Certificado de Reserva de Derechosal Uso Exclusivo: 04-2007-112613294300-102
Primera edición: diciembre de 2009D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAv. José María Pino Suárez, Núm. 2C.P. 06065, México D.F.
Impreso en MéxicoPrinted in Mexico
La compilación de esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudencialesy de Promoción y Difusión de la Ética Judicial
Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Dirección General de la Coordinación deCompilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogación
POC9342C Criterio y conducta : revista semestral del Instituto de Investigaciones
Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial /compi lac ión a cargo del Inst i tuto de Invest igacionesJurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial ;presentación a cargo del Ministro Juan Díaz Romero. — no. 6 (jul.-dic. 2009). — México : Suprema Corte de Justicia de la Nación,Dirección General de la Coordinación de Compi lac ión ySistematización de Tesis, 2007-.v. ; 23 cm.Semestral
ISSN 1870-9516
1. Interpretación constitucional – Argumentación jurídica 2. Derechoa la vida privada – Jueces 3. Ética judicial 4. Ética jurídica I. Instituto deInvestigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de laÉtica Judicial, comp. II. Juan Díaz Romero, 1930 - , pról.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURISPRUDENCIALESY DE PROMOCIÓN Y DIFUSIÓN DE LA ÉTICA JUDICIAL
NÚM. 6Julio-Diciembre 2009
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN México
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ministro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaPresidente
Primera SalaMinistro Sergio A. Valls Hernández
Presidente
Ministro José Ramón Cossío DíazMinistro José de Jesús Gudiño Pelayo
Ministra Olga Sánchez Cordero de García VillegasMinistro Juan N. Silva Meza
Segunda SalaMinistro José Fernando Franco González Salas
Presidente
Ministro Sergio Salvador Aguirre AnguianoMinistro Mariano Azuela Güitrón
Ministro Genaro David Góngora PimentelMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos
Comité de Publicaciones, Comunicación Social,Difusión y Relaciones InstitucionalesMinistro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia
Ministro Mariano Azuela GüitrónMinistro Sergio A. Valls Hernández
Instituto de Investigaciones Jurisprudencialesy de Promoción y Difusión de la Ética Judicial
Ministro en Retiro Juan Díaz RomeroDirector General
5
PresentaciónJuan Díaz Romero
Sección Primera. Jurisprudencia
ARTÍCULOS DOCTRINALES
Singularidades de la interpretaciónde la Constitución
Magdalena González Jiménez
De lo que la Teoría de la argumentación jurídicapuede hacer por la práctica de la
argumentación jurídicaOmar Vázquez Sánchez
La interpretación como mutación constitucionalVíctor Alejandro Wong
Sección Segunda. Ética Judicial
La vida privada de los Jueces. La tensión entre suautonomía y las exigencias
de la ética judicialSantiago Finn
7
15
55
109
145
6
CRITERIO Y CONDUCTA
Las acciones morales y la ética judicialen el pensamiento de Hannah Arendt
Dora Elvira García G.
Ética como sustento de la formación jurídicaMarina del Pilar Olmeda García
Reseñas Bibliográficas
Fioravanti, Maurizio (coord.),El Estado Moderno en Europa.
Instituciones y derecho,Madrid, Trotta, 2004
Platas Pacheco, María del Carmen,Filosofía del derecho. Prudencia,
arte del juzgador,Porrúa, México, 2009
187
235
267
277
7
En esta ocasión tenemos la oportunidad de ofrecer un nuevo número
de nuestra revista en el que los debates propios de nuestros
seminarios y las líneas de investigación comienzan a dar frutos en la
búsqueda de temas concretos que hagan aterrizar los problemas que
inciden tanto en la jurisprudencia (en un sentido amplio), como en la
ética judicial. En específico, podríamos referirnos a dos tópicos sobre
los que se ha centrado nuestra atención: la argumentación y la interpreta-
ción. Ciertamente siguen siendo ámbitos muy amplios, pero esperamos
en cada número ir cerrando llaves y delimitando espacios conceptuales.
En orden de aparición, en la sección jurisprudencial presentamos el tra-
bajo de la profesora Magdalena González Jiménez, de la Universidad de
Castilla-La Mancha, quien ha trabajado sobre un tema que ha preocupado
y ocupado a los Jueces mexicanos en la última década, nos referimos a la
interpretación constitucional. El artículo se desarrolla de manera muy
clara y va explicitando las peculiaridades que ha presentado esta materia
CRITERIO Y CONDUCTA
8 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
que hoy por hoy cuenta con un estatuto epistemológico propio y que
implica retos en su análisis y aplicación.
El segundo trabajo es manufactura de Omar Vázquez Sánchez, profesor
e investigador de Tlaxcala, entidad en la que se ha desarrollado en los
últimos años un marcado interés por la justicia constitucional local, interés
que proviene de las reformas a su Constitución y de la introducción
de las materias conducentes dentro de la Universidad. Vázquez Sánchez
muestra la conexión que hay entre la teoría y la práctica en materia de
argumentación, ambas necesarias en nuestras sociedades enmarcadas
en el Estado constitucional. Al final del trabajo es claro que la mejor
teoría es una buena práctica y que la práctica en el fondo tiene como
base una buena teoría.
El último artículo es obra de Víctor Alejandro Wong, profesor en el Estado
de Chihuahua, quien reflexiona acerca del cambio que se origina en el orde-
namiento constitucional y que muchas veces no se ciñe solamente a la
tarea del órgano reformador sino que, propiamente la interpretación de
los órganos facultados para ello dentro del Estado constitucional, pueden
también efectuar mutaciones de las que vale la pena ser conscientes.
La segunda parte de nuestra revista, dedicada a la sección de ética judicial,
está integrada por tres importantes trabajos escritos por especialistas de
la materia. El primero de ellos lo desarrolla el maestro de derecho San-
tiago Finn. Teórico argentino, Finn aborda en su investigación un asunto
especialmente significativo para la ética judicial, el relativo a "La vida
privada de los Jueces. La tensión entre su autonomía y las exigencias de
la ética judicial". El propio título nos recuerda aquel significativo trabajo
del profesor Jorge Malem Seña titulado precisamente "La vida privada
de los Jueces", publicado en el libro La función judicial: ética y
democracia, Gedisa, 2003.
PRESENTACIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 9
El maestro Santiago Finn señala la necesidad de contar con Jueces que
tengan presente una idea básica, ésta es, la de estar convencidos de que su
función pública es tan relevante para la cohesión social que deben estar
atentos a aquellas prácticas de su vida privada que pueden afectar su labor
profesional. En la misma línea que el profesor Malem Seña, Santiago
Finn destaca que el cuidado de aquellos aspectos concernientes a la vida
privada no debe ser visto por los juzgadores como una carga pesada que
tienen que soportar, sino como un honor que implica un reconocimiento
a su alta responsabilidad de juzgar a otros. Sin embargo, como el mismo
autor señala, no debemos pensar que el Juez no pueda tener vida privada
por el puesto que desempeña, es más bien todo lo contrario; como cual-
quier ciudadano, el juzgador ha de gozar de un ámbito de privacidad que
le permita un espacio de distracción y esparcimiento, propio de cualquier
ser humano, pero cuando dicho espacio llega a afectar de tal manera el
prestigio y buen funcionamiento de la administración de justicia, entonces
habrá que tomar las medidas necesarias para que éstos no salgan afectados.
El trabajo viene enriquecido con un buen número de casos prácticos extraídos
de la realidad argentina y mundial, que ayudan a comprender mejor la
importancia que tienen algunos aspectos de la vida privada de los Jueces
dentro de la administración de justicia.
El segundo artículo de la sección de ética lo escribe la connotada filósofa
mexicana Dora Elvira García González. El trabajo lleva por título "Las
acciones morales y la ética judicial en el pensamiento de Hannah Arendt".
Este artículo es especialmente relevante por varias razones. Una de ellas
es por provenir de una de las plumas mexicanas más autorizadas en
el pensamiento ético de la maestra Arendt. Si echamos un vistazo a la
literatura ética escrita por mexicanos, nos podremos dar cuenta que son
muy pocos los investigadores que conocen a profundidad el pensamiento
de la profesora Arendt. Otra razón que obliga a leer el artículo de Dora
CRITERIO Y CONDUCTA
10 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Elvira es sin lugar a dudas el que Hannah Arendt fue una de las más
importantes teóricas de la ética mundial del siglo XX, y que sus reflexio-
nes sobre dicha disciplina práctica son casi desconocidas en los ámbitos
académicos y judiciales de nuestro país.
Al lado de lo anterior he de decir que desde mi punto de vista la mayor
significación para la ética judicial es que el artículo de Dora Elvira es un
importante esfuerzo teórico por presentar un argumento original, este es,
el de hacernos ver cómo en el pensamiento de Arendt se pueden encontrar
argumentos a favor de la ética judicial, de la ética del buen juzgador, porque
en ella se apela a la racionalidad prudencial del Juez, la cual, "permite
sopesar los principios o acciones, evitando encerrarse en consideraciones
dogmáticas", además de "permitir afrontar perplejidades y posibilita exami-
narlas y sopesarlas antes de proponer los enunciados o los laudos".
No omito señalar que la relevancia de los argumentos que la profesora
Dora Elvira ofrece en este escrito viene revestida de un importante aparato
bibliohemerográfico que demuestra lo que señalábamos en renglones pre-
cedentes, esto es, el profundo conocimiento que la autora tiene de Hannah
Arendt.
El tercer trabajo que compone la sección de ética judicial lo escribe una
de las más importantes teóricas mexicanas en materia de ética jurídica; me
refiero a la profesora de la Universidad Autónoma de Baja California, la
profesora Marina del Pilar Olmeda García, la cual, por segunda vez, nos
honra con uno de sus escritos para nuestra revista.
En la línea que siempre la ha caracterizado, la profesora Olmeda García
aborda en este escrito una de las más significativas preocupaciones de la
ética jurídica en nuestro país, esto es, la formación de los nuevos juristas
en las universidades. "Ética como sustento de la formación jurídica", es
PRESENTACIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 11
el título que encabeza el trabajo de la doctora Olmeda en el que plantea
la urgente e imperiosa necesidad de hacerle un lugar especial a la ética
en la formación de los futuros abogados. A través de distintas fuentes,
la profesora Olmeda nos evidencia cómo hasta hace poco tiempo la mate-
ria de ética no se encontraba presente en los planes de estudio de las
facultades de derecho de nuestro país, y cómo también de un tiempo para
acá dicha materia va paulatinamente incorporándose a las facultades de
derecho. Sin duda, que la ética se vaya incluyendo, aunque sea gradual-
mente en la enseñanza del derecho, es muy importante y las razones que
se pueden ofrecer son muchas, quizá la más relevante es el grado de inmo-
ralidad que se observa en la vida práctica del derecho. Por eso, el artículo
de la profesora Olmeda es importante, porque nos recuerda la necesidad
que tienen nuestras facultades de derecho de no dejar de lado el argumento
ético si quieren ofrecer buenos juristas a la sociedad mexicana.
Finalmente, este número de la revista se cierra con dos reseñas, corres-
pondientes cada una a las dos líneas de investigación que el Instituto
tiene encomendadas. La primera, relativa a la línea de la jurisprudencia,
se encuentra destinada a dar cuenta de la obra Estado moderno, elaborada
por la escuela florentina de historia del derecho, brillantemente coordi-
nados por el profesor Maurizio Fioravanti, obra que representa un referente
obligado para entender el desarrollo de la ciencia jurídica y la justicia en
la modernidad.
La segunda de las reseñas, correspondiente a la línea de la ética judi-
cial, la ofrece el doctor Javier Saldaña para dar noticia del más reciente
libro de la doctora María del Carmen Platas Pacheco titulado Filosofía
del derecho. Prudencia, arte del juzgador, de la prestigiosa editorial Porrúa.
Ministro en retiro Juan Díaz Romero
Director General
15
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓNDE LA CONSTITUCIÓN
Magdalena González Jiménez*
1. Introducción
Las reflexiones que fundamentarán el estudio que nos ocupa parten
de una conceptuación previa del texto constitucional como
democrático y dotado de carácter normativo. Democraticidad y normati-
vidad que, por otra parte, son considerados como dos de los elementos
definitorios básicos de cualquier Constitución contemporánea que se
precie. Profundicemos un poco en ellos.
* Profesora de la Universidad de Castilla-La Mancha, es miembro del Área de Dere-cho Constitucional de la Facultad de Derecho de Albacete. Diplomada en DerechoConstitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales(Madrid), es autora de la monografía: La institución del Jurado: la experiencia española(La Ley, Madrid, 2006), así como de diversos capítulos de libros y artículos doctrinalesen revistas jurídicas especializadas, sobre el Jurado, las cuestiones de inconstitucionalidade ilegalidad, las relaciones entre Administraciones Públicas territoriales y el principio deigualdad.
CRITERIO Y CONDUCTA
16 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Así, en primer lugar, para el constitucionalismo contemporáneo occi-
dental, la Constitución representa ante todo un acto de autodeterminación
fundamental de una comunidad política, mediante el cual sus miembros
deciden de forma libre, unilateral y democrática, regular su organización
y funcionamiento. En atención a su estricto sentido etimológico, pues, la
Constitución consiste en la decisión constitutiva, el acto fundacional de
un nuevo régimen político, cuya única legitimidad descansa en la libre
determinación del pueblo y no, por tanto, en la concesión de una autoridad
preexistente y superior, ni en el pacto entre ésta y aquél.
El principio democrático incide en el concepto de Constitución, dotán-
dola de legitimidad, desde una doble perspectiva: como principio externo
a la misma, y como principio que opera en su interior.
Desde la primera perspectiva, la democracia se presenta como el único
principio capaz de dotar a la norma constitucional de legitimidad. El po-
der constituyente originario, poder creador de la Constitución, tiene que
ser políticamente un poder legítimo, es decir, un poder susceptible de ser
explicado en términos racionales y de ser aceptado por la sociedad. Y tiene
que serlo porque, como señala Pérez Royo, en la actualidad, la Constitu-
ción auténtica "es la construcción jurídica del orden político de la igualdad
y la libertad. La Constitución no es la expresión de cualquier orden, sino
del orden de una sociedad igualitaria y libre, a fin de continuar siéndolo".1
Esto es lo que singulariza a la Constitución auténtica de los demás
instrumentos que a lo largo de la historia han pretendido ordenar el poder.
Por tanto, sin titularidad democrática del poder constituyente no hay
proceso constituyente digno de tal nombre. Y esa titularidad democrática
ha de descansar en última instancia en la soberanía popular.
1 PÉREZ ROYO, J., Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, 8a. ed., Madrid,pp. 118-119.
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 17
Pero como antes apuntábamos, la legitimidad democrática de la Constitu-
ción no depende sólo de su origen, sino también de su contenido, es
decir, es necesario que el principio democrático opere también dentro de
la Constitución. Sólo cuando la Constitución establece cauces que garan-
tizan la efectiva expresión de la voluntad popular el pueblo sigue sien-
do soberano; sólo así se evita que pueda producirse un secuestro de la
soberanía.
El principio democrático se realiza en la Constitución cuando se esta-
blecen procedimientos que garantizan tanto la decisión de la mayoría como
el respeto de las minorías y, muy principalmente, cuando el pluralis-
mo político está suficientemente garantizado tanto en los procedimientos
de designación de los miembros de los poderes públicos del Estado como de
los mecanismos mediante los que éstos adoptan sus decisiones.
Ciertamente, el principio democrático se realiza en la Constitución como
base principal –aunque no exclusivamente– mediante el reconocimiento
de unas elecciones competitivas, libres, periódicas y por sufragio univer-
sal. Y para ello resultará esencial la garantía eficaz del pluralismo. El plu-
ralismo implica el respeto a la pluralidad en sus diversas manifestaciones
–política, económica, social, cultural, moral, etc.– aceptando un amplio
relativismo de valores como uno de los grandes bienes a proteger por los
poderes públicos del Estado democrático.2
Adicionalmente, si se quiere preservar la esencia del Estado democrático
no se puede ofrecer una visión reduccionista del mismo que implique
que la regla de la mayoría sea su único rasgo distintivo. Otro de sus elemen-
tos definitorios lo constituye la protección de las minorías, de forma tal
2 Cfr. Ibídem, p. 56
CRITERIO Y CONDUCTA
18 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
que en el futuro éstas puedan convertirse en mayoría. Así, de forma primor-
dial, debe asegurarse a las minorías su participación en la formación de la
voluntad estatal tanto a la hora de la iniciativa, como de la deliberación
e, incluso, en ocasiones, de la decisión, exigiéndose mayorías agravadas
para la adopción de ciertas decisiones especialmente trascendentes. Para
ello, dentro de la organización interna del Parlamento, las minorías han
de tener su lugar en los distintos órganos parlamentarios, atendiendo a la
naturaleza y a las competencias que a cada uno de ellos se les atribuye.
Así se asegurará que en ellos encuentren un cauce de expresión opiniones
diversas que enriquecerán la discusión, podrán influir en la decisión final
y, en todo caso, podrán darse a conocer a los ciudadanos.3
Por otro lado, la Constitución contemporánea es una norma jurídica y no
una mera declaración retórica de intenciones. Está dotada pues de fuerza
vinculante que se proyecta tanto sobre los poderes públicos como sobre
los ciudadanos. De esta forma, el hecho de la fundación política se juri-
difica. Ello no implica, sin embargo, que todos los preceptos constitu-
cionales tengan el mismo alcance y significado normativo: no todos los
preceptos constitucionales vinculan del mismo modo ni a todos los suje-
tos por igual.
Y no una norma jurídica más, sino la norma suprema, la más solemne
e importante, cúspide de todo el sistema normativo. Lo cual se traduce
generalmente en la actualidad en dos importantes consecuencias: una
de orden formal, relativa a que su modificación o derogación ha de efec-
tuarse por procedimientos distintos y más gravosos que los previstos para
la reforma de las leyes; y otra de orden material, su superioridad sustantiva
3 Vid. al respecto REQUEJO, P., Democracia parlamentaria y principio minoritario.La protección constitucional de las minorías parlamentarias, Ariel, Barcelona, 2000.
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 19
respecto de las restantes normas, que sólo serán válidas y aplicables en
la medida en que respeten sus prescripciones.
No cabe duda que desde el punto de vista del Derecho Constitucional,
una de las realizaciones de la Constitución que presenta más interés y, al
mismo tiempo resulta más problemática, es la que corresponde a los órga-
nos jurisdiccionales y más específicamente a la jurisdicción constitucional
(al Tribunal Constitucional o, en su caso, al Tribunal Supremo o Suprema
Corte de Justicia). Dicha realización se hace a través de la interpretación
de la Constitución. Obviamente, desde la perspectiva del Derecho Consti-
tucional importa destacar fundamentalmente la labor interpretativa de
esta última, pues si bien todos los operadores jurídicos han de interpretar
la Constitución y por tanto, también el conjunto de los jueces y tribunales,
el intérprete supremo de la misma es precisamente ésta.
La problemática de la interpretación constitucional ocupa hoy en día una
posición central en la teoría jurídica de la Constitución, siendo una de
las cuestiones más complejas y controvertidas de toda la Ciencia Jurídica.
No obstante, antes de abordar mínimamente las distintas cuestiones básicas
que plantea es preciso realizar un sucinto apunte sobre la interpretación
jurídica en general.
El Derecho se expresa a través del lenguaje y como todo lenguaje, tam-
bién el del Derecho ha de ser interpretado, esto es, requiere una atribución
de significado. Pero además el Derecho presenta una dimensión eminente-
mente práctica en el sentido de que ese lenguaje se dirige a la regulación
de la conducta de las personas, de forma que el Derecho no sólo es objeto de
interpretación, sino también de aplicación, por lo que sus normas preten-
den ser la premisa mayor de un razonamiento que enjuicia los compor-
tamientos y que puede culminar en una decisión con fuerza jurídica,
susceptible de imponerse coactivamente.
CRITERIO Y CONDUCTA
20 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Durante algún tiempo, sobre todo desde comienzos del siglo XIX, se
concedió escasa importancia a este capítulo de la experiencia jurídica,
al considerarse que la labor de interpretación y aplicación del Derecho
respondía a una técnica mecánica y silogística. Lo importante, desde el
punto de vista de la moral y de la política era quién creaba el Derecho,
al servicio de qué valores o intereses. En cambio, el papel de los jueces
o, si se prefiere más en general, de los intérpretes y aplicadores del Dere-
cho no parecía plantear problemas: la norma jurídica constituía la premisa
mayor del razonamiento, el supuesto enjuiciado su premisa menor y la
conclusión o fallo la consecuencia lógica. Ciertamente, no todos los casos
se presentan de modo sencillo, pero, de cualquier forma, se confiaba en
que los métodos o recursos del razonamiento jurídico podían proporcionar
la única respuesta correcta o, al menos, la mejor respuesta jurídica. Surge
entonces el modelo del jurista neutral, independiente y aséptico, en parte
aún viva: el legislador es ciertamente un político que actúa conforme a
sus particulares concepciones o intereses; el jurista, tanto el teórico como
el práctico se presentaba como un sujeto sin pasiones, un científico. Por
ello, nace entonces también el prestigio del jurista y, en especial del Juez,
que acaso nadie supo reflejar mejor que Montesquieu: los jueces no son
más que la boca muda que pronuncia las palabras de la ley, seres inanima-
dos que no pueden moderar su fuerza ni su rigor.4
Sin embargo, esta ingenua concepción no perdurará demasiado tiempo.
Pronto se constata que el Derecho no es un sistema cerrado, coherente y
completo; que la riqueza de la experiencia social es muy superior a la
imaginación del legislador, de forma que surgen conflictos sociales no
previstos en las normas; que el propio lenguaje jurídico adolece de impre-
cisión y vaguedad en su significado. Actualmente se acepta pacíficamente
4 Cfr. DE LUCAS J., y APARISI, A., "Sobre la interpretación jurídica", en AA.VV.,Introducción a la Teoría del Estado, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pp. 311 y ss.
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 21
que la interpretación y aplicación del Derecho no pueden concebirse como
una actividad secundaria y marginal, sino como un problema central al
que el pensamiento jurídico ha de dar respuesta. Nace así la teoría del
razonamiento o de la argumentación jurídica con un doble objetivo: anali-
zar cómo actúan efectivamente los juristas, esto es, mostrar el camino
recorrido desde las normas que han de ser aplicadas y desde los hechos
que han de ser enjuiciados hasta la decisión o fallo y, complementaria-
mente, proponer modelos de razonamiento que hagan más seguro, previ-
sible y aceptable dicho fallo. De este modo, la aceptación de que siempre
hay un margen de discrecionalidad en la actividad judicial, que supone la
negación de la tesis meramente declarativa de la aplicación del Derecho,
no implica sin embargo legitimar la arbitrariedad judicial. Se ha de abrir
paso a la teoría de la argumentación jurídica con el fin de aplicar pautas de
racionalidad a la resolución del conflicto, eliminando así el arbitrio del
aplicador del Derecho. Con ello se proporcionará al Juez una legitimación
democrática de la que carece desde el punto de vista de su elección y se
garantizará una previsibilidad en la aplicación del Derecho que permita
la realización del principio de seguridad jurídica, irrenunciable en cual-
quier Estado de Derecho. El creciente interés por estas cuestiones está
pues más que justificado, ya que el esfuerzo por someter el poder al Derecho
se desvanecería si el Derecho pudiera ser aplicado por los jueces libre-
mente, sin sujeción a reglas objetivas. Se sustituiría entonces el gobier-
no de las leyes por el gobierno de los jueces, que carecen de la legitimidad
democrática de los parlamentarios y que, antes bien, únicamente alcanzan
legitimidad en atención al modo de desarrollo de sus funciones.5
Los problemas que pueden surgir en el proceso interpretativo son nume-
rosos y de distinto carácter. Tradicionalmente, los más relevantes son la
5 Cfr. Idem.
CRITERIO Y CONDUCTA
22 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
vaguedad, las lagunas y las antinomias. Y, precisamente, la falta de solu-
ciones rotundas a estos problemas deja en evidencia lo poco fundado de
ese modelo de jurista decimonónico antes descrito, poniendo de relieve
la irremediable presencia en la interpretación de una dimensión subjetiva
o discrecional donde cabe mantener que el sujeto actúa como un creador
de Derecho y no como un mero aplicador.
2. Razones de las peculiaridadesde la interpretación constitucional
Dicho lo anterior, resulta evidente que si la interpretación de cualquier
texto normativo plantea en sí misma un número considerable de proble-
mas, mucho mayores son aún los que se suscitan con la interpretación de
un documento normativo de naturaleza tan singular como es la Constitu-
ción. Como gráficamente ha expresado Prieto Sanchís: "si toda norma
ofrece un núcleo de certeza y una zona de penumbra, las de naturaleza cons-
titucional parecen ampliar esta última en detrimento de aquel".6 Y ello
por diversas razones.
a. El carácter abierto del texto constitucional
En primer lugar, porque en la Constitución, más que en ninguna otra
norma, se acentúa lo que Hart ha denominado la "textura abierta del Dere-
cho",7 lo que determina el alto grado de generalidad e inconcreción de las
normas constitucionales. La Constitución es un texto caracterizado por
su apertura. Ciertamente, un examen superficial de cualquier Constitución
pone de manifiesto cómo muchas cuestiones de indudable importancia
6 PRIETO SANCHÍS, L., "Notas sobre la interpretación constitucional", Revista delCentro de Estudios Constitucionales, no.9, 1991, p. 176.
7 HART, H. L. A., El concepto de Derecho, 2a. ed., Buenos Aires, 1961, pp. 159 y 168.
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 23
no son objeto de regulación, remitiéndose la misma, en bloque, a normas
posteriores; otras lo son de modo muy fragmentario, limitándose a señalar
unos cuantos trazos básicos; en definitiva, en general, salvo normas muy
específicas, la regulación constitucional es escasa e imprecisa. Y no lo es
por cuestión del empleo de una defectuosa técnica normativa, o por una
supuesta manifestación de su carácter meramente "programático". Por
contra, ello es así por razón de la peculiaridad de la Constitución como
norma jurídica. Citemos brevemente algunas razones de tal singularidad.
Una de ellas, la función del texto constitucional de ordenación general
a largo plazo de los fundamentos básicos de la dinámica política, social y
económica, lo que excluye toda posibilidad razonable de regulación deta-
llada. Su carácter de norma que condensa el régimen jurídico fundamen-
tal de la comunidad política y su pretensión de vigencia duradera en el
tiempo, exigen un importante nivel de abstracción y flexibilidad de las
regulaciones, que permita la adaptación de su texto a las transformaciones
sociales, económicas, tecnológicas, etc.8
Pero además, la singularidad normativa de la Constitución reside también
en su calidad de instrumento regulador de la vida política en un Estado
democrático, de lo que derivan tres importantes consecuencias. La pri-
mera de ellas, que la Constitución es un instrumento al servicio de la unidad
política del Estado.9 Para cumplir esta función de instrumento unificante,
8 En este sentido, ALEJANDRO NIETO ha afirmado que: "La incompletud es, confrecuencia, un fenómeno deliberado: el autor de la norma no quiere autovincularse pronun-ciándose definitivamente sobre un tema, al ser consciente de la variabilidad de las circuns-tancias, y prefiere dejar las puertas abiertas para que una norma futura de rango inferiorvaya adaptando el orden jurídico a la realidad política de cada momento"; en "Peculia-ridades jurídicas de la norma constitucional", Revista de Administración Pública, núm.100-102, pág. 393.
9 Cfr. HESSE, K., Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitu-cionales, Madrid, 1983, pp. 8 a 16.
CRITERIO Y CONDUCTA
24 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
la Constitución ha de ser un texto de consenso, que no sea rechazado por
una fracción significativa de los grupos políticos y sociales, lo que se
traduce en cierto nivel de imprecisión en sus regulaciones y en la necesi-
dad de dejar abiertas las cuestiones más polémicas para facilitar la acepta-
ción global del texto como conjunto de reglas del juego político.
La segunda, que la Constitución es un texto que opera sobre un sistema
de pluralismo político, lo que requiere de su configuración como marco
flexible definidor a largo plazo de un óptimo político, social y econó-
mico que pueda realizarse de una u otra forma en virtud del juego democrá-
tico de las mayorías. Como señala Hesse:
... el Derecho constitucional crea reglas de actuación y de decisión políti-
cas; proporciona a la política directrices y puntos de orientación, pero
sin que pueda sustituirla. Por ello, la Constitución deja espacio para la
actuación de las fuerzas políticas. Cuando la Constitución no regula nume-
rosas cuestiones de la vida política, o lo hace sólo a grandes rasgos, no
hay que ver en ello solamente una renuncia a su regulación o una remi-
sión de la misma al proceso de actualización y concretización, sino
que, además de ello, hay que ver con frecuencia también en dicha actitud
una garantía constitucional de la libre discusión y de la libre decisión
de estas cuestiones.10
Y la tercera, que la Constitución es una norma cuyos principales destina-
tarios públicos son los órganos que desempeñan las funciones supremas
del Estado, órganos en definitiva que participan de uno u otro modo en
el ejercicio de la soberanía y cuya posición respecto del texto constitu-
cional no puede ser el de meros ejecutores subordinados. Por consiguiente,
la Constitución no puede consistir con carácter general en un sistema
cerrado de instrucciones vinculantes, precisas y unívocas, sino más bien
10 Ibídem., p. 21. Vid. también al respecto, la STC 194/1989.
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 25
en un marco de límites externos dentro de los cuales estos órganos de-
ben poder ejercer libremente su poder de iniciativa y de configuración
políticas.11 Por ello los preceptos constitucionales son en su mayoría
mandatos abiertos que admiten una pluralidad de opciones válidas.
En esta línea, se advierte que las disposiciones constitucionales, a diferen-
cia de las legales, contemplan un mayor número de principios que de reglas.
Las reglas derivan de preceptos cuya estructura se corresponde con la
tradicional distinción entre supuesto de hecho y consecuencia jurídica;
es decir, determinan –aunque, obviamente caben matizaciones– con un
alto grado de precisión el ámbito de aplicación y el contenido normativo.
En cambio, los principios resultan de disposiciones de estructura distinta,
esto es, pueden carecer de supuesto de hecho o el contenido normativo
que expresan no estar determinado de una vez para siempre. Por emplear
las palabras de Robert Alexy: "los principios son normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posi-
bilidades jurídicas y reales existentes".12
b. El "alto voltaje" axiológico de la Constitución y la especial trascen-
dencia política del conflicto constitucional
Aparte del carácter abierto del texto constitucional, que como acabamos
de ver determina el alto grado de generalidad e inconcreción de mu-
chas de sus normas, la labor de interpretación de la Constitución resulta
11 A esta idea responde la conocida expresión de Hans HUBER según la cual "lalegislación no es ejecución de la Constitución, sino un libre y renovado principio creador":Der Formenreichtum der Verfassung und seine Bedeutung für ihre Auslegungn, enFRIEDRICH, M. (ed.), Verfassung. Beiträge zur Verfassungstheorie, Darmstadt, 1978,pp. 305 y ss. Y así lo manifestó nuestro Tribunal Constitucional en una de sus primerassentencias: STC 4/1981.
12 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitu-cionales, Madrid, 1993, p. 83.
CRITERIO Y CONDUCTA
26 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
también especialmente compleja porque en su desarrollo el intérprete
está vinculado por una serie de principios, directrices y valores del más
alto grado de abstracción que le fuerzan a tomar decisiones valorativas de
las que es inseparable un cierto componente ideológico.13 En efecto, las
Constituciones contemporáneas, frente a las clásicas, no se limitan a un con-
tenido básicamente institucional y procedimental, ceñido a diseñar la
estructura jurídico-política básica del Estado, sino que poseen un marcado
carácter axiológico o valorativo, conteniendo un buen número de valores
y principios generales (justicia, libertad, igualdad, solidaridad, pluralismo,
etc.) que suponen al tiempo fines, mandatos y límites que el Constituyente
impone a los poderes públicos. Cierto es que también las leyes y los regla-
mentos utilizan conceptos jurídicos indeterminados que obligan al Juez
a tomar posiciones valorativas; pero los principios o valores constitucio-
nales son, en general, notablemente más amplios y, sobre todo, ambi-
guos, lo que incrementa considerablemente el margen de creatividad de
la interpretación constitucional.
Y también por la evidencia de que los conflictos en juego son de dimen-
siones y repercusiones mucho más acusadas de las que normalmente ha
13 Como señala ALZAGA VILLAAMIL, la Constitución española de 1978, que sigueal respecto la estela, entre otras, de la Ley Fundamental de Bonn, reconoce un papelrelevante en su inspiración a un conjunto de valores superiores y de principios, "queobligan al intérprete a plantearse, como cuestión verdaderamente relevante el peso de lainterpretación valorativa (...) La interpretación valorativa es un dato del paisaje de la inter-pretación de cualquier rama del Derecho, pero resulta especialmente relevante en el campode nuestro Derecho constitucional, pues no en vano viene reclamada por los arts. 1.1;9.3; 10.1 y concordantes CE (...) El propio constituyente nos ha impuesto, con muy buencriterio (y desde luego conociendo bien que el Kelsenianismo ha sido del agrado de juris-tas al servicio de sistemas totalitarios y particularmente de las en su día llamadas democra-cias populares; así en Vishinsky, epifenómeno jurídico-literario de Stalin, encontramosmultitud de afirmaciones que bien podría haber hecho suyas Kelsen) desde el art. 1.1 CEuna interpretación valorativa de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico,que puede y debe llevar a cabo el TC, llegado el caso." ALZAGA VILLAAMIL, O., en laobra colectiva, Derecho Político español según la Constitución de 1978, Vol. I, Constitu-ción y Fuentes del Derecho, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1997, pp. 82 y 83.
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 27
de resolver el Juez ordinario: las cuestiones de interpretación constitucio-
nal son cuestiones de alta política en las que el intérprete se enfrenta a
una fuerte tensión entre el rigor jurídico y la conveniencia del interés
general o la razón de Estado.
En realidad, los problemas de interpretación constitucional referidos se
producen en todos los niveles en que dicha interpretación es necesaria,
pero cobran una indudable importancia cuando el intérprete es la jurisdic-
ción constitucional, por los efectos generales y vinculantes de sus
decisiones, como supremo intérprete de la Constitución.
c. La particular función de la jurisdicción constitucional
Ahora bien, la diferencia entre la interpretación legal y la constitucional
no reside sólo en las peculiaridades del objeto, sino también en la función
que generalmente se atribuye a la jurisdicción constitucional, al menos
en los procesos de inconstitucionalidad. En este sentido, como señala
Prieto Sanchís, la justicia constitucional no suele verificar una mera labor
de subsunción, pues, generalmente, ni aquello que ha de ser enjuiciado
se asemeja a un supuesto de hecho, ni los parámetros para el enjui-
ciamiento pueden dejar de ponderar conjuntamente principios y reglas;
y, de otra parte, ha de "autocontenerse" a fin de no realizar un juicio de
optimización que implicaría decidir cual es la "mejor" interpretación de la
norma constitucional, asfixiando con ello el margen de apreciación del
legislador. La misión de la justicia constitucional no es tanto la de precisar
la "mejor" o la "única" respuesta posible, sino más bien la de indicar qué
interpretaciones resultan intolerables. Dicho de otro modo, ha de asumir
la "libertad" del legislador, y, por tanto, su tarea será más bien delimitar el
marco dentro del cual la "interpretación política" resulta admisible o no
arbitraria.14 Como ha señalado por ejemplo el Tribunal Constitucional
14 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., "Notas sobre…", op. cit., pp. 177-178.
CRITERIO Y CONDUCTA
28 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
español: "la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente
amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy dife-
rente signo", de manera que "la labor de integración de la Constitución
no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes,
imponiendo arbitrariamente una de ellas".15
A la vista de todo lo expuesto hasta ahora, la ficción de que los jueces
constitucionales sólo aplican la Constitución es pues insostenible: antes bien,
crean normas de desarrollo de la misma, emitiendo valoraciones que son
más propias de los órganos representativos pero que en todo caso se
imponen a éstos. De ahí la importancia capital de los procedimientos
interpretativos, de cuya solidez depende la legitimidad de la jurisdicción
constitucional, frenando la arbitrariedad.
3. Criterios tradicionales y específicosen la interpretación constitucional
Las peculiaridades de la norma constitucional y la específica función de la
justicia constitucional penetran de un modo u otro en el método de su
interpretación. Ello no implica, no obstante, que no sean útiles en la inter-
pretación constitucional los elementos o argumentos tradicionalmente
empleados en la interpretación jurídica. Todos ellos se utilizan en la prác-
tica, sin embargo, presentan sus particularidades cuando se emplean al
interpretar la Constitución. Por otro lado, suele reconocerse su insufi-
ciencia en tal labor, manteniéndose que han de ser completados con otros,
que son conceptuados como criterios o elementos propios de la interpretación
constitucional. La conjunción de todos ellos configura lo que en sentido
amplio podría denominarse como "método de la interpretación constitu-
cional". Dicho esto, la cuestión de si estas especialidades vienen a confor-
mar realmente un proceso cualitativamente distinto, o más bien sólo una
diferencia de grado respecto al método de interpretación jurídica en general,
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 29
es difícil de responder categóricamente. La doctrina se encuentra dividida.
Nosotros nos inclinamos por mantener que, en sentido estricto, y a pesar
de las mismas, la interpretación de la Constitución no se configura
como un proceso esencialmente diferente al de la interpretación jurídica
en general. De todas formas, más importante que la resolución del interro-
gante anterior, resulta el análisis de dichas especialidades.
a. Criterios tradicionales
Veamos en primer lugar los principales criterios tradicionales en su apli-
cación a la interpretación constitucional. Como es sabido, estos criterios
o reglas fueron formulados fundamentalmente por Savigny.
i. Criterio gramatical
Se basa en el "sentido propio de las palabras", esto es, en la dicción
literal del texto, y es un imprescindible punto de partida en toda inter-
pretación jurídica y por tanto también en la interpretación constitucional.
En aquellos casos en que la dicción literal es clara y terminante, la
interpretación gramatical es el método más fiable y, como ha señalado
por ejemplo el Tribunal Constitucional español: "una interpretación que
conduzca a un resultado distinto de la literalidad del texto" sólo puede
pensarse "cuando existe ambigüedad o cuando la ambigüedad puede deri-
var de conexión o coherencia sistemática entre preceptos constituciona-
les"16 Sin embargo, dado el gran número de términos generales y ambiguos
de los textos constitucionales, este criterio suele resultar manifiestamente
insuficiente, y solo de forma muy excepcional se muestra decisivo.17
15 STC 11/1981, de 8 de abril.16 STC 72/1984, de 14 de junio, F.J. 6o.17 Tal y como mantiene DÍAZ REVORIO, J., La Constitución Abierta y su Interpreta-
ción, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 244.
CRITERIO Y CONDUCTA
30 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
ii. Criterio sistemático
Parte de la idea de que el Derecho es un sistema compuesto de diversos
subsistemas, dotados cada uno de ellos de máximas y elementos concep-
tuales propios. En consecuencia, este argumento recomienda interpretar
las normas teniendo en cuenta su contexto, es decir, el subsistema del
que forman parte, buscando así la congruencia entre todos sus preceptos.18
Se considera prioritario en la hermenéutica constitucional. Partiendo de la
conceptuación de la Constitución como un todo, caracterizado por la cohe-
rencia y racionalidad del contenido de las diversas normas que lo integran,
las cláusulas constitucionales no deben considerarse aisladamente, sino
como parte del conjunto, lo que permitirá colmar lagunas y redundará en
una visión coherente de sus distintos enunciados, tratando de eliminar
las posibles fricciones entre ellos.19
Pero debe además destacarse la especial trascendencia que posee el
argumento sistemático no ya en la interpretación de la propia Constitución,
sino también en la interpretación de la ley y del resto del ordenamiento,
ya que éste debe interpretarse de conformidad con la Constitución, como
norma suprema del ordenamiento jurídico, dotándose de esta manera de
cierta unidad a toda la interpretación jurídica.
18 Por ejemplo, en materia de contratos rige el principio de autonomía de la voluntad,que permite adquirir cualquier compromiso que no sea contrario a las leyes, a la moral oal orden público; en consecuencia, ante la duda, deberá preferirse aquella interpretaciónde la ley o de las cláusulas del contrato que se muestre más fiel con dicho principio, quepreside el subsistema del Derecho negocial.
19 En este sentido, el Tribunal Constitucional español ha afirmado reiteradamenteque debe realizarse una interpretación sistemática de la Constitución, ya que la misma"es un todo en el que cada precepto adquiere su pleno valor y sentido en función delconjunto" (SSTC 101/1983, de 18 de noviembre, F.J. 3o. y 67/1984, de 7 de junio, F.J.2o., entre otras).
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 31
iii. Los antecedentes históricos y legislativos
En el caso de la norma constitucional, nos referimos a los precedentes
constitucionales y los debates parlamentarios que dieron origen a su apro-
bación. La importancia de este criterio interpretativo es relativa, de forma
que más bien debe concebirse como un argumento de apoyo a otros. Rara
vez resultará decisivo utilizado de forma aislada, no debiendo prevalecer
sobre los restantes cuando éstos apunten a otra interpretación.20
iv. La interpretación teleológica
La hipótesis de este argumento es que las normas jurídicas no son simples
mandatos, sino que forman un conjunto sistemático dotado de fines que
se consideran objetivos a conseguir por la comunidad. En consecuencia,
deberá preferirse aquella interpretación que resulte más favorable al
logro de tales fines. Este criterio interpretativo posee también especial rele-
vancia a la hora de interpretar el texto constitucional. Sin perjuicio de
que cada precepto constitucional puede tener su finalidad, hay un sistema
constitucional de valores y principios que determinan los fines de la Cons-
titución y, por derivación, del resto del ordenamiento. De esta forma, alguno
de los principios más utilizados en la interpretación constitucional, como
el de interpretación más favorable al ejercicio de los derechos fundamen-
tales, responde a este criterio teleológico.
En definitiva, en un sistema constitucional que sitúa a determinados valo-
res como fines esenciales de todo el ordenamiento, este criterio influye o
condiciona a casi todos los demás, lo que corrobora que, como antes apun-
20 El Tribunal Constitucional español ha afirmado en este sentido que los debatesparlamentarios "son un importante elemento de interpretación, aunque no la determinen".Vid. en este sentido, entre otras, la STC 5/1981, de 13 de febrero, F.J. 9o.
CRITERIO Y CONDUCTA
32 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
tábamos, los criterios tradicionales de interpretación poseen sus propias
peculiaridades cuando se emplean en la interpretación constitucional.21
v. El argumento sociológico
El Derecho envejece, o visto de otro modo, el cambio social se manifiesta
con mayor rapidez que el cambio normativo. Por ello, según este argumento,
los enunciados jurídicos deben interpretarse en atención no a la realidad
que contempló el autor de la norma, sino a la realidad del tiempo en que
ha de ser aplicada, teniendo pues en consideración los cambios culturales,
políticos, tecnológicos, etc. que se hayan producido.
Este argumento posee una indudable utilidad en la interpretación consti-
tucional por la especial pretensión de permanencia y estabilidad de toda
Norma Fundamental, aspiración ésta difícilmente alcanzable si su inter-
pretación no tuviese en cuenta la realidad social del tiempo en que se ha
de aplicar. Se permitirá así con ello su adecuación a las cambiantes cir-
cunstancias sociales, políticas, económicas, etc. aunque sin tergiversar o
ignorar el significado literal de sus preceptos. De hecho, esta "interpreta-
ción evolutiva", junto con otros factores, ha sido primordial para determi-
nar la larga pervivencia de algunos textos constitucionales, como el de
Estados Unidos.
b. Criterios específicos
Visto lo anterior hay que concluir que aunque por su carácter de norma
jurídica la Constitución es susceptible de interpretación, en primer lugar,
mediante las técnicas hermenéuticas clásicas, en el plano de la interpre-
21 Cfr. DÍAZ REVORIO, J., La Constitución…, op. cit., p. 247.
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 33
tación constitucional éstas suelen resultar insuficientes por las propias
características de las normas constitucionales, por lo que la doctrina
constitucional ha acuñado lo que se considera como nuevos tópicos argu-
mentales específicamente adecuados a la interpretación de la Carta Magna
y a la función de política general que ésta cumple.22 Entre ellos cabe men-
cionar los siguientes:
i. El principio de la armonización o concordancia práctica
Según el cual, cuando dos o más prescripciones constitucionales entran
en conflicto en la resolución de un caso concreto debe evitarse la aplica-
ción excluyente de una sobre las otras. Los bienes jurídicos implicados
deben coordinarse y armonizarse en la medida de lo posible, de modo tal
que sólo resulten menoscabados de forma proporcional para que todos
ellos conserven su núcleo esencial. En España, una de las sentencias más
conocidas de aplicación de este principio por el Tribunal Constitucional
es la STC 199/1987 (Ley Antiterrorista-I), en cuyo fundamento jurídico
séptimo, el Tribunal incorporó directamente esta figura alemana al refe-
rirse a la necesidad de conseguir la máxima eficacia posible entre la posi-
ble suspensión individual de derechos y la intervención judicial previstas
en el art. 55.2 de la Constitución española:23 "Buena parte del contenido
22 Muchos de ellos enunciados por HESSE, K., Escritos…, op. cit.23 Art. 55.2 CE: "Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que,
de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control par-lamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigacionescorrespondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas".
Por remisión, el art. 17.2 de la Constitución española establece que: "la detención preven-tiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de lasaveriguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazomáximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposiciónde la autoridad judicial". El art. 18.2 que: "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada oregistro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo encaso de flagrante delito". Y este mismo artículo en su apartado 3o. que: "se garantiza elsecreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas,salvo resolución judicial".
CRITERIO Y CONDUCTA
34 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
de los recursos hace referencia al alcance de la exigencia constitucio-
nal de la "necesaria intervención judicial". Se trata de un tema particular-
mente complejo, dada la difícil compatibilidad, puesta de relieve por la
doctrina, entre la suspensión de los derechos previstos en los arts. 17.2 y
18.2 y 3 de la Constitución y el mantenimiento de una intervención judi-
cial, calificada como "necesaria" en cada uno de dichos supuestos de
suspensión. No cabe sacrificar enteramente ninguno de los dos contenidos
del art. 55.2 de la Constitución, ya sea la necesaria intervención judicial
a la suspensión, ya sea esta última a la primera, pues la Constitución trata
de hacer compatibles la suspensión de los derechos y la intervención judi-
cial al respecto. Nos encontramos en un supuesto característico de apli-
cación del llamado "principio de concordancia práctica" que impone tratar
de hacer compatible la suspensión de los derechos y la intervención
judicial. Quiere ello decir que el respeto a la fuerza normativa de la Consti-
tución exigiría mantener toda la eficacia posible de la intervención judi-
cial que fuera compatible con la voluntad, también de la Constitución, de
posibilitar una suspensión singular de estos derechos, teniendo en cuenta,
además, que la finalidad del precepto es hacer posible esa suspensión, impo-
niendo, complementariamente y como garantía de esa suspensión, una
intervención judicial que ha de hacerse en todo caso compatible con aquélla.
Ello supone que en último extremo, pero sólo en último extremo, la "nece-
saria intervención judicial", debe modalizarse para asegurar la posibilidad
de la suspensión.
Precisamente por ello, no cabe, como pretenden los recurrentes, un tra-
tamiento unitario e idéntico para todos los casos y para todos los derechos
a que se refiere el art. 55.2 de la Constitución del alcance de la necesaria
intervención judicial, sino que ésta ha de abordarse en relación con los
específicos problemas que la misma plantea para cada uno de los dere-
chos suspendibles, y también en relación con las circunstancias en las
que esa suspensión haya de realizarse. En particular los recurrentes insis-
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 35
ten en la necesidad de que la intervención judicial sea en todo caso previa
a la actuación gubernativa que supone la suspensión del derecho. La Consti-
tución exige, desde luego, una intervención judicial, y que además ésta
sea decisiva al respecto, que pueda ratificar o levantar la suspensión del
derecho. Para su mayor efectividad, la intervención judicial debería pre-
ceder a la puesta en práctica de la suspensión. Sin embargo, ello no excluye
el que en ciertos casos la efectividad de la suspensión misma requiera
una actuación inmediata de la autoridad gubernativa, sin perjuicio de la inter-
vención sucesiva del órgano judicial, de forma que la medida podría ser
adoptada provisionalmente por la autoridad administrativa a reserva de
su ratificación o levantamiento por la autoridad judicial. En estos casos
extremos la efectividad de la suspensión puede requerir posponer la inter-
vención judicial a un momento posterior a la actuación gubernativa, pero
esta modalización de la necesaria intervención judicial para hacer posible
la suspensión entra en la lógica misma de la previsión incluida en el art.
55.2 de la Constitución. Si la intervención judicial en estos casos fuera
idéntica en todos los efectos a la existente en el régimen común de los
derechos de los arts. 17.2 y 18.2 y 3 de la Constitución, no cabría hablar,
como la Constitución hace, de "suspensión de tales derechos".
Con posterioridad, el Alto Tribunal ha aludido de forma más genérica a
la concordancia práctica en las SSTC 62/1989, 60/1991,74/1991, 12/1992
y 154/2002, entre otras, para reiterar la necesidad de evitar interpreta-
ciones excesivamente formalistas de requisitos procesales o parlamentarios,
o para defender la necesidad de que el sacrificio de un derecho sea el
mínimo imprescindible para que sea compatible con un bien constitucional.
ii. El principio de la corrección funcional
Conforme al cual el intérprete debe respetar, procurando no alterarlo en
su resolución de casos concretos, el esquema estructural del poder y de
CRITERIO Y CONDUCTA
36 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
distribución funcional entre órganos y entes públicos que explícita o implí-
citamente sanciona la Constitución, especialmente las potestades de libre
decisión política que corresponden al poder legislativo, sin extender su
función de control más allá de lo permitido por la Constitución.24
iii. El principio de la eficacia integradora
En cuya virtud debe tenerse en consideración que si uno de los fines
básicos de toda Constitución es el de creación y mantenimiento de la
unidad política, la interpretación de la misma en los casos concretos
deberá realizarse del modo que mejor contribuya a la consolidación de
dicha unidad.
iv. El principio de eficacia normativa
De forma que se tienda a maximizar la eficacia de las normas constitucio-
nales, dando preferencia a los puntos de vista que permitan extraer de
ellas consecuencias de aplicación inmediata. Por ejemplo, entre otras, el
Tribunal Constitucional español, en la sentencia 17/1985, F.J. 4o., se
refiere a la obligación de los poderes públicos de interpretar la normativa
aplicable en el sentido más favorable para la efectividad de los derechos
fundamentales. O en la STC 77/1985, F.J. 4o. en la que se establece que
de entre las distintas interpretaciones posibles de las normas cuestionadas,
ha de prevalecer la que permita en más alto grado aquella efectividad,
sobre todo cuando se trata de derechos fundamentales.
24 El intérprete supremo de la Constitución es su defensor y no quien pueda imponersea ella; en caso contrario la modifica o la incumple, poniendo en cuestión su propialegitimidad. Como recuerda STERN "sólo la concepción del constituyente puede ser ladecisiva", la aportación interpretativa, aun la emanada del Tribunal Constitucional esmeramente adicional y siempre sometida al imperio de la Constitución.
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 37
v. La ponderación
La ponderación es una técnica de interpretación y aplicación del Derecho
que se inscribe en el seno de una corriente de pensamiento denominada
neoconstitucionalismo,25 que caracteriza al constitucionalismo de la se-
gunda mitad del siglo XX con los siguientes rasgos: a) la diferenciación
dentro de las normas constitucionales entre principios y reglas y el predo-
minio de los primeros sobre las segundas; b) la necesidad de interpretar
los principios mediante la ponderación, en lugar de la subsunción: c) la
constitucionalización del ordenamiento jurídico, que implica el condicio-
namiento de la validez de las normas subconstitucionales y, por lo tanto, del
legislador; y d) el protagonismo adquirido por los jueces como consecuen-
cia de su papel de creadores-actualizadores del Derecho y, más concreta-
mente, del Juez de la ley, es decir, del Tribunal Constitucional.
Esta caracterización deriva de que las Constituciones en cuestión –de España,
Alemania, Italia, Portugal, etc.– han incorporado contenidos con dosis
elevadas de indeterminación y una considerable carga valorativa. Tomando
como punto de partida la obra Taking the rights seriosly, de Ronald
Dworkin, sus defensores ponen de manifiesto la presencia en la Constitu-
ción de normas que no son propiamente reglas, sino principios o valores
positivizados, pero plenamente vinculantes y eficaces. Los principios
son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de lo
posible, dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas existentes (estas
últimas, los principios y las reglas opuestos). Es decir, los principios son
"mandatos de optimización", caracterizados por el hecho de que pueden
ser cumplidos en diferente grado. No contienen mandatos definitivos sino
25 Como representantes de la misma cabría incluir a Robert Alexy, GustavoZagrebelsky y Luis Prieto Sanchís. Sobre su significado puede consultarse la obra colectivatitulada Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003.
CRITERIO Y CONDUCTA
38 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
solo prima facie. En cambio, las reglas "son normas que sólo pueden ser
cumplidas o no. […] Son razones definitivas, no razones prima facie".26
Este Derecho Constitucional por principios o "principial", "‘dúctil’ por
naturaleza, es decir, a un tiempo invasivo y flexible, tendría necesidad
de una metodología interpretativo-aplicativa no severamente deductiva,
como la de la subsunción […], sino de una técnica ponderativa, conectada
a la razonabilidad práctica y a instrumentos equitativos. Una metodolo-
gía, por tanto, dirigida a la ponderación o al balanceamiento de los princi-
pios y de los valores en juego, en cada ocasión transportados al caso
concreto, que permitiría tener en cuenta las exigencias de justicia que
cada vez cada caso, justamente, lleva consigo".27
La ponderación es, según sus defensores, el procedimiento adecuado para la
resolución de los casos en que se produzca una colisión entre principios
o valores constitucionales enfrentados, lo que permitirá determinar su
alcance casuísticamente.
En efecto, a la hora de aplicar el Derecho puede producirse un conflicto
de reglas o un conflicto de principios. Sostienen que si se trata de un con-
flicto entre dos reglas, porque ambas han previsto consecuencias jurídicas
diversas para un mismo caso en concreto, se resolverá utilizando los crite-
rios que implican la declaración de la invalidez de una de ellas. Por ejem-
plo, el temporal –la posterior deroga a la anterior–; el jerárquico –la
superior deroga a la inferior–; el de especialidad –la particular deroga a
la general–.
26 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997, pp. 86-87,99 y 101.
27 POZZOLO, S., "Un constitucionalismo ambiguo", en AA.VV., Neoconstituciona-lismo, Trotta, Madrid, 2003, p. 193.
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 39
Pero el conflicto entre principios, se dice, no puede solventarse de la
misma forma, porque los principios son contemporáneos –coexisten en
el tiempo y en el texto normativo–; gozan del mismo rango –no existe
jerarquía entre los mismos–; y ninguno de ellos es más general ni más
particular que los otros. "Las colisiones entre principios deben ser solucio-
nadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en
colisión, uno de los dos tiene que ceder ante el otro. Pero esto no significa
declarar inválido el principio desplazado, ni que en el mismo haya que
introducir una excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas
circunstancias, uno de los principios precede al otro. Esto es lo que se
quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios
tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Los conflic-
tos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión
de principios –como sólo pueden entrar en colisión principios válidos–
tiene lugar en la dimensión del peso". Pues bien, según "la ley de la
ponderación cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o de la afecta-
ción de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satis-
facción del otro".28 En cuanto a su aplicación concreta, consiste "en el
establecimiento de una jerarquía axiológica móvil entre dos principios
enfrentados",29 es decir, de un orden de primacía entre valores válido
para un caso concreto, pero no necesariamente para otros casos futuros.
En general, los textos constitucionales no contienen mención alguna de
la técnica de la ponderación, por lo que la doctrina trata de reconducirla
a enunciados del estilo del Estado de Derecho o el Estado Constitucional.
28 ALEXY, R., Teoría de los…, op. cit., pp. 89 y 161.29 GUASTINI, R., "Principi di Diritto e discrecionalita giudiziale", Diritto Publico,
3, 1998, p. 654. R. Alexy lo había mantenido previamente con otras palabras: "la soluciónde la colisión consiste en que teniendo en cuenta las circunstancias del caso se estableceentre los principios una relación de precedencia condicionada", ALEXY, R., Teoría delos…, op. cit., p. 92.
CRITERIO Y CONDUCTA
40 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Los tribunales constitucionales tampoco han elaborado una sólida doctrina
explicativa de la misma; sin embargo, ha sido empleada de manera gene-
ralizada en su jurisprudencia. Pongamos como ejemplo más concreto,
por ser para mí el más conocido, la práctica del Tribunal Constitucional
español al respecto, para lo cual me centraré especialmente en su juris-
prudencia respecto al muy recurrente conflicto entre los derechos al honor,
la intimidad y la propia imagen (art. 18.1 CE) por un lado, y las libertades
de expresión e información (art. 20.1) por otro.30
Ciertamente, el Tribunal Constitucional ha dejado bien claro desde sus
primeras sentencias que no existen derechos absolutos o ilimitados:
En efecto, no existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus límites
que (…) en relación con los derechos fundamentales, establece la Cons-
titución por sí misma en algunas ocasiones, mientras en otras el límite
deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de
justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos
constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente
protegidos (STC 2/1982, de 29 de enero, F.J. 5o.).
Ahora bien, si los derechos no son absolutos, tampoco lo son sus límites,
como nos recuerda, entre otras muchas, la Sentencia 254/1988, de 21 de
diciembre, en su fundamento jurídico 3o.:
Como ya ha declarado en anteriores ocasiones este Tribunal, es cierto
que los derechos fundamentales no son absolutos, pero no lo es me-
nos que tampoco puede atribuirse dicho carácter a los límites a que ha
30 Para ello utilizaré el completo análisis jurisprudencial al respecto de RUIZ RUIZ,R., "La ponderación en la resolución de colisiones de derechos fundamentales. Especialreferencia a la jurisprudencia constitucional española", Revista Telemática de Filosofíadel Derecho, no. 10, 2006/2007, pp. 62 y ss.
