Post on 19-Feb-2016
description
INTRODUCCIÓN
El Estado moderno no es más que una comunidad o corporación de servicios
públicos cuyos agentes son los gobernantes. Por lo tanto, es de entender que
las funciones del Estado son todas aquellas actividades que los gobernantes
ejercen para crear, organizar y asegurar el funcionamiento ininterrumpido de
los servicios públicos.
Desde la época romana han existido diferentes formas de regulación surgidas de
las necesidades de la vida cotidiana en relación con la salubridad y la seguridad.
Posteriormente se generalizan como resultado de la urbanización , la
industrialización, las complejidades tecnológicas que dificultan el juicio de los
consumidores, la aparición de grupos interesados en los derechos de sectores
singulares, y la incapacidad percibida por parte de una población por parte de una
población que vota en forma universal no respondiendo prontamente a problemas
masivos. Los ejemplos regulatorios típicos fueron las normas de protección de la
salud pública, las condiciones de trabajo, la prevención del fraude a través de
sistemas obligatorios de pesos y medidas de aplicación general, y los controles
para impedir la adulteración de productos.
Las limitaciones a la competencia en materia de servicios públicos masivos de
transporte, agua, electricidad, comunicaciones, etc. Justificaron regulación de
precios, calidad y seguridad, a las que actualmente se suman las regulaciones
ambientales. Que actualmente los servicios públicos desempeñan una función
estructural.
En el preámbulo de la Constitución, entre los valores que debe consolidar el
Estado se consagra el bien común el cual se logra en parte, mediante una
adecuada creación y prestación ininterrumpida de los servicios públicos. A partir
de allí, se desprende que los "servicios públicos" son las actividades asumidas
por órganos o entidades públicas o privadas, creados por la Constitución o por
Ley, para dar satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría de
necesidades de interés general, bien sea en forma directa, mediante
concesionario o, a través de cualquier otro medio legal, con sujeción a un régimen
de derecho Público o Privado, según corresponda.
Es por ello, que cuando nos referimos a que toda tarea llevada a cabo por una
entidad pública, bien se trate de un órgano del Estado (Nacional, Regional o
Local) como persona jurídica de derecho Público de carácter territorial, o, de un
ente descentralizado (Instituto Autónomo, Empresa del Estado), decimos que
«son actividades asumidas por órganos o entidades públicas o privadas». No
obstante, la prestación de un servicio público no puede ser irregular ni
discontinua, ni debe atender a un fin particular.
Si bien existen características, que se desprenden de los servicios públicos,
encontramos que el mismo debe ser prestado para cubrir necesidades de interés
general, y no particular. Por lo tanto, la prestación de un servicio público no debe
perseguir fines de lucro.
Generalmente, los servicios públicos son ejercidos por un organismo, pero
también pueden hacerlo los particulares, bajo la autorización, control, vigilancia y
fiscalización del Estado, con sujeción al ordenamiento jurídico permanente. En
sentido general, están sometidos al régimen legal de derecho público, pero,
también pueden estar sometidos a un régimen de derecho privado, siempre y
cuando así lo disponga expresamente la Ley.
El tratamiento oficial de la materia de servicios públicos ha pasado por etapas
divergentes de transformación (del Estado prestador de servicios al Estado
regulador), hacia una nueva regulación jurídica e institucional donde se establece
taxativamente la función ejercida por la Administración Pública como ente rector
de las políticas públicas, sujeta al servicio público o interés general, estando en
consecuencia al servicio de la ciudadanía sin ningún tipo de distinciones,
privilegios o discriminaciones.
LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Evolución y Concepto
El concepto ha evolucionado desde sus orígenes allá en Francia del siglo XIX
hasta la actualidad, acompañando y por los efectos de los fenómenos sociales y
económicos acontecidos desde aquella época, entre los que cabe destacar, la
Revolución Industrial, los procesos de Integración Económica Regional,
Continental y Mundial, la creación de
Organismos Multilaterales cuyos acuerdos revisten carácter de mandatos o
exclusión, el cambio de modelo del Estado de Bienestar por un Estado con un rol
de Subsidiariedad, o manifiestos como la Promoción y Defensa de la Libre
Competencia impulsada por la corriente comercial de las tres últimas décadas.
El concepto tradicional de servicio público nacido en Francia con el aporte de
León Duguit, Maurice Hauriou y Gastón Jeze, otorgaba al Estado la titularidad de
actividades prestacionales calificadas como imprescindibles para la colectividad.
