ENCUBRIMIENTO PERSONAL

Art. 404.- "El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la

ejecución de una pena o de otra medida- ordenada por la justicia, será

reprimido con -pena privativa de libertad no menor de tres ni mayen- de seis

años.

Si el Agente sustrae ni autor de, los delitos previstos en los artículos 152 al

153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350,

en la Ley Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos) o en el Decreto Ley

Nº 25475 (Establecen la penalidad para hs delitos de terrorismo y los

procedimientos para la investigación, la, instrucción y el juicio), la pena privativa

de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a

trescientos sesenticinco días-multa.

Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público

encargado de la investigación del delito o de la custodia del, delincuente la

pena será- privativa de libertad no menor de diez, ni mayor de quince-años."

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

La responsabilidad penal tiene que ver con la autoría y/o participación de un

hecho punible, de que el sujeto infractor haya intervenido en la perpetración del

delito, sea ostentando el dominio del hecho o contribuyendo de forma esencial

en su realización típica; es entonces, la autoría y participación, lo que define la

imputación jurídíco-penal, legitimando la reacción punitiva del Estado, tal como

se desprende de los artículos 23° y ss. de la PG del CP.

Una vez que el delito se ha cometido (consumación), ya no se admiten formas

de participación, a menos que se trate de un hecho punible, cuya realización

delictiva se prolonga en el tiempo; cuando aparece la intervención de un

tercero que no ha participado en la comisión del hecho punible, aquél no podrá

responder por el delito perpetrado por el autor y/o partícipe, sino por un delito

autónomo, como es el caso de las figuras delictivas de Receptación y de

Lavado de Activos, cuando se recibe un bien de procedencia delictiva. No

resulta justo, sancionar los actos, encaminados a ocultar los bienes que han

sido sustraídos o apropiados de forma ilícita.

Cuestión distinta es de verse en el caso, de quienes actúan en calidad de

«Encubridores», quienes ejecutan una acción obstaculizados de la justifica,

sustrayendo de la persecución penal, a quien se le sindica sospechoso; de

haber cometido un hecho punible. Todos tenemos el deber de colaborar con la

administración de justicia, por ello, es que prestar una declaración; como

testigo, importa un deber inexcusable, que sólo puede obviarse cuando,

subyacen condiciones particularmente personales; del mismo modo, la justicia

ha de activar todo su aparato persecutorio, cuando se toma conocimiento de la

comisión de un hecho punible, para ello resulta indispensable que se identifique

a sus posibles autores y, que se les someta a dicha persecución, sea en la

calidad de detenidos o en situación de comparecencia. La no presencia del

imputado en los actos de investigación y de persecución, puede provocar una

merma en los fines que se persiguen, en cuanto tomar conocimiento a

información relevante así como la actuación de una serie de medios de prueba.

JIMÉNEZ DE ASÚA, señala que los encubridores, son aquellos que sin repetir

la ofensa del derecho violado y sin previo acuerdo, proporcionan cualquier

género de asistencia para impedir el descubrimiento y el castigo del delito.

Se trata de una figura delictiva que constituye una especie de contribución

posterior a la ejecución de un delito previo, que plantea cuestiones próximas a

las propias de la participación criminal. Postulados doctrinarios planteaban que

el Encubrimiento era una especie de complicidad en mérito al acuerdo previo,

de quien de antemano se comprometía a colaborar con el autor, para que no

sea aprehendido con la justicia, lo que de cierta forma alentaba al autor a

cometer el delito; lo cual no tiene ningún asidero hoy en día, la dogmática

moderna, donde toda forma de contribución delictiva ha de tomar lugar -por lo

menos-, en la etapa preparatoria y/o ejecutiva del delito requiriéndose una

contribución objetiva y no meramente subjetiva, conforme a criterios de

materialidad normativa.

Dicho lo anterior, el legislador castiga con pena, aquella conducta en-caminada

sustraer al imputado y/o penado de la persecución o ejecución penal, lo cual

conlleva afectar sensiblemente el normal funcionamiento de la administración

de la justicia, en cuanto, a la averiguación de los hechos (supuestamente

punibles) y en lo que respecta a la concretización de las sanciones punitivas.

Supuesto fáctico que da lugar al tipo penal de «Encubrimiento Personal»,

según los términos normativos propuestos en el tenor literal del artículo 404°

del CP.

Vemos, por tanto, que le legislador nacional, se inclinó por tipificar el

Encubrimiento, como una figura delictiva autónoma en la PE y, no como una

forma de participación en la PG, lo cual resulta dogmáticamente correcto, en

tanto, el Encubrimiento no es una modalidad de participación delictiva, sino un

comportamiento, que de forma singular aparece en esta capitulación del

catálogo delictivo.

En realidad, el encubrimiento sólo adquiere una fundamentación sólida si se le

enfoca desde la perspectiva de la Administración de Justicia, en la medida, en

que las conductas que lo integran -(...), lo que suponen es dificultar, si no

impedir, el descubrimiento de un delito y facilitar la impunidad de los

responsables del mismo, obstaculizando así, que pueda verse realizada la

justicia (...).

En palabras de QUINTERO OLIVARES, el encubrimiento es sin duda una

conducía dotada de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda

al autor o al participe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus

propósitos o a conseguir burlar la acción de la justicia, con lo cual el injusto

cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amén de que se frustra la

reacción punitiva. El encubridor es causa de un nexo que él mismo Inicia y que

concluye en su propio resultado. El delincuente encubierto lo fue de su cadena

causal que concluyó en su propio delito. Una y otra ni se cruzan ni se

complementan. Tienen vida táctica y típica distinta.

Dicho en nuestras propias palabras: el encubrimiento nace cuando el delito ya

se consumo, es decir, el encubridor interviene cuando el autor y el participe ya

agotaron la realización típica, dando lugar a un nuevo disvalor, que aparece

cuando aquél sustrae a un sujeto infractor de la persecución por un delito

distinto, no pudiendo darse esta figura en un delito propio.

FERREIRA D., siguiendo a MOMMSEN, nos relata que la Roma de la época de

la República ya hace del encubrimiento una tipicidad autónoma y suficiente en

sí misma, y hay que admitir que con el tiempo, y para la aplicación del Digesto

por el pretor del imperio, el encubridor del furtum participó en el trato del propio

ladrón como si fuera su codelincuente, por cuanto el receptator colabora con el

autor del furtum. Las leyes se preocupaban especialmente del encubrimiento

de los proclamados por bando, o bandidos, que Infestaban las campiñas y

contra los cuales era casi siempre ineficaz la acción de la Autoridad, a causa,

precisamente, de los encubridores.

En la doctrina nacional más reconocida, se era ya de la postura, que el

encubrimiento es un caso de exclusión de participación delictiva, porque la

conducta del sujeto encubridor no significa una contribución en el hecho

mismo del delito, sino que tales actos son independientes y configuran un delito

en sí.

No puede negarse, que las figuras delictivas de «Encubrimiento» apuntan a un

fin preventivo general de la pena, en cuanto a los efectos disuasivos que se

comunican al colectivo, de no colaborar en la sustracción de la persecución

penal de un imputado, amenazando con pena, aquellas conductas que

coadyuvan a la efusión de quien es perseguido por la justicia penal. Así, surge

la necesidad de graduar la intensidad de la reacción punitiva conforme al delito

que se esta persiguiendo, donde la penalidad por el delito de Encubrimiento

Personal y de Encubrimiento Real, no puede ser en principio, mayor a la del

hecho punible que es objeto de persecución penal; empero, al lesionar un bien

jurídico distinto e independiente, debe guardar su propia sustantividad del

injusto; por tales motivos, puede que en algunos casos, la punición del artículo

404° del CP, puede resultar mayor que el injusto perpetrado por quien pretende

eludir su responsabilidad. De todas maneras, resulta aconsejable que el

juzgador, haya de tomar en cuenta, al momento de la individualización de la

pena, el delito que se pretendía encubrir, conforme los fines preventivo

generales, no es lo mismo encubrir un delito de trata de personas o terrorismo

que un delito de Apropiación Ilícita, lo cual resulta ajustado al principio de

proporcionalidad. No todo hecho punible, genera el mismo interés social en su

persecución, de ahí, que puedan aplicarse los criterios de oportunidad; este es

un punto de referencia que debe tomarse en cuenta al momento de cuantificar

la magnitud de la sanción punitiva.

