LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
PROCESO ARBITRAL SEGUIDO ENTRE ESKESRL
SEGURO SOCIAL DE SALUD
ÚLugar v fecha de Expedición
El presente Laudo Arbitral de Derecho se expide en la ciudad de Lima a losr
siete días del mes de Setiem6rØ del aæo dos mil diez
NombrØ de las partØsri
Demandante ESKESR1LrDemandado SEGURO SOCIAL DE SALUD
df
Tribunal Arbitralxf i
Dr Domingo Arnaldo Silva Lancino Presidente del Tribunal Arbitral
Dr Víctor Manuel Belaunde Gonzales Arbitro
Dr Santiago Rodas Ramírez
yArbitrowtV
Sede Arbitral v Secretaría
Tribunal Adhoc con sede en Calle Justo Vigil N 490 DistritodeMagdalenadel MÆrProvincia yDepartamento de Lima I
Dr nato Espinola Lozano Secretario Arbitral i
Resolución 18
En Lima a los siete días del mes setiembre del 2010 Øl Tribunal Arbitral
integrado en la forma seæalada luego de haber rØalizado las actuaciones
arbitrales de conformidad con la ley y las normas establecidÆs por las partesactuadas las pruebas escuchados los argumerÆtos sometidosydeliberado en
2
torno a las pretensiones planteadas en la demanda y en la reconvención
contenida en la contestación de la demanda por unanimidad dicta el laudo
siguiente
I CL`USULA ARBITRAL
1 La clÆusula vigØsimo octava del Contrato N 4600024303 respecto al ítem
010850030 en adelante el Contrato de fecha 13 de setiembre del 2006
estableció que todos los conflictos que se deriven de la ejecución e
interpretación del contrato incluidos los que se refieran a su nulidad e
invalidez serÆn resueltos de manera definitiva e inapelable mediante
arbitraje dederecho de conformidad con lo establecido en la normativa de
contrataciones y adquisiciones del Estado
2 AI respecto en el convenio arbitral contenido en la clÆusula vigØsimooctava del Contrato se dispone que
CL`USULA VIGESIMO OCTAVA ARBITRAJE
Todos los conflictos que se deriven de la ejecución e
interpretación del presente contrato incluidos los que se
refieran a su nulidad e invalidez serÆn resueltos de manera
definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho de
conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones
adquisiciones del Estado Énfasis agregado
II COMPOSICI DEL TRIBUNAL ARBITRAL
3 ESKE SRLen delante ESKE mediante Carta N 4382008 de fecha 22
de setiembre de 2008 designó como Ærbitro al doctor Santiago Rodas
Ramírez quien aceptó el cargo y el Seguro Social de Salud en adelante
4
ARBITRAJE DE DERECHO
ESKESRLSEGURO SOCIAL DE SALUD
3
ESSALUD designó como Ærbitro al doctor Víctor Manuel Belaunde
Gonzales quien a su vez aceptó el cargo
4 Los Ærbitros designados por las partes doctores Santiago Rodas Ramírez y
Víctor Manuel Belaunde Gonzales designaron como presidente del
Tribunal Arbitral al doctor Domingo Arnaldo Silva Lancino quien aceptó el
cargo
III INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
5 Mediante Acta N0202009AHCONSUCODE de fecha 24 de febrero de
2009 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral con la
presencia de los representantes y abogados de ambas partes En esta
Audiencia se dictaron las reglas que regirían el desarrollo del presentearbitraje el monto de anticipo de honorarios del Tribunal Arbitral y se
declaró abierto el proceso arbitral
IV DEMANDA PRESENTADA POR ESKE
6 Mediante Escrito N 1 de fecha 17 de marzo de 2009 ESKE interpusodemanda arbitral contra ESSALUD
PRETENSIONES
ESKE planteó las siguientes pretensiones
A Como primera pretensión que e Tribunal Arbitral declare a nulidad
e ineficacia de la Resolución de Gerencia Central de Logística N
53GCLOGAESSALUD2008 de fecha 18092008 notificadame nte Carta Notarial N2450GCLOGAESSALUD2008 que
resue e el contrato del producto NeostigminawU
ARBITRAJE DE DERECHOESKE SRLSEGURO SOCIAL DE SALUD
4
B Como segunda pretensión que el Tribunal Arbitral declare que
corresponde a nuestra empresa cumplir con la entrega de los
medicamentos objeto del Contrato N4600024303 respecto del ítem
010850030 Neostigmina Metilsulfafo 05de la Licitación Pœblica N
0599L00041 debiØndose pagar el saldo pendiente del contrato cuyo
monto total es de S 53 30200
C Como tercera pretensión que el tribunal Arbitral declare que
ESSALUD debe reconocer las costas y costos derivados de la
tramitación de este proceso arbitral
FUNDAMENTOS DE HECHO Argumentos de la demandante en
relación con la resolución del Contrato
De la suscripción y cumplimiento del contrato
1
Q 8 Que luego de un proceso de selección ordinario bajo el Æmbito de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ambas partes suscribieron
el Contrato N 4600024303 respecto del ítem 010850030 Neostigmina
Metüsulfato 05 de la Licitación Pœblica N 0599L00041 por un monto
ascendente a la suma de S59428719 De esta manera ESKE se obligó
a entregar el producto Neostigmina a ESSALUD y dicha entidad a
pagarles el monto adjudicado
9 Como consecuencia de ese contrato ESKE remitió las órdenes de
compra al laboratorio fabricante en el extranjero TABLETS INDIA con
quienes como manifiestan se había coordinado la disponibilidad para la
elaboración de este producto acordando que suministrarían el
icamento con carta fianza en el extranjero de tal manera que cuando
recibí an el producto y este les fuera pagado por ESSALUD cumplirían
Inconpag la mercadería a la empresa extranjera
U
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ESKE SRLSEGURO SOCIAL DE SALUD
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10 Atendiendo a este contrato ESKE se encontraba a la espera de la
elaboración final del producto lo que se realizó dentro de los plazos
acordados con su proveedor De esta manera recibieron el producto
alcanzando una entrega del orden del 6332 de un total de 71433
unidades esto es 45166 unidades del producto
Del cierre de la línea de crØdito
ii La demandante seæala que en el mes de junio del 2008 se suscitó un
problema con TABLETS INDIA pues formalmente les indicaron que
habían tomado conocimiento de los inconvenientes ocasionados por
ESSALUD con productos de los laboratorios NICOL`S y SERUM que son
otros laboratorios en la India que le suministran los medicamentos
Halotano y Vacunas respectivamente cerrÆndoles la línea de crØdito de
manera indirecta y exigiØndoles un pago al contado lo que no pudieron
afrontar pues la adquisición se iba financiando con los pagos que
efectuaría ESSALUD por entregas pasadas
12 Explica la demandante que TABLETS INDIA se enteró de los
inconvenientes con NICOL`S y SERUM como consecuencia de los
incumplimientos de ESSALUD y haciendo un espíritu de cuerpo comercial
optaron por solicitarles un pago al contado que inicialmente no hablan
previsto y que tuvieron que asumir pese tal como lo manifiestan a que
sta situación era consecuencia del incumplimiento contractual de
ES UD de aquellos contratos
13 Fue por lo que tuvieron que buscar financiamiento nacional para pagar
al contado a mercancía sin embargo su principal obstÆculo manifiesta
ESKE fue que la mercadería que habían separado fue vendida por el
laboratorio fabricante a otros importadores indicÆndoles que debían de
esperar una nueva fabricación previo pago al contado del producto
U
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ESKE SRLSEGURO SOCIAL DE SALUD
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14 La empresa ESKE seæala que los próblemas ocasionados por ESSALUD
en los otros contratos y que afectaron indirectamente a este son las
razones por las cuales su proveedor TABLETS INDIA ha variado la línea
de crØdito perjudicando una importación previamente pactada asimismo
