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AequAlitaSRevista Jurídica de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres

N Ú M E R O 3 7

JULIO-DICIEMBRE 2015

PERIODICIDAD SEMESTRAL

N Ú M E R O 3 7

JULIO-DICIEMBRE 2015

PERIODICIDAD SEMESTRAL

I S S N : 1 5 7 5 - 3 3 7 9

http://www.aragon.es/DepartamentosOrganismosPublicos/OOAA/InstitutoAragonesMujer/AreasTematicas/CentroDocumentacion/ci.01_03_Revista_aequalitas.detalleDepartamento

La publicación de la revista se englobadentro de las actuaciones a desarrollaren el Convenio de Colaboración queanualmente suscriben el InstitutoAragonés de la Mujer y la Universidadde Zaragoza, para el mantenimiento y realización de actividades de la“Cátedra sobre Igualdad y Género”.

La Revista AequAlitaS tiene por objeto fomentar la igualdad deoportunidades hombre-mujer desde una perspectiva jurídica interdisciplinar,informando de manera actualizada a los operadores jurídicos, desde un enfoque práctico e incluyendoestudios doctrinales y problemas de fundamentación.

Está dirigida a personas con formaciónjurídica, académicos, abogados en ejercicio, al personal deadministraciones públicas, de ámbitolocal, autonómico y estatal,organismos de igualdad, y a ciudadanos con formaciónuniversitaria. Versa sobre temas de igualdad jurídica entre mujeres y hombres, centrados en el derechoespañol vigente.

La igualdad de oportunidades seafronta desde las distintas ramas delsaber jurídico, desde el derechoconstitucional, laboral, internacional,comunitario, civil, desde la filosofíadel derecho, etc. En cada ámbito seestudia la legislación y jurisprudenciaEn muchos casos, la revista supone unforo de sugerencias para la mejora dela legislación, y un punto de encuentroentre quienes legislan y las operadorasy los operadores jurídicos. Se publicandos números al año, ambos en formatodigital. Están disponibles gratuitamenteen la web del Gobierno de Aragón(www.aragon.es) y en la web de launiversidad de Zaragoza de la “Cátedrasobre Igualdad y Género”, así como enel buscador DIALNET, en el que sereproduce la totalidad de los númerosde la revista, siendo posible subúsqueda por el nombre de los autores.

http://www.aragon.es/

DIRECTORAMARÍA ELÓSEGUI ITXASOCatedrática de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza.

SUBDIRECTORANATALIA SALVO CASAÚSDirectora del Instituto Aragonés de la Mujer. Departamento de Ciudadanía y Derechos Sociales.Gobierno de Aragón.

SECRETARIA TÉCNICA Documentación y Publicaciones del Instituto Aragonés de la Mujer. Departamento de de Ciudadanía y Derechos Sociales.Gobierno de Aragón.

VOCALESn GABRIEL GARCÍA CANTERO

Catedrático de Derecho Civil. Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza.

n ALTAMIRA GONZALO VALGAÑÓNAbogada. Miembro del Consejo Rector del Instituto Aragonés de la Mujer.

n JOSÉ M.ª ORÚS RUIZAbogado. Coordinador en Huesca del Servicio Jurídico de Atención a la Mujer del Instituto Aragonés de la Mujer. Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia.Gobierno de Aragón.

n M.ª JESÚS AZUARA ADÁNAbogada. Coordinadora en Teruel del Servicio Jurídico de Atención a la Mujer del Instituto Aragonés de la Mujer. Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia.Gobierno de Aragón.

n CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRECatedrático de Derecho Civil. Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza.

n MARÍA JOSÉ LOPERA CASTILLEJOProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza.

n ANTONIO J. MUÑOZ GONZÁLEZAbogado. Coordinador del Servicio de Atención a la Mujer del Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza.

EDITA:n Instituto Aragonés de la Mujer.

Departamento de Ciudadanía y Derechos Sociales.Gobierno de Aragón.Paseo María Agustín, 16, 5ª planta. 50071 ZaragozaTel. 976 716 720E-mail: [email protected]

n Universidad de Zaragoza.Plaza San Francisco, s/n. 50009 ZaragozaTel. 976 761 000E-mail: [email protected]

DISEÑO Y MAQUETACIÓN: Marcos Corté[email protected]

DEPÓSITO LEGAL: Z-1508-99 ISSN: 1575-3379

n www.unizar.es/gobierno/vr_institucionales/catedras/genero/aequalitas/aequalitas37.pdf

n h t tp : / /www.aragon.es / IAMaequa l i tas

NÚMERO 37 JULIO-DICIEMBRE, 2015

C O N S E J O D E R E D A C C I Ó N

n M.ª VICTORIA BROTO COSCULLUELAConsejera de Ciudadanía y Derechos Sociales del Gobierno de Aragón.

n PILAR ALEGRÍA CONTINENTEConsejera de Innovación, Investigación y Universidad del Gobierno de Aragón.

n FERNANDO GARCÍA VICENTEJusticia de Aragón.

n MANUEL BELLIDO ASPASPresidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

n JOSÉ MARÍA RIVERA HERNÁNDEZFiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

n VITELIO MANUEL TENA PIAZUELODirector General de Servicios Jurídicos. Gobierno de Aragón.

n ANTONIO MORÁN DURÁNDecano del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza.

n ÁNGEL GARCÍA BERNUÉSDecano del Ilustre Colegio de Abogados de Huesca.

n MANUEL GÓMEZ PALMEIRODecano del Ilustre Colegio de Abogados de Teruel.

n MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑEROCatedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Consejero de Estado. Ex-presidente del Tribunal Constitucional.

n DOLORES DE LA FUENTE VÁZQUEZInspectora. Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

n ELISA SIERRAProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Pública de Navarra.

n CARMEN ORTÍZ LALLANACatedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Magistrada Suplente del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.

n MARÍA FERNANDA FERNÁNDEZ LÓPEZCatedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad de Sevilla.

n ROBERT ALEXYCatedrático de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional. Christian-Albrechts Universität. Kiel.

n ALFONSO RUIZ MIGUELCatedrático de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho. Universidad Autónoma de Madrid.

n TERESA PÉREZ DEL RÍOCatedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.Facultad de Derecho. Universidad de Cádiz.

n FERNANDO REY MARTÍNEZCatedrático de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho. Universidad de Valladolid.

n PALOMA DURÁN Y LALAGUNAProfesora Titular de Filosofía del Derecho. Universidad Complutense de Madrid.

n AMPARO BALLESTER PASTORCatedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.Facultad de Derecho. Universidad de Valencia. Magistrada Suplente del Tribunal de lo Social.

n MARÍA ÁNGELES BARRERE UNZUETAProfesora Titular de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho. Universidad País Vasco-Donostia.

n BEATRIZ QUINTANILLA NAVARROProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.Facultad de Ciencias Políticas. Universidad Complutense.

n MARÍA PILAR DE LUIS CARNICERProfesora Titular de Organización de Empresa. Centro Politécnico Superior. Universidad de Zaragoza.

n LUIS NAVARRO ELOLAProfesor Titular de Organización de Empresa. Centro Politécnico Superior. Universidad de Zaragoza.

n CARMEN SÁEZ LARACatedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Córdoba

n ASUNCIÓN VENTURAProfesora Titular de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho. Universidad Jaume I de Castellón.

n CRISTINA SAN ROMÁN GILAdministradora Superior del Gobierno de Aragón.

n ROGELIO ALTISENTMédico de Familia. Centro de Salud Actur. Profesor Asociado de Medicina de Familia.Facultad de Medicina. Universidad de Zaragoza.

n AURORA LÁZAROMédica Pediatra. Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa.Profesora Asociada de Pediatría. Facultad de Medicina. Universidad de Zaragoza.

n MARÍA JOSÉ COLL TELLECHEAEspecialista en Psicología Jurídica.

n JOSÉ MARÍA CIVEIRAMédico Psiquiatra. Hospital Universitario Miguel Servet. Zaragoza.

n ANA CARMEN MARCUELLOMédica Ginecóloga. Hospital Universitario Miguel Servet. Zaragoza.

n RICARDO RON LATASCatedrático de Derecho Laboral y de la Seguridad Social. Universidad de La Coruña.

C O N S E J O A S E S O R

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http://www.aragon.es/DepartamentosOrganismosPublicos/Departamentos/CiudadaniaDerechosSociales

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Edito

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AequAlitaS aceptará para su publicación todos aquellos artículos que seanInéditos y versen sobre el tema central de la revista, tras el proceso de evaluaciónpor pares. El Consejo de Redacción atenderá cualquier sugerencia o consulta previa, para evitarreiteraciones en las posibles colaboraciones (Teléfono 976 762 117. Departamentode Derecho Público).

Los originales serán remitidos a la directora de la revista:La catedrática María Elósegui.Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza. 50009 Zaragoza (España).Los trabajos no excederán de diez hojas DIN A4, de 30 líneas de texto.Los artículos se enviarán por e-mail en archivo word ([email protected]),indicando a qué sección de la revista van destinados, teniendo en cuenta que lascitas se incluirán a pie de página, según el siguiente modelo:AUTOR o AUTORA del LIBRO, N. Título, lugar de edición, editorial, año, página. AUTOR o AUTORA. REVISTA, N. “Título del artículo de la revista”,Revista, n.º, vol. (año), pp. 1-31.Los originales deben ir precedidos de un sumario de 10 líneas en español, y 10 líneas eninglés. El título del artículo y las palabras clave deben ir tanto en español como en inglés.

Se indicará el autor, lugar de trabajo, dirección, teléfonos y, necesariamente, el e-mail.No se devolverán los originales. Se acusará recibo de todas las colaboraciones recibidas.

La selección se hará según criterios científicos, solicitando la lectura de losartículos a dos evaluadores externos al Consejo de Redacción, (revisión porpares, peer reviewed) respetando el anonimato de los autores y de los evaluadores(double blind review). También y en su caso se solicitará la lectura a miembrosdel Consejo Asesor u otras personas especialistas cuando se estime oportuno.El Consejo de Redacción tendrá la decisión última a la luz de las evaluacionesy, en consecuencia los artículos, podrán ser aceptados o rechazados para supublicación, decisión que se comunicará personalmente por escrito a los autores.

AequAlitaS no se hace responsable de las opiniones de las autoras y autoresde los artículos publicados.

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ENVÍO DE ORIGINALES Y NORMAS DE PUBLICACIÓNLa revista se ajustará en la selección de los artículos a los criterios de calidad informativa y de calidad del proceso editorial, indicados en el BOE núm. 266, de 7 de diciembre de 2005, apéndice 1, para que sus artículos cumplan con los requisitos exigidos para la obtención de evaluaciones positivas en los sexenios de la Actividad Investigadora (Resolución de 25 de octubre de 2005, de la Presidencia de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora).Catalogada en LATINDEX:http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficRev.html?opcion=1&folio=11683.Catalogada en RESH.CINDOC así como en el índice elaborado por el CSIC, denominado DICE (Difusión y Calidad Editorial de las Revistas españolas de Hu-manidades, Ciencias Sociales y Jurídicas.

Nº Título de Año Área de Val. % Ap. Eval. Crit. ANEP CARHUS ERIH BB.DD.revista C-F conocimiento DI IC AU ext. LAT

N1 Aequalitas C 1999- 11.76 Sí Sí 27 C

www.latindex.unam.mx/buscador/ficRev.html?opcion=1&folio=11683

5AequAlitaS 2014 (nº 34), pp. 33-42, ISSN: 1575-3379

El mercado de trabajo femenino en Andalucía: La visión de la Cámara andaluza a lo largo de nueve legislaturas

Este segundo número de la revista correspondiente al año 2015 estádedicado también a la violencia de género con el objetivo de

conmemorar el décimo aniversario de la Ley Orgánica 1/2004, sobreviolencia de género.

La sección de Derecho Internacional versa sobre el Dictamen de 16 dejulio de 2014 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contrala Mujer en virtud del Protocolo Facultativo de la CEDAW (Comunicaciónnúmero 47/2012), en el caso González Carreño contra España.

Ofrecemos por otro lado en la sección de Derecho de la Unión Europeay del Consejo de Europa la jurisprudencia sobre igualdad de género enel período del 1 de septiembre de 2014 hasta el 31 de agosto de 2015,con los excelentes comentarios del profesor belga Jean Jacqmain de laUniversidad Libre de Bruselas, especialista en estas materias.

En cuanto a estudios doctrinales en relación con la Ley Orgánica 1/2004,contamos con la aportación del jurista José Rodríguez Peregrina,titulada “Reflexiones político-criminales sobre la Ley Orgánica 1/2004,en materia de violencia de género, en su décimo aniversario”.

De la jurisprudencia española hemos querido destacar una sentenciadel Tribunal Supremo, Sala V, de 17 de febrero de 2015, sobre el tratodegradante en ámbito castrense, que afectaba en este caso a una mujermilitar. El comentario ha sido elaborado por Álvaro Sedano Serrano,Capitán Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, quien trabaja en el JuzgadoTogado Militar Territorial nº. 11 y de Vigilancia Penitenciaria, Madrid.

El foro de debate corre a cargo de Ana Pascual Gil, cuyo trabajo, titulado“La reinserción social de mujeres encarceladas” ha sido galardonadocon el premio SIEM de Investigación Feminista “Concepción Gimeno deFlaquer”, en su XVII edición, correspondiente al año 2014.

