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Ministerio de Economía y Finanzas
p r 1 del rato,.
TribunaC de Contrataciones det-Estado
Resolución .95P9 1932-2019-TCE-S2
Sumilla: "(...) En el presente caso ha quedado acreditado que no se presentaron lentitudes ni fallas en el SEACE que impidieran al Impugnante realizar sus lances en el ítem N° 282 del procedimiento de selección, a diferencia de otras situaciones en las cuales el Tribunal o
el propio SEACE han identificado y verificado que éstas sise produjeron".
Lima, 09 JUL. 2019
VISTO en sesión del 9 de julio de 2019 de la Segunda Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado, el Expediente N° 2023/2019.TCE, sobre el recurso de
apelación interpuesto por el postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L., en
_ el marco del Ítem N° 282 de la Subasta Inversa Electrónica N' 21-
7 __\_, ' 018/CENARES/MINSA, que tuvo como objeto la adquisición de "Clotrimazol, A g/100 ( %) crema — 20g", convocado por el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos
Estratégicos en Salud (CENARES); oído el informe oral y, atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
El 31 de diciembre de 20181-, el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos
Estratégicos en Salud - CENARES, en adelante la Entidad, convocó la Subasta
Inversa Electrónica N° 21-2018-CENARES/MINSA - Primera Convocatoria, por
relación de ítems, para la contratación de bienes: "Adquisición de productos
farmacéuticos - compra corporativa para abastecimiento 2019-2020"; con un
valor referencial total ascendente a S/ 456'545,342.42 (cuatrocientos cincuenta y
seis millones quinientos cuarenta y cinco mil trescientos cuarenta y dos con 42/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección.
Dicho procedimiento de selección fue convocado al amparo de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo
N° 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento.
1 Según ficha del Sistema Electrónico d las Contrataciones del Estado - SEACE, obrante a fs. 55 del expediente administrativo.
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Uno de de los ítems convocados fue el N° 282: "Mupirocina (Como Sal Calcica) 2
G/100g (2 %) Crema 15 g."; cuyo valor referencial ascendió al monto de
S/ 1'342,858.69 (un millón trescientos cuarenta y dos mil ochocientos cincuenta
y ocho con 69/100 soles).
Según el cronograma del procedimiento de selección y, de acuerdo a la
información registrada en el SEACE2, el acto de apertura de ofertas y periodo de
lances se llevó a cabo del 12 de febrero al 11 de abril de 2019 y; el 15 de mayo
el mismo año, el Comité de Selección declaró desierto el Ítem 282, luego de
tener los siguientes resultados:
Ítem N° 282:
Orden de
prelación Nombre o razón social Última oferta Estado
1 OQ PHARMA S.A.C. 5/692,000.00
Postor con
impedimento
para participar
2 PHARMAGEN S.A.C. S/ 694,000.00
Postor con
impedimento
para participar
3
GRUPO EMPRESARIAL MENDOZA
FARMACEUTICAS S.A.C. — GEMEFAR
S.A.C.
S/ 1'326,531.25 Descalificado
4 LABORAOTRIOS PORTUGAL S.R.L. S/ 2'103,760.00 Descalificado
5 DISTRIBUIDORA DROGUERÍA
SAGITARIO S.R.L. S/ 363000,000.00 Descalificado
2. Mediante escrito s/n presentado el 27 de mayo de 2019 en la Mesa de Partes del
Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, subsanado el 29
del mismo mes y año, el postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L.,
en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la declaratoria
de desierto del Ítem N° 282, solicitando que: i) se revoque dicho acto, ii) se
declare la nulidad del periodo de lances del procedimiento de selección,
debiendo retrotraerse a esa etapa, iii) se revoque la descalificación de su oferta
y, iv) se le otorgue la buena pro.
2 Véase fs. 56y 93 al 107 d ediente administrativo.
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p SC E Yr:1r
Tribunal de Contrataciones déCEstado
ResoCución _Ny 1932-2019-TCE-S2
El Impugnante sustenta su recurso de apelación con los siguientes argumentos:
Sobre la legalidad del periodo de lances.
Sostiene que su representada se inscribió como participante del
procedimiento de selección y, el 27 de marzo de 2019, entre las 10:02 y 11:02
horas que se previó en el cronograma para efectuar los lances, ingresó a la
plataforma del SEACE, con la finalidad de mejorar su oferta en línea.
Al respecto, indica que en dicho momento los postores podían verificar el
registro de su oferta presentada y realizar los lances respectivos en línea, que
permita mejorar los precios iniciales, en ese orden.
A ora bien, manifiesta que su representada se vio impedida de participar en
la etapa de lances debido a problemas en la plataforma del SEACE,
específicamente en la interacción con la denominada consola de selección,
que es donde se registran los actos que van desde la convocatoria hasta antes
de la suscripción del contrato, lo que incluye el periodo de lances. Precisa que
fiolo registró en el sistema su oferta inicial.
sobre este problema, adjunta una captura de pantalla donde se advertiría que
estuvo inscrito en el procedimiento de selección; además, adjunta un video en
I que acredita que durante los últimos minutos y hasta el cierre del periodo
de lances el SEACE no cargaba el lance registrado por su representada, ni
tampoco pudieron participar en los lances para mejorar las ofertas de los
demás postores, lo que demostraría los problemas técnicos supuestamente
suscitados en el día y hora que se programaron los lances.
Sostiene que con dicho problema en el SEACE su participación se vio
impedida, pues durante el corto periodo con el que contaba para realizar sus
lances fue imposible realizar la mejora de precios en el ítem N° 282.
Además, manifiesta que son reiteradas oportunidades en los que se tiene
problemas en el SEACE, lo que ha sido reconocido por el Tribunal cuando
resolvió los casos recaídos en la Resolución N' 1238-2018-TCE-S3 y Resolución
233-2018.TCE-54.
Asimismo, adjunta copia de un comunicado de mayo de 2018, en el que la
Entidad informó públicamente que, para coadyuvar al mejor desarrollo de las
compras corporativ , a fin de evitar inconvenientes con el SEACE,
coordinaron con la D cción del SEACE para que ésta ofrezca soporte técnico,
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pSCE Sucomn me 1, GartalAcEorm,
I arusma,
lo que, a su consideración, evidenciaría que el sistema habría reportado fallas
anteriormente.
Sobre el motivo de la descalificación de su oferta.
De otro lado, sostiene que, además de verse impedido de participar en el
periodo de lances, registrándose en el sistema sólo su oferta inicial, situación
que conllevó a que ocupara el quinto lugar en el orden de prelación, el Comité
de Selección procedió a evaluar y descalificar su oferta, alegando un supuesto
problema en la información en el envase inmediato y mediato, señalando que
la advertencia descrita en éste no era descifrable con lo consignado en el
inserto.
ile
S bre el particular, señala que no se sabe con certeza en qué radica dicho
cuestionamiento, puesto que no se explicita si se trata de un problema de
gibilidad o de incongruencia; sin embargo, aclara que los rotulados mediato
e inmediato guardan estricta y perfecta concordancia con toda la información
expuesta en el inserto del producto, especialmente en la parte que
corresponde a la "advertencia".
mismo, señala que los rotulados de los envases son legibles a total
nitud, se entienden y leen claramente, por lo que no existe ningún
oblenna en los envases mediato, inmediato e inserto de su producto, no
dvirtiéndose ninguna diferencia o deficiencia a partir de la cual se entienda
que éstos son indescifrables.
Solicitó el uso de la palabra.
Mediante Decreto del 31 de mayo de 20193, publicado en el Toma Razón
Electrónico del SEACE el 4 de abril del mismo año, se admitió a trámite el recurso
de apelación interpuesto ante este Tribunal por el Impugnante. Asimismo, se
corrió traslado a la Entidad a efectos que remita los antecedentes
administrativos completos, ordenados cronológicamente, foliados y con su
respectivo índice, así como el informe técnico legal correspondiente,
otorgándosele un plazo de tres (3) días hábiles, bajo responsabilidad y
apercibimiento de resolver con la documentación obrante y de poner en
conocimiento de su Órgano de Control Institucional en caso de incumplimiento.
Además, se dispuso notificar, a través del SEACE, el recurso de apelación al
postor o posto distintos al Impugnante, que tengan interés directo en la
'Documento obrante a fs. expediente administrativo.
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resolución que emita el Tribunal, a fin que cumplan con absolver el traslado del
mismo en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles.
4. A través de formulario y Oficio N° 1034-2019-DG-CENARES/MINSA ingresados el
10 de junio de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal4, la Entidad remitió, entre
otros documentos, el Informe N° 086-2019-EAL-CENARES-MINSA, suscrito por el
responsable de Responsable de Asesoría Legal, y la Nota Informativa N° 217-
2019-CADQD-CENARES/MINSA, a través de los cuales manifestó lo siguiente:
Su representada no tiene injerencia directa en la administración de la
plataforma del SEACE, por lo que corresponde que el cuestionamiento
formulado por el Impugnante respecto a la legalidad del periodo de lances se
evalúe por el OSCE.
A imismo, respecto al motivo de descalificación de la oferta del Impugnante,
señaló que éste obedeció a que la información que presenta en su oferta,
respecto al rotulado inmediato u mediato era ilegible, haciendo inviable la
evaluación técnica de acuerdo a la normativa vigente. Además, precisó que la
calidad de la resolución de la digitalización en los documentos de su oferta
difiere considerablemente con la presentada en su recurso de apelación.
n Decreto del 12 de junio de 20195 se remitió el expediente a la Segunda Sala
1 Tribunal para que evalúe la información que obra en el expediente y, de ser
caso, lo declare dentro de cinco (5) días listo para resolver, expediente que fue
ecibido por la Vocal ponente el 17 de junio de 2019.
A través del Decreto del 17 de junio de 20196, se programó audiencia pública para el 25 de junio de 2019, que se llevó a cabo en el día y hora señalado con la
participación del representante del Impugnante, quien realizó su respectivo
informe legal; asimismo, se dejó constancia de la inasistencia del representante
de la Entidad, pese a haber sido debidamente notificado el mediante publicación
en el Toma Razón Electrónico del Tribunal.
7. Mediante Decreto del 24 de junio de 2019, se requirió la siguiente información
adicional:
4 Documento obrante en el folio 65 del e s
Documento obrante en el folio 68 del e 6
Documento obrante en el folio 149 del
ediente administrativo. diente administrativo. ediente administrativo.
