UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
MONOGRAFÍA DE GRADO:
PRIVILEGIOS DE CONFIDENCIALIDAD EN LA LEY 906 DE 2004
SILVANA PATRICIA ALTAHONA LÓPEZ
Y
HUGO RICARDO ACUÑA RAMOS
PROFESOR DIRECTOR
DAVID ESPINOSA ACUÑA
BOGOTÁ D.C.
2007
2
AGRADECIMIENTOS
A nuestros padres y hermanos, por el apoyo y soporte incondicional brindado a lo largo de
nuestras vidas, haciéndonos sentir siempre orgullosos de ellos, ilustrándonos y guiándonos
por el camino correcto con base en el buen ejemplo, la ética, la moral y las buenas
costumbres, para que hoy seamos lo que somos y sigan siendo nuestro faro guiador a través
de nuestras vidas. A David Espinosa Acuña, nuestro Director, por acompañaros en este
importante proceso de investigación y aprendizaje.
3
INDICE__________________________________________________________________
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………..4
CAPÍTULO I. PRIVILEGIOS DE CONFIDENCIALIDAD………...………………..7
El Derecho a la Intimidad………………………………………...8
La Información Confidencial…………………………………….11
Privilegio…………………………………………………………..12
Privilegio contra la autoincriminación…………………..14
Privilegio de relación abogado y cliente………………....16
Privilegio Relación Médico y Paciente…………………...17
Privilegio de los Cónyuges………………………………..18
Privilegio sobre información oficial……………………...19
Privilegio sobre la identidad del informante…………….19
Otros Privilegios Regulados por las Reglas de Evidencia
del Estado Libre Asociado de Puerto Rico………………20
CAPÍTULO II, EL CASO COLOMBIANO ……..……………………………………21
Anteproyecto………………………………………………………23
Actas de la Comisión Constitucional Redactora………………...25
Proyecto de Código de Procedimiento Penal presentado por el
Fiscal General de la Nación al Congreso………………………...28
Discusión en el Congreso de la República……………………….30
Código de procedimiento penal…………………………………..36
CAPÍTULO III, ¿DE QUÉ MANERA SE PUEDE INTRODUCIR LA NOCIÓN DE
PRIVILEGIOS DE CONFIDENCIALIDAD EN COLOMBIA?...................................40
Bloque de Constitucionalidad…………………………………….40
CONCLUSIONES………………………………………………………………………...51
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………….53
ANEXOS…………………………………………………………………………………..55
4
INTRODUCCIÓN
El presente escrito pretende dar una respuesta al interrogante de ¿quién debería ser el
verdadero titular del derecho constitucional a no declarar?
Esta pregunta tiene su origen en el artículo 33 de la Constitución Política Colombia el cual
consagra que:
“Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su
cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.
Como desarrollo de este artículo, se encuentra el artículo 8 de la Ley 906 de 2004, el cual
reza que el imputado dentro del proceso penal tendrá derecho a:
“a. No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de
su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o cinco civil, o segundo de afinidad; b. No
autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente
o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o
segundo de afinidad; (…)”
En esta misma línea, se encuentra el artículo 385 del mismo estatuto que presenta lo
siguiente:
“Excepciones Constitucionales. Nadie podrá ser obligado a declarar
contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
civil, o segundo de afinidad.
5
El juez informará sobre estas excepciones a cualquier persona que
vaya a rendir testimonio, quien podrá a renunciar a ese derecho.
Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de:
a. Abogado y su cliente;
b. Médico paciente;
c. Psiquiatra, psicólogo o terapista con el paciente;
d. Trabajador Social con el entrevistado;
e. Clérigo con el feligrés;
f. Contador público con el cliente;
g. Periodista con su fuente;
h. Investigador con el informante.”
Visto lo anterior, puede apreciarse de la normatividad vigente en Colombia, que en nuestro
sistema jurídico el titular del derecho a no declarar parece ser el poseedor de la
información, que, en la mayoría de los casos, no es el mismo procesado, sino quienes
conforman un entorno cercano a dicha persona y, por ende, poseen con él unos lazos de
confianza en virtud de los cuales se hicieron receptores y depositarios de esa información.
Claro esto, también debe referirse que este derecho que se le da a los receptores o
depositarios de la información, como cualquier derecho, es renunciable, así que en el
momento en que este titular quiera revelar la información en él depositada –aun en
perjuicio de su depositante – puede hacerlo sin ningún problema.
Ahora bien, si se revisa la legislación internacional, se encuentra que en otros países existe
una figura muy similar a la consagrada en el artículo 33 de nuestra Constitución, conocida
como “PRIVILEGIOS DE CONFIDENCIALIDAD”. Sin embargo, en estos países el titular
del derecho no es el depositario sino el depositante procesado. En ese sentido, una persona
que está siendo sometida a un proceso penal, puede solicitar la exclusión de la evidencia
6
que le resulte adversa si ésta refiere información que él entregó en virtud de la confianza
que le inspiraba una relación interpersonal privilegiada y que, ahora, no puede ser
traicionada por quien en determinado momento gozó de ese voto.
En ese sentido, este trabajo pretenderá establecer cuál de estas dos visiones respecto a la
titularidad del derecho a no declarar, resulta más adecuada para el novel proceso penal
adversarial colombiano, teniendo en cuenta nuestra realidad jurídica y el reto que impone,
desde el punto de vista gnoseológico, la adopción de un modelo ajeno a nuestras
tradiciones.
Para ello, se estudiará muy celosamente la figura internacional de los “privilegios de
confidencialidad”, tomando como referencia principal el caso del Estado Libre Asociado de
Puerto Rico, el cual por ser un sistema latino que incorpora todas las instituciones
angloamericanas y por contar con más de 50 años de experiencia (muy exitosos por cierto)
en el sistema adversarial, lo convierten en el referente obligado y sin igual para este
ejercicio epistemológico.
Del mismo modo, pero ya en el campo nacional, se estudiará la figura del derecho a no
declarar, desde su más precario origen constitucional, hasta su más detallado desarrollo
legal, atendiendo, por supuesto, a los aportes que le ha dado la doctrina y a la
jurisprudencia.
Claro pues el objetivo general de este trabajo y sus faros de referencia, habrá que identificar
de qué manera se puede armonizar y enriquecer nuestro pueril sistema con la experiencia
internacional, específicamente en el campo del derecho referido de no declarar la
información privilegiada, como un elemento extrínseco del derecho probatorio pero que
soporta una expresión sumamente garantista dentro de un Estado Social y Democrático de
Derecho.
7
CAPÍTULO I
PRIVILEGIOS DE CONFIDENCIALIDAD
Para comenzar este estudio, nada más pertinente que iniciar con la determinación concreta
de la referida figura de los “privilegios de confidencialidad” y, para ello, que mejor que
acudir al derecho probatorio puertorriqueño por sus consabidas bondades.
Así las cosas, se encuentra que los privilegios en este sistema operan como reglas de
exclusión de evidencia y, como tales, su fundamento “es totalmente independiente, y de
ordinario antagónico, de la búsqueda y consecución de la verdad, propósito cardinal del
derecho probatorio… Se excluye materia privilegiada por consideraciones de política
pública, para adelantar valores o intereses sociales ajenos o antagónicos a la búsqueda de la
verdad, tan fundamental para la más justa adjudicación de las controversias judiciales”1.
Por esta razón, expresa el profesor Chiesa, es que “los privilegios deben surgir de la ley,
bien de la Constitución, de reglas de evidencia o de leyes especiales”2.
Sobre esta figura la jurisprudencia puertorriqueña3 ha expresado que todo proceso judicial
tiene el fin esencial de descubrir la verdad de lo acontecido, razón por la cual no debe
exceptuarse o excluirse la debida exposición de los hechos pertinentes, salvo que exista un
interés superior o de mayor jerarquía para la sociedad o para la persona que se interpongan
a ese fin. Por ello, el legislador concibió y codificó los privilegios como una excepción y
como una regla de exclusión de evidencia, ya que éstos –aunque ciertamente obstaculizan,
en algunas circunstancias, el esclarecimiento de la totalidad del cuadro fáctico– protegen
otro fin de mayor trascendencia. Dicho de otro modo, los privilegios, por su naturaleza y
1 Ortiz García v. Meléndez Lugo, res. el 3 de marzo de 2005, 2005 T.S.P.R. 19, citando en CHIESA APONTE, Ernesto Luis, Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I, Ed. Publicaciones JTS, USA, 2005, p. 185. 2 Ibídem, p. 188. 3 Pueblo v. Jesús Delgado, res. el 20 de diciembre de 2001, 2001 T.S.P.R. 176.
8
función, impiden el descubrimiento de ciertos actos, hechos o comunicaciones por existir
intereses en conflicto que intervienen con esa búsqueda exhaustiva de la verdad4.
Ahora bien, ante la posible ambigüedad que pueda representar el término privilegio, debe
partirse por comprender que, en el caso sub examine, se está haciendo puntual y directa
referencia a los Privilegios de Confidencialidad –con nombre y apellido– los que surgen de
una “expectativa razonable de confidencialidad atada a la expectativa razonable de
intimidad”5.
Claro pues lo anterior, para avanzar en este estudio, se acudirá a las instituciones jurídicas
de las que se desprende este concepto de privilegio de confidencialidad en el derecho
boricua, entre las que se destacan el derecho a la intimidad, la información confidencial y la
información privilegiada.
El Derecho a la Intimidad
En el Estado Libre Asociado de Puerto Rico, la intimidad se encuentra concebido como un
derecho Constitucional y, como tal, su firmeza se ve irrigada en el resto del ordenamiento
jurídico. Sin embargo, debe tenerse presente que por las condiciones particularísimas del
Estado que estamos estudiando –Estado Libre Asociado de Estados Unidos– este derecho,
al igual que el resto de la carta, se ve supeditada –en una relación de mínimos– a la
Constitución de Estados Unidos, y, en ese sentido, deberá también acudirse a ella como
fuente primaria de este estudio.
En ese orden de ideas, la sección 10 del Art. II de la Constitución del Estado Libre
Asociado de Puerto Rico expresa:
4 Texto parafraseado de la jurisprudencia citada ibídem. 5 Dicho por el Profesor Jaime Enrique Granados Peña (director del área penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes), en entrevista concedida a estos autores el día 25 de enero de 2007.
9
“No se violará el derecho del pueblo a la protección de sus
personas, casas, papeles y efectos contra registros, incautaciones y
allanamientos irrazonables”.
“Sólo se expedirán mandamientos autorizando registros,
allanamientos o arrestos por autoridad judicial, y ello únicamente
cuando exista causa probable apoyada en juramento o afirmación,
describiendo particularmente el lugar a registrarse, y las personas a
detenerse o las cosas a ocuparse”.
En este sentido la misma norma expresa:
“Evidencia obtenida en violación de esta sección será inadmisible
en los tribunales”.
Por su parte, la sección 8 del mismo artículo dispone que:
“…toda persona tiene derecho a protección de ley contra ataques
abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada o familiar.”
Visto lo anterior, se puede apreciar con nitidez que las secciones citadas, junto con el
principio de inviolabilidad de la dignidad del ser humano contenida en la primera sección
del mismo artículo, son la fuente en el ordenamiento jurídico Puertorriqueño del derecho a
la Intimidad.
10
Sobre éste derecho el Tribunal Supremo de Puerto Rico ha explicado que éste opera ex
proprio vigore; es decir, que el derecho a la intimidad “no necesita de legislación
habilitadora, y puede hacerse valer aun entre personas privadas”6.
En particular, el Supremo puertorriqueño ha resuelto en otra de sus providencias “que el
derecho a la intimidad en nuestro país tiene un historial distinto y más amplio que el
plasmado en la jurisdicción federal y exime del requisito de acción o intervención
gubernamental (state action) para hacerlo valer entre personas particulares.”7 De lo
anterior se infiere que esta protección es contra ataques abusivos a la honra, a la reputación
y a la vida privada y familiar, y va más allá de lo que por jurisprudencia federal se ha
definido como derecho a la intimidad y protege hasta contra la intrusión más abstracta.
En este orden, el Derecho a la Intimidad sólo puede ser reclamado por personas que tengan
una expectativa real de que su privacidad se respete y cuando la sociedad así la reconoce.
Por eso, a manera de ejemplo, la expectativa de intimidad que puede tener una pareja que
discute un una plaza pública, difiere de la expectativa que pudiese tener esa misma pareja
en la intimidad de su hogar.
Este derecho constitucional impone a toda persona el deber de no inmiscuirse en la vida
privada o familiar de los demás seres humanos. A tal efecto, “una indebida intromisión en
el hogar de una familia es una infracción remediable mediante el recurso de injunction”8.
Tan importante es este derecho en Puerto Rico que hasta el ciudadano encarcelado tiene
protección contra ataques a su intimidad9.
Así pues, se trata de un derecho tan fundamental que es incluso oponible a otros derechos
constitucionales como el de los de libertad de expresión y libertad de culto. Sin embargo, 6 Colón v. Romero, 112 DPR 573 (1982); Figueroa Ferrer v. E.L.A., 107 DPR 250 (1978); E.L.A. v. Hermandad de Empleados, 104 DPR 436 (1975); Alberio Quiñones v. E.L.A., 90 DPR 812 (1964); González v. Ramírez Cuerda, 88 DPR 125 (1963). 7 Colón v. Romero, supra; E.L.A. v. Hermandad de Empleados, supra. 8 Colón v. Romero, supra; E.L.A. v. Hermandad de Empleados, supra; Sucn. de Victoria v. Iglesia Pentecostal, 102 DPR 20 (1974). 9 Pueblo v. López, 131 DPR 867
11
no siempre prevalecerá sobre otros valores en conflictos y puede ser restringido cuando se
demuestre un interés apremiante del Estado para evitar circunstancias particulares de
amenaza a la seguridad nacional o un grave peligro para el orden público.
Visto lo anterior, en desarrollo del estudio de las instituciones más importantes que esbozan
el significado de los Privilegios, ahondaremos en el estudio de otro de los conceptos desde
donde se desprende el espíritu de la figura de los privilegios en Puerto Rico.