Esta reserva a favor del Estado (publicatio), fue objeto de continuas revisiones al
impulsarse a la iniciativa privada como eje de la sociedad. De allí que el concepto
de servicio público, constituye una idea en constante evolución, al día de hoy
incompleta, toda vez que si bien se puede lograr un consenso en su definición,
este no es integral, puesto que ni la legislación, ni la doctrina, ni los preceptos
administrativos coinciden irrefutablemente. Sin embargo, “el concepto de servicio
público hay que plantearlo en el marco de un esquema más general: el de los
fines del Estado”
Por tanto, un concepto de Servicios Públicos que puede generar consenso es el
siguiente: “Son las actividades creadas por la Constitución o por Ley que tienden
a satisfacer en forma regular y continua cierta categoría de necesidades de
interés general, realizadas por el Estado o a través de particulares
concesionados, conforme a las disposiciones legales que la regulan, en la que se
determinen las condiciones técnicas y económicas en que deben prestarse”.
Esta definición se ajusta a las condiciones actuales y al modelo económico en
donde el Estado no tiene la exclusividad para la prestación de servicios
esenciales (electricidad, gas, transporte, telefonía, y agua), sino más bien que
pudiera hacerlo de manera subsidiaria y bajo ciertas circunstancias, y en donde
hemos pasado de un Estado prestacional a un Estado regulatorio.
"Entendemos por Servicios Públicos, las actividades, entidades u órganos
públicos o privados con personalidad jurídica creados por Constitución o por ley,
para dar satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría de
necesidades de interés general, bien en forma directa, mediante concesionario o
a través de cualquier otro medio legal con sujeción a un régimen de Derecho
Público o Privado, según corresponda".
El artículo 1° de nuestra Constitución señala que la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
estado, lo cual se logra, en parte, mediante una adecuada creación y prestación
ininterrumpida de los servicios públicos.
A partir de allí, se desprende que los servicios públicos son las actividades
asumidas por órganos y entidades públicas o privadas, creadas por la constitución
o las leyes, para dar satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría de
necesidades que son de interés general, bien sea en forma directa o indirecta.
Cuando se dice que son actividades, entidades u órganos públicos o privados, se
refiere esta expresión a los servicios públicos, en sentido material; vale decir, toda
tarea asumida por una entidad pública, bien se trate del estado en sí, de los
gobiernos Regionales, los gobiernos locales personas jurídicas de derecho
público de carácter territorial o prestados a través de entes descentralizados
funcionalmente: institutos autónomos, empresas del estado, fundaciones,
asociaciones y sociedades civiles de Estado.
Análisis del Concepto.
Cuando dice que «son actividades, entidades u órganos públicos o privados» se
refiere esta expresión a los servicios públicos, en sentido material; vale decir, toda
tarea asumida por una entidad pública, bien se trate de la República, el Regional,
Locales -personas jurídicas de Derecho Público de carácter territorial- o prestados
a través de entes descentralizados funcionalmente: institutos
autónomos, empresas del Estado, fundaciones, asociaciones y sociedades civiles
del Estado (entes no territoriales). No obstante, cabe decir que el servicio público
también puede ser prestado por particulares conforme al orden jurídico pertinente.
Así mismo, también se entiende por servicio público, en sentido orgánico, la
creación de una dependencia administrativa dentro de la estructura del Estado o
de la administración pública para satisfacer determinadas necesidades de interés
colectivo o público.
Por ello, es pertinente hacer una diferenciación entre lo que califica como Bien
Público o Bien Privado, asumiendo que la connotación otorgada al término incluye
al servicio propiamente dicho.
Bien Público, Califica como tal todo bien que cumpla las siguientes dos
propiedades:
a) Que no sea rival, puesto que el consumo de un usuario no reduce la oferta
disponible del bien para los otros consumidores, en consecuencia, no es deseable
racionar su suministro.
b) Que no sea excluyente, es decir, no se puede evitar que un usuario lo consuma
haciéndose imposible racionar su consumo. Por ejemplo, cuando se usa el
alumbrado público o una carretera, no se impide que otras personas también
disfruten de ese bien.
Bien Privado, Por el contrario, como lo explica STIGLITZ (1988), los bienes
privados son rivales en el consumo y exclusivos. Cuando compro un teléfono
celular, o compro un balón de gas, implícitamente estoy impidiendo que otra
persona compre ese teléfono o se compre ese balón de gas.
La diferenciación expuesta afirma el concepto de mercado, ya que su propia
existencia asume que el consumo de un bien tenga características de excluyente
y de escaso, resaltando que no es posible un mercado para un bien infinito.
Generalmente aceptamos que es el mercado el que debe proveer los recursos
para producir estos bienes privados, así como se ha de encargar de su
valorización y distribución; es el mercado entonces consecuencia de la
convergencia de personas interesadas en producir estos bienes y de personas
interesadas en demandarlos, de tal forma que estos vectores nos dan el precio, la
cantidad y forma de producir, con lo cual lograríamos distribuir eficientemente los
recursos de los que dispone la sociedad para conseguir la mayor satisfacción
colectiva.