seæalan que el problema relacionado con ESSALUD estÆ basado en su
incumplimiento respecto a dos contratos incumplidos que mantienen con
dicha institución y que han propiciado que se les recorte inesperadamente
una línea de crØdito en la India sin que ello sea imputable a su parte
El problema del Halotano
15 La demandante seæala que el 15 de febrero del 2006 empezó un proceso
arbitral contra ESSALUD en el cual manifestaron su disconformidad
respecto a la manera como se venía ejecutando el contrato de suministro
del ítem 215 Halotano de la Licitación Pœblica N 0199L00232 ya que a
I pesar de que ESSALUD se había comprometido a adquirir al menor el 70
del ítem adjudicado esa obligación no se había cumplido y que a la
fecha se sigue incurriendo en mora
16 ESKE manifiesta que a la fecha ha transcurrido mÆs de dos aæos desde
que plantearon su petición de arbitraje destinada a que sea un Tribunal
Arbitral quien finalmente determine la responsabilidad de ESSALUD en el
cumplimiento del contrato así como el monto que como indemnización
les responde
17 Que com consecuencia de las coordinaciones efectuadas con el afÆn de
evitar un pr ceso en mÆs de una oportunidad el personal de la Gerencia
Central de dquisiciones de ESSALUD les indicó que esperaran por
cuanto a la brevedad expedirían las órdenes de compra con las que se
cumplirían al menos el porcentaje en cuestión
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ESKESRLSEGURO SOCIAL DE SALUD
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El Problema de las Vacunas
18 ESKE manifestó que el otro de los problemas ocasionados por ESSALUD
es el relacionado a las Vacunas contra Hepatitis B Monodosis 10
MCG05ml GenavacB Contrato N 4600024998 con un monto
ascendente a S 594540048 en donde ESSALUD debió solicitar una
cantidad de 171437 ampollas yque tal como lo seæala ala fecha
viene incumpliendo con este contrato
19 Seæalan que como prueba de dicho incumplimiento ESSALUD mediante
Carta N2150GCLOGAESSALUD2007 del 27092007 explica una
disminución de la necesidad en las redes asistenciales y les ofrecieron un
cronograma de atención al que se negaron por cuanto el producto ya
había sido adquirido al laboratorio SERUM
20 Seæala que justamente TABLETS INDIA ha tomado conocimiento de
este problema relacionado al suministro de Vacunas y al conocer los
problemas que ocasiona ESSALUD en sus contratos al no pagar pese a
la disponibilidad de los productos es que intempestiva y unilateralmente
les solicitó el pago al contado de la Neostigmina hecho que ocasionó el
retraso en la importación del producto
21 De esta manera el argumento de la demandante ESKE se sustenta en el
hecho que su línea de crØdito se haya visto afectada por los
incumplimientos yretrasos en los que ha incurrido ESSALUD en otros
contratos yque han ocasionado que su proveedor de Neostigmina
TABLETS INDIA opte por cortar intempestivamente la línea de crØdito
u aseguraba el suministro oportuno de dicho medicamento y exigiendo
I pag al contado hecho que finalmente se concretó pero con una
retraso de do a la bœsqueda de financiamiento para dicho propósito
v
ARBITRAJE DE DERECHO
ESKESRLSEGURO SOCIAL DE SALUD
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V CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRESENTADA POR ESSALUD
Mediante escrito N 1 de fecha 17 de abril de 2009 ESSALUD contestó la
demanda y presentó una reconvención solicitando se declare infundada
la demanda en todos sus extremos
Fundamentos de hecho y de derecho de la contestación
22 ESSALUD reconoce lo seæalado en el punto 1 de los fundamentos
fÆcticos de la demanda respecto a que como resultado de la Licitación
Pœblica N 0599L00041 Adquisición de Medicamentos resultó
adjudicada la empresa ESKE para el suministro a nivel nacional del ítem
010850030 Neostigmina metisulfato Para el efecto se suscribió el
Contrato N 4600024303 por el cual ESKE se obligaba a la entrega del
producto farmacØutico mencionado y ESSALUD a pagar el monto
adjudicado
23 ESSALUD manifiesta que dicho contrato podía ser resuelto por la Entidad
de conformidad con lo dispuesto en el inciso c del artículo 41 de la Leyde Contrataciones y Adquisiciones con el Estado y el artículo 224 y 225
de su Reglamento
24 Asimismo seæala que ESKE no sustenta con documentación haber
actuado oportunamente con el procedimiento del pedido del producto a su
proveedor TABLETS INDIA indicando ademÆs que ESSALUD no forma
parte de la relación contractual entre la citada empresa extranjera y
SKE por lo tanto a su entender no existe ningœn tipo de obligación con
TA TS INDIA y menos con la forma de pago que se haya acordado
25 ESSALUD firma que el acuerdo entre ESKE y TABLETS INDIA sólo
produce efe tos y obligaciones entre las partes por lo que resulta
improcedente que se justifique el incumplimiento de la obligación por
Wv
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ESKE SRLSEGURO SOCIAL DE SALUD
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causa de un tercero ESSALUD que no formaba parte de la relación
contractual
26 Que la clÆusula vigØsima del contrato se refiere a la justificación por la no
entrega o la demora la cual se sujeta a los artículos 1314 y siguientesdel Código Civil En este caso ESSALUD refiere que la adquisición del
producto no se dio con la diligencia debida ni el cuidado prontitud
agilidad y eficiencia con la que se debe de llevar a cabo una gestión de
este tipo
27 AdemÆs ESSALUD refiere que no ha quedado demostrado el caso
fortuito o fuerza mayor no se acredita la existencia de un evento
extraordinario imprevisible e irresistible que impida la ejecución de la
obligación o determine su cumplimiento parcial tardío o defectuoso
28 Por lo que seæala ESSALUD el incumplimiento de la demandante es
sólo imputable a esta puesto que vencido el plazo perentorio otorgado en
las diferente cartas cursadas se verifica que el contratista persiste en el
incumplimiento respecto a las entregas del ítem 010850030 Neostigmina
metisulfato 05 correspondiente alas ordenes decompra
Requerimiento del producto
29 ESSALUD seæala que mediante Carta Notarial N 136SGCSyAPGA
GCAOGAESSALUD2008 recepcionada por ESKE el 09 de junio de
2008 se les otorgó un plazo perentorio de cinco 5 días para atender los
productos pendientes de entrega correspondiente a las órdenes
detalladas en el anexo de dicha Carta Notarial derivada del Contrato N
600024303 Se trata de una relación de diversos productos entre los
cua se encuentra Neostigmina metisulfato 05
30 En respue a a travØs de la Carta N 2902008UTASESKE de fecha 16
de junio de 2008 ESKE manifiesta que ha procedido a realizar el
despacho de iversos productos a nivel nacional encontrÆndose a la
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ESKE SRLSEGURO SOCIAL DE SALUD
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fecha a la espera de las guías de remisión firmadas por los responsablesde almacØn por lo que solicita un plazo de cinco 5 días hÆbiles
adicionales para informar sobre el cumplimiento del contrato
31 Posteriormente ESSALUD mediante Carta Notarial N 170 y 192
SGCSyAPGAGCAOGAESSALUD2008 recibida por ESKE el 09 de
julio de 2008 le otorgó un plazo perentorio de tres 3 días para atender
los productos pendientes de entrega correspondiente alas órdenes
detalladas en el anexo de dicha Carta Notarial que se derivan del
Contrato N 4600024303
32 ESKE responde con Carta N 003372008UTASESKE del 14 de julio de