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 41
de someterse el ejercicio de los mismos. Todas las normas relativas a
tales derechos se integran en un único ordenamiento inspirado por los
mismos principios; y tanto los derechos individuales como sus limita-
ciones, en cuanto éstas derivan del respeto a la Ley y a los derechos de
los demás, son igualmente considerados por el art. 10.1 de la Constitu-
ción como "fundamento del orden político y de la paz social". Se pro-
duce así, en definitiva, un régimen de concurrencia normativa, no de
exclusión, de tal modo que tanto las normas que regulan el derecho
fundamental como las que establecen límites a su ejercicio vienen a ser
igualmente vinculantes y actúan recíprocamente. Como resultado de
esta interacción, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental res-
tringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actúan
sobre el mismo; de ahí la exigencia de que los límites de los derechos
fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y
en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos.
Y tampoco es posible establecer una jerarquía entre los distintos derechos
que proporcione una solución a priori, o que permita solucionar las coli-
siones entre éstos de manera automática, por lo que en caso de conflicto
habrá siempre que realizar una labor de ponderación, tal y como expresa
el fundamento jurídico 2o. de la Sentencia 320/1994, de 28 de noviembre:
Queda así, como en otros tantos casos parecidos sometidos a este Tri-
bunal, planteado otra vez el problema de la colisión o encuentro entre
derechos y libertades fundamentales (…) La solución consistirá en
otorgar la preferencia de su respeto a uno de ellos, justamente aquél
que lo merezca, tanto por su propia naturaleza, como por las circuns-
tancias concurrentes en su ejercicio. No se trata, sin embargo, de establecer
jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde
la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando,
pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca, para terminar deci-
diendo y dar preeminencia al que se ajuste más al sentido y finalidad
que la Constitución señala, explícita o implícitamente.
CRITERIO Y CONDUCTA
42 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
También se reconoce que en ocasiones prevalecerá un derecho y en ocasio-
nes otro en función de las circunstancias concretas del conflicto que se
trata de resolver:
Por ello, cuando este derecho fundamental entre en colisión con otros
bienes o derechos constitucionalmente protegidos deberán ponderarse
los distintos intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias
concretas de cada caso, decidir qué interés merece mayor protección, si
el interés del titular del derecho a la imagen en que sus rasgos físicos
se capten o difundan sin su consentimiento o el interés público en la cap-
tación o difusión de su imagen (STC 14/2003, de 28 de enero, F.J. 5o.).
Por otra parte, esta labor de ponderación no corresponde hacerla exclu-
sivamente al Tribunal Constitucional, sino a todos y cada uno de los órga-
nos jurisdiccionales a quienes corresponda resolver dicho conflicto:
En consecuencia, cuando del ejercicio de la libertad de expresión e
información reconocida en el artículo 20.1 CE resulte afectado el dere-
cho al honor de alguien, el órgano jurisdiccional está obligado a realizar
un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso
concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está justifi-
cada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión e
información y, por tanto, en posición preferente (STC 214/1991, de 11
de noviembre, F.J. 6o.).
Si bien no pueden llevar a cabo tal ponderación a su libre albedrío, sino
que habrán de ajustarse a las directrices marcadas al respecto por el propio
Tribunal Constitucional:
(…) pues lo que se requiere de los órganos jurisdiccionales, en casos
como el presente, no es sólo que se ponderen explícitamente, antes de
adoptar su decisión, los ámbitos respectivos de los derechos en tensión,
sino que dicha ponderación se acomode, como exigencia ya sustantiva,
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 43
a la propia configuración de tales derechos en la Constitución y en las
leyes que los desarrollan, según la interpretación que expresa la doctrina
de este Tribunal (STC 20/1992, de 14 de febrero, F.J. 2o.)
Y, por supuesto, el máximo tribunal tiene potestad para valorar si ha
habido ponderación y si ésta se ha realizado adecuadamente e, incluso,
para anular aquellas sentencias con cuya ponderación no esté conforme.
Veamos algunos ejemplos:
La cuestión que debe resolver el presente recurso de amparo consiste
en verificar si la Sentencia impugnada, al valorar aquella información,
llevó a cabo una ponderación y aplicación constitucionalmente adecuada
de la libertad de información (art. 20.1 CE) y el derecho fundamental
al honor (art. 18.1 CE) (STC 158/2003, de 15 de septiembre, F.J. 2o.).
Aunque tal ponderación ha de hacerla, en principio, el órgano juris-
diccional que conozca de las alegadas vulneraciones o intromisiones
del derecho al honor, corresponde a este Tribunal Constitucional revisar
la adecuación de la ponderación realizada por los Jueces y Tribunales
ordinarios, con el objeto de determinar si el ejercicio de la libertad reco-
nocido en el artículo 20 cumple con las exigencias del principio de
proporcionalidad y se manifiesta o no constitucionalmente legítimo
(STC 214/1991, de 11 de noviembre, F.J. 6o.).
Por consiguiente, no basta con que los órganos judiciales hayan efec-
tuado una ponderación entre los bienes constitucionales en presencia,
o que ésta pueda tenerse por razonable; esta ponderación, para ser
constitucionalmente respetuosa con los derechos fundamentales conte-
nidos en los arts. 18.1 y 10.1 CE, ha de efectuarse de modo que se
respete la definición constitucional de los mismos y sus límites, cuya
efectiva observancia corresponde verificar a este Tribunal. Dicho en otras
palabras, a este Tribunal le corresponde verificar si los órganos judicia-
les han hecho una ponderación constitucionalmente adecuada de los
derechos fundamentales en conflicto, lo que sólo es posible llevar a cabo
CRITERIO Y CONDUCTA
44 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
por este Tribunal ponderando por sí dichos derechos y comprobar así
si la restricción impuesta por los órganos judiciales a uno o a otro está
constitucionalmente justificada (STC 112/2000, F.J. 5o.).
Ciertamente, no son pocas las resoluciones que el TC ha anulado por no
estar conforme con la ponderación realizada, como en el caso de la Sen-
tencia 286/1993, cuyo FJ 5o. establece:
Es evidente, y así lo hemos reiterado en numerosas ocasiones, que en
el conflicto entre las libertades reconocidas en el art. 20 CE y otros bienes
constitucionalmente protegidos, los órganos judiciales deben, habida
cuenta las circunstancias del caso, ponderar si la información se ha
llevado a cabo dentro del ámbito de dicha protección constitucional o
por el contrario si ha transgredido ese ámbito, de forma que siendo
inexistente o insuficiente la citada ponderación este Tribunal ha decla-
rado la nulidad de las resoluciones judiciales.
Pues bien, siendo el papel del Tribunal Constitucional en estos supuestos
el valorar si la ponderación efectuada por los órganos judiciales ha sido
realizada correctamente o no, hay que concluir que ello no sucede en
términos suficientes en la Sentencia impugnada, en cuanto que no se
valora o no se hace de forma suficiente la incidencia en la sanción
colegial de elementos como el principio de publicidad de los juicios, el
papel de los medios de comunicación, el contenido concreto de la infor-
mación y, en definitiva, el principio de proporcionalidad de los sacrifi-
cios, por lo que no cabe sino compartir la apreciación del Ministerio
Fiscal en orden a la estimación del recurso de amparo y en consecuencia
anular la Sentencia impugnada.
No obstante, lo más frecuente no es que el Tribunal Constitucional anule
resoluciones judiciales por no estar de acuerdo con la ponderación
realizada, sino, sencillamente, porque no ha habido tal ponderación; valga
como ejemplo de todas ellas la siguiente sentencia:
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 45
Así, pues, en el caso que nos ocupa, partiendo del análisis de los hechos
y de la legalidad penal aplicable, resulta forzoso para el juzgador realizar
esa ponderación entre, por un lado, la lesión invocada por el denunciante
como producida a su derecho al honor y constitutiva, a su entender de
un hecho antijurídico, típico y punible, y, por otro lado, el derecho fun-
damental del art. 20.1 de la Constitución reiteradamente citado por el
denunciado en todos sus escritos y comparecencias como justifica-
tivo de su acción.
En esa obligada ponderación, el Juez penal debió valorar, desde luego,
el contenido mismo del artículo periodístico, la mayor o menor inten-
sidad de sus frases, su tono humorístico, el hecho de afectar al honor
del denunciante, no en su faceta íntima o privada, sino en cuanto deri-
vara solo de su gestión pública como titular de un cargo representativo
y la intención de la crítica política en cuanto formadora de la opinión
pública, así como también la inexistencia o la existencia del animus
injuriandi. Una vez realizada por los Jueces del orden penal esta ponde-
ración, esto es, introduciendo por fuerza en el enjuiciamiento del factum
legal la perspectiva constitucional en torno a los derechos fundamentales
en juego, este Tribunal Constitucional poco tendría que decir (…).
En el caso presente, lo que nos lleva al otorgamiento del amparo no es
una discrepancia respecto a la ponderación de bienes y derechos funda-
mentales, sino la inexistencia de tal ponderación por parte del Juez de
instrucción en su segunda Sentencia de apelación (…).
El Juez de apelación en su Sentencia de 29 de marzo de 1985, protegió
la fama y el respeto debido a la autoridad criticada, pero lo hizo desde
una perspectiva jurídica incompleta, ya que en la fundamentación de la
decisión no incluyó (o más bien excluyó, puesto que la libertad del art.
20 de la Constitución había sido alegada y aun utilizada por la Sentencia
apelada) el examen de la concurrencia y posibles efectos justificativos
de la libertad de opinión y de información. Al omitir indebida e inexcusa-
blemente de su enfoque tal derecho fundamental lo desconoció, y al des-
conocerlo voluntaria y conscientemente, lo vulneró, por todo lo cual
su Sentencia debe ser anulada (STC 104/1986, de 17 de julio, F.J. 6o.).
CRITERIO Y CONDUCTA
46 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Ahora bien, ¿en qué consiste exactamente esta ponderación que exige el
Tribunal Constitucional y que él mismo aplica en el caso de colisión de
derechos?31
Durante varios años, el Tribunal Constitucional español no proporcionó
indicio alguno que permitiera colegir que había de entenderse por pon-
deración como concepto técnico-jurídico, limitándose a señalar que se
trataba de una operación casuística y necesaria. Posteriormente, y especial-
mente en los últimos años, se ha generalizado la tendencia a formalizar
este principio a través de los requisitos de idoneidad, necesidad y propor-
cionalidad en sentido estricto que, como señala González Beilfuss en su
exhaustivo análisis al respecto,32 son los que desde hace décadas vienen
utilizando la doctrina y la jurisprudencia constitucional alemanas para
llenar de contenido el principio de proporcionalidad –y que en nuestros
días está siendo utilizado por prácticamente todos los tribunales constitu-
cionales europeos–.33
La primera sentencia en la que el TC alude expresa y conjuntamente a
los tres requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto como integrantes del principio de proporcionalidad es la 66/1995
de 8 de mayo. Más explícitamente aun lo proclama la Sentencia 207/
1996, de 16 de diciembre:
31 Nos sirve de guía el sugerente trabajo de SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S., "De la impon-derable ponderación y otras artes del Tribunal Constitucional", Teoría y RealidadConstitucional, núm. 12-13, 2o. semestre 2003- 1er. semestre 2004, pp. 367 y ss.
32 GONZÁLEZ BEILFUSS, M., El principio de proporcionalidad en la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional, Aranzadi, Navarra, 2003, p. 16.
33 Esta utilización expresa y sucesiva de los tres requisitos puede encontrarse, entreotras, en las SSTC 66/1995, 55/1996, 207/1996, 270/1996, 123/1997, 151/1997, 161/1997,175/1997, 200/1997, 37/1998, 66/1998, 177/1998, 18/1999, 69/1999, 139/1999, 98/2000,136/2000, 186/2000, 265/2000, 156/2001, 14/2003, ó 11/2006.
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 47
Según doctrina reiterada de este Tribunal, una exigencia común y cons-
tante para la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de dere-
chos fundamentales (…) viene determinada por la estricta observancia
del principio de proporcionalidad (…).
En este sentido hemos destacado que para comprobar si una medida
restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcio-
nalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos
o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo
propuesto (juicio de idoneidad); si además es necesaria, en el sentido de
que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal
propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la
misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios
o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o
valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
Así pues para que una intervención corporal en la persona del imputado
en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de pro-
porcionalidad será preciso: a) que sea idónea (apta, adecuada) para
alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella, esto
es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el
objeto del proceso penal; b) que sea necesaria o imprescindible para
ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin impo-
ner sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad física
y a la intimidad, o con menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas
para conseguir dicho fin, y c) que, aun siendo idónea y necesaria, el
sacrificio que imponga de tales derechos no resulte desmedido en com-
paración con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes
(F.J. 4o.).
Como señala González Beilfuss, la jurisprudencia constitucional recaída
hasta ahora no ha diferenciado nítidamente la ponderación del principio
de proporcionalidad. "Influido por la relación existente entre ambos con-
ceptos, el Tribunal los ha empleado en muchas ocasiones de forma prácti-
CRITERIO Y CONDUCTA
48 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
camente indistinta, refiriéndose en unos casos a la proporcionalidad como
modalidad de ponderación, y en otros a la ponderación como elemento
integrante de la proporcionalidad".34
Ni siquiera aparecen claras las diferencias entre los estudiosos que parecen
haberlas captado. Así por ejemplo, Prieto Sanchís, que justifica el uso de
la ponderación, sostiene que: "la proporcionalidad es la fisonomía que
adopta la ponderación cuando se trata de resolver casos concretos y no
de ordenar en abstracto una jerarquía de bienes; […] se descompone en
cuatro elementos, que deberán ser sucesivamente acreditados por la deci-
sión o norma impugnada: un fin constitucionalmente legítimo de la inter-
ferencia en la esfera de los derechos; […] la adecuación o idoneidad de
la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin
[..]; la necesidad del sacrificio o afectación del derecho que resulta limi-
tado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restric-
tivo. Y finalmente, la llamada proporcionalidad en sentido estricto que
supone ponderar entre daños y beneficios […]; aquí es propiamente donde
rige la ley de la ponderación, en el sentido de que cuanto mayor sea la
afectación del derecho, mayor tiene que ser también la importancia de
la satisfacción del bien en conflicto. […] La ponderación de bienes se
resuelve en el principio de proporcionalidad".35 En suma, a tenor de lo
expuesto, ponderación y proporcionalidad son similares, o conducen a
lo mismo.
Adicionalmente a todo lo anterior, la confusión se incrementa porque a
semejanza de lo que ocurre con el binomio ponderación-proporcionalidad,
34 GONZÁLEZ BEILFUSS, M., El principio de…, op. cit., pp. 103-104.35 PRIETO SANCHÍS, L., "La limitación de los derechos fundamentales y la norma
de clausura del sistema de libertades", Derechos y Libertades, Revista del Instituto Barto-lomé de las Casas, no. 8, 2000, pp. 444-445 y 447.
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 49
el Tribunal Constitucional también ha utilizado desde muy temprano el
binomio proporcionalidad-razonabilidad, de manera asociada a veces,
diferenciada otras, sin establecer su respectivo significado y alcance.
Según Cianciardo
... las diferencias entre razonabilidad y proporcionalidad son poco
importantes: la razonabilidad tiene su origen en el Derecho anglosajón,
y es la proporcionalidad en el Derecho europeo continental. Se ha afir-
mado con razón que los elementos del principio de proporcionalidad
en sentido amplio coinciden sustancialmente con los elementos del
juicio de razonabilidad.36
Como señala Sánchez González, a estas alturas no sabemos a ciencia
cierta si el concepto de proporcionalidad no es sino una de las varia-
bles del de la razonabilidad, "ni donde empieza y acaba lo "razonable"
de una disposición legislativa o de un acto de gobierno".37
Una explicación aceptable del principio de razonabilidad es la que la
identifica con la no arbitrariedad. En este sentido se puede admitir que
el Tribunal Constitucional ha definido la razonabilidad negativamente
cada vez que ha calificado de arbitrarias las decisiones "que se presentan
como fruto de un voluntarismo casuístico" carentes de "una justificación
objetiva y razonable", o "manifiestamente irrazonadas o irrazonables por
incurrir en contradicciones internas o errores lógicos".38
36 CIANCIARDO, J., El conflictivismo en los Derechos Fundamentales, EUNSA,Pamplona, 2000, p. 285.
37 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S., "De la imponderable ponderación y otras artes delTribunal Constitucional", Teoría y Realidad Constitucional, núm. 12-13, 2o. semestre2003-1er. semestre 2004, p. 373.
38 Ibídem, pp. 373 y 374.
CRITERIO Y CONDUCTA
50 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Como indica Scaccia:
... se trata de una categoría tremendamente incierta. Conviven en ella
consideraciones prácticas y valoraciones de justicia, ponderación de
intereses y valores con procedimientos analógicos y operaciones estric-
tamente hermenéuticas, en una combinación de factores tan variables
como para hacer inoperante, cuando no imposible, cualquier tentativa
de racionalización y de reductio ad unitatem. No sorprende entonces
que se haya podido afirmar que en realidad la razonabilidad no existe
y que los parámetros a los que se acostumbra a reconducir (la coherencia,
la proporcionalidad, la adecuación, la pertinencia) carecen de sustan-
cia conceptual y expresan solamente una "exigencia genérica de justicia
de las leyes".39
Sea como fuere, lo importante es destacar que la ponderación funciona
como parámetro argumentativo que permite predicar al menos cierta racio-
nalidad de la decisión que finalmente adopta el intérprete para solucionar
los casos en que se produzca una colisión entre principios, valores o dere-
chos constitucionales enfrentados, permitiendo fiscalizar, en alguna
medida, la corrección de la preferencia establecida en un determinado
conflicto. Es cierto que no existe un "ponderómetro" y que, por tanto, la
ponderación no puede excluir las apreciaciones subjetivas del Juez. Sin
embargo, esto no implica que la ponderación sea irracional ni que esté
basada en exclusiva en aquéllas. Como señala Bernal Pulido, es obvio
que la ponderación no garantiza una perfecta objetividad. Pero ¿acaso existe
un procedimiento que pueda garantizar ésta en la aplicación de principios
jurídicos, tan estrechamente vinculados con las ideologías? La indetermi-
nación normativa abre siempre la puerta a las apreciaciones subjetivas
39 SCACCIA, G., Gli "strumenti" della ragionevolezza nel giudicio costituzionale,Giuffrè, Milano, 2000, p. 9
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 51
del Juez. También hay subjetividad en la subsunción.40 Entendemos con
Prieto Sanchís que la ponderación no estimula un
... subjetivismo desbocado, ni que sea un método vacío o conduzca a
cualquier consecuencia, pues si bien no garantiza una y sólo una
respuesta para cada caso práctico, sí nos indica qué es lo que hay que
fundamentar para resolver un conflicto entre el derecho y su límite, es
decir, hacia dónde ha de moverse la argumentación, a saber: la
justificación de un enunciado de preferencia (a favor de un principio o
de otro, de un derecho o de su limitación) en función del grado de
sacrificio o afectación de un bien y del grado de satisfacción del bien
en pugna.41
4. Conclusiones
Las peculiaridades de la norma constitucional y la específica función de la
justicia constitucional penetran de un modo u otro en el método de su
interpretación. Ello no implica, sin embargo, que no sean válidos en la inter-
pretación constitucional los elementos o argumentos tradicionalmente
empleados en la interpretación jurídica. Pero han de ser completados
con otros que son conceptuados como criterios o elementos propios de
la interpretación constitucional. Dicho esto, nos inclinamos por mantener
que, en sentido estricto, la interpretación de la Constitución no se confi-
gura como un proceso esencialmente diferente al de la interpretación
jurídica en general.
Por otro lado, hay que insistir en la importancia técnica pero también legi-
timadora que presenta la argumentación en el ámbito de la especialmente
40 BERNAL PULIDO, L., "Refutación y defensa del neoconstitucionalismo", en laobra colectiva, Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta, Madrid,2007, pp. 317-318.
41 PRIETO SANCHÍS, L., "La limitación de…", op. cit., pág. 449.
CRITERIO Y CONDUCTA
52 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
"creativa" interpretación del Juez constitucional, alentada por la vaguedad
e imprecisión de muchas normas constitucionales y la abundancia de prin-
cipios y valores entre los criterios de enjuiciamiento. Y al respecto formu-
laremos dos breves observaciones.
En primer lugar, resulta particularmente importante que el Juez constitu-
cional motive detalladamente su decisión, justificando todas las partes
del razonamiento, mostrando en definitiva el largo trecho del proceso de
inferencia que va desde la norma a la decisión o fallo. Pues en la argumen-
tación constitucional es posible que ni la elección de las premisas, ni su
contenido, ni la deducción correspondiente, sean aspectos que se justi-
fiquen por sí solos.42
La segunda, que si el desarrollo de una argumentación racional no puede
asegurar en todo caso el consenso ni la "unidad de solución justa", en
especial cuando ha de operar sobre el inestable mundo de los valores y
principios, parece que el respeto al propio precedente, como exigencia
del principio formal de universalidad, se convierte en una importante
garantía de seguridad y certeza.43 Como escribe Alexy,
... las reglas del discurso no permiten siempre encontrar precisamente
un resultado correcto. Con frecuencia queda un considerable espacio
de lo discursivamente posible. El llenar este espacio con soluciones
cambiantes e incompatibles entre sí contradice la exigencia de consis-
tencia y el principio de universalidad.44
42 PRIETO SANCHÍS, L., "Notas sobre…", op. cit., p. 190.43 GASCÓN ABELLÁN, M., "La justicia constitucional: entre legislación y jurisdic-
ción", Revista Española de Derecho Constitucional, no. 41, mayo-agosto 1994, p. 84.44 ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica, trad. de M. Atienza e I. Espejo,
Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 264.
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 53
Desde luego, no es ésta la única vía para justificar las premisas del razo-
namiento jurídico, pero resulta indudable que el respeto al precedente
constituye una presunción de rectitud y de justicia. Como señala Prieto
Sanchís, el respeto al precedente constituye una virtud más apreciable
en la justicia constitucional que en la ordinaria, pues se hace tanto más
necesario cuanto "más libre" se desenvuelve la interpretación. De forma
que la modificación por parte del Alto Tribunal de su línea jurisprudencial
habrá de realizarse con una adecuada fundamentación que excluya la
arbitrariedad. Y presentarse como solución genérica, aplicable a la totali-
dad de casos semejantes que puedan presentarse en el futuro, y no como
fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos
de modo diverso.
55
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓNJURÍDICA PUEDE HACER POR LA PRÁCTICA DE
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA*Omar Vázquez Sánchez**
1. Introducción
Manuel Atienza recientemente ha afirmado que el Derecho
puede concebirse como argumentación,1 ya que desde cual-
quier perspectiva la actividad de todo jurista cuando aplica el Derecho
consiste fundamentalmente en argumentar. Y es quizás esta habilidad la
que defina a un buen jurista de aquel que no lo es.2
* Del presente trabajo existe una versión electrónica en la Revista Telemática deFilosofía del Derecho.
** Maestro por la Universidad de Navarra. Profesor de la Universidad Autónoma deTlaxcala.
1 Es importante mencionar que el destacado filosofo español Manuel Atienza, quienes quizás el teórico de la argumentación más importante de habla hispana, ha titulado asu más reciente obra así: El Derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006.
2 Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teorías de la ArgumentaciónJurídica, CEC, Madrid, 1997, p. 1.
CRITERIO Y CONDUCTA
56 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Sin ninguna irresponsable licencia de la imaginación, podríamos elaborar
una generosa lista con temas que todos conocemos y en los que intervienen
procesos argumentativos. Así, se argumenta cuando se produce una norma
jurídica, cuando se dicta una decisión, cuando se trata de explicar un
fenómeno jurídico, cuando se informa en los medios de comunicación
sobre un hecho jurídico, etc. No cabe duda que mediante una correcta o
buena argumentación tanto un abogado puede ganar un juicio, como un
Juez podría conseguir una mayor legitimación y adhesión de su decisión,
en condiciones semejantes se encuentra el doctrinario quien traza su dis-
curso con buenas razones para justificar la tesis que él sostiene, también
acontece lo mismo en el ámbito de la creación de normas jurídicas, ya
que los buenos argumentos esgrimidos en este contexto justifican tanto
la producción, como la posible aplicación de una norma jurídica. En cual-
quier caso, contemporáneamente la disciplina que se encarga de estas cues-
tiones es la Teoría de la Argumentación Jurídica (TAJ).
La TAJ es una línea jurisprudencial que se erige hacia la segunda mitad
del siglo XX y tiene uno de sus momentos más lúcidos hacia el último
tercio de ese siglo.3 Esta teoría ha supuesto una renovada óptica del
quehacer jurídico: este nuevo enfoque jurídico, por cierto, difícil de retro-
ceder en los modernos estados constitucionales, nos viene a recordar la
importancia de la argumentación en los procesos de creación, interpreta-
ción, aplicación, decisión, etc., del Derecho. Es decir, el Derecho en el
constitucionalismo es argumentación.4
3 Vid. GARCÍA AMADO, Juan Antonio, "Del método jurídico a las teorías de la argumen-tación", Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1986, pp. 154 y ss.
4 Vid. ATIENZA, Manuel, "Constitución y argumentación", en FERRER MAC-GREGOR,Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo (coordinadores), La ciencia del Dere-cho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuentaaños como investigador del Derecho, Tomo VI "Interpretación constitucional y juris-dicción electoral", México, UNAM/IMDPC/Marcial Pons, 2008, pp. 21 y ss.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 57
Efectivamente, la visión argumentativa del Derecho tiene sentido en un
cierto estado de Derecho. Esto es, la concepción del Derecho como argumen-
tación no tendría sentido en cualquier sistema jurídico, sólo aquel sistema
que exige fundamentalmente que las decisiones de los órganos públicos
sean argumentadas, es decir, que el poder se someta a la razón y no la
razón al poder,5 constituye el lugar ideal para la visión argumentativa del
Derecho.
El interés por la argumentación en el Derecho es fácil de demostrar, basta
con examinar las numerosas publicaciones, congresos, mesas redondas,
etc., vinculadas todas ellas a la vertiente argumentativa del Derecho. En este
orden de ideas, Manuel Atienza nos ha explicado que el interés por la
argumentación jurídica se basa en cinco factores.
El primero es de tipo teórico ya que las concepciones más importantes
del Derecho en el siglo XX6 han tendido a descuidar la importancia de la
argumentación jurídica. Estas concepciones han centrado su interés en
otros temas: las fuentes del Derecho, la producción normativa en el Dere-
cho, el papel de la voluntad de los operadores jurídicos, etc. Ante esta
5 Cfr. ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2a. reimp., 2004,p. 256.
6 Manuel Atienza considera que una concepción del Derecho debe dar respuesta auna serie, más o menos articulada, de cuestiones básicas en relación al Derecho, a saber:1) cuáles son sus componentes básicos; 2) qué se entiende por Derecho válido y cómo setrazan los límites entre el Derecho y el no Derecho; 3) qué relación guarda el Derechocon la moral y con el poder; 4) qué funciones cumple el Derecho, qué objetivos y valoresdeben –o pueden- alcanzarse con él; 5) cómo puede conocerse el Derecho, de qué manerapuede construirse el conocimiento jurídico; 6) cómo se entienden las operaciones deproducción, interpretación y aplicación del Derecho; y algunas otras más. Como con-cepciones, o repuestas a estos cuestionamientos, Atienza afirma que en el mundo jurídicooccidental han existido tres concepciones centrales y tres periféricas. Las primeras habríansido el normativismo positivista, el realismo y el iusnaturalismo. Las segundas serían elformalismo jurídico y las corrientes escépticas del Derecho –marxismo, teorías críticas,etc. Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como…, op. cit., pp. 15 y ss.
CRITERIO Y CONDUCTA
58 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
omisión Atienza justifica el interés por parte de algunos teóricos del Dere-
cho de "construir teorías jurídicas más completas y que llenen esa laguna".7
Por otro lado, si tomamos en cuenta que en la imagen más popular del
Derecho se destaca el papel argumentativo del mismo, debemos entender
que la práctica del Derecho es argumentación. Este enfoque práctico del
Derecho pone el acento en la capacidad argumentativa tanto del abogado
como del Juez, así como del legislador o del doctrinario. Por tanto, para
Atienza el segundo factor que explica el auge de la TAJ es, precisamente,
que el Derecho es una práctica de la argumentación jurídica, de ahí el
surgimiento de una teoría jurídica que pretenda explicar este fenómeno.
El tercer factor se refiere al cambio del "Estado legislativo" al llamado
"Estado constitucional" de Derecho. Recientemente don Manuel Atienza
nos ha dicho que "el Estado constitucional, en cuanto fenómeno histórico,
está innegablemente vinculado al desarrollo creciente de la práctica
argumentativa en los ordenamientos jurídicos contemporáneos, el consti-
tucionalismo, en cuanto teoría constituye el núcleo de una concepción
del Derecho que, (…), no cabe ya en los moldes del positivismo jurídico,
y una concepción que lleva a poner un particular énfasis en el Derecho
como práctica argumentativa (…). Quienes no aceptan esta nueva con-
cepción (…) no dejan por ello de reconocer la importancia de la argumen-
tación en el Estado constitucional".8
El cuarto factor es de orden pedagógico. Si entendemos que la vida prác-
tica de todo estudiante de Derecho una vez egresado de la facultad se
encuentra vinculada a la práctica argumentativa, debemos, por tanto, enten-
der que la enseñanza del Derecho deba estar vinculada a la praxis argu-
7 Idem.8 ATIENZA, Manuel, "Constitución y argumentación", op. cit., p. 30.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 59
mentativa del mismo.9 Y esta enseñanza se vale de los esfuerzos realizados
por los argumentistas.
Al caso, resulta interesante lo expresado por Manuel Atienza: "…cabría
decir que de lo que se trata no es de que el jurista –el estudiante de dere-
cho– llegue a conocer la información que se contiene en la base de datos
del sistema, sino de que sepa cómo acceder a esa información, a los mate-
riales jurídicos (es lo que los norteamericanos llaman legal resarch), y
cuál es –y cómo funciona– el motor de inferencia del sistema, o sea, el
conocimiento instrumental para manejar ese material (el legal method o
el legal reasonin: "cómo hace el jurista experto" –cómo piensa– para, con
ese material, resolver un problema jurídico). Al final, pues, lo que habría
que propugnar no es exactamente una enseñanza más práctica (menos
teórica) del derecho, sino una más metodológica y argumentativa. Si se
quiere, al lado del lema ¡la enseñanza del derecho ha de ser más práctica!,
habría que poner este otro: ¡no hay nada más práctico que la buena teoría
y el núcleo de esa buena teoría es argumentación!".10
El último factor es de tipo político, ya que las sociedades occidentales
han perdido la legitimación basada en la autoridad y la tradición (en México,
por ejemplo, el presidencialismo), en su lugar aparece el consentimiento
9 Es importante mencionar que el éxito de esta disciplina ha motivado que en lamayoría de las facultades de Derecho de las universidades mexicanas, y gracias al esfuerzode notables juristas, esta disciplina alcanza ya un lugar en las cátedras que se impartenen las licenciaturas y posgrados en Derecho. Paradigmático resulta el esfuerzo realizadopor el posgrado jurídico de la Universidad Autónoma de Tlaxcala, ya que desde el año de1993 la TAJ forma parte del plan de estudios tanto de maestría como de doctorado de estainstitución educativa (Vid. ORTIZ ORTIZ, Serafín, "Epistemología y argumentación jurídicaen el neoconstitucionalismo", en Revista Summa Justicia Constitucional, No. 5, noviem-bre de 2004, Tlaxcala, Departamento de Derecho y Ciencias Políticas de la UniversidadAutónoma de Tlaxcala, p. 168). Para el caso de la Licenciatura en Derecho, tras la grataexperiencia obtenida en el Posgrado, se ha decidido incluir también como asignatura enel plan de estudios de 2006.
10 ATIENZA, Manuel, El Derecho como…, op. cit., p. 8.
CRITERIO Y CONDUCTA
60 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
de los afectados, la democracia. El ascenso de la democracia supone un
incremento de la argumentación. Esto es, si se concibe a la democracia
como un sistema de gobierno –un procedimiento de toma de decisiones–
en el que se consideren las preferencias de todos, es obvio que existe un
espacio mayor para la argumentación.11
Efectivamente, el posicionamiento de la TAJ como tema central en el Dere-
cho se debe a un buen número de factores; empero, es importante destacar
que la cultura jurídica mexicana debe advertir que tanto la concepción
del Derecho como la práctica del mismo no se conciben como en el pasado;
ahora, el Derecho no es sólo un conjunto de normas jurídicas, tampoco ahora
es suficiente el silogismo judicial como método que permita la aplicación
de las normas jurídicas a casos concretos, el Derecho en nuestros días es
sobre todo argumentación; el no advertir este fenómeno que sitúa al Dere-
cho como argumentación no sólo impactaría la concepción del mismo,
incluso impacta la concepción que la opinión pública tiene de los operadores
jurídicos.12
En la introducción a un estudio sociojurídico sobre la eficacia de los tribuna-
les en México se afirma que la administración de justicia está en crisis.13
En el foro de la opinión pública en México, por ejemplo, en 1996 más de
11 Ibidem, p. 19.12 Santiago Nieto identifica que "durante un largo período, los juristas mexicanos
asimilaron al derecho con los parámetros del positivismo formalista, para estos juristas,el derecho se componía sólo por reglas, las cuales con base en postulados kelsenianos,debían ajustarse a la estructura de: "si A es debe ser B, si no C". No obstante, reconoceque en los últimos 25 años ha ocurrido una trasformación del Derecho en México, demodo que esta evolución debe plantear la necesidad de considerar a la argumentaciónjurídica como la actividad central del Derecho, y como herramienta para legitimar lasdecisiones judiciales. Vid. NIETO, Santiago, Interpretación y argumentación jurídicaen materia electoral. Una propuesta garantista, UNAM/IIJ, México, 2005, p. 18 y ss.
13 Vid. FIX-FIERRO, Héctor, Tribunales, justicia y eficiencia. Estudios sociojurídicossobre la racionalidad económica en la función judicial, UNAM/IIJ, México, 2006, pp.1 y ss.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 61
un tercio de los habitantes del Distrito Federal opinaba que los Jueces
eran corruptos o muy corruptos. Una encuesta distinta de carácter nacional
levantada a principios de 2003 revela que para el 53.8% de los encues-
tados, los Jueces son poco o nada independientes. En esa encuesta, los
tribunales obtuvieron una calificación de 5.98 en una escala de confianza
de 1 a 10. El 51.2% opinó que es mejor que las personas se arreglen entre
ellas, frente al 36.8% que pensaba que era mejor acudir a un tribunal.14
Estos datos si bien deben ser matizados, ya que "resulta razonablemente
claro que la administración de justicia presenta especiales dificultades
como tema de las encuestas de opinión y como indicador de tendencias
reales en este campo".15 Sin embargo, la opinión pública representa un
instrumento capaz de captar el sentir de la sociedad frente a uno de los
pilares básicos de la misma: la administración de justicia.
Es evidente que en el llamado "siglo de los Jueces"16 la legitimación de
los operadores jurídicos depende de su compromiso frente a la sociedad.
El escenario del Derecho en México se está transformando y los decisores
jurídicos deberán advertir estos cambios. En este sentido, se ha dicho,
no sin razón, que las decisiones judiciales son el resultado más importante
en un sistema de justicia, y que es a través de ellas que se conoce no sólo
al sistema de justicia, sino, en particular, a los Jueces que las dictan, de
modo que en ellas se encuentra lo que "es de verdad la justicia, no según
sus textos legales, sino como vigencia efectiva para los ciudadanos".17
14 Ibidem, p. 5.15 Idem.16 ORDÓÑEZ SOLÍS, David, Jueces, Derecho y Política. Los Poderes del Juez en
una Sociedad Democrática, Aranzadi, Pamplona, 2004, pp. 85 y ss. Algunos más llamana este tiempo el "gobierno de los Jueces", Vid. AGUILA, Rafael del, La senda del mal,política y razón de Estado, Taurus, Madrid, 2000, pp. 293 y ss; citado en CÁRDENASGRACIA, Jaime, La argumentación como Derecho, UNAM/IIJ, México, 2005, p. 156.
17 PASARA, Luis, Cómo sentencian los Jueces del Distrito Federal en materia penal,UNAM/IIJ, México, 2006, p. 1.
CRITERIO Y CONDUCTA
62 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Esta afirmación, sin embargo, hasta últimas fechas no había sido extensiva
en la reflexión y análisis de los estudiosos del Derecho, ya que sobre las
decisiones judiciales pesaba una concepción tradicional que las reducía
a lógica formal. Así, tradicionalmente se ha entendido que las decisiones
judiciales son el resultado del silogismo judicial: éste se encuentra for-
mado por dos premisas y la conclusión, la primera premisa sería la norma-
tiva, la segunda la situación fáctica y, tras una inferencia deductiva, como
conclusión una norma particularizada.
No obstante lo anterior, el interés por la justificación de las decisiones
judiciales ha sufrido contemporáneamente un desarrollo doctrinal impor-
tante, y este desarrollo, que no pretende reducir sólo a lógica formal una
decisión judicial, sin duda, está motivado por los teóricos de la argumen-
tación jurídica.18 Pero ¿qué puede hacer la TAJ por la práctica de la
argumentación jurídica?, en otras palabras, ¿qué beneficio puede obtener
la práctica jurídica de la TAJ?
Kant comenzaba en su estudio titulado En torno al tópico: "Tal vez eso sea
correcto en teoría, pero no sirve para la práctica" con las siguientes
palabras:
Se denomina teoría incluso a un conjunto de reglas prácticas, siempre
que tales reglas sean pensadas como principios, con cierta universalidad,
y, por tanto, siempre que hayan sido abstraídas de la multitud de condicio-
nes que concurren necesariamente en su aplicación. Por el contrario, no
18 Así, en una de las obras más representativas de la TAJ, Robert Alexy nos comentalo siguiente: "Ya nadie puede… afirmar en serio que la aplicación de las normas jurídicasno es sino una subsunción lógica bajo premisas mayores formadas abstractamente. Estaconstatación [….] señala uno de los pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusiónmetodológico-jurídica contemporánea". ALEXY, Robert, Teoría de la ArgumentaciónJurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica,trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, CEC, Madrid, 1989, p. 23.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 63
se llama práctica cualquier manipulación, sino sólo a aquella realización
de un fin que sea pensada como el cumplimiento de ciertos principios
representados con universalidad. Por muy completa que sea la teoría
salta a la vista que entre la teoría y la práctica se requiere aún un término
medio como enlace para el tránsito de la una hacia la otra, pues al con-
cepto del entendimiento, concepto que contiene la regla, se tiene que
añadir un acto de la facultad de juzgar por medio del cual el práctico
distingue si algo cae bajo la regla o no. Y como, por otra parte, para la
facultad de juzgar no siempre se pueden dar reglas conforme a las cuales
tenga que regirse en la subsunción (porque se daría un regressus in
infinitum), puede haber teóricos que nunca en su vida serán capaces de
convertirse en prácticos, porque carecen de la facultad de juzgar; tal es
el caso, por ejemplo, de médicos o juristas que han hecho bien sus estu-
dios pero no saben cómo han de conducirse a la hora de dar un consejo
(…) Esa máxima ocasiona el mayor daño cuando afecta al ámbito moral
(al deber de la virtud o del derecho), pues se trata ahí del canon de la razón
(en lo práctico), donde el valor de la práctica depende por completo de
su conformidad con la teoría subyacente, y donde todo está perdido
cuando las condiciones empíricas –por ende, contingentes– de la ejecu-
ción de la ley se convierten en condiciones de la ley misma…19
No obstante el tiempo transcurrido desde que Kant nos presentara este
ensayo en el que se denuncia la diferencia entre teoría y práctica, esta es
una cuestión nada pacifica. En el mundo jurídico se puede advertir que
en la conciencia de un buen número de juristas está presente cierta concep-
ción del Derecho que lo sitúa como un saber eminentemente teórico, de
tal suerte que el actuar práctico del jurista queda relegado por la simplista
aplicación estricta de la norma jurídica a través del conocido método de
la subsunción.
19 KANT, Emmanuel, Teoría y práctica, trad. de J. Miguel Palacios, M. FranciscoPéres y Roberto Rodríguez, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 3 y ss.
CRITERIO Y CONDUCTA
64 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Ciertamente, durante la mayor parte del siglo XIX y hasta mediados del
siglo XX, el paradigma jurídico dominante sobre la aplicación del Dere-
cho en el universo mental de los juristas ha sido el de que las resoluciones
judiciales se obtienen a través de una operación lógica, la llamada teoría
de la subsunción. Como afirma Luis Prieto Sanchís, tras hacer un balance de
lo que originó el racionalismo codificador de inicios del siglo XIX, "segura-
mente es en estas primeras décadas de la pasada centuria y bajo la euforia
codificadora cuando la concepción del sistema jurídico se ha visto más
sometida a los dominios de la razón y de la lógica formal… el Juez ha
dejado de ser un órgano político para convertirse en un lógico…".20
En este sentido, Alejandro Nieto afirma que desde el "paradigma jurídico
tradicional", 21 es decir, desde un formalismo jurídico o positivismo lega-
lista, se ha dicho que el Juez está obligado a resolver los casos que se le
presenten conforme a la letra de la Ley, de ahí que la justificación en una
sentencia judicial sea expresada en operaciones deductivas o mecánicas,
basándose, para tal fin, en el silogismo judicial: en éste, la premisa mayor
es la norma jurídica (todo el que realice actos de la clase Z debe ser
condenado a la pena Y), la premisa menor los hechos concretos (X ha
realizado actos de la clase Z) y la conclusión es el fallo (por lo tanto X debe
ser condenado a la pena Y). Así, según este modelo, la justificación de
un caso por parte de los decisores es un modus ponens.
Este método judicial fue producto del pensamiento ilustrado del siglo
XVIII,22 que luego desarrollaría –con la ayuda de la Escuela de la exégesis,
20 PRIETO SANCHÍS, Luis, Ideología e Interpretación Jurídica, Tecnos, Madrid,1987, p. 26. (Cursiva nuestra).
21 NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000, pp. 19 y ss.22 Vid. PRIETO SANCHÍS, Luis, La filosofía penal de la Ilustración, INACIPE,
México, 2003, pp. 11 y ss.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 65
la Escuela histórica, la Jurisprudencia de conceptos o dogmática jurídica,
etc.– el positivismo legalista del siglo XIX. En torno a estas ideas, se ha
dicho que el método silogístico es la otra cara de la moneda del "mo-
vimiento de las luces" y el codificador, ya que el uso de este método
necesitaba imprescindiblemente de aquella filosofía de las leyes unifor-
mes, sencillas, abstractas y generales para construir la premisa mayor de
ese silogismo. 23 En efecto, no se podía mantener la idea lógica de aplica-
ción del Derecho sin la existencia de esta filosofía decimonónica de la
Ley. Así, estas ideas buscaban que el Juez se limitara a subsumir el su-
puesto de hecho real en una de las normas existentes, sin capacidad para
pensar por sí mismo si cabía otra solución que resolviera de mejor modo
el conflicto jurídico.
Lo anterior supondría llevar a un extremo la escisión entre teoría y práctica
jurídicas, de modo que la primera superaría a la segunda, cuestión que
traería como resultado una clara separación entre aplicación del Derecho
y sociedad. Es decir, "conduce hacia la neta distinción entre la producción
de las normas jurídicas y su aplicación dentro de un determinado contexto
social, cuyo corolario podría consistir en un claro anquilosamiento nor-
mativo".24 Sin embargo, es preciso evitar que la práctica del Derecho
tenga una proyección desfasada de la realidad.
De ahí que en nuestras sociedades resulta inimaginable que los actos de
toda autoridad no vayan precedidos de una justificación. Una sociedad
democrática y pluralista no sólo se encuentra dispuesta a legitimar las deci-
siones del Estado por mera remisión a su autoridad o por meras justifica-
ciones formales y mecánicas, sino que pretende que los poderes del Estado
23 Cfr. NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, op. cit., p. 120.24 RUIZ SANZ, Mario, "El cambio de paradigma en las funciones de la dogmática
jurídica. Algunos apuntes sobre la teoría de la argumentación jurídica de R. Alexy", enAnuario de Filosofía del Derecho XI, Madrid, 1994, p. 348.
CRITERIO Y CONDUCTA
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cuenten con razones –buenas razones– cuando adoptan una decisión, para
que, a la postre, cuando las den a conocer para someterlas a la crítica
ciudadana cuente con un mayor grado de convencimiento de que la deci-
sión adoptada no sólo es legal, sino también justa.25
Por eso, Aulis Aarnio, refiriéndose al Poder Judicial, afirma que
... en los Estados modernos (…) los Jueces, o los tribunales en general,
ejercen su responsabilidad justificando las decisiones de una forma
bien conocida. Esta y sólo ésta les garantiza la autoridad necesaria en su
función. La simple referencia a los textos jurídicos o a otros materiales
estrictamente autoritativos no es suficiente. La gente pide más, y plantea
una cuestión adicional: ¿por qué? La única respuesta a aquella cuestión
es usar argumentos apropiados (razones). Por eso, en todas las socie-
dades modernas se ha incrementado la importancia del razonamiento
jurídico.26
De igual forma, Luigi Ferrajoli resalta que la motivación de las resolu-
ciones judiciales puede ser el parámetro tanto de la "legitimación interna
o jurídica como de la externa o demócratica" del funcionamiento del
Poder Judicial, porque ésta "expresa, y al mismo tiempo garantiza, la
naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio".27
A lo anterior, es necesario agregar que el avance tecnológico en las comu-
nicaciones y el desarrollo del acceso a la información del Estado, también
como un derecho fundamental, permite que un mayor número de ciuda-
25 Cfr. VIGO, Rodolfo Luis, De la Ley al Derecho, Porrúa, México, 2003, p. 56.26 AARNIO, Aulis, "La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo
del razonamiento jurídico", en DOXA, núm. 8, trad. de Joseph Aguílo Regla, Alicante,Universidad de Alicante, 1990, pp. 23-28.
27 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2a. edición,trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, JuanTerradillos Basoco y Roció Cantero Bandrés, Trotta, Madrid, 1997, p. 623.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 67
danos tengan acceso a las resoluciones de los tribunales. Por tanto, el
auditorio que las escuche, sopese y, en su caso, critique será mayor. Como
dice Chaïm Perelman –en su teorizado "auditorio universal"–: "no hay
que olvidar que las decisiones de justicia deben satisfacer a tres auditorios
diferentes, que son: de un lado, las partes en litigio; después, los profesio-
nales del Derecho y, por ultimo, la opinión pública, que se manifiesta a
través de la prensa y las reacciones legislativas que se suscitan frente a las
sentencias de los tribunales".28 Así, según Ernesto Garzón Valdez, el dere-
cho de acceso a las procedimientos jurisdiccionales "es un elemento fun-
damental de la justificación de las decisiones",29 siempre y cuando la
justificación de las fallos judiciales sea considerada un proceso de diálogo
entre los individuos que tengan acceso a tales procedimientos.
Si tras todo lo dicho podemos convenir que de lo que se trata es de contar
con operadores jurídicos que sean reconocidos frente a la sociedad, esto
es, si convenimos que resulta fundamental que en nuestra sociedad exista
una adecuada función judicial y que ésta se consigue sólo mediante la
exigencia de Jueces responsables y bien preparados, debemos caer en
cuenta de que herramientas tan importantes como la TAJ son funda-
mentales para tener Jueces que sean capaces de legitimar sus decisiones
no sólo para las partes en conflicto, sino incluso para un público mayor.
Efectivamente, la justificación de las decisiones judiciales ahora cumple
una función, en palabras de Michele Taruffo, "extra-procesal" o "político-
constitucional", es decir, debido al imperativo de motivación que deben
cumplir los Jueces, es la ciudadanía en general la que en la actualidad
puede "controlar" la actuación democrática de los órganos administrado-
28 PERELMAN, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. de Luis Diez-Picazo, Civitas, Madrid, 1988, p. 228.
29 GARZÓN VALDÉS, Ernesto, "Acerca de los conceptos de publicidad, opiniónpública, opinión de la mayoría y sus relaciones recíprocas", en DOXA, núm. 14, Alicante,Universidad de Alicante, 1993, p. 82.
CRITERIO Y CONDUCTA
68 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
res de justicia; en consecuencia, la motivación ahora no sólo cumple
aquella doble vertiente de legalidad, por un lado, material de fondo y,
por otro, formal de motivación, sino que también se pretende que los opera-
dores jurídicos tomen en cuenta, al momento de dictar sus decisiones,
factores "extra-procesales" como el de la publicidad de su decisión y, en
consecuencia, justifiquen sus decisiones para las partes en conflicto, para
los demás tribunales, y para un auditorio mayor que es susceptible de
manifestarse a favor (o en contra) de su decisión; de ahí la insistencia en
la motivación, pero aún más, en las razones que justifican una decisión.30
En este orden de ideas, ya no es suficiente el argumento de autoridad,
que en algún momento residió en la personalidad del Juez y después se
traslado a la ley; ahora son más importantes las razones que justifican la
decisión adoptada, por eso se dice que, al día de hoy, "…es preciso que
(el Juez) justifique todas las elecciones y valoraciones que realiza"31 hasta
llegar al fallo, que exponga las razones que le han llevado a dicho fallo,
pero que justifique, también, por qué ha tomado esa decisión entre dis-
tintas alternativas.
Si el deber de motivación que se positivó en los textos jurídicos de finales
del siglo XVIII y las codificaciones de inicios del XIX, se encaminó al
mejor funcionamiento del mecanismo procesal de la administración de
justicia, o sea, que si esta motivación respecto de las partes en conflicto
pretendía conseguir su convencimiento de que la decisión es legal, y
además facilitarles los recursos y enseñarles de modo adecuado el alcance
de la sentencia, y respecto de los tribunales facilitar un control más cómodo,
pues la motivación revela los hipotéticos vicios de la decisión recurrida;
30 Cfr. TARUFFO, Michele, La motivazione della sentenza civile, CEDAM, Padova,1975, pp. 370-414.
31 SEGURA ORTEGA, Manuel, La racionalidad jurídica, Tecnos, Madrid, 1998,p. 117.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 69
es en el Estado constitucional que la motivación cumple, además de los
mencionados, "una apertura a un control generalizado y difuso" por parte
de la ciudadanía.32
En consecuencia, la nueva óptica de la motivación no sólo se integra por
la perspectiva "privatista" de las partes y "burocrática" de los tribunales;
se integra ahora desde una óptica democrática que muy pocos cuestionan,
pues el "controlador" es el pueblo mismo.33 Justificar una decisión significa
algo más que efectuar una operación deductiva consistente en extraer
una conclusión a partir de premisas normativas y fácticas; justificar una
decisión, en el contexto del Derecho moderno, obliga a tener buenas
razones para convencer de que tal decisión es, cuando menos, correcta.34
2. Notas sobre los precursoresy la teoría estándar de la argumentación jurídica35
Algunos autores citan las diversas teorías jurídicas desarrolladas hacia el
año de 1950 como el inicio de un movimiento que llevaría por título Teorías
de la Argumentación Jurídica.36
32 Vid. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, La motivación de las sentencias, imperativoconstitucional, CEC, Madrid, 2003, pp. 21-57.
33 Vid. Ibidem, p. 24.34 Vid. VÁZQUEZ SÁNCHEZ, Omar, Teoría de la argumentación jurídica sobre la
justificación de las decisiones judiciales, UAT-Gudiño Cicero, México, 2008, pp. 23-37.35 Para un estudio más detallado pueden verse las siguientes obras: ATIENZA, Manuel,
Las razones del derecho…, op. cit., GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Teorías de latópica jurídica, Madrid, Civitas, 1988, pp. 290 y ss; PERELMAN, Chaïm, La lógica…,op. cit., pp. 93 y ss; en un esfuerzo por aterrizar la TAJ en el foro jurídico mexicano sehan presentado las siguientes obras en las que se resumen algunas de las Teorías de laArgumentación Jurídica más importantes de nuestros días, empero, en algunos párrafosse advierte la coincidencia con las obras antes citadas, RIBEIRO TORAL, Gerardo, Teoríade la Argumentación Jurídica, UI/Plaza y Valdez Editores, México, 2006, pp. 173 y ss;NIETO, Santiago, Interpretación…, op. cit., pp. 87-102; CÁRDENAS GRACIA, Jaime,La argumentación…, op. cit., pp. 37-96.
36 Vid. GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Teorías de la tópica…, op. cit., pp. 312 yss., para este autor todas estas teorías, previamente apuntaladas por las posturas antilo-gicistas como la Escuela de Derecho libre, el realismo jurídico escandinavo y americano,
CRITERIO Y CONDUCTA
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Efectivamente, en ocasiones se toma como parámetro la Segunda Guerra
Mundial para identificar un "parteaguas" no sólo para la humanidad,
incluso para el Derecho, ya que en éste, por ejemplo, pierde sentido el
dogma según el cual toda orden emanada del Estado debía, sin más, ser
obedecida; por tanto, en la posteridad, toda decisión de poder que preten-
diera afectar a los ciudadanos, necesitaría de una justificación que no
sólo se alejara de la deducción silogística, sino también de cualquier funda-
mentación autoritaria.
En ese sentido, a lo largo del siglo XX se llega a un punto de acuerdo, a
un consensus opinium entre los diversos estudios metodológicos: 37 la justifi-
cación de una decisión judicial no es sólo (o no es siempre) producto de
una lógica-formal, ni de una imposición autoritaria. Por eso, en las pri-
meras páginas de una de las obras más representativas de la TAJ, Robert
Alexy inicia diciendo lo siguiente: "Ya nadie puede… afirmar en serio que
la aplicación de las normas jurídicas no es sino una subsunción lógica
bajo premisas mayores formadas abstractamente. Esta constatación de
Karl Larenz señala uno de los pocos puntos en los que existe acuerdo en
la discusión metodológico-jurídica contemporánea".38
la jurisprudencia de intereses, etc., también pudieran ser nombradas como "orientaciónargumentativa de la metodología jurídica". Y es que, en efecto, sobre este último puntoManuel Atienza considera que lo que contemporáneamente llamamos TAJ no es algodistinto a lo que anteriormente se llamó más bien "método jurídico", no obstante, la TAJse ocupa de los problemas de la metodología tradicional pero desde su vertiente argumen-tativa. Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como…, op. cit., p. 13.
37 Vid. LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del Derecho, trad. de MarcelinoRodríguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1994, pp. 25 y ss., y CALVO GARCÍA, Manuel,Los fundamentos del método jurídico: una revisión crítica, Tecnos, Madrid, 1994, p.105 y ss.
38 ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica..., op. cit., p. 23. Robert Alexymenciona que una decisión jurídica que pone fin a una disputa jurídica, no se sigue lógica-mente "porque existen, al menos, cuatro razones: (1) la vaguedad del lenguaje jurídico,(2) la posibilidad de conflictos de normas, (3) el hecho de que sean posibles casos quenecesitan una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe una norma yavigente, y (4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casosespeciales". Idem.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 71
No obstante, existieron esfuerzos para reivindicar la lógica formal en el
pensamiento de los juristas. En efecto, a mediados del siglo XX, algunos
teóricos del Derecho nuevamente pretendieron orientar el uso de la lógica
formal en el razonamiento judicial. Esta línea jurisprudencial que preten-
dió la matematización del Derecho a través de una lógica jurídica formal
estuvo representado por autores como Ulrich Klug con su Lógica jurídica39
o Georges Kalinowski.40 Aquí, frente a esta línea lógico-formalista, cobra-
ría vitalidad definitivamente la TAJ. En un inicio ésta pretendió rehabilitar
para el Derecho las clásicas técnicas jurídicas como la tópica jurídica y
la retórica.
En efecto, estudios como los de Theodor Viehweg con su Tópica y juris-
prudencia;41 la visión lógica-retórica o lógica informal de Stephen Edelston
39 Vid. KLUG, Ulrich, Lógica jurídica, trad. de Juan David García Bacca UniversidadCentral, Caracas, 1961. Aunado a este desarrollo de la lógica jurídica formal, por aquellasmismas fechas, concretamente en 1951, el autor finlandés George Henrik von Wright,presenta el ensayo que titula Lógica deóntica (Vid. VON WRIGHT, George Henrik, Lógicadeóntica, trad. de Jesús Rodríguez Marín, Universidad de Valencia. Departamento deLógica, Valencia, 1979). En esta obra, el que fuera profesor en Cambridge, Cornell, Leipzigy, por supuesto, de la Universidad de Helsinki, identifica dentro de los conceptos modales,los modelos deónticos o modelos de obligación, donde se ubican los siguientes con-ceptos: lo obligatorio (aquello que debemos hacer), lo permitido (aquello que nos estápermitido hacer) y lo prohibido (aquello que no debemos hacer). Ibídem., p. 25. Así, ensede doctrinal, y a efectos normativos, a ese estudio se le ha denominado "universalmente"lógica de las normas o lógica deóntica.
40 Vid. KALINOWSKI, Georges, Introducción a la lógica jurídica. Elementos desemiótica jurídica, lógica de las normas y lógica jurídica, trad. de Juan A. Casaubónsupervisada por Juan Vernal, de la edición francesa de 1965, EUDEBA, Argentina, 1973.Este autor es otro de los cultivadores de la lógica jurídica formal en el razonamiento jurí-dico, pero a diferencia de U. Klug, este jurista se valió de la semiótica jurídica (o análisislógico del lenguaje) y de la lógica deóntica (o lógica de las normas) para desarrollarsu lógica jurídica. De hecho, Chaïm Perelman, en el prefacio a la edición francesa de1965 de la obra Introducción a la Lógica Jurídica de Kalinowski, reconoce que dichoautor, "analiza el lenguaje del derecho […] y examina el problema que plantea la lógicade las normas… para presentarnos al final, y esencialmente, que los elementos de lalógica formal son indispensables para el estudio de la lógica jurídica propiamente dicha".Ibídem., pp. IX-X..