La Información Confidencial
Una vez visto lo referente al derecho a la intimidad, este concepto lo entrelazaremos con el
de la información confidencial, puesto se deriva del derecho a la intimidad.
Así las cosas, puede decirse que es confidencial aquello que se comunica en una relación
estrecha e íntima. En otras palabras, es una comunicación que se realiza con la confianza de
que su contenido se reservará por parte de su receptor; es decir, se trata de una revelación
secreta. Sin embargo, debe tenerse presente que también adquieren el carácter de
confidencial algunas informaciones por mandato legal, a pesar de no ser fruto de la
intimidad de una relación.
Sin embargo, también debe anotarse que existe un tipo de información que, a pesar de tener
una naturaleza pública, puede verse revestida del manto de confidencialidad. Lo anterior en
tanto que el término información pública no equivale a conocimiento público y puede
significar, como en este caso, información que custodia el Estado, pero cuya divulgación
está limitada. A manera de ejemplo, en Puerto Rico una escritura pública es un documento
público, sin embargo, como regla general, el público no tiene acceso a la información
contenida en ella, excepto que se trate de una persona con interés legítimo según lo dispone
la Ley.
12
Claro entonces el concepto de confidencialidad y de intimidad, se estudiará ahora el tema
concreto de los privilegios, en términos de información privilegiada, pues, aunque se trata
de una clase de información confidencial, esta tiene un significado muy singular dentro del
ordenamiento jurídico puertorriqueño, por tratarse de un asunto de derecho probatorio; es
decir, por pertenecer al área del derecho que regula cómo debe demostrarse la verdad en un
proceso judicial.
Privilegio
Como se ha podido inferir de lo hasta ahora mencionado, los privilegios son aquellas
figuras que impiden que ciertas comunicaciones se utilicen dentro de un proceso legal y, en
ese sentido, puede afirmarse que toda información privilegiada es confidencial, pero no
toda información confidencial es privilegiada. Por ello, la protección que brinda un
privilegio, tiene un alcance mayor que la que puede ofrecer la mera información
confidencial.
Así las cosas, se encuentra que un privilegio pretende impedir que otro revele lo revelado
en un núcleo íntimo, pero, aun así, no necesariamente buscan proteger el derecho a la
intimidad, pues, lo que directamente amparan los privilegios son la conservación de cierto
orden social el cual sería inviable e insostenible si no se permitieran y se protegieran esos
espacios de confidencialidad (aunque en últimas todo sea una derivación del mismo
derecho fundamental de la intimidad).
En Puerto Rico, la propia ley refiere las relaciones que se protegen dentro de la figura de
los privilegios diciendo que “esos son los casos de las comunicaciones entre cónyuges,
entre sacerdote y penitente, entre abogado y cliente, entre el C.P.A. y el cliente, entre
13
médico y paciente, entre otras”10. Pero para entender la figura de los privilegios es
fundamental no olvidar que el propósito el derecho probatorio es buscar la verdad y, por
eso, sus reglas ordenan que los privilegios se interpreten restrictivamente. Así pues, por ser
los privilegios una excepción a la regla general de admisibilidad, su aplicación constituye
una fuente directa para solicitar la exclusión de evidencia que, en términos fácticos,
parecería pertinente.
En esta línea, puede afirmarse que los privilegios de confidencialidad, como se establecen
en las reglas de evidencia de Puerto Rico11, tienen como pilares los siguientes dos
principios generales:
• Confidencialidad de ciertas comunicaciones. Política pública en donde el legislador
protege estas comunicaciones del descubrimiento como prueba en un proceso
judicial.
• Quien se encuentre protegido por el privilegio puede renunciar a él para que se
produzca la declaración.
Del mismo modo, también resulta de importancia tener en cuenta los derechos del acusado,
específicamente en la Regla 23 de Evidencia de Puerto Rico, los cuales se fundan en una
norma constitucional por al estar consagrados en el mismo sentido en el artículo II Sec. 11
de la Constitución de Puerto Rico y 5ª Enmienda de la Constitución de Estados Unidos.
Estos derechos son:
• A no ser llamado como testigo
• A no sentarse a declarar 10 REGLAS DE EVIDENCIA PARA EL TRIBUNAL GENERAL DE JUSTICIA, 1979 (32 L.P .R.A. Ap. IV) TÍTULO 32AP - APÉNDICE IV REGLAS DE EVIDENCIA PARA EL TRIBUNAL GENERAL DE JUSTICIA, 1979 Adoptadas por el Tribunal Supremo el 9 de febrero de 1979, Remitidas a la Asamblea el 15 de febrero de 1979, según enmendadas, en vigor desde 1 de octubre de 1979. CAPÍTULO V PRIVILEGIOS, Reglas 23 a la 31. 11 Ibídem.
14
• A que no se comente su silencio (injerencias)
De todo lo anterior, y en una análisis hermenéutico integral de las normas y principios
propuestos, se compila la titularidad advertida del privilegio en cabeza del acusado, el cual,
por regla general, puede ser renunciado, sin embargo, por la trascendencia del derecho y
por su rango, la renuncia a éste debe ser expresa e inequívoca.
A continuación se estudiarán uno a uno los principales privilegios y sus características de
conformidad con las Reglas de Evidencia del Estado Libre Asociado de Puerto Rico12. Los
privilegios por analizar son los siguientes:
• Privilegio contra la autoincriminación.
• Privilegio de relación abogado y cliente.
• Privilegio relación médico y paciente.
• Privilegio de los cónyuges.
• Privilegio sobre información oficial.
• Privilegio sobre la identidad del informante.
• Privilegio frente a la relación consejero y víctima de delito.
• Privilegio de relación sacerdote y penitente.
• Privilegio de voto político.
• Privilegio sobre secretos de negocios.
- Privilegio contra la autoincriminación:
El privilegio contra la autoincriminación se encuentra consagrado en la Regla 24 de
evidencia de Puerto Rico y consistente en que “[t]oda persona puede rehusar revelar
12 Ibídem.
15
cualquier testimonio que lo incrimine”. Valga mencionar que este privilegio también tiene
origen constitucional en el artículo II, Carta de Derechos, sección 11 y se fundamenta en
los siguientes preceptos:
• Evitar coerción frente al declarante.
• Proteger al ciudadano frente al Estado para que no actúe sin justa causa.
• Fomentar que el Estado investigue los delitos.
• Proteger al declarante de posibles autoincriminaciones.
Sin embargo, debe también mencionarse que frente a la figura de la autoincriminación, el
Estado ha solido utilizar la figura de la inmunidad, en virtud de la cual, se desactivar el
privilegio para acceder a la información útil eximiendo al declarante de consecuencias
penales en su contra. Esta inmunidad puede ser derivativa o transaccional; derivativa
cuando impide que se use contra el declarante su testimonio o cualquier evidencia que surja
de este (pero no otra de fuente independiente); y transaccional cuando el Estado se obliga a
no procesar nunca al testigo por el delito incriminado.
Algunas de las características del privilegio contra autoincriminación son:
• Aplica a toda persona, sospechosa o no, incluyendo menores.
• La determinación de si el testimonio es incriminador la hace el Juez.
• No protege contra la producción de evidencia real o física, ni ofrecer huellas o
muestras de fluidos, cabello, voz, etcétera.
Ahora, los siguientes son aspectos que se deben tener en cuenta frente a la responsabilidad
del oficial del orden público, en Puerto Rico:
• Entender consecuencias de manifestaciones incriminatorias.
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• Tomar las medidas para garantizar la confiabilidad de la comunicación como las
siguientes: preservación escrita o electrónica; incluir en informe las circunstancias;
y velar por las advertencias y que la renuncia cumpla con el debido proceso.
- Privilegio de relación abogado y cliente
Este privilegio se sustenta por la protección constitucional que se le otorgan a la
divulgación de comunicaciones habidas dentro de un contexto específico, con el fin de
proteger relaciones interpersonales específicas, en este caso en la relación abogado-cliente;
entendiendo por cliente a la persona natural o jurídica que consulte a un abogado. En el
caso del abogado este concepto no sólo se extiende al abogado propiamente dicho, sino a su
equipo de trabajo, incluyendo los investigadores.
El origen legal de este privilegio, encuentra su fundamento en la Regla 25 de Evidencia de
Puerto Rico que refiere que esta comunicación es “aquella habida en relación con alguna
gestión profesional basada en la confianza de que no será divulgada”.
Como propósitos del privilegio abogado-cliente, pueden destacarse los siguientes:
• Proteger de confidencialidad la comunicación privada entre la persona protegida por
el privilegio y su abogado.
• Ayudar al abogado a hacer la investigación más completa posible para brindar la
representación adecuada.
• Impedir al abogado el divulgar comunicaciones so pena de violar cánones de ética
profesional.
Y como objetivos principales del privilegio de confidencialidad hay que mencionar los
siguientes:
17
• Rehusar revelar información.
• Impedir que otro la revele (Regla 26 de evidencia de Puerto Rico)
Ahora bien, frente a esta relación abogado-cliente las siguientes son las “excepciones” a la
aplicabilidad del privilegio de confidencialidad en Puerto Rico:
• Que se use para cometer delito.
• Cliente ya fallecido.
• Controversia entre abogado y su cliente.
• Abogado como notario.
• Materia de interés común para dos o mas clientes
- Privilegio Relación Médico y Paciente:
El Propósito del privilegio de confidencialidad entre la relación médico paciente es el de
fomentar la libre comunicación en cuanto al diagnóstico y tratamiento. Este privilegio lo
pueden invocar, tanto el paciente como la persona autorizada por este y el médico a
beneficio del paciente.
Las Excepciones a la aplicación del privilegio en la relación médico paciente son:
• Controversia sobre condición del paciente.
• Servicios solicitados para cometer delito.
• Procedimiento criminal.
• Acción civil de daños por conducta del paciente.
• Validez de alegado testimonio del paciente.
• Controversia entre herederos del paciente.
• Controversia por incumplimiento de deber del médico.
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• Condición del paciente elemento, reclamación o defensa.
• Renuncia del privilegio para otro procedimiento.
• Examen ordenado por Tribunal.
- Privilegio de los Cónyuges:
Para que se de un privilegio de los cónyuges, éste se debe dar, primero, entre una relación
de un hombre y una mujer casados entre sí y, segundo, sobre una comunicación
confidencial sin ánimo de informar a terceros.
En virtud de este privilegio, un cónyuge no puede ser obligado a testificar a favor o contra
del otro (Regla 27 de Evidencia de Puerto Rico); durante y después del matrimonio siempre
y cuando la comunicación se haya producido durante la vigencia del matrimonio. Para esto,
cualquiera de los cónyuges o sus representantes puede reclamar el privilegio.
Por supuesto, este privilegio también tiene excepciones cuales son:
• Acción civil entre cónyuges.
• Procedimiento criminal, cónyuge acusado.
• Delito contra el otro.
• Delito contra tercero y contra el otro.
• Bigamia o adulterio.
• Abandono de menores o pensión.
• Ley o custodia de menores.
• Pleito de capacidad de uno de los cónyuges.
• Comunicación para ayudar a tercero a cometer delito.
• Si uno de los cónyuges, con permiso del otro, divulgó la comunicación.
19
- Privilegio sobre información oficial:
Acá se esta refiriendo la información adquirida en confidencia por funcionario público en el
desempeño de su deber (Regla 31 de Evidencia de Puerto Rico).
Las siguientes son las características de este privilegio:
• Versa sobre información no accesible al público.
• Busca proteger la confidencialidad de información sensitiva en poder del Estado.
• El Tribunal determinará si es privilegiada, cuando la información oficial está
prohibida por ley o perjudica intereses del gobierno.
• El privilegio persiste aunque funcionario haya renunciado.
Sin embargo, este privilegio debe ponderarse siempre en armonía con la Primera Enmienda
de la Constitución de EEUU, la cual permite conocer sobre los asuntos de interés público
Por ello, para la aplicación del privilegio el Estado debe probar:
• Ley que prohíba la divulgación.
• Comunicación protegida por otro privilegio.
• Peligro de lesión a derecho de tercero.
• Identidad de un confidente.
• Regla 31 de evidencia de Puerto Rico.
- Privilegio sobre la identidad del informante:
Este es el privilegio del Estado de no divulgar la identidad de personas que suministran
información sobre violaciones a la ley (Regla 32 de Evidencia de Puerto Rico).
20
Sin duda, el propósito de este privilegio, es estimular a las personas a brindar información a
las autoridades.
Sin embargo, a este privilegio se le exceptúa el confidente participante y la orden de un
Tribunal, en cuyo caso el Estado debe hacer esfuerzo razonable por localizarlo.
De conformidad con las Reglas 33 y 34 de Evidencia de Puerto Rico, este privilegio puede
ser renunciado en las siguientes situaciones:
• Cuando la persona con derecho se obliga a no invocarlo.
• Cuando la persona con derecho permite que otro lo divulgue.
• Cuando la persona divulga parte del asunto.
Sien embargo, siempre se requiere que la persona tenga conocimiento del privilegio para
que la renuncia sea válida y sólo podrá hablarse de renuncia implícita, si el Juez determina
que la conducta de la persona equivale a ésta.
- Otros Privilegios Regulados por las Reglas de Evidencia del Estado Libre
Asociado de Puerto Rico son:
• Frente a la relación consejero y víctima de delito (Regla 26A de Evidencia de
Puerto Rico).
• Relación sacerdote y penitente (Regla 28 de Evidencia de Puerto Rico).
• Voto Político (Regla 29 de Evidencia de Puerto Rico).
• Secretos de Negocios (Regla 30 de Evidencia de Puerto Rico).
Así las cosas, recapitulando lo dicho durante este apartado, los Privilegios de
confidencialidad son una excepción a la regla general de admisibilidad, lo que constituye la
21
exclusión de evidencia pertinente con el fin de proteger principios ulteriores que son pilares
de la sociedad, los cuales han sido elevados a rango constitucional, teniendo como
elementos fundantes a la Política Pública en donde el legislador protege ciertas
comunicaciones del descubrimiento como prueba en un proceso judicial, con el fin de
proteger lazos y relaciones de confianza, sin los cuales la vida en sociedad sería
IMPOSIBLE.
Estudiado entonces nuestro ejemplo en el derecho internacional, se pasará a estudiar la
situación en el derecho colombiano.
