LOS PERJUICIOS INMATERIALES EN LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA
ANDRES RICARDO MANCIPE GONZALEZ.
Presentado para optar al ttulo de Abogado.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
CARRERA DE DERECHO BOGOT, D.C.
2005.
1
A mis padres, por su incansable apoyo. A mis abuelos quienes me ensearon que ser hombre de leyes no es sinnimo de hombre de justicia.
2
AGRADECIMIENTOS. Quiero expresar mi profunda e inmensa gratitud al director de este trabajo, doctor William Barrera. Su constante direccin, su apoyo y gua no fueron slo motivacin para el desarrollo de ste trabajo, sirvieron adems como base para la gran admiracin debida al Derecho Administrativo y para fecundar el conocimiento, saber y rectitud en el ejercicio de esta profesin. Igualmente, al doctor Hctor Eduardo Patio, mis agradecimientos, sin prejuicios brind un poco de su tiempo a la gestacin de las ideas ac expresadas.
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Nota de Advertencia
La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velar por que no se publique nada
contrario al dogma y a la moral catlica y por que las tesis no contengan
ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el
anhelo de buscar la verdad y la justicia
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CONTENIDO.
1. INTRODUCCIN 2. GESTACIN Y EVOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA, 3. EL DAO.
3.1. Concepto. 3.2. Tipologa del Perjuicio. 3.2.1 Los Perjuicios Materiales. 3.2.1.1. Dao Emergente. 3.2.1.2. Lucro Cesante. 3.2.2. Los Perjuicios Inmateriales.
4. EL PERJUICIO MORAL.
4.1. Concepto. 4.2. El Perjuicio Moral en caso de muerte de Padres, Esposos, Hijos, Hermanos y Compaeros Permanentes. 4.3. El Perjuicio Moral en el caso de Lesiones Corporales.
5. EL DAO A LA VIDA DE RELACIN.
5.1. Concepto.
5
5.2. Contenido del Dao a la vida de relacin. 6. DE LA REPARACIN Y VALORACIN DE LOS PERJUICIOS INMATERIALES.
6.1. Reflexin en cuanto a los principios aplicables a la materia. 7. CONCLUSIONES. 8. BIBLIOGRAFIA.
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INTRODUCCION.
El ser humano conforma una unidad psquica, orgnica, fsica y funcional que
asume la convivencia y conveniencia de practicar, aceptar y respetar acorde a su
libertad, normas que compelen al individuo a un determinado comportamiento,
bien lo seala ROUSSEAU:
La libertad comn es una consecuencia de la naturaleza humana, cuya
primera ley es velar por su propia conservacin.1
Pertenecer a una sociedad y estar sometido a cierto nivel de control o direccin
estatal implica someterse a reglas de proteccin, permisin y prohibicin para
aceptar la convivencia, esto es, aceptando la imposicin de conductas restrictivas
y/o descriptivas de niveles de comportamiento esperados.
Este frgil equilibrio con frecuencia es roto, la eventualidad de la ocurrencia del
dao esta latente en la sociedad, bien lo aclara el profesor MOREAU cuando nos
dice que en el corazn mismo de la vida jurdica reina el riesgo y en las relaciones
sociales se presentan riesgos irreductibles2 a lo sumo, porque siempre va a existir
una colisin de los derechos de las personas y por la estrecha relacin existente
entre el dao y los caracteres propios de cada sociedad en cuanto a su evolucin,
sistema de libertades, sistema productivo y desarrollo. 1 ROUSSEAU, Jean Jaques: el Contrato Social. 2 MOREAU, Jaques. Les choses dangereuses en driot administratif francais, en Travaux Henri Capitant, Paris,1967, TXIX, P.256.
7
La sociedad se desenvuelve en el mbito de lo que no esta prohibido esta
permitido, de manera que, el desarrollo de las actividades personales de los
miembros de la colectividad estar limitado correlativamente por el que hacer del
otro, siempre y cuando esa actividad sea merecedora de la respectiva tutela
jurdica y sobrepasado este lmite, donde converge el derecho natural con el
derecho positivo, y por tanto roto el frgil equilibrio del obrar personal y social, se
estar en presencia del dao, donde el autor se encontrar con la obligacin
jurdica y con la carga moral, de afrontar sus consecuencias.
Pero ese equilibrio no es per se roto por otro individuo de manera general, por los
riesgos que implica vivir en sociedad, otro sujeto puede ser el causante de un
dao a otro en desarrollo de su libertad y de su autonoma, obsrvese que hemos
dicho, de manera general, porque como en todo mxima, siempre se encuentra
una excepcin; y es en este caso la que se va a desarrollar, ya que el sujeto
causante de un dao, el ente de donde proviene la accin u omisin generadora
del tal, tambin puede ser el Estado.
Con la aparicin mundial del Estado Social y democrtico de derecho, se exigi
del establecimiento un obrar ms activo y por supuesto positivo, frente a las
necesidades de la sociedad contempornea. Con la Constitucin Poltica de
Colombia de 1991, nuestro pas vale decir que sin haber consolidado su estatus
como estado de derecho pas a ser Estado Social y democrtico de derecho, lo
que demandaba la asuncin de nuevos papales, roles, obligaciones y la amplitud
de su catalogo funcional en aras de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitucin3 para lo que Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
3 Constitucin Poltica de Colombia, Artculo 2.
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creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares4.
Esta nueva concepcin poltico jurdica deriv en una clara amplitud del papel
estatal, originando una participacin ms activa y dinmica por parte del Estado en
el actuar y obrar de todos los administrados, lo que por supuesto, origina una
mayor potencialidad en la produccin de daos en cabeza de ste.
Es ms, podramos realizar una primera afirmacin: el dao causado por el Estado
es un dao que se manifiesta de una forma ms traumtica debido al
incumplimiento de los preceptos constitucionales y al desconocimiento de las
garantas que poseen los administrados como contraprestacin de las
prerrogativas que a su vez posee el Estado.
Claro est, que la lucha para la obtencin de las garantas suficientes en el mbito
pblico fue de difcil logro. Como bien ha sido desarrollado por numerosos autores,
la historia la responsabilidad del Estado fue fruto de la victoria del restablecimiento
de los derechos del hombre y del ciudadano, y en particular en la reivindicacin
hecha por la ciencia jurdica a los derechos humanos, buscando proporcionar a la
colectividad de otra garanta y sistema de proteccin de sus bienes y derechos.
En efecto, es bien sabido que con anterioridad a la Constitucin Poltica de 1991
no exista en el ordenamiento constitucional o legal colombiano norma expresa
que consagrara expresamente la Responsabilidad patrimonial del Estado, por lo
que tal labor, en nuestro sistema netamente positivista, fue encomendada y a su
turno excepcionalmente asumida por los jueces de la Repblica.
Tanto la Jurisdiccin Civil cuando conoca de los contenciosos de responsabilidad,
como la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, particularmente desde 19645 ao
4 Idem.
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en el cual asumi la competencia absoluta en la materia, dieron a la
Responsabilidad del Estado sus atributos respectivos, claro esta, dependiendo de
la doctrina correspondiente y preponderante de cada jurisdiccin.
Decamos con anterioridad, que no fue sino a partir de 1991 que por primera vez
en Colombia se dispuso de forma constitucional, la responsabilidad del Estado.
Hoy en da, la jurisprudencia es unnime al afirmar que el artculo 90 de la
Constitucin consagra la clusula general de Responsabilidad Patrimonial del
Estado en Colombia, artculo que para los efectos de este estudio (inciso primero)
a su letra dice:
Artculo 90. El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos
que le sean imputables, causados por la accin u omisin de las autoridades
pblicas.
Precisamente, y Ntese que el canon constitucional habla genricamente de
responsabilidad patrimonial, la Corte Constitucional de Colombia al referirse a
dicho artculo ha dicho:
...para esta Corporacin el inciso primero del artculo 90 consagra la clusula
general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no slo
la responsabilidad extracontractual sino tambin el sistema de responsabilidad
precontractual (derivado de la ruptura de la relacin jurdico-administrativa
precontractual) as como tambin la responsabilidad patrimonial del Estado de
carcter contractual.
5 El artculo 20 del decreto 528 de 1964 dispuso: La jurisdiccin contencioso administrativa est instituida para definir los negocios originados en las decisiones que toma la administracin, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, sin excepcin de los casos contemplados en los numerales 2 y 3 del artculo 73 de la ley 167 de 1941..
10
La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la
Seccin Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En
efecto, segn esa Corporacin, los criterios lentamente construidos por la
jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una
expresin constitucional firme en el artculo 90, que representa entonces "la
consagracin de un principio constitucional constitutivo de la clusula general de
responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como
la extracontractual". Por ello ha dicho esa misma Corporacin que ese artculo
90 "es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la
responsabilidad patrimonial del Estado, trtese de la responsabilidad contractual
o de la extracontractual".6
En interpretacin del artculo constitucional, la jurisprudencia y la doctrina han
establecido como presupuestos para la declaratoria de responsabilidad del
Estado.
La existencia de un dao antijurdico
Que la accin u omisin ocasionante de ese dao sea imputable a la administracin pblica, y
Que se presente una relacin de causalidad material entre el dao antijurdico y el rgano o rama estatal causante del dao.
Acorde con el breve recuento del Estado de la Materia, podemos afirmar que el
artculo 90 de la Constitucin es el resultado del clamor de sectores acadmicos y
doctrinarios para que el sistema de responsabilidad tuviera una filosofa propia
6 Corte Constitucional, Sentencia C-333/96, 1 de Agosto de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martinez Caballero.