41 Vid. VIEHWEG, Theodor, Tópica y jurisprudencia, trad. de Luis Díez-Picazo Poncede León, Taurus, Madrid, 1964,.
CRITERIO Y CONDUCTA
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Toulmin;42 la nueva retórica de Chaïm Perelman y Lucie Olbrechts-
Tyteca;43 el logos de lo humano o de lo razonable de Luis Recasens Siches,44
entre otros, constituyen una línea jurisprudencial que traza camino en
contra, principalmente, de un planteamiento lógico-formalista de la aplica-
ción del Derecho; que para esos años ya se había presentado y propugnado
insuficiente para el razonamiento jurídico, pues se entendía que "el
empleo del silogismo teórico duro, e incluso matematizado"45 en el Dere-
cho era complicado tanto para resolver problemas de interpretación de
las normas jurídicas, como para cuestiones de hechos.
Todas estas ideas tienen en común el rechazo de la lógica deductiva como
método que permite resolver problemas jurídicos. Estas teorías, sin embar-
go, no son teorías satisfactorias de la argumentación jurídica. De ahí que
suele destacarse el año de 1978 como el segundo momento más importante
en la historia de la TAJ, pues en éste aparecen estudios como los de Robert
Alexy, Neil McCormick, Robert Summers, Aulis Aarnio, Jerzy Wroblewski,
entre otros; teniendo como características, una vez más, la denuncia de
la insuficiencia de la lógica formal y, derivada de esta insuficiencia, la
búsqueda y ofrecimiento de esquemas que permitan valorar la bondad o
corrección de los argumentos empleados por el decisor en la justificación
de la decisión judicial. A este grupo de obras Atienza las ha llamado la
"teoría estándar de la argumentación jurídica".46
42 Sobre la obra de Toulmin, Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., op.cit., pp. 103-130.
43 Vid. PERELMAN, Chaïm y OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, Tratado de la argumen-tación. La nueva retórica, trad. de Julia Sevilla Muñoz, Gredos, Madrid, 1989,.
44 Vid. RECASENS SICHES, Luis, Tratado general de Filosofía del Derecho, 10a.edición, Porrúa, México, 1991.
45 PUY MUÑOZ, Francisco, "La expresión ‘argumentación jurídica’ y sinónimas.Un análisis tópico", en PORTELA, Jorge G. y PUY MUÑOZ, Francisco, La argumentaciónjurídica. Problemas de concepto, método y aplicación, Universidad de Santiago deCompostela, Santiago de Compostela, 2004, p. 117.
46 ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho…, op. cit., p. 203.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 73
Cabe destacar los esfuerzos realizados por Neil MacCormick en su obra
Legal Reasoning and Legal Theory, de 1978. En esta obra, MacCormick
pretende construir una teoría de la argumentación integradora, ya que
trata de armonizar la razón práctica kantiana con el escepticismo humano,
es decir, pretende mostrar que una teoría de la razón práctica debe comple-
tarse con una teoría de las pasiones; de construir una teoría que sea tanto
descriptiva como normativa; que dé cuenta tanto de los aspectos deducti-
vos como no deductivos, de los aspectos formales y materiales de la
argumentación jurídica, en definitiva nos ofrece una "teoría integradora
de la argumentación jurídica".47
Según MacCormick la argumentación jurídica cumple una función
esencialmente de justificación. "Esta función justificatoria está presente
incluso cuando la argumentación persigue una finalidad de persuasión,
pues sólo se puede persuadir si los argumentos están justificados, esto
es, si están en conformidad con los hechos establecidos y con las normas
vigentes".48 Justificar una decisión jurídica quiere decir, pues, dar razones
que muestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo
con el Derecho.
MaCormick parte de considerar que, al menos, en algunos casos, las justi-
ficaciones que llevan a cabo los Jueces son de carácter estrictamente deduc-
tivo. (Premisa Normativa: Quien cometa un acto de la clase C debe ser
condenado a la pena Y; Premisa Fáctica: X ha cometido un acto de la
clase C; Conclusión: por tanto, X debe ser condenado a la pena Y). Así,
MacCormick acepta que una decisión jurídica cuando menos tiene que
estar justificada internamente, y que la justificación interna es indepen-
diente de la justificación externa en el sentido de que la primera es condi-
ción, pero no suficiente, para la segunda.
47 Ibídem, p. 107.48 Idem.
CRITERIO Y CONDUCTA
74 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
La argumentación deductiva de un caso puede aplicarse en un caso fácil.
Sin embargo, a los juristas se les presentan también casos difíciles.
MacCormick efectúa una división cuatripartita de casos difíciles, según
se trate de problemas: a) de interpretación; b) de relevancia; c) de prueba
o d) de calificación. Los dos primeros afectan a la premisa normativa y
los dos últimos a la premisa fáctica.
Existe un problema de interpretación cuando hay duda sobre cuál sea la
norma aplicable, ya que puede presentar o admitir más de una interpreta-
ción. Por ejemplo: ¿Qué es cohabitar? ¿Qué significa doctor? ¿Cómo debe
interpretarse "todos tienen derecho a la vida"?, etc. Por otro frente, los
problemas de relevancia plantean en cierto modo una cuestión previa a
la interpretación, esto es, no cómo ha de interpretarse determinada norma,
sino si existe una tal norma. Por ejemplo: existiría adulterio cuando X
ha dado a luz un hijo después de haber transcurrido once meses sin tener
relaciones sexuales con su marido, aunque en este caso se debe considerar
que el hijo había sido concebido con técnicas de inseminación artificial;
o por ejemplo, hasta hace no mucho tiempo los delitos informáticos. Otro
tipo de problemas son los de prueba que se refieren al establecimiento de
la premisa menor. Por ejemplo: ¿Cuándo tenemos como probado un hecho?
¿Cómo se ha probado tal hecho?, etc. Por último, los problemas de califi-
cación se plantean cuando no existen dudas sobre la existencia de determi-
nados hechos primarios, pero lo que se discute es si los mismos integran
o no un caso que pueda subsumirse en el supuesto de hecho de la norma.
Por ejemplo: cabría preguntarse si existiría delito si X lesionó a Y con
un "ácido nitrógeno", cuando según el anterior código penal alemán lesión
sólo se producía mediante X, Y, Z, B… no "ácido nitrógeno".
Pues bien, MacCormick considera que justificar una decisión en un caso
difícil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de universalidad,
y en segundo lugar que la decisión en cuestión tenga sentido en relación
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 75
con el sistema (lo que significa, que cumpla con los requisitos de consis-
tencia y de coherencia) y en relación con el mundo (lo que significa, que
el argumento decisivo, dentro de los límites marcados por los anteriores
criterios, es un argumento consecuencialista). Así, argumentar un caso
difícil con el requisito de universalidad implica que una de las premisas
empleadas en esa justificación sea de carácter universal, es decir, un caso
presente o futuro debe revolverse de acuerdo con el mismo criterio utili-
zado en casos anteriores o debe emplearse una garantía universal, que se
comparta por una mayoría.49
El segundo nivel argumentativo nos permite justificar una decisión difícil.
Para este segundo nivel debemos argumentar consistentemente, es
decir, una decisión satisface el requisito de consistencia cuando se basa
en premisas normativas que no entran en contradicción con normas váli-
damente establecidas. El requisito de consistencia puede entenderse, pues,
que deriva, por una parte, de la obligación de los Jueces de no infringir
el derecho vigente y, por otra parte, de la obligación de ajustarse a la
realidad en materia de prueba. El argumento de coherencia implica que
la justificación ofrecida por el decisor deba estar dotada de racionali-
dad, lo no coherente ofrece una justificación poco aceptable.50
Por último, para MacCormick una decisión debe tener sentido no sólo en
relación con el sistema, sino también en relación con el mundo. MacCormick
considera que la argumentación jurídica es esencialmente una argumen-
tación consecuencialista. Un argumento consecuencialista implica que
la decisión adoptada por el Juez sea consciente de las consecuencias
que va a generar, ya que ésta necesariamente se inserta en el complejo
tejido de una sociedad. Por ejemplo: que X deba ser obligado a propor-
cionar alimentos, no significa que X deba quedarse sin comer.
49 Cfr. Ibídem, pp. 112 y ss.50 Cfr. Idem.
CRITERIO Y CONDUCTA
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Otra obra capital de la TAJ es la presentada en 1978 por Robert Alexy
titulada Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des
rationalen Discurses als Theorie der juristischen Begündun, documento
monográfico que presentó en su momento como trabajo de investigación
para obtener el grado de Doctor en la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Georg-August de Gotinga en el año de 1976.51
Advertida la insuficiencia de respuestas para solucionar el proceso de
aplicación de las normas jurídicas, en particular para determinar la funda-
mentación de la decisión jurídica, Alexy traza camino para elaborar una
teoría de la argumentación jurídica como respuesta a tales deficiencias.
Alexy considera que "la elaboración de un procedimiento que asegure
la racionalidad de la aplicación del derecho es objeto de la teoría de la
argumentación jurídica. Dos son las tareas que tiene que cumplir. La pri-
mera resulta de la racionalidad de la pertenencia al sistema jurídico tanto
de un nivel de reglas como otro de principios. Estos objetivos autoritarios
exigen el desarrollo de reglas metódicas que aseguren la vinculación a
ellos. La segunda tarea resulta del conocimiento ahora casi trivial de la
metodología jurídica en el sentido de que es imposible un sistema de
reglas metódicas que establezcan exactamente sólo un resultado. En todos
los casos ya medianamente dudosos se requieren valoraciones que no
pueden obtenerse necesariamente del material dotado de autoridad. Por
lo tanto, la racionalidad del procedimiento de aplicación del Derecho
depende esencialmente de si y en qué medida son accesibles a un control
racional. La respuesta de esta cuestión es la segunda tarea de la teoría de
la argumentación jurídica".52
51 Cfr. SEOANE, José Antonio, "Un código ideal y procedimental de la razón práctica.La Teoría de la Argumentación Jurídica de Robert Alexy", en SERNA, Pedro (dir.), De laargumentación jurídica a la hermenéutica. Revisión crítica de algunas teorías contempo-ráneas, Comares, Granada, 2003, pp. 47-129.
52 ALEXY, Robert, El concepto y la validez del Derecho, trad. de Jorge M. Seña,Gedisa, Barcelona, 1994, pp. 174-175.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 77
En este orden, Robert Alexy ha sostenido que el discurso jurídico53 es un
tipo de discurso práctico. De acuerdo con este autor, el discurso jurídico
se refiere a cuestiones sobre lo que se debe hacer u omitir, o sobre lo que
puede ser hecho u omitido y, además, dado que las cuestiones jurídi-
cas se discuten tomando como punto de vista la pretensión de corrección,
es decir, que en el discurso jurídico se aportan razones que avalan que la
decisión adoptada es la correcta o, cuando menos, una de las correctas,
en consecuencia, el discurso jurídico es un tipo especifico del discurso
práctico.54 Asimismo, considera este autor que el discurso jurídico tiene
lugar bajo condiciones limitadoras como la ley, la doctrina y el prece-
dente.55 En consecuencia, son éstas las que le conceden la tipicidad al
discurso jurídico. Alexy construye su obra influenciado, fundamen-
talmente, por la teoría del discurso de Habermas.
La teoría del discurso se caracteriza como una teoría procedimental, es
decir, un argumento es correcto "si y sólo si puede ser el resultado del
procedimiento P", empero, R. Alexy manifiesta que el discurso racional
no sólo se refiere al procedimiento de ese discurso, sino también al com-
portamiento de los (1) individuos que participan en el mismo, a las (2)
exigencias que imponen al procedimiento o a la (3) peculiaridad del
proceso de decisión.56
53 "Los discursos son conjuntos de acciones interconectadas en los que se compruebala verdad o corrección de las proposiciones". En ese sentido, los discursos son actos entrediversos participantes. Sin embargo, se puede hablar de discursos internos. Éstos serían"las reflexiones de una persona en las que se toman en consideración los posiblesargumentos en contra de los oponentes imaginarios". ALEXY, Robert, Teoría de la Argu-mentación Jurídica..., op. cit., p. 177.
54 Cfr. Idem. En otro de sus trabajos nos dice: "El punto de partida de la teoría de laargumentación jurídica es que en la jurisprudencia se trata en definitiva siempre decuestiones prácticas, por tanto, de lo que está ordenado, prohibido y permitido". ALEXY,Robert, Derecho y Razón Práctica, 2a. ed., Fontamara, México, 1998, p. 18.
55 Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica..., op. cit., p. 177.56 Cfr. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho…, op. cit., pp. 154-155.
CRITERIO Y CONDUCTA
78 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Por otro lado, Robert Alexy ha considerado la distinción entre justifica-
ción interna y justificación externa57 para destacar la importancia de la
argumentación jurídica en el proceso de justificación de una decisión
judicial: "la argumentación jurídica puede ser de un importancia decisiva
no sólo en la interpretación de una norma válida, sino también en el esta-
blecimiento de la validez de esa norma".58 Para este autor, el objeto de
la justificación externa será, en efecto, la fundamentación de las premisas
usadas en la justificación interna. Cabe dividir en consecuencia, las premi-
sas utilizadas en la justificación interna en tres grandes grupos. Estos grupos
serían, a criterio de Alexy, en primer lugar, las reglas de Derecho posi-
tivo, como que cada fundamentación se lleva a cabo a través de distintos
métodos: a las reglas de Derecho positivo se aplica un método que consiste
en demostrar su validez, de acuerdo con las normas de validez del orde-
namiento jurídico de que se trate. Un segundo grupo de premisas utiliza-
das en la justificación interna serían las empíricas. La justificación de
éstas radica, como es lógico, en acudir a los métodos de las ciencias
empíricas. El último grupo serían aquellas que no pertenecen a ninguno
de los anteriores y para ellas sirve "lo que puede designarse como «argu-
mentación jurídica»".59
57 Vid. WRÓBLEWSKI, Jerzy, «Sentido» y «Hecho» en el Derecho, trad. de FranciscoJavier Ezquiaga Ganuzas y Juan Igartua Salaverría, Universidad del País Vasco, Bilbao,1989, pp. 35-36; quienes han seguido estas ideas, sin animo exhaustivo, IGARTUA SALA-VERRÍA, Juan, La motivación..., op. cit., p. 97; ALEXY, Robert, Teoría de la Argumenta-ción Jurídica..., op. cit. pp. 213-272; COMANDUCCI, Paolo, Razonamiento Jurídico.Elementos para un modelo, Fontamara, México, 1991, pp. 71 y ss; AARNIO, Aulis,Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, trad. de ErnestoGarzón Valdés, CEC, Madrid, 1991, pp. 166-184; ATIENZA, Manuel, Las razones delderecho…, op. cit., pp. 45-46; ITURRALDE SESMA, Victoria, Aplicación judicial del dere-cho y justificación de la decisión judicial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 265 yss; RODRÍGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, La justificación de las decisiones judi-ciales. El artículo 120.3 de la Constitución Española, Universidad de Santiago deCompostela, Santiago de Compostela, 2003, pp. 122-128; etc.
58 ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica..., op. cit. pp. 222-223.59 Ibídem., p. 222.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 79
A renglón seguido, este autor se centra en la fundamentación de las premi-
sas que pertenecen a ese último grupo, es decir, a las premisas que no
son ni reglas de Derecho positivo ni empíricas. Estas premisas sólo son
justificables mediante la argumentación jurídica. Por tanto, se pasa al
terreno de la justificación externa. Robert Alexy formula una serie de
reglas que justifican estas premisas. Estas reglas se dividen en seis grupos,
que son: 1) las reglas de interpretación, 2) las reglas de argumentación
doctrinaria (él emplea el término dogmática), 3) las reglas del uso de los
precedentes, 4) reglas de la argumentación práctica general, 5) las reglas
de la argumentación empírica, y, 6) formas especiales de argumen-
tos jurídicos.60
Recientemente, Manuel Atienza nos ha presentado tres formas de entender
la argumentación jurídica. Éstas las ha denominado: formal, material y
pragmática (dentro de ésta sitúa, además, una subdistinción en la que
aparecen la dialéctica y la retórica).
La primera, según afirma el profesor de la Universidad de Alicante, es
característica de la lógica. En ésta, se entiende a la argumentación jurídica
como una inferencia, como un encadenamiento de proposiciones, así un
argumento es un encadenamiento de proposiciones, puestas de tal manera
que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusión).
El ejemplo tradicional y bien conocido es el silogismo que tiene a Sócrates
como protagonista: todos los hombres son mortales; Sócrates es un hom-
bre; luego, Sócrates es mortal. Este tipo de argumentación, sin embargo
y como hemos visto, corresponde a un razonamiento del tipo silogístico
aristotélico, donde no sólo es importante la inferencia deductiva, sino tam-
bién el contenido de verdad o de corrección de las premisas.61
60 Cfr. Ibídem., pp. 223-271.61 Cfr. ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación..., op. cit., pp. 61 y ss.
CRITERIO Y CONDUCTA
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La concepción material de la argumentación, "se preocupa no de la técnica
para inferir unas proposiciones de otras con criterios de corrección formal,
sino de descubrir y examinar las premisas. Se trata de justificar las premi-
sas no ya mediante el silogismo… la justificación de las conclusiones o
de las decisiones tiene que hacerse a través de buenas razones que permitan
la corrección del razonamiento".62 Se trata, en síntesis, de brindar buenas
razones que aduzcan la posibilidad de entender como válida una premisa.
Por último, la concepción pragmática considera a la argumentación como
una interacción lingüística. Esta se desarrolla entre dos o más sujetos, y
tiene por objeto el convencimiento del uno sobre el otro.63
Por todo, es importante reconocer el esfuerzo que han realizado todos
estos autores para tratar de aclarar una de las preocupaciones más importes
de los teóricos contemporáneos del Derecho, a saber: cómo justificar
(argumentar) una decisión de poder, pues en un Estado constitucional es
impensable que una decisión se encuentre desprovista de su respectiva
justificación. En el constitucionalismo la argumentación de las decisio-
nes judiciales constituye uno de los parámetros más importantes para
limitar el ejercicio de poder y, sobre todo, dotar de legitimación el
ejercicio del mismo.
3. La TAJ: su objeto,su método y su función
De manera general se puede decir que con el título de TAJ nos referimos
al estudio teórico de los argumentos que se presentan en el mundo del
Derecho;64 no obstante debemos aclarar, por lo menos a trote de caballo,
62 Idem.63 Cfr. Idem.64 Vid. GASCON ABELLAN, Marina, y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso J., en curso
impartido sobre "Interpretación y argumentación jurídica" en la Universidad Autónomade Chihuahua, durante el año 2003.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 81
qué es lo que explica la TAJ, es decir cuál es el objeto de la TAJ; cómo lo
explica, esto es, qué método utiliza la teoría en cuestión; y, por último,
para qué una TAJ. Debemos advertir que en el transcurso de este epígrafe
pudiera presentarse una visión tanto descriptiva como normativa de las
anteriores cuestiones, es decir, por un lado se ofrecerá una batería de
respuestas que la propia TAJ a formulado al respecto, pero por otro lado
se ofrecerán las respuestas que deberían ser tomadas en cuenta para una
teoría lo más satisfactoría posible de la argumentación.
Pues bien, se puede afirmar que el objeto de la TAJ es la argumentación.
Éste termino significa acción y efecto de argumentar, por tanto adolece
de la frecuente ambigüedad proceso-producto, ya que a la vez significa
una actividad pero también el resultado de esa actividad. No obstante, la
característica que identifica de mejor forma a la argumentación es, preci-
samente, que ésta se presenta más bien como un producto, pues general-
mente la argumentación se utiliza para dar razones a favor o en contra de
algo, pues uno no argumenta algo, sino que argumenta a favor o en contra
de algo. No es posible negar que la argumentación sea una actividad ligüis-
tica, sin embargo "lo que caracteriza al uso argumentativo del lenguaje
es que para argumentar no basta con emitir ciertas preferencias en cier-
tas circunstancias (como ocurre al interpretar, al prescribir o al insultar),
sino que se necesita añadir razones a favor de lo que se dice".65 Por eso,
argumentar significa dar razones que justifiquen un determinado
enunciado.
En el mundo jurídico se pueden identificar tres ámbitos sobre los cuales
pueden presentarse argumentos jurídicos. Estos ámbitos serían: el de la
producción de normas jurídicas, el de su aplicación y el de la doctrina
65 ATIENZA, Manuel, Cuestiones judiciales, Fontamara, México, 2001, particular-mente el capítulo IV "Estado de Derecho, argumentación e interpretación", p. 75-76.
CRITERIO Y CONDUCTA
82 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
jurídica.66 No obstante, la mayor parte de la TAJ ha centrado sus esfuerzos
en los argumentos que se presentan en el ámbito de la aplicación del
Derecho. De tal suerte que estos argumentos constituyen el objeto de
estudio de la mayoría de los teóricos de la argumentación.
De hecho, un buen número de autores se han ocupado de los argumentos
que se presentan en sede judicial, estos argumentos son utilizados por
los operadores jurídicos para resolver los casos que se les plantean. Una
de las más antiguas clasificaciones sobre los argumentos a los cuales puede
recurrir el Juez para la aplicación del Derecho corresponde a Savigny,
quien a principios del siglo XIX distinguió entre argumentos que atiendan
el sentido literal, contextual, histórico y teleológico de la norma jurídica.67
Por otro lado, el profesor italiano Giovanni Tarello ha establecido los
siguientes argumentos jurídicos empleados por los Jueces: a. Argumento
a contrario, b. Argumento a simile, c. Argumento a fortiori, d. Argu-
mento de la completitud, e. Argumento de la coherencia de la regulación
jurídica, f. Argumento psicológico, g. Argumento histórico, h. Argumento
apagógico (o reducción al absurdo), i. Argumento teleológico (o fines
del legislador), j. Argumento económico, k. Argumento de autoridad (o del
precedente judicial), l. Argumento sistemático, m. Argumento de la natura-
leza de las cosas, n. Argumento equitativo, ñ. Argumento a partir de los
principios generales.68
66 Cfr. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., op. cit., pp. 19-22. RobertAlexy realiza una distinción mayor; así, "se pueden distinguir las discusiones de la cienciajurídica (de la dogmática), las deliberaciones de los Jueces, los debates ante los tribunales,el tratamiento de cuestiones jurídicas en los órganos legislativos, en comisiones y encomités, las discusiones de cuestiones jurídicas (por ejemplo, entre estudiantes, entreabogados y entre juristas de la administración o de empresas), así como la discusiónsobre problemas jurídicos en los medios de comunicación en que aparezcan argumentosjurídicos". ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica..., op. cit., p. 205.
67 Vid. SAVIGNY, Friedrich Karl von, Metodología jurídica, trad. de J.J. Santa-Pinter,Depalma, Buenos Aires, 1979,.
68 Cfr. TARELLO, Giovanni, L’ínterpretazione della legge, Giuffrè, Milano, 1980,pp. 346-394.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 83
Asimismo, Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, en un análisis empírico,
nos presenta los siguientes argumentos empleados por el Tribunal Consti-
tucional español en sus sentencias, estos son: analógico, a partir de los
principios (o principial), sistemático, a fortiori, a contrario, psicológico,
de la no redundancia, apagógico, pragmático, de autoridad, histórico y
teleológico.69
Para Morreos I. Mateos un argumento jurídico es todo aquel esquema de
argumentación que tienda a resolver un caso difícil, y de ellos destaca
los siguientes: a. argumento a contrario, este es el argumento que, del
hecho de que una norma atribuya una determinada consecuencia norma-
tiva a una determinada clase de sujetos A, concluye que se debe excluir
esta consecuencia normativa para todos aquellos sujetos que no perte-
nezcan a A, para los L; b. argumento a simili ad simile (o analogía legis),
éste pretende que la premisa que atribuye una determinada consecuencia
normativa a una clase determinada de sujetos A, se puede pasar a una
conclusión que atribuye la misma consecuencia normativa a otra clase
de sujetos A" que es similar a A, en algún sentido considerado; c. argu-
mento a fortiori, éste establece que si una clase de sujetos A está co-
nectada con una consecuencia jurídica determinada y otra clase de sujetos
A" merece con más razón esta consecuencia, entonces esta consecuencia
se aplica también a A"; d. argumento de la plenitud, este argumento se
funda en el dogma según el cual todo sistema jurídico es, por definición,
completo: cualquier supuesto de hecho tiene una determinada conse-
cuencia normativa; e. argumento de coherencia, éste supone que los
69 Cfr. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, La argumentación en la justiciaconstitucional española, IVAP, Bilbao, 1987. De esta obra puede verse la reedición quepublicó el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación: La argumentación dela justicia constitucional y otros problemas de aplicación e interpretación del Derecho,TEPJF, México, 2006; también La argumentación interpretativa en la justicia electoralmexicana, TEPJF, México, 2006;
CRITERIO Y CONDUCTA
84 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
sistemas jurídicos no contienen normas antinómicas. De acuerdo con este
presupuesto, cuando el intérprete se encuentra frente a dos disposiciones
aparentemente contradictorias, intenta reinterpretarlas de manera que la
contradicción no se produzca; f. argumento psicológico (o de la voluntad
del legislador), este tipo de argumento cuenta con una fuerza retórica y
aparece cuando se plantean dudas sobre el significado de determinados
textos normativos. La solución que propone este argumento a estos proble-
mas es acudir a la recuperación de la intención de la autoridad normativa;
g. argumento histórico, éste propone entender los términos de un determinado
texto normativo de la manera en que se han interpretado en la tradición
jurídica a la que pertenece. Dada la fuerza retórica que supone, este tipo
de argumento tiene mucha importancia para lograr alguna finalidad;
h. argumento apagógico (o de reducción al absurdo), establece la hipótesis
del legislador racional, de acuerdo con la cual las autoridades normativas
no dictan normas absurda. Se presenta sólo como un refuerzo a una interpre-
tación alternativa, mostrando precisamente que, si se siguiera otra, se
producirían resultados absurdos; i. argumento teleológico, según este argu-
mento, si una norma determinada A prescribe obtener un determinado estado
de cosas B, y que si no se realiza el comportamiento C, no se obtendrá B,
entonces C también es obligatorio; j. argumento económico, este tipo de
argumento establece que el legislador no es redundante, es decir, que si
parece que dos textos tienen el mismo significado, se debe atribuir a uno
de ellos un significado diferente; k. argumento de autoridad, este argu-
mento tiene fuerza en la medida de la credibilidad de la autoridad a la
que se apela; l. argumento sistemático, éste presupone una serie de crite-
rios interpretativos que no siempre están relacionados entre sí; m. argu-
mento de la naturaleza de las cosas, este argumento establece que los
términos tienen un significado esencial, que los términos son suscep-
tibles de expresar la verdadera naturaleza oculta de las cosas. Así por
ejemplo, la expresión "derecho de propiedad" se debe interpretar de acuer-
do con la esencia que expresa; n. argumento de equidad, éste tiene qué
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 85
ver con la justicia que se realiza en el caso concreto, la fuerza de este
argumento radica en el hecho de que la aplicación inflexible de reglas
generales produce, a veces, soluciones injustas; sin embargo, la debilidad
descansa en el hecho de que el derecho es, en gran medida, una cues-
tión de reglas generales.70
Estos argumentos, en efecto, en la práctica sirven de apoyo para la justifi-
cación de las decisiones judiciales. Y aunque el argumento más emplea-
do en las decisiones judiciales es el precedente, no existe un catálogo
cerrado de éstos que sirvan de apoyo en todos los casos, es más, como
nos dice Victoria Iturralde, "la propia dimensión empírica hace que se
omita toda referencia acerca de qué argumentos jurídicos son validos con
carácter general, en un ámbito del derecho determinado, o en un caso
particular",71 llegando a aceptar que, "en muchos casos, la relación de
argumentos parece legitimar cualquier decisión judicial en la medida en
que se ofrece algún argumento en su apoyo".72 Conclusión a la que llega
también, por ejemplo, Robert Alexy, quien nos dice:
Más importante que el problema del número de los argumentos, es el
problema de su ordenación jerárquica. Diversos argumentos pueden
conducir a resultados diferentes. Atendiendo a este hecho, sólo se pue-
den considerar adecuados para fundamentar con seguridad un resultado,
si es posible establecer criterios estrictos para su ordenación jerárquica.
Esto no se ha logrado, sin embargo, hasta hoy.73
70 Cfr. MORESO I. MATEOS, Josep Joan, Lógica, argumentación e interpretaciónen el derecho, UOC, Barcelona, 2006, pp. 142 y ss.
71 ITURRALDE SESMA, Victoria, Aplicación judicial del Derecho…, op. cit., p. 279.72 Idem.73 ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica…, op. cit., p. 25. Esta obra
de R. Alexy pretende, entre otras cosas, lograr esta ordenación jerárquica: "La teoría dela argumentación aquí propuesta –señala el profesor de Kiel– es un intento de encontrartales puntos de vista más profundos". Idem., nota 11
CRITERIO Y CONDUCTA
86 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Por todo, Manuel Atienza en su momento nos advirtió que la TAJ no sólo
se debería ocupar de los argumentos que se presentan en sede judicial,
dado que la mayor parte de los conflictos jurídicos se originan en el recinto
de los hechos, la TAJ debería ocuparse también de este último campo.
Cuestión que a últimas fechas viene ha suplirse pues autores como Michele
Taruffo, Perfecto Andrés Ibáñez, Juan Igartua Salaverría, Marina Gascón
Abellán, Jordi Ferre Beltrán, Daniel Gonzalez Lagier,74 entre otros, han
venido ocupándose de las cuestiones de hecho en la argumentación jurí-
dica. Asimismo, se ha venido denunciando que la TAJ deberá construir
una teoría de la argumentación parlamentaria que deba ocuparse de los
argumentos que se presenten en esos espacios, ya que "si la teoría de
la argumentación jurídica pretende introducir algún tipo de pauta que
permita controlar –racionalizar– el uso de instrumentos jurídicos, enton-
ces parece claro que no puede renunciar a extender este control al momento
de la producción de normas".75 No obstante, sobre esta cuestión poco se
ha avanzado.
Llegado el punto de analizar el método que la TAJ debe utilizar para dar
cuenta del proceso de la argumentación que se lleva a cabo en el mundo
del Derecho, nos enfrentamos a un campo poco concretizado. En su mo-
mento Manuel Atienza advertía que "uno de los mayores defectos de la
teoría estándar de la argumentación jurídica es precisamente que ésta no
ha elaborado un procedimiento que permita representar adecuadamente
cómo los juristas fundamentan de hecho sus decisiones".76
En su momento, la teoría de la subsunción sirvió como método jurídico
para resolver problemas de esta índole. No obstante, este método desde
74 Vid. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y ALEXY, Robert, Jueces y ponderación argumen-tativa, UNAM/IIJ, México, 2006; también de manera colectiva puede verse FERRERBELTRÁN, Jordi, GASCÓN ABELLÁN, Marina, y otros, Estudios sobre la prueba,UNAM/IIJ, México, 2006.
75 ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., op. cit., p. 205.76 Ibídem., p. 208.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 87
hace un buen tiempo quedó relegado, pues éste sólo ofrece una visión
muy simple de la aplicación del Derecho. Después han existido otras
propuestas metodológicas que han pretendido solventar este déficit, por
ejemplo, la Tópica jurídica de Viehweg, la Nueva retórica de Perelman,
la lógica informal de Toulmin, el logos de lo razonable de Siches, entre
otros; incluso Alexy y MacCormick recurren a la lógica deductiva clásica
para dar cuenta de los procesos argumentativos jurídicos. Manuel Atienza
nos propuso en algún momento que el método para representar ade-
cuadamente la argumentación que se produce en el mundo jurídico era
más bien una concepción que se asemejaba a un tejido, no tanto a una
visión lineal como lo pretendía la lógica deductiva.77
No cabe duda que presentar un método que permita no sólo mostrar los
argumentos en un diálogo jurídico, sino que también permita la correc-
ción de éstos, no es tarea sencilla. La TAJ tiende a desarrollar este punto
siguiendo esquemas tanto descriptivos como prescriptivos de la argumenta-
ción, es decir, por un lado vale la pena describir de qué forma argumentan
los juristas, pero también la TAJ ofrece respuestas al cómo deberían
argumentar los juristas, de tal suerte que la utilidad de la TAJ se desdobla
en esos dos brazos: descripción y prescripción.
Efectivamente, la TAJ vale en la medida en que ofrece respuestas al cómo
mejorar la práctica jurídica. Alfonso García Figueroa dice que la TAJ
puede servir a la práctica jurídica en dos sentidos: en cuanto teoría des-
criptiva de la argumentación que se desarrolla en el plano del análisis
conceptual, la TAJ puede contribuir a que los juristas sean más conscientes
de su propio quehacer, al respecto nos dice: "Cualquier jurista puede desa-
rrollar su trabajo sin tener conocimientos sobre TAJ en su perspectiva
77 Cfr. Ibídem, pp. 208-216.
CRITERIO Y CONDUCTA
88 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
analítico-conceptual, pero parece que estos conocimientos en principio
pueden ayudarle a hacer mejor su trabajo en algún sentido". 78 Ciertamente,
el hecho de que la TAJ no sea una herramienta necesaria en la práctica
jurídica queda demostrado con un argumento histórico, pues la prác-
tica de los juristas se ha desarrollado sin tener conocimientos específicos
sobre TAJ, no obstante, que no sea indispensable no necesariamente
implica que no sea útil. De hecho, uno de los cursos más recurrentes en
el ámbito de la judicatura es, precisamente, el de TAJ, pues éste, como
ya lo mencionamos, es beneficioso en la medida en que presupone Jueces
mejor preparados y con capacidad para justificar una decisión de una
forma correcta, elementos que con posterioridad permiten legitimar su
actuar frente a la sociedad.
Por otro lado, en cuanto teoría prescriptiva de la argumentación, la TAJ
se advierte como pauta para mejorar la práctica de los juristas. 79 Una vez
agotada la etapa que permite conocer cómo de hecho los operadores jurí-
dicos argumentan, es decir, agotada la etapa descriptiva de la argumen-
tación, sin duda, la parte medular de ese trabajo se presenta cuando se
dice cómo deberían argumentar los Jueces. Evidentemente, la TAJ no
pretende eclipsar la práctica de los juristas, pues esto estaría lejos no sólo
de ésta, incluso de cualquier teoría. Es importante reconocer que cada
caso jurídico presenta marcadas particularidades, de modo que presentar
una abstracción de cómo deberían argumentar los juristas en un caso
determinado es una de las tares que debe cumplir la TAJ. Los fines de la
TAJ, como dice el propio Alfonso García Figueroa, son modestos.
En ningún caso la TAJ pretende (seguramente porque de pretenderlo
tampoco podría) suplantar a los juristas ni, por así decirlo, enmendarles
78 GASCON ABELLAN, Marina, y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso J., Estudiossobre…, op. cit.
79 Cfr. Idem.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 89
la plana sistemáticamente. De lo que se trata más bien es de contribuir
a impulsar el conocimiento de esta actividad, desvelar algunos
presupuestos de la argumentación jurídica que puedan resultar revisables
y proponer algunos criterios para intentar mejorar la racionalidad del
sistema jurídico-político en el que se inserta la actividad jurídica.80
Para Manuel Atienza algunas de las funciones que debe cumplir la TAJ
son estas: a) la TAJ debería tender a mejorar la práctica de la argumen-
tación no sólo en el ámbito jurídico, incluso la utilidad de ésta debe abarcar
otros ámbitos: la política, la psicología, la sociología, etc., en general,
todos estos esfuerzos deberían desembocar en una teoría de la sociedad,
lo cual presupone tener ciudadanos capaces de argumentar racional y
competentemente en relación con las acciones y las decisiones de la vida
en común.
En relación a lo anterior, Atienza considera que la función práctica o técnica
de la TAJ "debe ser capaz de ofrecer orientación útil en las tareas de
producir, interpretar y aplicar el Derecho".81 En una proyección más teó-
rica, Atienza afirma que la TAJ deberá estar orientada a la mejora de los
sistemas jurídicos, de tal forma que éstos sean considerados sistemas
jurídicos expertos.82 Resulta relevante, también, que para este autor la
TAJ deba cumplir una función básica en cuanto a la mejora de la enseñanza
del Derecho, pues "un objetivo central del proceso de aprendizaje del dere-
cho tendría que ser el de aprender a pensar o a razonar como un jurista,
y no limitarse a conocer los contenidos del derecho positivo. La teoría de la
argumentación jurídica tendría que suministrar una base adecuada para
el logro de este objetivo".83
80 Idem.81 ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., op. cit., p. 217.82 Cfr. Idem.83 Ibidem, p. 217-218.
CRITERIO Y CONDUCTA
90 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Para Juan Antonio García Amado la TAJ surge con el fin de dar pautas
justificativas de la racionalidad de una decisión judicial. Él nos dice:
"El problema es el de la racionalidad y el punto de partida para su solución
se sitúa en la argumentación, en el proceso discursivo de intercambio de
razones, en la acción comunicativa entre sujetos empeñados en la obten-
ción de la decisión más conforme con lo que el seno del grupo social
pueda ser tenido por racional".84 Tras el desmonte del clásico silogismo
judicial y el alejamiento de posturas irracionales, como la de los factores
emocionales o la famosa digestion theory del realismo norteamericano,
que pretendían remediar el problema del método judicial para resolver
los problemas jurídicos, nacen, según García Amado, las teorías de la argu-
mentación jurídica, éstas pretenden rescatar a la práctica jurídica de toda
arbitrariedad,
...intentando ofrecer las valoraciones presentes en la decisión jurídica
un fundamento que puda tenerse por intersubjetivamente válido y plau-
sible… allí donde no es posible la obtención de verdades o certezas como
resultado de meras operaciones lógicas, de la aplicación del método
cientifico-natural, de intuiciones valorativas o de la pura emotividad,
se impone a partir de la necesidad de construir permanentemente
los criterios prácticos de lo justo, en un proceso social de participa-
ción y diálogo, de constante intercambio de razones y justificaciones,
de argumentación.85
4. Estado constitucional, TAJy práctica de la argumentación jurídica
Cuando se pretende abordar la expresión Estado constitucional de Dere-
cho, es frecuente encontrar en la literatura jurídica al respecto la siguiente
aclaración: "Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo,
84 GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Teorías de la tópica…, op. cit., p. 313.85 Idem.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 91
Estado constitucional de Derecho, o, a veces también, constitucionalismo
a secas, son expresiones o rúbricas de uso cada día más difundido y que
sirven para aludir, de forma no siempre precisa, a distintos aspectos de
una presuntamente nueva cultura jurídica".86 Algún autor se ha referido
hacia este movimiento como una "concepción del Derecho, quizás aún
in statu nascendi".87 Para Paolo Comanducci, el (neo) constitucionalismo
constituye al mismo tiempo una ideología, una metodología y una teoría.88
Prieto Sanchís lo amplía a cuatro términos: en primer lugar, el constitu-
cionalismo puede encarnar un cierto Estado de Derecho, designando un
modelo institucional que determina una forma de organización política;
en segundo lugar, el constitucionalismo es una teoría del Derecho, teoría
que tendría por objeto la descripción de las características de aquél modelo
de organización político-jurídica; como tercer término, el constituciona-
lismo puede designar una filosofía política o ideología que defiende o
justifica la fórmula así asignada; y por último, el constitucionalismo repre-
senta, en un sentido amplio, una filosofía jurídica que afecta a cuestiones
conceptuales y metodológicas sobre la definición del Derecho.89
Si se pudiera encontrar una causa que justifique lo anterior, ésta estribaría
en el sentido de considerar a los exponentes del constitucionalismo no
dentro de una corriente jurídica unitaria (si es que aún la hay); sin embargo,
sí se puede extraer, por la argumentación en las obras de los diversos
autores que han utilizado tales términos, características comunes que se
traducirían en la siguiente fórmula: "más principios que reglas; más ponde-
ración que subsunción; más Jueces que legislador; y más Constitución
86 PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales,Trotta, Madrid, 2003, p. 101.
87 ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho…, op. cit., p. 309.88 Cfr. COMANDUCCI, Paolo, "Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis
metateórico", en Carbonell, Miguel (edición), Neoconstitucionalismos, trad. de MiguelCarbonell, Trotta, Madrid, 2006, pp. 83 y ss.
89 Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional…, op. cit., pp. 101-102.
CRITERIO Y CONDUCTA
92 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
que ley".90 Naturalmente, no procede realizar un análisis minucioso de
todas estas ideas. Pero como hemos venido destacando, en el constitucio-
nalismo la justificación de una decisión judicial se aleja de una simple
deducción lógica para dar paso a una decisión que esté justificada por
los buenos argumentos que se esgrimen a favor de ella.
En este orden de ideas, es prudente destacar las siguientes características
del constitucionalismo que repercuten en la actividad judicial: a) la impor-
tancia otorgada a los principios y valores jurídicos como fundamento de
una decisión judicial; b) la tendencia a considerar las normas jurídicas
no tanto desde la perspectiva lógica, sino también a partir del papel que
juegan en el razonamiento práctico; c) la decadencia de la ley (más no la
muerte o el abandono de la ley); d) la idea de que la jurisdicción no
puede verse en términos simplemente legalistas;91 y, e) la importancia
de la argumentación jurídica que dé cuenta de la justificación de las deci-
siones judiciales.92
Por todo, se puede decir que, en el constitucionalismo, el protagonismo
judicial no es, pues, una moda pasajera, sino la cabal consecuencia de la
supremacía constitucional. Esto radica en el triunfo de la ponderación
sobre la subsunción, ya que en sentido estricto la ponderación es algo
que puede hacer el Juez, pero no el legislador, pero también es algo que
obliga a justificar más al Juez que al legislador.93
90 PRIETO SANCHÍS, Luis, Ley, principios, derechos, Dykinson-Instituto de Dere-chos Humanos, Bartolomé de las Casas-Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1998,pp. 36-37. Este esquema lo extrae de Robert Alexy. Para este último autor en un Estadoconstitucional democrático puede distinguirse la siguiente fórmula: "(1) norma en vezde valor; (2) subsunción en vez de ponderación; (3) independencia del derecho ordinarioen vez de la omnipresencia de la Constitución; (4) autonomía del legislador democráticodentro del marco de la Constitución en lugar de la omnipotencia judicial apoyada en laConstitución…" ALEXY, Robert, El concepto y…, op. cit., p. 35.
91 Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentación…, op. cit., p. 55.92 Vid. CÁRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentación…, op. cit., p. 41.93 Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, Ley, principios, derechos…, op. cit., p. 41. En otra
parte, Luis Prieto Sanchís, destaca estas dos razones que explican el protagonismo del
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 93
Ahora bien, aunque se pueda mantener el uso del método lógico-deductivo
en la resolución de algunos casos,94 lo cierto es que dicho proceso no con-
cuerda con la realidad. La labor del Juez no se puede resumir en una
actividad mecánica o asemejar a la de un matemático que aplica sin
ninguna dificultad la norma que le viene dada por el ordenamiento jurí-
dico. Las razones son varias. En primer lugar, la libertad en la apreciación
de los hechos y de las pruebas que se le presentan; en segundo lugar, la
libertad de calificación de estos hechos; en tercer lugar, la libertad de
elección de la norma en la que funda su decisión; y, por último, la libertad
de interpretación de la norma que va a aplicar (incluso la norma más
"clara" puede ser susceptible de interpretación).
Por otro lado, la ruptura definitiva de este dogma de la subsunción (que
se manifiesta en la llamada "crisis de la ley",95 y el descrédito al positi-
Juez: "El primero es que en una lógica y consecuente culminación del modelo de Estadoconstitucional de Derecho, el Derecho a la jurisdicción se ha convertido prácticamenteen universal, eliminando los espacios que antes representaban "inmunidades de poder":ningún espacio privado, ningún acto o disposición administrativa, ninguna ley resultanhoy inmunes a la fiscalización jurisdiccional. Los caminos para lograrla pueden ser máso menos difíciles o tortuosos en cada caso, pero la supremacía constitucional se afirmasin excepciones. El segundo motivo presenta, si cabe, mayor importancia, pues la aplica-ción de la Constitución por parte de los Jueces implica una transformación en el modode juzgar que a la postre conduce a un incremento del margen de discrecionalidad: allídonde entran en juego los principios constitucionales aparece una exigencia de ponde-ración, esto es, una exigencia de justificación racional de la decisión que sólo vale oresulta aceptable para el caso concreto". Ibídem., p. 40.
94 Quizá como mera ficción respecto a la seguridad que brinda este proceso en laresolución de algunos casos. Eso explica que las sentencias se sigan elaborando como unsilogismo judicial. Si nos referimos a las resoluciones de orden administrativo estasseguirían este proceso lógico-deductivo. En definitiva, como dice A. Nieto, "sólo se sigueutilizando la subsunción en los casos sencillos; en los demás la resolución no viene exclu-sivamente determinada por la ley, y es que la sentencia no es sólo cognición sino decisión".NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial…, op. cit., pp. 122-123.
95 Para Gustavo Zagrebelsky, la crisis de la ley radica en la pérdida de una de lascaracterísticas más clásicas de ésta: la generalidad. Dice este autor: "La ley (…) no es unacto impersonal, general y abstracto, expresión de intereses objetivos, coherentes, racio-nalmente justificables y generalizables, es decir, si se quiere, "constitucionales", del orde-namiento. Es, por el contrario, un acto personalizado (en el sentido de que proviene
CRITERIO Y CONDUCTA
94 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
vismo legalista), encuentra su base en la presencia en el escenario jurídico
de una "nueva" fuente normativa: la Constitución que, como dice Prieto
Sanchís, "ya no tiene por objeto sólo la distribución formal del poder
entre los distintos órganos estatales, sino que está dotada de un contenido
material, singularmente principios, valores y derechos fundamentales,
que condicionan la validez de las leyes y del conjunto de normas: la
Constitución en términos rigurosos es fuente del Derecho en el sentido
pleno de la expresión, es decir, origen mediato e inmediato de derechos
y obligaciones, y no sólo fuente de las fuentes".96
Así, la labor del Juez no es la de un operador mecánico-lógico, "modelo
del Juez convencional y tradicional del positivismo legalista",97 el llamado
Juez Júpiter, actor mecánico del Derecho, sustraído de la realidad, y que
encuentra en la ley la respuesta correcta a los casos que se le presentan;98
por el contrario, el papel del Juez ha ido ganando terreno cada día hasta
llegar a ser considerado como creador de Derecho alejado de la simple
idea de silogista, pero que, en términos más prudentes, es considerado
como un colaborador del legislador.
Todo lo anterior, en efecto, se da en la aparición de los Estados constitu-
cionales. El núcleo de éstos, como ha precisado Prieto Sanchís, se basa
en la "sustancialización" o "rematerialización" de los textos constitucio-
de grupos identificables de personas y está dirigido a otros grupos igualmente identifi-cables) que persigue interese particulares". ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil,trad. de Marina Gascón, Trotta, Madrid, 1995, p. 38.
96 PRIETO SANCHÍS, Luis, Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México,1997, p. 17.
97 VIDAL GIL, Ernesto J., Los Conflictos de derechos en la legislación y juris-prudencia españolas. Un análisis de algunos casos difíciles, Universidad de Valencia,Valencia, 1999, p. 42.
98 Vid. OST, François, "Júpiter, Hércules, Hermes: Tres modelos de Juez", trad. deIsabel Linfante Vidal, en Revista DOXA, núm. 14, Universidad de Alicante, Alicante,1993, pp.169-194.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 95
nales. Estos textos son aplicables por todos los operadores jurídicos y,
sobre todo, con un
...conjunto preceptivo verdaderamente exuberante de valores, principios
y Derechos fundamentales, en suma, de estándares normativos que ya
no informan sólo acerca de "quién" y "cómo" se manda, sino en gran
parte también de "qué" puede o debe mandarse. Es la forma de combinar
todos estos elementos lo que da lugar a un panorama lo suficientemente
nuevo como para merecer un nombre propio donde el protagonismo ya
no queda reservado al legislador, sino que aparece, cuando menos, com-
partido con la figura emergente del Juez: el Estado constitucional.99
Como corolario, podemos afirmar que es en el Estado constitucional donde
la TAJ tiene una mayor utilidad en relación a la práctica jurídica, toda
vez que la práctica de la argumentación se convierte en el valor supremo
en este modelo de Estado. Como han señalado los Ministros de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación:
Sin duda la argumentación jurídica reviste enorme importancia para la
función jurisdiccional, en la medida en que siempre participa en la acti-
vidad judicial. Un Poder Judicial se legitima frente a la comunidad a la
que sirve, por el peso y la autoridad que tienen sus sentencias. Por ello,
al reflexionar y escribir sobre estos temas, se coadyuva de manera eficaz
a perfeccionar el fino trabajo intelectual de los juzgadores.100
Ciertamente, el mejorar la práctica de la argumentación impactará en la
opinión que la sociedad tiene de la labor jurídica, pues una mejor práctica
argumentativa del Derecho permitirá tener juristas capaces de resolver
99 PRIETO SANCHÍS, Luis, Ley, principios, derechos…, op. cit., pp. 36-37.100 AZUELA GÜITRÓN, Mariano, LUNA RAMOS, Margarita Beatriz y SÁNCHEZ
CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS, Olga, "Presentación", en DEHESA DÁVILA,Gerardo, Introducción a la Retórica y la Argumentación, SCJN, México, 2006, p. IX.
CRITERIO Y CONDUCTA
96 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
de mejor forma los conflictos jurídicos que se le presenten. No obstante,
este remedio para una enfermedad que se advierte muy severa, necesa-
riamente debe contar con la participación de toda la sociedad. Mejorar
la práctica jurídica no es tarea sólo de quienes están directamente invo-
lucrados: Jueces, secretarios, abogados, etc., es también un esfuerzo por
parte de autoridades administrativas, legisladores, científicos jurídicos
y, en general, de todos los seres dotados de razón.
Mario Losano escribió en una ocasión que en las ciencias humanas todo
se ha dicho ya, por lo menos una vez.101 Ante esta advertencia Manuel
Atienza ha afirmado: "Si ello es así, el papel de la teoría del Derecho no
puede ser el de pretender elaborar algo radicalmente original. De lo que
se trata es más bien de contribuir a elaborar una concepción articulada
del Derecho que realmente pueda servir para mejorar las prácticas jurí-
dicas y, con ello, las instituciones sociales".102 Esta afirmación vale
también para la TAJ, pues lo que pretende esta teoría no es cambiar
radicalmente la práctica que los juristas han hecho toda la vida, pues
acaso no es cierto que los juristas han hecho su trabajo siempre indepen-
dientemente de los conocimiento sobre TAJ, el fin básico de la TAJ no
es el de mostrarles cosas nuevas a los juristas, sino recordarles a los juristas
lo que ya saben pero orientándoles siempre a la mejora continua de su
actuar, siempre en beneficio de la sociedad.
5. Algunasconclusiones
1. El Derecho puede concebirse como argumentación, ya que desde
cualquier perspectiva la actividad de todo jurista cuando aplica
101 Citado en ATIENZA, Manuel, El Derecho como…, op. cit., p. 58.102 Ibídem, pp. 58-59.
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 97
el Derecho consiste fundamentalmente en argumentar. La habili-
dad para presentar buenos argumentos distingue a un buen jurista
de aquel que no lo es.
2. Contemporáneamente la disciplina que se encarga de estudiar
estas cuestiones es la TAJ.
3. La TAJ es una línea jurisprudencial que se erige hacia la segunda
mitad del siglo XX y tiene uno de sus momentos más lúcidos
hacia el último tercio de ese siglo.
4. El interés por la argumentación jurídica se basa en factores de
tipo teórico, práctico, pedagógico, político y referente al modelo
de Estado. No obstante, es importante destacar que la cultura
jurídica mexicana debe advertir que tanto la concepción del Dere-
cho como la práctica del mismo no se conciben como en el
pasado, ahora el Derecho no es sólo un conjunto de normas jurí-
dicas, tampoco ahora es suficiente el silogismo judicial como
método que permita la aplicación de las normas jurídicas a casos
concretos, el Derecho en nuestros días es sobre todo argumenta-
ción; el no advertir este fenómeno que sitúa al Derecho como
argumentación no sólo impactaría la concepción del mismo,
incluso impacta la concepción que la opinión pública tiene de
los operadores jurídicos.
5. Se ha afirmado que la administración de justicia está en crisis,
pues en el foro de la opinión pública en México, los juristas no
están bien posicionados. De tal suerte que es necesario recupe-
rar esa confianza mediante una adecuada función judicial y ésta
se consigue sólo mediante la exigencia de Jueces responsables y
bien preparados.
CRITERIO Y CONDUCTA
98 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
6. Debemos convenir que herramientas tan importantes como la TAJ
son fundamentales para tener Jueces que sean capaces de
legitimar sus decisiones no sólo para los partes en conflicto,
incluso para un público mayor.
7. En nuestras sociedades resulta inimaginable que los actos de toda
autoridad no vayan precedidos de una justificación. Una sociedad
democrática y pluralista no sólo se encuentra dispuesta a legitimar
las decisiones del Estado por mera remisión a su autoridad o por
meras justificaciones formales y mecánicas, sino que pretende
que los poderes del Estado cuenten con razones –buenas razones–
cuando adoptan una decisión, para que, a la postre, cuando las
den a conocer para someterlas a la crítica ciudadana cuente con
un mayor grado de convencimiento de que la decisión adoptada
no sólo es legal, sino también justa.
8. La nueva óptica de la justificación de las decisiones judiciales
no sólo se integra por la perspectiva "privatista" de las partes y
"burocrática" de los tribunales; se integra ahora desde una óptica
democrática, pues el "controlador" es el pueblo mismo. Justificar
una decisión significa algo más que efectuar una operación deduc-
tiva consistente en extraer una conclusión a partir de premisas
normativas y fácticas; justificar una decisión, en el contexto del
Derecho moderno, obliga a tener buenas razones para convencer
de que tal decisión es, cuando menos, correcta.
9. Es importante reconocer el esfuerzo que han realizado los autores
vinculados a la TAJ, pues estos autores consideran que en un
Estado constitucional es impensable que una decisión se encuen-
tre desprovista de su respectiva justificación. En el constitucio-
nalismo la argumentación de las decisiones judiciales constituye
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 99
uno de los parámetros más importantes para limitar el ejercicio
de poder y, sobre todo, dotar de legitimación el ejercicio del
mismo.
10. El objeto de la TAJ es la argumentación. Este término significa
acción y efecto de argumentar. Argumentar significa dar razones
que justifiquen un determinado enunciado.
11. La mayor parte de la TAJ ha centrado sus esfuerzos en los argu-
mentos que se presentan en el ámbito de la aplicación del Derecho.
De tal suerte que estos argumentos constituyen el objeto de estudio
de la mayoría de los teóricos de la argumentación.
12. Un buen número de autores se han ocupado de los argumentos
que se presentan en sede judicial, estos argumentos son utiliza-
dos por los operadores jurídicos para resolver los casos que se
les plantean.
13. La TAJ no sólo se debería ocupar de los argumentos que se pre-
sentan en sede judicial, dado que la mayor parte de los conflictos
jurídicos se originan en el recinto de los hechos. Cuestión que
ha ultimas fechas viene ha suplirse por autores argumentistas
que se han ocupado de estos temas.
14. Asimismo, se ha venido denunciando que la TAJ deberá construir
una teoría de la argumentación parlamentaria que deba ocuparse
de los argumentos que se presenten en esos recintos, pues si se
tienen mejores normas jurídicas el control racional de la decisión
judicial también será adecuado.
15. El método que la TAJ debe utilizar para dar cuenta del proceso
de la argumentación jurídica no es un campo concretizado.
CRITERIO Y CONDUCTA
100 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
16. La utilidad de la TAJ se mide en razón de las respuestas que
ofrezca al problema de cómo mejorar la práctica jurídica. La TAJ
puede servir a la práctica jurídica en dos sentidos: en cuanto
teoría descriptiva de la argumentación, pues los juristas al conocer
la forma en la que de hecho argumentan serán más conscientes
de su propio quehacer. Por otro lado, en cuanto teoría prescrip-
tiva de la argumentación, una vez agotada la etapa que permite
conocer cómo de hecho los operadores jurídicos argumentan, es
decir, agotada la etapa descriptiva de la argumentación, sin duda,
la parte medular de ese trabajo se presenta cuando se dice cómo
deberían argumentar los Jueces.
17. En el constitucionalismo la justificación de una decisión judicial
se aleja de una simple deducción lógica para dar paso a una deci-
sión que esté justificada por los buenos argumentos que se esgri-
men a favor de ella.
18. Es en el Estado constitucional donde la TAJ tiene una mayor
utilidad en relación a la práctica jurídica, toda vez que la prác-
tica de la argumentación se convierte en el valor supremo en
este modelo de Estado. Sin duda la argumentación jurídica reviste
enorme importancia para la función jurisdiccional, en la me-
dida en que siempre participa en la actividad judicial.
19. Un Poder Judicial se legitima frente a la comunidad a la que sirve,
por el peso y la autoridad que tienen sus sentencias. Por ello, al
reflexionar y escribir sobre estos temas, se coadyuva de manera
eficaz a perfeccionar el fino trabajo intelectual de los juzgadores.
20. El mejorar la práctica de la argumentación impactará en la opinión
que la sociedad tiene de la labor jurídica, pues una mejor práctica
DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 101
argumentativa del Derecho permitirá tener juristas capaces de
resolver de mejor forma los conflictos jurídicos que se le presen-
ten. No obstante, este remedio para una enfermedad que se advierte
muy severa, necesariamente debe contar con la participación de
toda la sociedad. Mejorar la práctica jurídica no es tarea sólo
de quienes están directamente involucrados: Jueces, secretarios,
abogados, etc., es también un esfuerzo por parte de autoridades
administrativas, legisladores, científicos jurídicos y, en general,
de todos los seres dotados de razón.
21. La TAJ no pretende cambiar radicalmente la práctica que los
juristas han hecho toda la vida, pues acaso no es cierto que los juris-
tas han hecho su trabajo siempre independientemente de los cono-
cimiento sobre TAJ, el fin básico de la TAJ no es la de mostrarles
cosas nuevas a los juristas, sino recordarles a los juristas lo que
ya saben pero orientándoles siempre a la mejora continua de su
actuar, siempre en beneficio de la sociedad.
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LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓNCONSTITUCIONAL
Víctor Alejandro Wong*
1. Planteamiento
El plantear la interpretación como una de las formas en que se
puede producir una mutación constitucional puede sonar algo
controvertido, sin embargo, a través de este trabajo explicaremos qué es
una mutación constitucional y el porqué la interpretación forma parte de
la primera.