El próximo año nos gustaría dedicar algunos artículos a la temática demujeres de la cuarta edad. Algunas cuestiones que se podrían abordarserían, entre otras: la discapacidad ligada a la edad desde unaperspectiva de género, maltrato en mujeres de edad avanzada, laposibilidad de otorgar voluntades anticipadas y de testar antes de que sellegue a la situación de incapacidad, envejecimiento activo y calidadde vida en las personas mayores, atención sanitaria diferenciada, loscuidadores o más bien cuidadoras. Invitamos al envió de originales queaborden estos problemas para dar una respuesta social y jurídica a losdesafíos que plantea la atención de ese sector de población.

Por último, desde aquí damos la bienvenida a la nueva Directora delInstituto Aragonés de la Mujer, Doña Natalia Salvo Casaús.

María Elósegui ItxasoCatedrática de Filosofía del Derecho.

Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza. Directora de la Revista AequAlitaS

http://intercultural.unizar.es

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E D I T O R I A L

El Caso González Carreño contra España

POR JOSÉ FERNANDO LOUSADA AROCHENA.Magistrado especialista de lo social. Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Doctor en Derecho. Graduado Social.

AequAlitaS 2015 (nº 37), pp. 6-15, ISSN: 1575-3379

D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L

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I. EL CASO GONZÁLEZ CARREÑO CONTRA ESPAÑAEl Caso de Doña Ángela González Carreño es bienconocido, no solo por quienes operan en el mundojurídico, también más ampliamente por la opinión pú-blica, tanto por la importante trascendencia mediáti-ca que en su momento tuvo el asesinato de su hija amanos de su padre, y el suicidio de este, como por lano menos importante trascendencia mediática que hatenido el Dictamen de 16 de julio de 2014 del Co-mité para la Eliminación de la Discriminación contrala Mujer en virtud del Protocolo Facultativo de laConvención sobre la eliminación de todas las formasde discriminación contra la mujer (Comunicación nú-mero 47/2012), según el cual España ha incumplidolas obligaciones que le corresponde asumir como Es-tado parte.

Los antecedentes del caso

Un grupo de incumplimientos se refieren a las obli-gaciones de prevención de los Estados parte de laConvención, y se sitúan temporalmente antes del ase-sinato de la hija a manos de su padre, y el posteriorsuicidio de este. Los hechos sustentadores de esos in-cumplimientos aparecen referidos a un procedimien-to de separación seguido ante los Juzgados de Naval-carnero (Madrid), desde las medidas provisionalísimasadoptadas mediante Auto de 22 de noviembre de1999 hasta la Sentencia dictada el 27 de noviembre

de 2001, y su posterior ejecución que continuó hastael 24 abril de 2003, en que se celebró ese día a la ma-ñana una comparecencia judicial para modificar la atri-bución del uso del domicilio familiar, ocurriendo a latarde los hechos. Durante la tramitación de ese pro-cedimiento de separación se produjeron incidentes demanifiesta gravedad (como el incumplimiento del pa-go de pensión de alimentos, las amenazas verbales a lamujer a veces en presencia de la hija común, o un ré-gimen de visitas del padre a la hija, calificadas de má-xima alerta y riesgo, vigiladas e intervenidas por losservicios sociales y limitadas a una hora semanal), quemotivaron actuaciones penales (con emisión de órde-nes de alejamiento que, sin embargo, fueron incum-plidas sin generar ello consecuencias, y con una con-dena en juicio de faltas con una multa del equivalentea 45 €). Mediante Providencia de 19 de septiembrede 2001 se acordó un régimen de visitas vigilado porun periodo de tres meses tras el cual el padre podríagozar de la compañía de su hija sin vigilancia de losservicios sociales. Providencia que fue recurrida y con-firmada por Auto de 17 de junio de 2002, lo que mo-tivó que su ejecutividad no comenzó hasta el 31 deoctubre de 2002, siendo con ocasión de una visita novigilada cuando se produjo, a 24 de abril de 2003, elasesinato de la hija a manos de su padre, y el posteriorsuicidio de este.

Otro grupo de incumplimientos se refieren a las obli-gaciones de reparación de los Estados parte de laConvención, y se sitúan temporalmente después delasesinato de la hija a manos de su padre, y el posterior

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El Caso González Carreño contra España D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L

AequAlitaS 2015 (nº 37), pp. 6-15, ISSN: 1575-3379 7

RESUMENEl Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) ha considerado, en el Caso González Carreño contra España,que el Estado español ha incumplido las obligaciones que le corresponden como Estado parte de la Convención para la eliminación de todaslas formas de discriminación contra la mujer. Tales incumplimientos se refieren a las obligaciones de prevención de situaciones de violenciade género y a las obligaciones de reparación. A pesar del Dictamen, el Estado español no ha reparado a la víctima. El estudio analiza, enparticular, el concepto de discriminación contra la mujer manejado por el CEDAW y la problemática jurídica relativa a la eficacia interna delos dictámenes del CEDAW.

Palabras clave: Discriminación contra la mujer. Valor de los dictámenes del CEDAW.

ABSTRACTThe Committee on the Elimination of Discrimination against Women (CEDAW) has been considered, in the case Gonzalez Carreno againstSpain, that the Spanish State has failed to fulfill its obligations as a party to the Convention on the Elimination of All forms of Discriminationagainst Women. Such breaches relate to obligations to prevent gender violence situations and repair obligations. Despite the Decision, theSpanish State has not repaired the victim. The study analyzes in particular the concept of discrimination against women handled by theCEDAW and legal problems related to the internal efficiency of the decisions of the CEDAW .

Keywords: Discrimination against Women. Value the decisions of the CEDAW.

D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L José Fernando Lousada Arochena


suicidio de este. Los hechos sustentadores de esos in-cumplimientos aparecen referidos a una reclamaciónpor funcionamiento anormal de la Administración deJusticia presentada el 23 de abril de 2004 ante el Mi-nisterio de Justicia, que, de acuerdo con lo dictami-nado por el Consejo de Estado y tras haber emitidoinforme negativo el Consejo General del Poder Judi-cial, fue desestimada en Resoluciones del Ministro deJusticia de 3 de noviembre de 2005 y –resolviendo elrecurso potestativo de reposición– de 22 de enero de2007, en las que se concluía que, sin perjuicio de re-clamar por error judicial, no se apreciaba un funcio-namiento anormal de la Administración de Justicia.Tales decisiones fueron impugnadas ante la AudienciaNacional, que desestimó la demanda en Sentencia de10 de diciembre de 2008. Interpuesto recurso de ca-sación fue desestimado por Sentencia de 15 de octu-bre de 2010 del Tribunal Supremo. Sentencias judi-ciales que insistieron en que, tal como se planteó lademanda judicial, estábamos antes un error judicialque obligaba a reclamar previamente a la reclamaciónde responsabilidad ante el Tribunal Supremo. Final-mente, y antes de acudir al CEDAW, se interpuso re-curso de amparo que fue inadmitido por el TribunalConstitucional por Providencia de 13 de abril de2011, al no apreciar la trascendencia constitucionaldel recurso.

A la vista de estos hechos, el 12 de septiembre de2012, la Sra. González Carreño presentó una comu-nicación ante el Comité para la Eliminación de la Dis-criminación contra la Mujer en virtud del ProtocoloFacultativo de la Convención sobre la eliminación detodas las formas de discriminación contra la mujer(Comunicación número 47/2012), que –como ya seha dicho– resolvió en Dictamen de 16 de julio de2014, después de la audiencia al Estado español, quese opuso alegando objeciones de admisibilidad, y sub-sidiariamente la desestimación total en cuanto al fon-do.

Objeciones de admisibilidad

El CEDAW aborda, en primer lugar, la cuestión de lainadmisibilidad de la comunicación (en el párrafo 8).Desde esta perspectiva, se plantean dos cuestiones: laaplicación ratione temporis en España del ProtocoloFacultativo –que es el que habilita la actuación delCEDAW–, pues ello acaeció el 6 de octubre de 2001,siendo así que –como hemos tenido ocasión de preci-sar– parte de los hechos acaecieron antes de esa fecha;y si efectivamente se han agotado los recursos inter-nos –dado que, de acuerdo con el Protocolo Faculta-tivo, la actuación del CEDAW resulta subsidiaria–,siendo así que la comunicante no utilizó el mecanis-mo del error judicial. Una tercera objeción de inad-

misibilidad planteada por el Estado español se referíaa la falta de justificación de la comunicación, pero es-ta objeción se rechaza de manera apodíctica por elCEDAW, lo cual es lógico si consideramos que el fon-do del asunto será estimado (párrafo 8.7).

En cuanto a la primera objeción de admisibilidad, serechaza porque “con posterioridad a la entrada en vi-gor del Protocolo se emitieron dos decisiones judi-ciales particularmente pertinentes en relación con loshechos que llevaron a la muerte de la menor, a saber,la orden de 6 de mayo de 2002 del Juzgado número1 de Navalcarnero autorizando el régimen de visitasno vigiladas; y la decisión de 17 de junio de 2002 re-chazando la apelación por la que la autora se oponíaa dicho régimen” (párrafo 8.5). Ahora bien, ello nodetermina la intrascendencia de los hechos anterioresal 6 de octubre de 2001. Y es que, como “el Comitésolo los tomará en consideración en la medida en queexplican el contexto en que se produjeron los aconte-cimientos posteriores a la entrada en vigor del Proto-colo para España” (según se afirma en el párrafo 8.4in fine), lo que resulta de esa afirmación es que el CE-DAW sí los tomará en consideración.

En cuanto a la segunda objeción de admisibilidad, seanaliza desde la perspectiva de “(si) la autora realizóesfuerzos razonables para plantear ante las autorida-des nacionales sus quejas relativas a la violación de de-rechos que emanan de la Convención”, para argu-mentar, desde esa perspectiva, “que el Estado parteno ha indicado la posibilidad de otras vías legales quehubieran podido ser eficaces para dar respuesta a lasespecíficas e integrales reclamaciones de la autora”,con lo cual “los recursos internos han sido agotadosen relación con la queja relativa al establecimiento porlas autoridades de un régimen de visitas no supervisa-do y la ausencia de reparación por las consecuenciasnegativas derivadas de ese régimen”.

Delimitación del debate

Despejadas las objeciones de admisibilidad de la co-municación, el CEDAW aborda el tema de fondo (enel párrafo 9). El CEDAW comienza su argumentacióndelimitando el objeto de su decisión que es “la res-ponsabilidad del Estado por no haber cumplido consu deber de diligencia en relación con los hechos quellevaron al asesinato de la hija de la autora”, a cuyoefecto “considera probado que el asesinato se enmar-có en un contexto de violencia doméstica que se pro-longó durante varios años… (y que) incluye igual-mente la negativa… de pagar la pensión y la disputarelativa al uso de la vivienda familiar”, lo que le con-duce a “examinar, a la luz de la Convención, las deci-siones adoptadas por las autoridades nacionales en elámbito de su competencia y determinar si, al adoptar

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D E R E C H O I N T E R N A C I O N A LEl Caso González Carreño contra España


esas decisiones, las autoridades tuvieron en cuenta lasobligaciones que derivan de la Convención”, o seaque “el elemento determinante debe pues ser si esasautoridades aplicaron principios de debida diligenciay tomaron medidas razonables con miras a proteger ala autora y su hija de posibles riesgos en una situaciónde violencia doméstica continuada” (párrafo 9.2).

Apreciación del incumplimiento

Al abordar el tema de fondo, el CEDAW comienzarechazando la defensa argumental del Estado españolbasada en la imprevisibilidad de la actuación del es-poso / padre maltratador (en adelante, citado comoF.R.C.), en base a las siguientes constataciones fácti-cas (párrafo 9.3): la separación definitiva de los es-posos, pronunciada el 27 de noviembre de 2001, es-tuvo precedida de múltiples incidentes violentosdirigidos a la autora de la comunicación y de los quela menor fue con frecuencia testigo, sin que la vulne-ración de las órdenes de alejamiento realizada por elmaltratador le generara ninguna consecuencia jurídi-ca, destacando que la única vez que fue condenadofue en 2000, por una conducta de vejaciones, pero lapena se limitó a una multa equivalente a 45 euros; a pesar de las solicitudes de la autora, las órdenes dealejamiento emitidas por las autoridades no incluye-ron a la menor y una orden de alejamiento ordenadaen 2000 en favor de esta fue posteriormente dejadasin efecto, como resultado de un recurso planteadopor F.R.C., para no perjudicar las relaciones entre pa-dre e hija; los informes de los servicios sociales re-petidamente subrayaron que F.R.C. utilizaba a su hi-ja para transmitir mensajes de animadversión hacia laautora, y sus dificultades para adaptarse a la corta edadde la menor; un informe psicológico de 24 de sep-tiembre de 2001 observaba en F.R.C. “un trastornoobsesivo-compulsivo, con rasgos celotípicos y una

tendencia a distorsionar la realidad que podría dege-nerar a un trastorno similar al paranoide”; durantelos meses que duraron las visitas no vigiladas varios in-formes de los servicios sociales señalaron la probabili-dad de que existieran situaciones inadecuadas consis-tentes en reiteradas preguntas del padre a la menorsobre la vida privada de la madre, así como la necesi-dad de mantener un seguimiento continuado del régimen de visitas; de manera sistemática y sin jus-tificación razonable F.R.C. incumplió desde el co-mienzo de la separación, su obligación de otorgar lapensión alimenticia, y, a pesar de que la autora de-nunció esta situación en repetidas ocasiones, señalan-do su difícil situación económica, las autoridades ju-diciales solo tomaron medidas el 13 de febrero de2003, encaminadas al embargo del sueldo de F.R.C.;

igualmente, la autora debió esperar tres años paraque se realizara una audiencia sobre su solicitud deuso de la vivienda familiar.