Igualmente aceptamos que la función del sector público ha de ser cuando menos,
orientar su esfuerzo a que se cumplan determinadas reglas en los mercados,
(evitar “fallas de mercados”), así como de ocuparse de la provisión a la sociedad
de los bienes públicos, por cuanto estos bienes no pueden ser valorados o
intercambiados en un mercado; el clásico ejemplo es el alumbrado público, que
todos usamos, pero que si pagásemos por él (directamente) nos encontraríamos
con la paradoja de que nadie querría ya que pretenderíamos que el costo lo
asumiese nuestro vecino, (que por otra parte no podría evitar que nuestra calle
estuviese iluminada). Siendo la única posibilidad que estos bienes sean asumidos
por el sector público, que a la vez distribuye el costo entre los ciudadanos; aun
cuando no transiten por “esa calle”.
En el caso de la mayoría de los servicios que producen los sectores de
infraestructura, los usuarios son excluibles en un sentido específico: el uso del
servicio depende de obtener acceso a unas instalaciones o a una red de
suministro (por ejemplo, mediante conexiones a un sistema de abastecimiento de
agua, gas por tubería o redes telefónicas) el cual puede medirse y cobrarse. En el
caso de los ferrocarriles o los caminos, puede restringirse el acceso a la totalidad
de la infraestructura. No obstante, una vez que un usuario está conectado a la red
de un servicio público u obtiene acceso a las instalaciones de un medio de
transporte, el grado de rivalidad con otros usuarios depende de los costos
impuestos a los consumidores existentes o al proveedor del servicio cuando se
consume una unidad adicional.
CARACTERÍSTICAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
Según la doctrina y el ordenamiento jurídico que los rige, los rasgos más
resaltantes de los servicios públicos pueden compendiarse así:
A. Todo servicio público debe suministrarse con un criterio técnico gerencial y
con cuidadosa consideración a las funciones del proceso
administrativo científico: planificación, coordinación, dirección, control
y evaluación, tanto en su concepción orgánica como en el sentido material
y operativo.
B. Funcionar de manera permanente, es decir, de manera regular y continua
para que pueda satisfacer necesidades de las comunidades por sobre los
intereses de quienes los prestan.
C. La prestación del servicio público no debe perseguir principalmente fines
de lucro; se antepone el interés de la comunidad a los fines del beneficio
económico de personas, organismos o entidades públicas o privadas que
los proporcionan.
D. Generalmente les sirve un organismo público, pero su prestación puede ser
hecho por particulares bajo la autorización, control, vigilancia, y
fiscalización del Estado, con estricto apego al ordenamiento jurídico
pertinente.
CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
En doctrina existen diferentes tipos de criterios para clasificar los servicios
públicos: por ello se han clasificado a luz de criterios políticos, jurídicos
sociológicos y económicos en:
1. Esenciales y no esenciales; los primeros son aquellos que de no prestarse
pondrían en peligro la existencia misma del Estado: policía, educación,
sanidad. Los no esenciales; a pesar de satisfacer necesidades de interés
general, su existencia o no prestación no pondrían en peligro la existencia
del Estado; se identifican por exclusión de los esenciales.
2. Permanentes y esporádicos; los primeros son los prestados de manera
regular y continua para la satisfacción de necesidades de interés general.
Los esporádicos; su funcionamiento o prestación son de carácter eventual
o circunstancial para satisfacer una necesidad colectiva transitoria.
3. Desde el punto de vista de la naturaleza de los servicios, estos se
clasifican en servicios administrativos y servicios públicos industriales y
comerciales; estos últimos específicamente referidos a las actividades de
comercio, bien sea de servicios para atender necesidades de interés
general o los destinados con fines lucrativos y no a satisfacer las
necesidades colectivas.
4. Servicios públicos obligatorios y optativos. Los primeros los señalan como
tales la Constitución y las leyes, y son indispensables para la vida del
Estado. Los optativos, el oren orden jurídico los deja a la potestad
discrecional de la autoridad administrativa competente.
5. Por la forma de prestación de servicio: directos y por concesionarios u
otros medios legales. En los primeros, su prestación es asumida
directamente por el Estado (Estatales, Regionales, Municipales, entes
descentralizados). Por cocesionarios: no los asume directamente el
Estado; prestan a través de los concesionarios.
6. Desde el punto de vista de la naturaleza de los servicios, se clasifican en
servicios administrativos y servicios públicos industriales y comerciales;
éstos últimos específicamente referidos a las actividades de comercio, bien
sea de servicios para atender necesidades de interés general o los
destinados con fines lucrativos y no a satisfacer necesidades colectivas.
7. Estas y muchas de las clasificaciones que puedan formularse, no
constituyen ningún dato esencial de naturaleza sustantivo, en la supuesta
particularidad en régimen jurídico de los servicios públicos. Estas
clasificaciones tienen solo un mero valor didáctico
Cuadro esquemático y demostrativo de la clasificación de los Servicios Públicos:
Creación de los Servicios Públicos
La creación de los servicios públicos procede por disposiciones de la Constitución
de la República o por previsiones de ley. Crear un servicio público significa que el
Estado ha decidido suministrar prestaciones directa o indirectamente a la
colectividad, bien sea que el Estado asuma la administración, la gerencia o el
manejo de una actividad para satisfacer de manera regular y continua cierta
categoría de necesidades de interés colectivo teniendo la iniciativa y el control
sobre esta prestación a cargo de las particulares.