Para el estudio de la mutación debemos partir de que el Estado y el dere-
cho constitucional son realidades sociales vivas, en virtud de que implican
fenómenos de convivencia. Lo social y lo político, al igual que lo jurídico
se establecen a partir de que son fenómenos dinámicos. De acuerdo con
Stern, el derecho sin la política es como navegar sin agua; sin embargo,
* Doctor en derecho y profesor del Tecnológico de Monterrey, Campus Chihuahua.
CRITERIO Y CONDUCTA
110 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
la política sin el derecho es como transitar sin brújula.1 Por tal motivo, el
derecho constitucional se encuentra conformado por distintos procesos
políticos en constante movimiento; en este sentido, esta rama del derecho
debe ir más allá de las normas formuladas expresamente y, acaso, codifi-
cadas en un texto sistemático.
No resulta posible analizar por separado lo dinámico y lo estático, ni la
normalidad y la normatividad, el ser y el deber ser. La normatividad y
la existencia o normalidad no son para el Estado cosas opuestas, sino
condiciones recíprocas. La normatividad no se establece por sí sola, debido
a que para su efectividad se requiere que exista necesidad de la misma.
Las normas jurídicas exigen una normatividad consciente, se busca el
deber ser, porque la normalidad requiere ser encauzada y reforzada por
la normatividad.2
En la medida en que el constitucionalismo adquiere una proyección histó-
rica cada ver más amplia y, en la práctica, se demuestra que las Normas
Fundamentales, sometidas a la dinámica de la realidad, sufren transfor-
maciones inevitables, se generalizará la conciencia de que bajo ningún
concepto puede entenderse como leyes permanentes y eternas,3 sino de
normas que se encuentran en constante cambio para adecuarse a su reali-
dad dinámica.
La idea de una Constitución perfecta supone una Nación perfecta, lo que
es imposible. Así, reconociendo que el Estado es perfectible, debemos dese-
1 Cita tomada de CANOSA USERA, Raúl, en "Interpretación Constitucional y Volun-tad Política", en AA.VV., Derecho Procesal Constitucional, Tomo IV, Porrúa, México,2006, p. 3284.
2 Cfr. HELLER, Herman, Teoría del Estado, 9a. reimpresión, Fondo de Cultura Eco-nómica, México, 1983, pp. 120 y ss.
3 Cfr. VEGA GARCÍA, Pedro de, La Reforma Constitucional y la problemática delPoder Constituyente, 5a. ed., Tecnos, Madrid, 2000, p. 59.
LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 111
char las fantasías que se olvidan de la realidad, ya que el planteamiento
de un ordenamiento constitucional que valga o sea prototipo para todos
los tiempos y lugares,4 es esencialmente falsa. Los textos constitucionales
serán más o menos perfectos según los principios que se adopten en armo-
nía, necesidades e intereses de cada Estado.5
Las Constituciones son seres vivos que se encuentran en constante cambio,
y que aspiran a regular la convivencia social y el proceso político, teniendo
en cuenta la realidad. En caso contrario pueden convertirse o turnarse en
una simple hoja de papel totalmente inservible. De acuerdo a la corres-
pondencia que guardan los procesos de poder con la norma constitucional,
o sea, según su grado de eficacia, Loewenstein las clasifica en normativas,
nominales y meramente semánticas.6
De acuerdo con este autor, debe existir un método, establecido de ante-
mano, para la adaptación pacífica de la Constitución a las cambiantes
condiciones sociales y políticas, lo que Loewenstein denomina como el
método racional de la reforma constitucional, para evitar el recurso a
la ilegalidad, a la fuerza o a la revolución.7
El procedimiento de la Reforma Constitucional que la Ley Fundamental
establece para adecuarse a la realidad, conjuga el elemento político y el
jurídico, adquiriendo la norma producida por la reforma una carga política
4 De acuerdo con Solón, no se puede determinar cuál es la mejor Constitución que haexistido, ya que eso varía de acuerdo al tiempo y lugar en que surgió este ordenamiento.ARISTÓTELES, La Política, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,2005, pp. 166 y ss.
5 Cfr. CORONADO, Mariano, Elementos de Derecho Constitucional (1899), Oxford,México, 1999, p. 1.
6 Vid. LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, 4a. reimpresión, Ariel,Barcelona, 1986, pp. 216 y ss.
7 Cfr. Ibídem., 153.
CRITERIO Y CONDUCTA
112 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
indiscutible, que tiene por finalidad la preservación y consolidación de
la continuidad del orden constitucional de un Estado.
La reforma constitucional es precisamente la institución que supera la
contradicción entre la inclinación a la permanencia de las Constituciones
y las de su adaptación al cambio social, de manera que este mecanismo
se convierte en el eje central que posibilita el dinamismo constitucional.
En este sentido, la mutación constitucional, al igual que la reforma, obe-
dece a requerimientos políticos y urgencias históricas, donde se trata de
establecer un ajuste entre la normatividad jurídica y la siempre cam-
biante realidad política. Es por esto que la mutación constitucional y la
reforma son términos en cierta manera complementarios, y a la vez exclu-
yentes, en virtud de que en la medida en que un ordenamiento constitu-
cional se ve sometido a reformas continuas, la mutación no aparece; a la
inversa, en la medida en que no se recurre a la reforma, inevitablemente
aparece la mutación constitucional.8
2. Objeto de lamutación constitucional
La importancia de las mutaciones constitucionales se encuentra en que a la
vez que respetan la letra, y aun el espíritu de la Constitución, se logra
integrar al texto constitucional la realidad política cambiante. Así el orde-
namiento político constitucional no se quebranta, se abrevia su modifi-
cación y con ello se resuelven, más eficaz y rápidamente, las exigencias
político-sociales del momento.
8 Cfr. DAÜ-LIN, Hsu, Mutación de la Constitución, Instituto Vasco de AdministraciónPública, Bilbao, 1984, p. 30.
LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 113
Es Herman Heller quien establece que no pueden analizarse por separado
lo dinámico y lo estático, ni la normalidad y la normatividad, el ser y el
deber ser. La normatividad y la existencia (normalidad) no son para
el Estado cosas opuestas, sino condiciones recíprocas.9 La normatividad
no se establece por sí sola, debido a que para su efectividad se requiere
que exista necesidad de la misma. De acuerdo con este autor, las normas
jurídicas exigen una normatividad consciente, se busca el deber ser, porque
la normalidad requiere ser reforzada por la normatividad.
Para Heller, la Constitución normada no consiste nunca de modo exclusivo
en preceptos jurídicos autorizados por el Estado, sino que, para su validez,
precisa siempre ser completada por elementos extra jurídicos, como la
aceptación por parte de aquellos a quienes la norma se dirige. Este autor
asienta que los preceptos pueden sufrir una evolución gradual y, no
obstante, permanecer inmutable el texto del precepto constitucional, a
pesar de que su sentido experimenta una completa revolución.10
Tal cambio de significado del precepto jurídico se realiza gracias a los
principios jurídicos cambiantes, que vienen a ser la puerta por lo cual la
realidad penetra a diario en la normatividad. Así se hace posible el perma-
nente acoplamiento de la normatividad respecto a la normalidad, y puede,
en esta forma, concebirse a la Constitución total del Estado como forma
cuya existencia se desarrolla.
La Constitución normada jurídicamente es completada por normas no
jurídicas, pero éstas, a la vez, se pueden encontrar en oposición a ellas, y
esta normalidad se puede revelar más fuerte que la normatividad, lo que
constituiría una mutación constitucional.
9 Cfr. HELLER, H., Teoría del…, op. cit., p. 21210 Cfr. Ibídem, p. 274.
CRITERIO Y CONDUCTA
114 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
En este mismo sentido, Smend considera que el Estado se encuentra
enmarcado dentro de una realidad dinámica, con factores siempre
cambiantes, y ordenamientos en constante flujo. El Estado es real en la
medida en que se actualiza o se produce continuamente.11 Este autor deno-
mina integración a este proceso cambiante, que es el núcleo sustancial de
la dinámica del Estado, en virtud de que éste existe únicamente a causa
de y en la medida en que se encuentra en este proceso de auto-integración,
que se desarrolla a partir del individuo y en el propio individuo.12
Werner Kägi realiza una crítica importante a los defensores de la dinámica,
ya que no adoptan de antemano posturas en pro o en contra de la modifi-
cación de determinadas proposiciones constitucionales. La dinámica afirmada
o postulada, muchas veces, no significa otra cosa que la exigencia de
que una norma establecida o pactada ya no sea respetada en un caso
dado, sino que debe ceder el Derecho a la decisión política del momento.
Sin embargo, el autor entiende que desde esta perspectiva, el hecho de
que se ignore conscientemente por los actores, la norma jurídica pierde
finalmente su sentido.13
Como consecuencia de que el Estado no limita su vida sólo a aquellos
momentos de la realidad contemplados por la Constitución, para tener
una vigencia efectiva en la vida política, la Norma Fundamental ha de
tener en cuenta toda la enorme gama de impulsos y de motivaciones socia-
les de la dinámica, integrándolos progresivamente. Por su propia natu-
11 Cfr. SMEND, Rudolf, Constitución y Derecho Constitucional, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1984, p. 57.
12 Cfr. Ibídem., pp. 63-65.13 Cfr. KÄGI, Werner, La Constitución como Ordenamiento Jurídico Fundamental
del Estado, Investigaciones sobre las tendencias desarrolladas en el moderno DerechoConstitucional, Dykinson, Madrid, 2005, 124 y ss.
LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 115
raleza, la Carta Magna no tiende a regular supuestos concretos, sino a
abarcar la totalidad del Estado y del proceso integrador.14
Las Constituciones tiene una compresión global de la regulación y de los
fines constitucionales, y estos fines son posibles por la capacidad transfor-
madora y supletoria de la Norma Fundamental, que dejan libre el camino
a la propia dinámica constitucional. Por tal motivo, consideramos que,
como consecuencia de esa dinámica en la que se encuentra el Estado en
procesos de integración, la normatividad de la Constitución no logra seguir
el mismo ritmo que la normalidad, y da como resultado que el orde-
namiento constitucional se encuentre en una mutación constante.
Para Kelsen, la referencia de la norma al hecho, del deber ser al ser, se
encuentra implícita en el concepto de positividad, ya sea que la realidad
siga a la norma (validez del derecho constitucional), o que la norma siga
a la realidad (reforma constitucional). Este autor entiende que una Consti-
tución es el fundamento de las normas jurídicas siempre cambiantes (por
lo cual necesita reformas).
A diferencia de Smend, Kelsen considera que la interacción de la Carta
Magna con la realidad, es dudosa, puesto que, aunque el procedimiento
de reforma establecido en la Constitución sea muy rígido, éste es la única
forma en que ella debe ser renovada para ponerla de acuerdo con las necesi-
dades de su tiempo.15 Sin embargo, Kelsen sí acepta la mutación constitu-
cional en lo referente a los distintos significados que se le deben dar a
las palabras de la Norma Fundamental cuando entran en contradicción
notoria con el texto y con todo sentido posible.16
14 Cfr. SMEND, R., Constitución…, op. cit., p. 133.15 Cfr. KELSEN, Hans, Teoría General del Estado, 15a. ed., Editorial Nacional,
Madrid, 1979, p. 327.16 Cfr. Ibídem, p. 332.
CRITERIO Y CONDUCTA
116 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Para Loewenstein, la Constitución manifiesta el equilibrio entre las fuerzas
sociales, en busca de una mutua acomodación de sus intereses. No obs-
tante, esta situación de equilibrio es temporal, ya que se encuentra en
constante cambio. Por tanto, este autor afirma que un ordenamiento consti-
tucional ideal nunca ha existido y jamás existirá, porque una Constitución
ideal sería aquel orden normativo conformador del proceso político según
el cual todos los desarrollos futuros de la comunidad, tanto de orden
político como social, económico y cultural pudiesen ser previstos de tal
manera que no fuese necesario un cambio de normas conformadoras.17
Esta situación la tenemos cuando las relaciones políticas, sociales, econó-
micas y culturales producen una transformación en la realidad de la configu-
ración del poder político, sin que quede actualizada dicha transformación
en la Constitución: el texto constitucional permanece intacto y nos encontra-
mos frente a una mutación constitucional. De esta manera la Carta Magna
se adecua a las nuevas realidades en interés de un desarrollo del proceso
político.
En este mismo sentido, Schmitt identifica a las mutaciones constitucio-
nales, donde "todas estas tendencias pueden hacerse efectivas en la reali-
dad política con diferente fuerza en las distintas épocas, y hacer aparecer
a una nueva luz el texto de la ley constitucional sin modificar su letra".18
Aquí Schmitt, a diferencia de Kelsen, establece que no puede haber cam-
bio de conceptualización, porque en la regulación constitucional están
desde el comienzo, como posibilidad, las diversas conceptualizaciones.
Schmitt establece que las mutaciones se pueden dar, sin embargo, no en
el significado, ya que siempre va a ser la misma dirección política.
17 Cfr. LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de…, op. cit., p. 163.18 SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 331
LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 117
Mortati establece que el estudio del ordenamiento constitucional sólo
puede darse con referencia a un momento determinado del desarrollo
histórico; ya que la realidad jurídica no se puede estudiar en dos planos
distintos, que no se interfieren entre sí, sino que permite considerar esta
realidad jurídica armónicamente, en su conjunto, en el momento preciso
que está evolucionando.19
Es la Constitución la que marcará el principio directivo a las fuerzas capa-
ces de la acción de impulso; sin embargo, este principio directivo no puede
ser ni tan rígido como para impedir las adaptaciones necesarias al cambio
de las situaciones de hecho, ni tan elástico como para prejuzgar el reco-
nocimiento de su identidad en el mudar de las fases de su desarrollo; y,
por tanto, debe ser capaz de reunir, armonizándolos, el elemento estático
con el dinámico, el factor de creación con el de ejecución siempre con el
mismo fin político de la Constitución.20
Es precisamente la correspondencia de esta acción con los valores que se
encuentran en la Ley Fundamental, la que permite una organización en la
adecuación de los comportamientos individuales, en busca del fin que
persigue la Constitución, entendiendo el fin propio de toda forma histórica
de Estado, es decir, la idea fundamental, la tendencia animadora del orde-
namiento que precede las acciones concretas dirigidas a realizarlas, y
condicionada el desarrollo unitario.
El fin político, en cuanto incorporado en una institución estatal, no sólo
no pertenece a un estado prejurídico, sino que, formando la esencia mis-
ma de la Constitución, se convierte en la primera fuente del derecho del
19 Cfr. MORTATI, Constantino, La Constitución en Sentido Material, Centro deEstudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 37.
20 Cfr. Ibídem, p. 220.
CRITERIO Y CONDUCTA
118 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Estado.21 Para Mortati, en relación con la mutación constitucional, ésta
se encuentra justificada mientras esté en busca de ese fin político que
establece la Constitución.
3. Concepto demutación constitucional
En términos generales cabría entender como mutación constitucional las
modificaciones no formales del ordenamiento constitucional; aquellos
cambios operados en el mismo conjunto normativo, sin seguir el proce-
dimiento de reforma de la Constitución.
Fueron los alemanes, a finales del siglo XIX y principios del XX, quienes
establecen la distinción entre Constitución en sentido material y Constitu-
ción en sentido formal. En este contexto, se formula el término de mutacio-
nes constitucionales para describir el cambio de significado o sentido de
la Carta Magna, sin que vea alterada su expresión escrita.
Los primeros autores en analizar este fenómeno fueron Laband y Jellinek,
realizando la distinción entre reforma constitucional (Verfassungsänderung)
y mutación constitucional (Verfassungswandlung).
Laband se plantea el problema de la mutación al constatar que la Consti-
tución puede transformarse fuera de los mecanismos formales de reforma
a pesar de ser Ley (Gesetz) que debe dar continuidad y estabilidad al
derecho en cuanto codificación de lo más fundamental.22
21 Cfr. Ibídem, p. 122.22 Cfr. SÁNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria, "Mutación Constitucional y Fuerza
Normativa de la Constitución. Una aproximación al origen del concepto", en RevistaEspañola en Derecho Constitucional, No. 58, Enero-Abril, Madrid, 2000, pp. 105-106.
LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 119
Este autor destaca que aunque las Constituciones son normas jurídicas
en sentido estricto, la acción del Estado puede transformarlas sin
necesidad de su modificación formal. Así, observa que en el momento
que se procura un conocimiento preciso y definido de la Norma Funda-
mental, se encuentra, por un lado, que contiene disposiciones numerosas
de significado subordinado y pasajero, de escaso interés para la mayo-
ría de la población, y por otro, que la esencia real del derecho del Estado,
plasmado en el ordenamiento constitucional, puede experimentar una
modificación radical y significativa sin que el texto constitucional altere
su redacción inicial.
Jellinek, hace referencia a las mutaciones constitucionales después de
observar que la rigidez constitucional, en muchas ocasiones, constituye
una garantía insuficiente para asegurar la fuerza normativa de la Cons-
titución. Este autor, al igual que Laband, sostiene que una teoría sobre
los factores creadores del derecho que existen juntos y que están por encima
del legislador, es un medio para entender la problemática del derecho
político; a esos factores o fuerzas creadores del derecho, hay que añadir
las fuerzas que niegan o contrarrestan el derecho, de suerte que toda la
Constitución es resultado, tanto de factores creadores y, al mismo tiempo,
es amenazada por fuerzas destructoras; es decir, está sometida a su
interacción.23
Este autor alemán, indica que las leyes van perdiendo cierta efectividad
como consecuencia de que la vida produce siempre hechos que no corres-
ponden a la imagen racional que establece el legislador.24 En el momento
23 Cfr. LUCAS VERDÚ, Pablo, Curso de Derecho Político, Volumen IV, Tecnos,Madrid, 1984, p. 164.
24 Cfr. JELLINEK, Georg, Reforma y Mutación de la Constitución, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1991, p. 6.
CRITERIO Y CONDUCTA
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en que este lado irracional no sólo significa una discordia entre norma y
realidad, sino que se puede volver en contra de la misma norma, el legisla-
dor se enfrenta con poderes que se cree llamado a dominar, sin embargo,
frecuentemente se levantan, plenamente inadvertidos, contra el propio
legislador, llegando a sustituirle.
Jellinek logra dar su concepto de mutación constitucional, una vez que
ha logrado puntualizar que pueden existir distintos factores creadores
del derecho. Para ello define en primera instancia a la reforma constitu-
cional como la modificación de los textos constitucionales producida
por acciones voluntarias e intencionadas, y a la mutación constitucional,
como la modificación que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente
y se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la inten-
ción, o consecuencia, de tal mutación.25
Para este autor, la reforma constitucional se da por la intención que con-
tiene el acto, puesto que la forma en que la Constitución se adecua a su
realidad, es por medio del procedimiento establecido en ella. Mientras
tanto, la mutación constitucional, puede ser una modificación de la Consti-
tución carente de la intención para modificarla, ya que tal modificación
no se está realizando por el mecanismo propio de la Constitución.
Si seguimos con el significado de la mutación constitucional, Jellinek,
afirma que ésta puede ser provocada por distintos actores, ya que puede
ser por una práctica parlamentaria, administrativa, gubernamental o de los
tribunales; como consecuencia de que los límites de la Constitución, así
como los de la ley, son siempre inciertos y no existe garantía de que leyes
25 Cfr. Ibídem, p. 7.
LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 121
que pretenden basarse en la Norma Fundamental no la contravengan a
pesar de todo, produciendo un cambio de la Constitución no deseado
o, por lo menos, no pretendiendo explícitamente.26 Podemos ver que
Jellinek es el primero en establecer que la función que realizan en los
tribunales puede resultar en una mutación de la Constitución. Para este
autor la interpretación de la norma fundamental es una mutación, en virtud
de que pueden cambiar el significado sin modificar el texto.
Esto origina que lo que en un tiempo pareciera inconstitucional, se adecua
más tarde conforme a la Carta Magna y así ésta sufre, mediante el cambio
de su interpretación, una mutación constitucional.
No obstante, el autor que más ha realizado estudios sobre el fenómeno
de la mutación constitucional, es Hsu Daü-Lin, discípulo de Smend. Este
autor establece un concepto de mutación constitucional, afirmando que
se trata de "la incongruencia que existe entre las normas constitucionales
por un lado y la realidad por otro. La realidad para la cual se expidieron
estas normas, ya no coincide con ellas, ya que existe una tensión entre la
constitución escrita y la situación real"27.
Hsu Daü-Lin, analiza su concepto desde la doble naturaleza de la Constitu-
ción, al establecer que pueden existir mutaciones en sentido formal y
material. La mutación constitucional en sentido formal, es cuando las
normas positivas de una Constitución escrita ya no guardan congruencia
con la situación real, y surge una diferencia entre el derecho escrito y el
efectivamente válido.28
26 Cfr. JELLINEK, Georg, Reforma y…, op. cit., p. 16.27 DAÜ-LIN, Hsu, Mutación de…, op. cit., p. 3028 Cfr. Ibídem, pp. 169 y ss.
CRITERIO Y CONDUCTA
122 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
La mutación constitucional en sentido material, es cuando esta realidad
está en contradicción directa con ciertas normas de la Constitución, o
cuando formalmente ni siquiera toma contacto con el texto constitucional.
Hsu Daü-Lin, al igual que Smend, afirma que la Constitución consiste en
una regulación jurídica del Estado como totalidad vital y no significa la
suma de normas jurídicas individuales y heterogéneas en una enumeración
uniforme; entonces las mutaciones pueden surgir de diversas formas,
puesto que el significado de la mutación constitucional ha de ser diferente
en cada caso. La mutación constitucional en sentido material no es, nece-
sariamente a la vez, una mutación en sentido formal.
Este autor establece que existen mutaciones constitucionales permiti-
das y exigidas por la Constitución; son, precisamente, el complemento y
las ampliaciones del sistema significativo propuesto por ella de manera
ideal. También hay mutaciones constitucionales, que son intencionadas
por la Constitución, sin embargo, éstas no pueden impedirse ni suprimirse
ya que siguen sus propios caminos, son "consideraciones de la política y
de la vida real del Estado". La mutación constitucional no hace distinción
entre normas o institutos jurídicos rígidos o flexibles, éstos serán propen-
sos a sufrir mutaciones.29
La explicación de la mutación formal y material es idéntica: se apoyan
en la peculiaridad axiológica del derecho constitucional; en la insufi-
ciencia de las normas constitucionales frente a las necesidades vitales del
Estado, en su normalización elástica, en la naturaleza teleológica del Estado,
en la autogarantía de la Constitución y en la imposibilidad de fiscalizar
los órganos supremos del Estado.30
29 Cfr. Ibídem., p. 175.30 Cfr. Idem.
LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 123
4. Clasificaciones de lamutación constitucional
El establecimiento de distintas clases de mutaciones constitucionales con
alcance jurídico y político diferentes, se presenta como una necesidad
obligada en todos los autores que se han ocupado del tema.
El primer autor en establecer una clasificación en este tema fue Laband,
quien describe cuáles son los casos más importantes de mutación constitu-
cional en el marco de la Constitución del segundo Reich; éstas se pueden
dar por medio de tres vías distintas:
1. Regulación por parte de las leyes del Reich de elementos centrales
el Estado no previstos, o previstos de manera colateral por la
Constitución del Reich.
2. Modificación de elementos centrales del Estado por medio de
leyes del Reich que contradicen el contenido de la Constitución.
3. Alteración de los elementos centrales del Estado por medio de
usos y costumbres de los poderes públicos.31
Por su parte, Jellinek agrupa las distintas modificaciones no formales a
la Constitución tomando en cuenta distintos factores, por ejemplo: quiénes
pueden realizar las diversas mutaciones, quienes pueden colmar las lagu-
nas constitucionales, quienes pueden interpretar la Constitución, así como
las reglas convencionales y el desuso de las normas.32 Sin embargo, este
autor, no realiza una clasificación suficientemente clara de las mutaciones
constitucionales. No obstante, como ya lo mencionamos en líneas anterio-
31 Cfr. SÁNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria, "Mutación…", op. cit., p. 108.32 Cfr. JELLINEK, Georg, Reforma y…, op. cit., pp. 17 y ss.
CRITERIO Y CONDUCTA
124 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
res, es Jellinek el primero en establecer que la interpretación constitu-
cional es una mutación de la Constitución.
Consideramos que el autor que logra la clasificación más completa y más
conocida de este tema es Hsu Daü-Lin. Este autor distingue cuatro tipos
de mutaciones constitucionales:
1. Mutación de la Constitución mediante una práctica estatal que
no viola la Constitución.
2. Mutación de la Constitución mediante la imposibilidad de ejercer
ciertos derechos estatuidos constitucionalmente.
3. Mutación de la Constitución mediante una práctica estatal contra-
dictoria con la Constitución.
4. Mutación de la Constitución mediante la interpretación.
Como se puede analizar, dos de los autores que más han analizado esta
figura, consideran que la interpretación constitucional es una forma de
mutación, al cambiar la realidad constitucional sin alterar el texto.33
5. Mutación constitucionalmediante la interpretación de los términos
de la Constitución
La mutación constitucional producida a través de la interpretación de los
términos de la Constitución da como resultado que los preceptos interpre-
33 Para el estudio de distintas mutaciones constitucionales que ha sido objeto la Consti-tución mexicana de 1917, véase a WONG MERAZ, Víctor Alejandro, "Mutación Constitu-cional", en AA.VV., Constitucionalismo Mexicano, Planteamientos en la Forma y Estruc-tura, coordinador TENORIO ADAME, Manuel, Porrúa, México, 2009, pp. 253 y ss.
LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 125
tados obtienen un contenido distinto de aquel en que inicialmente fueron
pensados.
En términos generales podemos definir que la interpretación constitucio-
nal es el procedimiento cuyo objetivo es descubrir y explicar el significado
atribuido al lenguaje usado en el texto constitucional, con el objeto de
establecer el sentido, claro, preciso y concreto de una norma constitucio-
nal, para aplicarla o hacerla aplicable a un caso concreto.34
Hsu Daü-Lin afirma que esta mutación se realiza porque el significado
de algunos preceptos cambia con el tiempo sin atender particularmente
el texto fijo de la Constitución, o sin que se considere el sentido originario
que dio el constituyente a las normas constitucionales. La norma constitu-
cional queda intacta, sin embargo, la práctica constitucional que pretende
seguirlas, es distinta. Lo que un día se infiere de la Constitución como
derecho, posteriormente ya no lo es. El texto constitucional experimenta
una mutación constitucional en tanto que sus normas reciben otro conte-
nido, en la medida que sus preceptos regulan otras circunstancias distintas
de las antes imaginadas.35
La voluntad del Poder Constituyente no es un dato que deba ser tratado
con ligereza por el intérprete constitucional, en virtud de que dicho proce-
so es conocido y en muchas ocasiones las ambigüedades de un precepto
constitucional pueden y deben aclararse a la luz de las labores preparatorias.
La contradicción entre objetividad y subjetividad, entendida aquélla como
alteridad del sentido a descubrir o descifrar y ésta como espontánea del
34 RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio, "La Interpretación Constitucional", enAA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo II, coordinador FERRER MAC-GREGOR,Eduardo, Porrúa, México, p. 983.
35 DAÜ-LIN, Hsu, Mutación de…, op. cit., p. 45.
CRITERIO Y CONDUCTA
126 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
intérprete se resuelve a favor de ésta en tanto que decide en última instan-
cia la configuración efectiva de tal objetividad.36
La aceptación de una teoría general de la interpretación no es, en forma
alguna, universalmente reconocida37; sin embargo, forma parte capital
del derecho constitucional, por su naturaleza plenamente racional, ya
que se encuentra en busca de un significativo actualizado de la Constitu-
ción; la idea de la interpretación es permitir que la Norma Fundamental
se actualice sin alterar su texto.
La interpretación constitucional reviste importancia especial, porque a
través de ella se puede cambiar el significado gramatical de la Constitu-
ción. La exégesis puede modificar, anular o verificar la Norma Fundamen-
tal.38 El intérprete constitucional no es libre de interpretar la Constitución
como quiera, sino que está obligado por un método,39 ya que a la hora de
elegir el procedimiento determinará qué tan satisfactorio será el resultado.
La exégesis constitucional no puede reducirse a tener en cuenta sólo el
orden jurídico, sino que debe tomar en cuenta también factores políticos,
históricos, sociales y económicos que se incrustan en la vida constitu-
cional de un país.
36 Cfr. CANOSA USERA, Raúl, Interpretación Constitucional y Fórmula Política,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, p. 17.
37 Vid. Ibídem, pág. 2.38 Cfr. CARPIZO, Jorge, Estudios Constitucionales, 3a. ed., Porrúa, México, 1991,
p. 61.39 Vid. CANOSA USERA, Raúl, Interpretación Constitucional…, op. cit. Los distintos
métodos de interpretación constitucional para el autor pueden ser los siguientes:a) El literalismob) Elementos sistemáticosc) Elementos históricosd) Elementos teleológicose) La analogía.
LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 127
Por eso es tan importante el momento de elegir a los intérpretes constitucio-
nales, los cuales deben ser un Juez con sensibilidad política y no un político
con sensibilidad jurídica. Y establecemos que debe ser un Juez porque
la Constitución ante todo es la norma jurídica de mayor jerarquía.
En este mismo sentido, Smend establece que el intérprete de la Constitu-
ción deberá ser capaz de reconocer ciertos factores que rodean la norma
a interpretar debe tener una sensibilidad especial para todo el conjunto
de factores y realizar de este modo la exégesis correcta de la norma.
El intérprete no puede dejar de tomar estos factores, y considerarlos de
poca utilidad, ya que la Constitución es algo dinámico; se trata de leyes
vitales que rigen un objetivo concreto y que este objeto no es estático,
sino un proceso vital unitario que produce esta realidad continuamente,
es decir, se trata de las leyes de integración.40
Para Hesse41 el tribunal constitucional que interpreta la Constitución debe
hacerlo con eficacia vinculante no sólo para el ciudadano sino también
para los restantes órganos del Estado. Aunque el tribunal sea compe-
tente para fijar el contenido de su resolución con eficacia vinculante, no
por ello se encuentra por encima de la Norma Fundamental, a la que
debe su existencia. La interpretación constitucional parte del princi-
pio de que el texto constituyente es el límite infranqueable de su propia
actuación.42
Para Mortati el fin político es lo que determina la interpretación constitu-
cional y logra la superación de las contradicciones que pueden producirse
40 Cfr. SMEND, R., Constitución…, op. cit., p. 198.41 Cfr. HESSE, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, 2a. ed., Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 33.42 Cfr. Ibídem, p. 49.
CRITERIO Y CONDUCTA
128 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
entre una norma y otra parte del ordenamiento.43 La exégesis constitu-
cional debe realizarse tomando en consideración estos principios implíci-
tos que se encuentran en la Norma Fundamental. El fin político influye
tanto en la determinación de la elección de estos principios, en el caso del
silencio de la ley, como en la fijación de los límites dentro de los que el
criterio puede ser empleado.
En este mismo sentido, Canosa afirma que la fórmula política constituye
el núcleo esencial de la Constitución, así que no es posible realizar una
interpretación si no se respeta ese elemento. La fórmula política sirve
para el intérprete constitucional como criterio para disipar sus dudas acer-
ca de la elección entre dos o más hipótesis normativas; por tal motivo,
deberá elegir aquella más adecuada con la fórmula política.44
En el caso de Estados Unidos, la interpretación constitucional realizada
por parte de la Suprema Corte de Justicia cumplió, en gran medida, las
funciones que se consideraban atribuidas al poder revisor de la Constitu-
ción. Para Kägi, la exégesis constitucional realizada en este país ameri-
cano sólo realizó de manera decisiva el esclarecimiento, fortalecimiento
y evolución constitucional.
Para este autor, si se concibe la Norma Fundamental como una decisión
de conjunto sobre el modo y forma de la unidad política, frente a la deci-
sión existencial de todas las regulaciones normativas, resulta en condicio-
nes de segundo plano, ya que en la interpretación constitucional resultan
cruciales las decisiones políticas básicas.45
43 Cfr. MORTATI, Constantino, La Constitución…, op. cit., p. 182.44 Cfr. CANOSA USERA, Raúl, Interpretación Constitucional…, op. cit., p. 81.45 Cfr. KÄGI, Werner, La Constitución como…, op. cit., p. 164.
LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 129
Para Jorge Carpizo la finalidad de la interpretación constitucional debe
ser proteger y defender lo más valioso que existe para cualquier persona:
su libertad y dignidad.46
Una Constitución debe irse adecuando a la realidad, para la cual existen
dos caminos, la reforma constitucional o la mutación constitucional que
puede darse a través de la interpretación de la Constitución.
En México, la interpretación constitucional realizada por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación ha sido importante; no obstante, la Nor-
ma Fundamental ha sido adaptada a la realidad principalmente a través
del procedimiento de reforma constitucional.47
La serie de reformas constitucionales de las que fue objeto la Ley Funda-
mental el 31 de diciembre de 1994, refuerza a la Suprema Corte como un
tribunal constitucional, con la creación y el fortalecimiento de garantías
constitucionales-procesales para la defensa de la Constitución. En conse-
cuencia, la Suprema Corte deberá ocuparse casi exclusivamente de la
interpretación constitucional, de aquellos asuntos que se refieren a la norma
y procesos constitucionales.48
La interpretación modifica normas constitucionales, realiza una modifi-
cación no formal a la Constitución, por tanto es una mutación constitu-
cional, no importa que exista una instancia habilitada para ello, como lo
es un tribunal constitucional. Esta figura se presenta en el momento en
que la realidad ya no coincide con el texto constitucional, y se requiere
un mecanismo para su adecuación a la realidad. En otras palabras, estamos
46 Cfr. CARPIZO, Jorge, Estudios Constitucionales…, op. cit., p. 61.47 Vid. WONG MERAZ, Víctor Alejandro, "Las Modificaciones a la Constitución
Mexicana de 1917", en Iuretec, No. 1, México, 2008, pp. 147 y ss.48 Cfr. CARPIZO, Jorge, Temas Constitucionales, 2a. ed., Porrúa, México, 2003,
pág. 185.
CRITERIO Y CONDUCTA
130 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
ante una mutación, puesto que en la modificación producida por la inter-
pretación, el texto constitucional queda indemne.
Los derechos y las libertades fundamentales pueden interpretarse y apli-
carse de manera diferente a como lo concibieron los constituyentes, en
un sentido más progresista y extendiéndolos a otros estratos de la socie-
dad. Una mutación constitucional puede repercutir sobre los derechos y
libertades e incidirá en la estructura orgánico-institucional.49
En la interpretación constitucional hay que partir del supuesto de que la
Constitución no es simplemente un conjunto de normas aisladas, sino un
cuerpo o estructura normativa que debe ser interpretada de modo integral
y coherente. En este sentido, el método de interpretación más adecuado
para determinar el contenido y el sentido de las disposiciones de la Norma
Fundamental es el sistemático.
Con esta hermenéutica se parte del presupuesto de que ordenamiento
jurídico, en su conjunto, debe ser considerado como un sistema armónico,
es decir, debe existir una coherencia del contenido de unas y otras normas.
Estipula la comprensión de una norma atendiendo, la coherencia de los
contenidos entre las diferentes disposiciones.50
La función de la interpretación sistemática es determinar el contenido de la
norma a partir de los enunciados normativos expresados en el texto,
extrayendo así, el sentido del conjunto normativo constitucional. La exége-
sis sistemática, por tanto, no solamente funciona como sentido de la propia
Constitución, sino que además nos permite establecer límites del pro-
pio órgano encargado de la interpretación constitucional. Estas demarca-
49 Cfr. LUCAS VERDÚ, Pablo, Curso de Derecho…, op. cit., p. 209.50 Cfr. CANOSA USERA, Raúl, Interpretación Constitucional…, op. cit., p. 96.
LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 131
ciones surgen de la delimitación de las facultades de los demás órganos
de la división de poderes.
6. Límites de lamutación constitucional
La contraposición entre realidad jurídica (normativa) y realidad política
(facticidad) es la base de la problemática de las mutaciones constitucionales.
Cuando hablamos de la crisis de lo normativo, del decaimiento de los
mandatos absolutos, de la relativización de los valores, se pretende señalar
la efectiva evolución de la realidad social estatal, es decir, el debili-
tamiento de su fuerza normativa. Para Kägi, en un sentido más preciso,
debería hablarse de desviaciones, aberraciones o términos similares ya
que el verdadero valor, o sea, el mandato divino, no queda afectado
por ello.
Así para este autor, el problema se suscita cuando la voluntad de la norma
es sustituida cada vez más por la voluntad del Poder. Es la decadencia de
lo jurídico-normativo una consecuencia general de la declaración de lo
normativo en la existencia humana en comunidad. Donde los valores,
antes absolutos, son vencidos por el relativismo. La dinámica de la vida
moderna cuestiona a lo normativo, ocasionándole un descenso, en dicha
dinámica se reconoce una interacción de factores sociológicos, ideoló-
gicos y políticos, que conducen a una crisis de la constitución normativa.51
Pedro de Vega resuelve el tema de los límites, desde un triple orden de
posibilidades:52
51 Cfr. KÄGI, Werner, La Constitución como…, op. cit., pp. 55 y ss.52 Cfr. VEGA GARCÍA, Pedro de, La Reforma…, op. cit., p. 208.
CRITERIO Y CONDUCTA
132 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
1. La primera solución cabría, al menos en hipótesis, en el triunfo
de lo fáctico sobre lo normativo. Este planteamiento, llevado
hasta los últimos extremos, conduciría a la pérdida de toda signifi-
cación normativizadora del ordenamiento constitucional, y a la
destrucción del propio concepto jurídico de la Constitución.53
Sería el aniquilamiento en la práctica de la fuerza normativa del
texto constitucional. Caeríamos en lo que Loewenstein denomina
Constituciones semánticas.54
2. El conflicto entre lo fáctico y lo normativo puede ser resuelto,
de la siguiente manera:
a) Que la legalidad constitucional asuma formalmente por la
vía de la reforma constitucional, lo cambios operados previa-
mente en la realidad política por vía de la mutación constitu-
cional, con lo que la tensión entre facticidad y normatividad
desaparece.
b) Que sobre la fuerza de los hechos se haga valer, sencilla y
llanamente, la fuerza de las normas jurídicas.
Algunos autores defienden que la mutación constitucional encuen-
tra su límite en la normatividad de la Constitución. Sin embargo,
este límite sigue siendo genérico y difícil de precisar, en virtud
de que estaríamos en la hipótesis de que la Norma Fundamental
pudiera alcanzar la medida óptima de su fuerza normativa, es
decir, abarcar todas las modificaciones posibles y futuras, lo cual
evidentemente no es posible.
53 Cfr. Ibídem, p. 209.54 Vid. LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de…, op. cit., p. 218.
LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 133
Con esta postura no estamos de acuerdo, ya que aunque la Consti-
tución lo quisiera o pretendiera, jamás podría abarcar la totalidad
de fenómenos. Hesse establece que la Carta Magna no debe consti-
tuirse en estructuras unilaterales. Si la Constitución pretende que
sus principios fundamentales mantengan su fuerza normativa
tendrá que admitir algún elemento de la estructura contraria. Los
derechos fundamentales no pueden existir sin deberes, la divi-
sión de poderes no puede existir sin la posibilidad de la reunión
de los poderes, ni el federalismo sin una cierta cantidad de unita-
rismo. Si la Constitución tratase de realizar uno de estos principios
en toda su pureza, los límites de su fuerza quedarían rebasa-
dos. Su normatividad se vería arrinconada por la realidad, los
principios que pretende realizar se verían suprimidos.55
3. Para solucionar este problema de lo fáctico y lo normativo, debe-
mos encontrar la fórmula para que, sin deteriorarlas, ambas pue-
dan coexistir.
Herman Heller establece que no pueden analizarse por separado lo
dinámico y lo estático, tampoco pueden serlo la normalidad y normati-
vidad, el ser y el deber ser. La normatividad y la existencia (normalidad)
no son para el Estado cosas opuestas, sino condiciones recíprocas.56
Tal y como lo establecimos en líneas anteriores, las Constituciones tienen
una comprensión global por su capacidad transformadora y supletoria,
que dejan libre el camino a la propia dinámica constitucional, por tal motivo
debemos encontrar el equilibrio.57
55 Cfr. HESSE, Konrad, Escritos de…, op. cit., p. 67.56 Cfr. HELLER, H., Teoría del…, op. cit., p. 269.57 Cfr. SMEND, R., Constitución…, op. cit., p. 135.
CRITERIO Y CONDUCTA
134 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Desde esta perspectiva, la estructura constitucional se presenta siempre
por dos elementos:
a) Un programa normativo, que constituye la parte integrante de la
norma en sí.
b) Un ámbito normativo, que expresa la realidad ordenada y regulada
por ella (normalidad constitucional).
La estructura constitucional debe ser englobante o integradora donde
concurran y aparezcan intercompenetradas la facticidad y la normatividad.
El hecho del reconocimiento de la realidad constitucional, como una reali-
dad englobante y superior, supone la asimilación y la justificación dentro
de ella de las mutaciones constitucionales.
Jellinek establece que no existen límites a la mutación constitucional ya
que es imposible trazarlos. Las mutaciones constitucionales, son, en esen-
cia, el resultado de una actuación de fuerzas elementales difícilmente
explicables. El único criterio que cuenta es el de su imposición de hecho,
con el resultado de que sobre la juridicidad o antijuridicidad de una deter-
minada modificación lo que decide es su éxito o fracaso: el fait accompli, el
hecho consumado.58
Sin embargo, nosotros no podemos y no debemos dejar de establecer límites
a una de las formas en que se modifica la Constitución a su realidad
cambiante. Para lograr nuestro objetivo, es necesario también determinar
si el otro mecanismo que es la reforma de la Constitución tiene algún
tipo de límites, en virtud de que estas dos figuras, tienden a aparecer
como términos, en cierta manera complementarios y excluyentes.
58 Cfr. JELLINEK, Georg, Reforma y…, op. cit., p. 29.
LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 135
En la medida en que un ordenamiento se vea sometido a reformas conti-
nuas, la mutación dejará de tener sentido; y a la inversa, en la medida en
que la reforma se contempla con recelo y no se recurre a ella, proliferan
las mutaciones constitucionales. Estas dos figuras son las formas en que
una Constitución se adecua a la realidad, y la interpretación forma parte
de la mutación.
La única forma de establecer que la reforma constitucional tiene límites,
es desde la perspectiva que es un poder constituido y por consecuencia
limitado. Ningún poder organizado y regulado por la Norma Fundamental
aparece entonces por encima de ella, es en ese momento que podemos
hablar de supremacía constitucional, y de la capacidad del ordenamiento
constitucional para controlar sus propios procesos de transformación,
porque reformar la Constitución no es destruirla.
Una vez que se ha determinado que la reforma de la Constitución se
encuentra limitada por ciertos principios o valores fundamentales, que el
poder constituido jamás podrá tocar, puesto que estaría atentando contra
la esencia de la misma Carta Magna, porque en ella se consagra la volun-
tad del Poder Constituyente y si se cambiara esa voluntad se estaría cam-
biando de Constitución.
La reforma constitucional tiene dos tipos de límites implícitos: los forma-
les y los materiales. Dentro de los formales, establecemos el proce-
dimiento de reforma (en el caso de México, se encuentra establecido en
el artículo 135 constitucional). Este límite es irrelevante, para lograr esta-
blecerlo como límite a la mutación constitucional, ya que las mutaciones
constitucionales resultan de la actuación de fuerzas difícilmente explica-
bles y, por tanto, pueden surgir de muy distintas formas o maneras, sin
seguir un patrón determinado.
CRITERIO Y CONDUCTA
136 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Serán entonces los límites implícitos materiales de la reforma los que
tomemos como parámetro para establecer los límites de la mutación cons-
titucional, es decir, el concepto de Constitución y la forma de Estado.
El concepto de Constitución remite al texto donde se establece el recono-
cimiento de los derechos fundamentales y la división de poderes. Si tomamos
como base el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789. El precepto 16 establece:
"Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada,
ni la separación de poderes establecida, carece de Constitución".
Desde la perspectiva de la naturaleza pre y supra estatal de los derecho
fundamentales, se les considera como una revelación de la razón política
que deben constituir un límite absoluto. Por lo tanto, los derechos funda-
mentales resultan un catálogo infranqueable incluso para el Poder Consti-
tuyente; es decir, el Constituyente sólo podría reconocerlos y protegerlos
pero nunca rechazarlos y suprimirlos. Derechos fundamentales y sepa-
ración de poderes son los principios esenciales inderogables de la
Constitución.
El otro límite es la forma de Estado, y en el caso de México es una Repú-
blica representativa democrática y federal.59 Modificar los valores básicos
o principios fundamentales que componen la esencia política de la Consti-
tución a través de la mutación o interpretación constitucional, sería la
creación de un régimen político diferente y el establecimiento de un nuevo
sistema constitucional.
El problema de los límites de la mutación y por ende de la interpretación
constitucional, comienza cuando la tensión entre facticidad y normativi-
59 Artículo 40 Constitucional.
LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 137
dad se convierte en un conflicto social, político y jurídico que pone en
peligro la misma noción de supremacía constitucional, debido a que la
Constitución, como ordenamiento normativo, es el recipiente de los valo-
res fundamentales que acoge, como es por entero lógico, deja de existir
cuando esos valores son ignorados, quebrantados, modificados o, de plano
rechazados.
Considerar la interpretación constitucional como mutación es una necesi-
dad jurídica, ya que en el momento histórico en que se encuentra México,
el procedimiento de reforma constitucional cada vez ha resultado más
difícil de llevarse a cabo; de ahí la importancia del análisis y estudio de
fondo, para no desconfiar de la interpretación como institución necesaria
frente a la imposibilidad que la Norma Fundamental siga el mismo ritmo
de la realidad.
7. Conclusiones
Las Constituciones tienen una comprensión global de la regulación y
de los valores constitucionales, y éstos son posibles por la capacidad
transformadora de la Norma Fundamental, que dejan libre el camino a la
propia dinámica constitucional. Por tal motivo, consideramos que, como
consecuencia de esta dinámica en la que se encuentra el Estado en
procesos de integración, la normatividad de la Constitución no logra
seguir el mismo ritmo que la normalidad, y da como resultado que el
ordenamiento constitucional se encuentre en una mutación constante, ya
que el orden normativo de un Estado, por total que sea, nunca podrá
absorber toda la realidad social y eliminar su fuerza productora de dere-
cho. Es justamente en este aspecto en el cual la reforma y la mutación
constitucional tienen muchas veces el mismo contenido, y sólo pueden
ser diferenciadas por el carácter estatal de creación y seguridad que acom-
paña a la reforma constitucional.
CRITERIO Y CONDUCTA
138 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
La mutación constitucional se define como la modificación no formal
del ordenamiento constitucional; son aquellos cambios operados en el
mismo conjunto normativo, sin seguir el procedimiento de la reforma de
la Constitución. La importancia de la mutación constitucional se encuentra
en que a la vez que respeta la letra, y aun el espíritu de la Constitución, se
logra integrar la realidad política cambiante al texto constitucional; así,
el ordenamiento político constitucional no se quebranta, se abrevia su
modificación y con ello se resuelven más eficaz y rápidamente las exi-
gencias político-sociales del momento.
La mutación constitucional, al igual que la reforma, obedece a requerimien-
tos políticos y urgencias históricas, donde se trata de establecer un ajuste
entre la normatividad jurídica y la siempre cambiante realidad política.
Es por esto que la mutación constitucional y la reforma son términos en
cierta manera complementarios, y a la vez excluyentes, en virtud de que
la medida en que un ordenamiento constitucional se ve sometido a refor-
mas continuas, la mutación casi no aparece; a la inversa, en la medida en
que no se recurre a la reforma, inevitablemente aparece la mutación
constitucional.
La interpretación constitucional es una mutación, en la medida en que se
realiza la exégesis de los términos de la Constitución da como resultado
que los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel en que inicial-
mente fueron pensados. La norma constitucional queda intacta; sin
embargo, la práctica constitucional que pretende seguirlas es distinta.
Lo que un día se infiere de la Constitución como derecho, posteriormente
ya no lo es. El texto constitucional experimenta una mutación en tanto
que sus normas reciben otro contenido, en la medida que sus preceptos
regulan otras circunstancias distintas de las antes imaginadas.
LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 139
El intérprete constitucional no es libre de interpretar la Constitución como
quiera, sino que está obligado por un método, ya que al momento de
elegir el procedimiento determinará qué tan satisfactorio será el resultado.
La exégesis constitucional no puede reducirse a tener en cuenta sólo el
orden jurídico, sino que debe tomar en cuenta también factores políticos,
históricos, sociales y económicos que se incrustan en la vida constitu-
cional de un país. Por esto, es importante el autocontrol que deben tener
los intérpretes constitucionales con una sensibilidad que los distinga de los
otros exégetas de las normas jurídicas.
El problema de los límites de la mutación constitucional comienza cuan-
do la tensión entre la facticidad y normatividad se convierte en un con-
flicto social, político y jurídico que pone en peligro la misma noción de
supremacía constitucional, debido a que la Constitución, como ordenamiento
normativo, es el recipiente de los valores fundamentales que acoge, y
como es por entero lógico, deja de existir cuando esos valores son igno-
rados, quebrantados, modificados o, de plano, rechazados.
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145
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES.LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA Y LAS
EXIGENCIAS DE LA ÉTICA JUDICIALSantiago Finn*
1. Presentación
Los Jueces además del ejercicio de sus funciones tienen una vida
social y un ámbito de privacidad. Si bien concurren diariamente
al tribunal y dedican la parte principal del día a resolver los asuntos que le
ponen en su consideración, luego se retiran hasta el día siguiente y son
ciudadanos corrientes, sin toga, sin custodios ni ningún otro símbolo del
poder público que ejercen. Se dirigen a su hogar, a encontrarse con amigos,
al cine, al club, o cualquier otro sitio donde pueden desarrollar las activi-
dades que les resultan más placenteras.
Sabido es que a quien imparte justicia en una sociedad siempre se le ha
exigido una determinada circunspección o seriedad, como si esa función
* Secretario Letrado de la Defensoría General de la Nación. Graduado y profesor dela Maestría en Derecho y Magistratura Judicial de la Universidad Austral, Argentina.
CRITERIO Y CONDUCTA
146 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
tuviese que ser desempeñada por alguien "respetable" o "ejemplar" con
una conducta ética superior al resto de los mortales.
Se ha dicho que
[n]o basta que un Juez sea correcto en la aplicación de la ley, ni que sepa
interpretarla ni que cumpla con las normas de procedimiento. La Justi-
cia debe estar en manos de gente que exhiba una moral que por sí sola
haga que sus semejantes tengan el debido respeto por la alta magis-
tratura. Un Juez que cae en el comentario público, cuya vida no se ajusta
a normas éticas y que da pasto al comentario indiscutiblemente es un
hombre que está dando lugar a la suspicacia pública por lo que sus fallos
aunque sean ajustados a la ley, siempre van a dar que hacer, porque su
vida no se encuentra ajustada realmente a los valores morales".1
MALEM SEÑA indica también que "a los Jueces siempre se les ha supuesto
dotados de una personalidad moral especial y se les ha exigido ciertos
comportamientos morales en su vida privada que no se condicen con igua-
les requisitos o exigencias propias de otras prácticas jurídicas o en otras
profesiones, incluso las llamadas humanistas".2
No obstante, ellos no son superhombres ni pertenecen a un ámbito distinto
al de la sociedad en la que les toca desempeñarse de la cual son también
ciudadanos.
1 Palabras del diputado Domingorena, miembro informante de la Comisión de JuicioPolítico de la Cámara Baja en aquél llevado contra el Juez de instrucción de Capital Fede-ral Dr. David S. Klappenbach, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 2/9/1959.Citado por LUNA, Juan José, "Historia de los procesos de remoción de los magistradosjudiciales federales en la República Argentina", en SANTIAGO, Alfonso (dir.) La res-ponsabilidad judicial y sus dimensiones, Ábaco, Buenos Aires, 2006, Tomo I, p. 474
2 MALEM SEÑA, Jorge, "¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?, DOXA,núm. 24, 2001, pp. 379 a 403, consultable en la dirección electrónica: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372719768028837422802/doxa24/doxa24_15.pdf
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 147
Por otro lado, existen normas constitucionales que protegen la privacidad
e intimidad de las personas como derechos personalísimos e indican que
las acciones realizadas en ese ámbito no pueden ser interferidas ni juzga-
das por parte del Estado.
Entonces, ¿es posible exigirles a los Jueces un comportamiento "digno"
en su vida social? ¿Tienen el deber de ser "decorosos" en cada uno de sus
actos? ¿No se les estaría imponiendo desde el Estado un plan de vida
determinado y por lo tanto violando su autonomía como personas? ¿No se
estaría interfiriendo en su intimidad al someter todas sus acciones al escru-
tinio público?
Pretendo analizar en este trabajo la tensión que se presenta entre los
requerimientos de la sociedad respecto de sus funcionarios públicos, que
en el caso de quienes ejercen la jurisdicción son especialmente intensos,
con los derechos personalísimos del juez-ciudadano.
El análisis de esta problemática lo desarrollaré con relación al estatuto
de los Magistrados judiciales federales.
2. Los deberesde los Jueces
Los Jueces argentinos están sujetos a un doble régimen pues únicamente
pueden ser removidos por un juicio de responsabilidad política, mientras
que el resto de las correcciones disciplinarias se llevan adelante en un pro-
ceso distinto denominado de responsabilidad disciplinaria o administrativa.
a. Los deberes emanados del régimen de responsabilidad política
Como funcionarios públicos que ejercen uno de los más graves atributos
de la soberanía son responsables ante el pueblo por el ejercicio de ese
CRITERIO Y CONDUCTA
148 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
poder.3 Por tal motivo la Constitución Nacional ha previsto expresamente
un proceso de responsabilidad ante la sociedad donde se evalúa su ido-
neidad para seguir ejerciendo el cargo, a raíz de alguna conducta que la
haya puesto en duda. En el caso de los integrantes de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación el juicio se desarrolla en el Congreso Nacional,
mientras que los Jueces de las instancias inferiores son acusados por el
Consejo de la Magistratura y juzgados por un Jurado de Enjuiciamiento
(artículos 53, 59, 60, 113 y 114 de la Constitución Nacional).
La causal a la luz de la cual será evaluada la conducta atribuida a los
Jueces es la de mal desempeño, que tiene un carácter genérico y residual4
y constituye el núcleo central de estos procesos.5
Además, el artículo 110 del texto constitucional señala que ellos "…con-
servarán sus empleos mientras dure su buena conducta…" y más allá de
que se ha discutido si se trata de una nueva causal autónoma6 queda
claro que, por un lado, se los dota de gran estabilidad pero, por el otro,
existe una mayor exigencia de "buen" comportamiento con relación al
resto de los funcionarios públicos.7
3 Cfr. GONZÁLEZ, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina (1853-1860),Actualizada por Humberto Quiroga Lavié, La ley, Buenos Aires, 2001, p. 553.
4 Es genérico por su amplitud, su carácter de figura abierta; y es residual porque absorbelas otras dos causales previstas en el artículo 53 de la Constitución Nacional: delito en elejercicio de sus funciones o crímenes comunes.
5 Cfr. SANTIAGO, Alfonso, "Régimen constitucional de la responsabilidad políticade los magistrados judiciales" en SANTIAGO, Alfonso (dir.), La responsabilidadjudicial…, op. cit., p. 66.
6 A favor: GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentaday concordada, La Ley, Buenos Aires, 2006, p.906; en contra: SANTIAGO, Alfonso,"Régimen constitucional…", op. cit., p. 97 y 98.
7 GELLI, María Angélica, Constitución…, op. cit., p. 906. La autora encuentra estasexigencias fundadas en dos razones "En primer lugar, porque la fuente de legitimidad delos Jueces deriva de su idoneidad y conducta, dado que no están sometidos a la revalida-ción de sus nombramientos mediante elecciones periódicas. En segundo lugar, la funciónque cumplen está directamente ligada a la garantía de los derechos humanos de los habitan-tes de la República. Los Jueces pueden disponer de la libertad y los bienes de las personas".
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 149
Al mismo tiempo, el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados Nacionales
ha resuelto que mal desempeño está comprendido por
… el conjunto de circunstancias que rodean la actuación del funcionario,
y que contribuyen a formar conciencia plena del juzgador. Por encima
de cualquier consideración prevalece el interés público, comprometido
por su específica falta de idoneidad, que puede no sólo ser técnica o pro-
fesional, sino también un comportamiento en suceso de la vida privada,
pero que daña la función pública y a la magistratura y aleja el supremo
bien de la justicia.8
Por su parte, la ley 24.937 sobre Consejo de la Magistratura y Jurado de
Enjuiciamiento establece, en su artículo 25, que, entre otros supuestos,
se considerará mal desempeño a "los graves desórdenes de conductas
personales".
En definitiva, de acuerdo con la normativa constitucional e infraconstitu-
cional citada, como de la doctrina y jurisprudencia que se ha desarrollado
bajo su sombra, las obligaciones de los Jueces no terminan al abandonar
su tribunal y una conducta realizada fuera de su oficina podría compro-
meter hasta su permanencia en el cargo.
b. Los deberes emanados del régimen disciplinario
Además del régimen de responsabilidad política ya tratado, los Jueces
pueden ser sancionados administrativamente por el Consejo de la Magis-
tratura órgano al que la reforma del año 1994 le confirió esta potestad
disciplinaria que antes estaba en cabeza de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.
8 JEMN "CAUSA No. 12 ‘DR. RODOLFO ECHAZÚ’", consultable en: www.pjn.gov.ar
CRITERIO Y CONDUCTA
150 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
De acuerdo con este régimen, las sanciones que pueden ser impuestas a
los Jueces federales son las de advertencia, apercibimiento y multa de
hasta un treinta por ciento de sus haberes.9 Ellas tienen carácter correctivo
ya que buscan reencausar determinadas conductas que se han considerado
disvaliosas para mantener el buen orden del sistema de justicia y asegurar
el cumplimiento de los deberes reglados e inherentes al servicio.10
La ley 24.937 prevé que serán pasibles de sanción disciplinaria: "Los actos
ofensivos al decoro de la función judicial o que comprometan la dignidad
del cargo".11
Por su parte, el artículo 8 del Reglamento para la Justicia Nacional dic-
tado por la Corte Suprema también dispone que "los Magistrados, funcio-
narios y empleados deberán observar una conducta irreprochable".