2008 indicando que se encuentra en plena etapa de despacho de los
diversos medicamentos a los almacenes por lo que solicita se le conceda
un plazo extraordinario de cinco 5 días hÆbiles para recabar la
información sobre la entrega de los productos y consigna información
parcial correspondiente a la entrega del ítem 010850030 Neostigmina
metisulfato 05 œnicamente de las Órdenes de Compra N 4500889985
4500889990 4500899295 y 4500899298
33 Mediante Carta Notarial N192SGCSyAPGAGCAOGAESSALUD
2008 recepcionada por ESKE el 30 de julio de 2008 se les otorgó un
plazo perentorio de tres 3 días para atender los productos pendientes de
entrega correspondiente alas órdenes detalladas en el anexo de dicha
Carta Notarial derivada del Contrato N4600024303
34 En respuesta ESKE remite a ESSALUD la Carta N 3662008
VTASESKE de fecha 5 de agosto de 2008 en la cual refiere que se
encuentra en plena etapa de despacho de los productos a los almacenes
or lo que solicita se les conceda un plazo extraordinario de cinco 5 días
hÆbi s para recabar la información de la entrega de los productos se
solicita e deje sin efecto el apercibimiento y consigna información de
qentregas e productos diferentes al ítem 010850030 Neostigmina
o metisulfato 05 pendiente de entrega
ARBITRAJE DE DERECHOESKESRLSEGURO SOCIAL DE SALUD
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35 ESSALUD ampara su pretensión en los siguientes artículos 226 232
241 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones y los
artículos 42 50 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado
VI RECONVENCIÓN PLANTEADA POR ESSALUD
36 ESSALUD reconviene solicitando al Tribunal Arbitral que en vía de
indemnización a favor de ESSALUD por la resolución del contrato y las
penalidades en las que habría incurrido el demandante declare
expresamente la procedencia de la ejecución de las garantías que se
hubieran extendido a favor de ESSALUD en el contrato mencionado
37 ESSALUD seæala que es evidente que se les ha ocasionado un perjuicioeconómico pues no solamente se ha resuelto el contrato con el problema
administrativo y legítimas expectativas que tenían sobre la ejecución del
contrato sino que principalmente han visto frustrada su intención de
contar con el producto mencionado impidiendo ejercer su obligación de
brindar prestaciones asistenciales oportunas a los asegurados
VII ABSOLUCIÓN DE LA RECONVENCIÓN
38 Mediante escrito N 02 ingresado de fecha 26 de mayo de 2009 ESKE
absolvió el conocimiento de la contestación de la demanda y del traslado
de la reconvención solicitando que la pretensión de la reconvención a
1travØs de la cual ESSALUD pretende que se le indemnice con las
nalidades que supuestamente corresponderían ypor la garantías que
se ha extendido en el marco contractual sea declarada infundada en
todossus xtremos amparÆndose en los siguientes argumentos
Y
ARBITRAJE DE DERECHO
ESKE SRLSEGURO SOCIAL DE SALUD
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Que el retraso en la atención del producto Neostigmina responde
exclusivamente al retraso en el pago de las facturas por parte de
ESSALUD hecho que los ha perjudicado con sus proveedores al
haberles desfinanciado y propiciando justamente que se encuentren
envueltos en este problema
Que ESKE ha estado cumpliendo con el contrato de Neostigmina por lo
menos hasta el momento en que se produjo la problemÆtica proveniente
del impago de las facturas por lo que alcanzaron una entrega del orden
del 6332 pues de un total de 71433 unidades entregaron 45166
unidades de estepóducto
ESKE seæala que no es correcto que no hayan estado cumpliendo con el
contrato absolutamente por lo que su pretensión de una indemnización
como si hubieran incumplido todo el contrato carece de sustento legal
AdemÆs alegan que en su escrito de contestación de demanda en
ningœn extremo ESSALUD hace alusión a los incumplimientos
contractuales en los que ha incurrido y que han propiciado que ESKE
tenga serios problemas de financiamiento Precisaron que pese a los
incumplimientos contractuales de ESSALUD han seguido operando e
importando medicamentos solicitando crØditos bancarios o contratando
para efectuar pagos posteriores o en partes luego que recibieran los
pro ctos
La dema ante asegura que el problema se ha suscitado cuando
TABLETS I DIA ha tomado conocimiento de los dos problemas
explicados e la demanda y por la que varió la Inea de crØdito
perjudicando una importación previamente pactada esto por exclusiva
responsabilidad de ESSALUD y como consecuencia de sus
incumplimientos
ESKE seæala que ninguno de los puntos seæalados han sido absueltos en el
escrito de contestación de demanda y por el contrario se viene solicitando
ARBITRAJE DE DERECHO
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una indemnización por pØnalidades y ejecución de garantías que no se
condicen con la posición de quien ha incumplido contratos previamente
pactados y cuyo incumplimiento ha tenido repercusiones directas en la
relación contractual referida al suministro de Neostigmina
VIII AUDIENCIA DE SANEAMIENTO PROCESAL CONCILIACIÓNFIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y SANEAMIENTO
PROBATORIO
39 Con fecha 15 de julio de 2009 se llevó a cabo la AudiØncia de
Saneamiento procesal Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y
Saneamiento Probatorio de conformidad con lo establecido mediante
Resolución N 04 de fecha 22 de junio de 2009 procediØndose de la
siguiente manera
Que no habiØndose deducido excepciones ni defensas previas de ninguna
de las partes intervinientes en el presente proceso el Tribunal Arbitral
declaró saneado el proceso
Acto seguido el Presidente del Tribunal Arbitral invitó a las partes a un
acuerdo conciliatorio que les permita concluir con las controversias
materia de este presente proceso arbitral Las partes expresaron que de
momento resulta imposible arribar a una conciliación la misma que podría
d e en cualquier estado del proceso
En este ontexto el Tribunal Arbitral contando con la anuencia de las
partes es bleció como puntos controvertidos del presente proceso
arbitral los si uientes
De la demanda
i Determinar si procede declarar la Nulidad e Ineficacia de la
Resolución de Gerencia Central de Logística N 1453GCLOGA
v ESSALUD2008de fecha 18 de setiembre del 2008 notificada a
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ESKE SRLSEGURO SOCIAL DE SALUD
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ESKE SRL el 22 de setiembre del 2008 mediante Carta Notarial
N2450GCLOGAESSALUD2008 que resuelve el contrato del
producto Neostigmina
ii Determinar si es procedente declarar si corresponde o no por
parte de ESKE SRL cumplir con la entrega de los medicamentos
objeto del Contrato N 4600024303 respecto del ítem 010850030
Neostigmina Metilsulfato 05 de la Licitación Pœblica N
0599L00041 y si le corresponde a ESKE SRLrecibir por partede ESSALUD el saldo pendiente del contrato cuyo monto total es
de S5330200
iii Determinar a que parte corresponde asumir los gastos por
concepto de honorarios y secretaría arbitral
De la reconvención
Determinar si procede o no el pago de una indemnización a favor
de ESSALUD por parte de ESKE SRL por la resolución del
contrato N 4600024303 si procede que se aplique las
penalidades correspondientes en las que ha incurrido el
demandante y que se declare expresamente la procedencia de la
ejecución de garantías que se hubieran extendido a favor de