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p SCE
"A LA DIRECCIÓN DEL SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIONES DEL ESTADO — SEA CE:
En el marco del recurso de apelación interpuesto contra el otorgamiento de la buena pro del Ítem N° 282 de la Subasta Inversa Electrónica N° 21-2018/CENARES/MINSA, para la: "Adquisición de productos farmacéuticos — compra corporativa para abastecimiento 2019-2020", convocada por el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud (CENARES), se le solicita lo siguiente:
Sírvase informar a este Tribunal si existieron fallas técnicas en el funcionamiento del SEA CE durante el desarrollo de la etapa de apertura de ofertas y periodo de lances para el Ítem N° 282 de la Subasta Inversa Electrónica N° 21-2018/CENARES/MINSA, convocada por el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud (CENARES).
A mayor detalle, se hace de su conocimiento que el postor Distribuidora Droguería Sárgitario S.R.L. ha cuestionado ante este Tribunal que en el horario previsto en el cronograma del referido procedimiento de selección, aquel no pudo participar en el periodo de lances, pues el sistema SEA CE "no cargaba" y, por ende, no le permitió realizar los lances en línea, impidiendo que mejore las ofertas.
Al respecto, cabe precisar que el referido postor ha presentado como medios probatorios un comunicado de mayo de 2018, en el que la Entidad CENARES informó públicamente que, para coadyuvar al mejor desarrollo de las compras
rporativas, a fin de evitar inconvenientes con el SEA CE, coordinaron con la ección del SEACE para que ésta ofrezca soporte técnico, lo que, a su nsideración, evidenciaría que el sistema habría reportado fallas anteriormente; ¡mismo, dicho postor también adjuntó un vídeo que demostraría los problemas cnicos supuestamente suscitados en el día y hora que se programaron los lances,
¡mismo que se remite en copia para su verificación.
Conforme a lo expuesto, se le solicita atender lo siguiente:
Emitir un informe pronunciándose sobre los presuntos cuestionamientos técnicos que se habrían presentado en el SEA CE, solicitándole que, de manera clara y precisa, determine si las supuestas fallas realmente se suscitaron para el postor Distribuidora Droguería Sagitario S.R.L. en el Ítem N° 282 en la Subasta Inversa Electrónica N° 21-2018/CENARES/MINSA. Si tuvo conocimiento del algún reporte de fallas en el SEA CE en la fecha del periodo de lances previsto en el ítem N° 282 del referido procedimiento de selección o en algún otro ítem.
8. A través de creto del 27 de junio de 2019, se requirió la siguiente información
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Tribunal " de Contrataciones de( Estado
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adicional:
"AL IMPUGNANTE:
De conformidad con lo señalado por su representante en la audiencia pública del 25 de junio de 2019, remita la consulta que habría dirigido (mediante correo electrónico) a la Entidad (CENARES), respecto a la existencia de problemas técnicos en la plataforma del SEA CE en el devenir de/procedimiento de selección; asimismo, remita la respuesta que, eventualmente, haya recibido de dicha institución.
De igual modo, remita una copia legible de la solicitud que, de ser el caso, su representada habría dirigido (mediante correo electrónico o por Mesa de Partes) a la Dirección del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado — SEACE, a través e la cual le haya solicitado un pronunciamiento en relación al problema técnico
q e manifestó haberse presentado en la etapa de lances del procedimiento de se cción; asimismo, remita la respuesta que, eventualmente, haya recibido de dicho órgano.
Finalmente, sírvase remitir una copia de las diapositivas (láminas) que utilizó en la exposición realizada en la audiencia pública ante este Tribunal.
A LA ENTIDAD:
Sírvase remitir una copia de la respuesta que, eventualmente, habría remitido a la empresa Distribuidora Droguería Sagitario S.R.L., al solicitarle ésta (mediante correo electrónico o por Mesa de Partes) que se pronuncie sobre las supuestas fallas técnicas en el funcionamiento del SEA CE durante el periodo de lances para el Ítem N° 282 de la Subasta Inversa Electrónica N° 21-2018/CENARES/MINSA, convocada por su institución.
A LA DIRECCIÓN DEL SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIONES DEL ESTADO — SEA CE:
Sírvase remitir una copia de la respuesta que, eventualmente, habría remitido a la empresa Distribuidora Droguería Sagitario S.R.L., al solicitarle ésta (mediante correo electrónico o por Mesa de Partes) que se pronuncie sobre las supuestas fallas técnicas en el funcionamiento del SEACE durante el periodo de lances para el Ítem N° 282 de la Subasta Inversa Electrónica N° 21-2018/CENARES/MINSA, convocada por el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud (CENARES).
9. Mediante escrito s/n in sado el 27 de junio de 2019 en la Mesa de Partes del
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Tribunal, el Impugnante reiteró sus argumentos presentados en el recurso de
apelación; adicionalmente, indicó lo siguiente:
Indica que su representada consignó un monto elevado en la oferta inicial
porque se trata de una estrategia de prevención comercial; es decir, toda vez
que su representada cuenta con experiencia y es uno de los principales
proveedores de productos farmacéuticos al Estado, participa frecuentemente
en subastas inversas electrónicas.
En ese sentido, precisa que participó en más de 80 ítems del presente
ocedimiento de selección, y los valores referenciales variaban entre los
S 38,000.00 y S/ 31'000.000.00 soles, exponiéndolos a un posible error
humano de confundir un ítem por otro, razón por la cual registran como
oferta inicial un monto que no pueda ser excesivamente bajo.
Asimismo, sostiene que en muchos casos su representada y otros postores se
vieron afectados por una oferta excesivamente baja o errónea oferta inicial
registrada, generando que los procedimientos de selección se declaren
desiertos o los contratos no sean suscritos, quedando las Entidades
esa bastecidas.
n tal sentido, reitera que, como estrategia comercial de prevención, su
epresentada registra una oferta inicial lo suficientemente alta, lo que no
contraviene la normativa y al haber constatado que la plataforma del SEACE lo
permite, al no haberse suscitado problemas técnicos.
Por otro lado, indica que la normativa (Ley, Reglamento o Directivas emitidas
por el OSCE) no establecen ningún tipo de restricción ni de límite o tope del
monto máximo al registrar la oferta inicial.
Asimismo, solicita se tenga en cuenta el criterio asumido por el Tribunal a
través de la Resolución N° 1238-2018-TCE-53, en el que se manifestó que cada
postor tiene absoluta libertad para registrar el monto de su oferta inicial sin
que ello invalide su oferta.
Además, reitera que en el video que adjunta se muestra que su representada
no pudo efectuar lances en los últimos minutos, debido a una falla en el
procesamiento interno, lo que impidió que la página se actualice cada 20
segundos /)o que de por sí es relevante, pues ese tiempo es determinante
para oto rse la buena pro.
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C 10. ediante Decreto del 28 de junio de 2019 se dejó a consideración de la Sala lo
expuesto por el Impugnante.
Finamente, solicita tener en cuenta los criterios asumidos a través de la
Resolución N° 97-2019-TCE-51, en el que se da cuenta de un problema con el
periodo de lances que determinó que se declare la nulidad del acto y se lo retrotraiga.
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psocc
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Por otro lado, adjunta un reporte emitido por su proveedor de servicios de
soporte informático (Informe Técnico N° 8-2019/ACF-TI), en el que se da
cuenta de lo siguiente: i) el servicio de internet era constante, con bajo tráfico
y un máximo uso de 5Mb/s; ii) no se produjo un exceso de tráfico; iii) se
contaba con suficiente capacidad de reserva para las comunicaciones (más de
112 Mb/s contratados); y, iv) no existieron interrupciones o saturación de
datos durante el periodo analizado.
Asimismo, aclara que, al suscitarse los problemas en el periodo de lances,
remitió un correo electrónico informativo al OSCE (subasta-
cenares@osce.gob.pe) y al propio CENARES (jgonzales@cenares.minsa.gob.pe y cotani@cenares.minsa.gob.pe), relatando la situación, sin obtener una respuesta.
11. Mediante escrito s/n ingresado el 28 de junio de 2019 en la Mesa de Partes del
Tribunal, el Impugnante reiteró sus argumentos presentados en el recurso de
lipelación en lo que respecta al cuestionamiento a la descalificación de su oferta;
I
dicionalmente, indicó que, de haber considerado el Comité de Selección que no
era legible los rotulados mediato e inmediato de su producto, dicha situación era
subsanable, conforme ocurrió en el ítem N° 38, en el que el mismo comité
solicitó al postor BIOSYNTEC S.A.C. la subsanación del documento relativo a su
inserto, puesto que éste no era legible; por lo que solicita que se le otorgue la
misma posibilidad de subsanar dicho inconveniente, a efectos de no ver
transgredido el principio de igualdad de trato.
Mediante Decreto del 1 de julio de 2019 se dejó a consideración de la Sala lo
expuesto por el Impugnante.
Mediante Memorando N° D000321-2019-0SCE-DSEACE, presentado el 1 de julio
de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Director del SEACE remitió a este
Tribunal el Informe N° D 0227-2019-0SCE-SCGU, emitido por el Sub Director (e)
de Catalogación y Ges n de Usuarios del SEACE, en el que manifestó lo siguiente:
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pscE NORMO Subervmodnus Cfntr,wicx..s kfst
Indica que la Unidad de Arquitectura y Soporte de Tecnologías de
Información y Comunicación (USAT) señaló que el 27 de marzo de 2019 en el
horario de 10: 02 am. a 11:00 am. no se registraron incidencias relacionadas a
la infraestructura tecnológica en el que se encuentra desplegado el SEACE v3.
Asimismo, al revisar el "reporte de lances" del ítem 282 en el SEACE, verificó
que cinco (5) postores registraron treinta y un (31) lances, de los cuales el
67.74% corresponden al postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L.
(el Impugnante), quien realizó lances en diferentes momentos; además, indica
que el último lance fue registrado a las 11:01.54 a.m. (6 segundos antes del
cierre) por el postor Grupo Empresarial Mendoza Farmacéutica S.A.C. -
GEMEFAR S.A.C.
••icionalmente, señaló que el SEACE recibe gran cantidad de información de
co trataciones, tal es así que el 27 de marzo de 2019, en el horario de 10:02
am. a 11:02 am. los proveedores (utilizando su usuario y contraseña)
efectuaron 184 registros electrónicos en el SEACE, en diversos procedimientos
de selección.