11
inspirada en el derecho administrativo, cesando la ambigedad con la que los
legendarios artculos del Cdigo Civil eran aplicados.
Adems de ser la clusula general de responsabilidad patrimonial pblica, el
artculo citado constituye a su vez, la base poltico filosfica de una serie de
funciones imputables a la institucin de la responsabilidad, he aqu un breve
reflexin sobre el particular.
En primer Lugar, la responsabilidad patrimonial del Estado se configura en una
garanta de orden patrimonial. Esto es, ocurrido un dao con sus consecuencias
negativas sobre el patrimonio de la vctima, el sujeto encargado de su
indemnizacin responder de manera patrimonial por ese perjuicio ocasionado,
evitando en lo posible, que el patrimonio del afectado corra adems de las
consecuencias connaturales al dao con sus efectos econmicos nocivos, en
otras palabras que se le asegure la reintegracin de lo daado. En palabras
comunes, que haya con que cubrir el monto del dao.
En efecto, para ESGUERRA PORTOCARRERO7, la responsabilidad del Estado
se constituy en una de las piedras angulares del Estado Social de Derecho y
como una garanta fundamental, debido a que comprende un verdadero deber
jurdico de responder, sin importar que el causante del dao sea un funcionario
pblico, al estar soportado sobre la posicin de la vctima y no en la discusin
sobre la licitud del actuar del Estado haciendo de ste el responsable directo.
Por otra parte, es funcin de este instituto ser un medio constitucional de
prevencin de daos. La eficacia de la responsabilidad, bien sea civil o estatal,
opera est post facto, es decir, remedia daos ya causados y concretos
proyectando sus efectos hacia el futuro. Lo anterior no quiere decir que no sea
7 ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La proteccin constitucional del Ciudadano. Bogot: Legis. 2004.
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posible que la responsabilidad sea un mtodo de prevencin de daos teniendo
principalmente en cuenta los mandatos imperativos constitucionales y los aspectos
econmicos que rodean a las consecuencias del dao, cierto es, que cualquier
organizacin de carcter privado siempre se encuentra en la bsqueda constante
de la minimizacin de costos, por que no predicar lo mismo del Estado sobre esta
materia teniendo en cuenta que en la eficiencia y eficacia de la actividad estatal
puede estar una causa para la disminucin de la ocurrencia de daos.
Adicional a lo anterior, el inciso segundo del artculo 90, consagra la accin de
repeticin en contra del funcionario que haya sido el causante material del dao,
en opinin personal, adems de buscar recomponer el patrimonio pblico base de
la indemnizacin, la accin de repeticin consagrada en la ley 678 de 2001, sirve
de mecanismo preventivo constriendo de manera legal al funcionario pblico a no
cometer dao.
Una condena en contra del Estado, debera influir de manera interna en la gestin
del servicio, en la calidad del mismo, y en la organizacin de la estructura al
servicio de la colectividad.
La responsabilidad del Estado pude ser a su vez, un mecanismo indirecto de
control sobre la actividad estatal, al respecto compartimos la reflexin hecha por el
profesor SAAVEDRA quien nos dice:
La responsabilidad es por tanto inseparable de las pautas de calidad en la
prestacin de los servicios y a los imperativos del buen funcionamiento. Un
sistema de responsabilidad, cualquiera sea su fundamentacin, exige que los
servicios pblicos tengan niveles o estndares muy altos de calidad so pena que En nuestra opinin es indirecto, al no tener las caractersticas en cuanto a celeridad, importancia y eficiencia directa que tiene las dems acciones constitucionales tales como la tutela, las acciones de tipo colectivo, la accin de cumplimiento, es adems indirecto debido a que como los dems medios de control de la actividad estatal y en particular de la administracin pblica, requiere de un trmite reglado y sujeto a ritualidades.
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el sistema se convierta en un mecanismo desligado por completo de las
verdaderas condiciones econmicas y sociales, y termine en decisiones irreales,
o no pueda aplicarse de manera alguna.8
Adems, en otras latitudes se ha sealado a la responsabilidad estatal como
medida de la eficacia de los derechos colectivos.
DROMI9 seala que el fundamento de la institucin en Argentina es la propia
constitucin (aunque no exista norma en concreto que as lo disponga), y que est
dirigida a la proteccin de los derechos subjetivos, de la propiedad y de los
derechos adquiridos de los particulares. Por tanto, es una clara demostracin del
sometimiento de los poderes pblicos al imperio del derecho. Debe entonces,
comprenderse a la responsabilidad como un procedimiento de control jurdico
sobre la actividad estatal en beneficio del particular, adems de un mecanismo de
impulso de la eficiencia estatal.
Pero sin duda alguna, la funcin primordial de la responsabilidad cualquiera que
sea su carcter es la de reparar un perjuicio, he ah su importancia real: lograr el restablecimiento del leve equilibrio que ha sido roto, transportar a la vctima o
perjudicado a un estado cercano al anterior; cercano, porque salvo en el caso de
los perjuicios materiales, la vctima nunca podr encontrarse en igual situacin.
Y es ese perjuicio en su carcter inmaterial el que interesa a este estudio. En
efecto, podemos afirmar que el artculo 90 de la Constitucin no discrimina la
naturaleza del dao antijurdico ni la clase de intereses o bienes que deben ser
afectados por el hecho daino.
8 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administracin pblica. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 1 reimpresin 2003.p 195. 9 DROMI, Jos Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires, 10 edicin. Ciudad Argentina.
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La Jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y la doctrina
se han encargado de elaborar el concepto de dao antijurdico. En la sentencia C
- 333 de 1996 anteriormente citada, la Corte Constitucional define el dao
antijurdico como un concepto parcialmente indeterminado por lo que en parte su
desarrollo puede ser adelantado por el legislador, situacin que hasta el momento
no se ha dado por que esa labor oportuna y correctamente ha sido asumida por la
Jurisprudencia.
Por su parte, es bien sabido que el Consejo de Estado ha reiterado a lo largo de
su jurisprudencia que ste es aquella lesin a un inters patrimonial o
extrapatrimonial que la vctima no esta en la obligacin jurdica de soportar.
Advertimos nuevamente que no hay limitacin constitucional para limitar el
concepto de dao antijurdico a esos bienes o intereses de la persona que no
estn sujetos a un avalo monetario. Cabe entonces preguntarse como se debe
denominar a un perjuicio de esa entidad?.
La controversia sobre que se debe considerar patrimonial o no patrimonial ha
tenido la atencin de toda la doctrina especializada, la determinacin de los
efectos patrimoniales o extrapatrimoniales, la concepcin de lo que se debe
considerar como patrimonio, etc, han sido frecuentes argumentos para considerar
que tipologa de perjuicios obedece ms a la lgica y realidad jurdica de cualquier
pas.
A lo largo del presente trabajo, se desarrollar el tema haciendo un resumen de la
historia de la responsabilidad del Estado, desde los primeros pronunciamientos
que la rama judicial profiri sobre la materia; seguidamente, se mirar
concretamente el tema del dao, su tipologa y la importancia de la evolucin del
perjuicio moral como primer perjuicio inmaterial reconocido. De este ltimo punto
se partir a cada perjuicio inmaterial para determinar sus condiciones de
15
existencia y como ha sido su tratamiento por parte de la jurisprudencia
administrativa en Colombia, mirando as mismo, su rgimen probatorio y los
principios aplicables a la materia.
2. GESTACIN Y EVOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA.
La Responsabilidad del Estado en Colombia es sin duda alguna uno de los
mayores triunfos de los jueces. Su evolucin as lo demuestra. Con anterioridad al
Artculo 90 de la Constitucin Poltica de Colombia no exista en nuestro
ordenamiento jurdico una clusula constitucional que consagrara de manera
expresa y general la responsabilidad estatal.
Es preciso advertir que a partir del rgimen constitucional de 1886 existan normas
que regulaban casos especficos de caractersticas especiales por lo cual
inspiraban al legislador para el otorgamiento de garantas, as encontramos entre
otros:
1. El artculo 30 de la Constitucin Poltica de 1886, luego de la reforma del
Acto Legislativo No. 1 de 1936, sobre indemnizacin en los casos de
expropiacin por motivos utilidad pblica;
2. El artculo 31 de la Constitucin Poltica de 1886, que estableca
indemnizacin en favor de las personas que fueran privadas del ejercicio de
16
una actividad lcita como consecuencia de la creacin de un monopolio
estatal;
3. El artculo 33 de la Constitucin Poltica de 1886, que prevea la
indemnizacin para la expropiacin en los casos de guerra para atender el
restablecimiento del orden pblico;
4. La ley 38 de 1918, que contemplaba la responsabilidad por los daos
producidos con la ocupacin de inmuebles por motivo de trabajos pblicos.
Por lo anterior y ante la ausencia de un catalogo amplio de hiptesis que
ampliaran el esquema de la responsabilidad, los jueces en ejercicio de su
funcin interpretativa, se encargaron de crear los mecanismos y teoras
adecuadas para la construccin de la responsabilidad estatal, teniendo esta misin
como su primer protagonista a la Honorable Corte Suprema de Justicia, para que
posteriormente (ao 1964) tal labor fuera encomendada al H. Consejo de Estado.
De ah que podemos afirmar que la responsabilidad del Estado en Colombia ha
tenido dos etapas; la primera, la desarrollada por la H. Corte Suprema de Justicia
y la etapa de conocimiento del Consejo de Estado, la cual a su vez, podemos
dividir en dos momentos: antes de la vigencia del artculo 90 de la C.P. y despus
de la vigencia de dicho artculo.