Se observa que las figuras a las que se recurre en materia disciplinaria
para delinear las obligaciones de los Jueces también exceden lo estricta-
mente funcional. Más allá de que tanto el "decoro" como la "dignidad" y
la "irreprochabilidad" son adjetivos que pueden abarcar innumerables
supuestos y que poco ayudan al momento de evaluar conductas concretas
por su poca definición; no se puede desconocer la carga valorativa que
existe detrás de ellos. Por este motivo, veremos que necesariamente tendrán
que ser precisados con una argumentación de naturaleza ético-profesional.
c. Los deberes emanados de la ética judicial
Además de las regulaciones señaladas los Jueces están sujetos a cánones
relacionados con la naturaleza de la profesión que les toca desempeñar.
9 Artículo 14, inciso "A" de la ley 24.937.10 Cfr. SESIN, Domingo "Responsabilidad Disciplinaria", en SANTIAGO, Alfonso
(dir.), La responsabilidad judicial…, op. cit., p. 745.11 Artículo 14, inciso "A", apartado "d"
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 151
En efecto, la ética en su dimensión social tiene una gran riqueza en la
regulación de los ámbitos profesionales pues en todos ellos existe un
conjunto de normas que, sin tener valor legal, rigen las conductas de sus
miembros para mantener bienes imprescindibles para el pleno desarrollo
de la tarea. A la ética profesional de los Jueces se la denomina ética
judicial y busca la excelencia en el arte de juzgar. Su observancia
"… supone rechazar tanto los estándares de conductas propios de un
‘mal juez’, como los de un juez simplemente ‘mediocre’, que se conforma
con el mínimo jurídicamente exigido".12
En el caso de los Jueces federales argentinos, si bien han existido proyec-
tos,13 no se ha logrado sancionar un código de ética judicial. De todos
modos, debe reconocerse la autoridad de los principios generales recono-
cidos en la mayoría de los códigos de ética judicial de la región, porque
han receptado estándares normativos que pertenecen a la tradición de la
profesión y que, por lo tanto, existen más allá de que estén reconocidos
o no en un código.14
Según ATIENZA, los principios rectores de la ética judicial serían los de
imparcialidad, independencia y motivación.15 A ellos les agregaría, como
explicaré más adelante, el de decoro.
12 Exposición de motivos del Código Iberoamericano de Ética Judicial redactado porManuel Atienza y Rodolfo Vigo, en: http://www.jusformosa.gov.ar/info/codiberoamericano2008.pdf
13 El más importante fue el proyecto elaborado en el año 2004 en el marco del Conveniode Cooperación Técnica para la Reforma Judicial entre la Corte Suprema de Justicia dela Nación y Argenjus (conjunto de ONG cuyo objeto está relacionado con la mejora delPoder Judicial) vid., en : http://www.foresjusticia.org.ar/FORES3/ETICA/Docs.htm
14 Cfr. DE ZAN, Julio, La ética, los derechos y la justicia, Fundación Konrad-Adenauer, Uruguay, Montevideo, 2004, p. 251.
15 Cfr. ATIENZA, Manuel, "Ética judicial: ¿por qué no un código deontológico parajueces?", en http://www.dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=174851&orden=88185
CRITERIO Y CONDUCTA
152 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Más allá de esta salvedad, existen códigos de ética judicial vigentes en
distintas provincias de nuestro país: Corrientes, Formosa, Córdoba, Santa
Fe y Santiago del Estero.16 En todos ellos se prevén obligaciones relacio-
nadas con la conducta de los Jueces desarrollada fuera del tribunal cuando
ésta tenga trascendencia social.
El Código de Ética Judicial de Santa Fe establece que "(l)as conductas y
actitudes del Juez deben ser en todo momento compatible con los reque-
rimientos que respecto al decoro predominan en la sociedad en la que
presta funciones".17 A la vez fija la siguiente regla: "El Juez tiene prohi-
bido participar en actos o espectáculos o concurrir a lugares, o reunirse
con personas, que puedan afectar su credibilidad y el respeto propio de
la función judicial".18
El Código de Ética Judicial de Córdoba, además de exigirle a los Jueces
una "honorabilidad en la vida pública y privada"19 sienta el principio de
"dignidad" por el que "(l)os Magistrados y funcionarios cultivan sus virtu-
des personales y velan por el buen nombre y honor en todos los ámbitos de
su desenvolvimiento personal. Muestran en su actuación pública y privada
con trascendencia pública, prudencia y sobriedad en sus palabras, actitu-
des y comportamientos, firme compromiso con la justicia y la República,
y constante defensa de las normas constitucionales y legales que dan
sustento a la convivencia".20
16 Buscar en: http://www.foresjusticia.org.ar/FORES3/ETICA/Docs.htm ó FAYT, CarlosS., Principios y Fundamentos de la Ética Judicial. Estudio de los Códigos de ÉticaJudicial vigentes y de los proyectos a nivel nacional y regional, La Ley, Buenos Aires,2006.
17 Artículo 3.618 Artículo 6.319 Artículo 1.120 Artículo 4.3
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 153
Finalmente, los Códigos de Ética Judicial de Corrientes, Formosa y San-
tiago del Estero exigen una "conducta ejemplar, tanto pública como privada"
y fijan la regla que obliga a los Jueces a "(n)o formar parte de actos o
espectáculos públicos extravagantes, que tiendan a llamar la atención,
o alteren la tranquilidad y el orden, como asimismo desplieguen una conducta
reñida con el decoro y solvencia moral que en todo momento debe estar
puesta de manifiesto en sus actos".21
En definitiva, para concluir este punto, puede advertirse que todas las fuen-
tes de las que emanan deberes para los Jueces les imponen obligaciones
en el plano personal y que ellas ponen de manifiesto una expectativa social.
No obstante, habrá que verificar si estas exigencias de la sociedad tienen
algún sentido o si afectan derechos individuales protegidos por la Cons-
titución, teniendo en cuenta que su aplicación pone en funcionamiento el
ius puniendi del Estado frente al cual los ciudadanos, aun cuando sean
Jueces, tienen derechos que no pueden ser alterados (artículo 28 de la
Constitución Nacional).
En efecto, debe tenerse en cuenta que no estamos ante una simple relación
laboral en la cual un empleador impone ciertas exigencias a un empleado,
porque el régimen jurídico de la figura del Juez también involucra un
interés público tanto al momento de imponerle deberes y diseñar el perfil
que pretendemos de ellos, como de respetar sus derechos y hacer atractiva
esta función para los "mejores".
21 Artículo 5to. f) del Código de Ética Judicial de Corrientes y formulaciones casiidénticas en el artículo 2o. e) del Código de Ética Judicial de Formosa y también 2o. e)del Código de Ética Judicial de Santiago del Estero.
CRITERIO Y CONDUCTA
154 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
3. La privacidad
La Constitución Nacional Argentina, desde su sanción en 1853, contiene
un valiosísimo y original artículo 19 que dice:
Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reser-
vadas a Dios, y exentas de la autoridad de los Magistrados. Ningún habi-
tante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohíbe.
Enseña GELLI,22 con mucha claridad, que este precepto contiene dos prin-
cipios básicos y sustantivos de la democracia, el de privacidad, que abarca
el de intimidad, y el de legalidad.
Por privacidad –continúa la jurista– debe entenderse la libertad de cada
persona de elegir su plan de vida resguardado de interferencias no
sólo provenientes del Estado, sino también de terceros. Existe un mandato
constitucional de preservar la autonomía de la persona humana, que debe
ser el centro del sistema político y nunca puede utilizársela como medio
para lograr objetivos públicos.
Estima, como verdad indiscutida, que existe "un ámbito cerrado a la inter-
vención o interferencia del Estado y de terceros, al que sólo se puede acceder
si lo abre, voluntariamente, la persona involucrada".23
Por su parte, SAMPAY24 sostiene que del artículo 19 de la Constitución
se desprende que sólo pueden prohibirse conductas humanas en su faz
22 Cfr. GELLI, María Angélica, Constitución…, op. cit., pp. 247 a 249.23 Ibídem., p. 249.24 Cfr. SAMPAY, Arturo Enrique, La Filosofía Jurídica del Artículo 19 de la
Constitución Nacional, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975,pp. 32 a 42.
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 155
externa o acciones públicas de los hombres, entendidas éstas como aque-
llas que pueden desordenar la pacífica convivencia de los hombres.
También son un punto de referencia en esta materia las enseñanzas de
NINO,25 quien expresa que el texto constitucional comentado consagra
la libre elección de un plan de vida o ideal de excelencia humana por
parte de las personas y veda la interferencia Estatal en esta elección.
Sostiene el iusfilósofo, que el Estado no puede dictar medidas que impon-
gan un determinado comportamiento inspiradas en el "bien" de la persona
si están basadas en una moral privada, personal o autorreferente; de lo
contrario se incurriría en un perfeccionismo, doctrina que pretende hacer
efectivos los ideales de excelencia humana o virtud personal a través del
Estado y que es contraria a la tesis liberal según la cual sólo las pautas de
moral pública o intersubjetiva pueden ser objeto de homologación
jurídica.26
En definitiva, para este autor, además de las acciones realizadas en la
intimidad, son privadas todas aquellas que no perjudiquen a terceros.
Con un punto de vista más restrictivo, LEGARRE27 cree que la finalidad
de la comunidad política no es hacer buenos ni santos a los hombres sino
la búsqueda de la justicia y el mantenimiento de la paz. Para determinar
25 Cfr. NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. Análisisfilosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Astrea, Buenos Aires,1992, pp. 166, 167 y 304 a 327.
26 Nino distingue el perfeccionismo del paternalismo "legítimo" que no está dirigidoa imponer a los individuos ideales y planes de vida que ellos no aceptan, sino a ayudarlos,aún coactivamente, a satisfacer planes e ideales de vida libremente adoptados. Se refierepor ejemplo a los casos de agremiación obligatoria o el deber de votar.
27 Cfr. LEGARRE, Santiago, Poder de Policía y moralidad pública. Fundamentos yaplicaciones, Ábaco, Buenos Aires, 2004. Específicamente el apartado "Hacia un conceptode ‘acciones privadas’ y de ‘moralidad pública’" pp. 269 a 278.
CRITERIO Y CONDUCTA
156 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
si existe un derecho a no interferencia del Estado, primero se debe corro-
borar si la conducta se realizó en privado –dentro del cerrado núcleo
protegido por la intimidad– y luego verificar que no haya afectado ni el
orden y la moral pública, ni los derechos de un tercero.
Entiende que no existen dos sistemas morales paralelos –uno público y
otro privado–, sino que existe un solo orden moral y que para que se
afecte lo que la Constitución menciona como "moral pública" tiene que
haber un acto "inmoral" que tenga "repercusión relevante en la esfera
pública".28 Para afirmar que un acto es contrario a la moral hay que
fundarlo racionalmente de acuerdo con parámetros objetivos y que, a tal
efecto, serán indicios de validez la tradición y la opinión de la sociedad
reflejada en una mayoría legislativa. Finalmente, estima que el Estado
necesitará un fino sentido prudencial para determinar cuándo las acciones
privadas que contradicen la moral pública deben ser interferidas.
Para concluir este punto, luego de escuchar las voces autorizadas, corres-
ponde señalar que del texto constitucional se desprende un claro mandato
orientado a dejar un espacio de la vida de las personas fuera de la interfe-
rencia del Estado; pero que lo complejo será graduar su extensión y las
razones que legítimamente se pueden invocar para limitarlo.
En este orden de ideas, habrá que analizar si las normas que regulan las
conductas desplegadas por los Jueces fuera de su ámbito funcional inter-
fieren esa autonomía o si existen razones legítimas que la colocan fuera
de ella por tratarse de conductas trascendentes para terceros.
Teniendo en cuenta la amplitud de los conceptos que rigen la vida no
funcional de los Jueces, tales como "conducta irreprochable", "buena
28 Ibídem., p. 274
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 157
conducta", "decoro", "dignidad del cargo", veremos cómo estas exigen-
cias han sido aplicadas en casos concretos por las autoridades que tienen
a su cargo interpretarlos.
4. Casuística
A continuación se analizarán tres denuncias que fueron presentados ante
el Consejo de la Magistratura contra integrantes del Poder Judicial de la
Nación por actos realizados fuera de su ámbito laboral y un caso resuelto
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, sin involucrar a un
Juez, presenta analogías interesantes.
a. Un Juez en un prostíbulo
En el marco de una causa penal por extorsión se allanó la caja de seguridad
que tenía en un banco el propietario de un local nocturno. Allí se secuestró
un videocasete que tenía la imagen de un Magistrado de segunda instancia
"en compañía de una mujer de ligera vestimenta, en un lugar –local co-
mercial– denominado ‘Top Secret’, donde se promovería y facilitaría la
prostitución".
El Consejo de la Magistratura resolvió que no correspondía imponerle una
sanción disciplinaria al Juez por haberse conducido con falta de decoro
por cuanto se trataba de una acción privada y, por ende, protegida por el
artículo 19 de la Constitución Nacional y que debía descartarse la filma-
ción por tratarse de la "captación insidiosa y arbitraria de una imagen de
una persona, que no parece haberla autorizado".29
29 Resolución no. 73/04 dictada en expediente no. 160/03, del 11 de marzo de 2004(www.pjn.gov.ar).
CRITERIO Y CONDUCTA
158 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
De la versión taquigráfica30 de la sesión plenaria en la que se discutió, se
advierte que esta decisión se adoptó luego de un intenso debate entre dos
posiciones: quienes sostenían que se trataba de una acción privada ampa-
rada por la norma constitucional;31 y quienes afirmaban que, al haberse
realizado en un lugar de acceso público, había un interés legítimo para
evaluar si correspondía imponer una sanción disciplinaria por falta de
decoro.32 A su vez, dos consejeros expresaron que si bien entendían
que debía descartarse el reproche por tratarse de una conducta privada no
apoyaban que se descarte el valor probatorio de la filmación.33
En consecuencia, el Consejo de la Magistratura entendió que la concurren-
cia de un Juez a un prostíbulo no comprometía derechos de terceros y
por eso no había un interés legítimo para prohibirla.
b. El Juez y sus amistades
En el año 2001, cuando el ex presidente Carlos Menem se encontraba dete-
nido por el contrabando de armas a Ecuador, fue visitado por un Juez de
lo criminal en la casa donde se encontraba en prisión domiciliaria, según
informó un medio de prensa.
Este Magistrado, que según se corroboró después estuvo allí por un lapso
de veinte minutos, tenía a su cargo una causa por suicidio de un oficial de
la Armada Argentina que también había sido "sindicado como hombre
clave en la venta ilegal de armas a Ecuador".
30 La versión taquigráfica de la sesión plenaria del 11 de marzo de 2004 no se encuen-tra publicada, pero accedí a ella por intermedio de la Secretaría General del Consejo dela Magistratura.
31 Fueron los oradores de esta posición los consejeros Rodríguez, Prades, Kiper,Szmukler.
32 Los consejeros Chaya, Quiroga Lavié y Casanovas.33 Consejeros Rodríguez y Szmukler.
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 159
La resolución del Consejo de la Magistratura luego de analizar el desem-
peño del Juez en la causa del suicidio llegó a la conclusión de que no
existieron irregularidades en su tramitación; y a partir de esta premisa,
sostuvo que las dudas que genéricamente fueron planteadas en la denuncia
habían sido totalmente despejadas y la desestimó por no encontrar la acción
del Juez digna de reproche.34
El criterio sentado aquí fue el de ceñirse estrictamente a lo funcional –el
desempeño en la investigación de un suicidio– sin considerar relevante
lo ocurrido fuera del tribunal si no se ha comprobado cabalmente que
tuvo impacto en lo jurisdiccional.
c. La conducta procesal personal del Juez
Cuatro diputados nacionales denunciaron a un Magistrado por la actitud
asumida durante un juicio de paternidad, porque "(c)onsideraron que su
conducta es incompatible con la función de Juez de la Nación a cargo de
un juzgado de familia pues no contaría con la idoneidad moral para desem-
peñarse como tal. Agregaron que la moral de la vida privada de los Jueces
también es un requisito de idoneidad y que, en el presente caso, estaría
públicamente quebrantada".
Según surge de la resolución del Consejo de la Magistratura, se consultó
el juicio de filiación donde el Magistrado negó, como demandado, la pa-
ternidad que le atribuían y no concurrió las cuatro veces que fue citado
para la toma de muestras de sangre por el estudio de compatibilidad de
ADN. Tiempo después, cuando el expediente llegó a conocimiento de la
Cámara Civil, los integrantes de la sala interviniente exhortaron al deman-
dado a que permitiera la toma de muestras y, tras haberlo aceptado, el
34 Resolución no. 319/02 dictada en expediente no. 227/01 (www.pjn.gov.ar).
CRITERIO Y CONDUCTA
160 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
examen determinó que existía paternidad que fue, finalmente, reconocida
por el Juez.
Éste, en una primera presentación ante la Comisión de Acusación, expresó
que los hechos denunciados, más allá del perjuicio personal que significó
su difusión, no tuvieron ninguna influencia negativa en lo funcional; que
en el juicio de filiación ejerció su derecho de defensa porque estaba conven-
cido de la falsedad de la demanda y que, finalmente, accedió al estudio
de ADN porque como Juez no podía negarse a una invitación de la Cámara.
El Consejo de la Magistratura resolvió desestimar la denuncia por aplica-
ción del principio de non bis in idem dado que el Congreso de la Nación
ya había descartado la misma imputación efectuada antes que la ley 24.937
reglamente el cambio de enjuiciamiento ordenado en la reforma de la
Constitución Nacional.
No obstante, obiter dictum, se dijo que la conducta denunciada
fue adoptada en ejercicio del legítimo derecho de defensa que ampara
a todo ciudadano, conforme lo normado en el artículo 18 de la Constitu-
ción Nacional. Pretender que el demandado renuncie a ejercitar tal
derecho por la sola circunstancia de ejercer la magistratura en el ámbito
material específico del juicio en cuestión (derecho de familia) no sólo
vulneraría la norma constitucional mencionada, sino también el derecho
a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 16 de la Constitución
Nacional.
También se expresó
que el objeto procesal del juicio en cuestión –filiación extramatrimo-
nial– se vincula directamente con una acción privada del Juez involu-
crado, que se encuentra amparada por el artículo 19 de la Constitución
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 161
Nacional que protege la intimidad y consagra la tutela jurídica de la
vida privada; norma ésta que procura preservar cierta esfera personal
del conocimiento generalizado de terceros".35
Se observa nuevamente una solución que prácticamente niega relación
entre el desempeño estrictamente profesional y la vida privada de los
Jueces.
d. La intimidad de un embajador
La Corte intervino en un proceso que buscaba el control judicial de una
sanción de exoneración –que había sido convalidada en segunda instan-
cia– dispuesta por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la
Nación contra un funcionario que incumplió los deberes de conducirse
en forma honorable pública y privadamente, según era la exigencia de la
ley de Servicio Exterior, cuando se desempeñó como embajador en la Repú-
blica de Chile.
En la sentencia, luego de descartar la principal causa36 de la exoneración,
que privaba al diplomático de su jubilación especial, se analizaron otras
conductas vinculadas con su vida privada. Una de ellas a partir de la decla-
ración de una persona del servicio doméstico de la embajada que contó
que al entrar al dormitorio del embajador para llevarle el desayuno notó que
éste dormía acompañado de tres personas de sexo femenino; y la otra,
porque su chofer reconoció que condujo al funcionario a "establecimien-
tos nocturnos de mala reputación".
Nuestro Alto Tribunal descartó que estos hechos puedan ser pasibles de
sanción administrativa. Sostuvo:
35 Resolución no. 202/99 dictada en expediente no. 69/99.36 Relacionada con supuestas maniobras extorsivas que fueron descartadas por no
haber sido probadas en sede criminal.
CRITERIO Y CONDUCTA
162 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Que, en tal sentido, los antecedentes del hecho tenidos en cuenta por la
cámara para convalidar la sanción se refieren a la conducta observada
por el embajador en la privacidad del recinto de su dormitorio oficial,
que no hubiera trascendido de no haber mediado la indagación del muca-
mo de la embajada. Dicho comportamiento constituye una parte de los
hábitos íntimos reservados a la conciencia del individuo, protegido por
el art. 19 de la Constitución Nacional y, por tanto, exenta de la vigilancia
y el castigo por parte de las autoridades administrativas y judiciales.
Lo dispuesto en el artículo 11, inc. C, de la ley 20.957 en el sentido de
que el personal del servicio exterior está obligado a comportarse con
honorabilidad, tanto en público como en privado, en modo alguno puede
ser interpretado en el sentido de que, por el mero hecho de serlo, sus
funcionarios están privados de la parte central de sus derechos individua-
les, entre ellos, el derecho de involucrarse en las particulares conductas
privadas, incluso físicas, que sean de su elección. Pues ni es asunto del
Gobierno indagar lo que de manera soberana los individuos deciden hacer
o dejar de hacer en el ámbito de su intimidad, ni el hecho de que ciertos
grupos políticos o religiosos pudieran condenar tales conductas o consi-
derarlas reprobables confiere al Estado el derecho a imponer los juicios
morales de dichos grupos sobre la totalidad de sus habitantes.
A continuación se expresó:
Que similares consideraciones merecen las visitas nocturnas que el
embajador realizara a lugares de esparcimiento en los que se bebe, se
baila, y en los que se ofrecen espectáculos de variedades; conducta que
tampoco hubiera trascendido de no haber sido indagado su chofer
al respecto. Es que el ámbito de privacidad protegido por el art. 19 de la
Constitución Nacional no comprende exclusivamente las conductas que
los individuos desarrollan en sus domicilios privados, sino que también
alcanza a las que, de modo reservado, con la intención de no exhibirse,
y sin que tengan trascendencia pública ni provoquen escándalo, aquellos
llevan a cabo fuera del recinto de aquél. Sostener lo contrario signifi-
caría tanto como aceptar que la más fundamental de las libertades
personales sólo está constitucionalmente protegida en la medida en que
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 163
se la ejerza en el reducido espacio del ámbito domiciliario y debido a
la circunstancia incidental de que los individuos no pueden ser vigilados
mientras permanezcan en él".37
En los casos expuestos, se ha observado una marcada tendencia a conside-
rar los actos de la vida privada de los Jueces y funcionarios, como irrele-
vantes para el desempeño de la función y, consecuentemente, libres de la
intervención estatal.
Veremos como la cuestión no resulta tan simple y que existen matices
que deben ser captados para no inutilizar exigencias de ética profesio-
nal que tienen relación directa con la calidad de la labor judicial y por
ende, resultan de interés general y de exigibilidad jurídica.
5. El Juezno es un ciudadano común
Para analizar la relación entre la vida profesional y la personal, primero
debemos reconocer que la comunidad espera más de los Jueces en su desen-
volvimiento social que de cualquier otro ciudadano. Esta afirmación no
necesita ser objeto de verificación empírica ni de brillante argumentación
retórica, pues todos sabemos que cuando una conducta inmoral es come-
tida por un Juez provoca mayor escándalo.
Esta percepción arraigada en la sociedad no necesariamente tiene que ver
con prejuicios o sentimientos producto de la inestable emotividad colectiva.
37 Fallos 329:3628. También en www.csjn.gov.ar Se pueden consultar los siguientescomentarios del fallo: CANDA, Fabián "Cuestiones de Derecho Disciplinario en un fallode la Corte Suprema de la Nación. El caso ‘Spinosa Melo’", en JA 2006- IV, Suplementode Derecho Administrativo del 27 de diciembre de 2006; y LEGARRE, Santiago,"Acciones privadas sin precedentes" en JA 2007-I, Suplemento Jurisprudencia de laCorte Suprema de Justicia de la Nación del 28 de febrero de 2007.
CRITERIO Y CONDUCTA
164 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Hay ciertas funciones dentro de la convivencia que exigen una autoridad
superior a aquella formal adquirida por el sólo hecho de desempeñarla, y
ella se funda en el poder de convicción que emana de la calidad personal
de quien la ejerce. No es que en estos casos las expectativas de la sociedad
sean perfeccionistas, más bien buscan el cumplimiento del rol encomendado.
En efecto, profesiones como la de maestros, Ministros de culto o médicos
tienen que orientar a quienes recurren a ellos y el consejo que brindan
forma parte del contenido de su especialidad. Los maestros deben enseñar
a sus alumnos no sólo la currícula de su materia, sino también a expresarse
con corrección, a respetar a los otros estudiantes y a mantener un orden
e higiene. Esta exigencia profesional difícilmente la cumplirá quien se
expresa con vulgaridad; hostiga a los alumnos, no guarda un mínimo recato
o seriedad en su forma de vestir, ni cuida mínimamente su aseo personal.
Del mismo modo, un Ministro de culto no podrá indicar comportamientos
dirigidos al cuidado del alma y alcance de la salvación, si vive de un modo
ostensiblemente distinto al que predica. Este aspecto de su vida le quita
efectividad a su mensaje.
También perderán credibilidad los consejos de un médico clínico que reco-
mienda una vida sana si en él se perciben los signos de fumar, beber y
comer en exceso.
La credibilidad exige coherencia entre lo que se pide, propone u ordena
profesionalmente y lo que se hace en la vida social.
Esta obligación de guardar coherencia tiene mayor importancia en el caso
de los Jueces porque ellos rigen la vida, el honor, el patrimonio y la
honra de sus semejantes y porque sus sentencias están respaldadas por
la fuerza pública y ponen en juego la confianza en el Estado de Derecho.
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 165
Si las decisiones de los Jueces son resistidas, la vigencia de la ley entrará
en crisis.
Según SANTIAGO el Juez debe tener, además de potestad judicial,
auctoritas moral "que proviene de su conocimiento del derecho y su con-
ducta ejemplar".38
Todo ejercicio del poder público debe estar basado en la legitimidad39 en
el caso de los Jueces ella viene no sólo de las normas jurídicas en las que
fundan sus resoluciones y en los argumentos con los que justifican el
razonamiento, sino también en el prestigio de la persona que la dicta.
Dice MALEM SEÑA que las razones que se invocan para fundar las
sentencias dependen del momento histórico y consideraciones jurídico-
políticas. Indica que en Castilla hasta el siglo XIX los Jueces no debían
fundar sus sentencias y que la convicción de ellas dependía de la calidad
ética de quienes las dictaban.
Señala el catedrático que a esos Jueces se les exigía una vida casi monacal
y les estaba vedado prácticamente todo contacto social "… no podían
tener relaciones amistosas, ni asistir a celebraciones tales como casamien-
tos, bautismos, banquetes, etcétera. Tampoco podían asistir a espectáculos
como las corridas de toros o el teatro de comedias, ni participar de cacerías
38 El autor refuerza su afirmación con cita del Dr. PETRACCHI que sostuvo que "losJueces están con la ciudadanía en una relación dialéctica distinta de las que mantienencon el legislador y el gobernante pues no poseen otro medio de imposición que el derivadodel reconocimiento de la autoridad argumentativa y ética de sus fallos y el decoro de suactuación (Control judicial en la Argentina, LL, t. 1987-E, p. 731)" SANTIAGO, Alfonso,"Régimen constitucional…", op. cit., p. 100.
39 "… la legitimidad consiste en la existencia, en una parte relevante de la población,de un grado de consenso tal que asegure la obediencia sin que sea necesario, salvo casosmarginales, recurrir al uso de la fuerza". VENTURA, Adrián; Poder y Opinión Pública,Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 45.
CRITERIO Y CONDUCTA
166 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
o juegos de azar".40 No debían "contaminarse" en el tráfico social para
no perder su imagen de imparcialidad y tenían que llevar una vida austera
y piadosa para dar la impresión de ser hombres justos e irreprochables.
Advierte que en las circunstancias actuales donde las sentencias se encuen-
tran fundadas en un razonamiento judicial que identifica una premisa
general proveniente del sistema de fuentes jurídica, la moral privada de
un Juez pierde relevancia.41
Si bien es cierto que el valor intrínseco de una sentencia está en su juri-
dicidad, en su "derivación razonada del derecho vigente",42 y que a partir
de allí podrá ser controlada por las partes, por las instancias superiores y
por la comunidad; no lo es menos que la conducta del Juez contribuye
a su aceptación o cuanto menos, no da pábulo a su rechazo.
Para dar algunos ejemplos, la sentencia de uno de los juicios más impor-
tantes llevado adelante en la Argentina por el atentado terrorista en la
sede de la Asociación Mutual Israelí Argentina (AMIA) tuvo cerca de cinco
40 MALEM SEÑA, Jorge, "¿Pueden las malas…", op. cit., p. 383.41 Ibídem., pp. 385 y ss., con cita de GARRIGA, C., y LORENTE, M., "El juez y la
ley: la motivación de las sentencias (Castilla, 1489- España, 1855)", La vinculación deljuez a la ley. Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM, no. , 1997; KAGAN, Richard,Pleitos y Pleitantes en Castilla: 1500-1700, versión castellana de M. Moreno, Junta deCastilla y León, 1991, p. 45; TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, Gobierno e institucionesen la España del Antiguo Régimen, Madrid, Alianza Editorial, 1982; y DOU Y DEBASSOLS, Ramón Lázaro de, Instituciones de Derecho Público General de con noticiadel particular de Cataluña y de las principales reglas de gobierno del cualquier Estado,(primera edición de Madrid, 1800), Blanchs Editor, Barcelona, 1975.
42 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ampliado pretorianamente la compe-tencia excepcional que le atribuyó la ley 48 a los supuestos de sentencia arbitraria "doctrinaesta última que busca asegurar las garantías constitucionales de la defensa en juicio y eldebido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivaciónrazonada del derecho vigente con aplicación de las constancias comprobadas en lacausa" (Fallo T. 763. XLII;RHE, en los autos "Tarditi, Matías Esteban s/homicidio agra-vado por haber sido cometido abusando de su función o cargo como integrante de la fuerzapolicial -causa Nº 1822" del 16/09/2008, con cita de Fallos: 313:1296, 317:643; 321:3415,326:3131 y 328:4580, entre otros. El resaltado no está en el original).
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 167
mil páginas.43 Dicha sentencia dictó la absolución de todos los procesados
y declaró la nulidad de una profunda investigación llevada adelante por
un Juez de instrucción con el apoyo de todas las fuerzas de seguridad,
que también había tenido apoyo del poder político ¿Es posible que los ciuda-
danos, lean, comprendan y evalúen una resolución de esas características?
¿Pueden hacerlo los periodistas?
Seguramente, si esa sentencia hubiese sido dictada por Jueces que perte-
necían a una asociación vinculada con el antisemitismo habría provocado
escándalo y rechazo por más contundente y rigurosa que haya sido la justi-
ficación jurídica de la resolución.
Del mismo modo, no tendría autoridad para resolver un conflicto derivado
de cuestionamientos al resultado de un sufragio,44 quien previamente visitó
a uno de los contendientes a su domicilio, o se fotografió con alguno de
ellos en una fiesta. Será difícil explicar las razones técnicas de la resolu-
ción si se ha fallado en la apariencia de imparcialidad y con ella se pierde
la certeza y la paz que debe asegurar una sentencia en materia electoral.
O como sucedió en Chile que un Juez que investigaba una red de pede-
rastas se apartó de la causa –recién después de haber sido víctima de una
cámara oculta– pues se sentía presionado ya que al ser un visitante frecuente
de saunas homosexuales, temía que esto fuera dado a la luz por personas
vinculadas a este ambiente que se presentaban sorpresivamente en su
despacho.45
43 La estructura de esta sentencia está explicada en http: www.IA/grossman/Estructura%20de%20la%20sentencia.pdf
44 Como ocurrió a mediados de este año, 2008, en la provincia de Córdoba: Vid:http://www.clarin.com/diario/ 2007/10/19/elpais/p-00801.htm
45 Los hechos se desprenden de MADRID RAMÍREZ, Raúl, "Licitud de los mediospara informar: El caso de Chilevisión y el juez Calvo", en Revista de Filosofía, UCSC,2006, pp. 33 a 42.
CRITERIO Y CONDUCTA
168 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Estos ejemplos demuestran que los principios de ética judicial como los
de imparcialidad, independencia y decoro, pueden verse afectados por el
comportamiento social de los Jueces y que ellos no sólo buscan asegurar
que las resoluciones tengan un fundamento técnico apropiado, sino tam-
bién que sean pacíficamente aceptadas.46
Los principios de ética judicial no rigen con respecto al resto de la socie-
dad, porque el resto de la ciudadanos no tiene la potestad de juzgar; del
mismo modo que las reglas de deontología médica sólo rigen para quienes
ejercen el arte de curar y no se trata estrictamente de una imposibilidad
o limitación de realizar actos no prohibidos por leyes penales o contraven-
cionales, pues el Magistrado que quiera concurrir libremente a la casa
del gobernante o asociarse a grupos de idearios contrarios a los expresados
por la Constitución, sencillamente tendrá que renunciar a la posición
de poder en la que se encuentra, para volver a ser… un ciudadano común.
A este status se le denomina relación especial de sujeción por la que
…se entiende que el individuo está sujeto a una relación jurídica en la
que tiene singulares derechos y obligaciones frente al Estado. Esa situa-
ción a la que están sometidos determinados funcionarios acentúa su
dependencia con relación al Estado debido a que este tiene una serie de
objetivos que cumplir.47
46 Como nos recuerda Jiménez de Asúa: "Ese dilema (entre ética y ciencia) no existe;y crearle equivaldría poner en un aprieto a todos los oficios y profesiones. El dueño deun automóvil no dirá: ‘Prefiero un chauffeur moral a un mecánico perito’. El propietariodel coche no querrá que su conductor pare el coche en una excursión para quitarle lacartera con su revólver apuntado al pecho, ni deseará que pinche gomas, destroce cubiertasy ‘beba la gasolina y el aceite’; pero tampoco ha de parecerle apetecible que… ‘le estrelle’por imperito" JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, El criminalista, La Ley, Buenos Aires, 1946,tomo I, pp. 349 y 350
47 SESÍN, Domingo, "Responsabilidad Disciplinaria", op. cit., p 661, con cita de GARCÍADE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás, Curso de Derecho Administrativo,Civitas, Madrid, tomo 2, p. 150.
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 169
En el mismo sentido, dice GELLI que las exigencias éticas de los Jueces
son mayores incluso que la de los otros funcionarios públicos y que ello
"… lejos de implicar una carga desmedida o una violación del principio
de igualdad, implica un reconocimiento de la alta tarea de juzgar, es, más
que un peso, un honor adicional".48
Concluyendo este punto, podemos afirmar que la idoneidad funcional de
los Jueces abarca su desenvolvimiento social pues en él se pueden afectar
principios directamente relacionados con el arte de juzgar, de allí que
esta realidad se vea reflejada en todas las reglamentaciones que rigen su
conducta. No es posible a estos efectos realizar una división tajante entre
lo que ocurre dentro de la oficina de lo que sucede fuera de ella, como
podría ser el caso de un investigador matemático.
En definitiva, vida privada y vida profesional están entrelazadas. Sin
embargo, ¿las exigencias de la segunda comprenden todos y cada uno de
los aspectos de la primera?
6. La privacidaddel Juez
El General Dn. José de San Martín –libertador de América del Sur– les
expresaba a sus funcionarios
Han de vivir en casa de cristal, para que a través de sus paredes puedan
ver los gobernados lo claro, lo limpio y lo digno de la intimidad de sus
gobernantes. No creo en aquellos en los que sus virtudes públicas no
sean el espejo de sus virtudes privadas.
48 GELLI, María Angélica, Constitución…, op. cit., p. 906.
CRITERIO Y CONDUCTA
170 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Ciertamente, lo de la "casa de cristal" es una metáfora que no puede ser
tomada al pie de la letra porque nadie puede ser despojado de un derecho
personalísimo natural como el de la privacidad. Además, no podría aspi-
rarse a que los "mejores" deseen ejercer la jurisdicción, si ello supone
un sacrificio de esa magnitud.
Aclaro que desde mi punto de vista, y siguiendo a los autores antes citados,
la privacidad tiene un doble aspecto: por un lado, la libertad de diseñar
un plan de vida individual, llamado autonomía personal y, por el otro, el
derecho a ser dejado a solas, a tener un espacio vedado a la mirada de
los demás, llamado intimidad.
Si exigiésemos de los Jueces una determinada ideología, o le indicásemos
la fe que deben profesar, si les impusiésemos el deber de contraer matri-
monio –y, en ese caso, la cantidad de hijos que les corresponde–, si les
señalásemos los lugares de esparcimiento a los que pueden concurrir y
deportes que pueden practicar; no podríamos pretender después que sean
independientes. No se puede ser totalitarios, menos aún contra quienes
deben protegernos del totalitarismo.
En definitiva, la privacidad de los Jueces es esencial, pero no es absoluta,
porque la autonomía de ninguna persona lo es; todas reconocen limitacio-
nes que, en el caso de ellos, tendrán mayor intensidad por la alta misión
que han decidido desarrollar.
Recordemos que el propio artículo 19 reconoce limitaciones basadas en
el orden y la moral pública y los derechos de terceros. Sin explayarme en el
alcance de cada término se puede señalar, como coincidencia general
de la doctrina, que las conductas privadas pueden ser reguladas cuando
afectan la convivencia, es decir, cuando impactan de algún modo con los
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 171
derechos de terceros. Para determinar cuando ello sucede serán cruciales
las pautas valorativas de la moral y las acciones políticas implicadas en
el orden público.49 En el caso de los Jueces, la regulación proviene de la
necesidad de que no se alteren o disminuyan los principios de indepen-
dencia, imparcialidad y decoro que sustentan su autoridad.
En efecto, la credibilidad de quienes dictan sentencias resulta crucial para
mantener la paz y la justicia –fines generales del ordenamiento jurídico–50
y para asegurar la vigencia de las normas específicas. El Estado de Dere-
cho no se mantiene exclusivamente sobre la base de la fuerza.
La legitimidad de los Jueces descansa en su idoneidad y el contenido de
ella está en la solvencia jurídica y en el cumplimiento de los principios
de ética judicial. Mientras que la comunidad científica –los abogados– apre-
49 "Si examinamos de qué modo nos afecta las conductas de terceros –nuestros fami-liares más próximos, los compañeros de trabajo, las personas con las que nos topamos enlos lugares públicos a los que asistimos voluntariamente, o a los que no tenemos otroremedio que concurrir, como la vía pública para trasladarnos de un sitio a otro– y de quemodo nosotros mismos afectamos con todo ello y en cada uno de esos lugares a los demás,advertiremos cuán difícil resulta discriminar la afectación tolerable de la que no es, sinpartir de un parámetro necesariamente valorativo, y en ocasiones moral. Para ello resultamaterialmente imposible prescindir de una escala axiológica para examinar qué se entiendepor daño a terceros." GELLI, María Angélica, Constitución…, op. cit., p. 251.
50 La paz, dice CUETO RÚA, es el prerrequisito para la realización de todos los otrosvalores jurídicos (cita a STEIN, P. & SHAND, J. Legal Values in Western Society, EdinburghUniversity Press, Edimburgo, Escocia, 1974, p. 31) e "implica la unidad entre las personasque se ven como miembros de la misma familia o grupo, ligados por lazos espirituales deidentidad y tradición (….) (ella) promueve intercambios frecuentes entre personas y abreel camino al individuo para establecer relaciones más ricas y novedosas. (…) La paz,esto es la unidad vivida y sentida por los miembros del grupo es de gran valía para elJuez. El Juez es llamado a intervenir los conflictos y resolverlos". Sobre la justicia, diceeste gran jurista, que es la armonía y equilibrio de todos los valores jurídicos y "pararealizar la justicia en un caso, el Juez se encuentra obligado a fallar de tal forma que todoslos restantes valores jurídicos se desarrollen en un cierto grado". CUETO RÚA, JulioCésar, "Factores Axiológicos en el Proceso de Interpretación y de Selección de los MétodosJurídicos", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipode Anales, año XLII, Segunda Época, no. 35, Buenos Aires, 1997. El resaltado no está en eloriginal.
CRITERIO Y CONDUCTA
172 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
ciará la primera faceta,51 la sociedad evaluará, principalmente, la segunda.
En ambos aspectos descansa la aceptabilidad de sus resoluciones.
¿Son tan fuertes estas limitaciones?
No debemos olvidar, por un lado, que la decisión de detentar autoridad
judicial forma parte de un proyecto de realización personal del que tendrá
que asumirse como una de sus consecuencias la limitación a la autonomía
personal que significa evitar conductas que afecten su legitimidad
Pero también debemos tener presente, por otro lado, que el límite de estas
intromisiones será la afectación de su función, porque allí están las impli-
cancias con los derechos de terceros. Si no hay relación con la idoneidad
no habrá sanción posible.
7. Los límites a la privacidadsegún los principios de ética judicial implicados
A continuación, para precisar mejor el fundamento y extensión de las limita-
ciones, las evaluaré de acuerdo con los principios en juego y distinguiré
aquellas conductas que afectan la independencia e imparcialidad de aquellas
que afectan el decoro.
a. Los actos que afectan la independencia y la imparcialidad
Más allá de tratarse de exigencias conocidas, definiré a la independencia
como la "no sujeción del Juez a otro poder que no sea el derecho y a
51 Por eso Aulis AARNIO sostiene que la justificación jurídica real de las decisionesjudiciales tiene que estar apoyada en "toda razón que –de acuerdo con la comunidad jurí-dica– pueda ser usada como base justificatoria" AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable.Un tratado sobre la justificación jurídica, trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centrosde Estudios Constitucionales, 1991, p 123 (el subrayado no pertenece al original). .
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 173
demostrar con sus comportamientos que no recibe influencias de ningún
agente";52 y a la imparcialidad como "la posición neutral y objetiva con
respecto a los intereses de las partes y evitar comportamientos que reflejen
favoritismo, predisposición o prejuicio".53
Son atributos esenciales para el cumplimiento de la misión confiada al
Poder Judicial, porque sin ellos podemos tener un árbitro, un amigable
componedor, un intermediario, un integrante de un tribunal administrativo,
pero no un Juez.
Preciso es aclarar, con relación a ellos –y de allí su tratamiento separado
al decoro–, que no pueden ser alterados en ningún ámbito sin comprometer
reglas intrínsecas del arte de juzgar.
En efecto, quien ha elegido ejercer la jurisdicción no puede despojarse
de la imparcialidad e independencia, ni en los actos públicos ni en la
intimidad, pues estas obligaciones están directamente relacionadas con
los derechos de las personas que litigan en su tribunal. Un Juez no puede
reunirse con las partes, salvo en las instancias procesales específicas, ni
dentro ni fuera de la oficina. Tampoco puede pedir indicaciones a los gober-
nantes sobre los conflictos sometidos a su jurisdicción, aunque las pida
desde su dormitorio. En estos casos los intereses de terceros implicados
se ven con claridad.
Estrictamente, aun cuando se realiza en la intimidad, la afectación de la
independencia e imparcialidad no es un acto privado porque siempre
involucra el destino de otra persona; dicho de otro modo, está en juego
el derecho del litigante a contar con un Juez imparcial e independiente.
52 Esta definición se infirió de los artículos 1 a 6 del Código Iberoamericano de ÉticaJudicial.
53 Idem, de los artículos 9 a 16.
CRITERIO Y CONDUCTA
174 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
b. Los actos que afectan el decoro
Sobre la voz "decoro" la Real Academia Española nos brinda varias
acepciones
1. m. Honor, respeto, reverencia que se debe a una persona por su na-
cimiento o dignidad. 2. m. Circunspección, gravedad. 3. m. Pureza, hones-
tidad, recato. 4. m. Honra, pundonor, estimación. 5. m. Nivel mínimo
de calidad de vida para que la dignidad de alguien no sufra menoscabo.
Su sueldo le permite vivir con decoro.6. m. Arq. Parte de la arquitectura
que enseña a dar a los edificios el aspecto y propiedad que les corres-
ponde según sus destinos respectivos.7. m. Ret. En literatura, conformidad
entre el comportamiento de los personajes y sus respectivas condiciones
sociales. 8. m. Ret. Adecuación del lenguaje de una obra literaria al
género, al tema y a la condición de los personajes.54
Del conjunto de acepciones se debe inferir, que el sentido del término
utilizado en los códigos de conducta es exigirles a los Jueces un compor-
tamiento sobrio que se adecue con la dignidad del cargo que desempeñan.
Especialmente deben evitar conductas que afecten los sentimientos y
valores que predominan en la sociedad.55
El principio de decoro abarca dos clases de comportamientos diferencia-
dos: 1) Aquellos que manifiestan desarreglos o desequilibrios individuales;
2) Aquellos que se vinculan con los valores sociales que sustentan a la
comunidad y se encuentran consagrados de algún modo en las distintas
constituciones, como la solidaridad, rectitud, equidad, responsabilidad
o buena fe.
54 http: www.rae.es55 Artículo 54 del Código Iberoamericano de Ética Judicial.
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 175
i. Acciones indecorosas por desarreglos personales
En este apartado quiero hacer referencia a las conductas vinculadas con
el modo en que el individuo desarrolla sus gustos y preferencias; como
se trata a sí mismo o se relaciona consensuadamente con su núcleo más
cercano de personas.
A pesar de tratarse de conductas privadas en su sentido más estricto,
pues incumbirían sólo a su autor,56 históricamente han sido cuestionadas
por falta de decoro la excesiva ingesta de bebidas alcohólicas, la adicción
a los juegos de azar y la promiscuidad sexual. También podrían serlo la
falta de cuidado de la apariencia tanto en el arreglo y vestimenta y los
lugares y compañías que se frecuentan.
La inmoralidad de estas conductas en el plano individual radica en que
ellas no conducen a la felicidad personal ni al desarrollo de las aptitudes
de las que fueron dotadas las personas.
En el plano de la ética profesional estas acciones también son cuestionadas
porque afectan la imagen de sobriedad que debe transmitir un Juez para
que sus fallos tengan autoridad. Sin embargo, para que ello ocurra deben
realizarse en público o con trascendencia pública; de lo contrario la cues-
tión sólo repercutirá al individuo y a sus allegados, no tendrá interés general
y quedará sólo "reservada a Dios".57
Si bien la persona en su integridad es una unidad y difícilmente pueda
tener un comportamiento en la intimidad y otro en público (y los desórde-
nes graves como puede ser la excesiva ingesta de bebidas alcohólicas o
56 La segunda acepción de la palabra "privado/a" en el Diccionario de la Real AcademiaEspañola es: "Particular y personal de cada individuo", consultable en: www.rae.es
57 Fórmula del artículo 19 de la Constitución Nacional.
CRITERIO Y CONDUCTA
176 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
la adicción a los juegos de azar siempre terminan teniendo trascendencia
pública y afectando finalmente la aptitud técnica ya sea por el deterioro
físico que puede provocar la primera o por el estado de vulnerabilidad
en que se coloca en la segunda);58 entiendo que sólo tendrán trascendencia
con respecto a terceros cuando toman estado público. En caso contrario,
cuando se desarrollan en la intimidad, sólo perjudican a quien las practica
mas no afectan la convivencia y no pueden ser pasibles de reproche formal.
En este sentido, resulta aplicable lo dicho por la Corte sobre que no "es
asunto del Gobierno indagar lo que de manera soberana los individuos
deciden hacer o dejar de hacer en el ámbito de su intimidad".59
El punto que tendrá que tener en cuenta el órgano disciplinario es si la
conducta se desarrolló en un ámbito objetivamente vedado a la mirada
de la sociedad; es decir, si tomó estado público por haber sido realizada
intencionalmente a la vista de terceros; si se dio a la luz por torpeza del
Juez; o si ello ocurrió porque se violó su intimidad.
En el último de los casos, se debe renunciar al reproche pues su pérdida
de prestigio emanará directamente de la violación a la intimidad, que debe
ser protegida, porque, en rigor, como se ha dicho, no obra en contra de
su deberes profesionales quien manifiesta sus desarreglos en la intimi-
dad.60 En esta hipótesis el que estaría atentando contra la investidura del
Juez y minando su prestigio sería el que subrepticiamente quebró su dere-
cho a ser dejado a solas.
Como sostuvo reciente la Corte Suprema de Justicia "…existe un ámbito
de libertad personal del agente que es alcanzado por las normas que regu-
58 Vulnerabilidad que se funda en la debilidad económica del jugador.59 Vid., supra, nota 37.60 A diferencia de los principios de independencia e imparcialidad que pueden ser
violados aún en la intimidad.
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 177
lan la responsabilidad disciplinaria originada por la relación de empleo,
cuando la conducta trasciende al conocimiento público por causas atribui-
bles a su propia torpeza y es apta para lesionar el prestigio de la función".61
En consecuencia, las conductas inmorales que ocurrieron en un lugar donde
razonablemente no se esperaba trascendencia pública,62 deben ser tolera-
das por el Estado por la falta de interés general; y no son pasibles de
reproche jurídico aquellas que se conocieron en violación de la intimidad,
siempre que se trate de una acción que no perjudique a terceros.
Pero si trasciende y afecta la función dejará de ser un asunto privado.
ii. Acciones indecorosas por afectación de valores sociales
El decoro, es decir, estar a la altura de la dignidad del cargo, impone a
los Magistrados conductas "ejemplares" que promocionen los valores
que sustentan la sociedad y que despiertan respeto y admiración en los
semejantes. La ética judicial exige –y la sociedad espera– que los Jue-
ces tengan un comportamiento supererogatorio porque con él se aumen-
taría su prestigio y autoridad.
Sería encomiable y fructífero para su investidura y la solidez moral de
sus sentencias, que los Jueces sean conocidos por su promoción activa
61 Resolución 1379/2008 del 18 de junio de 2008, en: www.csjn.gov.ar62 Será una cuestión prudencial la de determinar en cada caso cuándo había expectativa
fundada de intimidad. Entiendo que fundamentalmente esto ocurre en los lugares protegi-dos por las normas constitucionales y legales: domicilios particulares y lugares asimilablesa ellos como habitaciones de hotel o casas rodantes; y comunicaciones como conversacio-nes telefónicas, correspondencia epistolar o papeles privados. No puede pretenderse intimi-dad en lugares de acceso al público en general o en eventos que si bien privados concurremucha gente. En tal sentido puede invocarse la primera acepción de la definición de pri-vado/a por el Diccionario de la Real Academia Española: "Que se ejecuta a la vista depocos, familiares y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna". Consultable en:www.rae.es
CRITERIO Y CONDUCTA
178 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
del bien común aun fuera de su ámbito profesional, ya sea por colabora-
ción con organizaciones no gubernamentales que desarrollen acciones
concretas por algún valor social; o por su liderazgo en clubes, institucio-
nes barriales, culturales o científicas.
Me estoy refiriendo a un postulado de ética profesional dirigido a la
excelencia –a delinear el perfil de lo mejor– que no puede ser impuesto
coercitivamente porque, en primer lugar, su omisión no perjudica la fun-
ción; en segundo lugar, porque el mérito de estos comportamientos ra-
dica, justamente, en que han sido realizados libremente y obligarlos los
desnaturalizaría; y, por último, porque constituiría un avance sobre la
autonomía ya que se le estaría indicando directamente cómo debe desa-
rrollarse el plan de vida y no las conductas que deben evitarse.
La situación cambia radicalmente si la conducta del Juez atenta contra
estos principios que debería promover. En estos casos sí podría verse
afectado el decoro y perjudicada la tarea jurisdiccional.
Para apreciar la diferencia, voy a ejemplos: No puede exigirse que un
Juez sea líder de una Agrupación de Scouts o miembro de Rotary Interna-
cional; pero resultaría indecoroso que al aparcar su automóvil bloquee
el paso de las personas discapacitadas; o que mienta en su declaración
de bienes; o que no efectúe los aportes de seguridad social a su empleada
doméstica; o que tenga una conexión clandestina a la televisión por cable;
o que lave su auto cuando se está racionalizando el uso agua; o que cometa
todo clase de infracciones de tránsito al amparo de una posición que le
garantiza impunidad. La vida cotidiana nos ofrece cientos de compor-
tamientos como estos, y entiendo que, amén del cumplimiento de las sancio-
nes administrativas o consecuencias impositivas que pueda tener cada
uno de ellos, merecerán también alguna advertencia disciplinaria.63
63 También han sido destituidos Jueces por acciones "antisociales", en el caso "Brusa",el Juez atropelló con una lancha a un bañista y siguió de largo, sin socorrerlos (Jurado de
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 179
En estos supuestos, no se encuentra afectada la privacidad en lo que
respecta a la intimidad porque se trata de conductas intersubjetivas vincu-
ladas al tráfico social y por lo tanto no vinculadas al derecho a estar a
solas; pero lo está en lo relacionado con la autonomía personal porque
existe un recorte al desarrollo del plan de vida en el intercambio comuni-
tario respecto de los otros ciudadanos por el reproche disciplinario adicio-
nal que deben soportar.
8. Determinación en concretode conductas exigibles
Resumiendo lo dicho hasta aquí, podemos afirmar que las obligaciones
de los Jueces no terminan en su tribunal porque fuera de él pueden com-
prometer su idoneidad para desempeñar el cargo y consecuentemente
activar algún mecanismo de responsabilidad ya sea política o disciplinaria.
Será crucial, para no confundir exigencias profesionales con modelos de
virtud personal, que en concreto se fundamente la racionalidad de la inter-
vención de la vida privada; su conexión con el interés general.
Por tal motivo, entiendo que ante una conducta denunciada, primero habrá
que comprobar que se encuadra en alguna de las tipologías previstas en
las leyes o reglamentos que regulan su conducta; aunque esta operación
sea insuficiente porque, como hemos dicho, ellas están redactadas en tér-
minos muy generales que habrá que precisar.
Enjuiciamiento de Magistrados Nacionales, causa no. 2, "BRUSA, Víctor Hermes s/pedidode enjuiciamiento", en http://www.pjn.gov.ar/?secID=2&agrupaID= 6 ) y en el caso"Echazú", un Magistrado de segunda instancia ingresó contramano y en estado de ebriedaden una avenida, embistió un auto y, como consecuencia del accidente, murió una persona.Los testigos declararon que ni bien ocurrido el accidente este último Juez demostró máspreocupación por el estado del vehículo que por la persona que agonizaba (Jurado deEnjuiciamiento de Magistrados Nacional, causa no. 12 "ECHAZÚ, Rodolfo s/ pedido deenjuiciamiento", en http://www.pjn.gov.ar/?secID=2&agrupaID=6 ).
CRITERIO Y CONDUCTA
180 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Por tanto, en segundo lugar, se tendrá que determinar si esta conducta ha
afectado la función, para lo cual habrá que identificar el principio deon-
tológico que buscan preservar; pues una vez definido podremos ver si se
los ha comprometido en concreto.
Estas operaciones podrán efectuarse con mayor certeza y claridad si existe
un código de ética que refleje el ethos de esa comunidad, compuesto por
los principios universales del arte de juzgar y aquellos particulares que
se encuentran relacionados con condimentos de la cultura judicial local;
y un órgano de aplicación que se preocupe por sentar reglas más espe-
cíficas cada vez que interviene.
Cuando se evalúen conductas que podrían haber transgredido los princi-
pios de independencia e imparcialidad deberá tenerse en cuenta que si
bien ellos deben ser observados en todos los órdenes de la vida; tiene
que haber alguna conexión efectiva con los asuntos sometidos a su juris-
dicción, teniendo en cuenta su competencia territorial y material.
Sobre este punto, no debe caerse en los excesos de exigir deberes formales
sin consecuencias prácticas evidentes, pues se estaría invadiendo la auto-
nomía de los miembros del Poder Judicial sin fundamento y, como en la
siguiente cita, más allá de lo razonable.
Dice CALAMANDREI:
El drama del Juez es la soledad; porque él, que para juzgar debe estar
libre de afectos humanos y colocado en un escalón más alto que sus
semejantes, difícilmente encuentra la amistad, que sólo sabe de espíritus
colocados al mismo nivel, y, si la ve que se avecina tiene el deber de
esquivarla con desconfianza, antes de que haya de darse cuenta que la
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 181
movía solamente la esperanza de sus favores o de que oiga que se la cen-
suran, como traición a su imparcialidad.64
En efecto, no puede –ni ayuda a su función– prohibir a los Jueces tener
amistades y una vida comunitaria activa, pero sí debe exigirse atención a
que este roce social no se encuentre directamente vinculado con personas
o grupos de poder cuya suerte se ventila en el juzgado o que puedan ser
ello razonablemente interpretado así por la sociedad.
Será vital aquí el juicio prudencial del órgano de aplicación cuyas defini-
ciones irán determinando más en concreto cada uno de los principios.
Sentado lo expuesto, y yendo a uno de los casos descriptos anteriormente,
entiendo que no puede visitarse a un ex presidente a su prisión domiciliaria,
cuando se trata todavía de un actor político de suma trascendencia,65 mucho
menos cuando se tiene una causa relacionada con aquella por la que se
ordenó su detención; pues cualquiera fuese su resolución ya vuelca una
sombra sobre la persona que la dictó y los motivos por la que llegó a ella.
Distinta podría ser la situación si se tratase de un Juez de familia de una
jurisdicción distante.
En los casos en los que se evalúe la falta de decoro, dignidad o integridad,
también habrá que argumentarse que ella ha efectivamente impactado
sobre la autoridad y prestigio del Magistrado.
En primer lugar, debemos analizar si existió un acto inmoral porque sólo
uno de estas características puede comprometer el decoro, ya sea por un
64 CALAMANDREI, Piero, Elogio a los jueces escrito por un abogado, Madrid,Góngora, 1936
65 El Dr. Carlos Menem se presentó nuevamente un año después –en el 2003– comocandidato a Presidente de la Nación.
CRITERIO Y CONDUCTA
182 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
desarreglo en la vida personal o por atentar contra un valor comunitario.
Para ello, siguiendo a LEGARRE, no puede evitarse la búsqueda "…de
un parámetro objetivo, fruto de la argumentación racional: por tales o
cuales razones la conducta es inmoral…"66 en el que tendrán vital impor-
tancia la tradición –lo que desde hace mucho tiempo merece reprobación–;
y la existencia de normas que expresen esos sentimientos.
En segundo lugar, habrá que determinar, en los desarreglos de conducta
personal, si se trata de una conducta realizada en la intimidad o en cir-
cunstancias en las que razonablemente podían esperarse repercusiones
públicas.