Además, agrega que, durante el periodo de lances del citado ítem (de 10:02
. a 11:02 a.m.), no tuvo conocimiento de alguna incidencia por parte del
tor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L. (el Impugnante); sin
argo, al día siguiente de ello, a las 10:20 a.m. recibió un correo
ctrónico de dicho postor, en el que señaló que tuvo inconvenientes para
istrar sus lances, razón por la cual revisaron el SEACE y, mediante correo
ectrónico de las 11:41 am. del mismo día, se le comunicó a dicho postor que
o se detectó lentitud en la citada plataforma, pues inclusive se estaban
registrando numerosas transacciones, sugiriéndole coordinar con su área
informática y aplicar los lineamientos del uso de las funcionalidades del
SEACE, aprobado mediante Resolución N 01-2018-0SCE/DSEACE.
Por otro lado, respecto al comunicado de mayo de 2018, publicado por
CENARES, indica que dicho documento tuvo por objeto colaborar en el
desarrollo de las subastas inversas electrónicas corporativas, brindando
asistencia técnica especializada a los proveedores en el registro de
participantes, registro y presentación de ofertas, apertura de ofertas y
periodo de lances, a través de canales exclusivos (correo electrónico y línea
telefó a) en horarios especiales; por ende, manifiesta que ese comunicado
no ev
1
4r n ia fallas del SEACE.
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Conforme a lo expuesto, concluye que el SEACE no presentó fallas técnicas
que impidieron el desarrollo de las etapas de apertura de ofertas y periodo de
lances del ítem N° 282 del procedimiento de selección; asimismo, que,
durante el periodo de lances, no tuvo conocimiento de alguna incidencia por
parte del Impugnante.
A través de formulario ingresado el 1 de julio de 2019 en la Mesa de Partes del
Tribunal, la Entidad remitió la Nota Informativa N° 272-2019-CADQD-
CENARES/MINSA, a través de la cual reiteró que su representada no tiene
injerencia directa en la administración de la plataforma del SEACE, por lo que no
puede pronunciarse respecto a fallas de funcionamiento acontecidas en dicha plataforma.
Mediante escrito s/n ingresado el 1 de julio de 2019 en la Mesa de Partes del
Tribunal, el Impugnante remitió copia de los correos electrónicos remitidos por
su representada al OSCE y CENARES, ante el problema técnico; asimismo,
adjuntó una copia de las dispositivas utilizadas en la audiencia pública.
'-- 16. Con Decreto del 2 de julio de 2019, se declaró el expediente listo para resolver.
17. Mediante escrito ingresado el 4 de julio de 2018 en la Mesa de Partes del
Tribunal, el Impugnante reiteró sus argumentos expuestos precedentemente;
asimismo, manifestó lo siguiente:
n atención al informe emitido por el SEACE, indica que en éste se da cuenta
Je 184 registros electrónicos reportados, lo cual resulta información
ntrascendente, pues no es relevante conocer cuántos registros se hicieron,
ino cuántos registros no se pudieron realizar, como se dio en su caso.
Así, señala que no existen estadísticas brindadas por el SEACE sobre los
registros no realizados, lo que sólo se puede evidenciar con videos que
postores diligentes pueden registrar para reflejar y demostrar las fallas en la
plataforma del SEACE.
Además, deja constancia que la Dirección del SEACE omitió pronunciarse
sobre el video que presentó como prueba.
Agrega, que según se señala en el informe del SEACE, su representada pudo
realizar 21 lances entr las 10.04 am y las 10.57 am, los cuales tuvieron como
propósito comprobar correcto funcionamiento de la plataforma del SEACE,
considerando que ést iende a fallar y de esta manera tomar alguna medida
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correctiva con tiempo, por lo que durante dicho tiempo su representada
realizó lances de "prevención", lo que no significa que se haya permitido
lanzar su oferta final durante los últimos minutos de la subasta inversa,
puesto que la plataforma falló en los minutos finales del periodo de lances,
que es justamente la etapa más importante en este tipo de procedimientos.
Por otro lado, refiere que el Director del SEACE manifestó que se habría
incumplido el punto 3.5 de los lineamientos (Guía de recomendaciones para
optimizar el uso de la plataforma) que establecen que la oferta económica
debe ser real y consistente según precios de mercado. Al respecto, manifiesta
que no existen consecuencias jurídicas reguladas ante la no aplicación de las
recomendaciones establecidas en los lineamientos emitidos por el OSCE, pues
no se estableció ningún tope o restricción sobre los montos a ofertarse en la
Ley, Reglamento o Directivas.
n tal sentido, manifiesta que los lineamientos (Guía de recomendaciones
ppra optimizar el uso de la plataforma) tienen carácter de recomendación u
olientación para los usuarios, más no disposiciones que generen o restrinjan
derechos, como sí lo hacen la Ley y Reglamento.
Por lo tanto, considera que la mencionada Guía no puede establecer
parámetros que se contrapongan a las disposiciones normativas en la Ley y el
Reglamento, pues éstas poseen un rango normativo superior.
18. <..1 diante Memorando N° D000337-2019-0SCE-DSEACE presentado el 5 de julio
de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Director del SEACE remitió el
Infprme N° D000238-2019-0SCE-SCGU, emitido por el Sub Director (e) de
Caltalogación y Gestión de Usuarios del SEACE, en el que manifestó los siguiente: ? /
j • Informa que el 28 de marzo de 2019, a las 10:20 a.m., recibió un correo
electrónico del postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L., en el
cual comunicó que se presentaron problemas en el SEACE durante la etapa de
lances en el procedimiento de selección.
Al respecto, reitera que el funcionamiento del SEACE fue normal, razón por la
cual ese mismo día a las 11:41 am. le respondió mediante correo electrónico a
dicho postor, manifestándole que no se detectó lentitud en el sistema, pues
inclusive se estaban registrando numerosas transacciones, sugiriéndole que
coordine con su área de informática y aplique los lineamientos del uso de las
funciona ades del SEACE, aprobados mediante Resolución N° 01-2018-
OSCE/D CE.
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Por otro lado, manifiesta que el referido postor, envió correos electrónicos en
diferentes fechas, todos con el mismo tenor, los cuales fueron respondidos de
manera oportuna a través de correo electrónico o llamadas telefónicas.
Además, afirma que dicho postor, en los ítems donde reportó inconvenientes,
sí realizó lances, ello justamente porque no hubo inconvenientes en el SEACE.
Además, señala que el postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L.
registró sus lances con montos que estarían fuera del precio de mercado,
incumpliendo lo establecido en el numeral 6.5 de los Lineamientos del uso de
las funcionalidades del SEACE, aprobado mediante Resolución N* 01-2018-
OSCE/DSEACE.
19. Mediante Decreto del 5 de julio de 2019 se dejó a consideración de la Sala lo
expuesto por el Impugnante.
FUNDAMENTACIÓN:
Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el postor
DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L., en el marco del Ítem N° 282 del
procedimiento de selección, convocado bajo la vigencia de la Ley y su
Reglamento, normas aplicables a la resolución del presente caso.
III. 1. rROCEDENCIA DEL RECURSO:
1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la
Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que
surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición
el recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos
ictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del
perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento.
Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter
formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la
admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la
procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan
legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en
la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación
entre determinados spectos de la pretensión invocada y los supuestos
establecidos en la n44nativa para que dicha pretensión sea evaluada por el
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PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
p sCE 1 VI=
órgano resolutor.
En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es
pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo
101 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o,
por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.
a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para
resolverlo.
El artículo 95 del Reglamento delimita la competencia para conocer el recurso de
apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se
trate de procedimientos de selección cuyo valor referencial sea superior a
cincuenta (50) UlT7 y cuando se trate de procedimientos para implementar o
/- — mantenerCatálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en
Nos procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de
n desierto, el valor referencial total del procedimiento original determina ante
quién se presenta el recurso de apelación.
Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación
ha sido interpuesto frente a una subasta inversa electrónica, cuyo valor
referencial total asciende al monto de S/ 456'545,342.42 (cuatrocientos
cincuenta y seis millones quinientos cuarenta y cinco mil trescientos cuarenta y
dos con 42/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que
este Tribunal es competente para conocerlo.
interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.
El artículo 96 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las
actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y y) las
contrataciones directas.
En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación
solicitando se revoque la declaratoria de desierto del ítem 282, así como se
declare la ulidad del periodo de lances del mencionado ítem, debiendo
7 Unidad impos
Tributaria.
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PSCE IMMO 51,xnedrIpe. Contratad:nes
G.1)
Tribunarde Contrataciones del-Estado
Reso(ución 1932-2019-TCE-S2
retrotraerse a dicha etapa, así como se revoque la descalificación de su oferta,
para que así se le otorgue la buena pro de dicho ítem.
Por consiguiente, se advierte que el acto objeto de recurso no se encuentra
comprendido en los actos inimpugnables.
c) Sea interpuesto fuera de/plazo.
El artículo 97 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el
otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella
debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse
notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de
Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y
Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos
indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra
los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la ---- :leclaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento,
debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse
tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de
Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y
Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles.
Asimismo, el artículo 56 del Reglamento establece que, luego de la calificación
de las ofertas, el Comité de Selección debe otorgar la buena pro, mediante su
publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N' 03-
yr
'2017/TCE ha precisado que en el caso de la licitación pública, concurso público,
adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores
individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en /general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día
siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE, aun cuando ésta
pueda haberse efectuado en acto público.
En concordancia con ello, el artículo 37 del Reglamento establece que todos los
actos que se realicen a través del SEACE durante los procedimientos de
selección, incluidos los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se
entienden notificados el mismo día de su publicación. La notificación a través del
SEACE prevalece sobre cualquier medio que se haya utilizado adicionalmente,
siendo responsabilidad Ce quienes intervienen en el procedimiento el
permanente seguimientoe este a través del SEACE.
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PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
pscE t Coparnmo Soer.x.bs C11.311[10.5 riekrstmlo
En aplicación a lo dispuesto, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8)
días hábiles siguientes de haber sido notificado el otorgamiento de la buena pro
para interponer recurso de apelación, plazo que vencía el 27 de mayo de 2019,
considerando que la buena pro se publicó en el SEACE el 15 de mayo del mismo
año.
Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que, mediante escrito ingresado el
27 de mayo de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, subsanado con formulario
y escrito ingresados el 29 del mismo mes y año, el Impugnante presentó su
recurso de apelación; por consiguiente, el recurso ha sido interpuesto dentro del
plazo estipulado en la normativa vigente.
d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.
De la revisión al recurso de apelación, se aprecia que éste aparece suscrito por el
señor Juan Ignacio Arrese Mogollón, en calidad de apoderado del Impugnante.
( e) El ‘impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de
selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.
De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se
advierte ningún elemento a partir del cual podría evidenciarse que el
Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento.
f) El 'mpugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.
e los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se
advierte ningún elemento a partir del cual podría evidenciarse que el
Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.
I impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para
impugnar el acto objeto de cuestionamiento.
El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N' 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo
N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de
contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que
supone vio desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su
contradicc en la vía administrativa mediante la interposición del recurso
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Ministerio de Economía y Finanzas PSCE
Tribunar de Contrataciones del-Estado
ResoCución isív 1932-2019-TCE-S2
correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de
apelación.
Nótese que, en este caso, la decisión de la Entidad afecta el interés del
Impugnante de acceder a la buena pro, puesto que, de acuerdo a los argumentos
expuestos en su recurso impugnativo, el periodo de lances en el ítem N° 282 se
habría realizado transgrediendo lo establecido en la Ley y su Reglamento; por
tanto, cuenta con legitimidad procesal e interés para obrar.
Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.
En el caso concreto, la oferta del Impugnante obtuvo el quinto lugar en el orden
de prelación, para posteriormente ser declarada como descalificada.
No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del
mismo.
El Impugnante ha solicitado se revoque la declaratoria de desierto del ítem 282,
sí como se declare la nulidad del periodo de lances del mencionado ítem,
d biendo retrotraerse a dicha etapa, así como se revoque la descalificación de su
oferta, para que así se le otorgue la buena pro de dicho ítem.
En ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de
pelación, se aprecia que éstos se encuentran orientados a sustentar su
etensión, no incurriéndose, por tanto, en la presente causal de improcedencia.
<3 P r tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la
oncurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo
101 del Reglamento, por lo que corresponde proceder al análisis de los asuntos
de fondo.
2. PRETENSIONES:
De la revisión del recurso de apelación, se advierte que el Impugnante solicitó a
este Tribunal lo siguiente:
Se declare la nulidad del periodo de lances del ítem 282 del procedimiento de
selección, al haberse presentado fallas técnicas en el Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado (SEACE).
Se revoque la decisi de la Entidad de descalificar su oferta.
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pscE SIIMTVIdde
rontratalone,
tiel 6'.
Se revoque la declaratoria de desierto de dicho ítem.
III. 3 FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el
petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de
fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente
recurso.
Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el numeral 3 del
artículo 104 y numeral 2 del artículo 105 del Reglamento, que establecen que la
determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes
en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución
e traslado del recurso de apelación, presentados dentro del plazo previsto, sin
p rjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que
coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.
Cabe señalar que, lo antes citado tiene como premisa que, al momento de
analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido procedimiento
de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer
s derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación;
s lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados
el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en
a situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios
n los que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a
ercer una nueva defensa.
En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención
que, conforme a lo regulado en el numeral 2 del artículo 104 del Reglamento, el
Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad ya
los postores distintos al Impugnante que pudieran verse afectados con la
resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su
publicación en el SEACE.
Siendo así, en el presente caso, se advierte que el 4 de junio de 2019, el Tribunal
notificó el recurso de apelación a través del SEACE, no obstante, advirtiéndose
que el ítem 282 fue declarado desierto, no se presentaron absoluciones de
traslado pç parte de postores distintos al Impugnante.
En el m o de lo indicado, los puntos controvertidos a dilucidar consisten en los
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PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas
PSC E 11„
2-ribunaC de Contrataciones deCTstado
Resolución .95P91932-2019-TCE-S2
siguientes:
Determinar si corresponde declarar la nulidad del periodo de lances del ítem
N° 282 del procedimiento de selección, al haberse presentado fallas técnicas
en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). En
consecuencia, determinar si corresponde retrotraer el procedimiento a dicha
etapa.
Determinar si corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de
declarar como descalificada la oferta del Impugnante.
Determinar si corresponde revocar la declaratoria de desierto del ítem N° 282
del procedimiento de selección.
111.4 ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:
6. Con el propósito de dilucidar las controversias presentadas, es preciso recalcar
que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la
finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades
DLadquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos
úblicos que se invierten bajo el enfoque de gestión por resultados, de tal
manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones
e precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios regulados en la
, Ley.
Cjo esta premisa, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa
p evea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la
necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto
e libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se
arantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para
participar como proveedores del Estado.
En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el
presente procedimiento de impugnación.
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde declarar la nulidad del
periodo de lances del ítem N° 282 del procedimiento de selección, al haberse presentado fallas técnicas en Rl Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). En consecuencia, de minar si corresponde retrotraer el procedimiento a dicha etapa.
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/ Asimismo, adjunta copia de un comunicado de mayo de 2018, en el que la
Entidad informó públicamente que, para coadyuvar al mejor desarrollo de las
compras corporativas, a fin de evitar inconvenientes con el SEACE, coordinaron
con la Dirección del SEACE para que ésta ofrezca soporte técnico, lo que, a su
consideración, evidenciaría que el sistema habría reportado fallas anteriormente.
C,/" demás, oportunidades demás, manifiesta que son reiteradas opounidades en las que se tiene
roblemas en el SEACE, lo que ha sido reconocido por el Tribunal cuando resolvió
s casos recaídos en la Resolución N° 1238-2018-TCE-S3 y Resolución N° 233-
(:)18.TCE-S4. ;
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pSoCr' ...„....
8. El Impugnante sostiene que su representada se inscribió como participante del
procedimiento de selección y, el 27 de marzo de 2019, entre las 10:02 y 11:02
minutos que se previó en el cronograma para efectuar los lances, ingresó a la
plataforma del SEACE, con la finalidad de mejorar su oferta en línea.
Al respecto, indica que en dicho momento los postores podían verificar el
registro de su oferta presentada y realizar los lances respectivos en línea, que
permita mejorar los precios iniciales, en ese orden.
Ahora bien, manifiesta que su representada se vio impedida de participar en la
etapa de lances debido a problemas del SEACE, específicamente en la interacción
con la denominada consola de selección, que es donde se registran los actos que
van desde la convocatoria hasta antes de la suscripción del contrato, lo que
incluye el periodo de lances.
bre este problema, adjunta una captura de pantalla donde se advertiría que
es uvo inscrito en el procedimiento de selección; además, adjunta un vídeo en el
qup acredita que hasta el último momento de la hora del cierre del periodo de
lances el SEACE no cargaba el lance registrado por su representada, ni tampoco
pudieron participar en los lances para mejorar las ofertas de los demás postores,
lo que demostraría los problemas técnicos supuestamente suscitados en el día y
hora que se programaron los lances.
La Entidad, al respecto, manifiesta que su representada no tiene injerencia
directa en la administración de la plataforma del SEACE, por lo que corresponde
que el cuestionamiento formulado por el Impugnante se evalúe por el OSCE.
Conforme a lo manifestado por las partes, se tiene que la presente controversia
tiene por fijhalidad determinar si existieron fallas técnicas en el SEACE durante el
periodo lances del Ítem N° 282 del procedimiento de selección, que habría
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TríbunaC de Contrataciones deCEstado
ResoCucíón 1932-2019-TCE-S2
ocasionado, específicamente, que el Impugnante no pueda mejorar su oferta
económica a través de los lances respectivos.
11. En ese sentido, es pertinente verificar las fechas en las cuales se previeron llevar
a cabo las etapas del procedimiento de selección. Siendo así, al revisar la
respectiva ficha del SEACE, se aprecia que el Ítem N° 282 del procedimiento de selección se desarrolló de acuerdo al siguiente cronograma:
Convocatoria 31/12/2018 31/12/2018
Registro de participantes, registro y 02/01/2019 11/02/2019 presentación de ofertas 00:01 23:59
27/03/2019 27/03/2019 Apertura de ofertas y el periodo de lances 10:02 11:02
Otorgamiento de la Buena Pro 15/05/2019 A TRAVÉS DEL SEACE 08:30
15/05/2019
De lo expuesto, tenemos que el 27 de marzo de 2019, de 10:02 a 11:02 horas, se
estableció la etapa para que los postores realicen sus respectivos lances,
ejorando sus ofertas económicas para obtener la buena pro del ítem N° 282.
Ahcra bien, el Impugnante manifestó que, en el último momento de la hora del
cierre del periodo de lances, el SEACE no cargaba el lance registrado por su
representada, por lo que no pudo mejorar su oferta inicial, lo que demostraría
los problemas técnicos suscitados en la citada plataforma.
12.7 En 1 atención a lo expuesto, este Tribunal verificó que los argumentos del
Irrípugnante se centran básicamente en aspectos técnicos vinculados con la
eratividad de la Plataforma del SEACE, razón por la cual, a fin de contar con
ayores elementos de juicio para resolver el presente recurso de apelación, se le
solicitó a la Dirección del SEACE que emita un informe pronunciándose respecto
a si se había presentado problemas técnicos en la citada plataforma durante el
periodo de lances del Ítem N° 282 del procedimiento de selección.
En respuesta, mediante Memorando N° D000321-2019-0SCE-DSEACE, el Director
del SEACE remitió a este Tribunal el Informe N° D000227-2019-0SCE-SCGU,
emitido por el Sub Director (e) de Catalogación y Gestión de Usuarios del SEACE,
en el que manifestó lo siguiente:
- La Unidad de Arqu ctura y Soporte de Tecnologías de Información y
Comunicación (USA eñaló que el 27 de marzo de 2019 en el horario de 10:
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Además, agrega que, durante el periodo de lances del citado ítem (de 10:02
a.m. a 11:02 a.m.), no tuvo conocimiento de alguna incidencia por parte del
ostor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L. (Impugnante); sin
e bargo, al día siguiente de ello, a las 10:20 a.m. recibió un correo
electrónico de dicho postor, en el que señaló que tuvo inconvenientes para
registrar sus lances, razón por la cual revisaron el SEACE y mediante correo
electrónico a las 11:41 am. del mismo día se le comunicó a dicho postor que
no se detectó lentitud en la citada plataforma, pues inclusive se estaban
registrando numerosas transacciones, sugiriéndole coordinar con su área de
S ACE, aprobado mediante Resolución N° 01-2018-0SCE/DSEACE.
j
i formática y aplicar los lineamientos del uso de las funcionalidades del
- P r otro lado, respecto al comunicado de mayo de 2018, publicado por
ENARES, indica que dicho documento tuvo por objeto colaborar en el
esarrollo de las subastas inversas electrónicas corporativas, brindando
asistencia técnica especializada a los proveedores en el registro de
participantes, registro y presentación de ofertas, apertura de ofertas y
periodo de lances, a través de canales exclusivos (correo electrónico y línea
telefónica) en horarios especiales; por ende, manifiesta que ese comunicado
no evidencia fallas del SEACE.