Político criminalmente, dice GONZÁLEZ Rus, (...) resultaría poco comprensible

desde la perspectiva del principio de proporcionalidad que el encubridor de un

delito mereciera mayor pena que el autor del mismo. Es más: la

correspondencia entre la pena del encubrimiento y la del delito encubierto

podría estar justificada incluso desde el estricto punto de vista de la

Administración de Justicia como bien jurídico protegido, porque es claro que el

interés en que un delito quede impune es directamente proporcional a su

gravedad, por lo que cuanto menor sea ésta, menor es la necesidad de

sancionar los comportamientos que obstaculizan o impiden que el mismo sea

descubierto o de que respondan sus autores.

Ahora bien, presupuesto indispensable, para que pueda tomar lugar la figura

delictiva del “Encubrimiento”, es que se haya cometido un delito previo, que

tiene como autor y/o participe a persona distinta del encubridor, hecho punible

que tiene que haber tomado conocimiento las agencias de persecución penal;

y, aspecto no menos relevante, es que el encubridor tenga conocimiento de su

comisión y de que esta siendo perseguido por los órganos estatales

predispuestos.

Los presupuestos o requisitos generales de cualquier conducta encubridora

son: preexistencia de delito y ausencia de instigación o complicidad en el delito

precedente.

Finalmente, cabe acotar que nuestra lege lata reconoce dos formas de

Encubrimiento: «Encubrimiento Personal», cuando el agente permite la sus-

tracción del autor de un delito de la persecución penal y el «Encubrimiento

Real», cuando el agente procura la desaparición de las huellas o pruebas de la

comisión de un delito.

2. BIEN JURÍDICO

Como sostuvimos -en primeras líneas de la capitulación-, en cada figura

delictiva, hemos de identificar un bien jurídico protegido de forma singular y

particular; no hay duda, que el tipo penal de Encubrimiento Personal, tiende a

tutelar en exclusiva el correcto funcionamiento de la «Administración de

Justicia», de forma específica, que los delitos sean efectivamente perseguidos

y sancionados, conforme los dictados de justicia material; reprimiendo -con

pena, todos aquellos comportamientos, que importen actos de colaboración y/o

ayuda a la sustracción de la persecución penal, de quien se tiene como

sospechoso de haber perpetrado un injusto penal; donde su autor, ha de ser

persona distinta al autor y/o partícipe del delito precedente. Lógicamente, que

el ámbito estrictamente punitivo, dependerá de que los actos de investigación,

ratificados como prueba en el juzgamiento, demuestren -fuera de toda duda

razonable-, que el imputado es autor y/o partícipe del delito.

Así, en la doctrina nacional, cuando se apunta que al castigar la conducta

encubridora, se tutela la correcta marcha de la Administración de justicia,

específicamente, en su actividad encaminada a individualizar a los autores o

partícipes de un delito y aplicarles la sanción penal o cualquier otra medida

ordenada por la justicia, a la que se han hecho merecedores.

En palabras de MANZINI, los hechos de encubrimiento contrastan todos ellos

con el fin preventivo de la justicia penal, y por tanto se contraponen a los

intereses propios de la "actividad judicial".

Si lo queremos decir -de cierta forma-, los delitos de «Encubrimiento», se

orientan político-criminalmente a cerrar espacios de impunidad promoviendo la

abstención de conductas, como la prevista normativamente en la descripción

típica contenida en el artículo 404° del CP. En tal entendido vemos que la

perturbación no se produce concretamente en una actividad típicamente

jurisdiccional, sino que toma lugar en el ámbito de la persecución penal, en

cuanto a los fines que persigue la investigación penal, que se identifica -

incluso-, antes del procedimiento penal per se, en el decurso de la

Investigación Preliminar o de la IP -en términos del nuevo CPP-; siendo que la

persecución penal no es una tarea de los órganos de justicia, sino del

Ministerio Público y de la PNP, no obstante, el modelo -aún vigente en algunos

Distritos Judiciales de la República-, permite que el juzgador realice dichas

actividades; por consiguiente, podemos decir, que la persecución penal se

inicia desde las primeras diligencias, que se efectúan ni bien se toma

conocimiento de la comisión del delito y se prolongan hasta la culminación de

la Instrucción o de la IP. Se debe tener en claro, que la actividad persecutora

importa una misión distinta, a la estrictamente jurisdiccional, sabedores, que

esta última debe restringirse a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, con arreglo al

modelo «acusatorio», por lo tanto, la Administración de Justicia, conforme se

recoge en esta capitulación de la criminalidad, debe ser comprendida en un

sentido lato, debiéndose integrar las labores que ejecutan los órganos de

persecución penal.

El interés jurídicamente tutelado, es el relativo a la actividad judicial en curso o

a la que se va a iniciar, desde el momento que, con una conducta como la que

se describe, puede ser impedida o desviada tal actividad por personas

interesadas en ayudar al delincuente. Con este comportamiento se quebrantan

los deberes propios de la relación de sujeción de carácter general que los

particulares deben tener para con la administración de justicia.

Se señala en la doctrina especializada, que con el encubrimiento se dificulta o

impide la actuación de la Administración de Justicia, debilitando las

posibilidades de prevención que se persiguen con el sistema penal.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

La redacción normativa -contemplada en el articulo 404° del CP-, no exige una

cualidad especial, para ser considerado autor a efectos penales, por lo que su

comisión puede ser obra de cualquier persona; la condición de funcionario o

servidor público, encargado de la investigación del delito o de la custodia del

delincuente, es tomada en cuenta por el legislador, para la concurrencia de la

circunstancia agravante prevista en el último párrafo del articulado. Debiéndose

descartar a aquel que participó en el delito de referencia, sea como autor o

como partícipe; así, el caso del cómplice primario que encubre al autor del

hecho criminoso.

Siguiendo a GÓMEZ, diremos que inclusive la víctima de un delito puede ser

considerado autor de esta figura delictiva, la decisión de perseguir o no un

hecho punible, no es asunto que incumba al ofendido, considerando los

principios de legalidad y de oficialidad.

Se traía, por lo tanto, de un delito común y no especial o exclusivo porque la ley

no exige ninguna calidad en el agente.

Puede haber Encubrimiento Personal, en cualquier clase de delito, sin

embargo, aquellos que se han glosado en el segundo párrafo del articulado,

supone una circunstancia de agravación.

Los Abogados patrocinantes, actúan en el procedimiento, amén de garantizar

los derechos de sus patrocinados, es decir, en defensa de los intereses del

imputado; a tal efecto, el defensor no tiene la obligación de informar el paradero

de su defendido, cuando esta siendo buscado por las autoridades.

Puede haber dos o más sujetos, que en comparsa delictiva, compartiendo el

co-dominio del hecho, ejecuten la acción de Encubrimiento Personal, por lo que

serán reputados co-autores, siempre que concurran en tocios los elementos

subjetivos del injusto; v.gr., quien esconde en su dominio conyugal a un

prófugo de la justicia, mas la esposa a desconocer la situación de perseguido

penalmente, no puede ser considerada autora de este delito.

La Autoría meditada no resultada desdeñable, quien convence a un pariente

que vive en provincias, para que éste último aloje en su casa a quien es

perseguido por la comisión de un delito, sin conocer dicha situación; siendo

obvio, que el dominio de la voluntad, la tiene el hombre de atrás; mas si el

pariente se entera de dicho hecho por otros medios y, aún así, mantiene al

imputado en su domicilio, es a todas luces autor de esta infracción criminal.

La Instigación debe también admitirse, cuando una persona convence a otra,

para que ésta última coadyuve la fuga de un prófugo de la justicia, a escapar

del país y así sustraerse de la persecución penal. No puede tratarse de un

mero consejo o recomendación, sino de un influjo psíquico intenso. .

Quienes sólo colaboran con el autor, prestando una colaboración importante,

como el trámite de documentación falsaria, para que el imputado pueda salir

del país, será considerada como una actuación típica de complicidad (primaria).