CAPÍTULO II
EL CASO COLOMBIANO
Habiendo entonces estudiado lo que el derecho puertorriqueño nos enseña de la figura de
los privilegios de confidencialidad, lo primero que debe decirse en este momento, es que en
Colombia este concepto no existe.
Así pues, la figura más cercana que tenemos a la de los privilegios en nuestro ordenamiento
jurídico, es la consagrada en el artículo 33 de la Constitución Política el cual consagra que:
“Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su
cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”;
Figura que es reproducida en el artículo 8 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de
2004, en los siguientes términos:
22
“(…) no ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de
su cónyuge (…) no autoincriminarse ni incriminar (…)”
Y en el artículo 385 de la misma Ley, en el cual se consagran las excepciones
constitucionales al deber de declarar:
“Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su
cónyuge, (…), además de lo anterior, también estipula que son
excepciones al deber de declarar, las relaciones de: abogado-cliente;
médico-paciente; clérigo-feligrés; (…)”.
Antes de entrar en el estudio de estas normas referidas, las cuales (además de la
constitucional) hacen parte del nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004,
que instauró en nuestro ordenamiento el denominado Sistema Penal Acusatorio de
Procedimiento Penal, deben hacerse unas breves precisiones sobre este sistema.
A través del Acto Legislativo 03 de 2002, se establecieron las bases del nuevo proceso
penal en Colombia, modificando las funciones de la Fiscalía General de la Nación y
reformando el artículo 250 de la Constitución, abriendo así el camino para la
implementación de un sistema de procesamiento penal de corte acusatorio.
En efecto, esta reforma fue la respuesta a la clara necesidad que existía en Colombia de
instaurar un sistema penal que no fuera un trasplante de otras nacionalidades, sino “la
implantación constitucional de un sistema que respondiera a nuestra idiosincrasia y a
nuestros limitados recursos económicos, científicos y culturales; un sistema acusatorio, si
así quiere denominársele, que consistiera básicamente en la separación de funciones de
investigación y acusación de las funciones de juz gamiento13 ”.
13 Véase Gaceta Constitucional N° 81 de mayo 24 de 1991, p. 14.
23
Por supuesto, como todo proceso, esta reforma colombiana tuvo un faro muy impornate que
se tradujo en su principal fuente: el anteproyecto redactado por el profesor Jaime Enrique
Granados Peña. Así pues, este anteproyecto –que sirvió de base de trabajo para la Comisión
Constitucional Redactora que conformó el Acto Legislativo 003 de 2002– se traduce
entonces en una guía de obligada referencia al estudiar cualquier figura del nuevo proceso
penal colombiano, pues es, sin duda, su expreción más pura e ideal.
- Anteproyecto
Lo primero que se debe decir, es que el anteproyecto nace como una aproximación
normativa “a un código de procedimiento penal de tendencia acusatoria que, según el
equipo de autores, desarrolla de forma adecuada el nuevo texto constitucional perfilado
por el acto legislativo anteriormente nombrado”14.
En efecto, dicho acto creó la Comisión Constitucional Redactora de la Reforma Penal
(CCR), cuya labor era redactar los proyectos de ley para ser presentados e 20 de julio de
2003 al Congreso.
Así pues, en el anteproyecto se incluyeron algunas reformas novedosas respecto del sistema
anterior, que han sido foco de grandes polémicas. Uno de los ejemplos más claros de estas
controvertidas novedades ha sido todo lo relacionado al tema de los privilegios, pues si bien
este capítulo se inició diciendo que la figura de los privilegios (tal como se estudiaron
desde la óptica del derecho puertorriqueño) no existe en Colombia, debe decirce también en
este momento, que esto sí se intentaron introducir a nuestro ordenamiento en el
anteproyecto, pero fueron luego desaparecidos.
14 ANTEPROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. En desarrollo del Acto Legislativo N°003 del 19 de diciembre de 2002. Jaime Enrique Granados Peña, Julio Andrés Sampredro Arrubla, Juan David Riveros Barragán, Mildred Hartmann Arboleda, Legis, Primera edición, 2003, p. 7.
24
Hecha la anterior aclaración, debe mencionarse que los privilegios estubieron consagrados
en el anteproyecto del código de procedimiento penal desde el artículo 351 hasta el artículo
357. En ellos se definía a los privilesgios como “prohibiciones probatorias que impiden que
determinadas personas puedan declarar o ser compelidas para suministrar documentos de
cualquier índole, siempre que la declaración o documento guarde relación con una
expectativa razonable de confidencialidad” (cursiva fuera de texto).
Su existencia fue justificada “a partir de un interés social prevalerte en la protección de la
relación cuya confidencialidad se reclama, en razón a que ésta se vería afectada con la
revelación de la información”15.
Como ya se dijo, en el anteproyecto se propuso la incorporación de ésta figura de manera
clara, expresa y completa, pues la idea no era introducir cambios ambiguos, o realizar una
serie de transplantes inoficiosos, sino introducir en nuestro nuevo sistema, novedades
necesarias para un óptimo funcionamiento del sistema penal colombiano. De ésta forma, se
plasmó en el anteproyecto todo lo referente a su legitimación, renuncia, extensión y
violación.
Para recordar, se plasmaron como casos de privilegios para el sistema colombiano,
“siempre y cuando exista una expectativa razonable de confidencialidad, las relaciones de:
marido, cónyuge, compañero permanente, mujer, compañera permanente; abogado con su
cliente; médico-paciente; siquiatra-sicólogo-terapista-consejero con el paciente; trabajador
social con el entrevistado; clérigo con el feligrés; contador público con el cliente, periodista
con su fuente; e investigador con el informante” (Artículo 355 del AP).
Además, el anteproyecto le daba una extensión a esta figura para que todas las
informaciones referidas a comunicaciones, datos, archivos, y, en general, cualquier otro
documento surgido de la relación con una expectativa razonable de confidencialidad,
15 Ibídem, Art. 352.
25
pudiera ser igualmente protegida y fuera amparada bajo dicha institución (Artículo 356 del
AP).
Con respecto a la legitimación, el artículo 353 del anteproyecto consagró que “solamente
puede invocar el privilegio el sujeto procesal que detente una expectativa razonable de
confidencialidad en relación con el declarante o custodio de los documentos” (negrilla
fuera de texto). Lo cual significaba que que el derecho del privilegio se encontraba en
cabeza del procesado y no de la otra parte de la relación de confidencialidad existente, que
es finalmente el tema de estudio de este trabajo.
En cuanto a la renuncia, y teniendo en cuenta que es el sujeto procesal quien estaba
legitimado para invocar el privilegio, se sostuvo que éste podía “renunciar a él mediante
manifestación verbal o escrita (…)”.
Por último se contempló que cualquier declaración o documento presentado con el
desconocimiento de los privilegios, sería excluido siempre y cuando el sujeto procesal
legitimado así lo solicitara.
De esta manera, se incluyó en el anteproyecto la figura de los privilegios para el derecho
colombiano la cual, finalmente, no fue tenida en cuenta.
Luego del anteproyeto, se pasará a estudiar lo sucedido en la comisión constitucional
redactora.
- Actas de la comisión constitucional redactora:
Como se ha mencionado ya en este escrito, el Acto Legislativo 003 de 2002 ordenó la
conformación de una Comisión Constitucional encargada de redactar los proyectos de
26
textos normativos que suponía la reforma, entre los que se destacaba el código de
procedimiento penal.
Así las cosas, estos proyectos deberían ser el fruto de las discuciones y del trabajo de esta
Comisión. Sin embargo, también como ya se mencionó, el trabajo de esta Comisión estuvo
limitado a la discución del anteproyecto que había preparado uno de sus comisionados, el
Profesor Jaime Enrique Granados Peña.
Así pues, sesión tras sesión se trató de llegar a los objetivos preestablecidos en el orden del
día de cada una de las sesiones. Todo lo ocurrido quedó consignado en actas. A
continuación se presentará lo ocurrido al interior de las Comisión en cuanto al tema que
ahora nos importa, que, por decir verdad, no fue mucho.
La primer acta que se quiere presentar es el acta N° 5. Esta acta se redactó el 14 de febrero
de 2003 y el objetivo de la reunión de ese día era continuar con la discusión de principios
rectores y garantías procesales. Así pues, se dio paso a la discusión del artículo 8 que,
posiblemente y tras su aprobación, podría ser el consagrado en el nuevo código de
procedimiento penal.
En un principio, el artículo 8, referente a la defensa, consagraba en el inciso a) No ser
obligado a declarar en contra de sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil;
b) No se podrá utilizar el silencio en su contra.
Respecto a estos incisos surgieron varias dudas tales como: ¿Qué pasaría si el procesado
voluntariamente decidiera hablar? ¿Tendría la obligación de decir la verdad?
A esta inquietud, varios de los miembros de la comisión contemplaron la posibilidad de la
configuración de perjuicios que sólo se podrían penalizar si se hiciese uso de la declaración
bajo juramento, figura que no es obligatoria en Colombia. El Dr. Gustavo Gómez
27
Velásquez sostuvo que “no es necesario declarar bajo la gravedad del juramento para ser
juzgado por falso testimonio”. Por su parte el Dr. Jaime Granados sostuvo que “para la
Corte Constitucional, decir mentiras es una estrategia válida de defensa”. También se dijo
que si bien el silencio no puede ser utilizado en contra del procesado, las mentiras una vez
comprobadas sí fuesen tomadas como indicios de responsabilidad. Finalmente se llegó a la
decisión de no prolongar más la discusión y ambos literales fueron aprobados por la
comisión.
Posteriormente, conforme avanzaron las sesiones y discusiones del proyecto, hubo temas
que abarcaron más atención y generaron más polémica que otros, por esta razón, en muchos
órdenes del día de diferentes reuniones de la Comisión Redactora Constitucional, se tocaba
el tema del juicio oral, elementos materiales probatorios e información, medios de prueba
en el juicio y demás; tal es el caso de la reunión del día 20 de junio de 2003, plasmada en el
acta No. 22; igualmente sucedió en la reunión del día 4 de julio de 2003 plasmada en el acta
No. 26; y para citar otro caso está la reunión del día 7 de julio de 2003, con acta No 27. Y
nuevamente sucedió en la reunión del día 18 de julio de 2003, con acta No. 33, en la cual se
especificó en el orden del día una revisión final del código de procedimiento penal y donde
una vez más, otros temas fueron el centro de atracción, dejando de lado, con vagas
discusiones, y sin el entendimiento necesario otras reformas y propuestas llenas de
novedades e interés. Fue uno de estos temas el de los privilegios de confidencialidad, el
cual, al igual que muchas otras instituciones novedosas, por ser tan novedosas, quedaron en
la vaguedad del conocimiento.
Después de haber terminado esta etapa del proceso, el Fiscal General de la nación se
dispuso a presentar el compilado que surgió tras la laboriosa tarea realizada por la comisión
constitucional redactora.
28
- Proyecto de código de procedimiento penal presentado por el Fiscal General de la
Nación al Congreso:
Después de que la Comisión Redactora, precedida por el Fiscal General de la Nación,
sesionara entre el 15 de enero y el 18 de julio de 2003; el Fiscal Luís Camilo Osorio Isaza
presentó un proyecto de Código de Procedimiento Penal que introducía “una renovación
integral y sistemática en el aspecto probatorio”16, una consideración especial a las víctimas
y en sí una serie de principios rectores y garantías procesales que fijaron las pautas, fuerza
y orientación del nuevo sistema.
Siendo así, éste proyecto de código presentaba en su artículo número 8, numerales a y b, el
derecho a “no ser obligado declarar en contra de sí miso, ni en contra de su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad”; así como
no autoincriminarse ni incriminar a todos los anteriores.
En concordancia con lo anterior, el artículo 414 consagró que “nadie podrá ser obligado a
declarar contra (…). El servidor público informará sobre estas excepciones a cualquier
persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese derecho” (cursiva y
negrilla fuera de texto). Artículo que le otorgó el derecho a las personas declarantes y no al
procesado (como debía ser), por lo tanto al renunciar a este derecho, los titulares podrán
declarar en contra del procesado, rompiendo así con todos los lazos de confianza
establecidos entre éste y aquellos, que es, en últimas, lo que pretenden proteger los
privilegios de confidencialidad, o para ser más exactos, el mismo fundamento que justifica
la existencia de éstos.
Siguiendo con este orden de ideas, el artículo 415 del proyecto presentado plasmó que “no están obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su
16 REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL. Proyectos de: Código de Procedimiento Penal, Código Penal, Código Penitenciario y Carcelario, Sistema Nacional de Defensoría Pública, Ley Estatutaria de Administración de Justicia, Estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación. TOMO III, Corporación Excelencia en la Justicia. Primera Edición Bogotá 2003, p. 20.
29
conocimiento por razón de su ministerio, profesión u oficio: los ministros de cualquier
culto admitido en la República; los abogados; cualquier otra persona que por disposición
legal pueda o deba guardar su secreto” (cursiva y negrilla fuera de texto), dando la
posibilidad de omitir las declaraciones sin tener en cuenta el medio por el cual se obtuvo la
información; es decir que este artículo no limitaba la no obligación de declarar por haber
adquirido la información bajo los fuertes lazos de confidencialidad, sino que la persona
puede no declarar por información adquirida por cualquier medio, por ejemplo, una
conversación con otra persona, noticias y demás.
El artículo anterior, una ves más, no dejó claro el alcance de este derecho, pues no
especificó quién es el titular y, por ende, quién debe tomar la decisión de declarar o
renunciar a éste; pues según el tenor literal de la norma, todos los anteriormente nombrados
no están en la obligación de declarar, pero si desean hacerlo cuentan con esta posibilidad,
afectando así los derechos del procesado quien, como se ha dicho, es el realmente afectado
por cuanto fueron vulnerados los lazos de confidencialidad que este pudo tener con todos
aquellos debido a unas condiciones específicas.
De esta manera, una ves más el tema de los privilegios de confidencialidad no queda claro
y tan sólo son presentados en una propuesta ambigua y pobre de contenido, que dificulta la
posibilidad de introducir esta nueva figura a nuestro ordenamiento jurídico.