Vistos los hechos anteriores utilizados para rechazarla defensa argumental del Estado español, al CEDAWno le cuesta demasiado construir las argumentacionesque le llevarán a la estimación de las pretensiones dela autora de la comunicación. Así las cosas, el CE-DAW realiza dos observaciones: La primera es que,“durante el tiempo en que se aplicó el régimen de vi-sitas establecido judicialmente tanto las autoridadesjudiciales como los servicios sociales y los expertos psi-cólogos tuvieron como principal objetivo normalizarlas relaciones entre padre e hija, a pesar de las reservasemitidas por estos dos servicios sobre el comporta-miento de F.R.C.”, de manera que “las decisionespertinentes no traslucen un interés por parte de esasautoridades de evaluar en todos sus aspectos los be-neficios o perjuicios para la menor del régimen im-puesto”. Y la segunda de esa observaciones es que“la decisión mediante la cual se pasó a un régimen devisitas no vigiladas fue adoptada sin previa audición de

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la autora y su hija, y que el continuo impago por par-te de F.R.C. de la pensión de alimentos no fue tenidoen consideración en este marco” (párrafo 9.4). Inci-de el CEDAW (en el párrafo 9.5) en la idea de que“la decisión de permitir las visitas no vigiladas fue to-mada sin las necesarias salvaguardas y sin tener enconsideración que el esquema de violencia domésticaque caracterizó las relaciones familiares durante años,no contestado por el Estado parte, aún estaba pre-sente. Basta recordar a este respecto que la decisiónjudicial de 17 de junio de 2002 hacía referencia a cier-tos comportamientos inadecuados de F.R.C. en rela-ción con su hija; que en esa época F.R.C. seguía in-cumpliendo impunemente su obligación legal dealimentos; y que continuaba disfrutando del uso de lavivienda familiar, a pesar las reivindicaciones de la au-tora al respecto”.

Tales observaciones le permiten al CEDAW llegar a laconclusión final de que “todos estos elementos refle-jan un patrón de actuación que obedece a una con-cepción estereotipada del derecho de visita basado enla igualdad formal que, en el presente caso, otorgóclaras ventajas al padre a pesar de su conducta abusi-va y minimizó la situación de madre e hija como víc-timas de violencia, colocándoles en una situación devulnerabilidad”, recordando el CEDAW, en últimainstancia, “que en asuntos relativos a la custodia de loshijos y los derechos de visita el interés superior del ni-ño debe ser una consideración esencial, y que cuandolas autoridades nacionales adoptan decisiones al res-pecto deben tomar en cuenta la existencia de un con-texto de violencia doméstica” (párrafo 9.4 in fine).

Calificaciones jurídicas

Hechas las anteriores consideraciones de las cuales seha derivado la existencia de incumplimiento por el Es-tado español de las obligaciones que ha asumido envirtud de la Convención sobre la eliminación de todaslas formas de discriminación contra la mujer, el CE-DAW, en primer lugar, califica ese incumplimiento co-mo una discriminación en los términos establecidosen dicha Convención, y, en segundo lugar, individua-liza cuáles son los artículos de la Convención que hanresultado incumplidos.

Para calificar el incumplimiento del Estado españolcomo una discriminación en los términos establecidosen la Convención sobre la eliminación de todas lasformas de discriminación contra la mujer, se recuerdaque, y según se deriva de la Recomendación General19, de 29 de enero de 1992, sobre violencia contra lamujer, “la violencia contra la mujer, que menoscaba oanula el goce de sus derechos humanos y sus liberta-des fundamentales en virtud del derecho internacio-nal o de los diversos convenios de derechos humanos,

constituye discriminación, como la define el artículo1 de la Convención”, una discriminación –agrega elCEDAW– que “no se limita a los actos cometidos porlos Gobiernos o en su nombre”, en la medida en que“los Estados también pueden ser responsables de ac-tos de personas privadas si no actúan con la diligenciadebida para impedir la violación de los derechos o pa-ra investigar y castigar los actos de violencia e indem-nizar a las víctimas” (párrafo 9.6).

A partir de ahí, se individualizan los artículos de laConvención que, en concreto, ha incumplido el Esta-do español (párrafo 9.7): el artículo 2.a), según el cuallos Estados parte tienen la obligación de asegurar porley u otros medios apropiados la realización prácticadel principio de igualdad del hombre y la mujer; losartículos 2.f) y 5.a), según los cuales los Estados par-te tienen la obligación de adoptar medidas apropiadasa fin de modificar o abolir no solamente las leyes y re-glamentaciones existentes, sino también las costum-bres y las prácticas que constituyan discriminacióncontra la mujer; y el artículo 16.1.d), según el cual losEstados parte tienen también la obligación de adop-tar todas las medidas adecuadas para eliminar la dis-criminación contra la mujer en todos los asuntos rela-cionados con el matrimonio y las relaciones familiares.También se cita el artículo 2.d) y e), según el cual losEstados parte deben velar porque las autoridades einstituciones públicas actúen de conformidad con es-ta obligación, y tomar todas las medidas apropiadaspara eliminar la discriminación contra la mujer practi-cada por cualesquiera personas, organizaciones o em-presas.

De este modo, el CEDAW concluye que “los estereo -tipos afectan el derecho de la mujer a un proceso ju-dicial imparcial y que la judicatura no debe aplicar es-tándares inflexibles sobre la base de nocionespreconcebidas sobre lo que constituye violencia do-méstica”, y, en el caso, “las autoridades del Estado, aldecidir el establecimiento de un régimen de visitas novigilado aplicaron nociones estereotipadas y, por lotanto, discriminatorias en un contexto de violenciadoméstica, y fallaron en su obligación de ejercer la de-bida vigilancia, incumpliendo sus obligaciones en re-lación con los artículos 2.a), d), e) y f), 5 a), y 16.1.d)de la Convención” (párrafo 9.7).

Incumplimientos completados con otros dos incum-plimientos corolarios. El primero se deriva de los “es-fuerzos (de la autora) por obtener una reparación hanresultado infructuosos”, concluyendo el CEDAW que“la ausencia de medidas reparatorias constituye unaviolación por parte del Estado de sus obligaciones ba-jo el artículo 2.b) y c) de la Convención” (párrafo9.8). El segundo se deriva de que, aunque el CEDAW“observa que el Estado parte ha adoptado un mode-lo amplio para hacer frente a la violencia doméstica

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José Fernando Lousada ArochenaD E R E C H O I N T E R N A C I O N A L


que incluye legislación, concienciación, educación ycapacitación”, ello no es suficiente, en la medida enque, “para que la mujer víctima de violencia domésti-ca disfrute de la realización práctica del principio deno discriminación e igualdad sustantiva, y de sus de-rechos humanos y libertades fundamentales, la volun-tad política expresada en el modelo descrito debe con-tar con el apoyo de agentes estatales que respeten lasobligaciones de diligencia debida del Estado parte”,lo que incluye “la obligación de investigar la existenciade fallos, negligencia u omisiones por parte de los po-deres públicos que puedan haber ocasionado una si-tuación de desprotección de las víctimas”, concluyen-do por consiguiente el CEDAW que en este caso“esta obligación no se cumplió” (párrafo 9.9).

Las recomendaciones del CEDAW

Después de realizar un resumen final de todos los ar-tículos incumplidos (en el párrafo 10), el CEDAWconcluye (en el párrafo 11) con dos recomendacionesparticulares y con tres recomendaciones generales.

Las dos recomendaciones particulares con respecto ala autora de la comunicación son otorgarle “repa-ración adecuada y una indemnización integral y pro-porcional a la gravedad de la conculcación de sus de-rechos”, y “llevar a cabo una investigaciónexhaustiva e imparcial con miras a determinar la exis-tencia de fallos en las estructuras y prácticas estatalesque hayan ocasionado una falta de protección de laautora y su hija”.

Las tres recomendaciones generales son “tomarmedidas adecuadas y efectivas para que los antece-dentes de violencia doméstica sean tenidos en cuentaen el momento de estipular los derechos de custodiay visita relativos a los hijos, y para que el ejercicio delos derechos de visita o custodia no ponga en peligrola seguridad de las víctimas de la violencia, incluidoslos hijos – el interés superior del niño y el derecho delniño a ser escuchado deberán prevalecer en todas lasdecisiones que se tomen en la materia”, reforzar laaplicación del marco legal con miras a asegurar que lasautoridades competentes ejerzan la debida diligenciapara responder adecuadamente a situaciones de vio-lencia doméstica”, y “proporcionar formación obli-gatoria a los jueces y personal administrativo compe-tente sobre la aplicación del marco legal en materia delucha contra la violencia doméstica que incluya for-mación acerca de la definición de la violencia domés-tica y sobre los estereotipos de género, así como unaformación apropiada con respecto a la Convención,su Protocolo Facultativo y las recomendaciones gene-rales del Comité, en particular la… número 19”.

La respuesta de España

Considerando que, desde que ocurrieron los hechosdel caso, la legislación española ha conocido una im-portante profundización en la defensa de las víctimasde violencia de género, al Estado español no le es di-fícil responder a día de hoy a las recomendaciones ge-nerales. Un primer avance de importancia se produjocon la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de laórden de protección de las víctimas de la violencia do-méstica. Posteriormente, se produjo el avance nor-mativo más significativo a través de la Ley Orgánica1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protec-ción Integral contra la Violencia de Género. Además,la reciente entrada en vigor –el 1 de agosto de 2014–del Convenio del Consejo de Europa sobre preven-ción y lucha contra la violencia contra las mujeres y laviolencia de género que se firmó el 11 de mayo de2011 en Estambul ha justificado una importante re-forma del Código Penal (a través de la LO 1/2015,de 30 de marzo), así como de la Ley Orgánica del Po-der Judicial (a través de la LO 7/2015, de 21 de ju-lio). Otras reformas legislativas han incidido tambiénen una mejor tutela de las víctimas de la violencia degénero (como ocurre con Ley 23/2014, de 20 denoviembre, de reconocimiento mutuo de resolucio-nes penales en la Unión Europea, o con la recienteLey 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la victi-ma del delito).

Pero la situación era muy diferente si estamos al mo-mento en que se produjeron los hechos del caso, el24 de abril de 2003. Y es que todas las reformas a quevenimos de aludir en el anterior párrafo son posterio-

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res. Antes del asesinato de la hija de la autora a manosde su excónyuge, y posterior suicidio de este, no exis-tía en el ordenamiento jurídico español una órden deprotección –aunque en la práctica judicial se dictabanórdenes de alejamiento utilizando una habilitación ge-neral contenida en el legislación procesal para la adop-ción de medidas cautelares–, las vejaciones en el senode la pareja eran faltas, no existía un marco normati-vo integral de protección de las víctimas de violenciade género en la relación de pareja, los medios a dis-posición de los órganos judiciales en relación con laviolencia de género eran muy limitados, no había ór-ganos judiciales especializados en la materia, no se im-partía formación a los jueces y juezas ni a otros fun-cionarios/as públicos, y, dicho en líneas generales, laactuación de los tribunales tendía, en efecto, a salva-guardar en los procesos de separación y divorcio lasrelaciones de los padres con sus hijos/as sin atender asituaciones de violencia de género –de hecho, no erahabitual establecer un régimen de custodía vigiladacomo la que se acordó por el órgano judicial durantetres meses, y que más adelante acordó levantar–.

Más complicaciones plantea la respuesta a las reco-mendaciones particulares con respecto a la autora dela comunicación. El Estado español no parece dis-puesto ni a otorgarle una reparación adecuada, ni arealizar una investigación de los fallos en las estructu-ras y en las prácticas estatales.

Ante la ausencia de reparación adecuada, y apoyán-dose en el Dictamen del CEDAW, la Sra. GonzálezCarreño interpuso el día 16 de octubre de 2014 unrecurso extraordinario de revisión contra la Resolu-ción del Ministro de Justicia de 3 de noviembre de

2005, por la que se desestimó en su momento la re-clamación de responsabilidad por funcionamientoanormal de la Administración de Justicia, al amparodel artículo 118.1 de la Ley 30/1992, de 26 de no-viembre (que admite la revisión cuando “aparezcandocumentos de valor esencial para la resolución delasunto que, aunque sean posteriores, evidencien elerror de la resolución recurrida”). Tal recurso ex-traordinario de revisión ha sido dictaminado desfavo-rablemente el 11 de junio de 2015 por el Consejo deEstado (Dictamen 218/2015), con argumentos que,desde una perspectiva de legalidad interna, aparentande difícil contraargumentación: la resolución ministe-rial recurrida a través del recurso extraordinario de re-visión ha sido objeto de impugnación judicial, con locual la revisión se debería dirigir a impugnar la sen-tencia firme confirmatoria de la resolución recurrida;los dictámenes de los comités de derechos humanosde la ONU –y, entre ellos, el CEDAW– no tienen ca-rácter vinculante, no son resoluciones judiciales, niconstituyen una interpretación auténtica del Pacto encuya virtud se constituyen; el Dictamen del CEDAWno constituye un documento de valor esencial para laresolución del asunto que evidencie el error de la re-solución recurrida, pues, habiéndose denegado la in-demnización sobre la base de que el perjuicio por elque se reclamaba había sido causado por decisionesjudiciales adoptadas en el ejercicio de la función juris-diccional sin que se hubiera declarado la existencia deun error judicial, el Dictamen del CEDAW –según lalectura que hace el Consejo de Estado– “no niega queel perjuicio por el que se reclamaba fuera causado pordecisiones judiciales; antes bien, parece partir de lamisma premisa”, tanto al resolver las objeciones deadmisibilidad como al resolver la cuestión de fondo,sin que –añade, en última instancia, el Consejo de Es-tado– se pueda aceptar que “la Administración debe-ría haber reconocido el derecho a una indemnización,sin exigir la previa declaración judicial del error, encontra de lo previsto en el artículo 293 de la Ley Or-gánica del Poder Judicial y de la jurisprudencia uni-forme que lo aplica –tanto para mujeres como parahombres–, sobre la base del artículo 117 de la Cons-titución”; y todo ello al margen de las dudas que pue-de suscitar la hipótesis de partida de que en un régi-men de visitas vigilado se hubiera impedido elluctuoso suceso”, que es una “hipótesis no incontro-vertible” según el Dictamen emitido en su momentopara la resolución de la reclamación indemnizatoriapor el Consejo de Estado en afirmación que vuelve arecordar en este Dictamen.