Para Gastón Jéze la creación de un servicio público "consiste en disponer que
una determinada necesidad colectiva sea satisfecha con la prestación de un
servicio público". Para la creación de los servicios públicos deben tomarse las
previsiones legales pertinentes a fin de prever en la Ley de Presupuesto, en leyes
especiales y ordenanzas municipales, las partidas necesarias para su
organización y funcionamiento ininterrumpidos.
Los Servicios Públicos en el Perú
En la legislación más próxima a la formación de la república encontramos que se
utiliza la expresión “servicio” para identificar actividades diversas, tales como el
alumbrado de gas, los correos y la labor de los hospitales.
La incorporación de la expresión servicio público se da en el ámbito del ejercicio
de la función de la administración, a partir de 1864 a través de la creación de
diversas leyes en el campo administrativo en las cuales se usa el termino Servicio
Público (por ejemplo, el decreto del 20 de abril de 1864, que dispuso abrir un
empréstito para subvenir el servicio público, y la ley del 13 de octubre de 1890
que instauraba plazas de servicio público en la Dirección General de Hacienda
Aduana del Callao).en el ámbito de la función pública es donde se desarrolla el
servicio público. Esto quiere decir que era la administración a través de su
personal la encargada de dar el servicio público.
En ese sentido, si bien no se involucraba a prestaciones de tipo material que
estuvieran dirigidas a la satisfacción de las necesidades de la población si se
tomó conciencia de que era necesario el concurso de La administración para que
la expresión servicio público tuviera sentido.
En el Perú, aunque el proceso de crecimiento de prestación de servicios al público
fue lento, sin embargo, en un determinado momento se constituyó en un elemento
contribuidor a la progresión del modelo del estado policía hacia el modelo de
estado prestador de servicios, no siendo ajeno a lo que se denomina proceso de
municipalización, lo que propicio la creación de monopolios a nivel local o
municipal en los sectores considerados de interés general.
A finales de siglo XIX la modernización se fue haciendo cada vez más creciente
debido al desarrollo de los servicios de telégrafo y el ferrocarril, los cuales fueron
nacionalizados y estuvieron bajo la dirección de la administración lo que ya
sucedió en el caso de los correos.
Posteriormente, el surgimiento de servicios de carácter económico como
resultado del progreso y de las demandas de la población produjo el cambio de rol
de estado peruano, que se encontraba frente a nuevas actividades en las que ni
la acción de la policía ni las medidas de fomento eran suficientes.
Cabe destacar, además, que otro aspecto importante es el cambio progresivo que
sufrió la forma de gestión de los servicios considerados de utilidad pública, es
decir, se pasó de una gestión directa a través de una dependencia administrativa,
a un modelo que implicaba la creación de una persona jurídica autónoma, pero
que permanezca en el ámbito estatal, es decir, se inició la utilización generalizada
de modelos societarios para la gestión de servicios cuya titularidad se encontraba
en manos del estado.
En la segunda mitad del siglo pasado se produce una ola de privatizaciones de
los servicios públicos, que provoca que a partir de 1969 el estado peruano se
orienta hacia la creación de un conglomerado de empresas estatales a cargo de
tales servicios. El ejemplo más saltante se da a través de la promulgación de la
ley de organización y funciones de la empresa estatales a cargo de tales
servicios, el ejemplo más saltante se da a través de la promulgación de la Ley de
Organización y Funciones de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del
Perú (ENTEL-PERÚ), que encargaba a dicha persona jurídica el establecimiento,
operación y desarrollo de un sistema para la explotación de los servicios públicos
de Telecomunicaciones del país.
Otras empresas fueron creados con propósitos y contextos similares ENAFER
PERÚ (Empresa Nacional de Ferrocarriles), ELECTRO PERÚ (Empresa Publica
Electricidad del Perú), AERO PERÚ (Empresa de Transporte Aéreo del Perú),
ENATRU PERÚ (Empresa Nacional de Transporte Urbano del Perú), entre otras.