Las relaciones de parentesco que puedan existir entre el agente y el imputado,

han de ser reconducidas a la Excusa Absolutoria, contemplada en el artículo

406° del CP.

b. Sujeto pasivo

El ofendido con.la acción criminal, es en definitiva el Estado, como titular de las

actividades persecutorias y sancionadoras; sin embargo, la primera constituye

en realidad una labor que se ejecuta a nombre de la sociedad. La impunidad es

un factor que afecta el interés legítimo de la sociedad, de que los hechos

punibles sean perseguidos y sancionados.

c. Modalidad típica

Desde un primer vistazo de la construcción típica, se diría que los elementos de

configuración delictiva, en cuanto a su interpretación, no tendrían porque

generar mayor dificultad; sin embargo, ello no es así, tal como se ha encargado

de demostrar, la doctrina especializada así como las decisiones emitidas por

los Tribunales de justicia del país.

Fijar los alcances normativos del artículo 404° del CP, ha de tomar lugar desde

una labor de hermenéutica, siguiendo un norte teleológico, en cuanto a la

correspondencia de la ratio de la norma con el objeto de protección jurídico-

penal; siendo que la figura delictiva -in examine-, tutela la correcta

Administración de Justicia, entendida de forma amplia, pues las actuaciones

del Ministerio Público y la PNP, también se encuentran involucradas en dicha

acepción material; de no ser así, habríamos que restringir significativamente el

ámbito de protección de la norma, con-la consiguiente debilitación de la función

tuitiva del Derecho penal, esto es, la protección preventiva de bienes jurídicos.

Es de verse* también, que los conceptos terminológicos que emplea el

legislador, han de ser entendidos, no desde una acepción usual o gramatical,

sino desde una comprensión valorativa; y, lo más importante, que estos

senderos interpretativos no nos conduzcan a una vulneración del principio de

legalidad, extendiendo los alcances normativos del tipo penal, a supuestos de

hecho no abarcados por la literalidad normativa.

A veces, los intentos de la judicatura, por asegurar la punición de ciertos

comportamientos -sobre todo magnificados por los medios de comunicación

social por la alarma social provocada-, ha supuesto elaborar criterios

interpretativos, que por forzados, terminan por incidir en un ámbito de

protección de la norma, que no se corresponde con su razón de ser, lo que

hemos de rechazar con toda contundencia.

A su vez, la fijación del norte interpretativo, si bien puede remitirse a la doctrina

comparada, debe hacerse con suma cautela, pues la legislación foránea

construye sus figuras delictivas, con elementos de composición típica, que no

necesariamente coinciden con los empleados por el legislador nacional, como

es el caso del Encubrimiento personal.

Dicho esto, pasaremos revista a los elementos de configuración típica,

propuestas en el artículo 404° del CP.

Primer punto a saber, es lo concerniente a los hechos, que generan la

persecución penal, el legislador no ha definido normativamente, si aquellos;

han de ser constitutivos de un delito, de un hecho punible, de una infracción

normativa, lo cual amerita su fijación interpretativa.

El articulo 451° del CP español, señala en su tercer parágrafo, aquella

conducta que importa ayudar a los presuntos responsables de un delito a eludir

la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o

captura.

El artículo 176° del CP colombiano, describe lo siguiente: el que tenga

conocimiento de la comisión de un hecho punible y sin concierte previo ayudar

a eludir la acción de la autoridad, o a entorpecer la investigación

correspondiente.

La legislación penal argentina, tipificaba como Encubrimiento personal, el

hecho de ocultar a un delincuente o facilitar su fuga para sustraerlo de la

justicia.

Vemos, entonces, que la legislación comparada, no es uniforme en cuanto al

hecho referente, que da lugar a la intervención del encubridor.

El artículo 404° del CP, no ha especificado la naturaleza del hecho, por lo que

hemos de preguntarnos lo siguiente: ¿Qué tipo de conductas pueden ser objeto

de persecución penal? De entrada, hemos de rechazar, las contravenciones y/o

infracciones administrativas, dicho tipo de desobediencias normativas, son

objeto de un procedimiento administrativo sancionador, ajeno a la persecución

penal.

Desde una primera idea aproximativa, hemos de apuntar, que el aparato

persecutorio se activa, cuando las agencias predispuestas, tornan

conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible. El artículo 11° de la

PG del CP, dispone que son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o

culposas penadas por la ley; quiere decir, que la base de la punición, constituye

toda aquella conducta susceptible de lesionar o poner en peligro un bien

jurídico tutelado, siempre que estén tipificadas como tal, al momento de su

comisión u omisión.

Conforme lo anotado, la actividad persecutoria se legitima, en tanto y en

cuanto, se haya cometido una infracción punible; con arreglo a los principios de

legalidad y de oficialidad. Siendo que constituye un deber del Ministerio

Público, la persecución de aquellos delitos perseguibles por acción penal

pública; cuyo representante ejecuta los primeros actos de investigación y

posterior acusación, en nombre y representación de la sociedad, tomando en

cuenta la naturaleza jurídica de los bienes jurídicos tutelados por el texto

punitivo.

La «persecución penal» no se agota con los hechos constitutivos de delito, sino

que se extiende a las faltas, que si bien reveían un menor, contenido sustantivo

del injusto típico -por razones cuantitativas o cualitativas-) ello no es óbice para

negar su persecución penal; de ahí, que se arribe a un total equívoco, cuando

se dice que las faltas no se comprenden en el marco del Encubrimiento

personal. Tal aseveración puede deducirse de la legislación española, que

textualmente hace alusión a delito, pero no de nuestra lege lata.

Como se dice en la doctrina nacional, una argumentación de exclusión de las

faltas dejaría en muchos casos inoperante el tipo penal en la práctica.

El artículo 3o de la Ley Nº 27939 - Ley que establece el procedimiento en

casos de faltas, dispone que el Juez de Paz Letrado examinará lo actuado por

la autoridad policial, lo que hace inferir claramente, que existen actos de

indagación previa por parte de la policía, exteriorizando actos de persecución

penal.

El artículo 483º del nuevo CPP, dispone al respecto lo siguiente: "La persona

ofendida por una falta puede denunciar su comisión ante la Policía c dirigirse

directamente al Juez comunicando el hecho, constituyéndose en querellante

particular.

En este último supuesto, si el Juez considera que el hecho constituye falta y la

acción penal no ha prescrito, siempre que estime indispensable una indagación

previa al enjuiciamiento, remitirá la denuncia y sus recaudos a la Policía para

que realice las investigaciones correspondientes".

Queda claro, entonces, que en los procedimientos por faltas, sí se manifiestan

actos típicos de persecución penal, en cuanto a actos indagatorios.

En lo concerniente al Encubrimiento que toma lujar en el ámbito ejecutivo de la

sanción punitiva, debe entenderse que en dicho estadio, se comprenden tanto

a las penas como a las medidas de seguridad, es decir, la tipología de la

reacción penal, no es un dato que condiciona la tipicidad de la figura del

Encubrimiento personal. Cuestión distinta, es de verse, en el caso de los

menores infractores de la ley penal, cuando aquellos están incursos en una

infracción normativa, no se produce propiamente una persecución penal, sino

mas bien una investigación, tal como se desprende de la normativa del CNA.

Por lo demás, la sustracción de la justicia de un menor de edad-infractor de la

ley penal-, importa su adecuación normativa a los alcances del artículo 403° del

CP, como lo sostuvimos en el apartado correspondiente.

Aspecto importante a destacar, que cuando se habla de un sujeto sometido a la

persecución penal, estamos ante un juicio preliminar, ante una prognosis

delictiva, que aún no adquiere una convicción cognitiva suficiente, para llegar a

un grado de certeza, de manera, que si quien elude la persecución es inocente

o culpable, es algo que no incide en la tipificación penal de la conducta; que

luego se absuelva al imputado, por falta de pruebas, es un dato que no

repercute en la relevancia jurídico-penal de la conducta constitutiva de

Encubrimiento personal.

Debe sentarse el principio de que la condena o absolución por el delito

encubierto no decide siempre respecto al encubridor; lógicamente, que dictada

la sentencia de condena o el auto de sobreseimiento, no pueble hablarse de

Encubrimiento, a menos que se trate de la sustracción de la ejecución penal,

en el primer caso.