En cuanto a la recomendación de realizar una inves-tigación de los fallos en las estructuras y en las prácti-cas estatales, nada se sabe. Ciertamente, si lo preten-dido en orden a la investigación es detectar los fallosdel sistema en el momento de acaecimiento de los he-



chos, las conclusiones de una tal investigación solo se-rían históricas referidas a una situación muy diferentea la actualmente existente, con lo cual no parece ra-zonable realizarla. Pero es por ello mismo que duda-mos de que sea eso lo que quiere la recomendacióndel CEDAW. Si existía –como el CEDAW constata alo largo del Dictamen– una situación pasada de dis-criminación sistémica, lo que sin duda quiere el CE-DAW es constatar su superación no tanto por la exis-tencia de un sistema normativo completo como porsu efectiva implementación práctica. Lo que, aten-diendo a las políticas de contención presupuestaria acausa de la situación de crisis económica, se antojaademás especialmente pertinente a día de hoy para ve-rificar si han hecho mella en las medidas de proteccióncontra la violencia de género.

II. UN PAR DE COMENTARIOS AL CASOGONZÁLEZ CARREÑO CONTRA ESPAÑAAunque podemos realizar muchos comentarios acer-ca del Caso González Carreño contra España, tantogenerales como en detalle de alguno de sus intringu-lis procedimentales, hay dos que se me antojan cen-trales. El primero es acerca del concepto de discrimi-nación que maneja el CEDAW y que se deriva delartículo 1 de la Convención sobre la eliminación detodas las formas de discriminación contra la mujer. Yel segundo se refiere al valor jurídico tan limitado queen el ordenamiento jurídico español se le concede (alo menos según la interpretación que en este mo-mento aparenta ser la imperante) a los dictámenes delCEDAW.

Acerca del concepto de discriminación contra la mujer

El CEDAW maneja un concepto moderno de discri-minación basado en la situación de subordinación dela mujer derivada de una discriminación sistémica, ins-titucional o difusa, que supera al tradicional concep-to de discriminación basado en la comparación con elhombre. Claramente se observa la utilización del con-cepto moderno de discriminación tanto en el análisisde las objeciones de admisibilidad como en el análisisdel tema de fondo. En relación con el análisis de lasobjeciones de admisibilidad, se valora tanto el carác-ter sistémico de la discriminación –de ahí la necesidadde considerar todos los hechos, incluso los anterioresa la entrada en vigor del Protocolo Facultativo– comola situación de vulnerabilidad de la víctima –de ahí lavaloración de sus esfuerzos como razonables a losefectos de agotar los recursos internos–. En relacióncon el análisis del tema de fondo, ello se aprecia entres aspectos: el primero –ya avanzado al resolver la

admisibilidad– es la necesidad de considerar –dado elcarácter sistémico de la discriminación– todos los he-chos previos, coetáneos y posteriores a las resolucio-nes judiciales sobre el régimen de visitas, y no solo es-tas de modo aislado; el segundo es la consideración dela violencia de género como una discriminación en lostérminos establecidos en el artículo 1 de la Conven-ción sobre la eliminación de todas las formas de dis-criminación contra la mujer –aunque en la situaciónde violencia de género no hay posibilidad de realizarcomparativa con el hombre para apreciar la discrimi-nación, sino que esta se aprecia exclusivamente por lasituación de subordinación de la mujer–; y el terceroes la atribución al Estado de un deber de garante enbase al artículo 2.d) y e) de la Convención, según elcual los Estados parte deben velar porque las autori-dades e instituciones públicas actúen de conformidadcon esta obligación, y tomar todas las medidas apro-piadas para eliminar la discriminación contra la mujerpracticada por cualesquiera personas, organizacioneso empresas, pues solamente si se impone al Estado undeber de garante se puede luchar eficazmente contrala discriminación sistémica.

Y si todo ello no pareciera suficiente para considerarque el CEDAW ha constatado una situación de dis-criminación sistémica, institucional o difusa de espe-cial gravedad en el momento de acaecimiento de loshechos, no es inoportuno recordar los términos lite-rales de una de las recomendaciones particulares enrelación con la autora de la comunicación: “llevar acabo una investigación exhaustiva e imparcial con mi-ras a determinar la existencia de fallos en las estructu-ras y prácticas estatales que hayan ocasionado una fal-ta de protección de la autora y su hija”. Unostérminos literales tan claros que nos alejan de una si-tuación puntual –como sería la derivada de un pun-tual trato diferente dado a la autora de la comunica-ción por un órgano judicial– para situarnos en uncontexto institucionalizado de desprotección de lasvíctimas de violencia de género.

Con estos razonamientos el CEDAW conecta con laselaboraciones de la “Feminist Jurisprudence” o Teo-ría Feminista del Derecho, cuya tesis central es la crí-tica de la objetividad del ordenamiento jurídico: elDerecho no representa la Razón Universal, sino la delos hombres en cuanto detentadores del Poder. Y ellose refleja bien –en estadios más primitivos de la evo-lución jurídica– en el establecimiento de un régimenjurídico más beneficioso para los hombres y otro másperjudicial para las mujeres (Derecho sexista), o bien,dentro de un régimen formalmente igual, en la con-templación exclusiva de los estereotipos ligados al gé-nero masculino, obviando a las mujeres y –en lo queaquí interesa– la violencia contra contra ellas (Dere-cho con género). De este modo, la Teoría Feministadel Derecho visibiliza la existencia de una discrimina-

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ción sistémica, institucional o difusa en las relacionesjurídicas, no detectable y/o no corregible según unasleyes de igualdad basadas en la idea de comparación,porque la extensión a los mujeres de derechos pensa-dos para los hombres conduce a nuevas desigualdades–por ejemplo, se les permite trabajar, pero el derechodel trabajo, construido para los hombres, las sitúa endesventaja–, y porque no es posible conceder a lasmujeres –si no es aparentando conceder privilegios–derechos ausentes en un modelo masculino –porejemplo, se concibe la maternidad como situación ex-cepcional necesitada de protección especial, y no co-mo un auténtico derecho de las mujeres–.

Los hombres, estando el modelo hecho a su medida,adquieren, por el solo hecho de serlo, el poder en latotalidad de las relaciones sociales –en la sexualidad,en la familia, en el trabajo, en el deporte, en la políti-ca…–, mientras las mujeres no adquieren, por el solohecho de serlo, ese mismo poder, antes al contrario sesitúan en subordinación –en cuanto no viven la se-xualidad, la familia, el trabajo, el deporte o la política,u otras relaciones sociales, de la misma manera que loshombres–. Y cuanto más alejada sea la situación realde una mujer con respecto al modelo masculino usa-do como referencia, más difícil les resultará la aplica-ción de unas leyes de igualdad basadas en la compa-ración, pues ésta será más dificil –sino imposible– derealizar –justamente el caso de las víctimas de violen-cia de género es buen ejemplo de ese fenómeno–. Porello, una adecuada respuesta jurídica a la discrimina-ción sistémica, institucional o difusa obliga a cuestio-nar el modelo de referencia para erradicar la situaciónde subordinación de la mujer y, en suma, para empo-derarla frente al hombre.

Siguiente paso es la integración de manera activa de ladimensión de género en la elaboración y en la aplica-ción de las normas jurídicas y de las políticas públicas,incorporando elementos tendentes a la equiparaciónreal de ambos sexos a través del empoderamiento delas mujeres y evitando elementos donde se perpetúela subordinación a los hombres a través de estereoti-pos de dominación de un sexo sobre el otro. Fruto deello ha sido el reconocimiento de derechos –como laprotección frente a la violencia de género, derechosde maternidad, conciliación corresponsable o demo-cracia paritaria– difícil –sino imposible– de justificaraplicando el concepto tradicional de la igualdad y nodiscriminación –basado en la comparación–.

Así las cosas, el cuestionamiento del modelo de refe-rencia y la integración de la dimensión de género –lasdos operaciones básicas del análisis feminista del De-recho–, ha llevado a la revisión del mismo principio deigualdad, que, en su concepción moderna, supera laidea de comparación para pasar a ser un mandato deantisubordinación dirigido a que los determinismos

de género no sitúen a las mujeres en situación de me-nor libertad que a los hombres. Con ello se desbordael concepto tradicional de discriminación que presu-pone la imposición por terceras personas de un tratopeyorativo definido sobre un elemento de compara-ción, olvidando que, al ser sistémica, institucional odifusa, la discriminación sexista tanto es una diferen-cia de trato como es una diferencia de estado por lasubordinación de las mujeres, existiendo discrimina-ciones aunque sea difícil de identificar el elemento decomparación –como precisamente ocurre de maneraparadigmática con la violencia de género– e, incluso,debidas a decisiones de las mujeres condicionadas porprejuicios de género –abandonar el trabajo para cui-dar a la familia, no acceder a la actividad política, o nodenunciar al maltratador–.

Manejar ese concepto de discriminación para visibili-zar situaciones de subordinación de la mujer, y actuaren consecuencia integrando la perspectiva de géneroen la aplicación de las normas –tanto en el ámbito pe-nal, como en los demás ámbitos jurídicos–, es, dichoen resumen, la enseñanza que, en el Caso GonzálezCarreño, nos transmite el CEDAW.

Acerca del valor de los dictámenes del CEDAW

La perplejidad más grande que en cualquier observa-dor despierta el periplo de la Sra. González Carreñoes que, a pesar de haber obtenido un Dictamen favo-rable del CEDAW, el Gobierno español se niega a re-pararla. Y el Consejo de Estado ha dado forma a losargumentos jurídicos utilizados para la negativa gu-bernamental que –como ya hemos dicho– aparentande difícil contraargumentación desde una perspectivade legalidad interna. Ahora bien, esos argumentos setambalean si los analizamos desde la perspectiva delConvenio sobre la eliminación de todas las formas dediscriminación contra la mujer, de su Protocolo Fa-cultativo y de cómo los ha interpretado el CEDAW enel Caso González Carreño contra España.

En cuanto al argumento manejado por el Consejo deEstado de que no hay un funcionamiento anormal dela administración de justicia, sino un error judicial cu-yo trámite no agotó la Sra. González Carreño, tro-pieza frontalmente con la consideración del CEDAWde que se agotaron la vías internas, con lo cual no sepuede afirmar, si no es contrariando lo que dice elCEDAW, que la Sra. González Carreño aún tienependiente algún trámite interno por agotar. Tambiénese argumento tropieza con la consideración de la dis-criminación como sistémica que conecta con el fun-cionamiento anormal de la administración de justicia,sin que valga afirmar –como hace, jugando con las pa-labras, el Consejo de Estado– que el CEDAW no des-carta el error judicial en las resoluciones judiciales so-

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bre el régimen de visitas, porque lo que el CEDAWtendría que descartar para que pudieramos apreciar unerror judicial es que no había una situación de discri-minación sistémica, en cuyo caso sí afloraría el errorjudicial, mientras que en otro caso el supuesto errorjudicial no sería más que otra pincelada en un cuadrode discriminación sistémica –y, por ello mismo, no im-putable a un juez o jueza en unos términos de culpa-bilidad disciplinaria–.

En cuanto al argumento manejado por el Consejo deEstado acerca de las dudas que puede suscitar la hi-pótesis de partida de que en un régimen de visitas vi-gilado se hubiera impedido el luctuoso suceso, nadatiene eso que ver con lo que ha resuelto el CEDAW:la existencia de una situación de discriminación sisté-mica, institucional o difusa, de la cual es responsableel Estado español, en cuyo contexto se ha producidouna situación de violencia de género. El asesinato delos hijos/as a manos de su padre dentro de un con-texto de crisis matrimonial conflictiva con elementosde violencia de género es un evento previsible queacaba sucediendo. Si no hubiera sucedido en la fami-lia de la Sra. González Carreño, habría sucedido enotra familia diferente. Y el Estado español no lo pre-veía en sus leyes. Todo lo cual no significa que, si elEstado español hubiera cumplido esas obligaciones deprevención, se hubiera impedido el luctuoso suceso;lo que significa es que no habría motivos para acordarel incumplimiento de España –que es lo único que haresuelto el CEDAW–.