PERÚ
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pSCE Orpartru. 5,1,1,1,01'0W rontrandones rle4 Rtnlo
02 am. a 11:00 am. no se registró incidencias relacionadas a la infraestructura
tecnológica en el que se encuentra desplegado el SEACE v3.
Asimismo, al revisar el "reporte de lances" del ítem N° 282 en el SEACE,
verificó que cinco (5) postores registraron treinta y un lances, de los cuales el
67.74% correspondían al postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO
S.R.L. (Impugnante), quien realizó lances en diferentes momentos; además,
indica que el último lance fue registrado a las 11:01.54 a.m. (6 segundos
antes del cierre) por el postor Grupo Empresarial Mendoza Farmacéutica
S.A.C. - GEMEFAR S.A.C.
Adicionalmente, señaló que el SEACE recibe gran cantidad de información de
contrataciones, tal es así que el 27 de marzo de 2019, en el horario de 10:02
am. a 11:02 am. los proveedores (utilizando su usuario y contraseña)
efectuaron 184 registros electrónicos en el SEACE, en diversos
procedimientos de selección.
Conforme a lo expuesto, concluye que el SEACE no presentó fallas técnicas
que im dieron el desarrollo de las etapas de apertura de ofertas y periodo
de la s del procedimiento de selección; asimismo, refirió que, durante el
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pSCE i'llIrr:
TribunaC de Contrataciones deCTstado
ResoCución 1932-2019-TCE-S2
periodo de lances, su representada no tuvo conocimiento de alguna
incidencia por parte del Impugnante.
Adicionalmente, mediante Memorando N° D000337-2019-0SCE-DSEACE, el
Director del SEACE remitió el Informe N° D000238-2019-0SCE-SCGU, emitido por
el Sub Director (e) de Catalogación y Gestión de Usuarios del SEACE, en el que agregó lo siguiente:
Informa que el 28 de marzo de 2019, a las 10:20 a.m, recibió un correo
electrónico del postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L., en el
cual comunicó que se presentaron problemas en el SEACE durante la etapa
de lances en el procedimiento de selección.
Al respecto, reitera que el funcionamiento del SEACE fue normal, razón por la
cual ese mismo día a las 11:41 am. le respondió mediante correo electrónico
a dicho postor, manifestándole que no se detectó lentitud en el sistema, pues
inclusive se estaban registrando numerosas transacciones, sugiriéndole que
9ordine con su área de informática y aplique los lineamientos del uso de las
fulncionalidades del SEACE, aprobados mediante Resolución N° 01-2018-OSCE/DSEACE.
Por otro lado, manifiesta que el referido postor, envió correos electrónicos
en diferentes fechas, todos con el mismo tenor, los cuales fueron
respondidos de manera oportuna a través de correos electrónicos o llamadas
telefónicas. Además, afirma que dicho postor, en los ítems donde reportó
inconvenientes, sí realizó lances, ello justamente porque no hubo inconvenientes en el SEACE.
- Finalmente, señala que el postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO
S.R.L. registró sus lances con montos que estarían fuera del precio de
mercado, incumpliendo lo establecido en el numeral 6.5 de los Lineamientos del uso de las funcionalidades del SEACE, aprobado mediante Resolución N°
/ 01-2018-0SCE/DSEACE.
\./
De lo expuesto, es pertinente resaltar que el Director del SEACE ha manifestado que el SEACE no presentó fallas técnicas durante el periodo de lances del Ítem
N° 282 del procedimiento de selección, precisando, las diversas actuaciones
que darían cuenta que el SEACE sí estuvo operativo permanentemente.
Ahora bien, ante la respu a emitida por el Director del SEACE, el Impugnante
sostuvo que resultaba ir evante conocer cuántos registros electrónicos se
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P SC E
hicieron en el SEACE (184), sino cuántos registros no se pudieron realizar en
dicha plataforma, como se dio en su caso, justamente por fallas técnicas en los
minutos finales del periodo de lances.
Sobre este punto, cabe manifestar que el Director del SEACE ha dado cuenta en
su comunicación, no solo cuántos registros electrónicos se efectuaron en la fecha
y horario establecido para el periodo de lances, sino también que, en lo que
concierne al desarrollo del Ítem en discusión, no se registró durante el periodo
previsto para la etapa de lances, incidencias relacionadas a la infraestructura
tecnológica en el que se encuentra desplegado el SEACE v3, así como que, cinco
(5) postores registraron treinta y un (31) lances en el ítem 282, correspondiendo
el mayor número (67.74%) al Impugnante, por lo que, en el caso en particular, la
fectación "en los minutos finales" alegada por el Impugnante no causa
c. vicción en el Colegiado respecto a que ello se haya generado por fallas en el
SE CE, visto el nivel incidencial de participación de aquel, así como del resto de
postores que efectuaron lances en dicho ítem.
A imismo, es importante precisar, conforme ha sido informado por dicha
Di, ección a este Tribunal, que ante la solicitud del Impugnante formulada un (1) i
jd
a después del periodo de lances (mediante correo electrónico del 28 de marzo
e 2019 a las 10:20 am.), la Subdirección de Catalogación y Gestión de Usuarios
el SEACE le respondió mediante correo electrónico de esa misma fecha (28 de
marzo de 2019 a las 11:41 am.), informándole que no hubo lentitud en la
plataforma, lo que evidencia que el citado postor sí conocía que el SEACE no
presentó fallas, incluso antes de presentar su recurso innpugnativo.
15. Conforme a lo expuesto, se advierte que, al emitir su pronunciamiento, el
Director del SEACE, señala que la plataforma SEACE no presentó falla técnica
alguna durante el periodo de lances del Ítem N° 282 del procedimiento de
selección, in luso dio a conocer que el Impugnante presentó diversas pujas y que
ningún otr postor, a excepción de aquél, presentó queja o cuestionó la
operativid y funcionamiento del SEACE.
Por lo tanto, el hecho que la Dirección del SEACE no haya informado sobre lo
indicado por el Impugnante no soslaya la respuesta brindada por aquel, respecto
a que la plataforma del SEACE no presentó problemas. En esa misma línea, se
encuentra la situación referida a que la citada Dirección no se haya pronunciado
de manera directa sobre el contenido del video, pues ello no cambiaría la
1. espuesta brindada. )r
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Ministerio de Economía y Finanzas p
.._ SCE E-0---
TríbunaC de Contrataciones deCTstado
Resolución LNr 1932-2019-TCE-S2
Por lo expuesto, en opinión de este Tribunal, ha quedado acreditado que no se
presentaron lentitudes ni fallas en el SEACE que impidieran al Impugnante
realizar sus lances en el ítem N° 282 del procedimiento de selección, a diferencia
de otras situaciones en las cuales el Tribunal o el propio SEACE han identificado y
verificado que éstas sí se produjeron.
16. En este contexto, debe resaltarse que el Impugnante presentó diversos medios
probatorios para sustentar los argumentos de su recurso de apelación, a fin de
solicitar la nulidad de la etapa de lances en el ítem N° 282, entre los cuales
destaca una videograbación que hizo del ordenador (pantalla de computadora)
que habría utilizado para efectuar y mejorar los lances de dicho ítem.
Al respecto, este Colegiado verificó dicha grabación (tanto en la audiencia
pública, como en posterior visualización), observando que, durante los últimos
minutos previstos para el lance de ofertas de dicho ítem, aparece el ícono de procesamiento de información "cargando", sin que consigne información, hasta que, cumplido el tiempo, sale un aviso de haberse concluido la etapa.
Sobre ello, considerando que tal videograbación es un elemento probatorio Sobre
portado por el Impugnante y que debe ser valorado por el Tribunal, es
ertinente que se ponga de conocimiento las observaciones que ha encontrado
sobre tal material audiovisual:
.
a) El video no constituye por sí mismo una prueba irrefutable y fehaciente que
demuestre la falla técnica que habría presentado el SEACE, porque 9 videntemente ese material visual no ha sido sometido por el Impugnante a
lguna pericia técnica para demostrar que realmente se trató de las
peraciones que realizó y que no ha sido objeto de manipulación o
Iteración, lo que no puede ser corroborado directamente por este Tribunal
sin la colaboración de conocimiento técnico;
c) Ante el informe emitido por el Director del SEACE, se advierte que el
Impugnante sí tuvo participación mejorando su oferta a través de diversos
lances, por lo que, el hecho que la grabación solo permita apreciar la
dificultad que habría t ido el Impugnante en los últimos minutos, no resulta
ser concluyente para de1erminar que hubo una dificultad debido a fallas en el SEACE.
S ) e trata de una grabación de los últimos dos (2) minutos de una (1) hora en
que se previó la realización de los lances; y,
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pscE Stomnormas
mrstun,
Por lo tanto, en este contexto, para este Colegiado el video no tiene el mérito
suficiente para demostrar lo alegado por el Impugnante, sobre la supuesta falla
técnica que se habría presentado en el SEACE.
En ese contexto, se tiene que el Impugnante también ha aportado el Informe
Técnico 08-2019/ACF-TI del 20 de junio de 2019, emitido por el Gerente de
Tecnología de la Información de Laboratorios AC Farma S.A., mediante el que se
concluye, luego de un análisis del reporte de conectividad y tráfico de datos de
internet, que su servicio de internet estaba operativo, que no tenía cortes y no
tenía saturación de tráfico.