Luego, quedamos, entonces, que el hecho en referencia, puede ser tanto un

delito cerno una falta; cuando se hace alusión a un delito, ¿Qué elementos

debe contener el hecho, debe ser típico, antijurídico y culpable? En primera

línea debe decirse, que la valoración no comprende el juicio de reproche

personal, es decir, que el sujeto sea imputable o inimputable, es un aspecto

que no resulta condicionante de la relevancia jurídico-penal de la conducta;

puede haber Encubrimiento personal, tanto de un individuo, susceptible de

imponer una pena como de una medida de seguridad.

Habrá Encubrimiento personal, teniendo como antecedente táctico a cualquier

delito, no obstante, vemos, que el legislador, ha construido una circunstancia

agravante, tomando en cuenta la naturaleza del bien jurídico protegido.

El delito de encubrimiento puede también ser, a su vez, encubierto, enseña

SOLER.

El aspecto más controversial, sería sí el hecho típico, pero penalmente

justificado, al concurrir una Causa de Justificación, incidiría en una causal de

atipicidad penal; se podría decir, que si, en la medida que importa una

conducta, que finalmente no será alcanzada por una pena, al no constituir un

verdadero injusto penal. Sin embargo, nótese, que la valoración de un precepto

permisivo, es una tarea que sólo incumbe del juzgador, dependiendo de las

evidencias que tienda a bien presentar la defensa; esto quiere decir, que el

particular no tiene la potestad de decidir cuando un hecho típico es o no

justificado. Estimamos que la procedencia de una Causa de Justificación, como

la Legítima Defensa o el Estado de Necesidad Justificante, requiere por parte

de la defensa, la construcción, de una Teoría del Caso Positiva, aún en sede

investigativa, si es que solicita el sobreseimiento de la causa, es deber del

Fiscal, cotejar la veracidad de los argumentos que sostiene la defensa así

como del juzgador.

Mientras la justicia tenga el poder de convertir los hechos típicos en justos o

antijurídicos -anota FERREIRA-, no es el particular, aun versado sobre la

materia, a quien se le puede otorgar semejante poder, para excluirse a sí

mismo del cargo de encubridor. En buena cuenta, si el imputado es inocente o

culpable, es un tema a decidir exclusivamente por la judicatura y, no por los

particulares.

Como bien enseña SOLER, en vista de que el encubrimiento es un delito

contra la administración de justicia, de ello se deduce que es indiferente par' la

existencia del encubrimiento el hecho de que se favorezca a un sujeto que, en

definitiva, deberá ser absuelto en el proceso. Las causas de justificación y de

inculpabilidad deben ser también juzgadas.

Asimismo, no implica una causal de atipicidad penal, de que el hecho que se

encubra, típico y penalmente antijurídico, este amparado por una Excusa

Absolutoria, por una Causal supresora de punibilidad, cuando el hurto fue

cometido por el esposa de la victima; inclusive puede que el agente

desconozca la relación de parentesco.

Cabe analizar las causas de extinción de la acción penal, aquellas con-

templadas en el artículo 78° del Código Penal, como la prescripción, aquellas

que se constituyen en límites a la persecución penal, sea por factores de orden

temporal, por causas naturales o por decisiones de los poderes del Estado; en

el caso de la muerte del sospechoso, el tema es claro, no se puede encubrir a

un cadáver. Se diría, por tanto, que ante un hecho típico que ha prescrito, al no

tener posibilidad de ser sancionado, por el paso del tiempo, no habría delito de

Encubrimiento personal, mas la cosa no es tan fácil. Primero, debe anotarse

que la admisión de la prescripción de la acción penal, está sujeta a una serie

de contingencias, como la institución de la interrupción y de la suspensión, la

naturaleza jurídica del injusto; v.gr., un delito de secuestro es de naturaleza

permanente, más el encubridor, cree que es de naturaleza instantánea, la

duplicidad de los plazos prescriptorios en el caso de los delitos cometido contra

el patrimonio del Estado por funcionarios y servidores públicos; importa una

variedad de tópicos, que deben ser valorados por la Instancia judicial, que no

pueden ser dejado al arbitrio del encubridor, quien define y decide si la acción

penal ha prescrito es la judicatura y no los particulares. Máxime, puede que el

imputado, se retracte y, quiera hacer uso de la renuncia de la prescripción y, de

que el ministerio de la Cosa Juzgada no tenga validez legítima, al haber sido

pronunciada la sentencia por un tribunal incompetente, cuando por ejemplo,

delitos comunes son procesados por el fuero castrense.

Eso sí, el delito que pretende encubrir el agente, puede ser una infracción

criminal dolosa, culposa e inclusive atribuible subjetivamente a titulo de

preterintencionalidad; puede tratarse de un hecho punible, que ha alcanzado su

fase consumativa (agotamiento) o de un supuesto de delito tentado {formas de

imperfecta ejecución); no olvidemos, que el inicio de los actos ejecutivos

importan ya una conducta peligrosamente objetivamente, susceptible de

lesionar el objeto jurídico de tutela penal. Tampoco interesa el título de autoría

y participación, puede ser el autor inmediato, autor mediato, instigador,

cómplice, etc.

A su vez el conocimiento que debe tener el encubridor sobre el hecho punible,

no implica que identifique plenamente su denominación jurídica, si se trata de

un robo, de un hurto o de una estafa, basta a efectos de tipicidad objetiva, que

sepa que se trata de un delito y que es objeto de persecución penal.

Si el hecho constitutivo del pretendido delito anterior está declarado inexistente,

no se puede poner a cargo de alguien el haber cometido actos de

encubrimiento posteriores a la perpetración de un "delito" que no existe en su

materialidad.

Ahora bien, ¿Qué debe entenderse por «sustracción de la persecución penal»?

debe estimarse como una conducta propiamente elusiva, en tanto el agente,

permite que el imputado (sospechoso de haber cometido un hecho punible o

una falta), no sea alcanzado por los órganos de persecución penal, esto es,

colocándolo en un lugar, inalcanzable por la justicia, importa, entonces, una

conducta ejecutiva, emprendedora de una acción encaminada a evitar que el

imputado sea aprehendido, detenido o capturado por las autoridades

competentes.

Aquí tiene el significado de impedir que la autoridad concrete su acción sobre el

sustraído quitando a éste de la persecución de aquélla de una pena, con lo

cual se ve sustraído puede ser un perseguido y condenado. Se trata, por tanto,

de apartar a una persona penalmente perseguida del alcance de los órganos

del sistema de administración de justicia de modo tal que a esta no le sea

materialmente posible llegar a aquella ejercer, por lo tanto, con normalidad, sus

legítimas funciones persecutoria.

En la decisión emitida en el Exp. N° 3175-99-Lima, se dice lo siguiente: "La

acción material del favorecimiento personal, se prevé en la norma invocada en

una forma positiva, esto es, que el agente debe sustraer a un persona de la

persecución penal o de otra medida ordenada por la justicia para lo cual debe

brindarse una ayuda al favorecido para que saiga de la situación difícil en la

que se encuentra o lo que es lo mismo, impidiendo que la autoridad consiga

llegar a él, ya sea inutilizando como medio el ocultamiento o facilitándole la

fuga.

La elusión es entendida como una actividad encaminada a burlar la acción de

la autoridad, asegurara quien ha cometido un hecho punible, (...); ayuda se

presta con una conducta de acción, v.gr., prestar el vehículo para fuga, o con

una conducta de omisión, v.gr., negarse a dar información sobre la ruta seguida

por el autor del hecho punible cuando es perseguido por la autoridad, o no dar

espacio a las autoridades que van su búsqueda. Así, en el supuesto, de quien

coloca una barricada en una autovía, impidiendo que los efectivos policiales

puedan perseguir al sospechoso; la omisión genera reparos de admisión, en

tanto la sustracción o dígase de elusión, requiera por parte del agente, el

emprendimiento de actos positivos; no informar a la policía el paradero del

fugitivo, no es a nuestro entender, un acto típico de Encubrimiento personal; sin

embargo, permitir que el sospechoso fugue de la comisaría, en tanto, el

efectivo policial omite realizar sus deberes de seguridad, sí puede dar lugar al

Encubrimiento, mediando una conducta positiva entendiendo que el disvalor

jurídico-penal de una conducía, puede surgir cuando el autor contraviene los

deberes contenidos en la normativa -que le son exigibles-, estando obligado a

realizar ciertas conductas encaminadas a controlar focos de riesgo.