En cuanto a los argumentos manejados por el Conse-jo de Estado –que hemos dejado para el final tantoporque son los de alcance más general, y no solo re-feridos al caso concreto, como porque resultan losmás problemáticos de solucionar en términos jurídi-cos– de que los dictámenes de los comités de dere-chos humanos de la ONU –y, entre ellos, el CE-DAW– no tienen carácter vinculante, no sonresoluciones judiciales, ni constituyen una interpreta-ción auténtica del Pacto en cuya virtud se constituyen,lo cual conecta con el argumento –que asimismo ma-neja el Consejo de Estado– de la imposibilidad de re-visar un acto administrativo cuando el mismo ha sidoratificado judicialmente por sentencia firme, debién-dose acudir en ese caso al procedimiento de revisiónde sentencias firmes –lo que, dicho sea de paso, con-duciría a un callejón sin salida si se mantiene la pre-misa de base del carácter no vinculante de los dictá-menes del CEDAW– tropiezan con la lógica de laratificación por el Estado español del Protocolo Fa-cultativo que atribuye competencia al CEDAW: ¿porqué el Estado español ratifica un Protocolo Facultati-vo que atribuye competencia al CEDAW si despuésno va a cumplir sus recomendaciones? ¿por qué el Es-tado español se molesta en defenderse frente a las co-municaciones si considera que no le vinculan las deci-

siones del CEDAW? ¿dónde está la lógica de que enel Protocolo Facultativo se exija agotar las vías inter-nas cuando esas vías internas, precisamente por ha-berse agotado y haber recaido sentencias firmes, soninatacables por lo que resuelva el CEDAW? Ahorabien, y aunque esos argumentos manejados por elConsejo de Estado tropiezan con la lógica de la rati-ficación por el Estado español del Protocolo Faculta-tivo que atribuye competencia al CEDAW, no es me-nos cierto que no existe en nuestro ordenamientojurídico interno un procedimiento que permita darvalidez a los dictámenes del CEDAW, con lo cual –y,salvo si los tribunales ofrecen alguna interpretacióncorrectora, lo que no parece fácil–, la solución excedede lo jurídico, y entra en el campo de una decisiónpolítica que, a través de las oportunas modificacioneslegales, diese eficacia en el derecho interno a los dic-támenes del CEDAW permitiendo, en su caso, la re-visión de las sentencias firmes y que, además, lo hicie-se con carácter retroactivo para dar cabida a lo que seha decidido a favor de la Sra. González Carreño. Na-turalmente, el Estado español siempre puede no ha-cer nada, e incluso –y más radicalmente– puede de-nunciar o desvincularse de dicho Protocolo. Pero noparece que esa pasividad, o incluso marcha atrás, seala solución más coherente con la circunstancia de ha-ber ratificado en su momento oportuno el ProtocoloFacultativo que atribuye competencia al CEDAW. Nitampoco sería la solución más ejemplar si considera-mos el valor de los derechos fundamentales que sus-tentan un Estado que se diga democrático.



JEAN JACQMAIN

Profesor Jubilado de la Universidad Libre de Bruselas

Traducción de José Fernando Lousada Arochena


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Crónica de la jurisprudencia europea sobre igualdad de género

DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y DEL CONSEJO DE EUROPA

RESUMENEl estudio aborda el análisis de las sentencias dictadas enaplicación del principio de igualdad de trato yoportunidades entre mujeres y hombres desde el 1 deseptiembre de 2014 hasta el 31 de agosto de 2015 por elTribunal de Justicia de la Unión Europea. También incluyesentencias y decisiones emanadas del Tribunal Europeo deDerechos Humanos y un apéndice sobre la jurisprudenciaemanada del Tribunal de Justicia de la Asociación Europeade Libre Comercio.

Palabras clave: Tribunal de Justicia de la Unión deEuropea. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.Principio de igualdad de trato y de oportunidades entremujeres y hombres.

ABSTRACT

Chronicle of the European case law on gender equality(from 1/9/2014 to 31/8/2015)This paper deals with the analysis of judgments related to the principleof equal treatment and opportunities between women and men anddelivered from September 1, 2014 until August 31, 2015 by the Court ofJustice of the European Union. It also includes judgments and decisionson the subject issued by the European Court of Human Rights, and in anappendix, the relevant case law of the Court of Justice of the EuropeanFree Trade Association.

Keywords: Court of Justice of the European Union. European Court ofHuman Rights. Principle of equal treatment and opportunities betweenwomen and men.


El texto original en francés se publica en Jour-nal de Droit Européen, noviembre de 2015.La crónica comprende sentencias y decisionesdel Tribunal de Justicia de la Unión Europeay del Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos. Previamente se acomete un breve análisisde las novedades a nivel legislativo, si bien noaparece ninguna destacable en el periodo deque se trata en esta crónica (1/9/2014 a31/8/2015).

En este sentido, el asunto decisivo fue laSTJUE de 15.4.2008, Caso Impact, C-268/06 (Rec., I, p. 2483), en relación con elAcuerdo Marco sobre el trabajo de duracióndeterminada (Directiva 1999/70/CE).

STJUE de 17.5.1990, Caso Barber, C-262/88 (Rec., I, p. 1889).

STJUE de 22.4.2010, Caso Zentralbetriebs-rat der Landeskrankenhäuser Tirols, C-486/08 (Rec., I, p. 3527), a propósito de lasvacaciones anuales retribuidas.

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apropiada en el sentido de la cláu-sula 4, punto 2, del Acuerdo MarcoEuropeo sobre el trabajo a tiempoparcial que aparece como Anexo dela Directiva 97/81/CE.

Mientras la Abogada General E.Sharpston dedicó al tema un análi-sis detallado, la Corte alcanza suconclusión con unos razonamientosfuertemente breves. Dichos razona-mientos se construyen como sigue:

No hay duda acerca de la inclusiónde la remuneración en la noción decondiciones de trabajo en el sentidode los Acuerdos Marcos Europeos ;y es oportuno recordar que tambiénla jurisprudencia en materia deigualdad de género ha establecidoque una prestación debida por elempleador a consecuencia de un ré-gimen profesional de la SeguridadSocial se inscribe dentro del con-cepto de retribución en el sentidodel artículo 157 del TFUE .

Por otra parte, el Tribunal ya haconsiderado adecuada la aplicaciónde la prorrata en el trabajo a tiempoparcial para otras condiciones detrabajo .

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1. LA IGUALDAD EN LARETRIBUCIÓN Y EN LOSREGÍMENES PROFESIONALESDE LA SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia TJUE de 5.11.2014, ÖsterreichischerGewerkschaftsbund, C-476/12

La dimensión de género no se plan-teó en un caso donde seguramenteno estaba ausente. En Austria, unsindicato había recurrido a una dis-posición de la legislación social parapedir el Oberster Gerichtshof la in-terpretación definitiva de un conve-nio colectivo del sector bancario; yel Tribunal a su vez interrogó al Tri-bunal de Justicia de la Unión. Deacuerdo con dicho convenio colec-tivo, los empleadores pagarían a sustrabajadores y trabajadoras un sub-sidio por cada hijo a cargo que lesdiera derecho a la prestación fami-liar del régimen legal. La ventaja sedefine explícitamente como com-plementaria a esta última prestacióny con la misma finalidad de sufragarlos costes de mantenimiento del hi-jo. Pues bien, la cuestión que seplantea es si en el caso de trabajo atiempo parcial la aplicación del prin-cipio de distribución a prorrata es

1.1

En el ámbito legislativo, continúa lasituación de inercia a que se aludía enla crónica anterior. En el ámbito ju-risprudencial, y además de que la pro-ducción de las Cortes de Luxembur-go y de Estrasburgo se muestran cadavez más complementarias en la mate-ria que nos ocupa, lo más destacablees que la Corte de Luxemburgo hatenido que considerar la utilizaciónde factores actuariales sexuados desdeun ángulo inesperado.

Y por lo tanto, en este caso, la cláu-sula 4, punto 2, del Acuerdo Marcopermite concluir que la prestaciónfamiliar de un régimen complemen-tario no es debida más que a pro-rrata, es decir en proporción altiempo de trabajo.

En Austria, como en otros varios Es-tados miembros (es el caso de Bélgi-ca, y también el de España), las pres-taciones familiares legales consistenen una misma cantidad indepen-dientemente de las horas de trabajode su adjudicatario (que, por cierto,no tiene que tener un trabajo); la ra-tio legis de esta regla es evidente-mente la consideración de que tenerun hijo entraña costes idénticos in-dependientemente de la actividadprofesional de sus padres. De ahí eldebate sobre el término apropiadocuando un régimen de SeguridadSocial profesional ofrece un benefi-cio que tiene idéntica finalidad quela prestación legal. Sin embargo, in-tegrado ese beneficio en un conve-nio colectivo que no ha consideradola hipótesis del trabajo a tiempo par-cial, ese beneficio tiene, sin duda, lanaturaleza de una remuneración, yasí parece inevitable la conclusióndel Tribunal de Justicia.

¿Inevitable incluso si la dimensión degénero se hubiera planteado? EnAustria, como en el resto de laUnión, más mujeres que hombres seven afectados por un tratamiento de

desventaja en relación con el trabajoa tiempo parcial. Hay además quecruzar esta constatación con la deque las mujeres se enfrentan más quelos hombres a la situación de mono-parentalidad. Sin embargo, la posibi-lidad de una forma de discrimina-ción indirecta nos conduciría a lacuestión de si la regla de la prorrataresulta una justificación objetiva ,llevándonos a un debate circular.

2. LA IGUALDAD EN LASCONDICIONES DE TRABAJO

Sentencia TEDH de 2.12.2014, Boyraz vs. Turquía,Req. n° 61960/08.

El acceso de mujeres, ganadoras deconcursos de reclutamiento, a em-pleos de agentes de seguridad en laempresa pública de electricidad, ha-bía provocado una cacofonía en lajurisprudencia de las jurisdiccionesadministrativas de Turquía. La fuen-te del fuego estaba en la condición“haber terminado el servicio militar”que para unos no concernía más quea los candidatos masculinos, mien-tras para otros significaba que lospuestos de trabajo eran solo parahombres. A consecuencia de variasdecisiones sucesivas, una mujer ha-bía sido desalojada, después contra-tada, y luego despedida, lo que lacondujo ante el Tribunal de Estras-burgo. Examinando el contexto ju-rídico internacional del caso, se cita

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el artículo 20 de la Carta Social Eu-ropea, versión revisada, y el Conve-nio de las Naciones Unidas sobre laeliminación de todas las formas dediscriminación contra la mujer, aun-que no, dado el Estado de que setrata, el derecho de la Unión Euro-pea . A continuación, la confusiónde la jurisprudencia nacional, la in-capacidad del Gobierno turco paraaportar razones convincentes de queel sexo masculino constituía unacondición determinante para el ejer-cicio del empleo en cuestión, y lacircunstancia de que la demandantelo podía ejercer, conducen a la Cor-te a concluir sin dificultad que hahabido una violación del artículo 14del Convenio Europeo de DerechosHumanos. Como era necesariocombinar esta disposición con unanorma sustantiva, el Tribunal se re-fiere, bastante laboriosamente, al ar-tículo 8, como lo había hecho en loscasos de persecución de militareshomosexuales en Gran Bretaña .En su opinión parcialmente disiden-te, el Juez R. Spano señala que lademandante no ha aportado ningúndaño concreto en relación con suderecho a la vida privada y familiar ;y cree que si la Corte adopta la so -

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Véase STJUE de 23.10.2003, Schönheit yBecker, C-4/02 y C-5/02 (Rec., I, p. 12575).

Dicho sea de paso, uno puede encontrar pocosatisfactoria desde la óptica del rigor jurídicola jurisprudencia del Tribunal de Justicia de laUnión Europea cuando el principio de laigualdad de género se enfrenta con el acceso alos puestos militares, o con los efectos de laconscripción, Véanse los Casos Sirdar, C-273/97 de 26.10.1999 (Rec., I, p. 7403),Kreil, C-285/98 de 11.1.2000 (Rec., I, p.527), Schnorbus, C-79/99 de 7.12.2000(Rec., I, p. 109979, y Dory, C-186/01 de11.3.2003 (Rec., I, p. 24799).

Sentencias de 27.9.1999, Smith y Grady vs.Reino Unido, Req. n° 33985/96 y33986/96, y Lustig-Prean y Beckett vs. Rei-no Unido, Req. n° 31417/96 y 32377/96.

A diferencia, por ejemplo, del demandante enMarkin vs. Rusia, Sentencias de 7.10.2010 yde 22.3.2012, Req. n° 18984/02. Véase elcomentario que hicimos en “Crónica de la ju-risprudencia europea sobre igualdad de géne-ro (de 1/9/2011 a 31/8/2012)”, AequAli-taS, número 31, 2012.

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lución automática de combinar el ar-tículo 8 con el 14 cada vez que estees invocado, se privará de utilidad alartículo 1 del Protocolo Adicionalnúmero 12 relativo a la prohibiciónde discriminación (que Turquía, aligual que muchos otros Estados par-te del CEDH, todavía no ha ratifica-do). Por lo demás, la Corte tambiénencontró una violación del artículo6.1 del Convenio (en cuanto a laduración del procedimiento y el de-recho a un juicio justo), y concede ala solicitante 10.000€ en conceptode daño moral.