En todos los casos en los que las conductas fueron realizadas con pre-
tensión de reserva –más allá de la idoneidad de las prevenciones adoptadas
para resguardarla–, el órgano disciplinario tiene el deber de asegurar, den-
tro de sus posibilidades, que ella no tenga mayor repercusión, porque, como
se ha dicho, el conocimiento del público de este tipo de conductas contri-
buye a dañar la autoridad del Juez. Será suficiente señalarle lo incorrecto
de su comportamiento y publicar los hechos con resguardo de identi-
dad para que sus pares se informen sobre el disvalor que esa conducta
representa.
Ello siempre que no se trate de un hecho que ya tenga repercusión pública
y de una magnitud tan grande que lo inhabilite para seguir desempeñando
el cargo.
Volviendo a los casos descriptos en el punto 4, entiendo que incurre en
una falta de decoro que un Juez concurra a un burdel o cabaret; porque
66 LEGARRE, Santiago, Poder de Policía..., op. cit.
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 183
ser visto en un lugar identificado con la prostitución y las actividades
delictuales que involucran su organización, afecta su idoneidad moral.
Creo que allí no está resguardada su intimidad, como lo hubiese estado
en su domicilio o en la habitación de un hotel, por tratarse de acciones
realizadas a la vista de terceros indeterminados que concurren a estos
lugares que son de acceso público. Además se coloca en una posición de
vulnerabilidad teniendo en cuenta la frecuencia con la que se filma a los
personajes públicos en estos lugares.67
El Consejo de la Magistratura debió haber efectuado algún reproche
personal, aun cuando se trate de un llamado de atención, para señalarle a
él, y al resto del Poder Judicial, la inconveniencia de concurrir a estos
sitios. Del mismo modo, esta resolución podría haberse resuelto resguar-
dando la identidad de la persona involucrada; porque en la realidad ocu-
rrió lo contrario, se descartó la sanción disciplinaria pero el Juez tuvo
que soportar un perjuicio mayor al haberse hecho pública la discusión e
incluso por haberse transmitido la filmación por un canal de televisión.
Con respecto al caso del embajador coincido con la Corte en que las con-
ductas descriptas no ameritaban la destitución, pues debe existir propor-
cionalidad entre la sanción y la gravedad del hecho o la pérdida de
autoridad que conlleva; pero ya expresé que, desde mi punto de vista, la
concurrencia a burdeles no se trata de un acto protegido por la intimidad.
67 Además del caso indicado, en el que se secuestró el videocasete de una caja deseguridad; hubo otro en 1998 de mucha repercusión pública, donde un Juez federal penalfue filmado teniendo una relación homosexual en un local de estas características. Por suparte, una de las imputaciones efectuadas contra el embajador, que como valora la CorteSuprema no se llegó a demostrar, era la extorsión de funcionarios públicos que habíansido filmados en condiciones similares.
CRITERIO Y CONDUCTA
184 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Finalmente, en el caso del Juez que no reconoció su paternidad, cierta-
mente no se le puede obligar un determinado comportamiento procesal
cuando se encuentran en juego derechos personalísimos, pero hay ciertos
desvíos que dañan su autoridad como la temeridad o la dilatación, pues se
trata de exigencias deontológicas para todos los abogados y son los Jueces
quienes tienen que sancionarlos y encauzarlos. Adviértase que la Cámara
se ocupó de resguardar la investidura del Magistrado de familia al insis-
tirle en que debía someterse al examen de ADN y que éste acató porque
no podía negarse a un deber impuesto por su superior.
Este tipo de soluciones prudenciales que buscan más que el castigo reen-
causar las acciones y preservar la función son las que deben adoptarse,
en vez de rechazar de plano el conocimiento de todo reproche vinculado
con una conducta extrafuncional; de lo contrario cuando ocurra un hecho
realmente importante que menoscabe la función de un modo definitivo, los
órganos disciplinarios se van a ver forzados a contradecir su propia
doctrina.
9. Conclusiones
Los Jueces deben tener privacidad, pues mantienen un derecho indispo-
nible a diseñar su plan de vida con autonomía y a contar con un ámbito
dónde desarrollarlo, un lugar protegido de miradas indiscretas.
Sin embargo, hay obligaciones que se proyectan en todos los aspectos de
su vida que son consecuencia de la vocación judicial. No le estará permi-
tido dar rienda suelta a sus actos sin control, aún fuera del ámbito
funcional. Tal vez pueda servirles de consuelo que son pocos los ciuda-
danos que pueden hacerlo, la gran mayoría tiene modelada su autonomía
por su vida familiar, por su oficio o profesión, por el club del que son
socios o por el consorcio del departamento en el que viven. Todo intercam-
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 185
bio social genera expectativas que se convierten en obligaciones. Lo con-
trario sería el idílico e inexistente estado de naturaleza de Rousseau.
Mientras que para otros ciudadanos las consecuencias de los actos inmo-
rales que se hacen públicos tendrán únicamente las consecuencias de
carácter afectivo, social o contractual que suelen acarrear, es cierto que
los Jueces además tienen que tolerar el ejercicio del ius puniendi estatal.
Es parte del costo del rol que han decidido desempeñar.
Es que existen y han existido principios esenciales como la imparcialidad,
la independencia y el decoro que definen a la persona del Juez y no pueden
ser pasados por alto sin perjudicar la función y consecuentemente la socie-
dad. Son valores instrumentales que permitirán al Juez cumplir con sus
verdaderos fines profesionales: la solución justa y pacífica de conflictos.
Por ello, debe resaltarse que constituye para ellos un deber profesional
–además de un imperativo ético común a todo hombre– el de llevar una
vida virtuosa y ejemplar en todos sus ámbitos pues los desarreglos de
conducta, aun cuando se desarrollen en la intimidad, siempre terminarán
afectando intrínsecamente sus obligaciones funcionales, pues tarde o tem-
prano su protagonista los pondrá en evidencia ante la sociedad, o terminarán
afectando su aptitud técnica, su independencia o su imparcialidad, aunque
recién allí la cuestión deje de ser privada por involucrar un interés general.
Es que la persona no puede ser de un modo en público y de otro en la
intimidad.
FINNIS nos recuerda que la primera exigencia para participar en el
valor básico de la razonabilidad práctica –y poseer la prudentia aludida
por Tomás de Aquino– es la de llevar adelante un "plan de vida coherente"
y que los compromisos derivados de la profesión elegida exigen contro-
CRITERIO Y CONDUCTA
186 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
lar y orientar los instintos, inclinaciones e impulsos, reformar los hábitos
y "...armonizar todos los compromisos profundos de cada uno...".68
Toda sociedad espera esta prudencia de sus Jueces. Ya hace cuatrocientos
años aconsejaba Don Quijote a Sancho Panza sobre el modo de impartir
justicia en la ínsula de Barataria:
No te muestres, aunque por ventura lo seas –lo cual yo no creo–, codi-
cioso, mujeriego, ni glotón; porque en sabiendo el pueblo y los que te
tratan tu inclinación determinada, por allí te darán batería, hasta derri-
barte en el profundo de la perdición.69
68 FINNIS, John, Ley Natural y derechos naturales, trad. Cristóbal Orrego, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 133 a 135.
69 CERVANTES, Miguel de, Don Quijote de la Mancha, Edición del IV Centenario,Real Academia Española, 2004, San Pablo (Brasil), p. 942
187
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIALEN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
Dora Elvira García G.*
¿Cómo se podría soportar el sobresalto de la realidad sin esehacerse palabra?
Hay que pagar un precio por la libertad, pero no puedo decirque me guste pagarlo. […] Yo no creo que sea posible ningún cursode pensamiento sin experiencia personal. Todo pensar es unrepensar, un repensar las cosas. […] Este aventurarse sólo esposible sobre una confianza en los seres humanos. Una confianzaen –y esto, aunque fundamental, es difícil de formular– lohumano de todos los seres humanos. De otro modo no se podría.1
Quien ha pensado lo más profundo, ama lo más vivo2
Hannah Arendt
1. ¿Quién esHannah Arendt?
Hannah Arendt, pensadora alemana –como ella se definía– es
muy conocida principalmente en el ámbito de la filosofía por
* Profesora del Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey, CampusCiudad de México.
1 ARENDT, Hannah, Ensayos sobre Comprensión 1930-1954, Caparrós Editores, Madrid,2005, pp. 35, 37 y 40.
2 ARENDT, Hannah, Diario Filosófico, Cuaderno XII, # 28, Herder, Barcelona, 2006,p. 478.
CRITERIO Y CONDUCTA
188 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
sus aportaciones en el espacio de la reflexión política, es hoy día asimismo
famosa por un público culto relativamente amplio también por su interés
en la filosofía moral. Su pensamiento se ha convertido en un espacio
teórico obligado, al grado de llegar a ser un punto de referencia ineludible
fundamentalmente en el pensar ético-político. A cien años del nacimiento
de Hannah Arendt, en el 2006, y después de tener casi toda su obra tradu-
cida en diversos idiomas, se ha generado un enorme interés en torno a su
amplio trabajo. Este interés viene a partir de diferentes flancos teóricos:
desde la filosofía, la historia, la política, la sociología, el derecho y la
literatura, principalmente, mostrándonos que no es fácil su total identi-
ficación con una única temática o su ubicación en un nicho específico
del pensar. Los diversos temas por ella tratados han dado lugar a una
inmensa cantidad de investigaciones en las universidades e institutos de
educación superior y desde ahí se ha ido generando la publicación de libros
sobre sus reflexiones.
Hannah Arendt se presenta ante nosotros como una pensadora contempo-
ránea, que con su voz y su discurso tiene injerencia en las controversias
y debates actuales, así como en las maneras como ellos se plantean.
En su intento por explicar y comprender con ‹coraje›3 la existencia y al
buscar la significación de los eventos histórico-políticos sucedidos en
el siglo recién terminado –con sus magnas guerras, totalitarismos, campos
de exterminio, la creación del Estado de Israel, con los consecuentes con-
flictos con los árabes, los reclamos de las minorías étnicas por su recono-
cimiento, la guerra fría, la sociedad de consumo, las nacientes democracias
y otros muchos acontecimientos– es que Arendt se debate a lo largo de
su vida.
3 Arendt considera al coraje como una virtud importante en el ámbito político aten-diendo así a una fuerza espiritual propia de los héroes griegos. Para ella es importantetener esta virtud para poder enfrentar el carácter agonal de lo político. "Los antiguosvieron en el coraje la virtud política par excellence", en ARENDT, Hannah, Hombres entiempos de oscuridad, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 271.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 189
Su erudición y lealtad a sí misma constituyen rasgos inestimables de la
originalidad de la filósofa judía-alemana que se manifiestan en su capa-
cidad para encontrar nuevos enfoques y perspectivas sobre los viejos y
usuales problemas de la filosofía. Si bien Arendt nunca se presentó como
"filósofa" porque prefería ubicarse como una cultivadora y crítica del
pensamiento y de las categorías de la historia política, así como de los
acontecimientos sucedidos en este panorama político, sin embargo, la
profundidad y los planteamientos llevados a cabo por ella hacen ostensión
de lo hondo de sus reflexiones. Frente al tratamiento de los grandes temas
ético-políticos, Arendt hace una incursión propiamente filosófica. Arendt
va a insistir en lo que le parece verdadero, de ahí que resulte, en muchas
ocasiones, política y socialmente incorrecta. Pero así como suscitaba
polémicas, también motivaba una atracción pocas veces vista y por ello
es que era tan buscada para dar conferencias y cursos en diferentes univer-
sidades de Europa y de Estados Unidos. La estela dejada a su paso la
apreciamos hoy con toda fuerza a través de la lectura tan extendida de
sus textos en Estados Unidos, en el continente europeo y en Latinoamérica.
Por ello, muchos de sus biógrafos y biógrafas han sostenido que Hannah
Arendt
... no forma parte de aquellos intelectuales del siglo XX que cambiaron
de verdad en función de la época o las tendencias. Jamás cedió a ninguna
ideología y desconfió de todos los ismos como la peste. […] En nombre
de sus propias ideas, sola sin escuela ni sostén, optó, durante sesenta
años, por preguntarse sobre lo que produce el mal y lo que no funciona:
las violencias políticas, los totalitarismos, el conflicto entre israelíes y
palestinos, el creciente poder de la sociedad de consumo, el incremento
de refugiados en el mundo, la reducción del espacio público y la degra-
dación de nuestras libertades.4
4 ADLER, Laure, Hannah Arendt, Destino, Col imago mundi, Barcelona, 2006, p. 14.
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2. Algunos recursos teóricos básicos:la justicia, una preocupación recurrente
Tras el asesinato de la persona moral y el aniquilamiento de lapersona jurídica, la destrucción de la individualidad casi siempretiene éxito.5
Poder y autoridad no es lo mismo que poder y violencia.6
Era indispensable la idea de un ‹alma inmortal› que iba a servircomo un rappel continuel a la justice;constituía el único frenoposible que podía impedir que este nuevo soberano, este gobier-no absoluto desligado de sus propias leyes, cometiese actoscriminales.7
Hannah Arendt
Una de las inquietudes arendtianas recae en un concepto que resulta fun-
damental para el aparato teórico de nuestra filósofa: la acción. Esta noción
evidencia el carácter mundano de sus reflexiones al mostrar su inten-
ción por las experiencias de la vida en el actuar, en la existencia, mostrando
así la tan definitiva influencia de su querido y admirado mentor existen-
cialista Karl Jaspers.
El ánimo de comprender se evidenció en Arendt desde su infancia y ado-
lescencia, cuando decía "para mí la cuestión se presentaba en estos tér-
minos: ¿si no puedo estudiar filosofía, estoy, por así decirlo, perdida?
No es que no amara la vida, pero considerando la necesidad [que yo
sentía], me hacía falta comprender".8 Y precisamente, es en aras de esa com-
prensión que se manifiesta el pensamiento, exhorto que ella ubicaba como
una categoría fuertemente subversiva9, de ahí que ella misma resultara
incómoda para los demás, como lo fue el mismo Sócrates cuando sus con-
5 ARENDT, Hannah, Orígenes del Totalitarismo. 3 Totalitarismo, Alianza Universi-dad, Madrid, 1987, p. 675.
6 ARENDT, Hannah, Sobre la revolución, Alianza, Barcelona, 1988, p. 185.7 Ibidem, p.197.8 ARENDT, Hannah, "¿Qué queda? Queda la lengua materna", en Ensayos sobre
comprensión. 1930-1954, p. 19.9 Cfr., ibidem, p. 209.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 191
temporáneos lo apelaban "tábano". Su esfuerzo en este tenor nunca desfalle-
ció y constituye un elemento central, de ahí que afirmara: "pensar y estar
auténticamente vivo es lo mismo, […] es una actividad que acompaña la
vida y se ocupa de conceptos tales como justicia, felicidad, virtud […]."10
En ese denuedo de comprensión es que se evidencia su preocupación por
"vivir". De ahí su aprecio por el padre de la mayéutica, quien estuvo
siempre atento en el "cómo" vivir entre los hombres, en ese aparecer en
el ágora con los demás, al analizar las cuestiones sobre el alcance de las
acciones buenas y de la justicia. Este tema es recurrente a lo largo de
sus obras, y articula su pensamiento con algunos filósofos, como es el
caso de Sócrates, quien sufre la injusticia y prefiere morir, pasando por
San Agustín, el maestro Eckart y Spinoza entre muchos otros y acom-
pañándose después con Kant.
A pesar de lo vivido en el Holocausto el ánimo de Arendt no decae y siem-
pre mantiene un coraje esperanzador, porque piensa que aun a pesar de
las dificultades que vivamos en nuestra realidad y lo sombrío que pueda
parecernos el mundo, si tomamos algo de aquella luz de algunos hombres
y mujeres que son paradigmáticos, porque aun en los "tiempos más som-
bríos" ellos lograron vislumbrar posibilidades esperanzadoras,11 si logra-
mos utilizar las remembranzas de esos hombres y mujeres –como referentes
que sirven de impulso para asumir una posibilidad de esperanza–, podre-
mos pensar en términos de liberación de cualquier tipo de dominio.
Arendt criticó el lamentable estado de la ciencia política de los años en
los que vivió (1906-1975) en los que no se distinguían más las diferencias
entre conceptos tales como poder, autoridad o fuerza,12 nociones que se
10 Idem.11 ARENDT, Hannah, Hombres en tiempos de oscuridad, Gedisa, Barcelona, 2001, passim.12 ARENDT, Hannah, Crisis de la República, Taurus, Madrid, 1998, p.145.
CRITERIO Y CONDUCTA
192 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
han entendido como sinónimos en tanto hacen referencia de manera equi-
vocada a las relaciones de mando-obediencia. Asimismo, criticó las formas
legales que no daban cuenta de la justicia como elemento central buscado
por la ley. Este tema va a ser recurrente tanto en el caso del nazismo y
sus crímenes –expresado en su encumbrada obra Orígenes del totalita-
rismo–, así como en el asunto de la exclusión y el racismo sufrido por las
personas de color en los Estados Unidos y que se formula principalmente
en su escrito Reflexiones sobre Little Rock.
A partir de ahí irrumpe la presencia del tema de la desobediencia civil13
por ella estudiado en un breve texto, en donde lleva a cabo la crítica a las
instancias legales por no haber llevado a cabo su tarea como debían, en
un momento en el que el racismo –entre otras cuestiones– se debatía.
Este texto sobre la desobediencia civil se sustentaba teóricamente en
La condición humana, quizá el texto más sistemático y más académico y
en el que se muestra gran parte de sus temas fundamentales. Entre estos
están los tres espacios de la actividad humana: el privado, el social y el
político. Desde ahí, en el texto Reflexiones sobre Little Rock la filósofa
alemana indica el significado de lo que es la discriminación racial en cada
uno de estos espacios. Ella recordaba a sus lectores que "no es la cos-
tumbre social de la segregación lo que es inconstitucional, sino su aplica-
ción legal."14 En la sociedad la discriminación no debería ser tocada por
la ley, y argumentaba que la igualdad social no puede ser aplicada ya que
"la igualdad tiene su origen en el cuerpo político" y puede ser aplicada
sólo ahí. Las asociaciones, los grupos sociales organizados en Estados
Unidos lo hacen "en torno a líneas de profesión, ingreso y origen étnico"15
13 ARENDT, Hannah, "Desobediencia civil", en Idem.14 ARENDT, Hannah, "Reflexiones sobre Little Rock", en Tiempos presentes, Gedisa,
Barcelona, 2002.15 Idem.; Puede revisarse también el texto de YONG BRUHEL, Elizabeth, Hannah
Arendt For Love of the World, Yale Univesity Press, U.S.A., 1982, p. 310.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 193
más que líneas de "clase, origen, educación y maneras" que como en Europa
son discriminatorios por naturaleza, por el derecho social y no sujetas a
principios políticos básicos de igualdad anterior a la ley. La cuestión
para Arendt no es cómo abolir discriminación sino como dejarla confinada
a la esfera social evitando que pase a la esfera política o a la privada, en
donde es destructiva. Eso significa que el gobierno tiene derecho a inter-
ferir en los prejuicios y las prácticas discriminatorias de la sociedad, ade-
más tiene la obligación de asegurar que esas prácticas no sean legalmente
aplicables.
Esta posición es vivida por Arendt en carne propia y pensaba que la
aplicación de la segregación en la esfera privada era la más extraña segre-
gación. Ella misma actuó en este sentido cuando se casó con un Gentil,
cosa que no pudiera haber hecho en su tierra natal mientras las leyes de
Nüremberg estaban en vigencia. Por eso para Arendt es tan significativa
la cuestión de la segregación racial en Estados Unidos, y aún más lo fue
el caso de Little Rock. En este último –y al que Arendt se opuso– se defen-
día un programa que obligaba a la integración racial, con el corres-
pondiente daño a los niños y niñas negros que iban a las escuelas de
blancos y que eran explícitamente lastimados. Ella no podía entender
esa situación porque en su historia personal –Martha Cohen, su madre–
la había defendido de cualquier tipo de amenaza, muy al contrario de lo
que se pretendía con este programa de integración forzada, que exponía
a los niños a la agresión explícita.
Como lo había sido antes, el tema eje de Arendt es la justicia, de modo
que en su Diario Filosófico apunta: "la justicia presupone siempre un
«consenso», y por ello es un concepto tan eminentemente político."16
16 ARENDT, Hannah, Diario Filosófico, junio 1950, p. 233.
CRITERIO Y CONDUCTA
194 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Así, el castigo que se lleva a cabo por un delito resulta ser un acto de
justicia porque el delincuente, ya sea de manera explícita o implícita
juzga su conducta como delito, lo que quiere decir que está de acuerdo
con sus Jueces en lo que es un delito en la sociedad humana. Esto quiere
decir que hay un consenso mutuo y cuando se destroza significa que
"ha desaparecido también la posibilidad de la justicia".17 La pérdida de la
justicia cuestiona todo el andamiaje político.
Si bien es cierto que el hilo conductor que recorre la obra arendtiana es la
"vindicación de la vida política como la forma de vida más distintivamente
humana,"18 sin embargo, implica de manera contundente la reflexión moral
que para ella es central en su pensar de la política. Al situar a la política
como el «espacio de aparición» que emana en donde un grupo plural de
seres libres e iguales, comparten palabras y acciones, entonces, la vida
política aparece por medio de un contrato social horizontal fundado en
la libre asociación, y unido a través del principio de reciprocidad, por
medio de promesas mutuas. Y todo esto se sustenta en el comportamiento
moral, de modo que constituye la base de la política, que significa para
ella la búsqueda y la apreciación del sentido de la vida humana, y la reali-
zación de la categoría moral de la justicia..
La constante e incansable inquietud e impaciencia por comprender mues-
tra la faz filosófica de Arendt al intentar comprender la realidad aconte-
cida como algo que está en el centro de sus desvelos, de ahí que afirme
con contundencia:
[…] quiero comprender. […] Para mí lo esencial es comprender, yo
tengo que comprender. Y escribir forma parte de ello, es parte del pro-
17 Ibidem, p.234.18 Campillo, Antonio, "Espacios de aparición: el concepto de lo político en Hannah
Arendt" en Daímwv. Revista de Filosofía, Universidad de Murcia, Departamento deFilosofía, Número, 26. Mayo-Agosto 2002, p. 159.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 195
ceso de comprensión […] Y si otros comprenden en el mismo sentido
que yo he comprendido, ello me produce una satisfacción personal,
como un sentimiento de encontrarse en casa.19
Así, el esfuerzo de la filósofa alemana por comprender la realidad, –después
de las atrocidades generadas por los totalitarismos del siglo XX– puso de
relieve la pérdida del sentido de quienes vivimos en las sociedades con-
temporáneas, y la explicitación clara de la injusticia a niveles incompren-
sibles. Son estos excesos y crueldades los que impulsaron a Arendt a
comprender ese fenómeno, para así intentar la reconciliación20 con el mundo
en donde son posibles tales acontecimientos.
La propuesta de Arendt retoma la tradición, de manera que al haber
perdido las respuestas que daban apoyo y sustento en aquellos "tiempos
de oscuridad," se habría de buscar el modo específico de vivir en la com-
prensión, en donde, desde la acción y el discurso, se inician los nuevos
comienzos.21 Ahí se expresa el sentido y la dignidad de la política, en el
ámbito de lo común, del inter homine esse. La búsqueda de sentido se
logra gracias al intento de comprensión que, al fin y al cabo da cuenta
de la necesidad de armonizarnos con el mundo, mediante el amor al
mundo. El habla y el pensamiento en la presencia de otros, posibilitan a
los ciudadanos desarrollar la ‘mentalidad agrandada’ que hereda de Kant,
y esta constituye la ampliación del mundo por medio del sentido común,
19 ARENDT, Hannah, Ensayos sobre comprensión. 1930-1954, pp. 29 y 19.20 Esta categoría característica del pensamiento judío da cuenta de ese intento de recon-
figurar esperanzadoramente el mundo. Cfr., GARCÌA, Dora Elvira, "La tarea de restaurarel mundo mediante la acción y el amor", en Episteme. Revista del Instituto de Filosofía,Universidad Central de Venezuela, Facultad de Humanidades y Educación, No. 27, Julio-Diciembre 2007, pp. 47-72.
21 Esta posición es herencia de su agustinismo mostrado desde su tesis doctoral Elamor en San Agustín realizada bajo la tutoría de su mentor y amigo de toda la vida KarlJaspers.
CRITERIO Y CONDUCTA
196 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
la variedad y relación de opiniones posibilitan el juicio.22 La facultad del
juicio necesita la multiplicidad de lados de la realidad que viene de
compartir un mundo con otros.23 Por ello la filósofa de Königsberg afirma:
"sólo la acción y el discurso están conectados específicamente con el
hecho de que vivir siempre significa vivir entre los hombres."24 Y ese pensar
se realiza a través del intercambio del pensamiento de cada persona en
público, es el espacio de lo común, es lo que habilita a cada quien para
agrandar su mente al incorporar las visiones personales de los demás.25
Por ello "las actividades políticas verdaderas, actuar y hablar […] no se
pueden llevar adelante sin la presencia de otros, […] sin el espacio
construido por la mayoría"26 y estas actividades están apuntaladas por el
pensar, de ahí que la zanja entre el pasado y el futuro de la que habla
Arendt puede ser ocupada únicamente por aquellos hombres pensantes,27
y es el único modo como se puede salvaguardar lo propio frente a lo
diferente y lo diverso. Únicamente esos seres pensantes pueden recuperar
el tesoro perdido y superar esa brecha que nos separa de aquellos que
vivieron en el pasado.
El intento de comprensión impulsa a Arendt a rehacer las preguntas que
apuntalan la necesidad de pensar. Si es posible comprender un suceso
22 Que había sido el sujeto del tercer volumen no escrito de The life of the Mind (II242-3,255-272). En español ARENDT, Hannah, La vida del espíritu, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1984.
23 Cfr. ARENDT, Hannah, "Crisis en Cultura" en Between Past and Future. EightExcercises in Political Thought, Penguin Books, U.S.A., 1993. En español Entre el pasadoy el futuro, Prefacio: la brecha entre el pasado y el futuro, Península, 1996, Barcelona,pp.220-223; ARENDT, Hannah, Kant’s Political Philosophy, "Interpretive Essay" deBeiner, University of Chicago Press, United States of América, 1995, pp. 89-156.
24 ARENDT, Hannah, "Labor, trabajo, acción", en De la historia a la acción, Paidós,Barcelona, 1995, p.103.
25 Cfr. ARENDT, Hannah, Kant’s Political Philosophy, op. cit., p.40-42, 38-39.26 ARENDT, Hannah, "Crisis en la cultura", en Entre el pasado y el futuro, op. cit.,
p. 230.27 ARENDT, Hannah, "Prefacio: la brecha entre el pasado y el futuro", en Ibidem,
pp. 19 ss.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 197
como el final y culminación de todo lo que le ha precedido, y sólo con la
acción es como procedemos desde el conjunto de circunstancias renovadas
y creadas por los acontecimientos, es decir, es la acción un comienzo
constante y continuo. Este concepto de la acción resulta fundamental en
el constructo teórico arendtiano, y gracias a tal acción los seres humanos
desarrollan su más propia capacidad: la libertad, que significa trascender
lo dado y empezar algo nuevo, aceptando lo que irrevocablemente ha
ocurrido al reconciliarse con lo que inevitablemente existe.
3. La ética judicial:recurso indispensable
para el alcance de la justicia
La injusticia cometida es el peso que llevamos en las espaldas,es algo que llevamos porque lo hemos cargado sobre nosotros.[…] Lo difícil de entender es que la injusticia pueda tener perma-nencia e incluso continuidad.
Hannah Arendt
Los monstruos existen pero son demasiado poco numerosos paraser verdaderamente peligrosos; los que son realmente peligrososson los hombres comunes
Primo Levi
Si bien Arendt no habla explícitamente y con todas las letras de "ética
judicial," sin embargo, es un tema que permanece constante a lo largo de
su pensar de diversas maneras, ya sea criticando la aplicación de las leyes
o criticando la manipulación de la Corte en aras de la salvaguardia de un
sistema totalitario e injusto. Arendt defiende que bajo los procesos de
impartición de justicia que suponen un constructo ético, subyace su preo-
cupación sobre este crucial tema.
Desde los principales referentes arendtianos presentados en sus diferentes
obras escritas a lo largo de su vida –desde su tesis doctoral sobre El con-
cepto de amor en San Agustín (1929), los Orígenes del Totalitarismo (1951)
CRITERIO Y CONDUCTA
198 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
en sus tres tomos, obra por la que se le empieza a conocer ampliamente,
pasando por la biografía de Rahel Varnhagen (1958), La condición hu-
mana (1958), Entre el pasado y el futuro. Ocho ejercicios sobre la reflexión
política (1961), Eichmann en Jerusalem (1963), Sobre la Revolución (1963),
Crisis en la república ( 1972), La vida del espíritu ( 1978 ) y Hombres
en tiempos de oscuridad (1960)– es que podemos rastrear su interés por
la ética judicial. La variedad enorme de temas trabajados por Arendt se
articulan por el elemento central de la filósofa judía que funge como
columna vertebral de su pensamiento, a saber: la cuestión de lo humano.
Es precisamente esta condición de lo humano –como telón de fondo– lo
que engarza las variadas disquisiciones arendtianas y que nos obliga a
hacer reflexiones críticas en torno a la cuestión de la justicia que tanto le
preocupa. Por ello, lo que la ética judicial significa para Arendt constituye
un elemento fundamental para poder entender el mundo de lo político.
Si para Arendt lo político es lo público, lo que se evidencia y lo que se
hace a plena luz es por ello el lugar propicio para que se lleve a cabo el
amor al mundo formulado –ya desde su tesis doctoral– en una apuesta
siempre con–los–otros. Es en el espacio de lo político donde se realiza
plenamente el ser humano, ahí manifiesta su libertad, es el lugar del habla
y del discurso, y ahí se genera el inicio de la acción que hace posible un
comienzo original y fresco en el reino de los asuntos humanos. Es ahí en
donde se ha de mostrar la acción de los Jueces: en lo visible, abierto y
claro.
El espacio político es fundamental en la realización humana y es el ámbito
en el cual, el poder se expresa como concertación dialogada. El espacio
de lo público, tan persistentemente problematizado por los filósofos políti-
cos a lo largo del pensar humano, ha gestado y apuntalado la insistencia
de encontrar, proponer y generar un orden en el que la sociedad logre
mejores modos de vivir, en todos los planos humanos. Y de entre éstos,
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 199
no se escapa la ética, a la que Arendt vincula indefectiblemente todo el
ámbito político. Las consecuencias de aquello que surge en este ámbito
recaen en lo que de humano hay en cada uno de los que conformamos ese
entramado, y principalmente, en la forma como hemos de vivir. La noción
de lo ético corre paralelamente con lo político e implica de manera nece-
saria una racionalidad discursiva y dialógica con la presencia de una
dialéctica persuasiva y retórica llevada a cabo únicamente por el juicio.
Esta noción de juicio político es la que ofrece mayores posibilidades
para la comprensión de una publicidad abierta y constituye un elemento
nodal en la trama teórica arendtiana.
La importancia de la realización de la capacidad del juicio y el pensar
está en que se constituyen como virtudes políticas, ya que, gracias a ellas
se muestra el mundo común gestado en el espacio público. En ese campo se
manifiesta la pluralidad humana, de manera que, con la diversidad de
discursos, es posible pensar en el diálogo plural. Si entendemos tal plura-
lidad como la condición principal de la acción y el discurso, ha de suponer
el reconocimiento de los individuos diferentes, con historias y narrativas
propias y específicas. La capacidad de pensamiento y la posibilidad de
ampliar la mentalidad hace posible la interrelación humana para lograr
acuerdos en busca de aquellos elementos comunes. Obviamente, debajo
de todas estas apuestas subyace siempre, en la teoría arendtiana, la sombra
amenazante del totalitarismo, que destruye todo este articulado humano,
cancela cualquier posibilidad de pensamiento, aísla a las personas, que-
branta la pluralidad, aniquila lo común, malogra la consecución de la
libertad y provoca que la presencia de las personas en este mundo sea
somnolienta y banal. De ahí que sea necesaria la erradicación de estos
fenómenos destructivos ubicados en la lógica del totalitarismo, que con-
culcan lo humanamente característico y necesario, y con ello se cancela
la libertad de acción, el característico inicio y la natalidad como posibili-
dades humanas requeridas.
CRITERIO Y CONDUCTA
200 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Lo peor que ha sucedido –según la filósofa alemana– es que hay quienes
son considerados no como útiles o valiosos, sino simplemente insigni-
ficantes, como sucedió –en cierto modo– con los judíos, quienes, eran
considerados como víctimas propiciatorias: eran, simplemente usados y
discriminados. Eran insignificantes, por ello, podía tratárseles de cual-
quier forma, sin respeto alguno a la dignidad propia de las personas, y
era posible aniquilarles sin más. Arendt sostuvo que en esos momentos
no hubo Jueces que levantaran su voz para impedir, –en aras de la justicia–
las atrocidades cometidas en contra de personas inocentes.
Por ello Arendt es contundente al insistir que lo que prevaleció en aquel
momento fue una ausencia de pensamiento que expresara somnolencia
frente al mundo y diera lugar a la masificación. Ésta genera la unanimidad
ciega y sorda, en vez de propiciar las habilidades políticas que dirigen a
la gente hacia el mundo común y el mundo con los otros. Lo político ha
de tener el rasgo de la participación y, a la vez, ha de posibilitar posicio-
nes desde diferentes perspectivas.
Hannah Arendt insta a pensar en aquellas personas que constituyen parte
de la humanidad, pero que no se les toma en cuenta como tales, sino
que, de manera absolutamente antiética, se les excluye y margina de lo
humano, mostrando una faz totalitaria, homologante y de dominio. De ahí
la necesidad de aludir al juicio como mecanismo fundador de la acción
humana y de pensar a la violencia como fenómeno prepolítico que se loca-
liza en el ámbito del dominio de la necesidad, por lo cual nunca podrá
ser elemento constitutivo de lo político. La violencia no debería traspasar
sus límites propios –del dominio de la necesidad y la fabricación– ya
que al hacerlo, acarrea la destrucción de aquello construido concertada-
mente: el poder, que se encuentra en el ámbito más plenamente humano:
el espacio político. De ahí que, cuando la violencia se extralimita, impide la
instauración de un nuevo orden político. La comprensión nos ubica en
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 201
el mundo con los demás, con lo que se implica la confianza en el hombre
mismo, la responsabilidad y el compromiso. Estas acciones nacen del
amor al mundo o del amor al prójimo. Así es como se posibilita el perfec-
cionamiento de la humanidad, con el compromiso y responsabilidad de
nuestro actuar, elementos que permiten algún futuro promisorio y esperan-
zador para la existencia de personas que habitamos este planeta.
A través de sus escritos Arendt ensaya sobre estas controversias y nos invo-
lucra en sus ejercicios del pensar y en sus discusiones en torno a aquello
que acontece en los espacios públicos expresados en lo político. Así es
como se resiste a que la oscuridad invada al mundo, so pena de la anula-
ción del mismo pensar, y con la consecuente cancelación de nosotros
mismos como relevantes e importantes. Nuestras acciones han de ser
visibles, abiertas, iluminadas y se plenifican en el pensar.
Un elemento muy relevante en Arendt da cuenta de la necesidad de ver al
pasado para apuntar al futuro, como había aprendido de Cicerón, uno de
sus más admirados pensadores. Por ello, el recurso de la memoria tan rele-
vante en ella tiene un papel profundamente significativo como mecanismo
cultural para fortalecer los lazos rotos o las tramas truncadas. En aquellos
hechos de la vida humana en los que ha habido aniquilación o represión
y en donde se han evidenciado catástrofes de carácter social que desgarra-
ron ciertas sociedades, en ellos se ha pretendido guardar el recuerdo,
manteniendo viva la memoria para reconstruir ciertos órdenes, en el ánimo
de tener una sociedad regenerada y así garantizar en ella ciertos márgenes
para el alcance de la justicia. Arendt "nos previno de que la memoria
debe hablar cuando el odio y la ira han cesado en sus pretensiones. […]
La memoria de la que habla Arendt es una memoria ejemplar"28 que busca
28 BÁRCENA, Fernando, Hannah Arendt. Una filosofía de la natalidad, Herder,Barcelona, 2006, p. 259.
CRITERIO Y CONDUCTA
202 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
la justicia entre los seres humanos. Paralelamente veía en la esperanza la
posibilidad de reconciliación y de reconstrucción se afincaban en la fe
que Arendt tenía en las capacidades humanas, así como en su afirmación
de la posibilidad de alcanzar el bien moral y, con él, un bien para toda la
sociedad. Ese bien moral era entendido –por la filósofa de Könisberg–
en los términos de los filósofos de la Antigüedad griega y latina, es decir,
como bien común basado en una moralidad compartida que daba pie a la
tan defendida libertad, que en Arendt se vuelve una categoría muy propia
de su pensamiento y de su misma vida. La búsqueda de ese bien moral
busca alcanzar lo justo.
A decir de Manuel Cruz, uno de los estudiosos –del pensamiento arendtia-
no– más conocidos del mundo de habla hispana, Arendt intenta encontrar
el punto de vista político que defiende y que difiere tanto de las apuestas
contemporáneas.29 Para la filósofa en cuestión se ha perdido la conducción
de una vida buena y justa por parte de todos los participantes de la polis,
objetivo que –en conjunción con el pensamiento sobre el funcionamiento
de la sociedad– ha de intentar reencontrarse. Y esto es claro en Arendt ya
que las cuestiones políticas no han de interrelacionarse con las socio-
económicas para evitar la perversión de las primeras. La acción que se
realiza en el ámbito público-político es la libertad y revela la identidad
de las personas.30 De ahí que ese espacio público-político sea tan relevante
y si se destruye, se opaca el mundo humano, se cancela el diálogo y el
debate. La filósofa alemana hace consideraciones en torno a la falta de
justicia y la perversión de sus instancias institucionales, como se constata
en el texto Ensayos de comprensión, así como en otros estudios conocidos
29 CRUZ, Manuel, "Hannah Arendt, a un siglo vista", en GARCÍA, Dora Elvira (Coord.),El sentido de la política, Ed. Porrúa/Tecnológico de Monterrey, 2007, p. 1-12.
30 CAMPILLO, Neus, "Identidad oculta y pensar en la fenomenología de los político deHannah Arendt" en Ibídem., pp. 13-35.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 203
y realizados tales como Los orígenes del totalitarismo y Eichmann en
Jerusalem. Ambas obras suman nuevas tematizaciones del terror y la
violencia31 que el fenómeno del totalilitarismo inauguró a través de formas
novísimas y singulares en la aniquilación de la humanidad. Con ello se
descubre una reflexión sobre la biopolítica cuya singularidad es de carác-
ter antropológico y se caracteriza por el trastoque de los espacios propios
de la realización biológica con los espacios de la política y se expresa en
la eliminación de las personas consideradas superfluas. La biopolítica
produce la transformación de la política y el espacio público en el que se
atenta contra el ámbito de cuerpo biológico la zoé en el espacio en que
podría ubicarse únicamente el espacio de la bios.32 Esto significa que lo
biológico forma parte de la política y es posible con ello su violación,
así como el menoscabo de lo humano y el quebranto de los derechos que
han de defender la dignidad de las personas. De ahí que autores como
Michel Foucault orientaran sus investigaciones en torno a la biopolítica,
es decir, la creciente implicación de la vida natural del ser humano en los
mecanismos y cálculos del poder.33
La biopolítica propone además una caracterización específica de las
personas en tanto qués, es decir, cosificadas, con una nueva identidad
31 SÁNCHEZ, Cristina, "Hannah Arendt: terror y banalidad del mal en el totalitarismo"en Ibidem, pp.57-75.
32 La bios alude a la vida en sentido humano y es la que puede permitir pensar en unabiografía, y aquí la auténtica vida humana es la que para Arendt significa aquella que selleva a cabo en la palabra y en la acción. Por su parte, zoé alude a la vida en un sentidomeramente biológico, y es lo que Giorgio Agamben entiende como nuda vida. AGAMBEN,Giorgio, Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida. Pre-textos, Valencia, España, 2003,p.151. En Arendt la verdadera vida es aquella que se da en el espacio público, en lo políticoen donde se realiza el discurso, el habla y la acción. Esta acción fue tergiversada despuésde los griegos y los romanos, en la Edad Media cuando la mayor importancia se le dio ala contemplación, y en la Edad Moderna se canceló por el surgimiento de lo social, de laburocracia y sus mecanismos de la "ley de nadie". ARENDT, Hannah, Los Orígenes deltotalitarismo, 2 Imperialismo, Alianza Universidad, Madrid, 1987, pp.285-332.
33 FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar, Siglo XXI, México, 1991, pp. 24ss y enHistoria de la sexualidad, Siglo XXI, Méxco, 2000, p.68 y AGAMBEN, Giorgio, Lo quequeda de Auschwitz, El archivo y el testigo, Pre-textos, Valencia, 2000.
CRITERIO Y CONDUCTA
204 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
que anula la pluralidad y, por ende, la acción y el discurso. Con esto surge
el antimundo y se da lugar –como afirma hoy día Giorgio Agamben– a
la condición inhumana.
Es necesaria la pluralidad porque la singularidad conduce a la incom-
prensibilidad y con ello a la afonía y a lo indecible, de modo que ya no se
puede realizar la comprensión. La categoría del terror se constituye como
central en esta nueva forma de gobierno (el totalitarismo), intimidando y
sobrecogiendo a la población a través de un poder total en torno a la vida
y a la muerte. Se elimina a la persona jurídica y después a la conciencia
moral, de manera que se muda la estructura social y política además de
que se trastoca la condición moral de la sociedad.
Arendt asume desconfianza en torno a la cuestión de la justicia. Por ello,
la posibilidad de la desobediencia que se desarrolla en el ámbito público y
se ha interpretado como un derecho, y se relaciona con el consentimiento
que damos a las cuestiones de interés público, fraguadas en las leyes de
una Constitución. Esto es aceptado si y sólo si esas leyes están impregna-
das de un espíritu –siempre– de justicia. El punto es entonces, para Arendt,
analizar las razones por las cuales se retira la obediencia a las institu-
ciones que perdieron su legitimidad. Tal legitimidad de las leyes se ha de
apoyar siempre en el espíritu que ellas han de tener. Éste es un anhelo
de justicia que si se pierde provoca el rompimiento de esa legitimidad y
con ello la obediencia. De ahí y como puede verse, el problema que levanta
este tema tiene implicaciones de carácter moral porque la cuestión es si
se ha de obedecer sólo aquellas reglas jurídicas que tengan coincidencia
con las exigencias de carácter moral, o no.
En Arendt el estudio de la desobediencia civil implica el involucramiento
con el ámbito de la conciencia en el marco de un gobierno justo. Así, si
varias conciencias objetan alguna acción obligada por una ley injusta,
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 205
tal objeción pasa a ser políticamente significativa y se vuelve una voz
explícitamente política. En este espacio se verifica la relevancia que tiene
el discurso, la deliberación y la persuasión en el entramado arendtiano.
La serie de consideraciones que sobre la desobediencia civil –en el marco
de las leyes norteamericanas– hace Arendt, son para ella un cerco impor-
tante en sus reflexiones sobre Thoreau como ejemplo de la acción política.
La desobediencia civil es vista como un recurso para suscitar una mejora
en las cuestiones políticas dado que están profundamente vinculadas con
la justicia en ese espacio público.
Históricamente, el problema de la ética en el ámbito de impartición de
justicia ha sido relevante porque incide en las preocupaciones más
profundas para alcanzar tal justicia. Este alcance si bien es de carácter
ético, ha de ser reforzado y apuntalado por un recurso que garantice su
consecución. Y tal recurso ha de ser incorporado en quienes–como lo
hizo el derecho romano– sean aquellos hombres que, además de ser buenos
sean conocedores del derecho. Con estos dos elementos se intenta garan-
tizar el discernimiento de manera correcta y sabia, para que impere lo
justo. Quienes encarnan esta figura no son sino los jurisprudentes, quienes
han de demostrar que son personas éticamente confiables y prudentes. Dado
que este término tiene como origen el concepto griego de phrónesis,
y quien la ejerce y realiza es el ó phrónimos –quien es el hombre virtuoso
que logra ese justo medio entre el exceso y el defecto y aquél que busca
la excelencia humana– de modo que, en el ámbito de la justicia es en
donde habrá de lograr y ser garante de su alcance, entonces, si los Jueces
son estos hombres prudentes, realizarán juicios justos por su probidad,
así como juicios rectos que al acompañarse del conocimiento del constructo
del derecho, se convierten en personas con la autoridad moral y con el
conocimiento necesarios para llevar a cabo juicios justos. La obligada
reflexión y deliberación ha de mostrarse en ellos, quienes han de sopesar
con criterios justos y prudentes.
CRITERIO Y CONDUCTA
206 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
La imbricación entre el conocimiento del derecho y el carácter ético de
estos personajes –que propiciará una reflexión en torno al comportamiento
humano sobre lo que le es bueno para alcanzar su excelencia y lo que lo
aleja de ella–, provoca el interés de los Jueces en apreciar las situaciones
valiosas de las que no lo son, así como los comportamientos buenos y los
que no lo son, en sus evaluaciones jurisprudenciales. Los acuerdos que
apoyan la realización de lo humano se convierten en leyes y no han de
entenderse como mandatos de órdenes, sino como directrices que regulan
las condiciones humanas.
Pero, ¿qué pasa con los derechos que no emanan de lo humano y no
buscan la justicia, como sucedió en la Alemania nazi? Con Dworkin diría-
mos que es preciso tomarnos "los derechos en serio" como serían el de
dignidad humana y el de igualdad política. Un Estado que no toma en
serio los derechos no toma en serio el mismo derecho, y entonces "las
leyes parecen haber perdido su poder"34 por ello la justificación moral
no implica necesariamente la justificación legal.
Los juicios serán justos si, sólo si, la ética logra permearse de manera
suficiente en los procesos judiciales, amén de la realización de juicios
reflexionados con rigor y sin errores, para así alcanzar la verdad de
los juicios judiciales. Por ello, Arendt diría que como sociedad que confor-
mamos los ciudadanos, hemos de poder exigir a los Jueces que sus deci-
siones jurisprudenciales sean lo más apegado a la justicia, dado que son
quienes consideramos cumplen con tales y difíciles características.
La potestad que se les confiere a esos personajes implica una dosis enorme
de autoridad, al tomar decisiones que afectan a los ciudadanos en su
libertad, honor y patrimonio.
34 ARENDT, Hannah, "Desobediencia civil", Crisis de..., op. cit., p. 77.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 207
Hablar de ética judicial exige hablar de lo que implica la ética y su ele-
mento central que es el comportamiento humano y las conductas llevadas
a cabo por los protagonistas de la vida y la historia humana. Esto significa
que se precisa considerar las conductas que tienen que ver con el dictum
socrático que inquiere la pregunta sobre ¿cómo hemos de vivir? para confor-
mar una vida buena, una eubios que nos llevará a la excelencia humana.
Así, por su parte, la ética judicial averigua esos modos de vivir bien y de
actuar bien en la esfera de la impartición autónoma de justicia de manera
explícita en la sociedad. La ética judicial puede llevarse a cabo únicamente
a partir de la continua reflexión por parte de los Jueces.
Así lo ha señalado Anthony Kennedy, Juez norteamericano de la Suprema
Corte, quien afirma –socráticamente– que
... el secreto para ser un Juez de gran ética es no cesar de examinarse a sí
mismo. Yo he sido Juez más de 20 años y me sorprende la frecuencia con
que tengo que regresar al comienzo mismo y preguntarme: ¿me encuentro
bajo la influencia de alguna actitud parcial oculta, alguna predisposi-
ción, alguna predilección, algún prejuicio que ni siquiera puedo yo
ver? ¿Qué es lo que me insta a decidir el caso en forma determinada?
[…] Después de que hagas un juicio, debes entonces formular la razón
para tu juicio en una frase verbal, y después tienes que ver si tiene
sentido, o si es lógico, si es justo, si va de acuerdo con la ley, con la
Constitución, si va de acuerdo con tu propio sentido de la ética y la mora-
lidad. Y si piensas que algún punto a lo largo de este proceso es equivo-
cado, tienes que ir atrás y hacer todo de nuevo. Esto, creo, no es únicamente
en relación con la ley, sino que cualquier persona prudente se comporta
de esa manera.35
Habida cuenta de los elementos y las facultades que le son propias al
Juez, se evidencia la necesaria vuelta a sí mismo –es decir, la conciencia–
35 KENNEDY, Anthony, Entrevista en Academy of Achievement, consultable en:www.achievement.org.
CRITERIO Y CONDUCTA
208 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
de manera reflexiva que constituye el punto de partida de la sabiduría, y
ése es el contenido más contundente que Arendt señala como elemento
para la actuación moral en su obra La vida del espíritu en donde vuelve
a aludir al diálogo interno que Sócrates lleva al cabo de cada día, cuando
al volver a casa, su conciencia le pregunta que ha hecho en ese día.
Lo que en los antiguos era una cuestión entendida: la relación paralela
de ética y derecho, no lo fue después de la presencia de los paradigmas
juridicistas decimonónicos que apostaron por su separación. Aún con
ello, la disociación no pudo encubrir la carga ética que sustentaba a gran
cantidad de normas jurídicas. El silenciamiento de lo moral parte de lo
que sostenía lo juridizado como obra de la decisión voluntaria de quienes
crearon la norma jurídica. Este posicionamiento de la Modernidad evi-
denció la separación entre el ámbito de los privado y lo público y trajo
como consecuencia la incoherencia, ya que "hombres que en la vida privada
son muy escrupulosos con respecto a la justicia y al derecho convencio-
nales, se convierten en la guerra, en seres capaces de destruir la vida y la
felicidad de otros sin provocar casos de conciencia particular"36. Esta frag-
mentación es "un vicio cotidiano que puede facilitar en gran medida
el advenimiento del mal"37 y esta ruptura interior se pone en práctica en el
pensamiento instrumental que no reconoce la diferencia entre las personas
y las no personas. Además tal fragmentación contradice la coherencia de
los seres humanos, buscada tan incansablemente por Sócrates.
La experiencia de los juicios de Nüremberg parece haber reintegrado la
escisión generada desde el advenimiento de la Modernidad, y con ello
le devolvió al derecho una carga de carácter ético, al apelar a valores o
36 GREY, Glenn, The Warriors, Harper & Row, New York, 1970, p. 172.37 TODOROV, Tzvetan, Frente al límite, Siglo XXI, México, 2004, p. 185.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 209
principios jurídicos fuertes. Asimismo reintegró la presencia de los dere-
chos humanos.
Entonces, los Jueces tienen que suponer principios éticos y articular-
los con las leyes, de modo que no pueden dejar de recurrir a los primeros
tal como si su palabra fuera la ley, como lo pensaba Montesquieu.
Si, como apunta Rodolfo L.Vigo a través de la "Fórmula de Gustav
Radbruch", la injusticia extrema no es derecho –frase repetida tras la
caída del muro–, entonces, se está apelando a la ética. Esto nos conduce a
reflexionar sobre los elementos a los que ha de recurrir el Juez al juzgar
sobre la validez integral de las normas jurídicas legales o constitucio-
nales, y nos induce a entender que se está apelando a elementos éticos.38
Hablar de ética judicial exige hablar de quiénes son los titulares de su
ejercicio, que, como bien sabemos son los Jueces. Ellos son –como afirma
el mismo Rodolfo Luis Vigo– a quienes nosotros como sociedad les hemos
dado el imperium y el poder a partir de su idoneidad técnica –jurídica–
y ética para resolver de manera racional aquello que es justo desde el
derecho.
La ética judicial hace reflexiones en torno a los Jueces para así trazar las
exigencias que constituyen a quienes son los mejores Magistrados. Ellos
serán los que tomen sus decisiones con base en la justicia del caso, de
manera independiente, autónoma, libre y responsable; no han de ser
arbitrarios y además sus comportamientos han de apelar siempre a los
criterios de la justicia.
38 La Fórmula de Gustav Radbruch muestra un conflicto filosófico ya que es un con-flicto sobre el concepto de la ley: la cuestión que se ha de responder es si se puede vercomo legal y válido algo que ofende y es contrario a los principios de la justicia.
CRITERIO Y CONDUCTA
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4. Los peligros engendradospor la ausencia de la ética judicial
Todos los sentimientos humanos ‹el amor, la amistad, los celos,el amor al prójimo, la caridad, la sed de gloria, la probidad, todosesos sentimientos se nos habían arrebatado al mismo tiempoque la carne perdida durante nuestra hambruna prolongada […]El campo era una gran prueba para las fuerzas morales del hom-bre, para la moral ordinaria.
Varlam Chalamov39
La vida moral no era ya posible […] pierde gradualmente todaslas nociones que tenía del bien y del mal […] Estábamos sinduda moralmente muertos
Eugenia Guinzburg40
Una vez que ha sido muerta la persona moral, lo único que toda-vía impide a los hombres convertirse en cadáveres vivientes esla diferenciación del individuo, su identidad única.
Hannah Arendt41
Lo que sucedió en la Alemania nazi muestra lo opuesto a lo que debía de
ser la ética judicial, en todos los ámbitos de la aplicación de la ley,
ya que: "[…] matando y torturando, los guardianes se atenían a las leyes
de su país y a las órdenes de sus superiores: como lo indicó Dwight Mac
Donald al terminar la guerra, la lección de los crímenes nazis era que
aquellos que aplicaban la ley eran más peligrosos que los que la infringían.
¡Si solamente los guardianes se hubieran dejado llevar por sus instin-
tos!,"42 con eso hubieran mostrado la imposibilidad de violentar la moralidad
desde las leyes del régimen nazi, ciegas a la justicia. Este es un claro
ejemplo –entre muchos otros– que la historia nos provee para evidenciar
la necesidad de reconocer la moralidad en las leyes. De este modo, son
inaceptables las leyes injustas tal como lo sostuvo Arendt a lo largo de
su vida.
39 En Ibidem, p.38.40 Ibidem,p.149.41 ARENDT, Hannah, Orígenes del…, op. cit., p. 67242 TODOROV, Tzvetan, Frente al…, op. cit., p. 131.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
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Precisamente uno de los claros ejemplos para Arendt de la separación
de la ética y del derecho se expresa en las injusticias llevadas a cabo
durante el totalitarismo nazi. En su texto "Algunas cuestiones de filosofía
moral"43 hace alusión a la pérdida de aquello que se pensaba como algo
perenne, y alude a Winston Churchill a quien considera como el más grande
estadista del siglo XX. Ella piensa así porque considera que en ese per-
sonaje se muestra aquello que persiste por su valor y por su "permanente
eminencia del espíritu iluminado que lleva a cabo cosas por la grandeza,
la nobleza, la dignidad y el coraje que permanece a través de lo siglos."44
Arendt apunta que Churchill pensaba esto en el siglo XIX cuando las
verdaderas monstruosidades eran todavía desconocidas. De ahí que
más adelante Churchill escribiría que nada establecido en lo que creyó
cuando creció fue permanente y vital, nada de eso perduró. Arendt intro-
duce este ejemplo para señalar que entre aquellas cosas que no perduraron
están precisamente las cuestiones morales, los moral issues, "aquellos
que tienen que ver con la conducta y comportamiento individual, las pocas
reglas y estándares de acuerdo a los cuales, los hombres decían lo bueno
y lo malo, y que eran invocados a juzgar o justificar a sí y a los otros, y
cuya validez se suponía como autoevidente para cada persona sana."45
Desde ahí sostiene: "todo se ha colapsado de la noche a la mañana y
entonces fue como si la moralidad de repente permaneció revelada en el
sentido originario de la palabra como conjunto de mores, de costumbres
y maneras que podrían ser cambiadas sin mayores problemas, tal como
sería cambiar las maneras de la mesa de las personas".46 Y continúa pre-
guntándose ¿qué fue lo que sucedió en esos 2500 años de pensamiento,
en la literatura, la filosofía y la religión que no trajeron otro mundo? Lo que
43 ARENDT, Hannah, "Some Questions of Moral Philosophy" en Responsability andJudgement, Schocken Books, New York, 2003, pp. 49-146.
44 Ibidem, p.49.45 Ibidem, p. 50 .46 Idem
CRITERIO Y CONDUCTA
212 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
ha sucedido, es que "¿todos despertamos de un sueño"47 cuando pensába-
mos que esas cuestiones eran autoevidentes?
Y Arendt continúa diciendo que, cuando Nietzsche apostó por los "nuevos
valores" era una clara indicación de la devaluación de lo que su tiempo
llamó valores y que antes se habían llamado virtudes. El único valor que
rescató Nietzsche fue el de la vida y la supervivencia del ser humano.
Sin embargo y ante esta apuesta nietzschiana Arendt se pregunta: ¿éste es
el más alto bien? Si esto es así, significaría que la ética y la moral simple-
mente cesarían de existir al hacer a un lado la justicia. Este pensamiento
había sido anticipado ya por el dictum latino que apuntaba: Fiat justitia,
pereat mundus y contestado por Kant diciendo que "si la justicia perece,
la vida humana sobre la tierra ha perdido su significado". El único nuevo
principio proclamado en los tiempos modernos se convirtió no en la afir-
mación de nuevos valores, sino en la negación de la moral como tal.
El colapso asentado por la filósofa judía fue vivido en carne propia ya
que estuvo durante el brutal desmayo de todos los pensamientos que se
especulaban lúcidos, así como de todo aquello que se pensaba como
estable en la vida pública y privada en los años 30 y 40 del siglo XX,
cuando estas acciones criminales fueron manejadas a través de la hipo-
cresía y el doble discurso, y teniendo como base teorías que determinaban
ese actuar, como sucedía en el régimen de Stalin de una forma y en el de
Hitler de otra. Y aunque en los nazis no hubo tal hipocresía dado que mos-
traron sus acciones sin vergüenza alguna, para la consideración arendtiana
hubo algo que para ella fue fundamental y muy doloroso, y que ella ubicó
en el hecho de la colaboración que todos los estratos de la sociedad ger-
mana aceptaron y permitieron para que se llevara a cabo la masacre humana.