Se puede ayudar a alguien a sustraerse de las indagaciones de la prioridad, ya

realizando directamente un hecho de ocultamiento, ya suministrado al buscado

medios o instrucciones para que escape de dichas indagables, ya

proveyéndolo de recomendaciones para terceros.

No se puede decir, que hay sustracción, cuando el particular se limita pasar

aviso al imputado, que la policía está en camino a su casa para detenerlo, se

requiere de una actividad positiva. Comportamiento que debe ser imputada por

una persona distinta al imputado, no existe pues la figura del encubrimiento.

No puede considerarse ocultación ni el mero hecho de tener al delincuente ni

de prestarle los auxilios impuestos por deberes elementales de humanidad. La

ocultación, anota SOLER, es una actividad positiva, que supone cierto grado de

oposición a los actos de la autoridad, de manera que éstos la acción del

encubrimiento, se tornen inútiles o se frustren temporaria o definitivamente.

Esta acción de sustraer, puede presentarse, en aquel que concede, morada a

un preso que ha fugado de la prisión, sabiendo lógicamente de dicha condición

evasiva; comportamiento que debe tomar lugar cuando el delito en referencia

ha sido consumado378, v.gr., en el caso del Hurto, quien coadyuva al autor

para hacerse del bien, haciendo las veces de conductor del vehículo que

permite la huida del hurtador, no es propiamente un encubridor sino partícipe

de la figura delictiva contenida en el artículo 185° del en tanto la perfección

delictiva, está supeditada a que el agente tenga la posibilidad táctica de

disponer del objeto material del delito. Así, también en los delitos de efectos

antijurídicos permanentes, como el Secuestro, si el agente interviene en su

etapa consumativa, v.gr., proporcionando ayuda al autor, para trasladar al

rehén a otro lugar, no se dará la figura del Encubrimiento personal, sino de

participación delictiva por el artículo 151° del CP.

Vemos, por tanto, que la conducta encubridora (coadyuvante de la sustracción

del autor o cómplice de un delito), puede referirse con respecto a la

persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por

la justicia; en el primer supuestos, estamos frente a un imputado, a quien se le

atribuye la comisión de un delito o de una falta, dicha condición jurídico-

procesal, recorre en todo el decurso del procedimiento penal, aún en segunda

instancia (Casación), cuando está pendiente de resolver un recurso

impugnativo. Sólo cuando la sentencia de condena tiene la calidad de firme y

consentida (Cosa Juzgada), es que estamos frente al segundo supuesto ante

un condenado, sobre el cual se ha impuesto una pena o una medida de

seguridad.

Punto objeto de controversia, es. definir con precisión cuando estamos frente a

la “persecución penal”, entendiendo su correspondencia con el bien jurídico -

objeto de tutela-, se podría decir entonces, que sólo puede come terse el delito

de Encubrimiento personal, cuando los actos de persecución penal son

ejecutados por los órganos de justicia, al ser la Administración de Justicia, el

interés jurídico-penalmente tutelado, lo cual no se ajusta a la ratio de la norma,

en el sentido, de que debemos entender al bien jurídico, desde un sentido

amplio, debiéndose integrar las labores que realizan el Ministerio Público y la

PNP; sabedores, que la persecución penal importa una labor que en esencia se

atribuye y confiere a los órganos de persecución penal, al Fiscal y a los

efectivos policiales; que si bien el juzgador, cuenta aún, con facultades

persecutorias, ello no se condice con las misiones que le otorga la Ley

Fundamental, de juzgar y ejecutar lo juzgado; máxime, cuando el nuevo CPP,

despoja al juzgador, de toda labor investigativa y persecutora, actividad que se

encomienda en exclusiva al Fiscal, como director jurídico de la investigación.

Una posición en contrario, supondría generar espacios de impunidad,

condicionando la tipificación penal a un acto típicamente jurisdiccional, que por

lo general, recién toma lugar cuando se declara la apertura de la Instrucción.

Es de verse también, que la persecución penal se inicia en una etapa pre-

procesal, cuando los órganos de persecución, realizan, ejecutan y desarrollan

los primeros actos investigados, ni bien toman conocimiento de la comisión de

un hecho punible, siempre plasmado a través de una imputación jurídico-penal,

en esencia formal; es en las primeras indagaciones en la Investigación

Preliminar o en la IP, donde se recogen las evidencias relacionadas con la

perpetración del injusto. Inclusive a este nivel, pueden producirse afectaciones,

restricciones y/o privaciones, sobre los derechos fundamentales del imputado.

Resultando que las diligencias preliminares, en cuanto a los fines que persigue,

son condicionantes de la iniciación del procedimiento penal; el Fiscal no podrá

denunciar el hecho, si es que no cuenta con indicios que indiquen una

sospecha vehemente de criminalidad. Tales medidas, como anota VÁQUEZ

Rossi, se dirigen a la comprobación y definición de la seriedad y características

de los hechos derivados de la noticia del delito y al logro de niveles de

conocimiento que circunscriban la plataforma táctica sobre la que se asentará

la acusación y el posterior contradictorio.

La persecución penal, por tanto, constituye todo una actividad cognoscitiva y

ejecutiva, que se inicia con los primeros actos de investigación, que tornan

lugar en sede extra-proceso, y que culmina al final de la Instrucción o de la IP,

cuando el Fiscal ha podido recabar suficiente material probatorio, que permita

formular su Acusación o dígase Teoría del Caso. Siendo que la labor

persecutoria es encargada a la Fiscalía y a la Policía, muy a pesar, de que las

normas procesales inquisitivas le reconozcan dicha potestad al juzgador, lo que

resulta incompatible con el modelo acusatorio.

En la Ejecutoria Suprema, recaída en el RN N° 730-2004, Consideran-do

Cuarto, se dice lo siguiente: "(..) debe precisarse que el elemento objeto del

tipo penal "persecución penal" está construido finalísticamente para evitar todo

tipo de actividad o ayuda prestada a los autores o partícipes de un delito para

que eludan la acción de la justicia, sin que sea necesario un pro-seso penal en

forma o siquiera el inicio formal de diligencias de averiguación mi la autoridad

encargada de la persecución penal, en este caso el fiscal o la Policía; que ello

es así por la naturaleza del bien jurídico: la Administración de Justicia en su

función de averiguación y persecución de los delitos; que es particularmente

esclarecedor al respecto el articulo cuatrocientos cinco del mismo Código, que

prevé el delito de encubrimiento o favorecimiento real, para materialización solo

se requiere la desaparición de huellas o pruebas que se hagan de la comisión

del ilícito, sin que se requiera la existencia de un proceso penal, mandato

judicial, intervención fiscal o policial, que imposibilite la remoción del statu quo

producido por la infracción; que, en suma la figura penal del favorecimiento

personal busca la protección de toda actividad vinculada a la persecución

penal, la que por mandato constitucional ésta constituida por los actos de

averiguación de la Policía y de la Fiscalía, derivados del conocimiento o

posibilidad de conocimiento de la comisión de un delito y no solo por la

actividad estrictamente jurisdiccional iniciada con el auto o apertura de

instrucción o con las medidas limitativas de derecho dictado previas al

procesamiento formal de una persona; que, en consecuencia con prende todos

los actos dirigidos a ese fin y que potencia/mente puestos en conocimiento de

la autoridad policial o fiscal obligan a su persecución; que dar mérito as la tesis

de la defensa -además de importar un incorrecto juicio de interpretación que

deja vacío de contenido la protección del bien jurídico que tutela el tipo penal

en cuestión- conlleva forzar el mensaje normativo , punto de condicionarlo

introduciendo una condición objetiva de punibilidad en iodo caso, un requisito

de procedibilidad no contemplado expresamente en la ley, que estaría

residenciado en la preexistencia de una orden judicial de requerimiento del

favorecido concretada -entre otros supuestos- por un, requisitoria actualizada

(vigente) a tenor de los dispuesto en la parte in fin del articulo ciento treintiseis

del Código Procesal Penal; (...)".