2.2. La Corte Suprema de Justicia como juez de la responsabilidad estatal.
Como uno de los primeros antecedentes que sobre la materia se encuentra en
derecho colombiano, el profesor HENAO10 nos advierte de la existencia de un fallo
localizado en el mbito federalista de los Estados Unidos de Colombia, de fecha 7
de Diciembre de 1864 y proferido por la Corte Suprema Federal.
10 HENAO, Juan Carlos. La Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia. Evolucin Jurisprudencial. Tomo I, Volumen II. Bogot: Universidad Externado de Colombia 1991. P 641.
17
En dicho fallo empieza el leve reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del
Estado; es el caso de una demanda presentada por un ciudadano ante la
ocupacin de un inmueble de su propiedad por parte del Ejrcito para ser usado
como parque de artillera, el cual resulto destruido por un incendio. Dijo en esa
oportunidad la Corte Suprema Federal:
1. Que si el parque del Gobierno no hubiera estado en la casa del seor Nez,
en virtud de la expropiacin, dicha casa no hubiera sido destruida por el incendio
del expresado parque.
2 Que si el hecho del incendio del parque fue fortuito, y por consiguiente, nadie
tuvo la culpa, habiendo sido expropiada la casa por las autoridades federales en
ocasin muy oportuna para el servicio pblico, el Gobierno debe responder por
dicha propiedad 11
No obstante la existencia del anterior pronunciamiento, era regla general que en el
siglo XIX la responsabilidad del Estado en Colombia se encontraba estrechamente
ligada a su reconocimiento legal, de manera que los jueces slo deban percatar el
cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad para declarar la
responsabilidad Estado por los daos a l imputables, se careca de un principio
general de responsabilidad; as lo demuestra el fallo de la Corte Suprema Federal
de Enero 3 de 1865 en el cual sin importar que el actor demostr el perjuicio
sufrido por l con ocasin de la Guerra Civil de 1860, se neg el pago de la
indemnizacin correspondiente fundamentado en que:
ni el decreto diez ocho de septiembre de mil ochocientos sesenta (i) uno sobre
suministros y emprstitos, ni ninguna otra de las disposiciones que rigen,
respecto a pagos de gastos causados en la guerra que comenz el ocho de
11 Diario Oficial de los Estados Unidos de Colombia, Ao 2. Bogot, Marzo 3 de 1865, No. 213. p 2., Actor Jos Maria Nuez.
18
mayo de de mil ochocientos sesenta, reconocen la obligacin por parte del
Gobierno, de pagar daos y perjuicios causados en la mencionada guerra12.
Por su parte la doctrina seala un pronunciamiento que data de la era republicana,
en la cual la responsabilidad del Estado empieza a concebirse realmente mediante
la construccin de principios propios a ese instituto:
Todas las naciones deben proteccin a sus habitantes nacionales y extranjeros,
y si bien es cierto que el Estado como persona jurdica no es susceptible de
responsabilidad penal, s est obligado a las reparaciones civiles por los daos
que resulten de un delito imputable a sus funcionarios pblicos, cuando no es
posible que estos los resarzan con sus bienes13
As mismo, en sentencia del 20 de Octubre de 1898, se crea otro principio de
iguales caractersticas:
La responsabilidad del Estado en todo tiempo, pero especialmente en poca de
guerra civil por los actos ejecutados por sus agentes, es un principio de derecho
pblico reconocido universalmente, y los citados artculos 2341 y 2347 del
Cdigo Civil lo establecen de una manera indudable
Siendo el Estado una persona jurdicano puede desconocerse que los actos
del agente comprometen la responsabilidad civil del comitente que obra en
nombre de aquel y en ejercicio de la facultad que se le ha dado14.
En el caso en estudio de la Corte Suprema se estudiaba la declaratoria de
caducidad de un contrato de concesin de privilegio de construccin de un
12 Diario Oficial de los Estados Unidos de Colombia, Ao 2. Bogot, 13 de Enero de 1865, No. 222. p 849. 13 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 22 de Octubre de 1896, en el caso se estudiaba la hiptesis de un delito cometido por funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones o con pretexto del mismo. Citada por SAAVEDRA, Op. Cit. P 96. 14 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 20 de Octubre de 1898, Gaceta Judicial ao XIV, Bogot Marzo 28 de 1890, No. 685 689, p. 54 a 57.
19
mercado pblico en la ciudad de Coln (Panam), no obstante ser un tema de la
rbita de la actividad contractual del Estado y el ejercicio de sus poderes
exorbitantes, la doctrina coincide en afirmar que esta sentencia abre la posibilidad
en Colombia de acceder a una indemnizacin de perjuicios ajena a la declaracin
o no realizada por el legislador sobre dicho reconocimiento, es decir, por fuera de
la ley. Las sentencias descritas anteriormente, tenan como fundamento las
normas establecidas en el Cdigo Civil que consagran la nocin de culpa, pero a
su vez fueron estableciendo principios propios de la responsabilidad del Estado
siempre y cuando dicha responsabilidad encontrara fundamento en la ley.
Con la Constitucin del ao de 1886, la Corte Suprema de Justicia ostentaba
como una de sus competencias la de dirimir los negocios contenciosos en que tenga
parte la Nacin15, instituyendo la competencia general de la Corte sobre los litigios
de responsabilidad estatal.
En desarrollo de esa competencia general, la Corte Suprema de Justicia empez
la construccin de los fundamentos de la responsabilidad estatal, como se dijo,
fundamentada en el ordenamiento civil, particularmente en lo establecido en Ttulo
XXXIV, artculos 2341 a 2360 del Cdigo Civil.
La Corte recurri a las nociones de responsabilidad indirecta consagrada en los artculos 234716 y 234917 del Cdigo Civil respectivamente; esta solucin fueron
acogida en principio, atendiendo a que la persona jurdica se halla obligada a
15 Artculo 151. 16 Artculo 2347 del C.C.: Toda persona es responsable, no slo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidadoPero cesar la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. 17 Artculo 2349 del C.C.: Los amos respondern del dao causado por sus criados o sirvientes, con ocasin del servicio prestado por estos a aquellos; pero no respondern si se probare o apareciere que en tal ocasin los criados o sirvientes se han comportado de modo impropio, que los amos no tenan medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaer toda la responsabilidad del dao sobre dichos criados o sirvientes.
20
elegir sus agentes y a vigilarlos de manera cuidadosa, ya que son sus
dependientes o subordinados, de suerte que si incurren en culpa, ejerciendo sus
cargos, sta se proyecta sobre la entidad jurdica.
El Consejo de Estado nos explica la razn de la adopcin de este criterio as:
Nuestra Corte Suprema de Justicia influenciada por la doctrina francesa acogi
en mltiples fallos la concepcin civilista de la responsabilidad del poder pblico
con base en el articulo 2349 del Cdigo Civilde conformidad con ella asimilaba
al Estado o a la entidad de derecho pblico al amo, patrn o empleador para
deducirle responsabilidad 18
Ni el Cdigo de Napolen, ni el del seor Bello, ni legislacin alguna del siglo
pasado proveyeron sobre la responsabilidad aquiliana del sujeto jurdico,
creacin de la ley. Se legisl solamente para 'la persona fsica. Ms la doctrina
pronto lleg a comprender a las personas morales de derecho pblico, cuando el
dogma de la irresponsabilidad del Estado, repercusin del concepto que por
entonces se tena de la soberana, fue cediendo al influjo de la moral, llamada a
participar en las relaciones del Poder Pblico con los mismos miembros de la
comunidad. As fue como entre nosotros, al igual que en otros pases, la doctrina
y la jurisprudencia propugnaron la aplicacin a los entes jurdicos, de algunas
normas de derecho privado: los citados artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil
reguladores de relaciones entre las personas naturales, respondieron a dicha
tendencia.19
La naciente jurisprudencia se extenda a toda especie de personas morales y
agentes de las mismas y al delito o cuasidelito que incurriesen, que fuera
imputables a ellos con base en una delictuosa eleccin o vigilancia de sus
empleados a menos que probaran ausencia de culpa mediante la prueba de una
18 Consejo de Estado, 30 de Septiembre de 1960. Actor, Esther Wolf de Posada, C.P. Francisco Eladio Gmez, A.C.E., Tomo LXIII, N 392-396, Pg. 728 19 Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjac y Aurelio Planells, C.P. Jos J. Gomz. G.J. t. XCIX. Pg. 87.
21
prudente diligencia -, se trataba pues de una responsabilidad indirecta presunta
de los comitentes.
En fallo de junio 30 de 1941, la Sala de Negocios Generales, determin que
adems de la falta personal del empleado, regulada por el artculo 2341, existe la
del empleador quien se hace responsable en virtud de la presuncin consistente
en la deficiencia en la vigilancia y la errnea eleccin de su representante.20 Como
seala el fallo Tinjac21 estas eran las caractersticas de la responsabilidad
indirecta de las personas jurdicas:
a) Existe una responsabilidad civil indirecta de la persona moral, privada y
pblica, basada en el hecho daoso de sus agentes, por los actos ejecutados en
ejercicio de sus cargos o con ocasin de los mismos, cualquiera que sean la
posicin jerrquica de aquellos y la especie o calidad de sus funciones o tareas;
"b) Se presume la culpa d la persona moral, porque sta tiene la obligacin de
elegir el personal y de vigilarlo diligentemente;
"c) Dicha presuncin puede desvirtuarse probando ausencia de culpa;.