47 Ibidem, p.50 y 51
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 213
De ahí que ella considere que todos ellos fueron cómplices de un conjunto
de valores y la introducción de un sistema legal acorde con esos valores
en donde se trastocaban los primeros en aras del dominio, de la expolia-
ción y la abjura de todo lo humano. Decir la verdad resultaba peligroso
de modo tal que se elevó la mentira misma al rango de la verdad, mostrán-
dose la característica totalitaria –reiteradamente señalada por Arendt en
sus obras– expresado: ‹uno contra todos›. Arendt señalaba que esta fór-
mula existe "no porque uno sea muy listo y «todos» muy tontos, sino
porque el proceso de pensamiento y de búsqueda, que en definitiva con-
duce a la verdad, en toda circunstancia sólo puede ser realizado por uno
solo. El hombre en su singularidad o en su dualidad busca y encuentra,
no la verdad (Lessing) pero sí algo verdadero. Lo verdadero cuando no
lo queremos oír, engendra mentiras."48 Primo Levi hablaba de la ceguera
voluntaria que invadió a la población alemana, pero que también existía
en los testigos y las víctimas. Afirmaba que "si se quería sacar algún
provecho de la juventud que aún bullía en nuestras venas, no nos quedaba
verdaderamente otro recurso que la ceguera voluntaria,"49 y esta ceguera
es lo que permitió el desarrollo de la masacre que hoy en día frente a los
eventos actuales se ha llamado la "sociología de la negación".50 El hecho
de no querer saber o sólo ver lo que queremos ver implica una nega-
ción de lo que sucede en la realidad. Aquí me parece ubicarse un problema
centralísimo en la realización de los actos de violencia y barbarie reali-
zados en grado superlativo, porque precisamente, la negación implica el
no querer saber y por ende el desconocimiento de la realidad, de una
manera similar a la apuntada por Arendt con el ejemplo de Eichmann.
El acusado –escribía Arendt– es incapaz de pensar, y por ello puede llevar
a cabo esos actos monstruosos.
48 ARENDT, Hannah, Diario Filosófico, Junio 1950, p.606.49 LEVI, Primo, Sistème, en TODOROV, Tzvetan, Frente al…, op. cit., p.153.50 COHEN, Stanley, States of Denial, Knowing about atrocities and Suffering,
Cambridge, Policy, 2001.
CRITERIO Y CONDUCTA
214 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Esto evidencia que la moral se colapsó en un mero conjunto de costum-
bres, maneras y convenciones cambiadas a voluntad con la gente ordinaria.
Por ello la filósofa judía sostiene "hemos testificado el colapso total de
un ‘orden moral’.51 Éste orden ha permanecido dormido y se canceló
por algo que es mucho más difícil de hablar e imposible de realizar: el
horror en su desnuda monstruosidad. En aquellos momentos era como
trascender todas las categorías morales y por ende, era como si explotaran
todas las cuestiones jurídicas. De ahí que nuestra pensadora señale:
"acostumbro a decir que es algo que nunca debió haber sucedido porque
los hombres serán imposibilitados ya sea a castigar o a perdonar.
No debemos ser capaces de reconciliarnos con esto, como debemos hacerlo
con todo lo que es pasado"52 dado que es necesario superarlo y no pode-
mos cargar con la responsabilidad de dejarlo ir. Es un pasado que creció
porque los alemanes rechazaron perseguir por largo tiempo a los asesinos,
y también porque ese pasado no puede ser dominado y superado por
nadie. Por ello dice Arendt "el poder del tiempo ha fallado, y ese pasado
ha crecido peor conforme los años han pasado y no va a terminar por lo
que estamos tentados a pensar que esto no va a terminar hasta que
no estemos todos muertos".53 Así, "el mal radical es lo que no habría
debido suceder, es con lo que no podemos reconciliarnos, lo que bajo nin-
guna circunstancia puede aceptarse como misión, y es aquello ante lo cual
no podemos pasar de largo en silencio".54 Ella insiste en que no se hizo
nada sobre los "asesinos que están entre nosotros" de modo que la cuestión
se volvió difícilmente dominada para todos, no sólo para los alemanes.
Y añade: el problema se amplió por la incapacidad de los "procesos de
una corte civilizada de llevarlo a cabo de manera jurídica, y su inconsis-
tencia de que esos "nuevos-colmilludos" asesinos no se distinguen de los
51 ARENDT, Hannah, "Some Questions…", op. cit., p.5552 Idem53 Idem54 ARENDT, Hannah, Diario Filosófico, junio 1950, Herder, 2006, Barcelona, p. 7.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 215
ordinarios".55 Arendt insiste en que estas cuestiones son más bien morales
que legales, y lo que pretende apuntar es que ese horror de decir lo indeci-
ble y de pensar lo impensable probablemente ha prevenido una necesaria
revaloración de las categorías legales, como si nos hubiera hecho olvidar
lo estrictamente moral. Este problema que es moral ha cedido como
muchas ocasiones lo apreciamos en la actualidad, a la tentación de traducir
su no poder hablar sino mediante emociones y sentimientos, y éstos resul-
tan respuestas inadecuadas porque se confunden con la indignación moral
y con esto sucede que, a decir de Arendt "se abarata la narración",56 al empo-
brecer con ello lo moral.
Lo que hizo retornar a esta cuestión moral –que estaba adormecida– fue
en primer lugar el efecto de los juicios de los criminales de guerra. Los
procesos de la corte hicieron que todos, aún los científicos políticos vieran
todas estas cuestiones desde un punto de vista moral. Arendt señala que
es sabido que las personas más recelosas de los estándares morales, aún
el de la justicia están en las profesiones legales.57 Insiste en que el proceso
que se lleva a cabo en la corte en los casos criminales desafía los escrú-
pulos y dudas, ya que esta institución descansa en la afirmación de la
responsabilidad y la culpa personales, así como en la creencia de que
funciona una conciencia. Para ella las cuestiones legales y las morales
no son lo mismo, pero tienen en común que ambas lidian con personas
que buscan la justicia. Y aquí radica la grandeza del poder judicial que
debe centrar su atención en la persona individual. El levantamiento casi
automático de la responsabilidad llega a una interrupción al entrar, la
persona individual, en la corte. En ese momento surge una pregunta
obligada en torno a ¿cómo funciona el sistema? y ¿por qué el defensor se
55 ARENDT, Hannah, "Some Questions…", op. cit., p.56.56 Idem57 Cfr.,Ibidem, p.57.
CRITERIO Y CONDUCTA
216 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
convierte en un funcionario en esta organización? Es importante para las
ciencias políticas y sociales entender el funcionamiento de los gobiernos
totalitarios, probar que la esencia de la burocracia hace de los hombres fun-
cionarios, los convierte en meros engranes de la maquinaría administrativa
y los deshumaniza. En la burocracia –que significa para Arendt seguir la
regla de nadie– el proceso de la corte era superfluo ya que simplemen-
te se cambiaban unos engranes por otros. De ahí que "decir que la causa
de los crímenes totalitarios no estaba en los individuos sino en el régimen
político no significa que estos individuos estén exonerados de toda respon-
sabilidad. Hay que partir aquí de una distinción entre culpabilidad legal
y responsabilidad moral ya que "la persona es responsable de sus actos
cualesquiera que sean las presiones que sufra, de otra forma sería tanto
como renunciar a su pertenencia humana".58
Así, el horror inenarrado se disuelve en la corte, en donde se negocia y se
trata con personas en el discurso ordenado de acusación, defensa y juicio.
Los procesos de esa corte pueden traer a la vida cuestiones morales porque
"esa gente" no eran criminales ordinarios, sino más bien gente muy ordi-
naria que cometieron crímenes con mayor o menor entusiasmo simple-
mente porque hicieron lo que les fue dicho que hicieran. Arendt añade:
"entre ellos había criminales ordinarios que pudieron hacer con impunidad
bajo el régimen Nazi lo que siempre quisieron hacer."59 Además trata de
mostrar que en esos procesos se logró probar que tal culpa se compartía
con aquellos que no pertenecían a alguna categoría criminal pero que juga-
ron algún papel en el régimen, y que guardaron silencio y aceptaron las
cosas como eran, aun estando en posiciones en las que podían y debían
hablar. Por ello el surgimiento de protestas que se acrisolaron en reclamos
que fueron muy claros para la humanidad. Fueron las enormes protes-
58 TODOROV, Tzvetan, Frente al…, op. cit., pp. 140-141.59 ARENDT, Hannah, "Some Questions…", op. cit., p.59.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 217
tas que se generaron por la acusación de Rolf Hochhuth en relación con
el Papa Pío XII, así como el libro donde la misma Arendt escribió sobre
Eichmann que dio lugar a una oleada de protestas y críticas de propios y
ajenos. Las voces de desacuerdo y las controversias que se suscitaron tanto
del Vaticano como de las organizaciones judías, tenían de relevante que
se referían a las cuestiones morales en sentido estricto. En estos dos ejem-
plos parece –según afirma Arendt– que los culpables eran ellos dos, ella
y Hochhuth que en tanto pensadores críticos se habían atrevido a sentarse
en un juicio en donde nadie puede juzgar a quien no ha estado en las
mismas circunstancias, bajo las cuales, –se afirmaba– cualquiera se habría
comportado igual. El problema radica, para la filósofa judía, en que
mientras lo que se debatía eran cuestiones morales, ellas eran –al mismo
tiempo– dejadas de lado y evadidas con enorme entusiasmo (sic). El pro-
blema estaba precisamente en que nadie se atrevía a hacer una crítica de
esos comportamientos como ellos lo habían hecho, de modo que –como
bien lo apunta Arendt– paradójicamente, se considera más culpable al
que juzga que al mismo culpable.
La reconciliación presupone –según la filósofa alemana– que juzgamos,
y eso provoca miedo, porque si estamos en condiciones de juzgar y si
podemos pensar en el lugar de los otros, entonces "somos conjuntamente
responsables, pero de ninguna manera conjuntamente culpables".60
Además la sociedad tiene que retirarse de quienes son culpables porque
con éstos ya no es posible la historia, cuestión que hace preciso separarse
de aquellos que han cometido injusticia.61
La reconciliación defendida por Arendt y heredera del pensamiento judío
radica en la necesidad de alcanzar la justicia. Por ello, en este mundo y
60 ARENDT, Hannah, Diario Filosófico, Junio 1950, p.661 Ibidem, p. 68.
CRITERIO Y CONDUCTA
218 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
ante las cuestiones humanas se precisa hacer justicia a los criminales
para generar el perdón de la sociedad en el ámbito humano. Esto significa
que se agrede en el campo de lo humano y entonces el perdón tiene que
venir de ahí. No es así en el caso de que se violenten las reglas de la
religión, porque ahí Dios nos da el perdón. Esta es una diferencia entre
la perspectiva judía y la cristiana y en esta última Dios perdona de todos
los actos realizados por los seres humanos.62
Los peligros ocasionados por la ausencia de la ética judicial se evidencia-
ron históricamente en los procesos llevados a cabo por los nazis, cuestión
que condena con gran fuerza Arendt, y cuyo ejemplo más contemporáneo
a ella se ubica en Little Rock, con todas las consecuencias que tuvo.
5. El juicio moralcomo base de la moralidad y de la
justicia: su centralidad para la ética judicial
El juicio humano puede funcionar sólo donde aquellos juzgadosno son ni bestias ni ángeles, sino hombres […] Juzgar una situa-ción genuinamente humana es tomar parte en la tragedia que espotencial en las circunstancias en donde la responsabilidad hu-mana es ejercitada y soportada hasta sus límites. Esto ayuda aexplicar porqué Arendt asocia el juicio con el sentido de la dig-nidad humana.
Ronald Beiner63
Pretender que la conducta moral sea algo que les sucede a las personas,
es estar fuera de juicio, y esto nos obliga a distinguir entre legalidad y
moralidad, y además nos obliga a afirmar que la ley moral es superior,
62 Es una de las tesis presentadas por Emmanuel LEVINAS en Cuatro LecturasTalmúdicas, Riopiedras Ediciones, España, 2007.
63 BEINER, Ronald, "Interpretative Essay", en ARENDT, Hannah, Lectures on Kant´sPolitical Philosophy, p. 98 y 100. En la primera parte del epígrafe Beiner parafrasea aArendt, de su libro Eichmann en Jerusalem.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 219
por lo que tiene que ser obedecida primero. Así, la mente humana –señala
Arendt refiriéndose a Kant– se guía por ejemplos y formula el imperativo
categórico con el que cada quien sabe lo que es el bien y el mal porque
es como una "brújula".64 El mal real es el que causa un horror indecible
cuando decimos por ejemplo, "¡¡¡¡esto no debió haber sucedido!!!!",65 y
alude a lo que apuntaba Kant cuando, en la formulación de las reglas
para la guerra, afirmaba que habrían de evitarse acciones que imposibili-
taran la paz posterior. La conducta moral parece depender de la relación
del hombre consigo mismo, de modo tal como había señalado en la Vida del
Espíritu al seguir a Sócrates cuando afirmaba que más vale que la lira
desentone de los demás a que yo desentone de mí mismo.66 Por eso, el
único criterio del pensamiento socrático es el acuerdo, el estar conforme
con uno mismo.67 La personas al actuar no se pueden poner en una posición
en la que se tengan que desprender de sí mismos y esto tendría que ser
suficiente para que hicieran el bien y evitaran el mal. Arendt continúa
introduciendo el pensamiento de Kant del que reconoce una consistencia
de pensamiento que marca a los grandes filósofos al poner los deberes
que los hombres tienen para sí mismos sobre los deberes de los otros. Esta
es para Kant una cuestión de autorespeto, cada uno de nosotros somos
los legisladores. La moralidad regula la conducta hacia los otros, y es
mejor –como dice Sócrates en el Gorgias–, sufrir el mal que hacerlo.68
Las leyes son hechas por el hombre, no son la verdad, pero tampoco son
meras convenciones, y para Sócrates, quien es el amante de la filosofía
64 ARENDT, Hannah, "Some Questions…", op. cit., p.6165 ARENDT, Hannah, Diario Filosófico, Junio 1950, p.7. Los signos de admiración
son nuestros.66 ARENDT, Hannah, La vida del espíritu, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1984, pp.212 y 217.67 Ibidem, p.217.68 Platón, Gorgias, 473e 482b-c
CRITERIO Y CONDUCTA
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hay cosas que nunca cambian. Si "yo soy quien soy" que significa según
Arendt que tengo un yo y que estoy relacionado con ese yo como mi
propio yo, y a quien le hablo, no me puedo alejar de mi propio yo y por
eso trato de estar de acuerdo conmigo mismo antes de que tome en consi-
deración a los otros. En ese sentido es mejor sufrir el mal que hacerlo,
porque si hago el mal estoy condenado a vivir con un malhechor en una
intimidad absoluta y por eso soy mi propio testigo cuando hago el mal,
conozco al agente y estoy condenado a vivir con él, además de que no es
silencioso.69
Los conflictos de la conciencia no son sino deliberaciones entre yo y mí
mismo, que se resuelven no sintiendo (como hoy día se resolvería) sino
pensando, y esto significa estar en paz conmigo mismo, que es una condi-
ción sine qua non del pensamiento.70 Esto expresa cuando decimos ante
ciertas posibilidades de acción: "no puedo y no lo haré".71 Arendt señala
–como hemos venido diciendo– que los actos son malos cuando el agente
de la acción y yo no podemos vivir juntos, que comparativamente con
Kant, la fórmula arendtiana pretende ser menos formal pero más estric-
ta.72 Kant en realidad parece que nunca distingue bien entre la legalidad
y la moralidad, y pretende que la moralidad sea la fuerza de la ley, de
modo que los hombres son su propio dador de la ley y son personas autó-
nomas. Cuando decimos que "no podemos hacer algo", esto parece tener
eco en la fórmula socrática que dice que "es mejor sufrir el daño que
hacerlo" porque al hacer el mal me desfiguro en mi propio ser,73 pero
además, porque tendría que vivir con ese malhechor del que ya hablamos.
69 Cfr., ARENDT, Hannah, "Some Questions…", op. cit., p.9070 Cfr.Ibidem, , p. 10871 Cfr. Idem72 Cfr., Idem73 SAVATER, Fernando, "La topología de la virtud" en Ética como amor propio,
Grijalbo Mondadori, Barcelona, 1986.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 221
De igual modo, cuando decimos que hay cosas que nunca debieron haber
sucedido y cuando se señala claramente la trasgresión, ambas situaciones,
al ser acciones impredecibles, pueden explicarse –para Arendt– desde
dos flancos. Por un lado, las transgresiones que como Jesús de Nazareth
afirma, son las que se supone debo perdonar "siete veces por día". Por el
otro lado, las que sería "mejor que una piedra enorme fuera colgada alre-
dedor de su cuello y se le echara al mar".74 Arendt señala que es importante
señalar que la palabra usada para ofensa es skandalon que significaba
originalmente una trampa puesta para los enemigos y que aquí es usada
como "obstáculo, como algo que no podemos nosotros mismos reparar".75
Arendt señala que la distinción entre meras transgresiones y estos obstácu-
los parece indicar más que la diferencia entre pecados morales y veniales
significa que esos obstáculos no pueden ser removidos como simples
transgresiones.
Arendt relaciona lo anterior con Cicerón y con el maestro Eckhart quienes
están de acuerdo en el sentido de que hay cuestiones que son objetivas
como lo son la verdad, premios y castigos y señala la preeminencia del crite-
rio subjetivo que se establece de modo tal que me impulsa a cuestionarme
y a pensar con qué tipo de persona me gustaría vivir.
Lo que sucedió con los criminales nazis es que renunciaron voluntaria-
mente a todas sus cualidades personales como si nadie hubiera sido castigado
o perdonado, de modo tal que renunciaron a sus propias iniciativas, ya
que ellos ni siquiera tenían intenciones propias ni buenas ni malas, por
lo que sólo obedecían órdenes. De ahí que Arendt afirme que el más
grande mal es el perpetrado por "nobodies"76 es decir, por seres humanos
74 Cfr ARENDT, Hannah, "Some Questions…", op. cit., p. 12575 Idem76 Ibidem, p.111
CRITERIO Y CONDUCTA
222 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
que rechazaron ser personas, lo que significa que son los malhechores que
refutan pensar por sí mismos sobre lo que hacen y también objetan pensar
en retrospectiva, es decir, rechazan recordar lo que ellos hicieron y eso
precisamente es lo que los constituye como alguien, es decir, como personas.
Arendt concluye el largo y profundo escrito sobre "Algunas cuestiones
de la filosofía moral" señalando que los skandala nos hacen entender
que no podemos quedarnos sin juzgar, con una indiferencia compartida
tal que se constituye como el peor mal. Fuera de la ineptitud para rela-
cionarnos con los demás a través del juicio, son estos skandala los que
constituyen los bloques que los poderes humanos no pueden remover
porque "no fueron causados por motivos humanos y humanamente enten-
dibles. Allí yacen el horror y a la vez la banalidad del mal".77
Como puede verse, para Arendt es fundamental que los hombres se hablen
a sí mismos, que todos son dos en uno no sólo en el sentido de concien-
cia y de autoconciencia, sino en un sentido de un diálogo activo silencioso.
Y este diálogo es el que nos caracteriza como seres humanos, como seres
pensantes, porque los preceptos morales emergen de la actividad del pen-
samiento si se implica la condición del diálogo silencioso entre yo y yo
mismo, por lo que hacer el mal significa echar a perder esta habilidad de
la silenciosa consideración y ese desdoblamiento que genero conmigo
mismo.
El modo más seguro de los criminales para no ser detectados jamás y
escapar al castigo es olvidando lo que hicieron y no pensar sobre eso.
Precisamente y muy al contrario, el arrepentimiento consiste en no olvidar
lo que hicimos, al regresar a ese hecho. Pensar y recordar resultan ser
77 Ibidem,p.146
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 223
elementos fundamentales en este contexto, porque nadie puede recordar lo
que no ha pensado mediante el diálogo consigo mismo. Aquí es importante
señalar que la inteligencia no tiene que ver con la falta de pensamiento,
cuestión que trata específicamente a través del proceso de Eichmann.
Si rechazo recordar estoy listo para hacer cualquier cosa y seré imprudente
porque lo que haga será olvidado. Así, el recuerdo tiene que ver con la
naturaleza de lo que es el mal, y éste no es radical, no tiene raíces y por
ello no tiene límites, sino que puede ir a los extremos impensables abar-
cando el mundo entero.78
Entonces, el pensar, como elemento central en el decurso de la vida hu-
mana, tiene un lugar fundamental en el espacio de la acción79 dentro de la
filosofía de Hannah Arendt. A ella le preocupa profundamente realizar
la capacidad de juicio (que puede analogarse con la phrónesis) ya que
constituye el elemento donde se asienta el actuar moral que contiene la
base de la libertad. En este espacio público se realiza el diálogo para alcan-
zar los acuerdos que logramos como personas diferentes y plurales.
Hannah Arendt presenta la dialogicidad como elemento central en el ámbito
de la pluralidad y la acción, donde la condición humana se lleva a cabo
78 Cfr., Ibidem, pp. 93, 94, 95.El problema del mal en Arendt ha sido muy debatido.Cuando ella señala el mal banal está señalando la incapacidad de pensar y no está afir-mando que sea superficial. Lo que está diciendo es que la generación del mal se debe aesa banalidad. Parte de esta discusión se encuentra en ARENDT, Hannah, Eichmann enJerusalem. Un estudio sobre la banalidad del mal, Lumen, Barcelona, 1999. La posturade Arendt varía en este tema porque en Orígenes del Totalitarismo,3 Totalitarismo,p. 680,681, y como herencia de Kant habla del "mal radical", y más adelante con el casoEichmanm es cuando postula la banalidad del mal. Esta problemática es analizada conprofundidad en BERNSTEIN, Richard J., "From Radical Evil to the Banality of Evil: FromSperfluousness to Thoughtlessness" en Hanna Arendt and the Jewish Cuestion, MITPress, Cambridge, Mass., 1996, pp.137-153.
79 Hannah Arendt sostiene que hay una serie de condiciones comunes que conformanla "Condición humana", consideradas como "dones": la vida, la mundaneidad, la plura-lidad. A cada una de tales condiciones corresponde una dimensión de la actividad humana.A la primera: la labor, a la segunda la fabricación y a la tercera y última, la acción.
CRITERIO Y CONDUCTA
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en su realización más plena. Y ese ámbito de la acción se presenta donde
la relación con lo otros es a partir del discurso. No son suficientes para la
realización humana las condiciones precedentes a la acción; ni el ámbito
de la pura vida biológica, como tampoco en el de la fabricación, ámbito de
la mundaneidad. Es precisamente en el ámbito de la lexis, donde hace su
aparición la libertad y la pluralidad humana. Ahí es donde se expresa la
capacidad del pensamiento que tanto le interesó y le preocupó a Arendt.
Baste con mencionar el ejemplo del caso de Adolf Eichmann80 tomado
como pretexto para manifestar su incansable preocupación sobre el pensar
humano y las acciones morales.81 En ese escrito82 Arendt alude al fenó-
meno de los actos criminales y monstruosos, no imputables a la maldad
o patología del agente, ni a una convicción ideológica determinada de
aquello que los impulsó a realizarlos. Lo que se evidenciaba en el juicio
del dirigente nazi,83 era una incapacidad auténtica para pensar.84
Arendt sostenía que el pensar, como hábito de examinar y de reflexionar
acerca de todo lo que sucede, puede ser una actitud de tal naturaleza que
condicione a los hombres contra el mal. El argumento arendtiano señala
que esa ausencia nada tenía que ver con elementos demoníacos ni con
80 El caso Eichmann, como ya se señaló, es el caso de un teniente coronel de la SS yuno de los mayores criminales del Holocausto, quien es raptado en Argentina y trasladadoa Jerusalén para someterlo a un juicio (1961) ante un tribunal internacional capaz de juzgarcrímenes contra la humanidad. Arendt es la reportera del caso para el preiódico NewYorker. En el juicio ella constata un modo de racionalidad que pone en tela de juicio unmodelo de razón. A partir de este caso la filósofa alemana escribe el libro Eichmann enJerusalén. Un estudio sobre la banalidad del mal, en donde expone el caso acompañadode sus reflexiones sobre el mismo.
81 Cfr., ARENDT, Hannah, "El pensar y las reflexiones morales" en De la Historia ala Acción, Paidós, Barcelona, 1995, p.109-137.
82 Cfr., ARENDT, Hannah, Eichmann en…, op. cit., passim.83 Cfr., Arendt saca esta conclusión al apreciar las respuestas que el acusado daba
ante las acusaciones que se le imputaban. Las respuestas denotaban la ausencia de unpensar deliberativo, concienzudo y profundo que hubiera generado, con una justificaciónargumentativa, los actos criminales sobre los judíos.
84 Cfr., ARENDT, Hannah, "El pensar…", op. cit., p.109.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 225
supuestas perversiones de la naturaleza. La privación del juicio y su desa-
parición, conlleva a la amnesia sobre la capacidad de distinguir el bien y
el mal. La ligereza como se considera el mal se debe a la renuncia de la
capacidad valorativa y la negligencia del factor humano. El pensar libera
la ‘facultad del juicio’ la más política de las habilidades humanas men-
tales, la habilidad de juzgar y distinguir lo bueno de lo malo, lo bello de
lo feo, que puede ser vital en los momentos en que se generaron las ruptu-
ras y se perdieron las "barandillas."85
El juicio se hace necesario, debido a que somos libres, y en esta libertad
encontramos la fuente de los criterios y los juicios que necesitamos.
No podemos establecer reglas morales por razonamiento lógico, sin
embargo, podemos desarrollar una facultad del juicio. Por ello, según
Hannah Arendt, ante situaciones políticas extremas, es preciso pensar y
juzgar, aplicar la phrónesis griega y no obligar a seguir criterios o para-
digmas de manera categórica. Hacer juicios concretos evita equivoca-
ciones por ciertas máximas que a veces no se pueden aplicar86 a lo que
estamos viviendo, es evitar el fiat justitia et pereat mundus que los anti-
guos reprocharon.
El "pensar" cuya fuerza radica en que por la posibilidad del pensamiento
y la capacidad de pensar nos preparan para enfrentar nuestras decisiones
y consecuentemente nuestras acciones morales. El pensar nos estaría
defendiendo de caer en acciones morales negativas. De este modo, el
mal es cometido por la ausencia de pensamiento, y en ese caso, se habla
de idiotas morales incapaces de juzgar la moralidad de sus actos, y su
incapacidad se debe a diferentes factores. El que le interesa resaltar a
85 Cfr., Ibidem,p.137, y ARENDT, Hannah, La vida del…, op. cit., p.224.86 ARENDT, Hannah, Lectures on Kant´s…, Part II, ‘Interpretive Essay’ by R. Beiner,
p. 111 .
CRITERIO Y CONDUCTA
226 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Arendt tiene que ver con la ideologización que se realiza en las personas
cuando se les masifica, de modo que los actos realizados por ellos no
implican algún tipo de reflexión.
El pensamiento del teniente coronel alemán Adolf Eichmann estaba lleno
de frases estereotipadas y convencionales, dependientes de un patrón, de
códigos estandarizados de conducta y de expresión.87 El enjuiciado era
profundamente superficial, lo cual dificultaba pensar que tuviera un nivel
más profundo que lo motivara a llevar a cabo sus actos malvados. Arendt
dice que el acusado era común y corriente, del montón, banal y superfluo.
Este es –a decir de la filósofa alemana– el tipo de los hombres generados
por un tipo de sistema político y social, como es el totalitarismo. La afirma-
ción contundente de la filósofa alemana era que el teniente coronel no
presentaba motivaciones malignas, no era un estúpido, de ahí que su ma-
nera malévola de actuar, no fuera estupidez, sino carencia de reflexividad
y de diálogo. Por ello su insistencia en la existencia de la conciencia y
del juicio como necesaria para lograr un ámbito ético, político y por ende
un espacio cultural. Tales realidades están imbricadas entre sí, se perte-
necen mutuamente. Dicho espacio es el único campo donde es posible la
realización humana plena, libre y en comunión con los demás.
Por todo lo anterior, el juicio es la nota central y punto de convergencia
de las reflexiones arendtianas; el pensar es un diálogo interno sin fin, es
autoconciencia (en un sentido socrático). Al menos, –señala Arendt– el
estar ligado o comprometido a un diálogo interno consigo mismo pone
límites en la conducta de cada quien, de ahí que vivir la vida de la mente
tenga implicaciones morales. Ese pensar implica precisamente sopesar
los principios y las acciones que se relacionan con lo racional y lo ético;
87 Cfr., Ibidem, p.110.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 227
es el modo de enfrentarse a lo real con una actitud abierta. Esto significa
apelar a una racionalidad phronética que los Jueces han de ejercitar al
realizar sus acciones jurisprudenciales.
El caso Eichmann mostraba a nuestra filósofa que el enjuiciado había
carecido del diálogo interno, por lo que, ella, reportera del caso, sostenía
que nadie que hubiera poseído la conciencia personal que acompaña el
hábito de pensar, podía haber llevado a cabo dichos actos, ni hubiera cum-
plido con tal precisión las demandas terroríficas de la función burocrática
que había realizado el teniente coronel alemán. De ese modo, para la filó-
sofa de Königsberg, la conciencia puramente secular, la conciencia del
hombre autoconsciente que vive con sus obras, puede salvaguardarse en
contra del mal político, aunque la cuestión y el problema es que la vida
de las personas se realiza en el ámbito de las acciones, que es el ámbito
político, el de la libertad, donde se realizan las personas en cuanto tales
y de la mejor manera.
Arendt sostiene que aunque la integridad personal consciente puede dete-
ner a su poseedor de estar implicado con el mal, es improbable que tome
alguna acción política positiva, si es un individuo aislado y no esta sufi-
cientemente ligado al mundo público, al mundo político, al mundo común,
al ámbito de la libertad y reconocimiento de los otros.
El habla y el pensamiento en la presencia de otros, posibilitan a los ciuda-
danos desarrollar la ‘mentalidad agrandada’ que se pretendería en los
Jueces. Esta, junto con la phrónesis implican conocimiento y probidad
moral dan pie a resoluciones jurídicas justas. Desde ahí se aprecia el mundo
por medio del sentido común, la variedad y relación de opiniones posibili-
tan el juicio.88 El pensar se realiza a través del intercambio del pensamiento
88 Que había sido el sujeto del tercer volumen no escrito de The life of the Mind (II242-3,255-272).
CRITERIO Y CONDUCTA
228 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
de cada persona en público, es el espacio de lo común, es lo que habilita
a cada quien para agrandar su mente al incorporar las visiones personales
de los demás.89 Por ello "las actividades políticas verdaderas, actuar y hablar
[…] no se pueden llevar adelante sin la presencia de otros, […] sin el
espacio construido por la mayoría."90
6. Actuar éticamente a travésde la racionalidad práctica: la phrónesis
o prudencia requerida en los Jueces
La phrónesis o juicio prudencial es una categoría central en la reflexión
legal y política desde Aristóteles y recala de manera contundente en Arendt,
quien no puede desprenderse de tal concepto al articularse con la praxis
tanto legal como política. Esta forma de racionalidad es asimismo parte
del entender la phrónesis como disposición racional, la cual permite abarcar
ámbitos éticos, legales y políticos de manera pertinente y enriquecedora.
Cuando Pierre Aubenque señala que la "prudencia aristotélica repre-
senta la oportunidad y el riesgo de la acción humana"91 pone el dedo en
la llaga al señalar a este mecanismo de la analogía práctica, como proceso
por el cual la racionalidad humana, se expande de manera tal que logra
la realización humana plena en relación con los otros. La phrónesis es
oportunidad porque ella nos pone en juego en nuestras potencialida-
des humanas, y es riesgo porque es un compromiso al que no podemos
fallar dadas las capacidades poseídas. Es riesgo también porque nos enfrenta
a la vida en la acción –como lo apunta Arendt– para iniciar los eventos
humanos de los que somos capaces de llevar a cabo un comienzo.
89 Cfr. ARENDT, Hannah, Kant’s Political Philosophy, p.40-42, 38-39.90 ARENDT, Hannah, "Crisis en la cultura". Entre el pasado y el futuro, p.230.91 AUBENQUE, Pierre, La prudence chez Aristote, Quadrige, Press Universitaires
de France, París, 1997, p.177.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 229
La phrónesis –según Aristóteles– "tiene que ver con......particulares,"92
lo que significa que tiene que ver con las cuestiones terrenales, con-
textuales, y ellas constituyen su punto de partida y con esto se consti-
tuye el juicio con su incumbencia en lo moral. El razonamiento de carácter
phronético no separa la parte del razonamiento lógico de la del razo-
namiento práctico y experiencial, del particular y concreto, por ello es
un juicio que es a la vez intelectual y moral.
La riqueza de la phrónesis radica en que es un juicio práctico aplicable
en diversas actividades humanas,93 en diferentes momentos y circunstan-
cias. No son preceptos, criterios o leyes (de carácter universal) a seguir
categóricamente sin que se tome en cuenta lo concreto y cotidiano, sino
que su consideración de lo particular y contextual es lo que da la pauta
para su aplicación y su consideración. Así, la phrónesis tiene una carácter
intelectual y está suficientemente subrayado por la importancia que
Aristóteles señala cuando se lleva a cabo la deliberación en la preparación
de la elección, la cual resulta ser lo contrario de una inspiración arbitaria.
El juicio como capacidad natural que potencialmente puede ser compar-
tida por todos da la posibilidad de evaluar los detalles sin depender de
reglas ni técnicas regidas por otras reglas, pero que exige ir más allá de lo
meramente subjetivo, en cuanto que estos juicios se apoyan en razones
públicamente afirmadas.
La phrónesis es la virtud típica de la razón práctica y gobierna inmediata-
mente la acción humana, por ello es sabiduría práctica,94 en la que se
92 Aristóteles, Etica a Nicómaco, 6.8; 1142a14-15.93 Es importante aclarar que la phrónesis no puede ser cualificada sólo de disposición
práctica porque ella se distinguría mal de la virtud ética, y Aristóteles insiste en susituación de virtud dianoética.
94 La virtud específica de la razón teorética es la sophía, la sabiduría especulativa,que "reina pero no gobierna" AUBENQUE, Pierre, La prudence…, op. cit., p.143.
CRITERIO Y CONDUCTA
230 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
pretende vislumbrar la relación de los principios, reglas y criterios con
lo específicamente particular y experiencial, con el actuar contextualizado
y concreto. Por ende, este recurso intelectual y moral es esencialmente
un conocimiento práctico, relativo a la acción y a los objetos de la delibe-
ración; es la virtud del hombre sensato (phrónimos), la sensatez moral,
la que determina concretamente la conducta ideal, tomando en cuenta
las circunstancias particulares y las lecciones de la experiencia moral.
Esta phrónesis o prudencia –como la tradujeron los latinos– es la que
fija la fórmula correcta a la acción, hace de una feliz disposición natural
una virtud propiamente dicha. Sin la prudencia no hay coraje sino un
tipo de intrepidez natural que se puede ver en los animales. Sin embargo,
la prudencia no puede darse independientemente de la virtud moral ya
que, considerada en su esencia intelectual, se reduciría a una cierta poten-
cia o aptitud, denominada habilidad. Es una destreza para disponer los
medios con lo que alcanzamos un fin; de este modo se delibera sobre
los medios.95 De ahí que para pensar en la aplicación de la justicia por los
Jueces se exige esta virtud, por lo que a los Jueces se les reclama la realiza-
ción de esta virtud tan deseable.
Para determinar prácticamente el justo medio, no basta considerar toda
acción en abstracto y en sí misma; hay que tener en cuenta el sujeto a
quien ella incumbe y las condiciones en que se realiza, por eso tiene
relación con lo experiencial y vivencial, con los sujetos reales y los
entornos ético-culturales y políticos en los que se desenvuelve. Por ello,
a la phrónesis se le nombra como sabiduría práctica porque está uniendo
la virtud, la voluntad y la sabiduría; de ahí que la phrónesis se encuentre
entre las virtudes intelectuales y las morales. Está compuesta por el
conocimiento así como por la voluntad e implica la identidad del cono-
cimiento teorético y la conducta práctica, es la deliberación que se refiere
95 Cfr. Aristóteles, Ética Nicomaquea, 1112b.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 231
a los detalles cambiantes y fluctuantes de la vida. Ser virtuoso en tanto
prudente es saber lo que se necesita en una situación particular y actuar
de acuerdo con tal conocimiento, es decir, ejercitar el conocimiento ético
provocado por una situación particular de acción. En su reflexión sobre
la aplicación, y recurriendo, como aquí lo hemos hecho, al pensamiento
de Aristóteles, Gadamer –el gran hermeneuta alemán– afirma:
... el que actúa debe ver la situación concreta a la luz de lo que se exige
de él en general. Negativamente esto significa que un saber general
que no sepa aplicarse a la situación concreta carecería de sentido, e incluso
amenazaría con ocultar las exigencias concretas que emanan de una
determinada situación.96
La racionalidad práctica, entonces, va a considerar esos casos concretos,
el ‘cómo’ de la aplicación, siempre de acuerdo con sus consideraciones
reflexivas y el cómo las ha comprendido. Asimismo este tipo de analogía
práctico-hermenéutica va de lo universal a lo particular y de lo particular
a lo universal, con lo cual se realiza de ese modo tensional entre ambos
ámbitos, sin privilegiar a uno u otro. Es el dominio de las situaciones
que son concretas, sin dejar de considerar el conjunto de reglas o princi-
pios. Entonces, esa actitud phronética, además de ser una elección de
medios particulares y concretos, se relaciona necesariamente con una
actitud firme en el que actúa, es decir, tiene que ver con los fines presen-
tados por el hombre que actúa así por su ser ético.
El logro de la phrónesis tiene repercusiones en el ámbito ético, en el campo
en que lo común se pone a prueba, supone a otros y apuntan entre sí a "la
idea de filosofía práctica."97 Así, el ethos aristotélico funge como presu-
96 GADAMER, Hans George, Verdad y Método, Sígueme, Salamanca, España, 1993,Tomo I, p. 384.
97 GADAMER, Hans George, Verdad y Método II, p.306.
CRITERIO Y CONDUCTA
232 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
puesto y punto de partida, donde la virtud logra especificarse en la concre-
ción, la cual conforma la "tarea del poseedor de la phrónesis,"98 dando
realce a la facticidad, de modo tal que cada quien se va guiando en decisio-
nes concretas de acuerdo al ethos, orientándose a la praxis de la vida, al
ámbito ético, legal y político (esa es su meta)99 que en los griegos se
entrelaza y entreteje en la polis. Tal proceder significa que la reflexividad
recae indefectiblemente en el mundo de la vida, en la misma morali-
dad, y determina en gran medida, –siguiendo a Arendt– el mismo actuar
moral. Y en este actuar existen repercusiones de las que hay que dar cuenta,
ante las cuales hay que responder y de ahí que pongamos en juego nuestra
responsabilidad. Y es lo que Arendt va a reclamar ante los criminales de
guerra quienes tenían que dar cuenta de sus acciones, pero no sólo ellos
sino la misma sociedad porque si la violencia alcanzó las magnitudes
que tuvo y la irracionalidad se patentizó a tal grado fue precisamente por-
que la sociedad en toda su extensión, es decir la humanidad, lo permitió.
7. A manerade conclusión
Después de todo lo dicho, podemos apuntar que en el ya multicitado
texto de Arendt sobre las cuestiones morales de su libro Responsabilidad
y juicio, muestra su indignación por la decepción y la situación fracasada
de la sensibilidad moral de la humanidad. El problema es además, como
ya lo hemos señalado, para Arendt no sólo el que la moral haya fallado
en situaciones en las que hay una elección activa y consciente del mal
como curso de la acción, sino que forma parte de las acciones en las que
no hay pensamiento ni reflexión, y por ende no hay comprensión del mal
y cuando esa acción se encubre y se hace banal, se trivializa.
98 Idem.99 Cfr. Aristóteles, Etica Nicomaquea, 1094, p.1173.
LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 233
La impartición de justicia que involucra a la ética judicial se ubica en los
terrenos de la moral y de la legalidad. Pero quienes se encargan de tal impar-
tición han de ser suficientemente capacitados en el conocimiento de la
ley, con sabiduría práctica, reflexivos y además han de ser personas que
hayan demostrado su escrupulosidad moral. Articulando ambas cuestio-
nes, quienes se encargan de distribuir la justicia habrán de ser prudentes.
Sus decisiones son muy relevantes y se apuntalan en la deliberación que
no puede escapar del territorio de la moral, y por ello este quehacer
siempre es susceptible de juicio. Pero así como todo acto humano puede
ser juzgado, también debe ser comprendido.
Por ello, podemos señalar que Arendt afirma que es preciso una recupera-
ción moral y por ende su preocupación por estos menesteres sea una
tarea que resulte ser una labor de rescate moral, y es también un ejercicio
de comprensión del mundo de la moralidad. De ahí que para evitar la defec-
ción de nuestra sensibilidad moral precisemos del ejercicio del juicio moral,
para que nuestra misma sociedad, dentro del contexto de deterioro social y
moral lleno de acciones de exclusión, marginación y de inequidad, nos
precise tal recuperación y evite la destrucción y el abandono de carácter
moral.
La necesidad y urgencia de comprender ha de ser la misma que vivió Arendt
en su momento, y así nuestro mundo actual pueda reconciliarse consigo
mismo, con lo cual aceptemos que si bien el mal es posible, sin embargo
es evitable. Y esta posibilidad de evadirlo involucra necesariamente el
recurso del pensar, que nos detiene y nos defiende de las tendencias hacia
la masificación y la banalización con sus conocidas consecuencias de
los fallos de la ética en los diferentes ámbitos de impartición de justicia.
De ahí que apelar a una racionalidad phronética o prudencial nos permita
sopesar los principios y acciones, evitando encerrarse en consideraciones
CRITERIO Y CONDUCTA
234 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
dogmáticas, además nos permite afrontar perplejidades y posibilita exami-
narlas y sopesarlas antes de proponer lo enunciados o los laudos. Para
ello será preciso "agrandar la mentalidad" hacia los demás y de ahí la
validez del juicio público, compartido y participado posibilite la plurali-
dad. En todas estas consideraciones el elemento fundamental es el pen-
samiento en tanto constituye la base que da pie a la moralidad. Con esto
podemos decir con Arendt que la ética judicial se logrará si ejercitamos
el verdadero pensamiento crítico compartido por las personas y se mani-
fiesta mediante las actitudes prudentes y sabias. Sólo así se juzgarán las
acciones morales por quienes lleven a cabo una ética judicial íntegra,
honesta y, finalmente, virtuosa.
235
ÉTICA COMO SUSTENTODE LA FORMACIÓN JURÍDICA*
Marina del Pilar Olmeda García**
1. Una mirada a la educacióndesde los valores
En los últimos años, la bien llamada crisis moral que enfrenta la
sociedad, ha despertado gran interés por los valores.
Se identifica que la educación de un ser humano no sólo integra el dominio
de una disciplina y su aplicación. Las exigencias que se plantean al pro-
ceso de aprendizaje-enseñanza van más allá. Se parte entonces, que educar
comprende el dominio de conocimientos, el desarrollo de competencias
o habilidades de aplicación y el cambio de actitudes. Alcanzar estas tres
* Trabajo presentado como ponencia en el Seminario de "Ética Jurídica: El Estadode la cuestión en México", organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de laUNAM y el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión dela Ética Judicial de la SCJN, los días 5 y 6 de noviembre de 2008.
** Doctora en derecho. Académica de la Facultad de Derecho de Mexicalli
CRITERIO Y CONDUCTA
236 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
exigencias, plantea el compromiso de cambiar el concepto tradicional
que sobre formación universitaria se ha tenido, es decir, el de "transmisión
de conocimiento" por el de "formación integral".
Para Emilio Durkheim, "la educación tiene por objeto desarrollar en el
niño un cierto número de estados, intelectuales y morales, que exigen de
él tanto la sociedad política tomada en conjunto como el medio espe-
cial al que está destinado particularmente."1
La definición de este autor parte de la idea de que el hombre es un ser
que responde a un sistema de sentimientos, ideas y costumbres, que expre-
san en nosotros el grupo del que somos parte integrante, como las creen-
cias religiosas, las tradiciones, el arte, las prácticas profesionales, las
opiniones colectivas y por supuesto las prácticas morales, que forman en
su conjunto a un ser social.
Así, el formar ese ser en cada una de las personas que integran una socie-
dad, es el objetivo de la educación. Moral, religión, lenguaje, costumbres,
ciencia, arte, entre otras obras sociales, forjan la voluntad humana que
se sobrepone al deseo y elaboran las nociones cardinales de la inteligencia
del ser humano que define su comportamiento.
Las sociedades humanas desde sus orígenes han regulado el compor-
tamiento de miembros a través del desarrollo de sistemas normativos
sociales. Sin embargo, a medida que las sociedades se hicieron más com-
plejas nace la necesidad de establecer principios o directrices que orienta-
ran el comportamiento de la sociedad en su conjunto. A este respecto
Agnes Heller afirma que
1 DURKHEIM, Emilio, Educación y sociología, Ediciones Coyoacán, México,2006, p. 8.
ÉTICA COMO SUSTENTO DE LA FORMACIÓN JURÍDICA
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 237
... desde sus orígenes, las sociedades humanas han regulado el compor-
tamiento a través del desarrollo de sistemas normativos sociales, cuyo
propósito es garantizar el adecuado funcionamiento de la sociedad. Sin
embargo, a medida que las sociedades se fueron haciendo más complejas
con el surgimiento de distintos estratos sociales, el sistema normativo
desarrollado no era suficiente para prever y regular todas las situaciones
conflictivas que pudieran presentarse, ya que las exigencias sociales de
un estrato podían ser distintas de las de otro.2
Esas líneas o directrices llamadas así por Agnes Heller son los valores,
los cuales se expresan a través de los sistemas normativos vigentes en
una sociedad. La moral de una sociedad está compuesta por el conjunto
de exigencias sociales expresadas en valores que llegan a las personas a
través de sistemas normativos sociales.
El nivel de desarrollo de la moralidad que alcancen los integrantes de
una sociedad, facilitará la construcción de relaciones sociales basadas
en la justicia, la libertad y el respeto a la dignidad del ser humano.
De acuerdo con Agnes Heller la persona "avanza en el desarrollo de su
moralidad cuando logra interiorzar las exigencias sociales, es decir cuando
las hace propias, elevándolas a motivación personal identificándose con
el sistema normativo que su entorno presenta".3
Maria Cecilia Fierro y Patricia Carbajal afirman que la formación de
valores se centra en
... los procesos que intervienen en el desarrollo de la moralidad del sujeto,
así como las etapas por las cuales se transita y que van desde la adqui-
2 HELLER, Agnes, Sociología de la vida cotidiana, Península, Barcelona España.1991, p. 41.
3 HELLER, Agnes, Teoría de los sentimientos, Fontanera, México 1999, p. 200.
CRITERIO Y CONDUCTA
238 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
sición de las pautas sociales básicas de convivencia recibidas a través
de la socialización, a la formación de la autonomía moral como base
para orientar sus decisiones y acciones.4
Tanto Agnes Heller como Laurence Kohlberg coinciden en que el desa-
rrollo de la moralidad de las personas tiene como procesos centrales: la
relación con la autoridad; la interiorización de las normas y el conflicto
moral.5
A su vez, estos procesos de la moralidad se constituyen en ejes de análisis
que permiten una mirada en los ámbitos normativo, afectivo y didáctico,
que están implicados en el desarrollo de la moralidad de los alumnos.
2. Teleologíade la formación jurídica
Es incuestionable que la formación integral del abogado excede en mucho
del dominio del derecho vigente; es decir, la formación jurídica exige del
análisis doctrinal, de la revisión sistemática de la evolución jurídica,
del manejo metodológico de las técnicas de interpretación, organi-
zación, aplicación y creación del derecho, pero sobre todo, de una sólida
formación axiológica.
En la formación jurídica, un asunto que se enfrenta es el deterioro del
sistema de justicia, en donde las instituciones formadoras de abogados
tienen una función preponderante para abocarse a las problemáticas lace-
rantes como: la abogacía de baja calidad; la intolerable lentitud en la
administración de justicia; la frivolidad, en algunos casos, de las resolu-
4 FIERRO, María Cecilia y CARBAJAL, Patricia, Mirar de la práctica docente desdelos valores, Universidad Iberoamericana-Gedisa, México, 2005. p. 40.
ÉTICA COMO SUSTENTO DE LA FORMACIÓN JURÍDICA
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 239
ciones judiciales; la minusrepresentación de los sectores desprotegidos
de la población y la práctica deshonesta, entre otros. En ocasiones, se
siente que los responsables del aprendizaje y la enseñanza jurídica no sabe-
mos qué está sucediendo en la práctica, o no queremos saberlo. ¿Es correcto
asumir que los estudiantes de derecho están siendo preparados para servir
a la justicia en oposición simplemente a ser leguleyos? Esta interrogación
parte de asumir que si las facultades de derecho no actúan sobre la pro-
blemática expuesta, los recién egresados ni siquiera sabrán las preguntas
correctas que deben formular al empezar a ejercer, simplemente serán
cautivos del sistema ya existente.
Son muy conocidas las profundas críticas que el ilustre jurisconsulto flo-
rentino Piero Calamandrei hizo a la enseñanza verbalista y puramente
formal de las escuelas de derecho de los años 20 en Italia, en sus magní-
ficas obras Demasiado abogados y La universidad del mañana. Al respecto
el maestro Héctor Fix Zamudio, en el mismo sentido, décadas después
en referencia a esta obra, expone:
Si esto afirmaba el ilustre florentino respecto de Italia, en la cual los
estudios jurídicos han llegado a alcanzar niveles muy destacados, como
lo demuestra el gran número de ameritados jurisconsultos que han culti-
vado y cultivan las disciplinas del derecho, en nuestro país, los estudios
jurídicos durante mucho tiempo estuvieron abandonados al pragmatis-
mo, y sólo en épocas recientes ha surgido la preocupación por introducir
principios técnicos en su enseñanza.6
Para formar mejores licenciados en derecho, abogados, juristas, no sola-
mente debe considerarse un sistema más eficaz de transmitir los cono-
5 HELLER, A., Teoría…, op. cit., pp. 146 y 149, y ROHLBERG, Laurence, EducaciónMoral, Gedisa. Barcelona, España, 1998, p. 189.
6 FIX ZAMUDIO, Héctor, En tormo a los problemas de la metodología del derecho,UNAM, México, 1995, p. 105.
CRITERIO Y CONDUCTA
240 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
cimientos, sino primordialmente, considerar la sustancia y calidad de los
conocimientos que deben ser transmitidos. En este sentido, el maestro
Eduardo Novoa Monreal expone
... que una cuestión de fondo que debe centrar la atención de los docentes
del derecho, es la revisión del contenido de la enseñanza para que ésta
brinde a los estudiantes una formación básica que les permita captar
con eficacia la exposición, el estudio y la solución de los fenómenos
jurídicos, tal como ellos se presentan en las sociedades actuales y con-
forme a principios admisibles para mentalidades científicas modernas.7
El maestro Héctor Fix Zamudio agrega a este respecto:
... claro que el estudio del derecho no se puede concebir sin la obra de
los jurisconsultos romanos, de los glosadores y de los postglosadores,
de los jusfilósofos racionalistas de los siglos XVII y XVIII, de los clási-
cos como Savigny, como Ihering y de tantos otros que han aprovechado
y al mismo tiempo enriquecido la paulatina, dolorosa y ascendente labor
de los juristas. Claro que el derecho no ha sido inspirado exclusivamente
en la doctrina, sino que sus fuentes poseen un carácter muy complejo,
pues hunde sus raíces en el pueblo mismo y recibe su savia de la misma
colectividad, pero se transforma y evoluciona por la contribución que
recibe del legislador, la jurisprudencia y la misma doctrina. Si el derecho
es un producto de la vida social, si es la vida humana objetivada, tiene
que poseer las características de esa vida social, que tiene tanta flexi-
bilidad, tantas riquezas de matices y que se encuentra en continua y cons-
tante transformación.8
Por su parte Harry T. Edwards, expone, "desde mi presente y ventajoso
punto de vista en la profesión, me temo que la educación jurídica está
7 NOVOA, E., Algunos aspectos sobre contenido de una enseñanza moderna delderecho, UNAM, México, 1976, p.55
8 FIX ZAMUDIO, H., En tormo a…, op. cit., p. 81.
ÉTICA COMO SUSTENTO DE LA FORMACIÓN JURÍDICA
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 241
decayendo en términos de cualquier esfuerzo significativo para reorien-
tarla".9 En este mismo sentido, en el simposio sobre tribunales federales
en la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York (1988), que
reunió a un número significativo de prominentes profesores de derecho,
litigantes, personal administrativo y miembros del poder judicial federal
de Estados Unidos, se destacó entre sus conclusiones, que …no obstante de
estar igualmente preocupados respecto a los sistemas de justicia en ese
país, existe un abismo entre los académicos y los practicantes del derecho,
y que no se puede seguir alentando la circunstancia de que las escuelas
de derecho estén aisladas de un mundo que les pertenece.10
Por otra parte, en un informe de la Barra Americana Estadounidense de
Abogados titulado "El espíritu del servicio público, un proyecto para la
readaptación del profesionalismo en la abogacía", se manifiesta que cual-
quier recomendación sobre el profesionalismo, debería comenzar por las
escuelas de derecho, no sólo porque representan el mayor problema de
la profesión, sino porque constituyen nuestras mejores oportunidades.11
Más recientemente, Luigi Ferrajoli, afirma que
... el derecho contemporáneo no programa solamente sus formas de
producción a través de normas de procedimiento sobre la formación
de las leyes y demás disposiciones. Programa además sus contenidos
sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios y a los valo-
res inscritos en sus Constituciones, mediante técnicas de garantía cuya
elaboración es tarea y responsabilidad de la cultura jurídica. Esto conlleva
una alteración en diversos planos del modelo positivista clásico: a) en
el plano de la teoría del derecho… supone una revisión de la teoría de la
9 HARRY, E., "El papel de la educación en la reorientación de la profesión", Revistade Educación Superior ANUIES, México, 1989, p.5
10 Cfr. Ibidem, p.7.11 Cfr. Barra Americana Estadounidense de Abogados, 1998
CRITERIO Y CONDUCTA
242 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
validez, basada en la disociación entre validez y vigencia y en una nueva
relación entre forma y sustancia de las decisiones; b) en el plano de
la teoría política, donde comporta una revisión de la concepción pura-
mente procedimental de la democracia y el reconocimiento también de
una dimensión sustancial; c) en el plano de la teoría de la interpretación
y de la aplicación de la ley, al que incorpora una redefinición del papel
del Juez y una revisión de las formas y las condiciones de su sujeción
a la ley; d) por último, en el plano de la metateoría del derecho, y, por
tanto, del papel de la ciencia jurídica, que resulta investida de una
función no solamente descriptiva, sino crítica y proyectiva en relación
con su objeto.12
Las reflexiones expuestas cuestionan la forma de entender y enseñar el
derecho, por que cuando se identifica que las normas vigentes son invá-
lidas deben ser denunciadas por los juristas, particularmente desde las
aulas y en última instancia el órgano jurisdiccional debe corregirlas me-
diante su función jurisprudencial y declarar su anulación.
En consecuencia el derecho no puede aprenderse sólo como la norma
jurídica vigente, sino que se debe iniciar por analizar los principios que
sustenta la norma jurídica, el entorno sociopolítico cultural en que fue
creada esa norma, sus antecedentes o evolución y naturalmente el marco
doctrinal. Esto, deberá propiciar la crítica del derecho vigente, como una
tarea científica y política de la ciencia jurídica hacia su perfección.
3. Perfil dellicenciado en Derecho
Las consideraciones expuestas permiten ahora también plantear un perfil
del licenciado en Derecho que integre los conocimientos, habilidades,
12 FERRAJOLI, L., Derechos y Garantías, La ley del más débil, Trotta, Madrid,España, 1976, p. 20.
ÉTICA COMO SUSTENTO DE LA FORMACIÓN JURÍDICA
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 243
actitudes y competencias profesionales, que deba adquirir el alumno du-
rante sus estudios jurídicos en las aulas universitarias.
Grande es la preocupación de los juristas y educadores por mejorar la
formación de los profesionales de la ciencia jurídica; esta preocupación
se ve reflejada en los esfuerzos de actualización y reforma de los planes
de estudio, en los que se han ido perfeccionando las metodologías de diseño
curricular, con una visión holística, mediante un trabajo científico que se
acredita con la aplicación de procedimientos reflexivos, sistemáticos,
creativos y críticos.
Entre los objetivos curriculares más importantes de diferentes programas
de licenciatura en Derecho de universidades mexicanas, entre ellas, la Uni-
versidad Nacional Autónoma de México, la Universidad Autónoma de
Baja California, la Universidad de Sonora, entre otras, se encuentran los
siguientes:
• Formar juristas capaces de analizar y comprender el sistema jurí-
dico nacional y su vinculación con otros sistemas jurídicos con-
temporáneos;
• Formar profesionales con una visión integral del estudio y prác-
tica del derecho, con capacidad para intervenir de manera crítica,
propositiva, responsable y ética en la solución de los problemas
jurídicos.
• Formar expertos en el conocimiento, desarrollo y aplicación de
los procedimientos judiciales y alternativas de solución a conflictos.
• Formar profesionales capaces de elaborar preceptos jurídicos para
el mejoramiento y avance del orden normativo, que haga más
justa la función del sistema jurídico imperante.
• Fomentar en los estudiantes la reflexión teórica para la solución
de los problemas reales de los distintos ámbitos de la acción profe-
sional, contribuyendo así al desarrollo de la ciencia jurídica.
CRITERIO Y CONDUCTA
244 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
• Formar egresados capaces de actuar con sentido ético en su vida
personal y en las actividades profesionales, guiados por la reali-
zación de la justicia.
Centrados los objetivos curriculares de la licenciatura en derecho, se pasará
a la delimitación del perfil profesional de esta carrera; para ello, se selec-
cionó a una de las instituciones del sector educativo más autorizada en
esta materia, el Centro Nacional para la Evaluación de la Educación Supe-
rior, CENEVAL, el cual se expone a continuación:
Conforme al Centro Nacional para la Evaluación de la Educación Superior
el perfil referencial de validez del recién egresado de la licenciatura en
derecho, es el siguiente:
• El egresado en derecho debe comprender el sistema jurídico nacio-
nal y sus vinculaciones con otros sistemas jurídicos contemporá-
neos, ser capaz de aplicarlo en la satisfacción de necesidades de
su entorno y asumir frente a él una actitud crítica y creativa en el
marco del estado de derecho, con responsabilidad social y ética
profesional.