El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. N° 2289 2005-

PHC/TC, sostuvo en el acápite 9, que:" En el caso de autos, la sanción

impuesta al demandante se sustenta en el artículo 404° del Código Penal que

expresamente regula la modalidad de encubrimiento personal en lo que

corresponde a los delitos contra la función jurisdiccional; no obstante ello se

aprecia que el objetivo del demandante es cuestionar el resultado de la

interpretación hecha por oí juez ordinario, intentando restringir los alcancé y el

sentido de la norma penal aplicada a su caso, distinguiendo allí donde la norma

no distingue, puesto que la primera parte de ella, cuando hace referencia a la

sustracción de una persona de la persecución penal, la entiende de modo

limitado a la existencia de un proceso penal, cuando es de conocimiento

general, público y notorio que muchos de los actos de encubrimiento se

realizan sin que exista siquiera una investigación policial o fiscal, justamente

para evitar o perturbar el desarrollo de las mismas; una interpretación en ese

sentido, conllevaría a la despenalización de conductas criminales supuesto

ajeno a los alcances de la norme precitada. De otro lado, cuando, dicho

precepto hace referencia a las medidas ordenadas por la justicia, debe

entenderse que ello está referido a la ejecución de la pena u otra medida

ordenada por los órganos que la administran; por consiguiente, no se aprecia la

afectación del principio señalado".

En la doctrina nacional, MEDINA FRISANCHO, señala que es irrelevante para

el tipo penal que los actos de averiguación se hayan iniciado formalmente, que

estos se hayan realizado materialmente o que el sujeto encubierto adquiera

estatus jurídico a través de una declaración formal por parte de los órganos del

sistema de justicia penal (denunciado, citado, investiga procesado, etc.).

Si bien estamos de acuerdo con la naturaleza del bien jurídico, tutelado por el

delito de Encubrimiento personal, debiendo incluir, los actos de investigación

que efectúa el Ministerio Público y la PNP; en cuanto al inicio de la persecución

penal, de no necesitar -siquiera-, inicio formal de diligencias de averiguación

por la autoridad encargada de persecución penal, en este caso el fiscal o la

Policía; que ello es así por su naturaleza. No olvidemos algo muy importante,

las actividades de averiguación de cualquier hecho criminoso, no importa una

actuación libérrima y puramente discrecional por parte de-los órganos de

persecución penal, según los dictados de un Estado Constitucional de Derecho,

en tal sentido, debe preocuparse el respeto de ciertas garantías; entre éstas,

que quien dirige la investigación es el representante del Ministerio Público y no

la PNP, ello importa, que sea el Fiscal quien traza la estrategia de

investigación, incidiendo en la imposibilidad de que la policía pueda actuar de

forma unilateral, sin dar aviso al Fiscal, con la excepción de^ flagrancia. Así, es

de verse también, que la persecución penal requiere de una imputación, es

decir, debe atribuirse a un sujeto, la comisión de un hecho punible, a fin de que

aquél pueda ejercer sus derechos de defensa y contradicción; formulación

normativa que es de carácter formal; ello conlleva consigo el derecho de

conocerla acusación, en este caso /a imputación jurídico-penal.

En palabras de ROXIN, el Estado de Derecho redama la protección más

efectiva posible del individuo y de la sociedad.

Conforme lo anotado, la tipicidad objetiva del delito de Encubrimiento personal,

necesita de que los órganos de persecución penal, hayan formulado una

imputación jurídico-penal sobre una persona; situación que debe ser conocida,

por quien se le pretende atribuir la calidad de Encubridor. No puede decirse, a

buenas y primeras, que cualquier acto de averiguación de policía, incide en la

relevancia jurídico-penal de la conducta. Es indispensable que se sigan en

rigor, las formalidades prescritas por la ley; v.gr., las investigaciones

reservadas de la policía sobre un individuo, no pueden ser visitas como el inicio

formal de la persecución penal; se requiere de un auto le apertura de

investigación, suscrito y firmado por un fiscal.

¿Nos preguntamos como podrá tomar conocimiento el supuesto encubridor, de

la conducta criminosa, ante actos que no son objeto de publicidad?

precisamente la formalidad, que permite inferir el conocimiento del encubridor,

del delito cometido supuestamente por el prófugo de la justicia.

Cuestión distinta, es de verse, cuando la policía advierte la comisión de un

delito flagrante y, el agente -sabedor de la situación al haberla presenciado in

situ-, ayuda al autor del hecho, a eludir la acción de la justicial otorgándole un

escondite en su domicilio.

Las imputaciones que pueda formular la prensa en los medios de comunicación

social, que no se encuentran respaldadas por actos de averiguación y/o de

investigación por parte de la fiscalía o de la PNP, no supone el persecución

penal alguna.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

El injusto de favorecimiento personal, adquiere perfección delictiva,-cuando el

autor logra sustraer al sospechoso, de haber cometido un delito o una falta, de

la persecución penal o de la ejecución penal, logrando obstaculizar y/o

entorpecer, las actuaciones de las autoridades, en cuanto a la persecución y

sanción de los hechos delictuosos.

Se diría que es un delito de consumación instantánea, al no requerir la

producción de un resultado perjudicial, de que impida el recojo de ciertas

evidencias por parte de los órganos de persecución u otro estado antijurídico;

de disvalor.

Pueden identificarse un delito tentado, cuando el autor no logra su cometido,

v.gr., pretendiendo huir con el sospechoso, del lugar de los hechos,' es

inmediatamente detectado por los órganos de persecución; así como el policía,

que dejas las llaves de la celda al alcance del detenido, advirtiendo otro

efectivo dicha circunstancia, impide su fuga.

Puede darse un delito imposible, quien' pretende sustraer a un condenado de

la ejecución penal, con medios inidóneos, v.gr., amenazando a los custodios

del orden con un arma de juguete o a través de la magia de la superstición.

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Una figura delictiva, como el Encubrimiento personal, sólo puede resultar

punible a titulo de dolo; conciencia y voluntad de realización típica. Se diría,

que el dolo sólo puede ser directo, en cuanto a un conocimiento certero de los

elementos constitutivos de tipicidad objetiva, aparejado a su aspecto volitivo;

únicamente puede reprimirse como Encubrimiento, aquella conducís elusiva,

definida por una certeza del agente, sobre los hechos que condicionan la

relevancia jurídico-penal del comportamiento.

El aspecto cognitivo del dolo, ha de comprender varios elementos a saber: -

primero, el conocimiento ha de abarcar, el delito o falta referente, de que la

persona a quien se esta sustrayendo de la justicia, es un posible auto; y/o

partícipe de un delito o falta; y, segundo, de que sobre dicho sujeto, se ha

iniciado una persecución penal o ha sido sometido^ la potestad punitiva del

Estado, por ende, que esta favoreciendo la fuga de un imputado o de un

condenado.

El encubridor sabe que esta ayudando al sujeto encubierto a eludir

investigación de la autoridad, la ejecución de una pena o cualquier otra medida

ordenada por la justicia.

Sobre el primer elemento a saber, puede presentarse un equívoco del autor,

de pensar que es hecho cometido por el sospechoso, es una infracción

administrativa o una conducta que no tiene relevancia juridico-penal; eso sino

tiene porque abarcar el aspecto cognitivo, una denominación jurídica precisa de

la imputación delictiva, de que por ejemplo, el agente piense que se ha

cometido un hurto, cuando en realidad se traía de un robo o de una estafa. Así,

tampoco es relevante, que se equivoque sobre el título de la imputación (autor

o partícipe) o, sobre las formas de imperfecta ejecución.

En una palabra, dice SOLER, se requiere el conocimiento del delito anterior,

según nuestra lege lata, también de una falta y, a su vez, que el autor y/o

participe del hecho punible, este sometido a la persecución penal.

Sobre el segundo punto a saber, el agente debe saber que el hecho, está

siendo sometido a la persecución penal; de que se haya iniciado formalmente

actos de investigación o averiguación de los hechos -objeto de una denuncia-;

sí aquel sabe de la comisión de un delito, que no es objeto de conocimiento

por parte de las autoridades competentes, no se dará el tipo penal en cuestión.