Siguiendo con este proceso, después de presentar el señor Fiscal un proyecto de código,
éste pasó a manos del Congreso.
30
- Discusión en el Congreso de la República.
El 20 de julio del año 2003, empezó una nueva etapa en la cual los protagonistas fueron los
Congresistas de la República. A este momento se le llamó la etapa legislativa, la cual
finalizó el 20 de junio de 2004.
En esta etapa, que inició en la Cámara de Representantes, se solicitó “pronunciamientos
sobre el Proyecto Objeto de estudio, dirigidos a las Facultades de Derecho, a los señores
Decanos de las anteriores, a los Colegios de Abogados, a las Direcciones Seccionales de
Fiscalía, a las Salas Penales de los Tribunales Superiores y, a la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia”.
Tales requerimientos fueron formulados para garantizar el nivel de participación ciudadana
con sectores específicos conocedores del tema, lo cual tuvo lugar desde comienzos de
septiembre de 2003 y hasta el día 7 de octubre de 2003. Pese a lo anterior, únicamente la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, envió sus criterios con
relación al Proyecto17 antes del 24 de octubre de 2003.
Al iniciar ya los debates legislativos, se principió por mostrar de manera general la
estructura del texto a discutir acompañado por una ponencia sobre el juicio oral en la que se
hace directa referencia al derecho que acá se trabaja: “3. El juicio oral. Comienza con la
advertencia del juez al acusado de su derecho a guardar silencio, a no autoincriminarse ni a
declarar en contra de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes dentro
del cuarto grado. (…)”18; sin embargo, la mención no mereció ningún análisis de fondo,
desaprovechando la oportunidad de modularlo para que éste derecho recayera en cabeza del
procesado.
17 Gaceta del Congreso No. 564. Informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 01 DE 2003 Cámara por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Bogotá, D. C., 24 de octubre de 2003. 18 Ibídem.
31
Más adelante, cuando se discutió puntualmente el artículo que refería el derecho a guardar
silencio (oportunidad ideal de modulación) se estableció que éste (el artículo 8º) quedaría
así:
“1. El artículo 8º, quedará así:
Artículo 8º. Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez
formulada la imputación, el imputado tendrá derecho, en plena
igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica
a:
(…)
c) No se utilice el silencio en su contra;
d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones
tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad
en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de
conflictos, si no llegaren a perfeccionarse.
(…)
Justificación. Se modifica parcialmente con el fin de corregir la
redacción” 19.
Como se evidencia, la única modificación realizada fue gramatical y no de contenido, pues
tampoco se especificó aquí en cabeza de quién debía estar el derecho consagrado en la
Constitución y desarrollado por el Código de Procedimiento Penal.
Siguiendo con este orden de ideas, trataron el actual artículo 385 del Código, que para ese
entonces estaba plasmado en los artículos 414 y 415 del texto en discusión.
Desafortunadamente, lo único que hicieron fue fusionarlos en uno solo argumentando
unidad de materia y se especificando las relaciones en que se exceptúa el deber de declarar:
19 Ibídem.
32
“Artículo 414. Excepciones. Nadie podrá ser obligado a declarar
contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado.
El servidor público informará sobre estas excepciones a cualquier
persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese
derecho.
Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de:
a) Abogado con su cliente;
b) Médico/paciente;
c) Psiquiatra/psicólogo/terapista/consejero con el paciente;
d) Trabajador social con el entrevistado;
e) Clérigo con el feligrés;
f) Contador público con el cliente;
g) Periodista con su fuente;
h) Investigador con el informante.” 20
Finalmente, en el texto que fue aprobado en la comisión del proyecto de ley 001 de 2003
cámara por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, quedaron los artículos que
para efecto de este trabajo interesan así:
“Artículo 8º. Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez
adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena
igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica
a:
a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su
cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado;
b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado;
c) No se utilice el silencio en su contra; (…) 20 Ibídem.
33
Artículo 416. Excepciones constitucionales. Nadie podrá ser obligado
a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado.
El servidor público informará sobre estas excepciones a cualquier
persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese
derecho.
Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de:
a) Abogado con su cliente;
b) Médico/paciente;
c) Psiquiatra/psicólogo/terapista/consejero con el paciente;
d) Trabajador social con el entrevistado;
e) Clérigo con el feligrés;
f) Contador público con el cliente;
g) Periodista con su fuente;
h) Investigador con el informante.”
En los anteriores términos fue aprobado el presente proyecto de ley los días 27 de
noviembre, 2, 10 y 16 de diciembre de 2003, según Actas números 23, 24, 27 y 29,
respectivamente21.
Siguiendo con el proceso legislativo, se presenta el informe de ponencia para segundo
debate al proyecto de ley 01 de 2003 cámara, 25 de marzo de 2004, en el cual se introdujo
una pequeña modificación al artículo 8º pues “se reemplazó la expresión "una vez
formulada la imputación" por la expresión "una vez adquirida la condición de imputado",
(…)”22 y el artículo 416º queda exactamente igual. Todo lo anterior, genera la idea de que
ni el mismo Congreso de la República tuvo presente de una forma más profunda la
21 Gaceta del Congreso No. 89. Texto aprobado en comisión del proyecto de ley 001 de 2003 cámara, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. 22 Gaceta del Congreso No. 104. Informe de ponencia para segundo debate al proyecto de ley 01 de 2003 cámara, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Bogotá, D. C., 25 de marzo de 2004.
34
consagración de todos estos preceptos legales, pues para ellos fue más importante corregir
frases y palabras para no dejar abierta la posibilidad de confusión, pero dejaron una brecha
mucho más grande y fue no haber especificado quién era el titular del derecho aquí tratado.
Todo lo anterior en la honorable Cámara de Representantes.
Con respecto al Senado, en el informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 01
de 2003 cámara, 229 de 2004 senado, no realizaron modificación alguna al artículo 8º, pero
respecto al artículo 416º lo que hicieron fue trasladarlo al artículo 401º y realizar una
pequeña modificación en donde decía “servidor público”, dejando la palabra “juez”, y
dejando una vez más la frase “a cualquier persona que vaya a rendir testimonio, quien
podrá renunciar a ese derecho”, por lo que se entiende que el derecho es de cualquier
persona que vaya a rendir testimonio, pero no del procesado quién es el realmente
interesado en tener todas las protecciones posibles a su favor.
Por su parte, el informe de ponencia para segundo debate al proyecto de ley 01 de 2003
cámara, 229 de 2004 senado no presentó ningún cambio, ni comentario acerca de los dos
artículos en estudio.
Finalmente, el texto al proyecto de ley 229 de 2004 senado, 001 de 2003 cámara aprobado
por la Plenaria del honorable Senado de la República el día 9 de junio de 2004, por la cual
se expide el Código de Procedimiento Penal, consagró los artículos 8º y 401º
respectivamente así:
“Artículo 8º. Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez
adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena
igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica
a:
a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su
cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;
35
b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero
permanente o parien tes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
civil, o segundo de afinidad; (…)
Artículo 401. Excepciones constitucionales. Nadie podrá ser
obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera
o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
El juez informará sobre estas excepciones a cualquier persona que
vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese derecho.
Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de:
a) Abogado con su cliente;
b) Médico/paciente;
c) Psiquiatra/psicólogo/ terapista /consejero con el paciente;
d) Trabajador social con el entrevistado;
e) Clérigo con el feligrés;
f) Contador público con el cliente;
g) Periodista con su fuente;
h) Investigador con el informante.” 23
De esta forma, se hace evidente la falta de interés por parte del Congreso de tratar de
modificar el artículo de las excepciones constitucionales, dejando de manera definitiva el
derecho a no declarar en cabeza de todo quién pueda hacerlo y no en cabeza del procesado.
Según lo anterior, para los congresistas, dicho derecho debía quedar así, omitiendo la
institución internacional de los privilegios de confidencialidad y dejando abierta una puerta
que puede llegar a generar problemas de convivencia que es en últimas lo que pretende
proteger esta institución.
23 Gaceta del Congreso No. 273. Texto al proyecto de ley 229 de 2004 senado, 001 de 2003 cámara, aprobado por la P lenaria del honorable Senado de la República el día 9 de junio de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.
36
- Código de procedimiento penal.
Finalmente, el nuevo código de procedimiento penal fue aprobado por el Congreso y
sancionado por el Presidente de la República el 31 de agosto de 2004 y publicado en el
Diario Oficial 45.657 el 1 de septiembre de 2004.
Así pues, este código, que quedó consignado en la Ley 906 de 2004, dispuso en su artículo
8, literales a y b, exactamente lo mismo que había sido propuesto en el proyecto de código
presentado por el Fiscal General de la Nación.
Así mismo, los artículos 414 y 415 fueron reemplazados por el artículo 385 del nuevo
Código de Procedimiento Penal, el cual lo único que hizo fue compilarlos en uno solo y
agregar algunos otros caso específicos tales como: médico- paciente; siquiatra, psicólogo o
terapista con paciente; trabajador social con el entrevistado; contador público con el cliente;
periodista con su fuente; e investigador con el informante.
Aunque en el nuevo código se trató de complementar un poco más el tema adicionando
otras relaciones o casos con excepción al deber de declarar, finalmente quedaron los
mismos vacíos y confusiones que presentó el proyecto de código, pues, una vez más, no se
aclara el tema del titular del derecho y sí deja, en cambio, abierta la posibilidad de
interpretar que quien posee el derecho es la persona que puede o no declara más no el
procesado, resultando la norma contraria al garantismo que profesa el sistema.
Los primeros dos incisos de este artículo, al igual que el artículo 33 de la Constitución
Política, al tenerse en cuenta su tenor literal indican que: “i) un supuesto de hecho – ser
pariente en los grados de consanguinidad, afinidad o parentesco civil que se mencionan, y
haber sido requerido por la autoridad judicial para declarar en contra de tales parientes-,
y ii) una consecuencia jurídica que es la imposibilidad en que están las autoridades de
37
obligar a declarar en tales circunstancias”24. Sin duda, este pronunciamiento sugiere más
una prohibición para las autoridades que un derecho en sí, pero qué pasa si ese familiar o
pariente decide declarar en contra del procesado. Según los preceptos legales anteriormente
vistos, dicha actuación sería totalmente válida, puesto que el derecho a declarar no está en
titularidad del procesado sino de las otras partes que conformaban la relación de
confidencialidad, es decir, de la parte receptora y no de quien confiado en la relación de
intimidad, reveló en su confidente lo que ahora éste, traicionándolo, quiere revelar.
Por su parte, en la relación médico-paciente la jurisprudencia ha dicho que “el secreto
profesional no se traduce como un privilegio para el profesional que recibe la confidencia,
sino que apunta a preservar los derechos fundamentales de la intimidad, la honra y el buen
nombre de la persona confidente”25. Se afirma así mismo en dicha sentencia que “la
estructura dinámica del secreto profesional es la de un derecho-deber, porque salvaguarda
el derecho a la intimidad de la persona que se ve obligada a confiar en el profesional,
quien correlativamente tiene el deber de protegerlo y no comunicarlo a terceros, ni aun a
las autoridades, tanto por respeto al confidente como en virtud del interés público en el
correcto ejercicio de las profesiones”. (Cursiva y negrilla fuera de texto).
Si se tuviera en cuenta lo anterior de manera aislada, podría pensarse que la
jurisprudencia estaba avanzando con respecto a la interpretación de los privilegios al
hablar del secreto profesional como una protección para quien se ve en la obligación de
confiar en el profesional y, a la vez, como una protección al interés público que se
puede decir es uno de los pilares que le da fundamentos a la existencia de los privilegios
de confidencialidad. Sin embargo, más adelante la misma sentencia, retoma aportes de
otras sentencias y sostiene que la revelación no puede hacerse sin justa causa, lo que da
a entender que la existencia de una justa causa conlleva a la declaración por parte de esa
persona que fue confidente en cierto momento y por ciertas circunstancias específicas
para el procesado. 24 Corte Constitucional, Sala P lena, Sentencia C-1287, dic. 5/2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de Mayo 12 de 2004, Rad. 19733. M.P, Jorge Aníbal Gomez Gallego.
38
Pero este no es el único ejemplo jurisprudencial que brinda una esperanza con respecto
a la interpretación y aplicación de los “privilegios de confidencialidad” en Colombia o,
para ser más exactos, los derechos consagrados en el artículo 33 de la Constitución
Política y los artículos 8 y 385 del Código de Procedimiento Penal, pues otra sentencia
de la Corte Suprema de Justicia sostiene que “ninguno de los que se hallen dentro de
las condiciones de este artículo (385 del Código de Procedimiento Penal) puede ser
obligado a rendir testimonio. Y la razón para que no se le pueda conminar a dar
atestación contra sí mismo o contra sus parientes dentro de los grados (…), emerge de
la ley natural, de la necesidad de defenderse o del afecto y lealtad debidos a la familia,
(…)”26. Pero más adelante, afirma que “lo fundamental, entonces, es destacar la
imposibilidad legal de exigir el testimonio de estas personas, quienes sólo pueden
rendirlo si renuncian al derecho de permanecer en silencio (…)”. (Negrilla y cursiva
fuera de texto).
Siendo lo anterior, con esta sentencia queda absolutamente claro que en nuestro sistema
jurídico el derecho consagrado en los artículos citados es, definitivamente, de las
personas a las que se les ha confiado una información basándose en los lazos de
confidencialidad existentes entre ellos y el procesado, y no del procesado como debería
ser, para su propia protección y en pro de una seguridad y un interés general.
Complementariamente, se encuentra otra manifestación jurisprudencial en la cual la
Corte Constitucional afirma que “lo determinante para inferir si se está o no al abrigo de
la exoneración del deber de declarar es la naturaleza de la responsabilidad que para el
declarante se pueda desprender de sus propias afirmaciones. Así, si esa responsabilidad
es de naturaleza penal la exoneración le ampara y por eso no se encuentra en el deber de
declarar, pues en caso de hacerlo se estaría auto incriminando”27.
26 CSJ, Cas. Penal. Sent. Mar. 24/83. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-32, enero 24 de 2002, M.P, Jaime Córdoba Triviño.
