
“...el petitorio [aprobar su recurso de apelación y, por consiguiente, dejar sin efecto la
resolución que dispuso su pase al retiro], cuyo cumplimiento se requiere no resulta
cierto, toda vez que la pretensión administrativa se encuentra dentro de las
excepciones establecidas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y
Final de la Ley Nº 29060...”.
Bajo este marco jurídico y jurisprudencial, no cabe la menor duda de que en la vía
recursal de los procedimientos administrativos, sea sancionador o disciplinario, la
falta de respuesta por parte de la administración pública en el plazo de ley, permite la
aplicación del SAN, lo cual implica el agotamiento de la vía administrativa y habilita al
sancionado para acudir al proceso contencioso–administrativo o al proceso
constitucional de amparo, según corresponda, en garantía de sus derechos a la tutela
procesal efectiva y a la seguridad jurídica.
Esta situación no se ha tomado en cuenta en el nuevo régimen disciplinario de la
Policía Nacional del Perú (PNP), toda vez que el último párrafo del artículo 66º de la
Ley del Régimen Disciplinario impide la aplicación del SAN, bajo el sustento de que el
procedimiento administrativo disciplinario es “un procedimiento especial”, lo cual
merece una evaluación pues, independientemente de la naturaleza del procedimiento
administrativo, la aplicación del SAN en la vía recursal constituye una garantía de los
derechos a la tutela procesal efectiva y a la seguridad jurídica.
CONCLUSIONES
Del presente trabajo hemos podido sacar las siguientes conclusiones:
El Silencio Administrativo sí beneficia, de alguna manera, al ciudadano.
Los procedimientos administrativos sujetos al silencio administrativo quedan
automáticamente aprobados y validados en los términos que fueron
solicitados, si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no
hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.
El silencio administrativo tiene, para todos los efectos, el carácter de
resolución que pone fin al procedimiento. El silencio administrativo negativo
tiene por efecto habilitar al administrado para la interposición de los recursos
administrativos y acciones judiciales pertinentes. Aun cuando opere el silencio
administrativo negativo, la administración mantiene la obligación de resolver.
Es necesario regular esta materia de manera más clara, buscando situaciones
que causen dudas, en especial en materia de garantías procesales,
específicamente en una Acción de Amparo.
Bibliografía
LEY 29060, LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, PUBLICADA EL 7 DE JULIO DE 2007
LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL – LEY 27444
LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y
DE REMUNERACIONES DEL SECTOR PÚBLICO – DECRETO LEGISLATIVO 276
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27584, LEY QUE REGULA EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MODIFICADO POR EL DECRETO LEGISLATIVO
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http://www.monografias.com/trabajos93/problematica-del-silencio-administrativo-
peru/problematica-del-silencio-administrativo-peru.shtml#ixzz2aEmoh9co
http://www.derechoycambiosocial.com/rjc/Revista13/silencio.htm
http://www.prometheo.cda.org.pe/articulo.php?id=11
http://abogazago.blogspot.com/2011/12/el-silencio-administrativo.html
http://www.bvcooperacion.pe/biblioteca/bitstream/123456789/6026/1/
BVCI0007011_1.pdf
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