ESSALUD en el contrato en mención
40 Luego de ell el Tribunal Arbitral consideró que deben ser admitidos a
trÆmite todos lo medios de pruebas ofrecidos por ambas partes
41 Posteriormente el Tribunal Arbitral consideró que los honorarios fijados
provisionalmente mediante Acta de Instalación deben ser incrementados
de conformidad a lo seæalado en la regla 43 del Acta de Instalación debido
a la reconvención
IX AUDIENCIA DE PRUEBAS
ARBITRAJE DE DERECHO
ESKESRLSEGURO SOCIAL DE SALUD
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42 Con fecha 14 de octubre de 2009 se llevó a cabo la Audiencia de
Pruebas de conformidad con lo establecido mediante Resolución N 07
de fecha 02 de octubre de 2009 El Presidente del Tribunal Arbitral dio
inicio a la Audiencia de Pruebas manifestando que de conformidad con lo
dispuesto por el punto 4 del acta de Audiencia de Fijación de Puntos
Controvertidos de fecha 15 de julio del 2009 se habla admitido todos los
medios de prueba presentados por las partes
43 El Presidente manifestó que era necesario otorgar a las partes el uso de la
palabra a efectos de que tuvieran la oportunidad de exponer los alcances
de sus medios probatorios por lo que procedió a ceder el uso de la
palabra a las partes
44 El Tribunal Arbitral seæaló que mediante Resolución N 04 de fecha 15 de
junio del 2009 se le requirió a la demandada para que cumpla con
presentar los informes solicitados por la demandante en su escrito de
demanda sin que hasta la fecha haya cumplido con ello en consecuencia
se dispuso otorgar 10 días hÆbiles a la demandada a fin de que cumpla
con dicho mandato bajo apercibimiento de ley Dichos informes sobre
Halotano se trata del suministro del ítem 215 Halotano de la
Licitación Pœblica N 0199L00232
Vacunas contra Hepatitis B Monodosis 10 MCG05ml Contrato N
4600024998 con un monto ascendente a S 594 540048 en
donde ESSALUD tenia que haber cancelado a favor de ESKE
S Luna cantidad 171437 ampollas
45 Respecto a s exhibiciones solicitadas por la demandante se otorgó a la
demandante I plazo de 05 días hÆbiles a efectos de que proceda a remitir
las copias de las cartas y documentos relacionados con
ARBITRAJE DE DERECHO
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El expediente de arbitraje sobre el producto Halotano Se trata del
suministro del Item 215 Halotano de la Licitación Pœblica N
0199100332
La Carta N2150GCLOGAESSALUD2007 en donde ESSALUD
explica una disminución de la necesidad en las redes asistenciales
y ofrecieron a ESKE SRL un cronograma de atención al que la
demandante se negó
46 Luego mediante escrito fechado 17 de marzo del 2010 la empresa
demandante dando cumplimiento a lo dispuesto mediante Resolución N
13 ha presentado diversos documentos en defectos de la exhibición que
debía efectuar ESSALUD Se trata de los documentos siguientes
Carta N 1599SGPGPGCLOGAESSALUD2009del 11 de
diciembre del 2009 en donde el Sub Gerente de Programación
informó a la Sub Gerente de Control Seguimiento y Atención al
Proveedor de ESSALUD las razones por las cuales no se ha
alcanzado una ejecución del 100 en los contratos de Halotano y
Vacunas En esta comunicación interna se hace alusión respecto al
Halotano que la programación inicial se vio seriamente disminuida
Asimismo respecto a las Vacunas se concluye que la razón por la
que ESSALUD incumplió el contrato fue por un error administrativo
en la cuantificación en la necesidad de la Red Asistencial Arequipa
de cha institución
Carta N 2750SGCSyAPGPGCLOGAESSALUD2009 de fecha
14 de dici mbre del 2009 en donde la Sub Gerente de Control
Seguimien y Atención al Proveedor de ESSALUD brinda
explicaciones al Gerente de Asuntos Judiciales de ESSALUD a
propósito de este arbitraje En esta comunicación se advierte la
existencia de dos anexos
ARBITRAJE DE DERECHO
ESKESRLSEGURO SOCIAL DE SALUD
17
Informe TØcnico relacionado al Halotano en donde se ratificarla
el incumplimiento de ESSALUD al indicarse que vLa controversia
suscitada entre ESKE SRL y ESSALUD deviene del
incumplimiento por parte de ESSALUD respecto al giro de las
cantidades mensuales programadas Se alude a un
sobrestock y se precisa que el porcentaje de atención al que llegóeste contrato por culpa de ESSALUD fue solamente del62275
Informe TØcnico relacionado a las Vacunas en donde la
demandante resalta que de manera similar se corrobora el
incumplimiento de la entidad demandada al indicarse literalmente
que La controversia suscitada entre ESKE SRL y ESSALUDdeviene del incumplimiento por parte de ESSALUD respecto al
giro de las cantidades mensuales programadas Se hace
alusión a que el error principal atribuible exclusivamente a
ESSALUD fue que la Red Asistencial de Arequipa en vez de
solicitar 15100 unidades terminó exigiendo 151000 unidadeserror que propició que se suscribiera el contrato por una cantidad
ayor a la realmente necesitada
X AN`LISI DE LA MATERIA CONTROVERTIDA
Del contrato
46 Que como resultado de la Licitación Pœblica N 0599L00041 Adquisiciónde Medicamentos resultó adjudicada la empresa ESKE para el suministro
a nivel nacional del ítem 010850030 Neostigmina metisulfato Para el
efecto se suscribió Contrato N 4600024303 por el cual ESKE se
obligaba a la entrega del producto farmacØutico mencionado y ESSALUD
apagar el monto adjudicado
v
ARBITRAJE DE DERECHOESKE SRLSEGURO SOCIAL DE SALUD
18
Del incumplimiento de ESKE con respecto a la ejecución del contrato
de Neostigmina
47 ESKE participó en la Licitación Pœblica N 0599L00041 adjudicÆndose el
suministro a nivel nacional del ítem 010850030 Neostigmina metisulfatoPara el efecto se suscribió Contrato N 4600024303 por el monto total de
S 55 30200 en mØrito a ese contrato la empresa ESKE se encontraba
en la obligación de cumplir con la ejecución del contrato de conformidad
a lo seæalado en el clÆusula sexta del referido contrato
Causula sexta Declaración Jurada del Contratista
El contratista declara bajo juramento que se compromete a
cumplir las obligaciones derivadas del presente contrato Bajo
sanción de quedar inhabilitado para contratar con el Estado en
caso de incumplimiento
48 Dicho contrato fue debidamente firmado por el representante de ESKE
por lo que desde el momento de la suscripción esta empresa se obligó a
cumplir con la entrega total de las 71433 unidades del producto sin
embargo de las pruebas remitidas se observa que la demandante
cumplió con entregar el 6332 esto es 45166 unidades del producto
Neostigmina
49 Ahora bien debemos precisar que el contrato con el Estado es el acuerdo
para crear regular modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial
entre dos o mÆs partes en la cual una de las partes es una entidad de la
Administración Pœblica que actœa en ejercicio de la función administrativa
y tiene como fin que el Estado sea provisto de bienes servicios u obras
ecesarios para el cumplimiento de sus funciones asumiendo el precio
de recio o de la retribución correspondiente ylas demÆs obligaciones
deriva as de la calidad de contratante
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50 Partiendo de ello hasta el momento en que se ha presentado la demanda
el Tribunal Arbitral advierte que existió solamente un cumplimiento parcialen la ejecución contractual al haberse realizado la entrega de 45166 de
un total de 71433 unidades del producto Neostigmina
Del incumplimiento de ESSALUD en la ejecución de los contratos de
Halotano y Vacunas
51 ESKE ampara sus demanda en los incumplimientos de ESSALUD