3. LA IGUALDAD EN LOSREGÍMENES LEGALES DESEGURIDAD SOCIAL

Sentencia TJUE de 3.9.2014, X., C-318/13

Hay algunos accidentes que teníanque suceder. El artículo 9.1.h) de laDirectiva refundidora 2006/54/CEconsidera discriminatorio establecerniveles diferentes para las prestacio-nes en un régimen profesional de laSeguridad Social “salvo en la medida

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necesaria para tener en cuenta ele-mentos de cálculo actuarial que seandiferentes según el sexo en el caso delos regímenes de cotización defini-da”. A su vez, el artículo 5.2 de laDirectiva 2004/113/CE, en mate-ria de bienes y servicios, deja a losEstados miembros la posibilidad deautorizar (antes del 21 de diciembrede 2007) el uso de factores actuaria-les sexuados en el cálculo de las pri-mas y en las prestaciones de seguros,aunque el Tribunal de Justicia decla-ró la disposición inválida . Por con-tra, la Directiva 79/7/CEE delConsejo, relativa a los regímenes pú-blicos de Seguridad Social, no con-tiene ninguna mención acerca de es-tos factores.

La legislación finlandesa sobre in-demnización por accidentes de tra-bajo otorga a la víctima de un per-juicio permanente una prestación apercibir en forma de renta vitalicia ode capital. En este último caso, elcálculo de la prestación se basa en laexpectativa de vida según el sexo .Un trabajador varón accidentado enel trabajo cuestiona que este cálculoresulta inferior al que alcanzaría unamujer. Después de un procedimien-to sin éxito ante la jurisdicción deseguros, él acuerda con el Estado elpago de la diferencia entre ambosimportes en base al artículo 4.1 de laDirectiva 79/7/CEE. El tribunaladministrativo declina su competen-cia; y el Tribunal Supremo Adminis-trativo revoca esta sentencia e inte-rroga a la Corte de Luxemburgo.

Se observa que, a pesar de que elaccidente se remonta a 1991, cuatroaños antes de la adhesión de Finlan-dia, la decisión del tribunal de segu-ros data de 2008, de modo que lalegislación comunitaria debe apli-carse al litigio.

Coincidiendo con el análisis de laAbogada General J. Kokott (que yahabía actuado como tal en Test-Achats), la Corte concluye que ladesigualdad de trato controvertidapuede constituir una discriminacióncontraria al artículo 4.1 de la Direc-tiva 79/7/CEE. Y a continuaciónexamina si esta desigualdad se puede

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justificar. Su respuesta es negativa yaque el uso de factores actuariales nosexuado aparece ni en el artículo 4.2(que abarca disposiciones sobre pro-tección de la maternidad), ni en elartículo 7.1 (que deja a los Estadosmiembros la facultad de sustraer di-versos aspectos del ámbito de aplica-ción de la Directiva). Observamosque la discriminación en el tema esnecesariamente directa; de ahí quenos inquieta que la Corte considerela posibilidad de una justificación,mientras que la Directiva solo con-templa las exclusiones (legales o vo-luntarias) de su ámbito material .

Queda determinar –a la vista del li-tigio– la cuestión de la responsabi-lidad del Estado por la violación dela legislación comunitaria, la quedebe ser “suficientemente caracte-rizada” . Con tanta presteza comoprolijidad, el hueso es reenviado alórgano jurisdiccional nacional, quedeberá “tomar en consideración”,de un lado, el hecho de que la Cor-te nunca antes ha tenido que consi-derar el uso de factores actuarialessexuados en virtud de la Directiva79/7/CEE, y, de otro lado, losotros elementos del derecho positi-vo de la Unión, y su evolución, queya hemos citado anteriormente.

Sentencia TJUE de 14.4.2015,Cachaldora Fernández, C-527/13

Hace dos años, dimos la bienvenidaa la solución que adoptó el Tribunalde Justicia en relación con la inci-dencia del trabajo a tiempo parcialsobre el derecho a la pensión de ju-bilación legal en España . El Tribu-nal no dudó en ver una discrimina-ción indirecta contra la mujer; perotal vez la gravedad de la diferenciade trato (en este caso, la demandan-te no tenía derecho a pensión tras18 años de servicio) ha pesado so-bre su decisión.

El Tribunal Superior de Justicia deGalicia tuvo que lidiar con un aspec-to más complejo de la misma legisla-ción. En el cálculo de la prestación seatribuye a un período de inactividadsin cotizaciones por periodos de ocu-

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En la STJUE de 1.3.2011, Test-Achats, C-236/09 (Rec., I, p. 773). Véase el comenta-rio que hicimos en “Crónica de la jurispru-dencia europea sobre igualdad de género (de1/9/2010 a 31/8/2011)”, AequAlitaS, nú-mero 29, 2011.

Otras legislaciones hacen lo mismo, así, porejemplo, en Bélgica. Es por lo que la Comi-sión Europea ha invitado a cada Estado a exa-minar sus regímenes legales de Seguridad So-cial a la luz del caso comentado.

Recordemos que desde la STJUE de8.11.1990, Dekker, C-177/88 (Rec., I, p.3941), la Corte ha establecido que una discri-minación directa fundada sobre el sexo nopuede ser justificada.

Obviamente la Corte cita Brasserie du Pê-cheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, de5.3.1996 (Rec., I, p. 1029).

STJUE de 22.11.2012, Elbal Moreno, C-385/11. Véase el comentario que hicimos en“Crónica de la jurisprudencia europea sobreigualdad de género (de 1/9/2012 a31/8/2013)”. AequAlitaS, número 33,2013.

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Ver STJUE de 6.12.2007, Voß, C-300/06(Rec., I, p. 10573).

Véase la STJUE de 15.10.2014, Mascellani,C-221/13.

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emplea a través de permisos remune-rados como si estuviera en activo,obtiene una excedencia por motivospersonales como única forma posiblepara prestar servicios en una escuelafrancesa con inmersión lingüística, lacual la contrata, como a cualquierotro trabajador o trabajadora, en ca-lidad de temporal sometida al régi-men de Seguridad Social de los tra-bajadores por cuenta ajena. Cincomeses más tarde, ella da a luz; sumutualidad le negó las prestacionespor maternidad porque no cumplíacon el período de carencia exigido(cotización durante al menos 120 días de trabajo en los 6 meses inme-diatamente anteriores a la solicitud).

Asistido por el Instituto para laigualdad de mujeres y hombres (elorganismo de igualdad a que obligael artículo 20 de la Directiva 2006/54/CE), la profesora demanda an-te el Tribunal de Trabajo de Nive-lles a su mutualidad y al InstitutoNacional de Salud y Seguro de In-capacidad (el primero, organismopagador, ejecuta las instruccionesdel segundo, que gestiona el segu-ro); el Tribunal cuestiona ante elTribunal de Justicia la compatibili-dad de las disposiciones en cuestióncon las Directivas 92/85/CEE (so-bre la protección de la maternidad)y 2006/54/CE.

La respuesta del Tribunal se centróen el artículo 11.4 de la primera Di-rectiva, que autoriza a un Estadomiembro a subordinar el derecho alas prestaciones de maternidad a de-terminadas exigencias a condiciónde que no se requiera un período detrabajo previo durante más de 12meses. En esencia, la Corte decidióque esta disposición no autoriza alEstado, por la única razón de que larelación laboral haya cambiado sunaturaleza jurídica, a negar las pres-

pecto a esta forma de ocupación co-mo elemento disuasorio en contrade la Cláusula 5.1.a). El Tribunal deLuxemburgo se niega a participar deesta manera y se apega al estrictoámbito material del acuerdo; no pa-rece ser esta época un tiempo muypropicio para la promoción del tra-bajo a tiempo parcial .

4 PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD

Sentencia TJUE 22.10.2014,Comisión contra Países Bajos, C-252/13

Teniendo en cuenta su redacción tanvaga, el Tribunal de Justicia desesti-mó un recurso por omisión (artículo258 TFUE) emprendido por la Co-misión. La norma en cuestión era elartículo 15 de la Directiva refundido-ra 2006/54/CE, que garantiza lareintegración en el empleo al final delpermiso de maternidad; la Comisiónafirmaba que la legislación neerlande-sa no garantizaba la transposiciónadecuada de esta disposición. Es sor-prendente constatar que ningún otroprocedimiento similar se ha iniciado,mientras que al menos otro Estadomiembro (Bélgica) no cumple las exi-gencias de dicho artículo 15 mejorque lo hacen los Países Bajos.

Sentencia TJUE de 21.5.2015,Rosselle, C-65/14

En la Comunidad francesa de Bélgi-ca (equivalente aproximado de unaComunidad autónoma en España),algunas escuelas de primaria y secun-daria organizan una enseñanza de in-mersión lingüística según la cual di-versas asignaturas se imparten enotro idioma, destacadamente el ne-erlandés, y para ello la contrataciónde hablantes nativos resulta necesa-ria. Una profesora, nombrada concarácter fijo en una institución de laComunidad flamenca y que, comotal, no entra dentro de la coberturade maternidad de la normativa sobreseguros sociales, porque ese riesgo yaestá cubierto por la autoridad que la

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pación la remuneración mínima quecorresponde al período de trabajoque le precedió… con una reducciónproporcional si hay trabajo a tiempoparcial, lo que en el caso litigioso lellevaba a la trabajadora a perder lamitad de la pensión a la que hubieratenido derecho si no se aplicase esareducción proporcional, de ahí que lajurisdicción nacional sometió al Tri-bunal de Justicia la posibilidad deapreciar una discriminación indirecta.

Por desgracia, y en contra de lasconclusiones del Abogado GeneralY. Bot, el Tribunal de Justicia (enGran Sala!!!) vuelve a caer en sussurcos más profundos en orden a laconstatación de una discriminaciónindirecta . Las estadísticas segrega-das acerca del trabajo a tiempo par-cial no son suficientes; sería necesa-rio producir un desglose por sexo delas personas que tienen un períodode inactividad precedido de unperío do de trabajo a tiempo parcial,en comparación con los que antesde la interrupción tenían una ocupa-ción de tiempo completo. Como nolas había, la Corte contesta que elsistema de cálculo utilizado por la le-gislación española no viola el artícu-lo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE.

El Tribunal Superior de Galicia tam-bién había mencionado la Directiva97/81/CE relativa al Acuerdo Mar-co sobre el trabajo a tiempo parcial.Consciente de que los regímenes le-gales de Seguridad Social están másallá del ámbito de aplicación mate-rial del Acuerdo, el tribunal no obs-tante sugirió que las disposicionesimpugnadas podían actuar con res-

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En la STJUE de 13.2.1996, Gillespie, C-342/93 (Rec., I, p. 475).

Avis n° 10 (1996); n° 37 (2000); n° 80(2004): www.conseildelegalite.be.

Al respecto, la Corte cita la STJUE de16.9.2010, Khatzi, C-149/10 (Rec., I, p.8489).

Veáse Markin vs. Rusia (Gran Sala) de22.3.2012, Req. n° 30078/06 (que comen-tamos en “Crónica de la jurisprudencia euro-pea sobre igualdad de género (de 1/9/2011a 31/8/2012)”, AequAlitaS, número 31,2012), y Hulea vs. Rumania, de 2.10.2012,Req. n° 33411/05.

La vez anterior fue la Sentencia de15.11.2013, E-10/13 (véase nuestra “Cróni-ca de la jurisprudencia europea sobre igualdadde género (de 1/9/2013 a 31/8/2014)”,AequAlitaS, número 35, 2014).

Sentencia Tribunal de Justicia de la AELC de28.1.2015, Autoridad de Vigilancia vs. Islandia.

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igualdad de género. La respuestadel Tribunal es la misma desde esteotro ángulo: si con respecto a unmismo permiso se impone al padreuna condición de la que la madreestá dispensada hay una discrimina-ción directa. Además, la disposiciónimpugnada refleja un concepto es-tereotipado de los roles parentales.Precisamente en relación con un ca-so un poco menos caricaturesco, lajurisprudencia del Tribunal de Lu-xemburgo concuerda con la delTEDH que consideró discriminato-rio el permiso parental reconocidosolo para mujeres en las Fuerzas Ar-madas .

APÉNDICE: LA PEQUEÑA EUROPAUna vez más , el Tribunal de Justi-cia de la Asociación Europea de Li-bre Comercio ha encontrado que,en términos de igualdad de género,Islandia faltaba a sus obligaciones alos ojos del artículo 7 del Tratadodel Espacio Económico Europeo .Se trata aquí de la Directiva2004/113/CE relativa al acceso abienes y servicios. De acuerdo con ladeclaración de los hechos que ofre-ce la sentencia, el Gobierno intro-dujo (tarde) un proyecto para incluiren la legislación relativa a la igualdadde mujeres y hombres, las disposi-ciones necesarias para transponer laDirectiva, pero el Parlamento recha-zo adoptarlas. Un nuevo intento delGobierno fue puesto en marcha.

* * *

En repetidas ocasiones, los litigiossometidos al Tribunal de Justicia –o,por defecto, la Corte de Estrasbur-go– muestran que el sistema jurídi-co complejo para promover la elimi-nación de la discriminación porcausa de género –y se podría decir lomismo respecto a la discriminaciónpor otras causas–, sigue dejando la-gunas y resulta defectuoso. Su me-jora se debería asumir con urgenciapor unas instituciones europeas que,en los últimos años, han demostra-do ser más conscientes de los presu-puestos que de las personas.