39
De conformidad con esta sentencia, el declarante sólo es eximido de la obligación de
declarar si lo que va a decir lo involucra a él penalmente. Aquí no interesan para nada
los lazos de confidencialidad que pudiesen haber existido entre el declarante y el
procesado y, en esta ocasión, es el declarante el único que está siendo protegido por este
derecho, pues nunca podrá llegar a auto incriminarse. Pero si lo declarado no lo
involucra penalmente, aquél debe declarar contra el procesado, violando cualquier tipo
de confidencialidad que haya podido constar entre la relación que existiere entre ambos,
conllevando una vez más la inseguridad jurídica y social para todos los asociados del
Estado Colombiano.
Puede entonces afirmarse que aunque se trató de instaurar la institución de los
privilegios de confidencialidad en el ordenamiento jurídico colombiano, los múltiples
intentos fueron opacados, transformados y hasta olvidados por cada uno de los procesos
que se tuvieron que llevar a cabo para llegar al resultado final de la Ley 906 de 2004.
Por eso se puede decir “[q]ue el sistema es de delicada aplicación, nadie lo oculta, ni
niega, ni disfraza. El Estado, si quiere una justicia verdadera, tiene que ofrecer una implementación válida (…)”28. (Negrilla y cursiva fuera de texto).
28 REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL. Proyectos de: Código de Procedimiento Penal, Código Penal, Código Penitenciario y Carcelario, Sistema Nacional de Defensoría Pública, Ley Estatutaria de Administración de Justicia, Estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación. TOMO III, Corporación Excelencia en la Justicia, Primera Edición Bogotá 2003, p. 22.
40
CAPÍTULO III
¿DE QUÉ MANERA SE PUEDE INTRODUCIR LA NOCIÓN DE PRIVILEGIOS
DE CONFIDENCIALIDAD EN COLOMBIA?
Al terminar el capitulo anterior, se recuerda que el Estado es el principal garante de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, tal y como lo afirma su
artículo segundo. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el fundamento de la existencia de
los privilegios de confidencialidad es dar seguridad jurídica a las relaciones interpersonales
de los particulares y, por otra parte, teniendo en cuenta que los únicos derechos y principios
existentes no son los expresamente consagrados en la Carta, sino que además de ellos
existen toda una serie de normas internacionales que hacen parte de ellas en virtud del
bloque de constitucionalidad, surge la pregunta de si debemos reclamar del Estado la
garantía que ofrecen los privilegios de confidencialidad que se estudiaron en Puerto Rico,
máxime cuando estos se fundan en derechos que comparten ambos ordenamientos.
Siendo lo anterior consideramos pertinente estudiar un poco esta figura y analizar si es
posible la inclusión de los privilegios de confidencialidad a nuestro sistema penal haciendo
uso del bloque de constitucionalidad.
- Bloque de Constitucionalidad:
Como se dijo anteriormente, “la actualización y modernización de los procedimientos en la
justa y debida administración de justicia, debe ser una constante y continua preocupación
de los jueces para no solo el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado sino
para obtener la confiabilidad de los ciudadanos que aspiran a que ese Estado les garantice
41
los más sagrados derechos que contribuyen a la convivencia pacífica y a unas relaciones
sociales dignificantes para el ser humano (…)”29.
Con este panorama, las garantías y normas que nos gobiernan, y en particular las del
proceso penal, no son un simple resultado legal interno que surge sin tener en cuenta algo
más que las situaciones y particularidades que caracterizan nuestra sociedad. Decir esto
sería una total falacia. Por el contrario, nuestro sistema jurídico, ha emanado de diferentes
sistemas jurídicos internacionales, pero no como unos simples trasplantes jurídicos, sino
como marcos de referencia extraídos de declaraciones, pactos, convenciones, tratados y
demás; que al ser incorporados al derecho interno, adquieren el carácter y fuerza de
mandatos constitucionales, esto es, el carácter supremo y normativo.
Esta incorporación se realiza a través de una figura que se conoce como bloque de
constitucionalidad30, por el cual “el derecho internacional de los derechos humanos, se
29 XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Libre. Bogotá D.C. Colombia. Primera Edición. Agosto de 2005. Pág. 14. 30 El bloque de constitucionalidad según la sentencia C-067/03, cuyo magistrado ponente fue MARCO GERARDO MONROY CABRA, es definido como “aquella unidad jurídica compuesta por normas y principios que, sin aparecer formal mente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu.” Así mismo se ha llegado a afirmar y sustentar que la normatividad constitucional no está compuesta exclusivamente por los artículos que formalmente integran el texto de la Carta Política; pues la constitución está “compuesto por un grupo más amplio de principios, reglas y normas de derecho positivo que conforman el denominado <bloque de constitucionalidad> y que comparten con los artículos de texto de la Carta la mayor jerarquía normativa en el orden interno”. En este orden de ideas, lo que pretende transmitir el concepto de <bloque de constitucionalidad> es la idea de que la constitución de un Estado, y más exactamente de Colombia, es mucho más amplia que su texto literal constitucional, pues existen otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o recopilaciones, tales como ciertos tratados internacionales, que también son normas constitucionales. Históricamente, con la promulgación de la Constitución de 1991 fue que se marcó una nueva pauta en el acoplamiento de las disposiciones internacionales al orden constitucional interno. Pero fue hasta el año 1995 que la Corte Constitucional adoptó realmente el concepto de bloque de constitucionalidad tal como se utiliza hoy en día. Siguiendo con éste orden de ideas, la sentencia C-582/99 cuyo magistrado ponente fue ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO explica que el concepto de bloque de constitucionalidad puede entenderse en dos sentidos; el primero: “stricto sensu, conformado por aquellos principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho humanitario (C.P . arts. 93 y 103). Y Por otro lado, la noción lato sensu del bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones que "tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias", aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y
42
erige como un marco de referencia de obligatoria observancia por el legislador en el
diseño normativo, así como en parámetro a seguir por los administradores de justicia en la interpretación de aquellas normas que sirven de apoyo al quehacer judicial”31.
(Cursiva y negrilla fuera de texto).
Según María Victoria Parra Archila32 (2005), “a lo anterior se vincula la consolidación de
sistemas jurídicos en concreto, que no son sólo integrados por los mandatos formalmente
contenidos en los códigos de procedimiento penal, sino que se suman normas del ámbito
internacional que pueden ser invocadas directamente ante las autoridades judiciales, sin necesidad de que medie desarrollo legislativo al respecto, y por ende servir de
fundamento a las decisiones, emanadas por el ente estatal”33. (Cursiva y negrilla fuera de
texto).
Actualmente, los mismos tratados y estatutos internacionales consagran su acogimiento por
parte de los países que los firmen, suscriban o ratifiquen; pues las estipulaciones internas de
para el control constitucional”. Debido a lo anterior, se puede decir que en sentido lato integran el bloque de constitucionalidad: (1) el preámbulo, (2) el articulado de la Constitución, (3) algunos tratados y convenios internacionales de derechos humanos (C.P . art. 93), (4) las leyes orgánicas y, (5) las leyes estatutarias”. Siendo lo anterior, el artículo 93, de la Constitución Política consagra que “ los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.” Y con base en lo estipulado en dicho artículo se afirma que “si una ley contradice lo dispuesto en cualquiera de las normas que integran el bloque de constitucionalidad la Corte Constitucional deberá retirarla del ordenamiento jurídico”, pero en contraposición al artículo 93, encontramos el art. 4 también de la Carta Política el cual consagra que “ la Constitución es norma de normas y que en caso de incompatibilidad con cualquiera de las normas subordinadas, aquella se aplicará de preferencia”. Lo anterior generó un choque constante por lo que la Corte Constitucional “entendió que la única manera de conciliar dicha contradicción era aceptando que los tratados internacionales de los cuales Colombia es Estado parte, en los que se reconocieran derechos humanos de conculcación prohibitiva en estados de excepción, también tenían jerarquía constitucional y conformaban, con el texto del Estatuto Superior, un solo bloque normativo al que la legalidad restante debía sumisión. 31 PARRA ARCHILA, María Victoria. Incidencia del Bloque de Constitucionalidad en Materia Procesal Penal Penal. En XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Libre. Bogotá D.C. Colombia. Primera Edición. Agosto de 2005. Pág. 193. 32 Abogada de la U. Gran Colombia de Bogotá; especializada en derecho penal y criminología de la U. Externado de Colombia; especializada en derecho constitucional comparado de las universidades Autónoma de Madrid y Externado de Colombia, estudios de post-grado en derecho constitucional de la universidad de Salamanca (España); doctorado de la U. Externado de Colombia; miembro del Instituto Colombiano de derecho procesal; docente universitaria; Fiscal unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja. 33 Ibídem.
43
cada uno poseen un especial y expreso compromiso en cuanto a derechos y obligaciones
por parte de cada Estado que haga parte de ellos. Adicionalmente, no sólo se comprometen
a respetar los derechos allí establecidos, sino que también se comprometen a ir adaptando la
legislación interna a las prescripciones internacionales 34.
De esta forma, ha llegado a hablarse, de un “principio de integración normativa” por el
cual los estatutos legales incorporan de forma expresa a su cuerpo normativo las
disposiciones que en la materia han emanado desde el ámbito internacional.
Dentro de esa línea, la ley 906 de 2004 consagró en su artículo 3 lo siguiente:
“PRELACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. En la
actuación prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios
internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos
humanos y que prohíban su limitación durante los estados de
excepción, por formar bloque de constitucionalidad”.
Con base en lo anterior, se podría creer que los derechos enunciados en el artículo 8 de la
misma ley deben ser acatados por los legisladores Colombianos desde el ámbito de los
mandatos internacionales, esto al ser confrontados dichos derechos “con lo dispuesto por el
art. 11 de la declaración universal de derechos humanos35, art. XXVI de la declaración
americana de los derechos y deberes del hombre36, art. 14, numerales 3 y 5 del pacto
34 Art. 2.2 PIDCP. 35 Artículo 11 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. 36 Artículo XXVI. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas
44
internacional de derechos civiles y políticos 37, etc”; pero todos éstos tratados y convenios
no hacen referencia alguna a los literales a y b del artículo 8 de la ley 906 de 2004.
De igual manera, podría sostenerse que nuestro sistema procesal penal está conformado por
toda una serie de normas internacionales contenidas en tratados y acuerdos internacionales,
que al haber sido ratificados por Colombia, entran a formar parte de nuestra legislación por
el Bloque de Constitucionalidad, normas que se incorporan directamente a nuestro sistema
y, por ende, son de obligatorio cumplimiento aún sin existir leyes que autoricen su
invocación y utilización.
Es tanta la importancia que le da “la Ley 906 de 2004 a la legislación internacional, que
hasta llegó a instaurarse en la misma una nueva causal de casación, basada en la falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de
constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”38. (Negrilla y
cursiva fuera de texto). Además, para la jurisprudencia, “los tratados internacionales
suscritos por Colombia en relación con la protección de los derechos humanos prevalecen
sobre la legislación interna y deben ser cumplidos por el Estado y los particulares”39.
37 Artículo 14: 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 38 PARRA ARCHILA, op cit. p. 199. 39 Sentencia C-067/03. Referencia: expediente D-4111. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
45
Dentro de este camino que nos ofrece el bloque de constitucionalidad, se encuentra el
Estatuto de Roma, que fue incorporado a nuestra legislación después de haber sido firmado
el 10 de diciembre de 1998 con su posterior ratificación el 5 de agosto de 2002 y su
aprobación por medio de la Ley 742 del cinco (5) de junio de dos mil dos (2002), que
aprobaba el Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Y frente a la utilización de este Estatuto, la jurisprudencia en la sentencia C-067/03,
“agrega que los tratados internacionales suscritos por Colombia hacen parte del bloque
de constitucionalidad y que, por tanto, tienen jerarquía constitucional y carácter
prevalente respecto de la legislación interna. Ello hace suponer que los principios insertos
en aquellos instrumentos sirven no sólo como criterios interpretativos sino como criterios
de aplicación de las normas internas, de lo cual se tiene que los tratados internacionales
suscritos por Colombia no sólo sirven de referencia frente a los vacíos legales, sino que
ilustran toda la aplicación”40.
Ahora bien, el Estatuto de Roma, en materia de pruebas, ha dicho en su artículo 21 que se
aplicarán las disposiciones que allí respectan de los elementos del crimen y sus reglas de
procedimiento y prueba; ante dicha disposición, la Corte Constitucional colombiana se
pronunció diciendo que dicho artículo “constituye norma especial para cuya interpretación
concurren “en primer lugar” los elementos del crimen o las reglas de procedimiento y
prueba”41, (cursiva y negrilla fuera de texto), esto es, la disposición del Estatuto de Roma
y, por ende, podría llegar a sostenerse que cabría aplicar el tema de los privilegios de
confidencialidad consagrados en dicho Estatuto.
El Estatuto de Roma en el numeral 5 del artículo 69 consagró que “la Corte respetará los
privilegios de confidencialidad establecidos en las reglas de Procedimiento y Prueba” y
teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario recurrir a las Reglas de Procedimiento y
40 Ibídem. 41 Corte Constitucional. SC 578 de 2002.
46
Prueba del mismo Estatuto que se plasman en éste a partir del artículo 51, en cual se habla
de su aprobación.
Con la existencia de las reglas de Procedimiento y Prueba, el Estatuto de Roma quedó
completo y todo lo relacionado con los privilegios de confidencialidad quedó expuesto a
partir del artículo 73 de dichas reglas en las cuales expresamente se dijo que las relaciones
privilegiadas (…) no estarán sujetas a divulgación, a menos que esa persona (el procesado)
consienta por escrito en ello; o haya revelado voluntariamente el contenido de la
comunicación a un tercero y ese tercero lo demuestre. Texto que, una vez más, permite
adoptar la posición de que el titular del derecho estudiado es el procesado y no la otra parte
receptora de la relación de confidencialidad.
Y aunque el texto introductorio de las Reglas de Procedimiento y Prueba hacen una
aclaración de que éstas “no afectarán a las normas procesales aplicables en un tribunal o
en un sistema jurídico nacionales”, consideramos que para efectos de este estudio no es
relevante por cuanto en Colombia no existen los Privilegios de Confidencialidad, razón por
la cual no afectaría ningunas normas procesales nacionales.