respecto a la ejecución de los contratos de Halotano y Vacunas
aduciendo que en el mes de junio del 2008 se suscitó un problema con su
proveedor del medicamento Neostigmina TABLETS INDIA puesto que
formalmente les indicaron que habían tomado conocimiento de los
inconvenientes ocasionados por ESSALUD con productos de los
laboratorios NICOL`S y SERUM que son precisamente los otros
laboratorios en la India que le suministran los medicamentos Halotano y
Vacunas respectivamente cerrÆndoles la Ifnea de crØdito de manera
indirecta y exigiØndoles un pago al contado lo que no inicialmente no
pudieron afrontar y que luego superaron importando el producto pero con
retraso
52 Respecto a lo expuesto debemos precisar que el contrato suscrito por
ESKE con ESSALUD referente al Halotano corresponde a la Licitación
Pœblica N 0199L00232 Contrato N 460015515 por un monto total de S
21361192 y el referente a las Vacunas contra Hepatitis B Monodosis 10
MCG05ml Genavac B corresponde al Contrato N 4600024998 por
un monto total de S 59454004
Item Contrato Monto
alotano N460015515 S 213 611 92
V unas N4600024998 S 594 540 04
S 808 151 96
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Así de las pruebas aportadas por las partes se puede observar que
ESSALUD incumplió con la ejecución de los contratos seæalados en el
cuadro anterior mismos que en total ascienden a S 80815196 nuevos
soles En esta parte cabe destacar que este Tribunal Arbitral dispuso que
se actuara la exhibición de una serie de documentación que daba cuenta
de los incumplimientos por parte de ESSALUD De esta manera la
demandante finalmente ha aportado al proceso la Carta N1599SGPGP
GCLOGAESSALUD2009 del 11 de diciembre del 2009 en donde la Sub
Gerencia de Programación informó a la Sub Gerencia de Control
Seguimiento y Atención al Proveedor de ESSALUD las razones por las
cuales no se habla alcanzado una ejecución del 100 en los contratos de
Halotano y Vacunas Asimismo se ha aportado al proceso y este
colegiado resalta su importancia la Carta N 2750SGCSyAPGPGCLOGAESSALUD2009 de fecha 14 de diciembre del 2009 en donde la
Sub Gerencia de Control Seguimiento y Atención al Proveedor de
ESSALUD brinda explicaciones a la Gerencia de Asuntos Judiciales de
ESSALUD a propósito de este arbitraje Es menester puntualizar que esta
documentación no fue presentada por la demandada pese a los
requerimientos del Tribunal Arbitral en ese sentido con lo cual se tiene
presente su conducta procesal Se aprecia asimismo el Informe TØcnico
relacionado al Halotano que concluye indicando que La controversia
suscitada entre ESKE SRL y ESSALUD deviene del incumplimiento por
parte de ESSALUD respecto al giro de las cantidades mensuales
programadas A su vez se tiene el Informe TØcnico relacionado a las
Vacunas en donde se concluye que La controversia suscitada entre
E SRL y ESSALUD deviene del incumplimiento por parte de
ESSAL respecto al giro de las cantidades mensuales programadas
53 En ese sen ido si bien es cierto que los contratos en mención
corresponden a procesos de licitación diferentes cada uno con
autonomía este Tribunal Arbitral no puede dejar de desconocer la
vinculación que existe con la ejecución del contrato de Neostigmina con el
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incumplimiento contractual que existió por parte de ESSALUD respecto de
la ejecución de los contratos de Halotano y las Vacunas desde un puntode vista económico
54 Que la vinculación existente tiene su origen en el incumplimiento que
existió en la ejecución de los contratos Halotano y Vacunas tal como se
desprende de la carta remitida por el Laboratorio TABLETS INDIA
mediante la cual el mencionado laboratorio seæala lo siguiente
nuestra empresa TABLETS INDIA forma parte del grupo de
laboratorios fabricantes de medicamentos en la India y
pertenecemos a una sola agremiación En ese contexto hemos
tomado conocimiento del problema que mantienen con el laboratorio
NCOLAS quienes les han proveído del producto Halotano que
segœn se nos ha informado a la fecha ustedes aœn no habrían
pagado completamente pese a que se les envió oportunamente la
mercadería De la misma manera se nos ha dado cuenta del
inconveniente con el laboratorio SERUM que les provee vacunas
con quien se habría dado una situación similar
Entendemos que sus explicaciones respecto a un litigio y problemas
con el Estado pero ratificamos que en cuanto a nosotros respecta
las garantías que se nos han extendido paraepago de la mercancía
Neostigmina quedan sin efecto debido a esta situación por lo que
olicitamos un a o al contado de ositado en nuestra cuenta
ancaria
ebido al mayor plazo que han solicitado para el pago la
mercaderí inicialmente separada queda a nuestra disposición para
atender nue tros pedidos inmediatos mientras que la requerida por
ustedes serÆ elaborada una vez efectuado el pago en los tØrminos
expuestos
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22
55 De lo seæalado en la referida carta se desprende que el laboratorio
TABLETS INDIA dejó sin efecto la garantía constituida por ESKE para la
cancelación de las mercancías al enterarse del incumplimiento de
ESSALUD en la ejecución de los contratos de Halotano y las Vacunas
hecho comprobado conforme al recuento anteriormente efectuado
requiriØndoles el pago al contado lo cual no pudieron asumir de manera
inmediata debido al perjuicio económico ocasionado por dicho
incumplimiento De esta manera este colegiado advierte que la propia
conducta de la demandada fue la causa directa del desfinanciamiento de
la demandante hecho que finalmente implicó que perdiera una línea de
crØdito previamente establecida y que fue dejada de lado por causas no
atribuibles a la empresa accionante sino por el contrario responde a
causas ajenas a ella
56 Por tales consideraciones el Tribunal Arbitral considera que el
incumplimiento de ESSALUD en la ejecución de los contratos de Halotano
y las Vacunas derivaron en el incumplimiento por parte de ESKE con
respecto a la ejecución del contrato de Neostigmina Es menester resaltar
que si bien se trata de contratos distintos la relación comercial entre
ESKE y ESSALUD es una sola por lo que las implicancias económicas
son indisolubles No resuelta vÆlido argumentar independencia de
elaciones obligacionales para justificar la inexistencia de una causa que
e evidencia como concreta en la pØrdida de una línea de crØdito por ello
ste colegiado estima que el anÆlisis para resolver un conflicto de
i te es tambiØn debe abordarse desde un punto de vista económico
omercia es precisamente en ese escenario en donde la relación es
œnica e impli nte
De la Responsabilidad
57 Ahora bien a fin de determinar la responsabilidad contractual que existió
por parte de ESKE en la ejecución del contrato de Neostigmina debemos
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empezar haciendo alusión a lo ya mencionado en la clausula sexta del
contrato suscrito
clausula sextaDeclaración Jurada del Contratista
El contratista declara bajo juramento que se compromete a
cumplir las obligaciones derivadas del presente contrato Bajosanción de quedar inhabilitado para contratar con el Estado en
caso de incumplimiento
58 De la clausula seæalada este Tribunal Arbitral considera que la sanción de
inhabilitación tiene íntima correspondencia con el incumplimiento por un
factor de atribución ya sea dolo o culpa y no por causas ajenas al
contratista en ese sentido para tales efectos es importante determinar la