"d) Existe, adems una responsabilidad personal del autor del dao frente la
vctima;
"e) Responden solidariamente al damnificado la persona jurdica y el agente
infractor, con el derecho de la primera a ser reembolsada por el ltimo;
20 Posteriormente esta doctrina fue confirmada en sentencia de noviembre 26 de 1941 (LII 1981. 758) febrero 25 de 1942 (LIIII 893), octubre 28 de 1942 (LIV bis p. 379) agosto 27 de 1943 (LVI, 2001, 509), abril 20 de 1944 (LVII, 2006 a 2009. 148), noviembre 5 de 1952 (LXXXV. 2114. 846), julio 4 de 1957 (LXXV 2114 v 2122, 626) julio 4 de 1957 (LXXXV, 923), y febrero 2 de 1959 (XC 2207 a 2209, 16) Algunos fallos v. g. los fechados en junio 30 de 1941 (LII, 1977, 115) marzo 3 de 1942 (LXXXIX 2003 a 200'5. 711) y como indica SAVEEDRA, Op. Cit, p 99: estas sentencias se alternaron con otras que admitan gradualmente el sistema de las fallas del servicio pblico. 21 Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjac y Aurelio Planells, C.P. Jos J. Gomz. G.J. t. XCIX. Pg. 87
22
"f) La accin indemnizatoria contra la persona moral prescribe en tres aos,
contra el autor, si se trata de infraccin penal en el lapso de prescripcin de la
pena, o en veinte aos, si de cuasidelitos; y
g) Le sirven de arraigo a esta doctrina especialmente, 101 citados artculos 2347
del Cdigo Civil que tratan de responsabilidad indirecta por los hechos llamados
'ajenos.
Ante las seras criticas realizadas por la Jurisprudencia22 a la teora de la
responsabilidad indirecta, se prefiri optar por la responsabilidad directa de las personas jurdicas entes pblicas (os).
En otra lnea de jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia fue admitiendo a la
responsabilidad directa como el mecanismo adecuado para la declaratoria de
responsabilidad. Como lo seala HENAO23 tal reconocimiento obedeci en
ocasiones a la adopcin del artculo 16 de la Constitucin Poltica de 1886: Las autoridades de la repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes
en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares.
22 Bien lo seala el fallo tinjac: La doctrina general ha formulado serios reparos a la forma indirecta de la responsabilidad las personas morales, motivo por el cual, dicha forma puede considerarse, ya fenecida, en lo que atae a tal especie de la persona. Estos son los motivos de tal rechazo: 1 Los artculos 2347 Y 2349 del Cdigo Civil, hablan de la responsabilidad indirecta, que es la originada, no en los actos propios o personales, sino en los ejecutados por otras personas, de quienes estn llamadas a responder las ligadas a ellas segn la ley. "Por consiguiente, para responder por las acciones d otro, ha de haber un vnculo, razn de ser de tal responsabilidad. Tal vinculo debe proceder, de acuerdo con aquellas normas: "a) De las relaciones de familia, por ello 'el padre, y a falta de ste la madre, es responsable de hechos de los hijos menores que habitan en la misma casa; "b) De las relaciones de guarda, y as 'el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado; c) De las relaciones a que da lugar la educacin, en virtud de las cuales los directores de colegios y escuelas 'responden del hecho de los discpulos mientras estn bajo su dependencia y cuidado'; y "d) De las relaciones de trabajo, con motivo de las cuales responden 'los artesanos u empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes', 'mientras estn bajo su cuidado'; as como los patronos del dao causado por los empleados domsticos, con ocasin del servicio por este a aquellos" 23 HENAO, Juan Carlos. Presentacin de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p. 10. conferencia dictada en el marco de las Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho pblico.
23
La Corte en fallo de casacin del 21 de Agosto de 193924, empez la reevaluacin
de los criterios y parmetros de la responsabilidad indirecta, as:
Se ha llegado a admitir generalmente la responsabilidad civil de esta especie de
personas morales sobre la consideracin d que hubo culpa de su parte en la
escogencia o eleccin de la persona que en su representacin o su nombre debe
ejercitar determinados actos que ocasionan daos, o porque la persona jurdica
no ejerci sobre esos representantes o agentes la vigilancia necesaria para
evitar la ocurrencia de los actos culposos, generadores de la obligacin de
indemnizar perjuicios. Esta teora basada en la culpa in eligendo y en la in
vigilando ha situado esta especie de responsabilidad indirecta del Estado por
causa del funcionamiento de servicios pblicos en el campo de la
responsabilidad por otro que se presenta en los casos determinados por la ley,
cuando una persona que est bajo la dependencia y cuidado de otra ocasiona
dao a un tercero, que no pudo impedir el responsable con autoridad y cuidado
que su respectiva calidad le confiere y prescribe (artculos 2347, 2348 y 2349 C.
C.), no es la que corresponde exactamente en tratndose de la
responsabilidad civil extracontractual de personas jurdicas de derecho
pblico, porque en estos casos no existe realmente la debilidad de
superioridad o la esencia o vigilancia y cuidado Que figura
indefectiblemente como elemento constitucional de la responsabilidad por
el hecho ajeno, ya que la calidad de ficticias que a ellas corresponde no permite
en verdad establecer la dualidad personal entre la entidad misma y su
representante legal que se confunden en la actividad de la gestin (Resaltado
fuera de texto)
El problema fue desplazado de los artculos 2347 y 2349, para vincularlo al
principio general del artculo 234125, siendo aplicado en determinadas ocasiones
de forma paralela a la responsabilidad indirecta.
24 Gaceta Judicial. Tomo XLVIII. 1950, p. 663.
24
No obstante la aplicacin alternada de la responsabilidad directa e indirecta, son
caractersticas de la etapa de la responsabilidad directa:
"a) La culpa personal de un agente dado compromete de manera inmediata a la
persona jurdica, porque la culpa de sus agentes, cualquiera que estos sean, es
su propia culpa; subsiste por tanto, como base de responsabilidad el hecho
daoso de un agente determinado;
"b) Las obligaciones de eleccin y vigilancia diligentes, propias de la
responsabilidad por los hechos 'ajenos' de las personas naturales, que
contempla el artculo 2347, no explican la responsabilidad de los entes morales,
y desaparecen, en consecuencia, las presunciones de culpa de estos fundadas
en dichas obligaciones;
"c) La entidad moral se redime de responsabilidad probando un hecho extrao
(caso fortuito) hecho de terceros o culpa de la vctima;
"d) Responden del dao. solidariamente la persona jurdica y el autor, y aqulla
puede exigir de ste el valor de la reparacin satisfecha a la vctima;
"e) La accin contra la persona moral prescribe conforme al derecho comn, en
veinte aos; contra el agente, en tres aos, y
"f) Arranca esta nueva forma de tratar la responsabilidad de los entes morales,
del artculo 2341 del Cdigo Civil fundamento general de la responsabilidad
extracontractual26
La teora de la responsabilidad directa, tuvo dos vertientes a su vez: una
denominada como la tesis organicista y otra conocida como la de las fallas en la
25 Artculo 234 del C.C.: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. 26 Acorde con el fallo Tinjac.
25
organizacin y funcionamiento de un servicio pblico, aplicada en exclusividad a las personas jurdicas de derecho pblico.
La teora organicista27 consista en que as como el hombre responde por los daos que causen sus rganos, as tambin las personas jurdicas deben indemnizar los
perjuicios causados por sus rganos; ahora bien, como todos los individuos que sirven a
una persona jurdica no pueden ser sus rganos, el problema se desplaza hacia el
conocimiento de aquellos cuerpos o personas que puedan considerarse rganos del
Estado28 de tal manera que Habr rganos de la persona moral cuando en la persona fsica que lo ejerce se halla 'el asiento de la voluntad que la dirige' y en los dems
casos de personas Que no encarnan su voluntad, ellas sern apenas sus agentes o
representantes ordinarios, ms no sus rganos29".
De esta forma si el dao se produca por la actuacin de uno de los rganos del
estado se estaba frente a una responsabilidad directa de la administracin, debido
a la capacidad para representar a la entidad, encarnando su voluntad y si no era
causado por agentes del mismo, la responsabilidad era indirecta. Es decir, los
agentes de las entidades pblicas se dividen en dos grupos: el de los directores y
representantes, depositarios de la voluntad de aquella, es decir, los rganos de la
misma; y en el de los auxiliares o dependientes, ajenos a tales calidades, por lo
que se predica la responsabilidad directa respecto a los hechos de los agentes
rganos, y la indirecta en lo atinente a los agentes subalternos, con las
consecuencias correspondientes a la una y a la otra. Estos fueron los caracteres
de esta teora30:
27 Inicialmente consagrada en la sentencia de mayo 15 de 1944, Gaceta Judicial, Tomo LVII, 2010 a 2014, 793. 28 VIDAL, PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. Editorial Temis, Bogot. 1997. Pg. 268 29 Sentencia de mayo 15 de 1944, Gaceta Judicial, Tomo LVII, 2010 a 2014, 793. 30 fue acogida de nuevo en sentencias de octubre 27 de 1947 (LIII. 2054 y 2055. 87)' abril 16 de 1955 (LXXX. 2192. 130), diciembre 6 de 1969 (XCIV 2233 v 2234, 438), septiembre 1 de 1960 (XCIII. 2030, 2031. 2957)
26
"a) En toda entidad jurdica, privada o pblica, hay agentes representativos,
depositarios de la voluntad de la persona moral y agentes auxiliares, no
representativos ni depositarios de esa voluntad;
"b) Solo la culpa de los primeros repercute directamente sobre la entidad moral,
dado el carcter representativo que ostentan; en tanto que la culpa de los
agentes auxiliares, por carecer de dicho carcter, no genera sino una
responsabilidad del ente colectivo;
"c) Subsiste el factor culpa como causa generadora de la responsabilidad, y
debe por lo tanto, probarse el hecho daoso concreto de un agente determinado;
"d) Para exonerar, la persona jurdica de la responsabilidad por el dao se debe
probar un factor extrao (caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la
vctima); si de un agente auxiliar, le basta demostrar ausencia de culpa;
"e) Prescribe la accin contra la persona moral, en el primer caso, conforme a las
reglas comunes, y en el segundo, en tres aos. En este, contra el subalterno o
auxiliar segn las normas ordinarias; y,
"f) Se funda esta tesis, en lo que atae a los agentes representativos, en el
artculo 2341 del Cdigo Civil, que ordena responder por el perjuicio causado a
otro, y en lo que respecta a los dems, en los premencionados artculos 2347 y
2349, asiento de la responsabilidad indirecta.