Siendo lo anterior, se puede proponer la incursión de los privilegios de confidencialidad en
nuestro país tal y como los contempla, entiende, utiliza e interpreta la Corte Penal
Internacional, pues, retomando ideas plasmadas, el sistema jurídico colombiano no está
conformado por las leyes, normas y principios que textualmente hacen parte de la
constitución, códigos, leyes y demás, sino también por lo que traiga el bloque de
constitucionalidad.
En otras palabras, por medio de dicha figura, todos los tratados, convenios y acuerdos
internacionales firmados y ratificados por Colombia entran a formar parte del mismo
ordenamiento, pero no como una simple y llana ley, sino que entran con la misma fuerza
vinculante que las mismas disposiciones de la Constitución Política y, al “estar situadas a
47
la altura de las normas del texto de la Carta, forman con el un conjunto normativo de igual
rango”42.
“El hecho de que las normas que integran el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía
constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces
en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados
deben atenerse a sus prescripciones. Así como el preámbulo, los principios, valores y
reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, las
normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria para todos los
asociados”43.
Lo anterior indica que debido al “rango constitucional que les confiere la carta, las
disposiciones que integran el bloque superior cumplen la cuádruple finalidad que les
asigna Bobbio, a saber, servir de i) regla de interpretación respecto de la dudas que
puedan suscitarse al momento de su aplicación; ii) la de integrar la normatividad cuando
no exista norma directamente aplicable al caso; iii) la de orientar las funciones del
operador jurídico, y iv) la de limitar la validez de las regulaciones subordinadas”44.
Paradójicamente, según lo estudiado en el capítulo anterior, los privilegios de
confidencialidad consagrados en el Estatuto de Roma (que fue firmado y ratificado por
Colombia), no se consideran parte de nuestro ordenamiento jurídico, que lo único que hace
es consagrar un derecho en los artículo de la constitución y del nuevo código de
procedimiento penal ya muchas veces nombrados, otorgando la posibilidad de renunciar a
este derecho al propio declarante y no al procesado quien es, según el Estatuto de Roma,
quien debe ser el titular del derecho.
Frente a esta realidad, y después de haber visto todo lo anterior, se pueden contemplar
varias opciones para introducir los privilegios de confidencialidad en nuestro sistema 42 Op cit. C-067/03. 43 Ibídem. 44 Ibídem.
48
jurídico, conciliando así el divorcio que existe en este momento entre el ordenamiento
internacional y el ordenamiento interno:
1. Interponer una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 8 y 385 de la Ley
906 de 2004 por ir en contra de una disposición de jerarquía constitucional, es decir por
ir en contra de lo contemplado por el Estatuto de Roma que, como ya hemos visto, por
bloque de constitucionalidad hace parte de la misma Carta y debe ser una norma de
estricto cumplimiento, pues de lo contrario se estaría violando todas y cada uno de los
pronunciamientos y disposiciones que sostienen que las normas de derecho
internacional que entren a nuestro sistema por bloque de constitucionalidad son un
“marco de referencia de obligatoria observancia por el legislador en el diseño
normativo, así como en parámetro a seguir por los administradores de justicia en la
interpretación de aquellas normas que sirven de apoyo al quehacer judicial”. Lo que
significan que son bases para la creación de nuevas normas internas, en este caso la Ley
906 de 2004, que debió atender al Estatuto de Roma; o, por el contrario, sirven de
orientación para el desempeño de la labor judicial. Es decir, que los jueces o sus
homólogos deben tenerlas siempre presentes en el momento de dar cualquier
pronunciamiento.
En este punto es importante tener en cuenta que la Corte enfatizó en la Sentencia C-225
de 1995 que “la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el
bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las
normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho
internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales
valores”. (Cursiva y negrilla fuera de texto). Lo que adiciona un supuesto importante y
es la obligación del Estado Colombiano de modificar las normas internas de rango
inferior para que se logre una armonización entre el derecho nacional y el internacional.
Disposiciones a las que se ha comprometido el país durante muchos años atrás al firmar
y ratificar cualquier tratado, o similar, internacional.
49
En conclusión, ha dicho la misma Corte, que “todo el ordenamiento, en su contenido
positivo y en su aplicación práctica, debe adecuarse a las normas de jerarquía
constitucional. Dando por sentado que las normas que integran el bloque de
constitucionalidad son verdaderas normas constitucionales”.
Esta vía, según nuestro criterio, podría ser de una de las más obvias y lógicas para
lograr introducir los privilegios de confidencialidad a nuestro sistema, pero no sabemos
que tan sensata o factible pueda llegar a ser, pues no imaginamos cómo pueda llegar a
interpretar y dar su pronunciamiento final la Corte Constitucional respecto del tema en
cuestión.
2. Otra opción es la presentada por María Victoria Parra Archiva, quien considera que por
ser normas integradas al sistema por medio del bloque de constitucionalidad y teniendo
en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto que afirman que las
normas internacionales que cuenten con estas características son normas
constitucionales, pueden “ser invocadas directamente ante las autoridades judiciales,
sin necesidad de que medie desarrollo legislativo al respecto, y por ende servir de
fundamento a las decisiones, emanadas por el ente estatal”.
Siendo lo anterior, no habría necesidad de interponer demandas de ningún tipo, pues
simplemente se podría dar uso de pleno derecho, por llegarse a sostener que es una
norma constitucional que hace parte de nuestro ordenamiento jurídico, lo que permitiría
que en su aplicación a un caso en concreto, el procesado hiciese uso de los privilegios
de confidencialidad debido a la existencia de éstos en nuestras leyes internas.
Pero una vez más, no sabríamos que tan bueno llegase a ser la aplicación por parte del
procesado y su defensa y, por ende, la reacción de los administradores de justicia con
respecto a esta opción.
50
3. La opción número tres, es sugerir que en el momento en el que se realice un proceso de
revisión de ajustes del código (como el que se está planteando actualmente), proponer
que en relación a los privilegios de confidencialidad se introduzca una reforma de
carácter legal por la cual todo el tema relacionado a los privilegios quede inmerso en
nuestro ordenamiento legal después de haber visto toda su conveniencia y cómo el
código trató de adaptar una clase de privilegios de confidencialidad internamente pero
de manera equivocada al determinar como titular del derecho al declarante y no al
procesado quien es en últimas el realmente interesado para lograr una mejor defensa.
4. Otra idea que se podría tener en cuenta, sería la de atender al precepto consagrado en el
artículo 124 de la ley 906 de 2004 el cual dispone lo siguiente:
“DERECHOS Y FACULTADES. La defensa podrá ejercer todos los
derechos y facultades que los Tratados Internacionales relativos a
Derechos Humanos que forman parte del bloque de
constitucionalidad, la Constitución Política y la ley reconocen en
favor del imputado”.
Si una vez más recurrimos al bloque de constitucionalidad y además se pone en práctica lo
contemplado literalmente en dicho artículo, se puede llegar a sostener que como una forma
de defensa o estrategia, un defensor podría hacer uso directo de los privilegios de
confidencialidad consagrados en tratados internacionales tales como el Estatuto de Roma
en el artículo 69 numeral 5, pues al hacer una interpretación según el tenor de las palabras,
la defensa podrá hacer uso de todos los derechos y facultades inmersas en los tratados
internacionales ratificados por Colombia, los cuales, como ya hemos explicado, hacen parte
de la legislación interna por Bloque de Constitucionalidad.
Después de haber realizado todo el anterior análisis, sólo queda decir que pareciese que por
bloque de constitucionalidad se pudiera llegar a hacer uso de los privilegios de
confidencialidad, tal y como se tienen en Puerto Rico. Pero será en últimas cada procesado,
51
cada defensa y cada administrador de justicia quién finalmente tome la decisión de tenerlos
en cuenta o simplemente hacer caso omiso y seguir con la aplicación e interpretación que se
tiene hasta el momento, pues hasta que no exista un pronunciamiento legal o
jurisprudencial al respecto, lo único que se tendrá serán estudios, análisis y puntos de vista
que tal vez den un primer paso para entrar a tocar el tema de forma más detallada, pero no
la última palabra.
IV. CONCLUSIONES
Finalizado entonces nuestro trabajo, es el momento de preguntarnos si ha quedado absuelto
nuestro interrogante acerca de ¿quién debería ser el verdadero titular del derecho
constitucional a no declarar?; interrogante que fuere la diana de esta investigación.
Valga mencionar que siempre se tuvo conciencia que en Colombia el derecho está en
cabeza del declarante, por lo que nuestro estudio nunca fue ontológico sino deontológico,
pues se hacía evidente la tención de derechos fundamentales que se presentaba cuando el
depositario de una información que había sido adquirida dentro de una burbuja de
intimidad, decidía, deslealmente, traicionar esa confianza y revelar la información a él
fiada, siendo este comportamiento bien recibido por el derecho.
Fue por ello que se trató de soportar este estudio del deber ser de la figura, en un
ordenamiento que, por su experiencia y cercanía cultural, brindaba una garantía de
autoridad para quienes nos adentrábamos en esta novel teoría, aun siendo fruto del sistema
que procedíamos a reprochar.
Fue entonces en el sistema puertorriqueño donde quedó claramente establecido que en un
sistema adversarial, resultaba, de mínimo vital, que el derecho a la intimidad fuera
garantizado en el más amplio de sus espectros, conllevando a que el titular pudiese
52
garantizar el silencio de quien había seleccionado como guardián de sus secretos, a lo
menos en el ámbito procesal penal.
Sin embargo, advertimos con sorpresa que dentro de la reforma procesal penal colombiana
de comienzos de siglo, a pesar de pretender ser lo más garantista posible, no advirtió, o no
quiso advertir, en ninguna de sus etapas que se estaba dejando vulnerable este derecho
fundamental (el de la intimidad). Y se dice que no se quiso advertir porque, en efecto, el
autor del anteproyecto de reforma al código de procedimiento penal, Jaime Enrique
Granados Peña, sí lo previó dentro de su código modelo.
En ese sentido, los autores de este trabajo consideramos, a modo de conclusión, que se erró
crasamente al redactar el texto final del código de procedimiento penal actual pues, en este
punto de los privilegios, se contravino de facto, y tal vez por la ceguera propia de la
costumbre a una tradición jurídica inquisitiva, el propósito reformista que apuntaba a un
proceso más garantista.
Sin embargo, creemos que aun no es tarde para enmendar éste y otros errores que trajo el
código, pues las violaciones a derechos fundamentales a que nos tenían acostumbrados
nuestros ordenamientos procesales anteriores, nos hicieron insensibles para detectar las
arbitrariedades y los atropellos. Así pues, que sin negar que la mejora fue ostensible y
sustancial, el gran esfuerzo que hicieron los auspiciadores de la reforma, debe ser honrado
por nosotros siendo cada vez más intolerantes con las violaciones de derechos
fundamentales y elevando nuestro nivel de exigencia frente a las garantías procesales.
Así las cosas, adquiere mucha pertinencia la Comisión Constitucional de la Reforma,
creada por la Ley Estatutaria 003 de 2002, para ser la principal gestora en este proceso de
afinación de esas cuerdas disonantes que aun se resisten a sonar al compás de un proceso
que debe resultar implacable al momento de proteger las garantías constitucionales.
53
V. BIBLIOGRAFÍA
• ANTEPROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. En desarrollo
del Acto Legislativo N°003 del 19 de diciembre de 2002. Jaime Enrique Granados
Peña, Julio Andrés Sampredro Arrubla, Juan David Riveros Barragán, Mildred
Hartmann Arboleda. Legis. Primera edición. 2003.
• BERNAL Cuellar, Jaime y MONTEALEGRE Lynett, Eduardo. El proceso Penal,
Fundamentos Constitucionales del Nuevo Sistema Acusatorio. TOMO I
Universidad Externado de Colombia, Quinta edición. 2004.
• CHIESA, Ernesto L. Tratado de Derecho Probatorio, Reglas de Evidencia de Puerto
Rico y Federales. TOMO I. Publicaciones JTS. Luiggi Abraham- Editor. Primera
edición. Estados Unidos de Norte América. 2005.
• CHIESA, Ernesto L. Tratado de Derecho Probatorio, Reglas de Evidencia de
Puerto Rico y Federales. TOMO II. Publicaciones JTS. Luiggi Abraham- Editor.
Primera edición. Estados Unidos de Norte América. 2005.
• GARAPON Antoine y PAPADIPOULOS Loannis. Juzgar en Estados Unidos Y
Francia, Cultura Jurídica Francesa y Common Law. Legis Editores S.A. Primera
edición en español. 2006
• LOPEZ Morales, Jairo. Nuevo Código de Procedimiento Penal, Sistema Acusatorio.
TOMO I. Ediciones Doctrina y ley Limitada. Bogotá D.C. Primera Edición. 2005.
• LOPEZ Morales, Jairo. Nuevo Código de Procedimiento Penal, Sistema Acusatorio.
TOMO III. Ediciones Doctrina y ley Limitada. Bogotá D.C. Primera Edición. 2006.
• MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal Fundamentos, TOMO I editores del
Puerto, Segunda Edición, Buenos Aires Argentína. 2002.
• NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, LEGIS SEGUNDA
EDICIÓN. BOGOTÁ, 2005.
• OSORIO Isaza, Luis Camilo y MORALES Marín, Gustavo. Proceso Penal
Acusatorio, ensayos y actas, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C. 2005.
54
• RAMIREZ Bastidas, CESID. Sistema acusatorio Colombiano, Ediciones Doctrina y
Ley Limitada. Bogotá D.C. 2005.
• REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL. Proyectos de: Código de Procedimiento
Penal, Código Penal, Código Penitenciario y Carcelario, Sistema Nacional de
Defensoría Pública, Ley Estatutaria de Administración de Justicia, Estatuto
orgánico de la Fiscalía General de la Nación. TOMO III, Corporación Excelencia
en la Justicia. Primera Edición Bogotá 2003.
• VELASQUEZ V. Fernando. Derecho Penal, Parte General Tercera Edición,
TEMIS, Bogotá 1997.