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términos del principio de la igualdadde género, la validez del período decalificación, y así lo ha constatado endiversas opiniones sucesivas el Con-sejo de Igualdad de Oportunidadesentre hombres y mujeres, órganoasesor del gobierno federal belga.

5. PERMISO PARENTAL

Sentencia TJUE de 16.7.2015,Maïstrellis, C-222/14

En 2010, el Ministro de Justicia grie-go rechazó la solicitud de un permi-so parental por un juez masculino.De la combinación del estatuto judi-cial con la aplicación supletoria delestatuto de la Función Pública, re-sultaba en efecto que, mientras queuna jueza tenía derecho incondicio-nal a dicha licencia después de un na-cimiento o adopción, un juez solopodía reclamarlo si su esposa teníauna actividad profesional. A conse-cuencia del recurso del juez deman-dante, el Consejo de Estado cuestio-nó ante el Tribunal de Justicia laconformidad de estas normas inter-nas con el Derecho de la Unión.

En cuanto al Acuerdo Marco sobreel permiso parental, es su redacciónoriginaria (Directiva 96/34/CE) laque se aplica a este caso, pero el aná-lisis no cambiaría si lo aplicable fueseel vigente Acuerdo Marco revisado(Directiva 2010/18/UE). La Corteobserva que los interlocutores socia-les europeos querían garantizar el de-recho de todo trabajador al permisoparental; y como ya había destacadola Abogada General J. Kokott, estederecho no puede estar condiciona-do por la situación laboral del cón-yuge. A mayor abundamiento, elAcuerdo Marco busca facilitar, paracada interesado/a, la conciliación deltrabajo y la vida familiar ; es por esoque el permiso parental es un dere-cho que se encuentra ahora consa-grado en el artículo 33.2 de la Cartade derechos fundamentales de laUnión Europea.

El Consejo de Estado de Greciatambién había mencionado la Di-rectiva 2006/54/CE relativa a la

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taciones de maternidad a una traba-jadora que ha sido ocupada más de12 meses antes de dar a luz. Comoseñaló la Abogada General E.Sharpston, el artículo 11.4) de la Di-rectiva 92/85/CEE tiene un efectodirecto vertical, de modo que el re-sultado de la disputa parece obvio.

Una vez resuelta la cuestión en tér-minos de maternidad, la Corte seahorra examinar la cuestión en tér-minos de igualdad de género. Sinembargo, como se señaló en sus ob-servaciones la Comisión Europea, lanormativa belga en cuestión ejercesobre las mujeres, en relación con elacceso a una oportunidad interesan-te de experiencia profesional, unefecto disuasorio del que están exen-tos sus colegas masculinos, en contracon la Directiva 2006/54/CE. O,aún más simplemente, la negativa delas prestaciones de maternidad haceinutilizable la licencia de maternidadimpuesta por la legislación laboral,como ya hace 20 años constató elTJUE , como afirmó en sus conclu-siones la Abogada General; de nue-vo, tal situación es discriminatoriaporque no puede perjudicar a un tra-bajador de sexo masculino. Por lotanto, tenemos que cuestionar, en

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D O C T R I N A

Reflexiones político-criminales

sobre la legislación penal en materia de violencia de género


D E R E C H O E S P A Ñ O L

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José Rodríguez Peregrina

LICENCIADO EN DERECHO Y MÁSTER DE ESPECIALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN EN DERECHO

D E R E C H O E S P A Ñ O LReflexiones político-criminales sobre la legislación penal en materia de violencia de género


ANA ORANTES, asesinada en 1997 por suex marido tras denunciar su caso en un pro-grama de televisión. Se dio la circunstancia deque tras el divorcio, en la sentencia en la quese acordaba, entre otras medidas el uso deldomicilio hasta entonces común, se acordó eluso simultáneo del mismo por ambos ex cón-yuges. La víctima fue quemada viva una sema-na después de su aparición en televisión.

KEPPLINGER H.M., y HABERMEIER, J.The Impact of Key Events on the Presenta-tion of Reality, European Journal of Commu-nication September 1995 vol. 10 no. 3 371-390.

BERGANZA CONDE, Mª Rosa: “La cons-trucción mediática de la violencia contra lasmujeres desde la Teoría del Enfoque”.

ROXIN, Claus, CULPABILIDAD Y PRE-VENCIÓN EN DERECHO PENAL, Insti-tuto Editorial de Reus S.A., Madrid 1981,págs.167 y ss,. Esta terminología constituyeuna revictimización de la mujer por parte delsistema penal, en este sentido vid. ACALESÁNCHEZ, María: “La discriminación haciala mujer por razón de género en el CódigoPenal”, pág. 28.

Sobre la discusión terminológica ver LÁZAROCARRETER, Fernando: "El nuevo dardo enla palabra" en nota al pie número 6 en BOL-DOVA PASAMAR, Miguel Ángel (coord.):"la reforma penal en tomo a la violencia de gé-nero y doméstica y de género" Pág. 19; sobreel debate social suscitado al repecto vid. ACA-LE SÁNCHEZ, María: “La discriminación ha-cia la mujer por razón de género en el CódigoPenal”, pág.14. Sobre la distinción entre “vio-lencia doméstica”, “violencia por razón de se-xo” y “violencia de género”, se ofrece un aná-lisis muy amplio en esa misma obra,CAPÍTULO II: EL PRESUPUESTO: ELCONCEPTO DE VIOLENCIA POR RA-ZÓN DE GÉNERO HACIA LA MUJERDEL ART. 1 LOPIVG, págs. 63 y ss.

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marcó un punto de inflexión en loscriterios de selección de las noticias yen el propio tratamiento informativoque este tipo de violencia recibía has-ta aquel momento, viniendo a consti-tuir un nuevo “prototipo de informa-ción” en el sentido que, en el campode la psicología cognitiva y de la lin-güística cognitiva, señalan los profe-sores Kepplinger y Habermeier . Losprototipos constituyen modelos decategorización distinta de la tradicio-nal basada en la lógica aristotélica.Frente a ésta, en la que las categoríasson clases homogéneas y discretas,aquélla considera que las categoríasson heterogéneas y no discretas, ydentro de las mismas existirían algu-nos miembros más caracterizados deéstas y, por tanto, más representati-vos que otros . Este fue precisamen-te el caso de Ana Orantes, que dotóde rostro al problema, teniendo unaenorme repercusión mediática y cre-ando un estado de opinión procliveque determinó la consolidación deun tratamiento informativo en estesentido y que llevó aparejado, enconsecuencia, un profundo cambioen el lenguaje. Así pues, tanto en eldiscurso científico como en el coti-diano, la expresión “crímenes pasio-nales” (ver en este sentido CLAUSROXIN ) decayó en favor de lasmás modernas y ajustadas a la reali-dad subyacente de este fenómeno,esto es, “violencia doméstica” y “degénero” .

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1. INTRODUCCIÓNEl presente trabajo pretende ofrecer,a partir de un análisis estadístico delos casos más graves de violencia degénero, una explicación desde las te-orías del enfoque y de los prototipos,así como desde las criminologías delotro, y fundamentalmente de la pers-pectiva de género, de los mecanismosintelectivos y psicológicos que subya-cen en la redacción dada, por la LO1/2004, de 28 de Diciembre, a losartículos 153.1 CP y 171.4 CP. Igual-mente se pretende efectuar un análisisevolutivo de la norma que tipifica laviolencia sobre la mujer en el ámbitode la pareja, prestando atención a laevolución de los bienes jurídicos quese protegen, así como efectuar unbreve análisis de la doctrina del TCsobre dichos preceptos tras la reformade 2004, así como un juicio crítico delos mismos por la posible introduc-ción en nuestro ordenamiento de unnuevo derecho penal de autor.

2. CONSIDERACIONES SOCIALESY CRIMINOÓLOGICAS PREVIAS

Creo que es lógico pensar que en to-da sociedad democrática se produceun diálogo entre los medios de co-municación, la ciudadanía, sus dife-rentes actores políticos y el Poder Le-gislativo, de tal manera que la laborde creación normativa viene determi-nada por este diálogo. En este senti-do, el asesinato de Ana Orantes 1

RESUMENEl presente trabajo pretende ofrecer, a partir de un análisis estadísticode los casos más graves de violencia de género, una explicacióndesde las teorías del enfoque y de los prototipos, así como desde lascriminologías del otro, y fundamentalmente de la perspectiva degénero, de los mecanismos intelectivos y psicológicos que subyacenen la redacción dada, por la LO 1/2004, de 28 de Diciembre, a losartículos 153.1 CP y 171.4 CP. Igualmente se pretende efectuar unanálisis evolutivo de la norma que tipifica la violencia sobre la mujeren el ámbito de la pareja, prestando atención a la evolución de losbienes jurídicos que se protegen, así como efectuar un breve análisisde la doctrina del TC sobre dichos preceptos tras la reforma de 2004,así como un juicio crítico de los mismos por la posible introducciónen nuestro ordenamiento de un nuevo derecho penal de autor. Palabras clave: LO 1/2004 sobre violencia de género. Estadísticacrímenes de violencia de género. Crítica de la reforma de los artículos153. 1 CP y 171.4 CP.

ABSTRACTThis paper aims to offer, from a statistical analysis of the mostserious cases of domestic violence, an explanation from the theoriesof the approach and prototypes, as well as from the criminologies of“The other”, especially from a gender perspective, the intellective andpsychological mechanisms which underlyne under the Law 1/2004, ofDecember 28, Articles 153.1 and 171.4 CP CP. Also it does anevolutionary analysis of the law which criminalizes the violenceagainst women in the sphere of the couple, paying attention to theevolution of the legal rights that are protected. The paper makes abrief analysis of the doctrine of TC on these precepts after the 2004reform, as well as a critical assessment of them by the possibleintroduction in our system of a new criminal law with the theory ofcrimes of “author”.Keywords: Law 1/2004 on Violence of Gender in Spain. Statisticsabout crimes of violence of gender in Spain. Critic of the reform ofarticles 153.1 and 171.4 of the Spanish Criminal Code.

GRÁFICO Nº 1. Evolución comparada de los homicidios por causas diversas y de los producidos por violencia de género durante la década 2003-2013.

D E R E C H O E S P A Ñ O L José Rodríguez Peregrina


Fuente: Ministerio de Sanidad, Servicios So-ciales e Igualdad; datos ofrecidos por el Ob-servatorio contra la violencia de género actua-lizados a 10/08/2015.

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esta lacra, especialmente por lo quese refiere al número de fallecimien-tos violentos. El gráfico núm.1muestra una comparativa entre eltotal de muertes acaecidas por ho-micidios y por violencia de géneroen España entre 2003-2013. Por suparte la tabla núm.2 expone los da-tos relativos a la existencia o no dedenuncias previas por parte de lasvíctimas mortales por violencia degénero durante ese mismo período.La tabla núm.3 se centra en el datode la convivencia o no previa al fa-llecimiento.

Del análisis del GRÁFICO Nº 1 seextrae una primera conclusión. Y esque, mientras que los homicidiosmuestran una tendencia claramen-te descendente durante el períodode estudio, las muertes por violen-cia de género se comportan inde-pendientemente y muestran unatendencia plana, llegando incluso amostrar un comportamiento con-trario a la tendencia general des-cendente, como ocurre en los perí-odos comprendidos entre los años2005 a 2007 y 2008 a 2010, en losque mientras la cifra de homicidiosdesciende la de los fallecimientospor violencia de género aumenta.En todo caso parece existir una re-sistencia en la cifra de los cincuen-ta fallecimientos violentos por añode la cual no se ha conseguido ba-jar hasta la fecha. Ello nos lleva aidentificar este tipo de violencia co-mo una categoría autónoma delresto de los homicidios.

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La concienciación en torno a esteproblema ha sido tal desde entoncesque se ha constituido en una cues-tión fundamental y de principio so-bre la que el consenso, tanto en lanecesidad de su erradicación y comoen la repulsa del mismo, es total. Elloha generado una actitud en la con-ciencia ciudadana de “tolerancia ce-ro” frente a todo tipo de maltratocontra las mujeres. El caso de AnaOrantes, el cambio en el paradigmainformativo en el sentido de la teoríade los prototipos, cambió la Ley. Sinembargo, desde entonces, y másconcretamente centrándonos en ladécada 2003-2013, objeto de nues-tro estudio preliminar, este problemase ha cobrado setecientas doce vícti-mas mortales.

Ante tales cifras cabe preguntarsequé ha ocurrido en cada caso con-creto y qué mecanismos de protec-ción han fallado. La reflexión a queinducen estas cifras, especialmentedesde la entrada en vigor de la LO1/2004, es la de evaluar si la víctimaque sufre maltrato está recibiendodebidamente toda la información ne-cesaria acerca de la tutela que la Leypreconiza. Esta tutela que pretendedotar a las víctimas de mayor protec-ción contra las agresiones, debe estarorientada –entre otros extremos– aque la víctima esté perfectamente in-formada, de forma que pueda com-

prender eficazmente: cuáles son losderechos que le asisten; cómo puedeejercer esos derechos; ante qué per-sonas, autoridades y organismo pue-de y debe ejercerlos; en qué consistela asistencia integral (jurídica, social,psicológica, asistencial…); cuáles sono pueden ser las consecuencias de sudenuncia; cuáles son o pueden ser lasconsecuencias de la situación proce-sal del agresor denunciado; cuálesson o pueden ser los efectos civiles ypenales de la orden de protección, ocualesquiera otras cuestiones de suparticular situación. Sin embargo, noparece claro que esto sea así.