responsabilidad que existió en la inejecución del contrato del producto
Neostigmina
59 De los medios probatorios aportados por la demandante se desprende
que la inejecución del contrato se originó cuando en el mes de junio del
2008 el laboratorio TABLETS INDIA indicó formalmente a ESKE que
habían tomado conocimiento de los inconvenientes ocasionados por
SSALUD con productos de los laboratorios NICOL`S y SERUM que le
suministraban los medicamentos Halotano y Vacunas respectivamenteerrÆndoles la línea de crØdito de manera indirecta y exigiØndoles un pago
contado lo que no pudieron afrontar Sin embargo su principalbst lo fue que la mercadería que habían separado fue vendida por el
laborator fabricante a otros importadores indicÆndoles que debían de
esperar u a nueva fabricación previo pago al contado del productosiendo esta a causa del retraso en la importación del medicamento
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24
60 Ahora bien en aplicación del artículo 1314 del código Civil este
colegiado considera que ESKE actuó con diligencia ordinaria y debida
puesto que la relación contractual que mantenía con su laboratorio
fabricante TABLETS INDIA NICOL`S y SERUM era una relación de
fabricación sustentada en una garantia de pago conforme se desprende
de la carta remitida por la cual ESKE se comprometía a cancelar el
producto cuando este les fuera pagado por ESSALUD
61 La doctrina seæala que la responsabilidad ordinaria esta basada en
la ausencia de culpa y en donde el limite de la responsabilidad no estÆ
dado por la imposibilidad de la prestación sino por la diligencia ordinaria
2
62 Asimismo debemos precisar tal como se desprende de la carta remitida
por el laboratorio TABLETS INDIA hecho que no ha sido cuestionado por
ESSALUD que la mercancía fue vendida para atender otros pedidos
inmediatos de otros clientes lo que provocó una imposibilidad absoluta
para atender las ordenes de compra remitidas por ESSALUD
Debido al mayor plazo que han solicitado para el pago a
mercadería inicialmente separada queda a nuestra disposición para
atender nuestros pedidos inmediatos mientras que la requerida por
ustedes serÆ elaborada una vez efectuado el pago en los tØrminos
expuestos
63 Dichas ac aciones demuestran una diligencia ordinaria de la empresa
puesto que o previeron que el laboratorio fabricante TABLETS INDIA les
cerraría la línea de crØdito al enterarse de la falta de pago a los
laboratorios NICOL`S y SERUM originadas por la inejecución de las
Articulo 1314 Iaimpntabilidad por dlligencia ordiaatla
Quien actœa con ladiligencia ordinaria requerida no es imputable por la inejecución de laobligación o porsu cumplimiento parcia tardío o defectuoso
C4Lizardo Taboada Córdova 2003 Ne ocio Jurtdico Res onsabilídad Civil ediGrile a 590
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obligaciones por parte de ESSALUD con respecto a los medicamentos de
Halotano y Vacunas
64 Tal como lo hemos venido mencionando para que exista responsabilidad
en la ejecución de la obligación debe existir el elemento constitutivo que
es el dolo3 0 la culpa inexcusable mismos que no han sido elementos
causantes en el presente incumplimiento Dicha afirmación se desprende
del porcentaje alcanzado en la entrega del producto 6332del contrato
previo a la remisión de la comunicación del laboratorio TABLETS INDIA
65 Asimismo en concordancia con lo estipulado en el artículo 1315p4 del
Código Civil el Tribunal Arbitral considera que la inejecución contractual
por parte de ESKE respecto al contrato de Neostigmina obedece a un
supuesto no atribuible a dicha empresa puesto que el cierre de su Ifnea
de crØdito obedeció a un evento ajeno a ella el cual impidió la culminación
iJ de la ejecución de la prestación a su cargo En ese sentido el Tribunal
Arbitral considera que si bien es cierto hubo un incumplimiento contractual
este no obedeció a causas atribuibles a ESKE ya que el cierre de la línea
de crØdito y la venta inmediata del medicamento Neostigmina por partesdel laboratorio TABLETS INDIA fueron acontecimientos que no pudieron
ver
66 En ese sentido al haberse demostrado su diligencia ordinaria el
colegiado onsidera que ESKE queda eximida de responsabilidad
contractual f nte a ESSALUD
a Articulo 1318 Dolo
Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta laobligación
s Articulo 1315 Caso fortuito o fuerza mayor
Caso fortuito o fuerza mayor es lacausa no imputable consistente en un evento extraordinario imprevisiblee irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial tardío 0
defectuoso
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De los puntos controvertidos
67 En la audiencia de Saneamiento se fijó los siguientes puntoscontrovertidos
De la demanda
Se planteó como primer punto controvertido Determinar si
procede declarar la Nulidad e Ineficacia de la Resolución de
Gerencia Central de Logística N1453GCLOGAESSALUD2008
de fecha 18 de setiembre del 2008 notificada a ESKE SRL el 22
de setiembre del 2008 mediante carta notarial N2450GCLOGA
ESSALUD2008 que resuelve el contrato del producto
Neostigmina
Del segundo punto controvertido Determinar si es procedentedeclararsi corresponde o no porparte de ESKE SRL cumplir con la
entrega de los medicamentos objeto del Contrato N 4600024303
respecto del ítem 010850030 Neostigmina Metilsulfato 05 de a
Licitación Pœblica N 0599L00041 y si le corresponde a ESKE
SRLrecibir por parte de ESSALUD el saldo pendiente del contrato
cuyo monto total Øs de S5330200
Del tercer unto controvertido Determinar a que partecorres onde asumir los gastos por concepto de honorarios y
secreta a arbitraP
De la reconvención
Determinar si procede o no el pago de una indemnización a favor
de ESSALUD por parte de ESKE SRL por la resolución del
contrato N 4600024303 si procede que se aplique las
p penalidades correspondientes en las que ha incurrido elW
demandante y que se declare expresamente la procedencia de la
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ejecución de garantías que se hubieran extendido a favor de
ESSALUD en el contrato en mención
De la demanda
68 Es oportuno seæalar que la clÆusula vigØsimo octava del contrato de
Neostigmina de fecha 13 de setiembre del 2006 estableció que todos los
conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del contrato
incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez serían resueltos de
manera definitiva e inapelable mediante arbitrase de derecho de
conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones y
adquisiciones del Estado
69 Ahora considerando que se ha establecido como primer punto
controvertido
D el determinar si procede declarar la Nulidad e Ineficacia de la
Resolución de Gerencia Central de Logística N 1453GCLOGA
ESSALUD2008de fecha 18 de setiembre del 2008 notificada a
ESKE SRL el 22 de setiembre del 2008 mediante carta notarial N
2450GCLOGAESSALUD2008 que resuelve el contrato del
producto Neostigmina
0 Debemos precisar que la nulidad es consecuencia de un vicio en los
elementos constitutivos del acto es sentido sólo procedería declarar la
nulidad e inØficacia de la Resolución de Gerencia Central de Logística N
1453GCLOGAESSALUD2008 de fecha 18 de setiembre del 2008 que
r Ivió el contrato del producto Neostigmina cuando el mencionado acto
conten algœn vicio que resida en la validez del acto
71 Para estos e ctos es oportuno precisar lo dispuesto en el inciso c del
articulo 41 del UO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el