55
VI. ANEXOS
ANEXO 1:
REGLAS DE EVIDENCIA PARA EL TRIBUNAL GENERAL DE JUSTICIA, 1979
(32 L.P.R.A. Ap. IV) TÍTULO 32AP - APÉNDICE IV REGLAS DE EVIDENCIA
PARA EL TRIBUNAL GENERAL DE JUSTICIA, 1979 Adoptadas por el Tribunal
Supremo el 9 de febrero de 1979, Remitidas a la Asamblea el 15 de febrero de 1979,
según enmendadas, en vigor desde 1 de octubre de 1979. CAPÍTULO V
PRIVILEGIOS, Reglas 23 a la 35.
REGLA 23 – Del Acusado
Un acusado en una causa criminal tiene el privilegio de no ser llamado como testigo y no
declarar. Si el acusado opta por no declarar, no se hará comentario alguno sobre ese hecho
ni se derivará inferencia alguna en su contra.
REGLA 24 – Autoincriminación
Toda persona tiene el privilegio de rehusar revelar cualquier materia que tienda a
incriminarle, a menos que la persona haya obtenido inmunidad a ser castigada por el delito
en relación al cual podría incriminarse.
REGLA 25 – Relación Abogado-Cliente
(A) Según usadas en esta regla, las siguientes expresiones tendrán el significado que a
continuación se indica:
56
(1) Abogado- persona autorizada o a quien el cliente razonablemente creyó
autorizada a ejercer la profesión de abogado; incluye a la persona así autorizada y a sus
asociados, asistentes y empleados de oficina.
(2) Cliente- persona natural o jurídica que, directamente o a través de representante
autorizado, consulta a un abogado con el propósito de contratarle o de obtener servicios
legales o consejo en su capacidad profesional; incluye al incapaz que consulta él mismo a
un abogado o cuyo tutor o encargado hace tal gestión con el abogado a nombre del incapaz.
(3) Comunicación confidencial- aquella comunicación habida entre un abogado y su
cliente en relación a alguna gestión profesional, basada en la confianza de que no será
divulgada a terceras personas, salvo a aquellas que sea necesario para llevar a efecto los
propósitos de la comunicación.
(B) Sujeto a lo dispuesto en esta regla, el cliente, sea o no parte en el pleito o acción, tiene
el privilegio de rehusar revelar, y de impedir que otro revele, una comunicación
confidencial entre él y su abogado. El privilegio puede ser invocado no sólo por el poseedor
del privilegio que es el cliente, sino también por una persona autorizada a invocarlo en
beneficio de éste, o por el abogado a quien la comunicación fue hecha si lo invoca a
nombre de y para beneficio del cliente.
(C) No existe privilegio bajo esta regla si:
(1) Los servicios del abogado fueron solicitados u obtenidos para permitir o ayudar
a cualquier persona a cometer o planear la comisión de un delito, un acto torticero o un
fraude.
(2) La comunicación es pertinente a una controversia entre los herederos del cliente
ya fallecido, independientemente de que las reclamaciones provengan de un testamento o
de sucesión intestada o de transacción entre vivos.
(3) La comunicación es pertinente a una controversia relativa a una violación por el
abogado del cliente de un deber que surja de la relación abogado-cliente.
(4) La comunicación es pertinente a una controversia relativa a un documento en
que intervino el abogado en calidad de notario.
57
(5) La comunicación es pertinente a una materia de común interés para dos o más
clientes del abogado, en cuyo caso un cliente no puede invocar el privilegio contra los otros
dos.
(D) Cuando dos o más personas se unen como clientes de un mismo abogado en cuanto a
un asunto de interés común entre ellas, ninguna de ellas podrá renunciar al privilegio sin el
consentimiento de las otras.
REGLA 25-A. Relación Contador Público Autorizado y Cliente
(A) Según usadas en esta regla, las siguientes expresiones tendrán el significado que a
continuación se indica:
(1) Cliente- Persona natural o jurídica que consulta a un contador público autorizado
con el propósito de contratarle o de obtener servicios en su capacidad profesional.
(2) Comunicación confidencial- Aquella comunicación habida entre un contador
público autorizado y su cliente incluyendo a sus asociados, asistentes y empleados de
oficina en relación a alguna gestión profesional, realizada en el ejercicio de la profesión de
contabilidad basada en la confianza de que no será divulgada a terceras personas, salvo a
aquellas que sea necesario para llevar a efecto los propósitos de la comunicación.
(3) Contador Público Autorizado- Todo ciudadano que posea una licencia para
dedicarse a la práctica de la contabilidad pública en Puerto Rico expedida por la Junta de
Contabilidad según se define en la Ley de Contabilidad Pública, secs. 771 et seq. Del Título
20.
(B) Sujeto a lo dispuesto en esta regla, el cliente, sea o no parte en el pleito o acción, tiene
el privilegio de rehusar, revelar, y de impedir que otro revele, una comunicación
confidencial entre él y su contador público autorizado. El privilegio puede ser invocado
sólo por el poseedor del privilegio, que es el cliente.
(C) No existe privilegio bajo esta regla si:
58
(1) Los servicios al contador público autorizado fueron solicitados y obtenidos para
permitir o ayudar a cualquier persona a cometer o planear la comisión de un delito, un acto
torticero o un fraude.
(2) La comunicación es pertinente a una controversia relativa a una violación por el
contador público autorizado de un deber que surja de la relación contador público
autorizado y cliente.
(3) La comunicación es pertinente a una materia de común interés para dos (2) o
más clientes del contador público autorizado, en cuyo caso un cliente no puede invocar el
privilegio contra los otros dos.
(4) El contenido de la comunicación se le requiere en el curso de un procedimiento
civil o penal bajo la Ley de Armas, secs. 411 et seq. Del Título 26; Ley de Sustancias
Controladas, secs. 2101 et seq. Del Título 25; Ley de Explosivos, secs. 561 et seq. Del
Título 25; Ley contra el Crimen Organizado, secs. 971 et seq. Del Título 25; las
disposiciones del Código Penal, secs. 3001 et seq. Del Título 33, y las leyes especiales
sobre estas materias.
(5) La comunicación entre el contador público autorizado y su cliente está sujeta a
las normas que regulan la profesión de contabilidad requieren que se divulguen.
(6) La comunicación entre el contador público autorizado y su cliente puede ser
divulgada por mandato de ley o por razón de interés público apremiante.
(D) Cuando dos (2) o más personas se unen como clientes de un mismo contador público
autorizado en cuanto a un asunto de interés común entre ellas, ninguna podrá renunciar al
privilegio sin el consentimiento de las otras.
REGLA 26 – Relación Médico y Paciente
(A) Según usadas en esta regla, las siguientes expresiones tendrán el significado que a
continuación se indica:
59
(1) Médico- persona autorizada, o quien el paciente razonablemente cree que está
autorizada a ejercer la medicina en el lugar en que se efectúa la consulta médica o examen
médico, incluyendo como médico al sicoterapista ya sea éste siquiatra o sicólogo.
(2) Paciente- persona que con el único fin de obtener tratamiento médico, o un
diagnóstico preliminar a dicho tratamiento, consulta a un médico o se somete a examen por
éste.
(3) Comunicación confidencial- comunicación habida entre el médico y el paciente
en relación con alguna gestión profesional basada en la confianza de que ésta no será
divulgada a terceras personas, salvo a aquellas que sea necesario para llevar a efecto el
propósito de la comunicación.
(B) Sujeto a lo dispuesto en esta regla, el paciente, sea o no parte en el pleito o acción, tiene
el privilegio de rehusar revelar, y de impedir que otro revele, una comunicación
confidencial entre el paciente y el médico si el paciente o el médico razonablemente creían
que la comunicación era necesaria para permitir al médico diagnosticar o ayudarle en un
diagnóstico de la condición del paciente o para prescribir o dar tratamiento a la misma. El
privilegio puede ser invocado no sólo por su poseedor, el paciente, sino también por una
persona autorizada para invocarlo en beneficio del paciente, o por el médico a quien se hizo
la comunicación confidencial, si éste lo invoca a nombre de y para beneficio del paciente.
(C) No existe privilegio bajo esta regla si:
(1) La cuestión en controversia concierne la condición del paciente, bien en una
acción para recluirle o ponerle bajo custodia por razón de alegada incapacidad mental o en
una acción en la que el paciente trata de establecer su capacidad, o en una acción de daños a
base de la conducta del paciente que constituye delito.
(2) Los servicios del médico fueron solicitados u obtenidos para hacer posible o
ayudar a cometer o planear la comisión de un delito o de un acto torticero.
(3) El procedimiento es de naturaleza criminal.
(4) El procedimiento es una acción civil para recobrar daños con motivo de
conducta del paciente y se demuestra justa causa para revelar la comunicación.
60
(5) El procedimiento es sobre una controversia en torno a la validez de un alegado
testamento del paciente.
(6) La controversia es entre partes que derivan sus derechos del paciente, ya sea por
sucesión testada o intestada.
(7) La comunicación es pertinente a una controversia basada en el incumplimiento
de un deber que surge de la relación médico y paciente.
(8) Se trata de una acción en que la condición del paciente constituye un elemento o
factor de la reclamación o defensa del paciente, o de cualquier persona que reclama al
amparo del derecho del paciente o a través de éste, o como beneficiario del paciente en
virtud de un contrato en que el paciente es o fue parte.
(9) El poseedor del privilegio hizo que el médico o un agente o empleado de éste
declarar[a] en una acción respecto a cualquier materia que vino en conocimiento del
médico, su agente o empleado por medio de la comunicación.
(10) La comunicación es pertinente a una controversia relacionada con un examen
médico ordenado por el tribunal a un paciente, sea el paciente parte o testigo en el pleito.
REGLA 26-A – Relación Consejero y Víctima del Delito
(A)Según usadas en esta regla, las siguientes expresiones tendrán el significado que a
continuación se indica:
(1) Comunicación confidencial- Cualquier comunicación habida entre la víctima de
delito y su consejero, ya fuere en privado o ante un tercero cuya presencia es necesaria para
que se establezca comunicación entre la víctima y el consejero o para facilitar los servicios
de consejería que necesita la víctima, cuando tal información se divulga durante el curso
del tratamiento que ofrece el consejero para atender una condición emocional o psicológica
de la víctima producida por la comisión del delito y que se hace bajo la confianza de que
ésta no será divulgada a terceras personas.
(2) Víctima- Persona que ha sufrido daño emocional o psicológico como
consecuencia de la comisión de un delito que acude a un consejero o a un centro de ayuda y
consejería para obtener asistencia o tratamiento.
61
(3) Consejería- La asistencia, el diagnóstico o tratamiento ofrecido a la víctima para
aliviar los efectos adversos, emocionales o psicológicos causados a consecuencia de la
comisión del delito. Incluye, pero no está limitada a, tratamiento en período de crisis
emocional o mental.
(4) Centro de ayuda y consejería- Cualquier persona o entidad privada o
gubernamental que tiene como uno de sus principales propósitos ofrecer tratamiento y
ayuda a las víctimas de delito.
(5) Consejero- toda persona autorizada, certificada o licenciada debidamente por el
Estado Libre Asociado de Puerto Rico a realizar funciones de consejero, orientador,
consultor o terapeuta o cualquier empleado o voluntario supervisado de un centro de ayuda
y consejería que brinde tratamiento y ayuda a víctimas de delito.
(B) Sujeto a lo dispuesto en esta regla, toda víctima de delito, sea o no parte en el pleito o
acción, tiene el privilegio de rehusar revelar y de impedir que otro revele una comunicación
confidencial entre la víctima y el consejero, si cualquiera de ellos razonablemente creía que
la comunicación era necesaria para el tratamiento y la ayuda requerida. El privilegio puede
ser invocado no sólo por su poseedor, sino también por una persona autorizada por la
víctima, un representante legal o por el consejero a quien se hizo la comunicación.
(C) Sujeto a lo dispuesto en esta regla ni el consejero ni la víctima, sean o no parte en el
pleito o acción, podrán ser requeridos para que informen el nombre, dirección, localización
o número telefónico de una casa de auxilio, refugio u otra facilidad que brinde refugio
temporero a víctimas de delito, a menos que la facilidad en cuestión sea parte en la acción.
(D) El hecho de que una víctima testifique en el tribunal acerca del delito no constituye una
renuncia del privilegio.
(1) No obstante lo anterior, si como parte de este testimonio la víctima revela parte
de la comunicación confidencial se entenderá que renuncia al privilegio en cuanto a esa
parte del testimonio solamente.
62
(2) Cualquier renuncia al privilegio se extenderá únicamente a aquello que sea
necesario para responder a las preguntas que formule el abogado concernientes a la
comunicación confidencial y que sean relevantes a los hechos y circunstancias del caso.
(E) La víctima no podrá renunciar al privilegio por medio de su abogado. No obstante lo
anterior, si la víctima insta acción por impericia profesional contra el consejero o contra el
centro de ayuda y consejería en el cual el consejero está empleado o sirve como voluntario
supervisado, dicho consejero podrá declarar sin sujeción al privilegio y no será responsable
por tal declaración. (Adicionado en el 1987, ley 30)
REGLA 27 - Privilegio de los cónyuges
(A) Según usadas en esta regla, las siguientes expresiones tendrán el significado que a
continuación se indica:
(1) Cónyuges- hombre y mujer casados legalmente entre sí.
(2) Comunicación confidencial entre cónyuges- es aquella habida privadamente sin
intención de transmitirla a un tercero y bajo la creencia de que ésta no sería divulgada.
(B) Un cónyuge no podrá ser obligado a testificar a favor o en contra del otro.
(C) Sujeto a lo dispuesto en esta regla, un cónyuge, sea o no parte en un pleito, tiene el
privilegio de negarse a divulgar, o impedir que otro divulgue, durante o después del
matrimonio, una comunicación confidencial entre él y su cónyuge que se hiciera mientras
eran marido y mujer. El otro cónyuge o el tutor de un cónyuge incapaz puede reclamar el
privilegio.
(D) No existe el privilegio bajo esta regla si:
(1) Se trata de una acción civil de un cónyuge contra otro.
(2) Se trata de un procedimiento criminal en el cual un cónyuge es acusado de:
(i) Un delito cometido contra la persona o la propiedad del otro cónyuge o de un
hijo de cualquiera de los dos.