Entonces, si el encubridor, desconoce de la persecución penal, §e dará un

Error de Tipo. Eso sí, no es relevante, que el agente conozca con precisión, la

clase y jerarquía, de la autoridad que se está encargando de la investigación.

Puede haber un delito putativo, cuando el agente pretende favorecer a la

elusión, un acto que no es constitutivo de delito, como la prostitución o el duelo;

sin embargo, hechos de tal naturaleza no pueden ser objeto de persecución

penal, lo que hace descartar su concurrencia en el mundo fenoménico.

Cuestión importante, que destaca FRISANCHO APARICIO, es que la voluntad

de favorecer o encubrir al implicado en un delito no requiere de un acuerdo

previo con el favorecido, es suficiente que sea una voluntad unilateral; del

encubridor; esto es, puede haber Encubrimiento personal, tanto con el acuerdo

previo del encubridor con el encubierto, cuando aparece la conducta elusiva de

forma concomitante, después de haberse cometido el hecho punible, por sola

iniciativa del agente, quien se ofrece a sacar al sospechoso fuera del país, a

cambio de una contrapresiación económica.

El artículo 277° del CP argentino, en su redacción normativa, señala de forma

expresa que el encubrimiento debe tomar lugar sin promesa anterior al delito;

mientras que la legislación penal colombiana, dispone que sea sin concierto

previo. Por su parte, la codificación penal española no dice nada al respecto.

Si bien,-el agente puede obrar motivado por la obtención de un beneficio

económico, ello no es un elemento que deba ser verificado y/o comprobado,

para afirmar el tipo subjetivo del injusto; esto quiere decir, que no se exige la

presencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente. El llamado

animus adiuvandi está ya contenido en el dolo.

6. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

"Si el Agente sustrae al tintar ríe los delitos previstos en los artículos 152 al

153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350,

en la Ley N° 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos) o en el Decreto Ley

Nº 25475 (Establecen la penalidad par a los delitos de terrorismo y los

procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa

de libertad, será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta

a trescientos sesenticinco días-multa''.

La construcción de circunstancias agravantes, ha de tomar en cuenta un doble

baremo a saber: -primero, el disvalor de la conducta y del disvalor del resultado

(antijuridicidad material) y, segundo, la magnitud del reproche personal

(Culpabilidad); ello constituye la plataforma que ha de guiar los criterios de

política criminal del legislador.

Sin duda, la relevancia del bien jurídico, según el listado de valores

consagrados constitucionalmente, importa un criterio trascendental, en orden a

graduar la intensidad de la reacción punitiva; mas es una cuestión distinta, su

identificación, para incidir en la elaboración normativa de las circunstancias

agravantes.

Nuestra legislación nacional ha seguido la pauta, de la naturaleza del jurídico,

para determinar la inclusión de la circunstancia agravante, contemplada en el

segundo párrafo del artículo 404° del CP; postura de política criminal, que no

tiene referente en la legislación comparada.

Todos hemos de coincidir -en la doctrina-, de que el encubrimiento de un delito

de terrorismo o de TID, no es lo mismo de una Estafa o de una apropiación

ilícita; la primera conducta genera una mayor reprobación social, lo cual

legitima una reacción penal de contornos más severos. Empero, para ello el

juzgador cuenta con un marco penal, con límites punitivos máximos y mínimos,

que según el primer párrafo del enunciado penal, puede oscilar entre tres a seis

años; de manera, que el Encubridor de un delito de Asesinato debe merecer

una pena mayor, que el Encubridor de un delito de Apropiación de bien propio.

Por consiguiente, no resultaba necesaria, la inclusión de esta circunstancia

agravante, mas vemos constantemente, que el legislador apela a os efectos

socio-pedagógicos de la norma jurídico-penal, para tranquilizar las demandas

coyunturales de la sociedad, conforme es de verse con la dación de la Ley N°

27225 del 17 de diciembre de 1999.

Como siempre el legislador, perfila la acentuación de los fines preventivo

generales (negativos), en aquellos delitos comprendidos en el Derecho penal

nuclear, como el Secuestro, la Extorsión, etc.; y así, lo vemos en la

circunstancia agravante -in examine-, resultando más que claro, que delitos

corno el Terrorismo, el TID y los delitos de lesa Humanidad, ameriten dicha

exaltación normativa. No obstante, nos preguntamos por que los delitos de

Asesinato y de Lesiones graves no están comprendidos en el listado delictivo,

siendo que la vida, el cuerpo y la salud, constituyen bienes jurídicos de primer

orden de preponderancia, lo que ratifica lo anotado líneas atrás.

La segunda agravante toma lugar cuando el agente: «es funcionario o servidor

público encargado de la investigación del delito o de la custodia del

delincuente»; en este supuesto, el legislador intensifica la respuesta punitiva,

tomando en cuenta la naturaleza y relevancia de les deberes funcionariales

Infringidos.

Al develarse que ciertos funcionarios y/o servidores públicos, se encuentran

investidos de ciertos poderes funcionales, que les otorga ciertas prerrogativas

y/o potestades legales, que les permite ser empleados para que el perseguido

penalmente, pueda sustraerse del ámbito de investigación penal. Por

consiguiente, se advierte un grado de reproche personal (culpabilidad), que es

objeto de valoración jurídico-penal, para ensayar un marco de penalidad de

mayor severidad.

En la doctrina nacional se apunta que la acción dolosa del agente cualificado

socava con mayor intensidad la legitimidad de los actos de función; obviamente

que cuanto más elevada sea la jerarquía del sujeto activo mayor será el grado

de su responsabilidad dada la preeminencia del cargo y la ubicación

privilegiada dentro de la estructura jurídica del Estado.

La cualidad funcional del autor, hace de esta agravante, un delito “especial

impropio”, en mérito al ámbito organización institucional, que se expresa en las

singulares y particulares tareas que el sujeto público desarrollo en el aparato

público, en cuanto estar encargado de la investigación del delito o de la

custodia del delincuente; no se trata, por tanto, de cualquier funcionario y/o

servidor público, únicamente de aquellos que se encuentran directamente

involucrados en la investigación del delito o la custodia del delincuente.

En primera línea debe destacarse, que el fundamento de la circunstancia de

agravación, importa que el agente se aprovecha de las potestades

funcionariales que ejerce, para coadyuvar y/o permitirla fuga del imputado y/o

sindicado; siendo que la materialidad típica es la misma del tipo base, es decir,

emprendiendo una conducta, que permita al Inculpado sustraerse de la

persecución penal, ocultándolo en un lugar seguro o proporcionándole los

elementos y/o instrumentos necesarios para que pueda emprender

exitosamente su fuga. No obstante debe acotarse, que la norma no lo dice

deforma expresa, pero la interpretación normativa exige —para sostener

válidamente la agravante-, que el agente se aproveche del cargo, para poder

materializar, la conducta típica. No puede estimarse correctamente, que el

efectivo policial de franco, que sin hacer uso de las ventajas que le reporta el

cargo público, ayuda a pasar la frontera hacia otro país, pueda estar incurso en

esta agravante, pues su fundamento material quedaría vaciado de contenido.

HUGO ÁLVAREZ, sostiene que en la configuración del tipo agravado, aun

cuando la norma no lo señale de manera expresa, no se exige que el autora

del hecho de valga de su condición de funcionario o servidor público, bastando

si la calidad del agente encubridor necesario que invoque su condición especial

para sustraer a una persona de la persecución penal o de la ejecución de una

pena o de otra medida ordenada por la justicia.

Al señalarse en la redacción normativa, que ha de ser un funcionario público

encargado de la investigación del delito, vendrían a comprenderse si tres

sujetos públicos: -al representante del Ministerio Público, al Juez Penal y a los

efectivos de la PNP. El Fiscal es quien dirige y conduce la investigación penal

desde sus inicios, tal como lo consagra la Ley Fundamental y la LOMP, a tal

efecto, los agentes policiales, se someten a sus directivas en el ámbito de

dicha actuación funcionanal; el Juez Penal, muy a pesar de que la Constitución

sólo le reconoce facultades jurisdiccionales, se ha avocado a dirigir la

investigación, desde que dicta la apertura del procedimiento penal, potestades

que pierde en el nuevo CPP y, los miembros de la PNP, quienes ejecutan

materialmente los actos de investigación, como expertos en el área de la

criminalística.