Sobre ello, debe indicarse que si bien con tal documento se acreditaría que el
servicio de internet del Impugnante no había presentado problemas, también es
cierto que dicho informe constituye una prueba de parte de aquel, que no
ermite determinar fehacientemente que el problema que aparece visualizado
e el material audiovisual alcanzado se haya debido a fallas técnicas del SEACE,
maxime cuando al igual que el reporte que presenta el Impugnante, la Dirección
del SEACE también ha informado que no hubo fallas en el SEACE.
Por otro lado, el Impugnante presentó como prueba el Comunicado de mayo de
2018, emitido por la Entidad (CENARES), que, a su consideración, evidenciaría
que el SEACE habría reportado fallas anteriormente.
De la verificación de ese comunicado, este Colegiado advierte que CENARES, en
,.... s oportunidad, dispuso informar a los proveedores que el OSCE brindaría
a 'stencia técnica a través de la central telefónica y correo electrónico, a fin de
co dyuvar al mejor desarrollo de la Subasta Inversa Electrónica N° 10-2018-
C NARES/MINSA-1.
Dp ello, se aprecia que en dicha comunicación no se evidencia que se haya
jrportado problemas en el SEACE.
Además, debe precisarse que la Dirección del SEACE ha informado que tal aviso
se realizó a 94, ctos de colaborar en el desarrollo de la subasta inversa, brindando
asistencia t 'ca especializada.
Asimismo, este Colegiado advierte que este comunicado no tiene una relación de
causalidad para determinar que el SEACE tuvo fallas técnicas para el Impugnante,
específicamente al efectuar sus lances en el Ítem N° 282 del presente
procedimiento de selección, al tratarse de un aviso vinculado a un procedimiento
de selección distinto al analizado en la presente controversia.
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psc E 'E=
TríbunaC de Contrataciones deCEStado
ResoCución 1932-2019-TCE-S2
19. Por otro lado, debe rescatarse que el Impugnante manifestó que este Tribunal
anteriormente ha emitido resoluciones en las que reconoció que el SEACE
presentó fallas técnicas que afectaron el periodo de lances, lo que conllevó a que
se declare la nulidad de diversos procedimientos de selección. Por lo tanto,
solicitó se tenga en consideración dichas resoluciones al momento de resolverse
el presente recurso.
Al respecto, a fin de verificar si resulta pertinente atender a lo que señalan
dichas resoluciones, aun cuando estas no sean precedentes de observancia
obligatoria, este Colegiado revisó las resoluciones invocadas por el Impugnante,
advirtiendo lo siguiente:
Resolución N° 1238-2018-TCE-53:8 En la citada resolución se analizaron los
argumentos del recurso de apelación que fue interpuesto por el
Impugnante, quien alegó que existieron fallas técnicas en el SEACE al
momento de presentar su oferta y realizar los lances en línea, en el marco
del Ítem N° 1 de la Subasta Inversa Electrónica N° 02-2018-ESSALUD/CEABE-1.
Así, en dicho caso, el Tribunal verificó que en el SEACE no aparecía el ítem N°
1, sino dos veces el Ítem N° 2, solicitándole a la Dirección del SEACE se pronuncie al respecto.
- 1 Dirección del SEACE y la Jefatura de la Oficina de Tecnologías de la
In ormación del OSCE, ante el requerimiento del Tribunal, emitieron su
informe concluyendo que la falla se debió a un uso inadecuado del SEACE
pór parte del proveedor impugnante, al registrar lances con montos
ecesivamente elevados en relación al valor referencial.
11 respecto, este Colegiado verifica que el caso bajo análisis tiene diferencias
sustanciales con la controversia del presente recurso de apelación, pues en
aquel procedimiento de selección el SEACE no permitió que se efectúe
ningún lance, razón por la cual el Comité de Selección lo declaró desierto, al
verificar la inexistencia de un mínimo de dos (2) postores para iniciar la puja;
además, al verificar el fundamento 13 de la referida resolución se advierte
que el propio Tribunal constató, directamente, que en la ficha SEACE
aparecían dos (2) veces el Ítem N° 2 y no el Ítem N' 1 para registrar los
lances. Es decir, el cuestionamiento formulado por el Impugnante era
verificable ingresand al SEACE, a diferencia del presente recurso de
8 Documento obrante en los folios 35
del expediente administrativo.
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pscE
apelación, en el que el Impugnante fue quien más pujas realizó y todos los
postores pujaron sin inconvenientes en el SEACE.
Por lo expuesto, este Colegiado verifica que el caso resuelto por medio de la
Resolución N' 1238-2018-TCE-S3 tiene diferencias sustanciales con la
controversia del presente recurso de apelación, por lo que no se puede
asumir los mismos criterios al resolver el presente caso.
Resolución N° 233-2018.TCE-S4: En la citada resolución se analizaron los
argumentos del recurso de apelación que fue interpuesto por la empresa
Laboratorios AC Farma S.A., quien alegó que existieron fallas técnicas en el
SEACE, pues en el día y hora indicado pretendió realizar los lances en línea,
pero en el sistema aparecía el estado de sesión: "cerrado", esto en el marco
del Ítem N° 9 de la Subasta Inversa Electrónica N° 1-2017-MGP/DISAMAR.
Asimismo, precisó que todos los postores registrados tuvieron el mismo
inconveniente con el SEACE, declarándose desierto el procedimiento de
selección.
Lal Dirección del SEACE, ante el requerimiento del Tribunal, emitió su
inlorme concluyendo que sí existieron inconvenientes en el SEACE, que se
solucionaron a las 12:27 p.m., cuando las pujas debían concluir a las 11:00
a.m. Por este motivo, el Tribunal declaró la nulidad del referido
procedimiento de selección, retrotrayéndolo a la etapa de apertura de
ofertas y periodo de lances.
....f\ A respecto, este Colegiado verifica que el caso bajo análisis tiene diferencias
s stanciales con la controversia del presente recurso de apelación, pues en
aquel procedimiento de selección el SEACE no permitió que se efectúe
nii; ún lance, razón por la cual el Comité de Selección lo declaró desierto,
además que la falla técnica, en ese caso, fue confirmada por la Dirección
dpISEACE.
/ /En tal sentido, la diferencia entre el presente recurso de apelación, en que la
\ ----i Dirección del SEACE ha manifestado que no existió problema técnico alguno,
es que en aquél sí confirmó dicho problema, lo que impidió que todos los
postores realicen las pujas respectivas.
Por lo expuesto, este Colegiado observa que el caso resuelto por medio de la
Resolución N° 233-2018.TCE-S4 tiene diferencias sustanciales con la
contr ersia del presente recurso de apelación, por lo que no es posible
asuri4 los mismos criterios al resolver.
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pSCE
Tribuna( de Contrataciones derEstado
Resolución .Tív 1932-2019-TCE-S2
Resolución N° 97-2019-TCE-S1: En la citada resolución se analizaron los
argumentos del recurso de apelación que fue interpuesto por la empresa
Interloom S.A.C., quien alegó que existieron fallas técnicas en el SEACE, pues
en el día y hora indicado pretendió realizar los lances en línea, pero en el
sistema aparecía el siguiente mensaje: "usted no puede ingresar porque aún
no se culminó la apertura de propuestas económicas", esto en el marco del
Ítem N° 3 de la Subasta Inversa Electrónica N° 5-2018/DIRCOMAT. Asimismo,
precisó que todos los postores registrados tuvieron el mismo inconveniente
con el SEACE.
La Dirección del SEACE, ante el requerimiento del Tribunal, emitió informe
concluyendo que el día de las pujas se presentó un inconveniente atípico en
el SEACE que no permitió la apertura de ofertas económicas ni el inicio del
periodo de lances. Por este motivo, el Tribunal declaró la nulidad del
referido procedimiento de selección, retrotrayéndolo a la etapa de apertura
de ofertas y periodo de lances.
I respecto, este Colegiado verifica que el caso bajo análisis tiene diferencias
s stanciales con la controversia del presente recurso de apelación, pues en
aquel procedimiento de selección el SEACE no se permitió que se efectúe
ningún lance, además que la falla técnica, en ese caso, fue confirmada por la Dirección del SEACE.
En tal sentido, la diferencia entre el presente recurso de apelación, en que la
Dirección del SEACE ha manifestado que no existió problema técnico alguno,
s que en aquél sí confirmó dicho problema, lo que impidió que los postores
ealicen las pujas respectivas, produciéndose un vicio en el procedimiento.
Por lo expuesto, este Colegiado reitera que el caso resuelto por medio de la
Resolución N' 97-2019-TCE-S1 tiene diferencias sustanciales con la
controversia del presente recurso de apelación, por lo que no se puede
asumir los mismos criterios al resolver.
Conforme a lo expuesto, este Colegiado ha verificado que las resoluciones
emitidas por el Tribunal, invocadas por el Impugnante, no resultan aplicables al
presente recurso de apelación, pues si bien las tres (3) tienen en común
cuestionamientos al funcionamiento del SEACE, en dos (2) de ellas el problema
fue confirmado por la Dirección del SEACE y en la restante la falla técnica era
constatable directamente, con solo verificar la ficha del SEACE respectiva.
Por lo tanto, toda vez que el presente recurso de apelación el Director del
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pscE Orwlsono Silwra.-41 1.15. Contlatalrfonn .rstr.
SEACE ha confirmado, contrariamente a lo alegado por el Impugnante, que el
SEACE funcionó correctamente, no corresponde asumirse la validez, por sí
misma, de los criterios adoptados en las resoluciones invocadas por el
Impugnante.
Ahora bien, cabe hacer notorio que en el informe emitido por el Director del
SEACE se hizo alusión a que el Impugnante efectuó una oferta inicial
excesivamente onerosa de S/ 363'000,000.00 (trescientos sesenta y tres millones
con 00/100 soles), en comparación con el valor referencial del ítem N° 282 que
fue de S/ 1'342,858.69 (un millón trescientos cuarenta y dos mil ochocientos
cincuenta y ocho con 69/100 soles).
Sobre este aspecto, cabe señalar que en audiencia pública se le consultó al
representante del Impugnante el motivo del monto excesivo de su oferta inicial,
ante lo cual éste alegó que se trataba de una estrategia comercial de su
epresentada, pues al contar con experiencia y ser uno de los principales
oveedores de productos farmacéuticos al Estado, participa en diversos ítems a
la vez.