Sin embargo durante la década de los noventa, en el contexto general de
reducción de la intervención estatal en el ámbito económico, se vio por necesario
la modernización del estado peruano, lo que implicó una serie de reformas en la
administración pública. Esta reforma puso énfasis en la reducción de gastos
públicos en los servicios básicos esenciales y el diseño de una estrategia de
privatización de los servicios públicos. La reducción del gasto público se centró en
reducir el presupuesto, se adecuo el marco legal a través de una promulgación de
una nueva constitución en 1993, menos intervencionista, para facilitar la
privatización delos servicios públicos con la participación del sector privado. El
estado peruano realizo un conjunto de reformas orientadas al fomento de la
inversión privada en diversos ámbitos en los que anteriormente operaba de forma
directa. En estricta armonía, la Constitución de 1993 señalo la libertad de la
iniciativa privada y definió el nuevo rol y funciones del estado enmarcándolos
dentro de una economía social de mercado. En tal virtud, el gobierno marco las
pautas para hacer de la actividad privada no de los ejes del desarrollo nacional a
través de unas políticas económicas expresadas en la legislación marco para el
crecimiento de la inversión privada, la de fomento de la inversión extranjera y la
de promoción de la inversión privada en las empresas estatales. En ese contexto,
procedió a la privatización de algunas empresas prestadoras de servicios
públicos, con lo cual garantizo el adecuado acceso de la población a dichos
servicios.
El proceso de cambios, que incluyo a las telecomunicaciones, energía, transporte
de uso público y agua potable y alcantarillado, dio origen a la creación de
organismos especializados, encargados de regular y fiscalizar la prestación de
servicios en los mencionados sectores.
El termino regulación, si bien no es un vocablo univoco, tiene una acepción
común, que es la de control habitual enfocado sobre actividades importantes para
comunidad, efectuado por una entidad pública. En un concepto legal con raíces
político-económicas que derivan de la tensión filosófica entre dos extremos de la
organización económica: el mercado y el interés público.
En el primero se parte de la base de la libertad con restricción muy limitada para
perseguir el propio interés. En el segundo, el estado trata de fomentar
comportamientos que teóricamente no tendrían lugar sin intervención. Así, la
regulación es una directiva cuyo objeto predicado es la protección del interés
público, a través de normas derecho público que el estado aplica en forma
coercitiva y centralizada.
El objetivo fundamental es promover un equilibrio que asegure la inversión
privada y la protección de los consumidores.
De esta manera, nacieron el organismo supervisor de la inversión privada en
Telecomunicaciones(OSIPTEL),el organismo supervisor de la inversión en
energía minas (OSINERMING), el organismo supervisor de la inversión en
infraestructura de transporte de uso público (OSITRAN), y la Superintendencia
Nacional de servicios de Saneamiento (SUNASS), Para implementar
exitosamente los cambios realizados fue necesario definir y precisar la misión,
organización y funciones de los nuevos organismos, sus políticas de trabajo, sus
respectivos campos de acción y atribuciones, así como sus mecanismos de
operación, lo cual origino una extensa y abundante normativa al respecto.
Elementos o Principios Fundamentales de los Servicios Públicos.
a. Iniciar y proseguir de oficio o a petición del (los) interesado (s),
cualquier investigación conducente al esclarecimiento de asuntos de su
competencia.
b. Interponer, adherirse o de cualquier modo intervenir en las acciones de
inconstitucionalidad, interpretación, amparo, hábeas corpus, hábeas
data, medidas cautelares y demás acciones o recursos judiciales y, cuando lo
estime justificado y procedente, las acciones subsidiarias de resarcimiento, para
la indemnización y reparación por daños y perjuicios, así como para hacer
efectiva las indemnizaciones por daño material a las víctimas por violación de
derechos humanos.
c. Actuar frente a cualquier jurisdicción, bien sea de oficio, a instancia de parte o
por solicitud del órgano jurisdiccional correspondiente.
d. Mediar, conciliar y servir de mediador en la resolución de conflictos materia de
su competencia, cuando las circunstancias permitan obtener un mayor y más
rápido beneficio a los fines tutelados.
e. Velar por los derechos y garantías de las personas que por cualquier causa
hubieren sido privadas de libertad, recluidas, internadas, detenidas o que de
alguna manera tengan limitada su libertad.
f. Visitar e inspeccionar libremente las dependencias y establecimientos de los
órganos del Estado, así como cualquiera otra institución o empresa en la que se
realicen actividades relacionadas con el ámbito de su competencia, a fin de
garantizar la protección de los derechos humanos.
g. Velar por los derechos de los pueblos indígenas y ejercer las acciones
necesarias para su garantía y efectiva protección.
h. Velar por el correcto funcionamiento de los servicios públicos, amparar y
proteger los derechos e intereses legítimos, colectivos o difusos de las personas,
contra las arbitrariedades, desviaciones de poder y errores cometidos en la
prestación de los mismos, interponiendo cuando fuere procedente las acciones
necesarias para exigir al Estado el resarcimiento a las personas de los daños y
perjuicios que le sean ocasionados con motivo del mal funcionamiento de los
servicios públicos.
i. Solicitar ante el órgano competente la aplicación de los correctivos y las
sanciones a que hubiere lugar por la violación de los derechos del consumidor y el
usuario.
j. Promover la suscripción, ratificación y adhesión de tratados, pactos y
convenciones relativos a derechos humanos, así como promover su difusión y
aplicación.
k. Promover, divulgar y ejecutar programas educativos y de investigación para la
difusión y efectiva protección de los derechos humanos.
l. Velar por la efectiva conservación y protección del medio ambiente, en
resguardo del interés colectivo.
m. Impulsar la participación ciudadana para vigilar los derechos y garantías
constitucionales y demás objetivos de la Defensoría del Pueblo.
n. Ejercer las acciones a que haya lugar frente a la amenaza o violación de los
derechos humanos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes.
o. Las demás que establecen la Constitución las leyes.