La doctrina31 seala que esta teora se fundamenta en una tesis artificiosa e
inequitativa, no hay razn para distinguir entre los funcionarios de una entidad
jurdica para realizar una divisin de consecuencias de su actividad en relacin
con la propia entidad. Y por ello la tesis organicista es tambin inequitativa. O todos los agentes cualesquiera que sea, su posicin, atribuciones y tareas son rganos, con
igual aptitud para obligar directamente a la entidad a que pertenecen, por los actos 31 SAVEEDRA, Op. Cit, p. 103.
27
culposos que ejecutan en el desempeo de sus cargos, con apoyo en el articulo 2341; o
ninguno, lo es para que la responsabilidad sea simplemente indirecta, con respaldo en los
artculos 2347 y 2349; pero como tal conclusin es tambin inadmisible en esta hora, es al
equiparacin de los agentes el resultado que se impone, ya que adems, su clasificacin
practica presenta serios tropiezos.32
Por su parte, el criterio de la falla del servicio33 fue acogido por la Jurisprudencia de la Corte Suprema en casacin de Junio 30 de 1941, antecedida por lo sealado
tambin en casacin de 1939 de agosto 21 de 193934:
Esta teora de la responsabilidad por otro para justificar al estado cuando causa
daos como gerente de los servicios pblicos, derivada de los principios del
derecho civil que consagra la responsabilidad de los daos por los hechos
culposos de sus dependientes, est revaluada por la nueva concepcin que
quiere fundar la responsabilidad culposa en un concepto objetivo principalmente,
equivalente al deber del Estado de reparar los daos que cause a los
ciudadanos por el funcionamiento inadecuado de los servicios pblicos, en
secundaria consideracin a la falta o culpa imputable a los agentes encargados
legalmente de poner en actividad esos servicios. No se puede ordinariamente en
el anlisis de estos casos aislar la culpa del funcionario encargado normalmente
de accionar el servicio pblico de lo que es propiamente su funcin oficial.
Generalmente son faltas de servicio que comprometen la responsabilidad de la 32 Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjac y Aurelio Planells, C.P. Jos J. Gomz. G.J. t. XCIX. Pg. 87. Para alejarse de la tesis organicista la Corte Suprema tuvo en cuenta que los Mazeaud dicen que ' todo agente de la administracin, as sea subalterno, es un representante de la Nacin... Poco importa la calidad del autor del hecho, funcionario, empleado o auxiliar o dependiente de la administracin.' ( La responsabilite civil T. III, 2008 2009). Duguit aclara que ' cualquiera que sea el agente, el rgano administrativo de quien emane el acto, compromete la responsabilidad pblica, ya emane de la ms alta autoridad, el Presidente de la Republica, personificando el Gobierno, ya del ms humilde de los funcionarios'. 'Masa homognea de agentes pblicos', llama Chapus al personal de los servicios pblicos ( Responsabilite publique y Responsabilite Prive, nmero 205). 33 Teora acogida entre otras en sentencias de febrero 21 de 1947 (LXI, 2042 a 2044, 777), julio 9 de 1948 (LXIV 2062 y 206?, 595), octubre 18 de 1950 (LXVIII y 2088, 467), febrero 24 de 1953 (LXXIV, 2124 Y 2125, 275), julio 7 de 1953 y agosto 13 de 1953, no obstante citar como apoyo los artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil (LXXVI, 2133, 156). 34 Gaceta Judicial, (XLVIII, 663)
28
administracin, salvo naturalmente, los casos de culpa personal del empleado
que le corresponde individualmente por las actividades ajenas a las funciones
del servicio mismo o independientes de l. No es falta en la seleccin del
personal (culpa in-eligendo) la base de la responsabilidad estatal, que ms bien
debe buscarse en la falta de previsin hacia los ciudadanos que ya implcita en
el mal uso del poder de control y direccin que corresponde a los gestores
municipales en las actividades de servicios adscritos al Distrito"'.
La teora de la falla del servicio, encontr su fundamento en dos postulados
claramente acertados: el primero, en el hecho de ampliar - adems del dao
producido en s mismo a la falla general de organizacin o funcionamiento
de un servicio pblico a cargo del Estado debido a que es deber de este
prestar a la comunidad los servicios pblicos y en virtud de lo cual el dao
originado en irregularidades o deficiencias de estos, debe ser satisfecho por la
administracin; el segundo, el sujeto agente productor del dao ya no se mira
en concreto, sino se observa in genere al Estado en razn de su importante
deber de prestar los servicios pblicos al conglomerado, en consecuencia la
falla puede ser sino orgnica, funcional y annima, por lo que la culpa del
sujeto agente, ya no importa en el debate.
En su momento la Jurisprudencia35 seal las siguientes caractersticas de la
falla del servicio:
"a) Se sustituye la nocin de culpa individual de un agente determinado, por la
'falla de servicio', o culpa de la administracin; desaparece, en consecuencia, la
necesidad de demostrar la accin o la omisin de un agente identificado; es
suficiente la falla funcional, orgnica o annima;
35 Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjac y Aurelio Planells, C.P. Jos J. Gomz. G.J. t. XCIX. Pg. 87
29
"b) Se presume la culpa de la persona jurdica, no por las obligaciones de elegir
y controlar a los agentes cuidadosamente, puesto que las presunciones basadas
en estas obligaciones no existen en la responsabilidad directa, sino por el deber
primario del Estado de prestar a la colectividad los servicios pblicos;
"c) Basta a la vctima demostrar la falla causante y el dao;
"d) En descargo de la administracin no procede sino la prueba de un elemento
extrao (caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la vctima);
"e) Si el dao se produce por el hecho de un determinado agente, en ejercicio de
sus funciones o con ocasin de las mismas, la administracin y al agente
responden solidariamente al damnificado con ocasin del reembolso a favor de
aquella;
"f) Los actos u omisiones daosos del agente, por fuera de los servicios pblicos,
generan una responsabilidad exclusiva mismo;
"g) La accin indemnizatoria contra la administracin prescribe segn las reglas
generales, por tratarse de responsabilidad directa; y la accin contra el agente
determinado, si lo hubiere, en tres aos, aplicando en este caso el artculo 2358
del Cdigo Civil; y
"h) La Corte ha sustentado esta doctrina en el artculo 2341 del Cdigo Civil base
de la responsabilidad extracontractual directa.
La teora de la falla del servicio inspirada en la nocin de faute de service del
derecho francs - segn la Corte Suprema de Justicia, no se construye como una
responsabilidad de tipo objetivo, pues el factor de la culpa sigue siendo relevante
teniendo en cuenta que tiene origen en una misin estatal para con los
gobernados; as mismo no tiene fundamento desde la teora del riesgo creado
para el caso de actividades peligrosas. Vale la pena resaltar que como
30
caracterstica ms importante de este periodo, encontramos la determinacin de
una norma constitucional que de manera indirecta sirviera como fundamento de la
responsabilidad del Estado; de ah que la aplicacin del artculo 16 de la
Constitucin Poltica de 1886 haya perdurado hasta la Constitucin de 1991 y el
actual artculo 90.
Bien lo seala HOYOS DUQUE:
Es deber del Estado procurar la realizacin del bien comn, principio
consagrado en el articulo 16 de la Constitucin; para ello dispone y organiza los
llamados servicios pblicos, y si como consecuencia bien de un mal
funcionamiento del servicio o de su no funcionamiento, o del tardo
funcionamiento del mismo se causa una lesin o un dao, el Estado es
responsable y por consiguiente est en la obligacin de indemnizar los perjuicios
ocasionados.36
2.3. El Consejo de Estado como juez de de la responsabilidad estatal.
El hecho de la competencia general de la Corte Suprema en materias de
responsabilidad de los entes pblicos, no signific que el Consejo de Estado se
encontrar al margen del tema.
Por eso, es prudente advertir que el periodo de conocimiento de la responsabilidad
por parte del Consejo de Estado se divide en dos etapas claramente demarcadas.
2.3.1. En vigencia de la Constitucin Poltica de 1886. (Artculo 16 principalmente).
36 HOYOS DUQUE, Ricardo. La responsabilidad de la administracin pblica, Editorial Temis. Bogot. 1984. Pg. 66
31
Al Consejo de Estado, en virtud de la Ley 130 de 1913 le corresponda una
competencia excepcional, consistente en el estudio de la responsabilidad del
Estado como consecuencia de la declaratoria de Nulidad, lo cual no excluy la
posibilidad de fallos anteriores sobre la materia, es el caso de la sentencia del 18
de Junio de 191537 en la cual se declar la responsabilidad por expropiaciones
realizadas en la guerra de 1895 tal como lo hizo la Corte Suprema Federal en el
siglo XIX.