63
(ii) Un delito cometido contra la persona o la propiedad de un tercero mientras
cometía un delito contra la persona o la propiedad del otro cónyuge.
(iii) Bigamia o adulterio.
(iv) Abandono de menores o incumplimiento de obligación alimenticia en relación a
un hijo de cualquiera de los dos cónyuges.
(3) Se trata de un procedimiento judicial bajo la Ley de Menores o de una acción
sobre custodia de menores.
(4) Se trata de un procedimiento criminal y la comunicación se ofrece en evidencia
por un acusado que es uno de los cónyuges entre los cuales se hizo la comunicación.
(5) Se trata de un pleito incoado por o a nombre de cualquiera de los cónyuges con
el propósito de establecer su capacidad.
(6) Se trata de un procedimiento para recluir a cualquiera de los cónyuges o de otra
forma ponerlo a él o a su propiedad, o ambos, bajo el control de otro por motivo de su
alegada condición mental o física.
(7) La comunicación fue hecha, total o parcialmente, con el propósito de hacer
posible o ayudar a cualquier persona a cometer o planear la comisión de un delito, acto
torticero o fraude.
(E) No se podrá invocar el privilegio establecido en esta regla cuando un cónyuge, con el
consentimiento del otro divulgó, o consintió a que se divulgara cualquier parte de la
comunicación confidencial.
REGLA 28 - Relación sacerdote y penitente
(A) Según usadas en esta regla, las siguientes expresiones tendrán el significado que a
continuación se indica:
(1) Sacerdote- cura, ministro, practicante religioso o funcionario similar de una
iglesia, secta o denominación religiosa o de cualquier organización religiosa.
(2) Penitente- persona que le hace una comunicación penitencial a un sacerdote.
(3) Comunicación penitencial- comunicación hecha en confidencia, sin la presencia
de una tercera persona a un sacerdote, quien en el curso de la disciplina o la práctica de su
64
iglesia, u organización, está autorizado o acostumbrado a oír tales comunicaciones y que
bajo tal disciplina tiene el deber de mantenerlas en secreto.
(B) Un sacerdote o un penitente, sea o no parte en el pleito, tiene el privilegio de rehusar
revelar una comunicación penitencial o impedir que otra persona la divulgue.
REGLA 29 - Voto político
Toda persona tiene el privilegio de no divulgar la forma en que votó en una elección
política, a menos que se determinare que dicha persona hubiera votado ilegalmente.
El dueño de un secreto comercial o de negocio tiene el privilegio, que podrá ser invocado
por él o por su agente o empleado, de no divulgarlo y de impedir que otro lo divulgue,
siempre que ello no tienda a ocultar fraude o a causar una injusticia.
REGLA 30 - Secretos del Negocio
El dueño de un secreto comercial o de negocio tiene el privilegio, que podrá ser invocado
por él o por su agente o empleado, de rehusar divulgarlo y de impedir que otro lo divulgue,
siempre que ello no tienda a encubrir un fraude o causar una injusticia.
REGLA 31- Privilegio sobre información oficial
(A) Según usada en esta regla, "información oficial" significa información adquirida en
confidencia por un funcionario o empleado público en el desempeño de su deber y que no
ha sido oficialmente revelada ni está accesible al público hasta el momento en que se
invoca el privilegio.
(B) Un testigo tiene el privilegio de no divulgar una materia por razón de que constituye
información oficial, y no se admitirá evidencia sobre la misma si el tribunal concluye que la
materia es información oficial y su divulgación está prohibida por ley, o que divulgar la
información en la acción sería perjudicial a los intereses del gobierno del cual el testigo es
funcionario o empleado.
REGLA 32 - Privilegio en cuanto a la identidad de informante
Una entidad pública tiene el privilegio de no revelar la identidad de una persona que ha
suministrado información tendente a descubrir la violación de una ley del Estado Libre
Asociado de Puerto Rico o de los Estados Unidos de América, si la información es dada en
65
confidencia por el informante a un funcionario del orden público, a un representante de la
agencia encargada de la administración o ejecución de la ley que se alega fue violada o a
cualquier persona con el propósito de que la transmitiera a tal funcionario o representante.
Evidencia sobre dicha identidad no será admisible a menos que el tribunal determine que la
identidad de la persona que dio la información ya ha sido divulgada en alguna otra forma, o
que la información sobre su identidad es esencial para una justa decisión de la controversia,
particularmente cuando es esencial a la defensa del acusado.
REGLA 33 - Renuncia a privilegios
Una persona que de otro modo tendría el privilegio de no divulgar un asunto o materia
específico, o de impedir que otra persona los divulgue, no tiene tal privilegio respecto a
dicho asunto o materia si el tribunal determina que esa persona, o cualquier otra mientras
era la poseedora del privilegio, se obligó con otro a no invocar el privilegio, o que sin haber
sido coaccionada y con conocimiento del privilegio, divulgó cualquier parte del asunto o
materia, o permitió tal divulgación por otra persona. Esta regla no se aplicará a los
privilegios establecidos en las Reglas 23 y 24.
REGLA 34 - Renuncia implícita
El juez que preside un caso podrá admitir una comunicación de otra manera privilegiada
cuando determine que la conducta del poseedor del privilegio equivale a una renuncia,
independientemente de lo dispuesto en la Regla 33. (Enmendada en el 1979, ley 180)
REGLA 35 - Interpretación restrictiva
Las Reglas 25 a 32 se interpretarán restrictivamente en relación a cualquier determinación
sobre la existencia de un privilegio.
66
ANEXO 2:
ACTO LEGISLATIVO No. 03 DE 2002
"POR EL CUAL SE REFORMA LA CONSTITUCION NACIONAL"
"El Congreso de Colombia,
D E C R E T A"
ARTICULO 1º. El artículo 116 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado,
el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los
Jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a
determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la
instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia
en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley.
ARTICULO 2º. El artículo 250 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la
acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un
67
delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o
de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que
indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender,
interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley
para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política
criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que
ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por
Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.
En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:
Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que
aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba
y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.
El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el
juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función.
La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente
capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos
casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro
de las treinta y seis (36) horas siguientes.
Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En
estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control
posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo
efecto de determinar su validez.
Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras
se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen
68
afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte
del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.
Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un
juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con
todas las garantías.
Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo
dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.
Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a
las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral
a los afectados con el delito.
Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el
proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso
penal y los mecanismos de justicia restaurativa.
Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la
Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.
Cumplir las demás funciones que establezca la ley.
El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.
En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán
suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e
informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado.
69
Parágrafo. La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo
sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el
artículo 277 de la Constitución Nacional.
ARTICULO 3º. El artículo 251 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:
Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos servidores que gocen de fuero
constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución.
Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia.
Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se
encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las
investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y
de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio
de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.
Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de
ley al respecto.
Otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de Policía
Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la
Nación.
Suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que se estén adelantando,
cuando sea necesaria para la preservación del orden público.
70
ARTICULO 4º. Transitorio. Conformase una comisión integrada por el Ministro de Justicia
y del Derecho, el Fiscal General de la Nación, quien la presidirá, el Procurador General de
la Nación, el Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del
Pueblo, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, o los delegados que ellos
designen, tres Representantes a la Cámara y tres Senadores de las Comisiones Primeras, y
tres miembros de la Academia designados de común acuerdo por el Gobierno y el Fiscal
General, para que, por conducto de éste último, presente a consideración del Congreso de la
República a más tardar el 20 de Julio de 2003, los proyectos de ley pertinentes para adoptar
el nuevo sistema y adelante el seguimiento de la implementación gradual del sistema.
El Congreso de la República dispondrá hasta el 20 de junio de 2004 para expedir las leyes
correspondientes. Si no lo hiciere dentro de este plazo, se reviste al Presidente de la
República de facultades extraordinarias, por el término de dos meses para que profiera las
normas legales necesarias al nuevo sistema. Para este fin podrá expedir, modificar o
adicionar los cuerpos normativos correspondientes incluidos en la ley estatutaria de la
administración de justicia, la ley estatutaria de habeas corpus, los Código Penal, de
Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía.
Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el presente
Acto Legislativo, la ley tomará las previsiones para garantizar la presencia de los servidores
públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo en particular, el traslado de
cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo, y
los organismos que cumplen funciones de policía judicial. El Gobierno Nacional
garantizará los recursos para la implementación gradual del sistema acusatorio y para la
consolidación de un Sistema Nacional de Defensoría Pública.
ARTICULO 5º. Vigencia. El presente Acto Legislativo rige a partir de su aprobación, pero
se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos
cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo
sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1º de enero de 2005 de manera
71
gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a mas tardar el 31 de
diciembre del 2008.
Parágrafo Transitorio. Para que el nuevo s istema previsto en este Acto Legislativo pueda
aplicarse en el respectivo distrito judicial, deberán estar garantizados los recursos
suficientes para su adecuada implementación, en especial la de la defensoría pública. Para
estos efectos, la comisión de seguimiento de la reforma creada por el artículo 4º transitorio,
velará por su cumplimiento.
EL PRESIDENTE DEL HONORABLE SENADO DE LA REPUBLICA
LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO
EL SECRETARIO GENERAL DEL HONORABLE SENADO DE LA REPUBLICA
EMILIO RAMON OTERO DAJUD
EL PRESIDENTE DE LA HONORABLE CAMARA DE REPRESENTANTES
WILLIAM VELEZ MESA
EL SECRETARIO GENERAL DE LA HONORABLE CAMARA DE
REPRESENTANTES
ANGELINO LIZCANO RIVERA
72
ANEXO 3:
La Corte Penal Internacional, Las Reglas de Procedimiento y Prueba,
U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.1 (2000) 45.
Las Reglas de Procedimiento y Prueba constituyen un instrumento para la
aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, al cual está subordinado
en todos los casos. Al elaborar las Reglas de Procedimiento y Prueba se ha procurado evitar
la reiteración y, en la medida de lo posible, repetir disposiciones del Estatuto. Se han
incluido referencias directas al Estatuto en las Reglas, cuando correspondía, con el objeto
de destacar la relación entre ambos instrumentos con arreglo al artículo 51, en particular los
párrafos 4 y 5.
En todos los casos, las Reglas de Procedimiento y Prueba deben interpretarse
conjuntamente con las disposiciones del Estatuto y con sujeción a ellas.
A los efectos de los procesos en los países, las Reglas de Procedimiento y Prueba de
la Corte Penal Internacional no afectarán a las normas procesales aplicables en un tribunal o
en un sistema jurídico nacionales.
En relación con la regla 41, la Comisión Preparatoria consideró si facilitaría su
aplicación la inclusión de una disposición en el Reglamento de la Corte según la cual por lo
menos uno de los magistrados de la Sala que entendiera en una causa determinada tendría
que conocer el idioma oficial utilizado como idioma de trabajo en ella. Se invita a la
Asamblea de los Estados Partes a que considere más detenidamente este asunto.
Reglas de Procedimiento y Prueba
45 Tomado de: http://www1.umn.edu/humanrts/instree/S-iccrulesofprocedure.html
73
Capítulo 4
Disposiciones relativas a diversas etapas del procedimiento
Sección I
La prueba
Regla 73. Comunicaciones e información privilegiadas
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 b) del artículo 67, las comunicaciones que
tengan lugar en el contexto de la relación profesional entre una persona y su abogado se
considerarán privilegiadas y, en consecuencia, no estarán sujetas a divulgación, a menos
que esa persona:
a) Consienta por escrito en ello; o
b) Haya revelado voluntariamente el contenido de la comunicación a un tercero y
ese tercero lo demuestre.
2. En cuanto a la subregla 5 de la regla 63, las comunicaciones que tengan lugar en el
contexto de una categoría de relación profesional u otra relación confidencial se
considerarán privilegiadas y, en consecuencia, no estarán sujetas a divulgación en las
mismas condiciones que en las subreglas 1 a) y 1 b) si la Sala decide respecto de esa
categoría que:
a) Las comunicaciones que tienen lugar en esa categoría de relación forman parte de
una relación confidencial que suscita una expectativa razonable de privacidad y no
divulgación;
b) La confidencialidad es esencial para la índole y el tipo de la relación entre la
persona y su confidente; y
c) El reconocimiento de ese carácter privilegiado promovería los objetivos del
Estatuto y de las Reglas.
74
3. La Corte, al adoptar una decisión en virtud de la subregla 2, tendrá especialmente en
cuenta la necesidad de reconocer el carácter privilegiado de las comunicaciones en el
contexto de la relación profesional entre una persona y su médico, psiquiatra, psicólogo o
consejero, en particular cuando se refieran a las víctimas o las involucren, o entre una
persona y un miembro del clero; en este último caso, la Corte reconocerá el carácter
privilegiado de las comunicaciones hechas en el contexto del sacramento de la confesión
cuando ella forme parte de la práctica de esa religión.
4. La Corte considerará privilegiados y, en consecuencia, no sujetos a divulgación, incluso
por conducto del testimonio de alguien que haya sido o sea funcionario o empleado del
Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), la información, los documentos u otras
pruebas que lleguen a manos de ese Comité en el desempeño de sus funciones con arreglo a
los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja o
como consecuencia del desempeño de esas funciones, a menos que:
a) El Comité, tras celebrar consultas de conformidad con la subregla 6, no se oponga
por escrito a la divulgación o haya renunciado de otra manera a este privilegio; o
b) La información, los documentos o las otras pruebas consten en declaraciones y
documentos públicos del Comité.
5. Nada de lo dispuesto en la subregla 4 se entenderá en perjuicio de la admisibilidad de la
misma prueba obtenida de una fuente distinta del Comité y sus funcionarios o empleados
cuando esa fuente haya obtenido la prueba con independencia del Comité y de sus
funcionarios o empleados.
6. La Corte, si determina que la información, los documentos u otras pruebas en poder del
Comité revisten gran importancia para una determinada causa, celebrará consultas con el
Comité a fin de resolver la cuestión mediante la cooperación, teniendo presentes las
circunstancias de la causa, la pertinencia de la prueba, la posibilidad de obtenerla de una
75
fuente distinta del Comité, los intereses de la justicia y de las víctimas y el desempeño de
sus funciones y las del Comité.
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