Estado
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Artcuo41ClÆusulas obligatorias en los contratos
Los contratos regulados por la presente Ley incluirÆn
necesariamente y bajo responsabilidad clÆusulas referidas a
c Resolución de Contrato por Incumplimiento En caso de
incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus
obligaciones que haya sido previamente observada por la Entidad y
no haya sido materia de subsanación esta œltima podrÆ resolver el
contrato en forma total o parcial mediante la remisión por la via
notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el
motivo que la justifica Dicho documento serÆ aprobado por
autoridad del mismo nivel jerÆrquico de aquella que haya suscrito el
contrato El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la
recepción de dicha comunicación por el contratista Igual derecho
asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus
obligaciones esenciales siempre que el contratista la hayaemplazado mediante carta notarial y Østa no haya subsanado su
incumplimiento
72 Ahora bien mediante Resolución de Gerencia Central de Logística N
1453GCLOGAESSALUD2008 de fecha 18 de setiembre del 2008
ESSALUD resolvió el contrato por incumplimiento de obligaciones
rØspecto al ítem 010850030 Neostigmina Metilsulfato 05 toda vez que
ese al plazo perentorio otorgado se verificó el incumplimiento de
obligaciones por parte de ESKE respecto a las entregas del referido ítem
c espondiente a las órdenes de compra de los meses de marzo abril
mayo nio y julio del 2008 tal como se observa de los anexos de la
Contesta ón de la Demanda presentados por ESSALUD
73 Por consiguiente desde un punto de vista estrictamente formal y
considerando que las partes se encuentran en la facultad de resolver el
QU
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contrato conforme lo seæala el artículo 4505 y el inciso c del artículo 41
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado tal como lo
hemos detallado y observando que existió incumplimiento en la ejecucióndel contrato por parte de ESKE este Tribunal Arbitral considera que la
Resolución de Gerencia Central de Logística N 1453GCLOGA
ESSALUD2008 de fecha 18 de setiembre del 2008 formalmente no
incurre en ningœn vicio que genere su nulidad toda vez que Østa
resolución obedece a la facultad inherente del contratante de resolver el
contrato frente al incumplimiento del contratista
74 Sin embargo desde un punto de vista sustantivo este colegiado advierte
que la situación comercial es mÆs amplia y contiene mÆs elementos que
debieron haberse evaluado como es el caso de los incumplimientos en
los que había venido incurriendo ESSALUD y que han sido expresamente
reconocidos como se ha advertido en la etapa probatoria De esta
manera este Tribunal Arbitral considera que para que se efectivice una
resolución de contrato el anÆlisis debe ser mÆs amplio y no circunscribirse
específicamente a un punto de vista formal dejando de lado mayores
implicancias comerciales que afectan los intereses de las partes
75 Así si bien de la conducta resolutiva de ESSALUD se aprecia que han
tenido en cuenta el artículo 224 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente a la fecha de
suscripción del contrato en donde se seæala que Cualquiera de las
s Artícalo450 Las partes podrÆn resolver el contrata de mutuo acuerdo por causas no atribuibles aØstas
opor caso fortuito o fuerza mayor estableciendo los tØrminos de la resolución
uando se ponga tØrmino al contrato por causas imputables a laEntidad Østa deberÆ liquidarle la parteq aya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los dados y perjuicios ocasionados
En los su estos de caso fortuito o tuerza mayor se liquidarÆ en forma exclusiva la parte efectivamente
ejecutada
La Entidad deb Æ reconocer en el acto administrativo resolutorio los conceptos indicados en os pÆrrafosprecedentes Par hacer efectiva la resolución deberÆ contar con la aprobación del Titular del Pliego o lamÆxima autoridad dministrativa de la Entidad bajo responsabilidad
La resolución del contrato por causas imputables al contratista le originarÆn las sanciones que le impongael Consejo Superior de Adquisiciones y Contrataciones del Estado así como el resarcimiento de los danos y
perjuicios ocasionados
C
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partes o ambas pueden poner fin al contrato por un hecho sobreviniente
a la suscripción del mismo siempre que se encuentre previsto
expresamente en las Bases en el contrato o en el ReglamentoTambiØnes cierto que el anÆlisis no debe ser parcial en la utilización de dicho
dispositivo legal que ciertamente permite la resolución de contrato por
incumplimiento del contratista porque seguidamente dicho articulado
expresa que vPor igual motivo se puede resolver el contrato en forma
parcial dependiendo de los alcances del incumplimiento de la naturaleza
de las prestaciones o de algœn otro factor relevante siempre y cuando
sea posible sin afectar el contrato en su conjunto el resaltado es
nuestro
76 Expresamos esto porque una resolución parcial del contrato en este caso
ESKE cumplió parcialmente el contrato debió haber tenido presentecómo reseæa la norma precitada los alcances del incumplimiento la
p naturaleza de las prestaciones o algœn otro factor relevante Justamente
el factor relevante que debió haberse tenido en cuenta antes de resolver
el contrato parcialmente era que ESSALUD tambiØn había incumplidodos contratos Halotano y Vacunas y que ese incumplimiento fue el nexo
causal para el incumplimiento del contrato de Neostigmina AI haberse
obviado este anÆlisis la resolución del contrato incurre en nulidad que
debe ser declarada por este colegiado
7 Sin perjuicio de lo expresado este Tribunal Arbitral traer a colación lo
indicado en el artículo 1426 del Código Civil en donde se indica que en
los contratos con prestaciones recíprocas los contratos de Halotano
VÆcunas y Neostigmina son de prestaciones reciprocas en que Østas
d b cumplirse simultÆneamente entrega y pago son prestaciones que
ben e ctuarse seguida o simultÆneamente cada parte tiene derecho
e suspen er el cumplimiento de la prestación a su cargo hasta pue se
satisfa ala ontra restación o se garantice su cumplimiento Esta norma
aclara el pan rama en esta discusión porque su fundamento es que una
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parte en una relación comercial no puede exigir el cumplimiento de una
prestación cuando simultÆneamente viene incumpliendo otras a su cargo
Ello porque dentro de un marco de buena fe contractual no resulta vÆlido
exigir una prestación mientras se incumple otra En tal medida este
colegiado considera pertinente invocar la buena fe contractual prevista en
el artículo 1362 del Código Civil dado que se afecta la igualdad de trato
como derecho constitucionalmente reconocido
78 Por estas consideraciones la Resolución de Gerencia Central de
Logística N1453GCLOGAESSALUD2008de fecha 18 de setiembre
del 2008 incurre en la nulidad prevista en el numeral 1 del artículo 10 de
la Ley 27444 en donde se prescribe que son vicios del acto
administrativo que causan su nulidad de pleno derecho la contravención
a la Constitución a las leyes o a las normas reglamentarias
79 Respecto al segundo punto controvertido
Determinar si es procedente declarar si corresponde o no por
Paste de ESKE SRL cumplir con la entrega de los medicamentos