As mismo, a partir de la expedicin de la Ley 38 de 1918, conoca de las
reclamaciones intentadas contra la Nacin por expropiaciones o daos en la
propiedad ajena causados por rdenes administrativas y desde 1941 con la ley
167, de la responsabilidad por trabajos pblicos en los que no se produjera
ocupacin permanente38
En la ley 167 de 194139 se estableci la accin ordinaria de plena jurisdiccin, la
cual tena dos vertientes: reclamacin contra acto jurdico y reclamacin por una
actuacin material de la administracin. Con fundamento en dicho ordenamiento el
Mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo intuy acertadamente, que las
normas del Cdigo Civil utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, no eran ni
37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 18 de junio de 1915, C.P. Luis F. Rosales. Anales del Consejo de Estado, Tomo 2, 1916, No. 1 10, p 163. 38 De conformidad con los artculos 261 a 269 de la ley 167 de 1941, la Jurisdiccin Contencioso administrativa tena competencias para conocer los casos de responsabilidad por los daos producidos con la ocupacin de temporal o permanente de inmuebles por motivo de trabajos pblicos (mediante sentencia del 20 de junio de 1995 de la Corte Suprema de Justicia, dictada en ejercicio de funciones de tribunal de control de constitucionalidad, declar la inexequibilidad parcial de tales normas, en aquella parte relacionada con la ocupacin permanente, por estimar que tales eventos deban ser competencia de la jurisdiccin ordinaria). 39 Los artculos 67 y 68 del Cdigo Contencioso Administrativo de 1.941 disponan: Artculo 67. La persona que se crea lesionada en un derecho suyo establecido o reconocido por una norma de carcter civil o administrativo podr pedir que adems de la anulacin del acto se le restablezca en su derecho. La misma accin tendr todo aquel que se hubiere hecho parte en el juicio y demostrado su derecho. Artculo 68. Tambin puede pedirse el restablecimiento del derecho cuando la causa de la violacin es un hecho o una operacin administrativa. En este caso no ser necesario ejercitar la accin de nulidad, sino demandar directamente de la administracin las indemnizaciones o prestaciones correspondientes
32
suficientes ni aplicables a los litigios de responsabilidad estatal, de ah que dichas
normas se implementaran como criterio suficiente para reconocer la respectiva
indemnizacin de perjuicios, en sentido del Consejo de Estado:
No quiere (La Nacin) que nadie sufra perjuicios, pero si las circunstancias de un
momento dado determinan fatalmente a obrar, as sea con aplicacin del principio
segn el cual el inters general prevalece sobre el inters individual, vindose el
Estado en la necesidad de realizar actuaciones capaces de lesionar a alguien, aunque
involuntariamente, establece la forma de dejarlo completamente indemne. Y tal es lo
que sucede con el Cdigo Contencioso Administrativo en vigor40
En la importante sentencia del 29 de Julio de 1947, el Consejo de Estado rompi
con la entonces dogmtica civilista impresa a la responsabilidad estatal. Ante el
caso del diario el Siglo S.A., el cual dados los hechos que afectaron el orden
pblico en la ciudad de Pasto, fue clausurado y suspendido por parte del Gobierno
Nacional.
El Consejo de Estado avoc el conocimiento del caso separndose de la
responsabilidad civil extracontractual para situarse en el mbito del derecho
pblico:
Examinadas las anteriores doctrinas modernas, bien se ve que comparadas con
remotas teoras de derecho, la jurisprudencia ha venido en constante progreso
no por saltos sino lentamente, partiendo del viejo principio de la irresponsabilidad
total y pasando gradualmente por los de la responsabilidad culposa y la
responsabilidad sin falta a los actualmente en vigor del enriquecimiento sin
causa y del dao especial sealando los avances del derecho tanto en el tiempo
como en el espacio.41
40 Consejo de Estado, Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor: El Siglo S.A., C.P. Dr. Gustavo A. Balvuena. A.C.E. T. LVI no. 357 -361 p 448. 41 Consejo de Estado, Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor: El Siglo S.A., C.P. Dr. Gustavo A. Balvuena. A.C.E. T. LVI no. 357 -361 p 448
33
El Mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo adopt la teora del dao
especial como una variante de la responsabilidad sin falta, dijo en esa
oportunidad:
"Ahora bien: al aplicar tales doctrina jurdicas, expuestas, segn se ha visto, con
envidiable claridad por eminentes tratadistas, es evidente, desde luego que en el
caso de autos debe desecharse por improcedente la relativa al enriquecimiento
puesto que el Estado no deriv ningn aumento de patrimonio con la suspensin
del diario 'El Siglo', ni mucho menos con detrimento de esta empresa; y, en
cambio, acogerse a la del dao especial, en armona con la de la
responsabilidad sin falta.42
Como se seal anteriormente, para esta corporacin era de fundamental
importancia basar la responsabilidad del Estado en normas de derecho pblico,
esta posicin se evidenci incluso antes de la entrada en vigencia del decreto 528
con las sentencias del 2 de Noviembre y el 30 de Septiembre de 1960, en las
cuales se hace clara la diferencia existente entre la responsabilidad que rige al
Estado y la rige a los particulares, remitindose al ttulo tercero de la Constitucin,
en concreto al artculo 16, as:
En la Constitucin Nacional se echaron las bases de las ideas analizadas y en e
Cdigo contencioso administrativo se desarrollaron ampliamente,
estructurndose as un sistema jurdico autnomo y congruente sobre la
responsabilidad del Estado, que hizo inoperante, en estas materias, la
reglamentacin del derecho privado43
la responsabilidad del Estado no puede ser estudiada y decidida con base a
las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz
42 Ibidem. 43 Consejo de Estado, Sentencia de 2 de Noviembre de 1960, C.P. Carlos Gustavo Arrieta. A.C.E. LXII. No. 387 191, p. 154.
34
de los principios y doctrinas del derecho administrativo, en vista de las
diferencias sustanciales existentes entre ste y el derecho civil, dadas las
materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que
se encuentran colocados En ese precepto (Artculo 16) se consagran en
trminos generales, los deberes, derechos y obligaciones de la administracin
pblica frente a los deberes derechos y obligaciones de los particulares, y se
establece un rgimen jurdico de equilibrio entre aqullas y stos. Se estructura
as la tpica relacin de derecho pblico que la Constitucin desarrolla en los
artculos siguientes. El deber de la administracin es proteger a las personas
contra la agresin jurdica proveniente de los particulares, pero con mayor razn
an tutelarlas contra los actos y hechos de las propia autoridades. Si la lesin
ocasionada por un tercero implica la indemnizacin del dao, la que es causada
por el mismo protector de ese derecho ha de determinar, por lo menos idnticas
consecuencias jurdicas. La violacin del derecho por parte de la administracin
pblica encargada de la misin concreta y especfica de ampararlo conlleva una
mayor responsabilidad porque ella debe actuar por mandato expreso de la Carta
dentro de los lmites de la legalidad. Si el Estado hiere el derecho particular y
ocasiona dao, necesariamente ha de responder de su acto. 44
En cuanto al tema de trabajos pblicos y expropiaciones vale la pena mencionar
que para ese entonces, ya el Consejo de Estado haba realizado una construccin
jurisprudencial esbozando el tema desde la responsabilidad objetiva:
Se estructura en ese mandamiento constitucional una responsabilidad objetiva y
concreta, cuyo fundamento nico es el hecho de la ocupacin o de la
expropiacin temporal, sin mezcla alguna del elemento culpabilidad que
constituye la base de la responsabilidad en derecho privado. Basta demostrar la
ocupacin para que sea viable la indemnizacin ha de pagar el Estado. Este
hecho ha sido plenamente acreditado en el curso del juicio, y, por consiguiente,
44 Consejo de Estado. Sentencia de 30 de Septiembre 1960. C.P. Francisco Eladio Gmez, A.C.E., Tomo LXIII, No 392 396, p 728.
35
la reparacin que ordena el articulo 68 del Cdigo Contencioso Administrativo es
procedente45
El concepto de falla del servicio se convirti en el fundamento de la
responsabilidad del Estado a travs del siglo XX, sin perjuicio de la existencia de
otros regmenes de imputacin que sobre la materia aplicaba regularmente el
Consejo de Estado.
En otra oportunidad dijo el Consejo sobre la falla del servicio:
Es primer deber del Estado procurar la realizacin del bien comn, principio
consagrado en el artculo 16 de la Constitucin; para ello dispone y organiza los
llamados 'servicios pblicos'. Ahora bien: si como consecuencia, bien de un mal
funcionamiento del servicio o de su 'no funcionamiento' o del tardo
funcionamiento del mismo se causa una lesin o un dao el Estado es
responsable y por consiguiente est en la obligacin de indemnizar los
perjuicios ocasionados. Y esto con prescindencia de la culpa personal del agente
o agentes encargados de la prestacin del servicio, pues bien, sea que aqul o
aquellos aparezcan o no cmo responsables del hecho daoso, la administracin
debe responder cuando el dao se ha causado como consecuencia de una falla
en el servicio que estaba obligado a prestar por cuanto, se repite, esa
responsabilidad se origina en ltimo trmino, en el deber primario del Estado, de
suministrar a los asociados los medios conducentes a la efectividad de sus
servicios, a la consecucin de sus fines; en otras palabras, a la realizacin del
bien comn.
"Pero para que pueda condenarse al Estado por culpa aquiliana se requiere que
aparezcan demostrados en el expediente los siguientes presupuestos: 1
45 Consejo de Estado, Sentencia de 2 de Noviembre de 1960, C.P. Carlos Gustavo Arrieta. A.C.E. LXII. No. 387 191, p. 154.