Caracteres Jurídicos.
Cualquiera sea el sujeto que gestiona su prestación, el servicio público exhibe
notas especificadoras que definen la prestación en relación al usuario, y ayudan a
individualizar esta forma de actividad.
1. Continuidad.- la continuidad del servicio indica que esta debe prestarse toda
vez que la necesidad que cubre se hace presente, es decir, que se debe efectuar
oportunamente, de manera ininterrumpida, sin paralizaciones ni suspensiones,
que carecen los derechos de los usuarios.
Hay servicios que por la necesidad colectiva que satisfacen no pueden ser
interrumpidos, por ejemplo la provisión de agua potable, electricidad, etc. en estos
casos estamos en presencia de continuidad absoluta. También puede hablarse de
continuidad relativa cuando el servicio no se presta ininterrumpidamente, si no en
determinados momentos, como por ejemplo el servicio de bomberos, el de
instrucción primaria, etc.
2. Regularidad.- significa que el servicio debe prestarse conforme a reglas
preestablecidas o a determinadas normas.
La regularidad indica el ritmo y equilibrio con que se presta el servicio; se refiere,
por ejemplo, al horario en los transportes.
Esta característica ha sido receptada por la Constitución que determina que la
legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional. En este sentido le corresponde al estado establecer Las
normas y los parámetros de idoneidad necesarios para el logro de la excelencia
en la prestación.
3. Uniformidad.- implica igualdad de trato en la prestación. La igualdad en la
prestación de los servicios públicos es el derecho de exigir y recibir el servicio e
igualdad o uniformidad de condiciones, sin discriminación ni privilegios. Deriva del
principio constitucional de igualdad ante la ley.
La igualdad de trato para los usuarios de un determinado servicio es regla general
que no admite excepciones, cualquiera sea la naturaleza del servicio de que se
trate. La constitución indica expresamente que los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho “a condiciones de trato equitativo y digno”.
4. Generalidad.- de conformidad a esta característica, el servicio puede ser
exigido y usado por los habitantes, sin exclusión alguna. El servicio se establece
para satisfacción de una necesidad general o colectiva. Se trata de prestaciones
de interés comunitario.
“Frente al derecho subjetivo de exigir al prestación de servicio por parte del
usuario, existe la obligación jurídica del estado, o del particular autorizado
(concesionario) que lo tiene a su cargo, en su caso, de prestarlo de conforme a la
necesidad de uno y a la propia naturaleza implícita en todo servicio público”.
5. Obligatoriedad.- es inherente a servicio, por su propia naturaleza, la
obligatoriedad de la prestación que se corresponde con el derecho subjetivo del
usuario de exigirla. Por su parte, el usuario no está, en principio, obligado a usar
el servicio, excepto en algunos casos en que por el fin que el estado persigue, el
servicio es el instrumento idóneo para alcanzar aquel fin; por ejemplo, la
instrucción primaria, que tiende al fin de la educación; la provisión de agua
potable y las conexiones cloacales, que persiguen objetivos de salubridad e
higiene.
6. Calidad y eficiencia.- el objetivo de la constitución es lograr una mejor calidad
de vida, de modo que tales niveles de prestación son exigibles a todos los
prestadores delo servicio público (estado, licenciatario y concesionario).
Frente al derecho que tiene el usuario a que se le preste el servicio con calidad y
eficiencia, la empresa prestadora no se puede desobligar sobre la base de la
genérica invocación de razones fundadas en el estado y condiciones de la red
telefónica transferida.
7. Subsidiariedad.- la empresa que presta servicio es la sucesora del estado en la
gestión. Ahora bien, por los principios y características de los servicios públicos,
es preciso que se cubra la necesidad que justifica la prestación. Si la necesidad
publica no es satisfecha, el usuario tiene derecho a que el estado actúe en forma
complementaria y subsidiaria, para que el servicio sea prestado, ya sea
asumiendo la gestión o por cualquier otro medio. Subsidiariamente el estado debe
estar pronto para actuar eficazmente. Su intervención se debe centrar en la
prevención de la vulneración de los derechos. Esta característica se verifica con la
claridad en los servicios públicos locales.
Régimen Jurídico Constitucional
Como consecuencia del traspaso de la prestación de los servicios públicos a
manos privadas se ha dado jerarquía constitucional a los derechos de los
consumidores a los usuarios de bienes y servicios y a su protección y tutela.