objeto del Contrato N 4600024303 respecto del ítem 010850030
Neostigmina Metilsulfato 05 de la Licitación Pœblica N
0599L00041 y si le corresponde a ESKE SRLrecibirpor parte de
ESSALUD e saldo pendiente del contrato cuyo monto total es de
S 53 30200
80 Si bien es cierto que el incumplimiento de ESSALUD en la ejecución de
los contratos de Halotano y las Vacunas derivaron en el incumplimiento
p r parte de ESKE con respecto a la ejecución del contrato de
ostigmina sin embargo este tribunal considera que ambas partes han
d do nifiesta intención de no continuar con la ejecución de contrato
do que SSALUD por un lado ha resuelto el contrato y por ende
di ectamente ha dado muestras inequívocas de terminar la relación
jcontractual mientras que ESKE ha iniciado este arbitraje cuestionando la
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resolución contractual y mostrando a lo largo del proceso desinterØs en
proseguir con la ejecución de las prestaciones a su cargo
81 Por tales consideraciones pese ha haberse declarado la nulidad de la
resolución de contrato este Tribunal Arbitral considera que no le
corresponde a ESKE SRL exigir a ESSALUD que reciba el saldo de los
medicamentos objeto del Contrato N 4600024303 respecto del ítem
010850030 Neostigmina Metilsulfato 05 de la Licitación Pœblica N
0599L00041 asf como tampoco le corresponde a ESKE SRLrecibir por
parte de ESSALUD el saldo pendiente del contrato cuyo monto total es de
S5330200
82 Respecto al tercer punto controvertido
Determinar a que parte corresponde asumir los gastos por concepto
de honorarios y secretaría arbitraP
83 Los gastos arbitrales lo asume la parte vencida sin embargo aœn
considerando que el incumplimiento contractual incurrido por ESKE en la
ejecución del contrato de Neostigmina obedece al incumplimiento del
contrato de Halotano y de las Vacunas por parte de ESSALUD este
Tribunal debiera considerar que los gastos serÆn asumidos de manera
proporcional por ambas partes participantes del presente arbitraje
De la convención
84 Como pu o controvertido de la reconvención se determinó
si procede o no el pago de una indemnización a favor de ESSALUD por
parte de ESKE SRLpor la resolución del contrato N 4600024303 si
procede que se aplique las penalidades correspondientes en las que ha
Jincurrido el demandante y que se declare expresamente la procedencia
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de la ejecución de garantías que se hubieran extendido a favor de
ESSALUD en el contrato en mención
85 ESSALUD en su reconvención solicita al Tribunal Arbitral que en vía de
indemnización a favor de ellos por la resolución del contrato y las
penalidades en las que ha incurrido el demandante se declare
expresamente la procedencia de la ejecución de las garantías que se
hubieran extendido a favor de ella en el contrato mencionado
86 Cabe precisar que la indemnización de perjuicios o indemnización por
daæos y perjuicios consiste en la acción que tiene el acreedor o la víctima
para exigir del deudor o causante del daæo una cantidad de dinero
equivalente a la utilidad o beneficio que a aquØl le hubiese reportado el
cumplimento efectivo integro y oportuno de la obligación o a la reparacióndel mal causado siendo el perjuicio la disminución patrimonial del
acreedor a consecuencia del incumplimiento de la obligación sea que se
J trate de una pØrdida real o efectiva o simplemente de una ventaja
87 Ahora bien en aplicación del artículo 131406 del código Civil este tribunal
considera que ESKE actuó con diligencia ordinaria y debida toda vez tal
como lo hemos mencionado la relación contractual que mantenía con su
laboratorio fabricante TABLETS INDIA NICOL`S y SERUM era una
relación de fabricación sustentada en una garantía de pago conforme
desprende de la carta remitida por la cual ESKE se comprometía a
canc rel producto cuando este les fuera pagado por ESSALUD
88 Dichas ac aciones demuestran una diligencia ordinaria de la empresa
puesto que no previeron que el laboratorio fabricante TABLETS INDIA les
cerrarla la línea de crØdito al enterarse de la falta de pago a los
eArticulo 1314 Inimputabilidad por diligencia ordiaarla
Quien actila con la diligencia ordinaria requerida no es imputable por la inejecución de la obligación o porsu cumplimiento parcial tardío o defectuoso
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laboratorios NICOL`S y SERUM originadas por la inejecución de las
obligaciones por parte de ESSALUD con respecto a los medicamentos de
Halotano y Vacunas
89 Asimismo como ya lo hemos mencionado para que exista
responsabilidad en la ejecución de la obligación por ende una
indemnización debe existir el elemento constitutivo que es el doloo
culpa mismos que no han sido factores de atribución en el presente
incumplimiento Dicha afirmación se desprende del porcentaje alcanzado
en la entrega del producto de 6332del contrato previo a la remisión de
la comunicación del laboratorio TABLET INDIA
90 En tal sentido el incumplimiento en la ejecución del contrato no es
imputable a la contratista por ende no le corresponde a ESKE responder
por los daæos y perjuiciose ocasionados mÆs aœn considerando que este
colegiado ha decretado la nulidad de la resolución del contrato De lo
expuesto el Tribunal Arbitral determina que no procede la ejecución de la
garantía como indemnización por la resolución del contrato a favor de
ESSALUD mismas que deberÆn ser devueltas a la contratista al no
haberse determinado su responsabilidad
XI LAUDO
Por las consideraciones que preceden de conformidad con las disposicionesI ales que han sido citadas y de acuerdo con lo establecido por la Ley
eneral de Arbitraje Ley N 26572 los Ærbitros por unanimidad y en Derecho
AU N
9Articulo 1318 Dolo
Procede con dolo q ien deliberadamente no ejecuta laobligación
Articulo 1317 D os y perjuicios pos iaejecucibn ao imputable
El deudor no responde de los daæos y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación o de su
cumplimiento parcial tazdío o defectuoso por causas no imputables salvo que lo contrario este previstoexpresamente por la ley opor el titulo de laobligación
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PRIMERO FUNDADA la primera pretensión declarÆndose la nulidad y por
tanto la ineficacia de la Resolución de Gerencia Central de Logística N 1453
GCLOGAESSALUD2008de fecha 18 de setiembre del 2008
SEGUNDO INFUNDADA la segunda pretensión por lo que no corresponde a
ESKE SRL exigir a ESSALUD que se prosiga con la ejecución del Contrato N
4600024303 respecto del ítem 010850030 Neostigmina Metilsulfato 05 de la
Licitación Pœblica N 0599L00041 no siendo por tanto procedente el pago del
saldo pendiente del contrato cuyo monto total reclamado es de S 5330200
mas en atención a circunstancias que determinan la inejecución del contrato
por imposibilidad sobreviniente en la ejecución de las prestaciones a su cargo
es que este Tribunal determina la culminación del referido Contrato declarando
que esta culminación contractual se da sin responsabilidad para las partes
TERCERO INFUNDADA la tercera pretensión debiendo cada parte asumir las
costas y costos derivados del presente proceso de manera proporcional
CUARTO INFUNDADA la reconvención propuesta por ESSALUD
nrAæuA4i̋fJDr Domingo Arnaldo Silva Lancino
Presidente del Tribunal Arbitral
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Dr Renat Hola LozanoSecretan itral
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