36
Existencia del hecho (falla en el servicio); 2 Dao o perjuicio sufrido por el actor;
y 3 Relacin de causalidad entre el primero y el segundo46
El concepto de falla de servicio estuvo hasta el ao de 1990 ligado al tema de de
los servicios pblicos; en efecto, mediante sentencia del 30 de Marzo de ese ao,
el concepto de falla del servicio sufri un cambio sustancial, ya no se encontraba
directamente ligada a la falla o no del servicio pblico, la falla del servicio pblico es la violacin al contenido obligacional que se impone al Estado, y puede ser infringido
ya sea porque as se deduce ntidamente de una norma que estatuye con precisin
aquello a lo cual est obligado el Estado frente al caso en concreto, ya que sea porque as
se deduce de la funcin genrica del Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente
en el artculo 16 de la Constitucin Poltica.47. La falla del servicio se ampli de tal
manera que se convirti en el principal criterio de imputacin de responsabilidad,
lo que llevo a que en la prctica no hubiera campo administrativo que estuviera
excluido de una eventual declaratoria de responsabilidad del Estado.
La anterior situacin origin una negativa por parte del Consejo de Estado al
reconocimiento de otros regmenes de imputacin distintos a la falla del servicio;
es as como en sentencia del 28 de Octubre de 197648 la corporacin dijo: ..precisa concluir que el Consejo de Estado no ha reconocido la responsabilidad por
riesgo y que cuando tangencialmente hace relacin a tal figura, lo hace para relievar o
destacar una falla o falta del servicio, tal posicin nos invita a reflexionar de la misma
manera que lo hace HENAO: Quirase o no, la anterior afirmacin es cierta49
46 Consejo de Estado, Sentencia de abril 28 de 1967. C. P. Carlos Portocarrero Mutis., A.C.E.. Tomo LXII. No. 413-414, pginas 257 y ss. 47 Consejo de Estado, Sentencia de 30 de marzo de 1990. C.P. Antonio Jos de Irrisari R. Tomo 114 Copiadores de la Seccin Tercera, folio 114. 48 Consejo de Estado, Sentencia de 28 de Octubre de 1976. C.P. Jorge Valencia Arango. Radicacin 1482. 49 HENAO, Juan Carlos. Presentacin de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p. 19. conferencia dictada en el marco de las Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho pblico.
37
No fue sino hasta 1984 que el Consejo de Estado empez a reconocer la teora de
la responsabilidad por riesgo como criterio jurdico de imputacin de
responsabilidad al Estado, la cual segn dos sentencias del entonces consejero
EDUARDO SUESCN, tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio pblico utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes
en situacin de quedar expuesto a un riesgo de naturaleza excepcional (de Laubadre) el
cual, dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos
particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de ese
servicio pblico. Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un dao, sin culpa de la vctima,
hay lugar a responsabilidad de la administracin, as no haya habido falta o falla del
servicio50
Merece igual observacin la aplicacin del dao especial, (el cual se fundamenta
en la igualdad de los particulares ante las cargas pblicas) ya que en contadas
ocasiones fue fundamento para la condena del Estado. Uno de los memorables
fallos al cual hace referencia la doctrina es el caso ventilado ante el Consejo de
Estado con ocasin del operativo de seguridad adelantado por el ejercito nacional
para capturar al conocido guerrillero, Efran Gonzalez, en el cual se destruy por
completo la casa de la seora Vitalia viuda de Pinilla, lugar donde el bandolero
busc refugio. Se dijo en dicha oportunidad:
..la accin armada ejercida para capturar a Efran Gonzlez en cumplimiento
de una orden judicial expedida por funcionarios competentes no constituye falla
del servicio y fue, por lo mismo, legtima, pero ella caus un perjuicio econmico
a un tercero ajeno a en los hechos, consistente en la destruccin de una casa de
propiedad de ese tercero, razn por la cual el Estado corresponde indemnizar el
perjuicio causado, por lo que equivale a hacer una equitativa distribucin de las
cargas pblicas entre todos los contribuyentes desde luego que tal
indemnizacin deber hacerse con cargo al presupuesto de la Nacin De otro
lado en nuestro derecho administrativo se reconoce el deber de indemnizar a las
50 Consejo de Estado, 2 de Febrero de 1984. C.P. Eduardo Suescn. radicacin 2744
38
personas a quienes se ocasionen perjuicios con motivo de la realizacin de
trabajos pblicos. No pueden estas personas impedir su realizacin de dichos
trabajos y en esto cede su inters en favor del inters pblico: derecho que no
puede sino inspirarse en el mismo principio de la igualdad de los individuos ante
las cargas pblicas51.
Ampliado el catalogo de regmenes de responsabilidad y elaborado tambin el
concepto de falla del servicio y de falla del servicio presunta52, la jurisprudencia
mantuvo, por as decirlo, una lnea uniforme en este campo.
2.3.2 En vigencia de la Constitucin de 1991. (Artculo 90)
Como se ha dicho a lo largo del presente trabajo, en el rgimen constitucional
colombiano anterior a 1991 no exista una norma de tal naturaleza que consagrara
expresamente la responsabilidad del Estado. Dicha situacin estuvo vigente hasta
la culminacin de los trabajos de la asamblea nacional constituyente.
Segn seala HENAO53, de los 26 proyectos presentados por los seores
constituyentes, slo 4 de ellos, tocan directamente el tema de la responsabilidad
del Estado tal como est consagrado en el actual artculo 90; los 22 restantes
reflejaban el pensamiento de los constituyentes segn el cual la inclusin de la
responsabilidad del Estado no es un asunto de resorte de la Carta o acaso porque lo entenda implcito en la norma relativa al deber del Estado de proteger la vida, honra y
bienes de las personas.....54, la tendencia del momento era fundir en un solo artculo
51 Consejo de Estado, Sentencia de 23 de mayo de 1973. Expediente nmero 978. 52 Modalidad de la falla consistente en una variacin del tema de la carga de la prueba, donde slo debe el demandante probar la existencia de un perjuicio y la existencia de la relacin causal, razn por la cual el Estado se exime demostrando diligencia o cuidado. 53 HENAO, Juan Carlos. Presentacin de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p. 19. conferencia dictada en el marco de las Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho pblico. 54 ESGUERRA, Op. Cit. P 294.
39
la responsabilidad de los funcionarios pblicos con la del Estado, tal como se
present en el siguiente proyecto:
ART. 66: Los artculos 21 y 51 de la Constitucin Poltica pasarn a ser el
artculo 66 y quedarn as:
Responsabilidad de los funcionarios pblicos y del Estado.
1. Las leyes determinarn la responsabilidad de los funcionarios pblicos
que atenten contra los derechos garantizados en a constitucin as
como la de los rganos estatales a los cuales estuvieren vinculados.
2. En caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional en
detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de
responsabilidad al agente que lo ejecuta.
3. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposicin.
Respecto de ellos, la responsabilidad recaer nicamente en el
superior que da la orden55
Los 4 proyectos a los cuales se hizo mencin corresponden a los presentados por
Juan Gmez Martnez (nmero 9), Helena Herrn de Montoya (nmero 111), Jos
Matas Ortiz (nmero 122) y por Juan Carlos Esguerra Portocarrero (nmero 72),
siendo este ltimo la base para el actual artculo constitucional.
El proyecto No. 72 consagraba lo siguiente:
ART. Tanto el Estado como los funcionarios pblicos y los particulares que
cumplan funciones pblicas o presten servicios pblicos sern responsables
55 Proyecto No. 2 presentado por el Gobierno Nacional, Gaceta Constitucional No 5, p.7
40
por los daos injurdicos que, por accin u omisin, causen con ocasin o con
pretexto de sus tareas.
En caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional en detrimento
de alguna persona, el mando superior no exime de responsabilidad al agente
que lo ejecuta. Los militares en servicios quedan exceptuados de esta
disposicin. Respecto de ellos, la responsabilidad recaer nicamente en el
superior que da la orden.56
La subcomisin tercera57 fue encargada de realizar el estudio y anlisis del
proyecto del profesor ESGUERRA58, al cual tal como lo afirma el citado autor, se
le hicieron unas modificaciones y ajustes, quedando as:
Las autoridades pblicas sern responsables por infraccin de la Constitucin y
de las leyes y por extralimitacin u omisin en el ejercicio de sus funciones.
Cualquier persona podr solicitar de la autoridad competente la aplicacin de las
correspondientes sanciones penales o disciplinarias. Cuando sea procedente,
tambin podr demandar ante el juez competente que se ordene a la autoridad
renuente el cumplimiento del deber omitido.
El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean
imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. La
demanda podr dirigirse indistintamente contra el Estado, la autoridad pblica o
uno y otra.
56 Gaceta Constitucional No. 23. P. 48. 57 El proyecto del constituyente Esguerra proviene de la subcomisin tercera de la comisin primera, la cual tuvo a su cargo temas relativos a los instrumentos de proteccin de derechos, mecanismos de participacin democrtica y a la reforma de la constitucin. 58 ESGUERRA, Op. Cit. p 296.
41
En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de
tales daos que haya sido consecuencia de la conducta culposa de una agente
suyo, aquel deber repetir contra este59
Evidentemente era necesaria la inclusin de un artculo que hiciera referencia
expresa a responsabilidad directa y objetiva del Estado. De las distintas
ponencias a las que se someti este tema, se infiere como fundamento del deber
reparatorio del Estado el dao antijurdico, el cual es extensivo a las tres ramas del
poder publico.
Concluido el debate en la subcomisin y en la comisin, el proyecto fue remitido a
la plenaria donde fue aprobado luego por unanimidad despus de ser estudiado
por la comisin redactora.