Los conocimientos que debe adquirir el estudiante durante sus estudios
de la licenciatura en derecho son:
• El marco histórico-jurídico
• Los conceptos jurídicos fundamentales
• Las principales instituciones jurídicas en sus aspectos legales,
doctrinales y jurisprudenciales de las diversas ramas del derecho
• Las relaciones ante el derecho y otras disciplinas.
Las habilidades y destrezas intelectuales están relacionadas con la capa-
cidad para:
ÉTICA COMO SUSTENTO DE LA FORMACIÓN JURÍDICA
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 245
• Interpretar el derecho y aplicar los conocimientos jurídicos en la
solución de problemas concretos
• Vincular los conocimientos de las diversas disciplinas jurídicas
y de las ciencias auxiliares
• Fundamentar y motivar opiniones y decisiones legales
• Analizar críticamente las normas jurídicas generales e indivi-
dualizadas
• Aplicar las herramientas procesales en los conflictos legales
• Investigar hechos, actos y fuentes del derecho13
Efectivamente, cuando se revisa en las unidades académicas de las dife-
rentes profesiones, las prácticas docentes, diseños curriculares y modelos
de aprendizaje, se observa que en el área jurídica falta mucho por avanzar
para alcanzar los conocimientos, habilidades y competencias que exige
el ejercicio de la profesión jurídica en el presente. Es necesario aceptar
que los académicos formadores de abogados debemos interiorizarnos más
de las herramientas conceptuales y técnicas que permitan de manera
colegiada diseñar planes de estudio de intervención didáctica, que propi-
cien el desarrollo de competencias, así como evaluaciones que proporcio-
nen evidencia del logro de estas competencias. Se requiere de una mayor
comprensión de las ciencias de la educación, para evaluar la influencia
de los diferentes factores que inciden en el aprendizaje, desde al ámbito
psicológico, sociológico, y axiológico.
Se deberá partir del análisis de las funciones profesionales y del perfil de
egreso de la licenciatura en derecho, para identificar las competencias
subyacentes. Para esto, deben identificarse los principios de la educación
13 Vid. http://www.ceneval.edu.mx, consultado el 23 de febrero de 2008.
CRITERIO Y CONDUCTA
246 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
aplicables a la planeación de estrategias de intervención didáctica para
el logro de competencias, debiendo revisarse las características y funcio-
nes de diversas estrategias de aprendizaje y de enseñanza, acordes a los
contenidos y enfoques de las asignaturas que integran el plan de estudios.
El Licenciado en Derecho debe tener conocimiento profundo de lo jurí-
dico, que le permita la comprensión y la aplicación de la legislación, pre-
cedentes jurídicos, jurisprudencia, doctrina jurídica, argumentación, e
interpretación, en sí, todo lo que integra el derecho, no sólo como norma,
sino como una realidad social y como ciencia. El Licenciado en Derecho
debe comprender también sobre las ciencias auxiliares del derecho, psico-
logía social y criminal, sociología, política, antropología, medicina forense,
economía, entre otras, con el fin de poder abordar los problemas jurídicos
con enfoque holístico.
Además del dominio de los dos ámbitos de conocimiento que se exponen,
es evidente que no sólo el conocimiento hace al buen licenciado en dere-
cho, es necesario integrar el elemento ético, porque la conciencia moral
es la mas alta cualidad de un buen Juez, de un buen litigante, de un buen
notario. Es esta, la conciencia moral, la más elevada de las virtudes del
jurista, la más excelsa, la más necesaria, social y científicamente.
4. Ámbito profesionaldel licenciado en Derecho
Por otra parte las reflexiones teóricas sobre el desempeño del servidor
público se exponen en torno al interés de profesionalizar el servidor pú-
blico con un sentido de mayor compromiso social, de mejoramiento de
las responsabilidades profesionales, de incremento en la calidad de los
servicios y naturalmente con mayor sustento en la ética profesional.
En este sentido, en una reunión reciente de académicos y profesionales
ÉTICA COMO SUSTENTO DE LA FORMACIÓN JURÍDICA
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 247
del derecho, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la UNAM, al que se le llamó Congreso Internacional de Culturas y
Sistemas Jurídicos Comparados, el investigador Luis Pásara, expuso que
... sin nuevos modos de entender y ejercer el derecho no habrá reforma
posible, el cambio incluye, pues, a los abogados litigantes, protagonistas
silenciosos del sistema de justicia, cuyas limitaciones, ineficacia y ma-
las prácticas son trasladadas cínicamente al aparato estatal de justicia,
cuando se rinde cuentas falsamente al cliente...14
Trátese de un defensor público o de un abogado privado, predomina en
muchos de nuestros países un estilo profesional chicanero, se denomina
en algunos casos, leguleyo en otros, cuyo objetivo principal, distante del
juramento que al optar el título obliga a prestar servicios a la justicia, ni
siquiera sirve eficazmente al cliente.
Por su parte, el filosofo del derecho Rudolf Von Ihering, citado por el maes-
tro Carlos Arellano García, sostiene que "el abogado es un luchador por
el derecho y por la justicia, cuando afirma:
El derecho es una idea práctica. El medio, por muy variado que sea, se
reduce siempre a una lucha contra la injusticia. La paz es el fin del
derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo.... El derecho no es sólo
una idea lógica, sino una idea de fuerza: he ahí por qué la justicia, que
sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la
otra la espada que sirve para hacerlo efectivo; se complementan recípro-
camente; y el derecho no reina verdaderamente, más que en el caso en
que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale
a la habilidad que emplea en manejar la balanza.15
14 PÁSARA, L., Reformas al sistema de justicia en América Latina, Instituto deInvestigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2004, p. 13.
15 ARELLANO, C., Manual del abogado, práctica jurídica, Porrúa, México, 2001,p. 106.
CRITERIO Y CONDUCTA
248 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Sobre estas ideas reflexiona el maestro Carlos Arellano García, en los
siguientes términos
... estas expresiones de valor jurídico, filosófico y hasta literario nos
sugieren dos reflexiones: a) Por una parte, nos dan noticia de que se
van a forzar voluntades cuando ya con la coercibilidad o con la coactivi-
dad se impondrá el deber jurídico. El abogado está dentro de una lucha
y debe estar bien preparado para librarla. Será una cualidad que el abo-
gado esté siempre alerta para luchar con la balanza y con la espada. b) Por
otra parte, siendo que toda lucha es ardua, constituirá otra cualidad
que el abogado esté en forma. Estar en forma significará tener desarro-
llada bien su habilidad teórico-práctica y haber estudiado detallada-
mente el asunto que se le encomiende y todos los dispositivos normativos
aplicables.16
Cuando J. Molierac, se refiere a lo que el llama disciplina de la abogacía,
expone respecto a la tradición:
... así, de siglo en siglo, se perpetuó la tradición de la orden de los
abogados, que guarda cada foro como un fuego sagrado; tradición
fundada en la observancia de reglas comunes de disciplinas, como el
sentido de la justicia, de la libertad o del desinterés, que son caracterís-
ticas constantes de la profesión y que a través de las revoluciones y de
los trastornos de todas las cosas, renacen siempre de sí mismas en perenne
emulación. Representan para la orden lo que la idea de la patria es para
la nación.17
Más adelante al referirse a los deberes de honor del abogado J. Molierac,
nos remite a La Roche –Flavin, consejero del parlamento de Burdeos,
quien en su Discours de rentrée en 1617 expuso:
16 Idem.17 MOLIÉRAC, J., Iniciación a la abogacía, Traducción de Macedo Pablo, Porrúa,
México, 1990, pp. 84-85.
ÉTICA COMO SUSTENTO DE LA FORMACIÓN JURÍDICA
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 249
... es la Probidad, en consecuencia, el principal elemento de la profesión
del abogado, pues no ocurre en esta, como en otras funciones; el médico
puede ser justo o injusto, con tal de ser sabio en su arte, pues con ello
no deja de ser médico; el gramático, cualesquiera que sean las costum-
bres que tenga, si entiende de hablar correctamente, será siempre gra-
mático; y así ocurre con otras artes; se miden por la ciencia y no se considera
la voluntad. En la profesión de abogado, no se toma menos en cuenta la
voluntad que la ciencia.18
El maestro Héctor Rodríguez Espinoza, por su parte sostiene que la
abogacía y las formas de su ejercicio son experiencias históricas, sus nece-
sidades, aun sus ideales cambian en la medida en que pasa el tiempo y
nuevos requerimientos se van haciendo sucesivamente presentes ante el
espíritu del hombre.19
Efectivamente, las críticas y recomendaciones al ejercicio del servidor
público en México en general, y particularmente, en el campo jurídico,
exigen el reforzamiento de la ética profesional, como componente clave
en el sistema de justicia. Se requiere urgentemente de un nuevo modo de
desempeño del servidor público en México, se decida a litigar con mayor
calidad y sobre todo con mayores sustentos éticos.
El ámbito profesional del licenciado en derecho es amplio y variado, esto
se refleja en el empleo. Los estudios de seguimiento de egresados demues-
tran que aunque la matrícula y el egreso en esta licenciatura es de las
más altas, la capacidad de inserción del egresado también resulta ser de
las más altas. En una conferencia dictada por el doctor Julio Rubio Oca,
en el Centro de Estudios para la Universidad CESU, de la Universidad
Autónoma de Baja California, UABC, el exsecretario Ejecutivo de la Aso-
18 Ibidem, p.9019 Cfr. RODRIGUEZ, H., "El día del abogado y el abogado de hoy día", Revista del
H. Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Sonora, México, p. 5.
CRITERIO Y CONDUCTA
250 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
ciación Nacional de Universidades e Instituciones de Educación Superior,
ANUIES, y exsubsecretario de Educación Pública en México, afirmó al
referirse al campo ocupacional que a los abogados se les encuentra en
todos lados y regularmente bien ubicados profesionalmente.20
Se encuentra aquí, que el campo ocupacional del licenciado en derecho
es amplio, como amplia es esta disciplina. Por el ámbito disciplinario del
derecho, el abogado puede especializarse por desempeño profesional en
las diferentes áreas, como civil, penal, mercantil, administrativo, fiscal, labo-
ral, agrario, internacional, amparo, electoral, ecológico, entre otras. Por
otra parte, existen despachos jurídicos de multiáreas, como sucede con
los despachos corporativos.
Por campo ocupacional, el licenciado en derecho, como se desprende de
los planes de estudio de esta licenciatura, puede desempeñarse como:
Profesionista independiente:
• En despachos particulares, realizando asesoría jurídica a favor
de las personas e instituciones que soliciten su servicio.
En el sector público:
• En el ejercicio de la judicatura en los tribunales del poder judicial.
• En el ejercicio de la procuración de la justicia en Procuradurías,
como Agentes del Ministerio Público, Secretario de Acuerdos y
otras responsabilidades del área.
• Como asesor en direcciones o departamentos jurídicos del gobier-
no Local, Estatal y Federal.
20 RUBIO, J., "La universidad en el futuro inmediato: 2010", conferencia impartidaen el centro de estudio sobre la Universidad, CESU, de la Universidad Autónoma deBaja California, UABC, México, 2003.
ÉTICA COMO SUSTENTO DE LA FORMACIÓN JURÍDICA
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 251
Sector Privado:
• Departamentos jurídicos de empresas, industriales y comerciales
o de servicios.
• Instituciones y organizaciones auxiliares de crédito.
• Como asesor jurídico en las cámaras de la industria, del comercio
y otras organizaciones empresariales.
Otras actividades:
• Puede desempeñarse como notario o corredor público.
• Como docente en instituciones de educación superior.
• Como investigador en el campo del derecho.
5. La éticaen la formación jurídica
Un ámbito que no se puede dejar de lado en toda formación profesional
es el de la formación axiológica; en el caso de la profesión jurídica que
nos interesa en este trabajo, la ética se centra en las reglas de conductas
morales que han de acatarse con motivo del ejercicio profesional del dere-
cho. Trata sobre las normas de conducta que rigen el comportamiento
del abogado, en su relación con el cliente, sus deberes para con los tribu-
nales y demás autoridades, su relación con la contraparte y naturalmente
su responsabilidad para con la sociedad.
En una obra reciente Miguel Carbonell expone:
¿Qué es lo que se puede esperar de la enseñanza del derecho en México?,
¿En que contexto deben transmitirse los conocimientos jurídicos?, ¿Cuá-
les son los factores internos y externos que condicionan la docencia y
CRITERIO Y CONDUCTA
252 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
la investigación en materia jurídica?, ¿Cuáles son los nuevos retos a
los que desde el punto de vista de la pedagogía universitaria, nos vamos
a enfrentar en el futuro próximo (o a los que nos estamos enfrentando
ya, incluso sin saberlo)?, ¿Qué se espera de los intelectuales en materia
jurídica?, ¿Qué es lo que pueden o deben aportar los académicos al
proceso de cambio político y social que está viviendo México?21
Efectivamente, a muchas preguntas mayores respuestas, y una de ellas
necesariamente es el reto de la profundización de la formación axiológica
en la educación jurídica.
La exigencia del apego a las normas de la Ética profesional es asentada
en la Enciclopedia Omeba:
Hablar del abogado, implica, forzosamente, hablar de la ética profesio-
nal. Por ser tal, el abogado debe ajustarse a normas de conducta inelu-
dibles, que al par que regular su actuación, enaltecen y dignifican a la
profesión... El alto ministerio social que cumple, los intereses de todo
orden –la libertad, el patrimonio, la honra– que le son confiados y el
respeto que debe guardar a sí mismo y al título universitario que ostenta,
exigen del abogado el cumplimiento fiel de las normas de ética consa-
gradas por la tradición.22
El ilustre filósofo del Derecho, Luis Recaséns Siches, manifestó su preo-
cupación por la actitud en ocasiones denostante que suele emplearse
contra la profesión de la abogacía, y expresa,
... desde remotos tiempos circulan por el mundo dos ideas contradicto-
rias sobre la profesión jurídica. Por un lado, la idea de que la profesión
21 CARBONELL, M., La enseñanza del derecho, Porrúa, Universidad NacionalAutónoma de México, México 2004. p. 1.
22 Omeba, Enciclopedia jurídica, tomo XI, Argentina, 1980, p. 259.
ÉTICA COMO SUSTENTO DE LA FORMACIÓN JURÍDICA
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 253
de abogado y la de Juez constituyen el ejercicio de una nobilísima
actividad. Por otra parte, abunda un juicio irónico de acre sátira, contra
los juristas.23
Luis Jiménez de Asúa, citado en la Enciclopedia Jurídica Omeba, con-
sidera que "la conducta moral es la primera condición para ejercer la
abogacía... nuestra profesión es, ante todo, ética... el abogado debe saber
derecho, pero, principalmente, debe ser un hombre recto".24
Camus, citado en la Enciclopedia Jurídica Omeba, en el siglo XVIII
definió al abogado como "un hombre de bien, capaz de aconsejar, defender
a sus ciudadanos".25
Por su parte Rafael Gómez Pérez, cuando se refiere a una de las activida-
des más importantes de la profesión jurídica, la función judicial y su
trascendencia ética, expone que,
... si es grande la responsabilidad ética de quienes elaboran, aprueban
y promulgan las leyes, no es menor, la de los Jueces, que tienen que
aplicarla. La ley en su generalidad, todavía no ha alcanzado al caso con-
creto, es decir, a los intereses, deseos, expectativas y sentimientos de las
personas singulares. El Juez hace que entren a los casos concretos en
el ámbito de la ley, suponiéndose con esto que realiza la justicia.26
Coincidimos que actualmente es muy difícil sustraerse de la influen-
cia de la moral en los diversos sectores de la vida humana y en el campo
del derecho la presencia de la ética cada vez es más actual, por ejemplo
23 RECASÉNS, L., Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico, EditoraNacional, México, 1974, p. 63.
24 Omeba, Enciclopedia jurídica, tomo XI, Argentina, 1980, p. 262.25 Ibidem, p. 26426 GÓMEZ, R., Deontología jurídica, Universidad de Pamplona, España, 1982, p. 114.
CRITERIO Y CONDUCTA
254 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
un Juez para resolver un caso concreto, no puede apegarse sólo a la norma
jurídica, se tiene que ir más allá, porque hay que tomar en cuenta los
principios, y por lo tanto, en la decisión judicial el elemento moral tiene
que estar presente.
En este mismo tópico, Javier Saldaña Serrano, afirma que,
... una de las más graves omisiones en la investigación jurídica de nues-
tro país es, sin duda, haber dejado de lado la reflexión teórica sobre la
ética jurídica, particularmente la judicial. No es ninguna novedad seña-
lar que en muchas áreas del conocimiento humano, principalmente las
disciplinas dedicadas a la experimentación, la preocupación mundial
por la ética se ha ido convirtiendo en una constante digna de tomarse
en cuenta, de ahí que desde la década de los 60 hasta hoy el argumento
ético se haya convertido en referente obligado dentro de estas discipli-
nas… Este no es el caso de las disciplinas prácticas (excluyendo, por
supuesto, la propia ética) me refiero a la política, la economía y el
derecho, las que en su momento parecieron desestimar tal argumento.
Sin embargo, en los últimos años estamos asistiendo a lo que podría
calificarse como una "rehabilitación del argumento ético" dentro de estas
disciplinas, particularmente las relativas al ámbito jurídico. En este
terreno, y concretamente por lo que a la cultura jurídica mexicana
reciente se refiere, se habían escrito algunos trabajos concernientes a
la administración pública, pero prácticamente nada sobre la tarea legisla-
tiva, y bien poco sobre la jurisdiccional.27
Las causas del olvido de la relación ética-derecho han sido expuestas
con diferentes matices y argumentaciones por la doctrina jurídica: a. Refe-
rido a la separación que se dio desde el siglo XIX a las disciplinas prác-
ticas que como en el caso de la ética y el derecho fueron consideradas de
27 SALDAÑA, J., Ética Judicial. Virtudes del Juzgador, IIJ-UNAM-Suprema Cortede Justicia de la Nación, México, 2007, pp. 1-2.
ÉTICA COMO SUSTENTO DE LA FORMACIÓN JURÍDICA
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 255
manera diferenciada, tanto en el ámbito epistemológico como ontológico;
b. Poca exigencia a las cualidades personales del jurista, que en este caso
se ha puesto mas atención al trabajo científico del derecho que a la forma-
ción y desarrollo de las personas que lo aplican, postulantes, jueces,
notarios, entre otros , y c. Insuficiencia en el régimen de responsabilidad
profesional, donde se identifica que hace falta seguir avanzando en la
legislación regulatoria del ejercicio profesional, y de responsabilidades
de los servidores públicos, por mencionar dos ejemplos.
Desde el ámbito de la judicatura Mayra González Solís expone que,
... la falta de crédito en los nuevos esfuerzos para recuperar los valores
en la administración de justicia…. esta relacionada con la ausencia de
justificación de las afirmaciones que realizamos desde la judicatura con
relación a nuestra visión… esta ausencia de justificación favorece la
confusión del concepto de ética judicial con un conjunto de buenas
intenciones, incluso para la comunidad jurídica… le llamo ausencia
de justificación al incipiente desarrollo dogmático de la ética prác-
tica especializada en el ámbito judicial y, como consecuencia, la creencia
generalizada de que aquella se agota en la elaboración de códigos de
comportamiento, o bien en el discurso persuasivo que emana del interior
de los poderes judiciales acerca de las bondades de la ética jurídica…
todo ello tiene explicación si tomamos en consideración que desde las
escuela de derecho… aun no se ha enfatizado en cristalizar la formación
axiológica de los funcionarios judiciales, a la par que se ha avanzado
en la formación estrictamente intelectual… También, en el plano de nues-
tra herencia académica, parecería que la teoría no tiene igual relevancia
que la práctica…28
28 GONZÁLEZ SOLÍS, M., "Justificación del objeto sustancial de la ComisiónIberoamericana de Ética judicial", Criterio y Conducta. Revista del Instituto deInvestigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial, n. 2,Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2007.
CRITERIO Y CONDUCTA
256 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Debe considerarse, el que no sólo es necesario tener en el ejercicio profe-
sional el constante contacto con la ética profesional, sino que es de interés
cotidiano. Por supuesto que ante la posible dificultad que pudiera encon-
trarse en la determinación de los principios éticos, orientados hacia la
realización del bien, es conveniente que se examinen en particular los deberes
que se han considerado como integrantes de las reglas de conducta mora-
les que conforman la ética del servidor público.
En la actualidad las barras y colegios de profesionistas, incorporan en
sus estatutos el régimen normativo sobre el comportamiento ético o tienen
códigos de ética. En el caso de México La Barra Mexicana, Colegio de
Abogados A.C. en los estatutos vigentes, en el artículo 2do. Fracción III
enuncia como uno de sus objetivos procurar el decoro y la dignidad de la
abogacía y que su ejercicio se ajuste estrictamente a las normas de la moral
y el derecho, e imponen a los asociados el deber de cumplir con las normas
de ética profesional que establezca la asamblea general, a propuesta de
la Junta de Honor.
Asimismo, la barra aprobó su Código de Ética Profesional, en que se
expresa, que: en este instrumento los barristas empeñaron solemnemente
su honor en la observancia de ciertos principios de moralidad, entre ellos
los dos fundamentales: el del honor y de la dignidad profesionales, así
como el sincero deseo de cooperar para buena administración de justicia,
que debe estar por encima de toda idea de lucro en el ejercicio de la abo-
gacía y de que el patrocinio de una causa no obliga al abogado a otra cosa
que a pedir justicia y no a obtener éxito favorable a todo trance. El Código
está estructurado en cuatro secciones que integran 49 artículos, agrupán-
dose las normas éticas en los temas de: Relaciones del abogado con los
tribunales y demás autoridades, relaciones del abogado con su cliente y rela-
ciones del abogado con sus colegas y con la contraparte.
ÉTICA COMO SUSTENTO DE LA FORMACIÓN JURÍDICA
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 257
Por otra parte, en años recientes han proliferado en el mundo códigos de
ética relativos al ejercicio de la judicatura, cuyo objetivo primario es
servir de reforzamiento en la tarea moral que se ha propuesto el Juez. En
este sentido Javier Saldaña Serrano afirma que,
... los denominados códigos de ética en tiempos relativamente recientes,
han proliferado en mi opinión en forma excesiva….un hombre virtuoso
no es el que cumple con los deberes reconocidos en tales códigos, si no
el que procura cultivarse moralmente practicando las virtudes, con la
expectativa de llegar a adquirir los hábitos correspondientes… se ha
de partir de un convencimiento personal del agente de que el ejerci-
cio de tales virtudes le ayudará en su desempeño profesional, para ser
el mejor Juez posible, el mas excelente.29
Entre algunos códigos de ética judicial destacan los europeos; un docu-
mento que suele mencionarse en primer término es la Carta de los Jueces
en Europa de 1993, dada por la Asociación Europea de Jueces en este
código se recogen diferentes principios referentes a la ética judicial, dando
especial atención al principio de independencia.30 Otro documento que se
destaca en el ámbito europeo, es la Carta Europea sobre el estatuto de los
Magistrados de 1998.
En el ámbito iberoamericano, al igual que en Europa, se ha dado un incre-
mento a la cultura de los códigos de ética, entre los que se encuentran: Costa
Rica, con su Código de Ética Judicial, dado por la Corte en 2000; Guate-
mala, con sus Normas Éticas del Organismo Judicial, de 2001; Honduras,
con su Código de Ética para Funcionarios y Empleados Judiciales de
Honduras, en 2001; Puerto Rico, con su Código de Ética Judicial del
29 SALDAÑA, J., Ética Judicial…, op. cit., p. 55.30 Vid. ROOS, R y WOISCHMIK, J., Códigos de Ética Judicial. Un estudio de derecho
comparado para los países Latinoamericanos, Montevideo, Uruguay, 2005, p. 24.
CRITERIO Y CONDUCTA
258 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
Tribunal Supremo de Puerto Rico, de 2001; Chile, con sus Principios
de Ética Judicial de 2003; Venezuela, con su Código de Ética y Disci-
plina del Juez Venezolano o Jueza Venezolana, de 2003; Argentina, con
distintos Códigos de Ética correspondientes a distintas provincias;
Panamá, que tiene un Código Judicial donde se encuentra una parte
relativa a la ética; Perú, con el Código de Ética del Poder Judicial del
Perú, de 2004; Paraguay, cuyo Código de Ética para las Funciones de
los Magistrados se encuentra aun en proyecto. Mención especial merece
el Código Iberoamericano de Ética Judicial, aprobado en el marco de la
XII Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en Santo Domingo en
junio de 2006.
En el ámbito nacional, el Poder Judicial Federal dio a conocer el Código
de ética del Poder Judicial de la Federación en el año 2004; mas reciente-
mente se aprobó el Código Modelo de Ética Judicial para impartidores
de justicia de los Estados Unidos Mexicanos. Por su parte, las enti-
dades federativas del país se están sumando a esta tendencia, ya que la
mayoría ha ido creando sus propios Códigos de Ética para los Poderes
Judiciales Locales.
En el caso de México, esta proliferación de códigos de ética apunta hacia
la necesidad de identificar aquellas mejores prácticas y cualidades, y
a partir de ellas, tratar de unificar los cuerpos éticos, en busca de que sea
un sólo cuerpo normativo el que establezca los estándares éticos a que deben
apegarse los servidores públicos.
Para restituir el olvido de la relación ética-derecho, la recomendación es
reforzar los planes de estudio de la formación jurídica, tanto en licencia-
tura como en posgrado, mediante contenidos axiológicos en diferentes
asignaturas, así como asignaturas diferenciadas, como: formación de valo-
res, ética profesional, ética judicial, ética notarial y responsabilidad de
ÉTICA COMO SUSTENTO DE LA FORMACIÓN JURÍDICA
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 259
los servidores públicos, entre otros; así se expone en la obra Ética
Profesional en el ejercicio del derecho.31
Con este criterio, en la Facultades de derecho de las Universidades
Mexicanas como en el caso de la Universidad Autónoma de Baja
California, desde finales de la década de los 90 se han incorporado al
plan de estudios de la licenciatura en derecho las asignaturas de la for-
mación de valores y ética profesional, y en los estudios de posgrado la
asignatura de deontología jurídica.
6. A manerade conclusión
• El tema de la formación axiológica es un problema complejo
que impacta en todo el sistema educativo y particularmente en la
educación superior, en todas las disciplinas y particularmente en
la jurídica.
• Existe acuerdo entre los teóricos de las ciencias de la educación
que la formación integral del alumno se sustenta en tres ejes o
ámbitos de acción: el dominio de conocimientos, la competencia
o habilidades profesionales y la interiorización de valores.
• La formación axiológica se centra en el convencimiento de que
el buen derecho exige imprescindiblemente de buenos abogados.
Porque el Estado de derecho, el ejercicio del derecho y la realiza-
ción de la justicia en suma, nos se alcanzan con el mero cum-
plimiento de las exigencias propiamente jurídicas.
31 OLMEDA, M., Ética profesional en el ejercicio del derecho, Porrúa, Mexicali, B.C., México, 2007, p. 54.
CRITERIO Y CONDUCTA
260 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
• El nuevo perfil del profesional de las ciencias jurídicas que se
requiere para enfrentar los retos del derecho en el presente obliga
a replantear el proceso de aprendizaje enseñanza de esta cien-
cia. Esto implica entre otras cosas que el nuevo profesional deberá
estar preparado bajo un perfil renovado apegado a la más excelsa
moral.
• Todo propósito de renovación del derecho debe realizarse como
actividad multidisciplinaría, en especial en áreas como filosofía,
sociología, historia, ciencia política, economía, administración,
contabilidad; tanto mediante asignaturas diferenciadas, así como
inclusión mediante temas de asignaturas específicas del derecho.
• Dar al derecho en sus distintas ramas el contenido teórico ade-
cuado, comprendiendo sus métodos, sistematizando sus reglas,
descubriendo sus nuevas instituciones y principios, abandonando
el plano de la exposición pura de preceptos positivos con que se
tiende a enseñarlo. Es necesario replantear los métodos de apren-
dizaje y evaluación en la formación jurídica; las propuestas del
modelo educativo por competencias aportan mucho en este punto.
• Dar un mayor impulso en la formación integral del futuro abo-
gado, mediante la profundización de contenidos axiológicos y
métodos didácticos que inciden hacia cambios significativos en
un ejercicio profesional más ético.
7. Fuentesde consulta
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267
Fioravanti, Maurizio (coord.),El Estado Moderno en Europa. Instituciones y derecho,
Madrid, Trotta, 2004
Lecturadesestatalizante del Estado
Es una fortuna poder tener en las manos el trabajo de una escuela,
porque eso es un grupo de pensadores que han recorrido conjun-
tamente un camino intelectual, acompañados por su maestro. Es el caso de
este libro en el que, no obstante la amistad que media entre sus reali-
zadores, no erradica la siempre sana dialéctica y la pluralidad de posturas.
El hilo conductor es una histórica crítica, es decir, una explicación no
lineal de la historia, por lo cual no puede deducirse una institución, aun
el Estado, de realidades disímbolas en la historia. Así, Fioravanti nos
explica la transición de la edad media al Estado moderno, que es una
realidad totalmente distinta a cualquier otra anterior. En esta tesitura, sería
autoritario hablar, en términos conceptuales, de Estado azteca, Estado
helénico, etc., pues la palabra Estado (del latín status) no se utilizaba en
CRITERIO Y CONDUCTA
268 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
el mundo antiguo para explicar un fenómeno de concentración de poder,
así que el investigador que la empleara estaría obligado a aclarar que se
trata de una analogía.
Para hablar de Estado moderno necesitaremos contar con un concepto
muy específico como lo explica el profesor florentino; se trata de la sobe-
ranía, es decir, aquella idea de poder absoluto, de disolución de las diversas
autonomías sociales. Fioravanti propone un análisis no a partir del Es-
tado, sino a partir de fenómenos comunitarios como lo son el gobierno y
el derecho. De la reflexión del autor resulta espontáneo deducir algunas
propuestas; para afrontar los problemas actuales del Estado que continúa
siendo moderno, con sus diversos adjetivos: social, democrático, plural,
constitucional, formas del Estado que tratan de moderar un hecho que
está en la base de su naturaleza, la concentración del poder.
Para entender al Estado debemos verlo desde fuera y desde su mismo
origen. El análisis histórico resulta útil para entender el pesado lastre de
las soberanías nacionales, que hoy se enfrentan al aumento de fenómenos
consociacionales al interior de ellas y a la globalización hacia el exterior.
Las conclusiones del historiador del derecho no pueden ser más afortu-
nadas: las nuevas aspiraciones político-jurídicas sólo son posibles desde
una perspectiva plural, pluralidad de poderes y pluralidad de fuentes del
derecho; un Estado sin Estado.
Para captar mejor esta dimensión desestatalizante, Pietro Costa nos explica
los derechos, palabra que puesta en plural resulta totalmente distinta de
la matriz derecho, y que significan el "cruce de expectativas que im-
plica a los conciudadanos", muy cercano al concepto de Constitución de
Loewenstein como "convicciones comúnmente compartidas", o también
como cultura, como lo ha expresado recientemente Häberle.
RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 269
El peso de los derechos en nuestra sociedad actual es evidente pero ¿cuál
es su origen histórico? Si consideramos que la edad moderna se autodeno-
mina edad de los derechos, y que el Estado de derecho, como producto
del mundo liberal, es visto como una de las condiciones de defensa de
los ciudadanos frente al poder del Estado.
Nos explica Costa cómo los derechos (en plural) nacen del derecho natural
(en singular) coincidiendo este nacimiento con la fundación del estado
natural (en minúsculas); éste, prevé que cada individuo cuente de ma-
nera innata con un bagaje de libertades que podrá ejercer frente a los
demás, independientemente de su relación con la sociedad. Pero los dere-
chos, políticamente hablando, se van a consolidar hasta la Revolución fran-
cesa, cuando los derechos pasarán a ser no del individuo sino ejercicio de
la nación. Y ya conocemos las consecuencias de este planteamiento, pues
los derechos liberales no dejaron satisfechos a todos porque se reducían
al binomio libertad/propiedad. Tendrán así que nacer los derechos sociales
que alcanzarán su formalización (fijación) en Europa en la Constitución
de Weimar, la cual es vista por Costa como un documento "generoso" que
intentó conjugar las libertades con contenidos negativos (tu libertad termina
dónde la mía comienza). Así, los derechos sociales pretenden dar cabida
y participación a los grupos excluidos por la revolución burguesa.
El gran paréntesis de los totalitarismos, degenerados de la idea elitista
por la cual sólo aprovechan a un grupo definido racialmente, llevó a resul-
tados catastróficos, pero también motivó el despertar de los teóricos, que
comenzaron a plantear controles al poder que instrumentalizaba la Consti-
tución y establecía ‘derechos sí, pero sólo para algunos’. Así, el liberalsocia-
lismo, el pensamiento socialcristiano, el personalismo, evidenciaron los
errores que tenía el dotar al individuo de derechos sin explicarle cómo
usarlos responsablemente.
CRITERIO Y CONDUCTA
270 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
El resultado material de estas reflexiones será la Declaración de 1948,
que detallará los derechos y los redimensionará como una realidad ya no
más estatal, ni como un conjunto de garantías otorgadas por el Estado-
nación (como lo es el Estado moderno), sino como un patrimonio de
cada persona, que tiene en cuenta una larga gestación histórica, con una
organización cosmopolita que permite tener varios niveles, más allá de
lo nacional, de mecanismos para su protección.
Si bien es "complejo y problemático" elaborar teorías sobre el futuro de
los derechos, es evidente e inminente que su importancia, hoy por hoy,
es fundamental. Nuevamente, la conclusión es pluralidad y apertura en
una lectura desestatalizante y rica del oxígeno que aporta el diálogo.
En cambio, Luca Mannori y Bernardo Sordi nos dan una radiografía de
la relación justicia y administración pública, partiendo de la premisa histó-
rica de que esta relación es aún más antigua que el mismo Estado, realidad
preestatal en dónde se reconocía que el derecho es preexistente al poder.
La justicia que en un primer tiempo determina la constitución de un Estado
y por tanto el modo de administrar a la sociedad, poco a poco será some-
tida a la administración y después confundida hasta terminar hablando
de ‘administración de justicia’ o en su caso de Estado de derecho como
‘justicia en la administración’ y algunas otras expresiones que son siempre
en términos de dependencia de la justicia al Estado y a su gobierno.
El peligro es la separación entre poder y justicia, cuando la administra-
ción se convierte en sujeto autónomo, considerada justa per se, y aun en
el Estado de derecho, administración y justicia continúan enfrentadas
"reclamando cada una su espacio". Porque el Estado de derecho es visto
como Estado sujeto a ley, basta y sobra en este periodo moderno el dicta-
torial principio de ‘imperio de la ley’ para crear un mito, llamado legalidad,
que justifica a la administración pública simplemente por estar ordenada
a leyes.
RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 271
Mannori y Sordi explican el "Estado providencia" como aquel que
contempla una administración social que necesariamente implicará el
intervencionismo estatal; pero el gran descubrimiento decimonónico es
la categoría que agrega a la razón de Estado la razón de mercado. Desde
entonces ha mediado una lucha entre libertad económica e intervención
del Estado, políticas y administración se debaten entre lo público y lo
privado.
El mapa histórico que nos presentan Mannori y Sordi es completo y clarí-
simo, la conclusión nuevamente regresa al hilo conductor de la publica-
ción: pluralidad, porque historia significa valoración integral; Estado
administrativo sí, pero abierto, consensual y cooperativo.
Y llegamos a la forma preferida por el Estado moderno para la sistema-
tización de sus leyes: los códigos; la codificación como modelo para poder
organizar el derecho, pretensión soberbia porque piensa encerrar en un
texto todo el derecho, el principio de completitud que en la traducción
no fue afortunado pero que implica la idea de la propaganda francesa,
como la llama Cappellini, de querer contener en un texto todas las solu-
ciones a una materia.
Estado y código se implican, porque si la soberanía supone el ejercicio
del poder total, el código supone el ejercicio total del derecho, en donde
el gobernante no es juez sino legislador. Brillantemente, Cappellini detalla
los engaños del Estado moderno y la sujeción que ha realizado éste del
derecho a su arbitrio desde la bien estructurada política de codificación
y la misma connotación código, palabra para nada inocua.
Las conclusiones son aún más interesantes, porque de frente a una política
de reproducción de códigos en donde unos son más originarios que otros,
el código no desaparecerá como instrumento útil pero será necesario
CRITERIO Y CONDUCTA
272 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009
abrirse hacia otras formas de organización y transmisión del derecho,
nuevamente pluralidad, en este caso de fuentes del derecho.
Y pasamos a las propiedades, Paolo Grossi, el maestro de la escuela, el hilo
conductor. De una realidad antigua reicéntrica en donde cuenta la cosa
más que el sujeto, invención del derecho moderno, en donde se busca no
a los administradores de la tierra (a ese hombre que lee la naturaleza),
sino al ‘propietario’: la extensión y proyección del sujeto que dentro del
Estado moderno se da cuenta de su individualidad, de su autoposesión y
de la responsabilidad sólo hacia él mismo. El paso siguiente al cogito carte-
siano es la propiedad, "porque existo, me poseo y puedo poseer". De la
riqueza de los contratos terreros medievales se pasa al codicentrismo del
contrato individual basado en la propiedad individual. Luego, el descu-
brimiento social y la desmitificación del individuo propietario que lleva
a desindividualizar la propiedad. El juego de voluntades como conclusión,
"el sujeto privado, se encontrará cada vez más inmerso en un tejido de
relaciones condicionantes".
Insertos ya totalmente en el Estado moderno encontramos, con Giovanni
Cazzetta, la revolución industrial que pone toda su confianza en la libertad
profesional. El que algunos no alcancen el bienestar social es culpa sólo
de ellos mismos, que no han querido entrar en las reglas del Estado liberal
que les da todas las garantías para acceder al libre mercado; una especie
de teoría lúdica de participantes sociales, donde el verdadero participante
se resume en uno: el burgués, y en un silencio de la ley que ha oficializado
la igualdad formal, pero no ha establecido y satisfecho cuanto aquella
tiene de sustancial.
Trabajo y contrato hacen su aparición como instrumentos de la tecniquí-
sima ciencia jurídica del XIX y se enfrentan al concepto económico de
empresa, que desde su etimología prevé una fuerza irrefrenable de expan-
RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS
NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 273
sión sin límites y avalada por el Estado. Necesariamente la revolución y
el descubrimiento de lo social, esa realidad empírica que habían descono-
cido Estado, ley y economía, no cualquier trabajo y no cualquier contrato,
privilegiando la relación laboral como hecho material. La reacción a la
dimensión individual: lo colectivo, el entredicho de la igualdad legal y
la revisión de los conceptos contractualistas, subordinación sí, pero de un
modo. Nacen dos posturas y dos derechos diferentes: el de la empresa y
el de los trabajadores. El tiempo del derecho laboral como derecho social
con estructuras heredadas del derecho civil, pero con la carga ideológica
y de responsabilidad hacia un grupo social importante: la clase trabaja-
dora. Nuevamente, como resultado del análisis histórico, la "complejidad
social", movilidad al interno de la organización laboral, posiciones que
se convierten en estatutos personales –aquellas realidades a las que tenía
tanto miedo el Estado moderno y que ahora rigen dentro de una realidad
dispositiva y no necesariamente normativa, un derecho no más abstracto
sino móvil como lo son la sociedad y sobre todo el mercado.
Por su parte, Mario Sbriccoli nos descubre las tramas de la justicia crimi-
nal, una historia que va de la venganza a la defensa jurídica de las personas.
Una historia de los modos del derecho a criminalizar y su adecuación
con la justicia. Importante en este sentido es la idea del acercamiento a
un proceso, un modo de impartir justicia que cada vez más va a tener
conciencia no sólo de descubrir y de incriminar sino también de alcanzar
la verdad procesal. Todo va bien, procesalmente hablando, hasta que el
Estado va a descubrir que puede "hacer justicia", obviamente con fuertes
connotaciones hegemónicas. Es decir, la incriminación es también un
modo de control político por parte del Estado hacia los gobernados, cues-
tión que cuadra perfectamente con la idea moderna de ley como "normas
dadas por la autoridades...que privilegia la vía de la certeza". Esto dará
como resultado una justicia "esporádica y sectorial", el imaginario de
lo criminal variará según los contextos históricos y sociales. Una historia
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casi extensa de las políticas criminales interesantísima, así como el iter
de la vida pragmática de los procesos y procedimientos penales a su
codificación y por tanto a la idea de penas predeterminadas. Desde fuera
del Estado, la criminalidad y la inseguridad, como insatisfacciones de los
gobernados, se traducirán en Estado social y después en Estado de seguri-
dad, donde no superaremos la idea de venganza mientras haya un solo
ejecutante de la hegemonía que pueda determinar no verdaderos crimina-
les sino chivos expiatorios por razón de Estado.
Por último, Stefano Mannoni nos muestra el Estado en su relación con los
otros Estados, la difícil relación de la isla estatal con sus límites y el ejercicio
de su soberanía. Historia de la diplomacia, historia de los tratados interna-
cionales siguiendo las líneas generales del libro, que son sobre todo la
didáctica y la síntesis. Se parte del ius gentium Grociano para establecer
dentro del Estado moderno un derecho natural para él, un derecho a tener
un territorio y defenderlo y en sentido negativo limitarlo frente a la liber-
tad de los demás Estados. La gran anfitriona de estas relaciones es la
soberanía que parte de la idea de la incomunicabilidad. El derecho a la guerra
y su codificación, al menos la nostalgia y el consuelo de que se hacía con
reglas. La idea no de la guerra necesaria sino del acuerdo y la entrada
histórica de la paz institucional. Su tutela y por último la superación aún
tambaleante de la soberanía, pero al menos prometedora hacia el trabajo
de los jueces como defensores de un posible sistema constitucional multinivel.
Para quien todavía está convencido firmemente de que el Estado moderno
ha sido y es la mejor y única forma de organización política, este libro
resulta una crítica sana y objetiva, desde el método histórico, que tiene
en cuenta el movimiento y una cuestión que a veces debiera resultar obvia
pero no lo es: la sociedad cambia, como cambian sus formas de organi-
zación y su derecho.
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Una reflexión histórica que permite un acercamiento saludable a la noción
de Estado, tal vez una propuesta de historia social del concepto Estado,
o aún mejor, una historia plural del concepto Estado, que justamente
como producto conceptual, es revalorado, pues si no ha existido siempre
y su existencia en tiempo es inferior a aquella en la cual no existía. Esto
al historiador del derecho le genera suspicacias y le hace descubrir toda
una ‘propaganda’ estatalista en contra del derecho, por eso a una cierta
historia del derecho, en este caso la escuela florentina, le interesa desmem-
brar, desarticular al Estado para descubrir sus mecanismos de control social
y porqué no, sus mitos. El discurso estatalista es además seductor porque
en un proceso paradójico de desacralización en realidad se ha sacralizado
más; por eso esta historia del derecho resulta fascinante, porque se cons-
tituye como propuesta y método para la recuperación de un lenguaje, de
una creatividad, de un modo de pensar hasta ayer ocultos. Es la reivindi-
cación de la ratio iuris secuestrada por la razón de Estado; es, a la vez, una
propuesta valiente y que genera compromiso, pues quien hace este tipo
de historia del derecho no puede ser irresponsable y debe afrontar los emba-
tes que necesariamente surgirán de los manotazos que dará el hombre de
Estado que sigue defendiéndose detrás de una ley artificial, decrépita y a
veces inútil. Si parece radical el pensamiento florentino es porque el proble-
ma es bastante acendrado y su solución requiere coraggio, espíritu noble
y generoso puesto que la presea es alta: colocar nuevamente al derecho
como patrimonio de una sociedad y al jurista como su mejor defensor.
José Ramón Narváez Hernández*
* Investigador jurisprudencial del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales yde Promoción y Difusión de la Ética Judicial
Platas Pacheco, María del Carmen,Filosofía del derecho. Prudencia, arte del juzgador,
Porrúa, México, 2009
La doctora María del Carmen Platas Pacheco nos ofrece ahora un
libro especialmente interesante relativo a la prudencia jurídica.
Este trabajo viene a sumarse a una ya significativa lista de obras escritas
por la misma autora y publicadas en la prestigiosa editorial mexicana Porrúa.
Con Prudencia, arte del juzgador, la doctora Platas continúa en esa línea
ascendente de reflexión filosófica-jurídica que se propuso hace ya algunos
años y nos regala en esta oportunidad un escrito que nos coloca de lleno
en el estudio de uno de los más importantes tópicos de la reflexión ética
contemporánea.
Como se acaba de señalar, el libro aborda uno de los temas más signifi-
cativos en la discusión de la filosofía práctica de todos los tiempos, nos
referimos al relevante problema de lo que los griegos llamaron «phrónesis»,
y que hoy conocemos comúnmente como «prudencia», un asunto añejo
pero sin lugar a dudas de renovada actualidad, máxime en tiempos como
los presentes en los que la ética ha vuelto a ser objeto de reflexión en las
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universidades y en los centros de investigación más prestigiosos del mundo
entero, quizá porque dichas instituciones se han dado cuenta que un
mundo sin ética se conduce directamente al precipicio. Por fortuna, lejos
están los días en los que a esta disciplina se le veía como un discurso
vetusto propio de siglos oscurantistas.
Lo primero que tendríamos que decir es que si nos diésemos a la tarea de
consultar cualquier trabajo que explique el desarrollo histórico de la «pru-
dencia», probablemente una de las cosas que más nos sorprendería sería
la diversidad de significados que dicha expresión ha tenido y, en conse-
cuencia, la variedad de maneras en las que ésta se ha entendido; pareciera
que en la historia del pensamiento filosófico y jurídico nos encontráramos
con uno de esos conceptos que no han tenido una línea de continuidad
uniforme, y que más bien ha tenido una desigual fortuna a lo largo de la
historia. Para lo anterior, bástenos señalar algunos de los más importantes
significados con los que se suele identificar la «prudencia».
Los originarios significados de la «prudencia» los establecieron Platón y
Aristóteles, y fue este último quien en algunas de sus obras, exceptuando
la Ética Nicomaquea, habría de entender a la phrónesis como una ciencia,
arquitectónica, estructural, es decir, como aquella ciencia que no tiene
otro fin, sino que es para ella misma su propia fin. Esta concepción será
radicalmente distinta si tomamos en cuenta la acepción que el mismo
pensador le atribuyó en la Ética que escribe a su hijo, Nicómaco, donde
la entenderá ya no como una ciencia sino como una virtud dianoética,
esto es, un hábito del entendimiento. Estas serán las primeras acepciones
con las que se identificará la «prudencia» en el mundo antiguo.
Ya en el mundo moderno, uno de los muchos pensadores que se encargaría
de proponer un significado distinto a la prudencia fue Immanuel Kant,
quien en su Fundamentación de la metafísica de las costumbres, explica-
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ría a ésta como "la habilidad en la elección de los medios que nos conducen
a nuestra propia felicidad", reduciendo con esta significación el rango
de la prudencia y haciéndola pasar de ser una virtud a una simple técnica
que asegura los medios para que el individuo sea feliz. No aclarando en
absoluto en qué habría de consistir dicha felicidad.
Por último, en un sentido muy coloquial, solemos también escuchar que
la prudencia es sinónimo de prevención, algo así como estar atento a las
circunstancias del caso antes de tomar una decisión, atribuyéndole un
sentido de cautela o de recato en cada una de nuestras actuaciones y
elecciones.
Como podemos comprobar en este rápido dibujo que hemos hecho, la pru-
dencia se presenta en la historia del pensamiento filosófico como un
término polisémico, que va de la «ciencia arquitectónica» al «hábito bueno
para el bien vivir en general», de la «habilidad en la elección de los
medios para ser felices» a la «actitud de cautela en las decisiones que se
han de tomar». ¿Cuál de todas estas significaciones es la precisa? ¿cuál
es la que el derecho debería tomar en cuenta para ser comprendido de una
forma cabal? en definitiva, ¿cuál es la que todo operador jurídico, y particu-
larmente el juez, ha de tomar en consideración a la hora de desarrollar
de mejor manera su labor?
En rigor, tendríamos que decir que al juez le interesan todas, porque
evidentemente un juzgador cuando se enfrenta a un asunto debe, sin lugar
a dudas, ser un hombre que analice detenidamente todas las circunstancias
del caso que está por resolver, y en este acercamiento a los acontecimien-
tos el juez ha de asumir una actitud de introspección necesarísima en la
labor judicial. Pero a la vez, ha de hacer suyos también el conjunto de
medios disponibles para realizar la justicia, evidenciando así la necesaria
«habilidad» que debe poseer para desempeñar excelentemente su función.
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Sin embargo, de todo este conjunto de aptitudes, la que se impone en
primer lugar es la de entender a la prudencia como virtud personal, por
la cual el juez ha de saber deliberar lo que es justo e injusto, saber emitir
un juicio determinando lo justo aquí y ahora, y, finalmente, tener autoridad
para pronunciar una sentencia, la que, sin apartarse de la realidad, resti-
tuya, otorgue, devuelva, etcétera, lo debido a los sujetos en cuestión. Esta
es la significación de la prudencia que el juzgador ha de tener presente,
sin demeritar, claro está, las que ya también hemos señalado. Aquel juez
que no tenga presente lo anterior no será un juez prudente.
La idea anterior es en la que insiste a lo largo de todo el trabajo la doctora
Platas, y, sin ningún animo reduccionista, podríamos decir que es el conte-
nido esencial del libro. Para ello la autora ha tenido que transitar por un
largo y escabroso camino teórico que, estamos seguros, en más de una
ocasión habrá provocado extenuación e incertidumbre por lo complejo
de los temas que tuvo que tratar.
Desde sus particulares presupuestos epistémicos, la autora comienza, en
el capítulo primero, por lo que algunos filósofos prácticos han llamado el
corazón mismo de los problemas filosófico-jurídico contemporáneos,
nada menos y nada más que la relación entre la ética y el derecho. ¿Existe
una relación entre ambos órdenes normativos? Y si tal relación se da, ¿es
ésta necesaria o es sólo contingente? Para lo que aquí interesa, ¿qué impor-
tancia tiene para la labor judicial el hecho de una eventual relación entre
la ética y el derecho?
La respuesta a la primera interrogante la ofrece la autora del trabajo al
reconocer que la relación entre ambos órdenes normativos nunca puede
ser sólo contingente, sino que se presenta, de hecho, siempre necesaria,
estableciéndose así una dependencia mutua entre dichos ordenamientos
que en cada experiencia jurídica se observa como indisoluble. Esto lo ha
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de tener muy claro el juez, pues como todos sabemos, cuando este opera-
dor jurídico realiza una labor de interpretación pone siempre en juego
una serie de precomprensiones éticas que de algún modo determinan su
decisión final.
Lo anterior ha quedado perfectamente descrito por autores tan renombra-
dos como el profesor español Eduardo García de Enterría, quien ha dejado
claro que no solamente el juez siempre interpreta, sino que además cuan-
do lo hace incluye en dicha labor hermenéutica argumentos valorativos,
críticos, en definitiva morales. De lo anterior da cuenta la recepción en
el derecho de los principios jurídicos y lo que también hoy otros autores
no han tenido reparo en calificar como la «nueva ética del derecho», esto
es, el reconocimiento jurídico de los derechos fundamentales. En el caso
de los principios, resulta especialmente paradigmático reconocer el enorme
esfuerzo hecho por la doctrina jurídica para establecer su distinción con
las «reglas» del derecho, y los significativos empeños de su clasifica-
ción. Sin embargo, hay en el debate sobre los principios un punto que
por su trascendencia conviene detenerse en él, es el relativo a su conte-
nido. Éste último dice el profesor Ronald Dworkin, es un contenido de justi-
cia, de equidad, o de cualquier otra dimensión de la moralidad. La formula
de la interpretación llevada a acabo por el juez se traslada entonces del dere-
cho a la moral y viceversa.
El segundo capítulo no es menos complejo que el anterior; en éste, la autora
nos introduce en lo que podríamos calificar como las bases teóricas nece-
sarias para entender de manera completa la virtud de la prudencia, de
modo que sin estas bases la comprensión de tal hábito sería incompleta y
por tanto incorrecta; nos referimos al análisis teórico de la acción humana,
asunto difícil de tratar pero explicado en el libro con un lenguaje ameno
y entendible. En tal capítulo están trazados los rasgos más importantes
de la tradición tomista de la «acción» tales como el objeto y fin de ésta,
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el bien humano o el modo de actuación de las personas, etcétera, temas
enriquecidos por los aportes de pensadores contemporáneos como Alfredo
Cruz Prados, Graciela Hierro, Eduardo Nicol, Juliana González, y en
tesis contrarias por teóricos como Richart Rorty, el mismo Maquiavelo.
Esta parte del trabajo tiene la virtud de dejar establecida un idea cen-
tral sin la cual no se entendería el resto de la investigación, nos referimos
al hecho de saber que toda acción humana nunca es realizada de manera
indiferente, esto es, nunca se hace simplemente por hacerse, sino que la
misma, a más de contar con el objeto que le es propio, es hecha siempre
con miras a la realización de un fin, el cual tiende al perfeccionamiento
de quien la realiza. Sólo desde esta concepción, que como dijimos es
eminentemente tomista, se puede hablar con propiedad de virtudes huma-
nas tanto en el plano intelectual como práctico.
Es el tercer y cuarto capítulos, donde la autora aborda en forma más
directa las cuestiones principales de la prudencia como virtud del juzga-
dor, y donde también explicita la utilidad de su cabal comprensión en la
tarea judicial. De este modo, por ejemplo, el capítulo tercero contiene
una reflexión que por sí sola es digna de considerar, nos referimos a la
labor que la prudencia juega a la ahora de interpretar la norma jurídica.
Parece que hoy nadie estaría dispuesto a negar que sólo aquel juez que
se ha esforzado por adquirir la prudencia en su práctica cotidiana, se
encuentra en mejor posición para realizar una interpretación autorizada
y más rigurosa del problema jurídico que se le plantea, colocándose con
esto en una mejor condición que aquel juez cuya función es reducida a la
mera aplicación mecánica de la norma jurídica a través de un silogismo
de subsunción. Como lo señala acertadamente la autora del libro que
reseñamos, entre prudencia e interpretación hay un vínculo indisoluble
por el que quien interpreta va guiando su entendimiento para el logro de la
mayor objetividad y verdad posibles en el mundo práctico, en el mundo
del derecho.
RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS
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En el capítulo cuarto, que da nombre al libro, la autora del libro, aborda
de una manera mucho más específica la estrecha vinculación entre la
actividad prudencial y la labor de juzgar. En tal capítulo se plantean
varios de los más significativos asuntos que ayudan a comprender mejor
la teoría general de las virtudes aristotélico-tomistas donde la doctora
Platas coloca su explicación. Uno de ellos es específicamente el vínculo
existente entre las virtudes dianoéticas y las virtudes éticas, es decir,
entre razón teórica y razón práctica.
Sobre el punto anterior, es muy esclarecedor recordar que la prudencia
hace las veces, si se nos permite la expresión, de «virtud bisagra», pues
siendo una virtud del intelecto, es a la vez de la voluntad, es decir, de la
praxis humana. Esto en el fondo no es sino rememorar del viejo principio
escolástico intellectus speculativus per extensionem fit practicus, que
contradice cualquier intento de separación entre la razón especulativa y
la razón práctica como lo había propuesto Hume y siempre lo hizo Kelsen.
En este punto significativas son las palabras del filósofo mexicano Anto-
nio Gómez Robledo, quien en su obra Ensayo sobre las virtudes intelectua-
les señala: "(…) por tanto, se divide la virtud, porque unas virtudes, las
intelectuales, perfeccionan la parte racional del alma, y otras, las morales, la
parte irracional en cuanto pueda participar de la razón; unas el logos,
otras el ethos o carácter del hombre". Es la razón, como lo acabamos de
mostrar en el principio enunciado, que por extensión se hace práctica.
Otro de los aspectos tratados en el capítulo cuarto se refiere a la concien-
cia, el cual, sin duda, parece ser el asunto más destacado, y a la vez el
más complejo de la ética del juzgador. En este punto, como en los ante-
riores, la doctora Platas tiene las ideas claras al señalar que sólo la con-
ciencia bien formada y abierta a la verdad estará en mejores condiciones
de formular un juicio sobre la bondad o maldad de la acción humana que
se ha realizado, se está realizando, o se va a realizar. Y esto, en el caso
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del juez, resulta de lo más significativo pues sólo aquel juez que se ha
preocupado por ir formando rectamente su conciencia podrá contar con
una apertura de mente para ubicar de mejor manera lo bueno y lo malo
de la acción que le toca juzgar, dicho de otro modo, sólo el juez con una
conciencia bien formada podrá determinar de mejor manera lo justo y lo
injusto del asunto que debe de sentenciar. De ahí el importante papel de
la prudencia en la formación de la conciencia.
Lo reseñado hasta este punto plantea, en definitiva, una exigencia para
el juzgador que aunque no nueva sí requiere de un renovado interés por
su estudio, y, sobre todo, por su praxis, ésta es, la exigencia de la pru-
dencia judicial, virtud sin la cual tan significativa labor simplemente no
se entendería, o se entendería distorsionadamente. Como dice la doctora
Platas, sólo el juez prudente merecer ser llamado un buen juez, y sólo
aquel juez que es prudente merece ser calificado de justo.
Javier Saldaña*
* Investigador de ética judicial del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales yde Promoción y Difusión de la Ética Judicial
Esta obra se terminó de imprimir y encuader-nar en diciembre de 2009 en los talleres deTipografica Condor, S. de R.L., Norte 178núm. 536, Col. Pensador Mexicano, Delega-ción Venustiano Carranza, C.P. 15510,México, D.F. Se utilizaron tipos Times NewRoman de 8, 9 y 10 puntos, IQE Hlv Condde 10, 11, 13 y 15 puntos, y Amphion de 24puntos. La edición consta de 3,000 ejem-plares impresos en papel bond de 75 grs.
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