1. Derechos de los usuarios.
El texto constitucional toma en consideración que la prestación de los servicios
públicos corresponde a todos los habitantes, que sin distinción de edades resultan
consumidores o usuarios. El objetivo de la norma constitucional es lograr, dentro
de la sociedad de consumo una mejor calidad de vida.
1.1 salud.- el primer derecho cuya protección asegura la constitución es el de la
salud, por el cual los usuarios y consumidores pueden exigir que los servicios
públicos no sean perjudiciales a su integridad psico-físico. La norma es
congruente con la protección de la persona humana, pues la salud es un corolario
del propio derecho a la vida, reconociendo en los textos internacionales y
constitucionales.
1.2 Seguridad.- la seguridad individual o personal de los consumidores es otro de
los bienes constitucionales tutelados. En tal sentido, resulta necesario arbitrar los
medios que determinan la responsabilidad por la calidad de los servicios, de modo
que no puede derivarse un daño para los usuarios.
1.3 Intereses económicos.- la relación de consumo del servicio público también
implica una relación de intereses económicos; más aún en la economía del
mercado, donde las tarifas constituyen la contraprestación del usuario por la
provisión. Las mismas, como ya apuntáramos deben guardar siempre una
relación básica d justicia, manteniendo la ecuación de la razonabilidad y
proporcionalidad entre prestación y precio.
1.4 Información.- también establece la constitución a favor de los usuarios del
derecho a una información adecuada y veraz. Es obligación, entonces, de los
proveedores de los servicios públicos brindarles la información necesaria,
proporcionada, clara, basada en hechos serios y ciertos. El usuario debe saber
qué consume, qué es lo que paga y por qué lo hace.
1.5 Libertad de elección.- el derecho de los consumidores y usuarios de servicios
públicos comprenden la posibilidad de una libre elección, siempre y cuando la
naturaleza del mismo lo permita. Tiene que haber una posibilidad de competencia
y de opción. Es el legislador el que debe introducir la libertad de elección o la libre
competencia y su defensa, allí donde sea factible posibilitando a los usuarios el
derecho de seleccionar su prestador entre aquellos que realicen las funciones
similares, y mediante la comparación de costos y calidad en la gestión.
Regulación de los Servicios Públicos
La regulación de servicios públicos en el Perú es realizada a través de
organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de
Ministros. Cada organismo regulador cuenta con un consejo directivo conformado
por cinco miembros, de los cuales uno a uno es cambiado cada año. Asimismo,
cuentan con presupuesto autónomo (independiente del Tesoro Público) que
proviene del aporte equivalente hasta al 1% de la facturación de las empresas
reguladas. Cabe señalar que este aporte obligatorio a los reguladores es
traspasado a los consumidores en la forma de mayores tarifas. Así, en el 2005 los
consumidores cubrimos los S/. 300 millones del presupuesto de los reguladores
(incluyendo Osiptel, Osinerg, Ositran y Sunass).
Un factor elemental en la supervisión de los servicios públicos es evitar la captura
del regulador por parte de las empresas que conforman la industria regulada. El
riesgo de captura implica que el ente regulador se ve influenciado en sus
decisiones por las empresas supervisadas con mayor poder de mercado, pues su
presupuesto depende de los ingresos de dichas empresas.
Por otra parte, el hecho de que una empresa dominante sea la regulada puede
generar comportamientos poco objetivos por parte del regulador. Así, para evitar
cualquier duda sobre su independencia el regulador podría incurrir en políticas
distantes de criterios técnicos al momento de establecer las tarifas y el marco
regulatorio para la empresa.
Otro aspecto que pone en riesgo la regulación es la interferencia política o
politización. Esto es, que el regulador no sea libre para tomar sus decisiones y/o
para hacerlas respetar, puesto que existen otras instancias públicas (ministerios,
Congreso, etc.) Que pueden alterarlas. Un ejemplo claro se da en las continuas
intervenciones del Congreso a través de la comisión de defensa al consumidor
con el objetivo de forzar la reducción de las tarifas públicas con un evidente afán
electoral.
El hecho de existir un solo ente regulador le brindaría a este mayor peso e
importancia, a diferencia de tener varios reguladores por sector. Así, se plantea
consolidar una única institución, con un peso similar al del BCRP (con autonomía
constitucional). El mayor peso de un único regulador para todos los servicios
públicos evitaría situaciones donde el regulador de un solo sector prácticamente
regula a una sola empresa y sus ingresos dependen directamente de esta.
Por último, la fusión de organismos reguladores implicaría un ahorro de recursos
pues existen áreas comunes (administración, finanzas, logística, etc.) que pueden
trabajar en una sola institución. Esta unión promovería una mayor capacidad
técnica por parte de las gerencias comunes (como economía y judicial) al tener
que apoyar a todas las comisiones especializadas abarcando todas las áreas de
regulación de servicios públicos.