El artculo 90 de la Constitucin de 1991 tiene fundamento en el concepto de
lesin del profesor Garca Enterria, el cual la define como el detrimento patrimonial
que afecta a una persona, la cual no tiene el deber jurdico de soportarlo. Dice el
artculo 90:
Artculo 90: El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos
que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades
pblicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de
uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste.
59 Gaceta Constitucional No. 56 p. 15.
42
Este artculo introduce el concepto de dao antijurdico, el cual esta definido como un detrimento patrimonial que carece de titulo jurdico valido y que excede el conjunto de
cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social.60
El constituyente bas la responsabilidad del Estado en el concepto objetivo de
antijuridicidad, donde lo esencial es la existencia de un dao antijurdicamente
causado y no como antes, en la teora subjetiva, donde lo importante era el actuar
causante del dao, como lo expone el Doctor ESGUERRA PORTOCARRERO:
El rgimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del
Estado no se limita a su mera consagracin expresa a nivel Constitucional, sino
que adems incorpora los ms modernos criterios sobre la materia, consistentes
en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el dao antijurdico y en su
imputabilidad al rgano estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy
ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada falla en el servicio
pblico, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de
responsabilidad patrimonial, tales como el caso de responsabilidad por dao
especial.
En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad
administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la accin del
Estado al concepto de la antijuridicidad del dao producido por ella. Esta
antijuridicidad habr de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial
que carezca de ttulo jurdico vlido y que exceda el conjunto de las cargas que
normalmente debe soportar el individuo en la vida social. 61 (Resaltado fuera
de texto)
60 HENAO, el daoOp. Cit. p.771. 61 Gaceta Constitucional, N 56. Abril 22 de 1991. Mecanismos de proteccin del orden jurdico y de los particulares, Ponente. Juan Carlos Esguerra Portocarrero
43
Como puede observarse a raz de la expedicin de la Constitucin Poltica de
1991, y de la consagracin en ella de un artculo como el 90, la obligacin
indemnizatoria a cargo del Estado adquiri contornos mucho ms amplios y una
cobertura menos limitada.
El artculo 90 consagra entonces la responsabilidad directa y principal del Estado,
la responsabilidad correlativa de los funcionarios, la extensin del contenido del
dao (perjuicio material o inmaterial), constituyndose como un instrumento puramente esttico que, en s mismo considerado, no tiene otro propsito que apuntalar
lapidariamente la formulacin normativa de los derechos fundamentales vinculados a la
integridad de la vida, honra y los bienes de las personasla eficacia real de los
postulados del precepto constitucional en cuestin no est en sus propias manos, sino en
las herramientas exgenas cuya estructuracin se deleg en el legislador.el artculo
90 de la Carta no es ms que una declaracin62
Acogemos como propias las conclusiones que el profesor HENAO63 hace sobre el
estado de la materia, las cuales se resumen as:
1. Para efectos de la declaratoria de responsabilidad se exigi el fundamento
(dao antijurdico) y la imputacin al Estado (atribucin del deber jurdico de
indemnizacin).
2. El dao antijurdico no es slo aquel que carece de ttulo jurdico valido,
adems es aquel que exceda la carga normal que debe soportar el
individuo en sociedad.
62 ESGUERRA, Op. Cit. P 310. 63 HENAO, Juan Carlos. Presentacin de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p. 19. conferencia dictada en el marco de las Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho pblico.
44
3. El constituyente se inclin por un sistema de responsabilidad de tinte
objetivo, varindose as su centro de gravedad.
4. La obligacin indemnizatoria del dao se predica de las tres ramas del
poder pblico as como de los rganos autnomos de rgimen
constitucional previstos en la Constitucin, (V.gr. Banco de la Repblica,
Comisin Nacional de Televisin, Consejo nacional electoral, etc.)
5. La responsabilidad del Estado no excluye del mbito jurdico la nocin de
responsabilidad del servidor pblico, sino que se equilibr y armoniz con
las nociones de culpa grave y dolo, dos formas de expresarse el dao
antijurdico.
En este artculo se fundamentan las fuentes de la responsabilidad extracontractual
del Estado, que comprenden; la falla del servicio, expropiacin y ocupacin de
inmuebles en caso de guerra, el dao especial, el riesgo excepcional, el
enriquecimiento injusto, la funcin legislativa y la funcin jurisdiccional, es as en la
medida en que en ltima instancia el verdadero y autntico fundamento de la
responsabilidad patrimonial, descansa en el deber que tiene el Estado de proteger
y garantizar la efectividad de los derechos que se reconocen a los administrados,
los cuales no pueden ser vulnerados por daos que lesionen su patrimonio y que
alteren la igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas pblicas; efectos
estos que los hace antijurdicos en s mismos.64En consecuencia con la aparicin
del artculo 90 (clusula general de responsabilidad, como se vio en la
introduccin), todos y cada uno de los regmenes sealados anteriormente
encuentran plena y total vigencia, han servido para que el juez especializado en la
materia adapte dichos regmenes a la nueva realidad y esquema institucional de
Colombia, delimitando al sistema de responsabilidad estatal en Colombia entre 64 TAMAYO, Op. cit, p.134.
45
dos linderos: la tendencia hacia la inclusin de una responsabilidad objetiva y la
tendencia a la prevalenca de la falla del servicio como criterio sealador de la
responsabilidad del Estado.
46
3. EL DAO.
Neminem laedere
Nadie debe causar dao a nadie
3.1. Concepto. Los cambios producidos en las sociedades en el curso del tiempo han
determinado modificaciones sustanciales en el mbito jurdico, los cuales
necesariamente se han reflejado en la teora de la responsabilidad por daos.
Mientras ms acelerado sea el proceso de crecimiento econmico de un pas y
ms profunda la participacin estatal en dicho proceso, la potencialidad en la
produccin del dao se concretizar cada vez ms. El peligro en la ocurrencia del
dao es ms latente, el dao se constituye pues, como el elemento primordial de
la obligacin resarcitoria.
Dao es, segn el Diccionario de la Lengua Espaola65: efecto de daar, a su
vez daar significa: causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia.
Como se puede observar el concepto de dao ha sido construido desde sus
efectos, situacin al parecer no ajena a la doctrina. Tal como se observa a
65 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, Real Academia Espaola, Madrid: Editorial Astrea. Vigsima segunda edicin. 2001.
47
continuacin, las definiciones que se han realizado sobre dao incluyen siempre
sus efectos sobre el afectado, as:
El dao es la diferencia perjudicial para la vctima, entre su situacin antes de
sufrir el hecho ilcito y despus del mismo 66.
El dao es la lesin de un inters jurdicamente tutelado, como resultado de una
actuacin humana contraria a derecho. 67
La expresin dao significa todo detrimento, menoscabo o perjuicio que ha
consecuencia de un determinado acontecimiento experimenta una persona en
sus bienes espirituales o patrimoniales.68
El dao es todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma
jurdica, que sufre una persona y del cual haya de responder otra.69
Dao no significa ms que nocimiento o perjuicio, es decir, aminoracin o
alteracin de una situacin favorable.70
Toda desventaja que experimentamos en nuestros bienes jurdicos (patrimonio,
cuerpo, vida, salud, honor, crdito, bienestar, capacidad de admisin, etc.)71
Dao es el menoscabo que una determinada persona sufre en sus bienes
vitales o en su patrimonio72
66 PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. Bogot: Temis. 1981. P 361. 67 NAVIA ARROYO, Felipe. Estudio sobre el dao moral. Bogot: Elocuencia. 1978. P 21. 68 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Responsabilidad Contractual de la Administracin Pblica. Bogot: Legis. 2003. P. 166. 69 SANTOS BRIZ, Jaime. Responsabilidad Civil, derecho sustantivo y procesal. Madrid: Montecorvo. 1986. P 135. 70 DE CUPIS, Adriano. El dao. Teora General de la Responsabilidad Civil. Madrid: Bosch. 1975. P 81. 71 SINTES, Jorge. Diccionario de frases clebres, Barcelona. 1963. p 264. 72 LARENZ, Kart. Derecho de Obligaciones Tomo I. Madrid: Editorial revista de derecho privado. 1958. p 215.
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Dao civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurdicas que tiene
una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese dao es
indemnizable cuando en forma ilcita es causado por alguien diferente de la
vctima.73
dao es lesin del derecho ajeno consistente en el quebranto econmico
recibido, en la merma sufrida por la vctima, a la vez que en padecimiento moral
que lo acongoja74
Dao es cualquier menoscabo causado a un sujeto con relacin a su
patrimonio, a sus derechos o a su persona.75
El dao puede ser definido como un fenmeno fsico con componentes jurdicos
para su estudio, es decir, susceptible de ser calificado jurdicamente para ser
objeto de estudio del derecho. De esta forma podemos afirmar que el dao es
causa de efectos jurdicos de ah su inters para el mundo del derecho - se
manifiesta en el entorno jurdico a partir de un fenmeno externo que repercute en
el mbito jurdico donde se establece la consecuencia a su ocurrencia.
Para DE CUPIS, el dao concebido como consecuencia de un hecho (jurdico),
posee dos elementos estructurales:
Uno El elemento material o sustancial, que representa el ncleo interior y que
consiste en el hecho fsico (hecho considerado tanto en su creacin, en su
actuacin aspecto dinmico como en su subsistencia aspecto esttico.
Dos El elemento formal, que proviene de la norma jurdica 76
73 TAMAYO JARAMILLO, De la responsabilidad civil, T.II, de los perjuicios y su indemnizacin, Bogot: Temis. 1990. p 5. 74 HINESTROSA, Fernando. Derecho de Obligaci
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