En esa misma línea, mediante escrito presentado el 27 de junio de 2019 indicó
que en el presente procedimiento de selección participó en más de ochenta (80)
ítems, y los valores referenciales variaban entre los S/ 38,000.00 y S/
31'000.000.00 soles, exponiéndose a un posible error humano de confundir un
ítem por otro, razón por la cual registra como oferta inicial un monto alto, lo que,
a su entender, no contraviene la normativa (Ley, Reglamento o Directivas
nnitidas por el OSCE), pues estas normas no establecen ningún tipo de
estricción ni de límite o tope del monto máximo al registrar la oferta inicial.
obre lo indicado, para este Tribunal resulta importante precisar que los montos
de las ofertas económicas que presentan los postores en una subasta inversa
electrónica, como la que nos atañe, constituye una decisión netamente
comercial, técnica y presupuestal de las personas naturales o jurídicas que
participan en el marco de una contratación estatal. En esa medida, el hecho que
el Impugnante haya presentado una oferta de S/ 323'000,000.00 no resulta
contrario a disposición legal alguna, más aún cuando en el marco normativo
actual no existe un tope máximo para formular las ofertas económicas en este
tipo de procedimientos de selección, por lo tanto, es válido que la oferta inicial y
los lances de una subasta inversa electrónica corresponda a la decisión de los
postor
Cabe saltar que lo expuesto es tan entendido por los operadores del sistema
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PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas
PSC E
TribunaC de Contrataciones deCEstado
Resolución N° 1932-2019-TCE-S2
de compras públicas, que el propio SEACE permite el registro de ofertas
económicas con montos excesivamente altos, como ocurre con la oferta del
Impugnante.
Además, debe resaltarse que, a diferencia de lo acontecido en el recurso de
apelación que se resolvió con la Resolución N° 1238-2018-TCE-S3, en el presente
caso, el SEACE no ha informado que el sistema haya reportado problemas por
dicho hecho, máxime cuando ha quedado acreditado (tanto por la Dirección del
SEACE como por el propio Impugnante) que, además, de registrar su oferta inicial
por un monto alto, también efectuó lances para mejorar dicha oferta.
Sobre esto último, es pertinente resaltar que inicialmente (escrito de apelación)
el Impugnante señaló que "(...) por problemas en el SEACE, nos vimos impedidos
de participar en el periodo de lances, registrándose en el sistema sólo nuestra oferta inicial (...)", afirmación resaltada que ha quedado desvirtuada con lo
informado por la Dirección del SEACE, [quien informó que sí realizó lances], lo
q e no hace más que verificar que el Impugnante ha faltado a la verdad con tal
afirmación, que fue modificada con el escrito presentado el 4 de julio de 2019,
en el cual señala que efectúo lances de "prevención", actuación que corresponde
a su propia esfera de dominio.
22. Ahora bien, sobre el incumplimiento de los lineamientos de las funcionalidades
del SEACE, alegada por la Dirección del SEACE, el Impugnante señaló que no
,existen consecuencias jurídicas reguladas ante la no aplicación de las
r comendaciones establecidas en los lineamientos emitidos por el OSCE, pues no
sl estableció ningún tope o restricción sobre los montos a ofertarse en la Ley,
Réglamento o Directivas. En tal sentido, manifiesta que los lineamientos (Guía)
tienen carácter de recomendación u orientación para los usuarios, más no /disposiciones que generen o restrinjan derechos, como sí lo hacen la Ley y
/ Reglamento.
y Por lo tanto, considera que la mencionada Guía no puede establecer parámetros
que se contrapongan a las disposiciones normativas de la Ley y el Reglamento,
pues éstas poseen un rango normativo superior.
Al respecto, se debe hacer de conocimiento del Impugnante que en la Primera
Disposición Complementaqf Final de la Ley N° 30225, modificada por el Decreto
Legislativo N° 1341, apli ble a la presente convocatoria, se estableció lo
siguiente:
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PERÚ p E
"DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA. Las contrataciones del Estado se llevan a cabo conforme a la presente
Ley, a su Reglamento así como a las directivas que el OSCE elabore para tal efecto; conjuntamente con los documentos estándar, manuales, y demás documentos de orientación que se ponen a disposición de los usuarios de la
contratación pública". El resaltado y subrayado es agregado
Asimismo, esa disposición concuerda con la facultad del OSCE establecida en el
literal f) del artículo 52 de la citada Ley, que dispone lo siguiente:
"Artículo 52. Funciones El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las
siguientes funciones:
Emitir directivas, documentos estandarizados y documentos de
rientación en materia de su competencia." El resaltado y subrayado es agregado
Como se advierte, la Ley ha facultado al OSCE para emitir, entre otros, manuales
o documentos de orientación, que sirvan de guía para llevarse a cabo las
contrataciones públicas.
Por lo tanto, el OSCE está facultado para emitir la guía denominada Lineamientos
e las funcionalidades del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado —
S ACE. Además, se debe tener en cuenta que una Ley y Reglamento no tienen la
vbcación de establecer aspectos técnicos que permitan el funcionamiento de un
sistema electrónico como el SEACE, por las particularidades, actualizaciones o r progresiva implementación de funcionalidades, entre otros aspectos
21 tecnológicos, que ello implica.
24. Final ente, el Impugnante manifestó que ofertar precios excesivamente
one os es una práctica comercial preventiva de su representada, a fin de evitar
. No obstante ello, este Tribunal se reafirma en lo expuesto en el Fundamento 21,
en el extremo que señala que es decisión de los postores que participan en una
subasta inversa electrónica efectuar sus ofertas económicas, así como los lances
que la mejoren, no existiendo, por tanto, un tope mínimo o máximo para tal
efecto, siendo los lineamientos antes mencionados una guía para que los
proveedores conozcan los temas técnicos u otros temas vinculados a registro de
información (ya sea por publicidad o transaccional) en el SEACE.
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, tontlatadones 9SCE
TribunaC de Contrataciones deCTstado
ResoCución JVV 1932-2019-TCE-S2
incurrir en errores cuando presenta ofertas en diversos ítems.
Sobre ello, es importante resaltar que no resulta razonable y propio de un
proceso competitivo que los postores oferten montos irrisorios o excesivamente
altos que pudieran afectar el clima de transparencia y competencia de las
compras públicas, siendo una práctica contraria a esos principios el que se
efectúen lances con un ánimo encubridor de los montos que realmente se
pretendan ofertar; por lo que, este Colegiado insta a los proveedores a reevaluar
sus estrategias comerciales a fin de coadyuvar a una contratación pública más
competitiva y eficiente.
Así, este Colegiado no puede dejar de observar que la finalidad que persigue la
práctica del Impugnante, desde un punto de vista meramente diligente y basado
en la buena fe, puede cumplirse con otros mecanismos administrativos u
rganizativos que no requieran distorsionar un proceso competitivo.
Plr lo tanto, la justificación que ha ofrecido a este Tribunal lo que devela es que
no existe una relación entre lo que pretende con su práctica, y el medio y forma
que utiliza para tal fin.
En consecuencia, toda vez que la Dirección del SEACE confirmó la inexistencia de
fallas en el funcionamiento del SEACE durante el periodo de lances del ítem 282
del procedimiento de selección, y por los fundamentos adicionales expuestos,
corresponde confirmar las actuaciones efectuadas en dicha etapa del
rocedimiento, por lo que el presente punto controvertido se declara infundado.
SEGIJNPO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la decisión deL oiiité de Selección de declarar como descalificada la oferta del Impugnante.
jOtro cuestionamiento efectuado por el Impugnante tiene relación con la
descalificación de su oferta. Sobre el particular, señala que el Comité de
Selección tomó tal decisión, alegando un supuesto problema en la información
en el envase inmediato y mediato, señalando que la advertencia descrita en éste
"no era descifrable" con lo consignado en el inserto de su producto.
Frente a ello, indica que no sabe con certeza en qué radica dicho
cuestionamiento, puesto que no se explicita si se trata de un problema de
ilegibilidad o de incongruencia; sin embargo, aclara que los rotulados mediato e
inmediato guardan estrict y perfecta concordancia con toda la información
expuesta en el inserto deÇ roducto que oferta, especialmente en la parte que
corresponde a la "adverte ".
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28. Conforme a lo expuesto por las partes, a efectos de resolver el presente
procedimiento, cabe traer a colación lo señalado en las Bases del procedimiento
de selección, pues éstas constituyen las reglas a las cuales se debieron someter
los participantes y/o postores, así como el Comité de Selección al momento de
.\\
.._.C
valuar las ofertas y conducir el procedimiento de selección.
En\l ese sentido, de la revisión al Capítulo II — Del Procedimiento de Selección, de
la i§ección Específica de las Bases, respecto de la Documentación de presentación
obligatoria, se aprecia que la Entidad requirió lo siguiente:
PERÚ
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pscE 0.11}1.1.1 Sup4fourdelas
CM,Atacioros
Asimismo, señala que los rotulados de los envases son legibles a total plenitud, y
se entienden y leen claramente, por lo que no existiría ningún problema en los
envases mediato, inmediato e inserto de su producto, no advirtiéndose por
tanto, ninguna diferencia o deficiencia a partir de la cual se entienda que éstos
son indescifrables, razón por la cual, debe revocarse la descalificación de su
oferta.
27. Por su parte, la Entidad ha señalado que la descalificación de la oferta del
Impugnante, obedeció a que la información presentada en su oferta respecto del
otulado inmediato u mediato no era legible, haciendo inviable la evaluación
t cnica de acuerdo a la normativa vigente. Precisó que la calidad de la resolución
de la digitalización en los documentos de su oferta difiere considerablemente
con la presentada en su recurso de apelación.
2.2.1 Documentación de presentación obligatoria
El postor debe incorporar en su oferta los documentos que acreditan los "Requisitos de habilitación" que se detallan en el Capítulo IV de la
presente sección de las Bases.
En el caso de consorcios, cada integrante del consorcio que se hubiera comprometido a ejecutar las obligaciones vinculadas al objeto de la convocatoria debe acreditar estos requisitos.
Asiryismo, de la revisión al Capítulo IV — Requisitos de Habilitación de la Sección
Esqcífica de las Bases, se verifica que se solicitó lo siguiente:
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pSCE
TribunaCde Contrataciones deCEStado
ResoCución .TP9 1932-2019-TCE-S2
"CAPÍTULO IV
L-1
Requisitos documentarios mínimos por cada ítem:
Copia simple del rotulado de los envases inmediato, mediato y de/inserto, cuando corresponda, según lo autorizado en su Registro Sanitario.