Entonces, dichos funcionarios y/o servidores públicos, han de perpetrar el

injusto típico, en ejercicio de la actuación pública, haciendo uso de las

potestades inherentes al cargo, de no ser así, habrían de ser criminalizados

según la normativa del tipo base. Con arreglo a lo anotado nos podríamos

preguntar lo siguiente: ¿Cuándo el agente es Fiscal o Juez, la agravante —in

examine-, puede tomar lugar a través del dictado de una resolución o dictamen,

sabedores que dichos funcionarios emiten decisiones (formalización de tía

denuncia penal y el auto apertorio de instrucción judicial) que pueden suponer

la no activación de la persecución penal? Antes de dar nuestra respuesta,

hemos de señalar, que la interpretación de los verbos típicos, han de 'ser

comprendidos conforme su naturaleza, según su sentir ideológico; siendo, que

la materialidad típica de la figura del Encubrimiento personal, implica la

realización de una conducta encaminada a posibilitar la fuga del imputado o su

elusión de la persecución penal; por tales motivos, el agente ha de ejecutar un

comportamiento material, que en los hechos signifique permitir que el sindicado

pueda fugarse o, de eludir a los agentes de persecución penal y, ello no toma

lugar, cuando por ejemplo, el Fiscal no formaliza la denuncia penal, pues bajo

esta hipótesis esta emitiendo una decisión propia del cargo, distinto sería, sí

oculta en su domicilio al sospechoso, aprovechándose justamente de la

confianza que le brinda el cargo a los custodios de- aquél y aquel es quien se

encarga de trasladar al sindicado; más claro, cuando da órdenes a la policía de

no continuar con la búsqueda del sospechoso. Por consiguiente, la primera

acción, no puede ser reputada como un supuesto de Encubrimiento personal,

mas si la segunda, eso no quiere decir, que el dictado de una resolución

(denuncia penal o el no ha lugar al auto apertura de instrucción), haya de

quedar impune, en la medida que la tipificación penal puede desplazarse a los

alcances normativos del artículo 418° del CP - Prevaricato, siempre que se

resuelva manifiestamente, contra él texto expreso de la ley o, se citan pruebas

falsas, hechos inexistentes o se citen normas derogadas.

Por otro lado, cabe mencionar aquel supuesto, -merced al cual- el persecutor

público, omite «ejercitar la acción penal», pese a saber que de las diligencias

investigativas se desprenden indicios más que suficientes de una sospecha

vehemente de criminalidad. Ejercitar la acción penal importa la promoción

efectiva de la acción penal, de que el Fiscal haya de formalizar la denuncia

penal ante el órgano jurisdiccional competente o, según las reglas del nuevo

CFP, formalizar la IP, dando cuenta de dicha disposición al Juez; de la IP;

relato táctico que se encuadra en la descripción típica de la figura delictiva

contenida en el artículo 424° del CP.

En el caso de que sea el custodio del delincuente -el agente del delito-, nos

referimos a un efectivo policial, este debe permitir que el sospechoso se

sustraiga de la persecución penal. ¿Cuándo se daría esta modalidad de

agravación'? Cuando le otorgan una ventaja importante al sindicado para que

pueda eludir la acción de la justicia; acá se produce una superposición

normativa con la tipificación penal de la figura de Favorecimiento a la fuga, en

la medida que en ambos, el agente le otorga asistencia al detenido para

evadirse de su centro de custodia. La dificultad se manifiesta cuando el-

legislador hace alusión en la redacción normativa a «custodio del delincuente»,

de lo que se entendería que la custodia implica que el sindicado este detenido

o que aquel tenga la calidad de interno (condenado), de manera que aparece-

ría con mayor rigor, la alternativa de cobijar esta conducta en ei artículo 414°

del CP y, no en el 404° (/>? fine).

A nuestro entender este plano de intercesión normativa, sólo puede salvarse sí

es que se estima que la conducta del custodio policial c del INPE,.-ha de

comportar una conducta que no signifique un acto directo al favorecimiento a la

fuga, esto quiere decir, que si el agente deja abierto el calabozo o le entrega

instrumentos necesarios para que el interno pueda fugar del lugar hemos de

optar por la tipificación penal de Favorecimiento a la fuga; sólo si se evidencia,

que el custodio, luego de que el sindicado llega a eludir la acción de la justicia,

permite que aquel se oculte en un lugar seguro, sirviéndose para ello de las

ventajas que le proporciona el cargo funcional m cuando habiendo identificado

al autor de un delito, lo dejan libre, dará lugar a eludir tipificación penal de

Encubrimiento Personal. Empero, no puede dejar de reconocerse, que la

delimitación típica, resulta en realidad empresa difícil de construir

interpretativamente.

ENCUBRIMIENTO REAL

Art. 405.- “El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de

las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro

años. Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artículos

152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 325 al 333; 346

al 350 o en el Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para los delitos

de terrorismo o los procedimientos para la investigación, la instrucción y el

juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez

años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa”.

1. ANOTACIONES PRELIMINARES, BIEN JURÍDICO

La persecución penal de los órganos predispuestos, importa aquella -actividad

encaminada a la «averiguación de los hechos», aquellas diligencias

investigativas dirigidas a recoger y/o acopiar un mínimo de información, tiene

bagaje cognitivo, lo suficientemente abundante y verosímil, para que el

representante del Ministerio Público pueda ejecutar sus laboras funda

mentales, de formularla denuncia respectiva ante el órgano jurisdiccional y de

formular la Acusación respectiva, cuando haya construido una Teoría del Caso,

idónea para enervaren el juzgamiento, la presunción de inocencia que radia al

imputado.

A nuestro entender, la «investigación Penal», constituye el soporte fundamental

del procedimiento, es la plataforma sobre la cual se asientan los fines

esenciales del Proceso Penal, en cuanto al esclarecimiento de los hechos, y

así definir la posibilidad o no del Estado, de imponer una sanción punitiva al

culpable y de fijar la responsabilidad civil correspondiente. Si es que el

Ministerio Público y los efectivos de la PNP, no han podido recoger las

evidencias incriminatorias, que puedan sostener la hipótesis de incriminación,

simplemente no se podrá llegar a la verdad, en su caso, de concretizar el ius

puniendi estatal., a quien con su obrar antijurídico, ha lesiona o puesto en

peligro, un bien jurídico -penalmente tutelado-; ello conlleva un factor lesivo de

impunidad, de que quede sin castigo una conducta jurídico-penalmente

reprobada, incidiendo en un debilitamiento de los fines preventivos de la

pena, a su vez de la cohesión de la colectividad con el sistema jurídico en su

conjunto.

Dicho lo anterior, hemos de considerar, que la persecución penal, si bien es

una tarea, que se encomienda a los órganos de estatales predispuestos, no es

menos cierto, que compromete a todo ciudadano, en el deber pe colaborar con

la justicia, coadyuvando en el rol que el Estado le confiere, como testigo,

víctima, etc.; a tal efecto, los particulares tienen la obligación pe proporcionar a

los órganos de persecución, aquellas evidencias, pruebas y otros sucedáneos,

que sean importantes para esclarecer los hechos -materia de averiguación-; ni

bien alguien cuenta con una información referida a la comisión de un hecho

punible así como de su posible autor y/o partícipe tiene el deber de

proporcionarla al Ministerio Público o a la Policía Nacional, Exigencia que

decae en el caso de les propios involucrados con la comisión del delito, es

decir, quien perpetró el injusto penal, no tiene la obligación de entregar las

evidencias que demuestren su responsabilidad penal, según el axioma del

nemo tenetur sea ipso accusare así de quienes guardan un estrecho vínculo de

parentesco con el imputado ("Excusa Absolutoria").

No puede sostenerse-con seriedad-, de que los ciudadanos no tienen la

obligación de colaborar con los órganos de persecución penal y adminis-