Una crítica usual a la fusión es que se perderá calidad en la regulación. Este
argumento carece de validez, pues una fusión no implica que se tenga que
disminuir las áreas técnicas y especializadas que hoy tienen los reguladores. El
hecho de contar con un solo regulador posibilitaría el establecimiento de
comisiones especializadas en cada sector (en energía, agua y saneamiento, etc.)
y de un tribunal de regulación que serviría como una segunda instancia
independiente (lo que no sucede en la actualidad).
Fundamentos de los Servicios Públicos.
a. Exposición de conceptos básicos asociados con la apertura de los servicios
públicos masivos distribuidos en red al sector privado.
b. Entender el enfoque sistémico requerido para entender con propiedad las
relaciones de derecho que se derivan de la gestión privada de los servicios
públicos distribuidos en red y, su fundamentos desde el punto de vista de
la economía, la economía industrial de los sectores de servicio públicos masivos
distribuidos en red, los objetivos de políticas públicas en un ambiente de apertura
y la ingeniería industrial de estos sectores.
c. Entender, tanto las fallas de mercado como regulatorias, que dan fundamento a
las legislaciones anti monopólicas y regulatorias de estos sectores.
d. Entender cómo se deriva la naturaleza y magnitud de los riesgos regulatorios
tanto para los consumidores y reguladores como para las empresas privadas que
gestionan estos servicios.
e. Estar en capacidad de entender con propiedad y, desde distintos ángulos y
dimensiones, la problemática de derecho, economía y políticas públicas que se
derivan de la apertura de estos servicios a la gestión privada.
CONCLUSIONES
Tanto en la parte Dogmática como en la parte Orgánica de la Constitución, así
como en las leyes (materia de la reserva legal), se plasma el soporte jurídico del
Estado para la prestación de servicios públicos derivados bien sea de los
derechos que consagra la Constitución ya se trate de las demás regulaciones
pertinentes mediante las determinaciones normativas sobre la estructura,
funciones y atribuciones de los distintos órganos y entes que ejercen el Poder
Público y la administración que tienen a su cargo la satisfacción de necesidades
de interés general.
El acceso a los servicios públicos es uno de los elementos importantes que
influyen en la calidad de vida de las personas, motivo por el cual debe de
colocarse en la agenda política y económica. Un adecuado nivel de acceso a los
servicios públicos permite reducir el nivel y la vulnerabilidad de la población a la
pobreza y fomenta la igualdad de oportunidades.
El bienestar de la sociedad está relacionado al acceso que se tenga a los
servicios públicos, principalmente los de redes, por lo que el Estado cumpliendo
su rol tutelar vela por su adecuada y oportuna prestación a través del ejercicio de
la función regulatoria, con la finalidad de evitar que las cuestiones técnicas
asociadas al funcionamiento del mercado le generen incentivos a las empresas a
cargo de las operaciones para obtener rentas extraordinarias, ya sea mediante
políticas de precios a clientes finales, negando el acceso a otros productores o
manejando tendenciosamente la información.
Los Organismos Reguladores, deben sustentar a las autoridades la necesidad de
mantener la regulación por sector dada la especialidad, complejidad y muy
relativa relación de interdependencia que existe entre dichas entidades,
preservando su necesaria independencia y autonomía.
Los reguladores se caracterizan por gozar de cierta autonomía y financiar sus
operaciones con recursos propios captados mediante una tasa (canon,
contribución, arancel o aporte) aplicada a los concesionarios.
BIBLIOGRAFIA
ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios de derecho público económico, lima, Ara 2004,
Pagina 552.
GARRIDO FALLA, Fernando, tratado de derecho administrativo, 13ª.ed, con la
colaboración de Alberto Palomar, Tecnos, 2002, Vol. I, Pagina 77.
PALOMAROLMEDA, Alberto, Derecho de la Función Pública. Régimen jurídico de
los funcionarios públicos 5ta, ed. Madrid 2000 Pág. 13.
FERRIERA FRANCISCO, José, Delitos contra la Administración Publica, 3rq. Ed.
Bogotá, 1995.
PALOMAROLMEDA, Alberto, Derecho de la Función Pública. Régimen jurídico de
los funcionarios públicos 5ta, ed. Madrid 2000 Pág. 19.
ZEGARRA VALDIVIA, Diego, El servicio Pública. Fundamentos, Lima Palestra,
2005, Pagina 305.
GORDILLLO, Agustín, Tratado de derecho Administrativo, lima, Ara 2003
Constitución política del Perú, articulo 58: la iniciativa privada es libre. Se ejerce
en una economía social de mercado. Bajo este régimen el estado orienta el
desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo,
salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
Se crea mediante ley 2733, publicada el 29 de julio de 2000, la ley marco de
organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos, en la
cual se dictan los lineamientos y normas de aplicación general a todo los
organismos reguladores.
.