Como se puede advertir, en las bases del procedimiento de selección se requirió,
entre otros, la presentación de la copia del rotulado de los envases mediato, inmediato y del inserto. Cabe precisar que la información consignada en el
rotulado debía corresponder a lo estrictamente autorizado en el registro
sanitario, siendo dichas condiciones determinantes para la habilitación de los postores.
ahora bien, de la revisión del "Cuadro de verificación de ofertas"9 c• rrespondiente al ítem 282, publicado en el SEACE, se aprecia que la oferta del
Impugnante fue declarada como no admitida, en virtud de lo siguiente:
"La información que se aprecia en el envase mediato e inmediato respecto a la advertencia, no es descifrable con lo consignado en el inserto"
orno se aprecia, la no admisión de la oferta del Impugnante en el ítem 282,
bedeció a que, en opinión del Comité de Selección, no era descifrable la
información descrita como "advertencia" en los envases mediato e inmediato,
con lo consignado en el inserto de su producto ofertado.
Cabe señalar que la Entidad, ha ratificado ante esta instancia dicha posición, al
señalar que no resultaba legible o entendible la información antes descrita, lo
cual, argumenta, obedecería a problemas en la resolución o calidad de
digitalización de los documentos que conforman la oferta electrónica del
Impugnante, hecho que ha sido negado por dicho postor, al señalar que su oferta
es legible y entendible, lo cual podría verificarse de su sola lectura.
Estando al cuestionamiento efectuado, este Colegiado ha procedido a revisar el
contenido de la oferta pres tada por el Impugnante, la cual obra registrada en
la plataforma del SEACE, apreiando de la misma lo siguiente:
9 Véase fs. 107 del expediente administrativo.
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MUP1ROXID
htupirocina 2%
CREMA
AN778ACTERIANO TÓPICO
(MICRO
MUPIROX0
Munirocina 2%
CREMA
ANTIBACTERIANO TOPIC°
Documento Autorizado Por
DIGEMID 00c. ti•:€11p: """"" ....... Ficha:
COMPOSICION Cada 100 g de crema contiene: Mupirocina Cálcica Dihictrato 2.1479, (Equivalente a 2g de Mupirocina base) Excipientes: Aceite Mineral Uvlono, Pollsorboto 60, Alcohol Califico, Alcohol Estearllico„ Alcohol Sencillo°, Agua Purificado c.s.p.
INDICACIONES Y USOS
MUPIROX este Indicado en el tratamiento do: Eczema infectado y Fu'lculitis: MUPIROX se usa como un agente primado en el tratamiento tbplco do eczema Infeciado localizado y tohcuatis causados por S. aurous, Infecciones bacterianos cunees menores: MUPIROX se usa en ta profilaxis de las Infacclones bacterianas cutáneas menores. Lesiones cutáneas traurnáttas, Infectadas secundanamenle:MUPIROX ostá indicado para el tratamiento de lesiones cutáneas traumáticas infectadas secundariamente (do hasta 10 cm de largo o 100 cm, de área) causado por copas susceptibles de Stephyococcusaurous y Stephytecoccus pyogenes. No todos especies o cepas do un organismo particular pueden ser su-Entibias a muplrocirra.
". ADVERTENCIAS Manténgase alejado de los niños. Venta con Recela Médica. Sólo para uso exterro. hlo para uso oftálmico
1 KA I AMItn I t.) N LiAbub SubttbüLibIS No se ha reportado casos de sobredosis con mupirona en la obra corsultada
DOSIS Y VIAS DE ADMINISTRACION Vía de administración: Uso tóp co. ADULTOS Y ADOLESCENTES
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Inserto de/producto (folios 5013 y 5014):
PSCE I SIMMIlas Caftralaw. ONIESE•11
4UP O Mupirocirta 2%
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Tribunal. de Contrataciones del-Estado (o
IV° 1932-2019-TCE-S2
Rotulado mediato (folio 5011):
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psCE
Rotulado inmediato (folio 5012):
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p SC E 0/F
Tribunal - de Contrataciones déCEStado
Resolucíón 1932-2019-TCE-S2
De las imágenes reproducidas, extraídas de la propia oferta electrónica
presentada por el Impugnante, y que obra registrada en el SEACE, este Colegiado
puede apreciar que, a excepción del documento referido al inserto del producto
(folios 5013 y 5014), el resto de folios referidos al envase mediato e inmediato
(folios 5011 y 5012, respectivamente), en efecto, no resultan legibles, ello dada
la poca calidad de la digitalización de dichos documentos, de forma previa a su
registro en el SEACE.
En este punto, cabe señalar que el Impugnante ha solicitado en su escrito
presentado el 28 de junio de 2019 que, en caso se considere que dichos folios no
resulten legibles, se le permita la subsanación de los mismos, conforme a lo
acontecido en el ítem 38, en cuyo desarrollo, el Comité de Selección solicitó al
postor BIOSYNTEC S.A.C. la subsanación del documento relativo a su inserto,
puesto que éste no era legible; por lo que solicita que se le otorgue la misma
posibilidad de subsanar dicho inconveniente, a efectos de no ver transgredido el
principio de igualdad de trato en el presente caso.
Sobre el particular, cabe señalar que el caso traído a colación por el Impugnante,
no resulta igual al presente caso, a razón de lo siguiente:
Del Acta de verificación técnica del ítem 38, se aprecia que lo que se ordenó
bsanar era la información contenida en el "inserto" del producto ofertado,
uación distinta a la del presente caso, toda vez que de la revisión
ectuada al inserto presentado por el Impugnante, éste resulta
erfectamente legible (como ya se ha hecho mención), caso muy distinto al
otulado mediato e inmediato del producto, que constituyen los
documentos en donde se presenta la controversia.
Los supuestos de subsanación de ofertas, se encuentran contemplados en el
artículo 39 del Reglamento, el cual establece, entre otros, que las
"características o especificaciones de lo ofrecido" [como sería la información
descrita en rotulados de un producto] son subsanables, cuando obedezcan a
errores materiales o formales, o a su falta de consignación en formatos y
declaraciones juradas, situación que resulta distinta a la del presente caso,
donde no se aprecia un error material o formal en dichos documentos o a
una falta de consignada de determinada información en éstos, sino a la poca
claridad de tales folios, lo cual resulta de plena responsabilidad del postor.
34. En efecto, debe precisarse qu resulta obligación de todo postor al momento de
preparar su oferta, tomar las,Vtcauciones del caso, a efectos que la información
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pSCE Legnr.nrwI., no4isladfo
contenida en la misma resulte perfectamente clara y legible por el Comité de
Selección, ello a efectos de que de la revisión a la misma pueda acreditarse el
cumplimiento de las condiciones o especificaciones técnicas que allí se
describen, diligencia que resulta doblemente exigible cuando dicha oferta se
presenta de manera electrónica, donde los documentos que lo conforman deben
ser previamente digitalizados, proceso en el cual, existe mayor riesgo de que se
pierda la claridad o legibilidad de tales documentos, situación advertida en el
presente caso.
Estando a lo expuesto, este Colegiado debe desestimar la solicitud de
subsanación de oferta alegada por el Impugnante, así como confirmar la
descalificación de su oferta, por lo que el presente punto controvertido se
declara infundado.
TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la declaratoria
de desierto del ítem N*282 del procedimiento de selección.
Í ---- En el primer y segundo punto controvertido, este Colegiado ha determinado que
existe mérito para revocar las actuaciones efectuadas en el periodo de lances
d I ítem 282, así como que no corresponde revocar la descalificación efectuada a
la oferta del Impugnante.
Asimismo, no habiéndose efectuado mayores cuestionamientos contra la
calificación efectuada al resto de postores en el ítem 282, este Colegiado
encuentra que lo determinado en su oportunidad respecto a la inexistencia de
ofertas válidas en el presente caso, debe confirmarse, al igual que la declaratoria
desierto del ítem N° 282 del procedimiento de selección.
38 Pi r consiguiente, habiéndose determinado que el recurso de apelación resulta
fundado en todos sus extremos, corresponde ejecutar la garantía presentada
or el Impugnante, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del
Reglamento.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente
ariela Sifuentes Huannán y la intervención de las vocales María Rojas Villavicencio de
Guerra y Cecilia Ponce Cosme, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del
Tribunal de Contrataciones del Estado dispuesta en la Resolución N° 073-2019-
OSCE/PRE del 23 de abril de 2019, y al rol de turnos de vocales de Sala vigente, y en
jercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley de ..ip ontrataciones del Estado, modificada mediante el Decreto Legislativo N° 1341 y
,I.ecreto Legislativo N' 1444, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y
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PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas
pSCE
Tribunal de Contrataciones del-Estad-o
ResoCución isP9 1932-2019-TCE-S2
Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de
2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por
unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor
DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L., en el marco del Ítem N° 282 de la Subasta Inversa Electrónica N° 21-2018/CENARES/MINSA, que tuvo como objeto
----------- adquisición de "Clotrimazol, A g/100 (1%) crema — 20g", convocado por el r
Ce tro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud (CENARES);
por los fundamentos expuestos. En consecuencia corresponde:
1.2 Confirmar la descalificación de la oferta del postor DISTRIBUIDORA
DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L.en el Ítem N° 282 de la Subasta Inversa
Electrónica Nº 21-2018-CENARES/MINSA - Primera Convocatoria.
3 Confirmar la declaratoria de desierto del Ítem N° 282 de la Subasta
Inversa Electrónica Nº 21-2018-CENARES/MINSA — Primera
Convocatoria.
Ejcutar la garantía presentada por el postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA
3yS GITARIO S.R.L. para la interposición de su recurso de apelación.
. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, los que
deberá recabar en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30)
AGNDNDAAI "Norma para eliminación de documentos en los archivos
administrativos del Sector Público Nacional".
Confirmar las actuaciones efectuadas en el periodo de lances del ítem
282 de la Subasta Inversa Electrónica Nº 21-2018-CENARES/MINSA -
Primera Convocatoria.
días calendario de notificada la presente Resolución, debiendo autorizar por
escrito a la(s) persona(s) que realizará(n) dicha diligencia. En caso contrario, los
antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para que
se gestione su eliminación siguiendo lo dispuesto en la Directiva N° 001-2018-
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PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas
pSCE la
4. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTA
VOIAI
SS.
Sifuentes Huamán.
Rojas Villavicencio.
Ponce Cosme.
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12".
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