Un análisis de naturaleza estadísticasobre la realidad criminológica deeste problema lo aporta, anualmen-te, la Memoria de la Fiscalía Gene-ral del Estado. Este documento vie-ne prestando atención, entre otrosfactores, a los fallecimientos de mu-jeres por violencia de género acaeci-dos durante el año judicial. Por otrolado, el Observatorio estatal contrala violencia de Género, dependien-te del Ministerio de Sanidad, Servi-cios Sociales e Igualdad, edita unasestadísticas similares constituyendouna valiosa herramienta web de aná-lisis estadístico. Ambos documentosde trabajo ofrecen unos datos muyvaliosos para comprender cuál es elimpacto real de las medidas globalesadoptadas para la erradicación de

GRÁFICO Nº 3. Cifra consolidada de homicidios porviolencia de género durante la década 2003-2013atendiendo al dato de la convivencia y tipo de relaciónal momento de ser cometidos.

GRÁFICO Nº 2.- Evolución de los homicidios por violencia de género durante la década 2003-2013.

Una segunda conclusión podemosextraer del análisis de la GRÁFICONº 2 . Si atendemos al período pa-ra el cual sí hay datos del número devíctimas que habían denunciado pre-viamente a sus parejas, esto es, el pe-ríodo 2006-2013, se observa comode un total de 512 víctimas mortales,379 nunca habían presentado de-nuncias previas por malos tratos,mientras que 133 sí lo habían hechoen al menos una ocasión. Es decir, el74,19 % de las víctimas mortalesnunca había denunciado haber sidovíctima de malos tratos. Ello nos per-mite concluir que no denunciar mul-tiplica por tres las posibilidades deque una mujer maltratada se con-vierta en una víctima mortal de laviolencia de género y, en segundo lu-gar, que una vez que, por medio dela denuncia, se activan los mecanis-mos de protección previstos en nues-tro ordenamiento, éstos tienen unainfluencia decisiva, aunque insufi-ciente, en la evitación de nuevasmuertes. Del mismo modo, adelan-tándonos a lo que expondremos in-

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fra al tratar la ideología de género,este dato refuerza los argumentosacerca de la naturaleza de la violenciade género como un continuum .8

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Fuente: Memoria del Fiscal General del Esta-do del año 2014. CAPÍTULO III.- FISCA-LES COORDINADORES Y DELEGADOSPARA MATERIAS ESPECÍFICAS. – 1. VIO-LENCIA SOBRE LA MUJER Y VIOLEN-CIA DOMÉSTICA.

Ver apartado 3.- La perspectiva de género enla LO 1/2004:, págs.9 y ss.

En este sentido, contrastar con la intencióndel legislador expresada en la exposición demotivos de la LO1/2015, epígrafe XXII, res-pecto de la reforma de los requisitos para laimposición de la pena de multa en los casos deviolencia de género.

Vid. Memoria del Fiscal General del Estadodel año 2014. CAPÍTULO III.-FISCALESCOORDINADORES Y DELEGADOS PA-RA MATERIAS ESPECÍFICAS, pág. 327 yss. Sobre el síndrome de la mujer maltratadaconsultar nota núm. 34, pág. 21.

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Reflexiones político-criminales sobre la legislación penal en materia de violencia de género


2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Víctimas 71 72 57 69 71 76 56 73 61 52 54

No denuncian 47 50 58 42 51 46 42 43

Sí denuncian 22 21 18 14 22 15 10 11GRÁFICO Nº 4. Evolución de los homicidios entre los años 2007 y 2013 comparando entre víctimas españolas y víctimas extranjeras.

una tendencia descendente en estesector de la población mientras quela de las víctimas nacionales perma-nece estancada.

En este sentido, según podemosapreciar, la tabla de la figura núm. 3nos indica algo parecido, esto es,que mantener la relación de parejay/o la convivencia tras los malostratos habituales triplica el riesgo demuerte. Así pues puede observarsecómo las mujeres que mantenían elvínculo sentimental con sus agreso-res en el momento de su muerte re-presenta un 75,92% (599 víctimas),frente a las 190 que murieron a ma-nos de sus ex parejas (24,08%). Enparecido sentido se pueden analizarestos datos atendiendo al manteni-miento o no de la convivencia, un65,02% de las víctimas convivíancon sus agresores frente al 38,98%que no lo hacía.

Una mención especial merece el pe-so de la inmigración en este capítu-lo. Según puede observarse en elgráfico número 4 el número de víc-timas extranjeras es más que pro-porcional en relación a su peso de-mográfico, ya que, por poner unejemplo de la serie histórica, para elaño 2014 la población de mujeresextranjeras representaba el 9,79%del total de la población femeninade España, mientras que este sectorde la población acaparó para esemismo período el 27,27% del totalde fallecimientos por violencia degénero. Aún así puede observarse

Pareja - Número de Expareja

Convivenciavíctimas mortales

Sí 1Expareja No 189Sí 512Pareja No 87

No consta No consta 0

El análisis de los datos expuestosnos permite inferir que las víctimasmortales son mayoritariamente mu-jeres que nunca han denunciadoepisodios previos de malos tratos,que conviven con sus parejas y queno se han separado de ellas y, enbuena parte, se trata además de mu-jeres extranjeras. El bajo nivel cul-tural y formativo y la consecuentefalta de independencia económicatiene un efecto disuasorio a la horade emprender acciones que podríantener consecuencias penales parasus agresores. A esta circunstancia seañade, tal y como se señala en el in-forme de la fiscalía, la dificultad quela dispensa de la obligación de de-clarar del artículo 416 LECrim, re-presenta en este ámbito .

Una mención específica merece,igualmente, el fenómeno de las de-nuncias falsas. Frecuentemente seha señalado que la ventajosa confi-guración legal para las víctimas del

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delito de este sector del ordena-miento y concretamente la visatractiva que, una vez que se ha in-terpuesto una denuncia por violen-cia de género, los juzgados de vio-lencia contra la mujer ejercenrespecto de los procesos de familia,tiene por consecuencia la interposi-ción de denuncias falsas para conse-guir ventajas procesales por partede aquélla en los procedimientos dedivorcio. Esta circunstancia quedatotalmente desacreditada por las ci-fras que ofrece la fiscalía. Así porejemplo, baste señalar que del totalde denuncias presentadas a lo largodel año 2012, tan sólo se dedujotestimonio y se impuso condenapor denuncia falsa a un 0.0047% delos casos .

En el otro lado de las relaciones deviolencia de género se encuentra elmaltratador el cual, a pesar de pre-sentar muy diversos perfiles, tantoscomo maltratadores hay, tiene unosrasgos psicosociales comunes quevarían en presencia e intensidad. Detal modo que nos encontramos an-te autores con una baja autoestima,hipersensibles ante la frustración,con alteraciones del control de losimpulsos, con fuertes distorsionescognitivas especialmente acerca delpapel de la mujer y de la justifica-ción del uso de la violencia, contrastornos de la personalidad, celospatológicos y con un bajo grado deempatía y capacidad de comunica-ción. El alcoholismo y otras adic-ciones juegan un papel desencade-nante en buena parte de lasagresiones por el efecto desinhibi-dor de dichas sustancias . Dentrode las peculiaridades y complejida-des que rodean a este fenómenoviolento, y a este perfil tan definidode autor, mucho se habla sobre unareacción que normalmente sóloacompaña a la violencia de género,esto es, una vez ocasionada la elimi-nación de la mujer suelen producir-se las tentativas fallidas o los suici-dios de los autores .

El abordaje de este problema debeser pluridisciplinar. Una realidad tandefinida, con unas víctimas y unos

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autores tan perfilados, debería per-mitir la planificación de estrategiasque condujeran a su total erradica-ción. En ese sentido podemos iden-tificar varios enfoques. El que es ob-jeto de nuestro estudio es eljurídico-penal. Ahora bien, la reali-dad estadística demuestra que la in-tervención del Derecho Penal en es-te concreto problema, en susmanifestaciones más graves, es tardíay por tanto inútil. Se pretende decircon esto que hay que adelantar larespuesta a la violencia de género to-do lo posible ya que por su naturale-za de continuum, si no se la laminaab initio, tiende a transitar desde lasmanifestaciones más leves hastaaquellas otras que acaban en muer-te. Según la experiencia, constatadapor la fiscalía, las medidas más efica-ces y satisfactorias para la evitaciónde las muertes por violencia de gé-nero son precisamente aquellas quese solicitan y conceden al inicio delos procedimientos, que eliminan osometen bajo control a los factoresde riesgo estadístico estudiados–fundamentalmente la aproximacióndel maltratador a la víctima– y queresponden a un enfoque de inter-vención terapéutico-social.

3. LA PERSPECTIVA DE GÉNEROEN LA LO 1/2004

El enfoque de la perspectiva de gé-nero es revolucionario. Esta afirma-ción no es gratuita. La perspectivade género es, al mismo tiempo, unaherramienta de análisis y de trans-formación de la realidad social. Es-ta herramienta parte de la premisade que la estructura de la sociedadactual se sostiene sobre una serie defuerzas violentas contra las mujeres.A partir de esta premisa la perspec-tiva de género denuncia que la so-ciedad patriarcal actual se basa “enla transmisión intergeneracional delos valores de dominación masculi-na sobre la mujer.” Y que, es preci-samente ahí, en el entramado de va-lores, ideas y prejuicios queamparan la desigualdad, la subordi-nación o la minusvaloración de lamujer, donde hunde sus raíces y ex-

trae su legitimación la violencia degénero. En opinión de Luis Boninola LO 1/2004 es una ley valientepuesto que asume esta premisa co-mo el factor criminógeno único dela violencia de género . Así pues,esta construcción dogmática asumeque en la sociedad patriarcal existeuna dicotomía entre el grupo sexualdominante, los hombres, y el gruposexual dominado, las mujeres. Larelación entre ambos grupos se arti-cula por medio de la lucha pormantener y subvertir el orden sexual

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Vid. Memoria del Fiscal General del Estadodel año 2014. CAPÍTULO III.-FISCALESCOORDINADORES Y DELEGADOS PA-RA MATERIAS ESPECÍFICAS, pág. 311, lacual refiere que «De los datos reflejados se ex-traen, a nuestro juicio, dos conclusiones de inte-rés: 1.ª El escasísimo porcentaje de causas inco-adas cada año por delito de acusación ydenuncia falsa –120– en relación al número dedenuncias por violencia sobre la mujer inter-puestas –657.084–, que supone un 0,018% es su-ficientemente elocuente para rebatir las vocesque se alzan en torno a la prevalencia de «de-nuncias falsas» en materia de violencia sobre lamujer. Si hallamos la proporción en relación alos procedimientos en los que se ha dictado sen-tencia condenatoria –33– resulta que sólo el0,005% se ha acreditado que eran falsas. Si a és-tas sumamos las causas en tramitación, para elcaso de que resultaran pronunciamientos con-denatorios, el porcentaje final máximo será de0,010%. 2.ª Durante los años 2009 a 2013, sehan dictado 33 sentencias condenatorias, sien-do un dato relevante el que 23 de ellas lo han si-do por conformidad de la acusada, es decir el69,70%. Nuevamente apreciamos, en este ac-tuar, las características peculiaridades y aristasque plantea este tipo específico de violencia y queya fueron objeto de comentario en la Memoriaanterior en relación a los Recursos de Revisiónque se siguen ante la Sala Segunda del Tribu-nal Supremo frente a Sentencias condenatoriaspor violencia de género.»

SANTIAGO REDONDO ILLESCAS et Al.,Perfil y tratamiento del maltratador familiar,UAB. Dossier. (Citando los trabajos de Agui-lar et Al., 1995; Browne, 1989; Echeburúa etAl., 2001; O’Leary, 1988; Matud et Al.,2002).

Vid. Memoria del Fiscal General del Estadodel año 2014. CAPÍTULO III.-FISCALESCOORDINADORES Y DELEGADOS PA-RA MATERIAS ESPECÍFICAS, Cuestionescriminológicas. pág. 330 y ss.

Anexo (G) de la memoria anual de la FiscalíaGeneral del Estado, año 2009.

BONINO, Luis: Hombres y Violencia de Gé-nero: Más allá de los maltratadores y de losfactores de riesgo, págs. 13 y ss.

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José Rodríguez PeregrinaD E R E C H O E S P A Ñ O L

establecido . Pero para la perspec-tiva de género el sexo biológico esun constructo social totalmente dis-tinto del género. En este sentido,afirma el autor que no se puedenestablecer conjuntos aislados dehombres que marquen una separa-ción entre los comportamientos noviolentos y aquellos que sí lo son.Por el contrario la violencia es un“continuum” y en esa continuidadlos hombres se sitúan en distintospuntos que van, desde las actitudesescasamente violentas, hasta las quelo son en grado sumo y que ocupanla cúspide de la pirámide y se mani-fiestan con las agresiones más gravesa los derechos de las mujeres. Estoes, homicidios y asesinatos.

El equilibrio a esta situación de en-frentamiento llegará por medio dela imposición de “una nueva lógicano androcéntrica que presida losmodelos de relación y valoración de

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identidades que venga a terminarcon los estereotipos sobre qué es serhombre y lo que significa ser mu-jer.” Para alcanzar este estado, quese identifica con el de plena ciuda-danía de las mujeres, previamente esnecesario lograr dos objetivos estra-tégicos: mejorar la reacción socialfrente a la violencia de género –ba-jo cuyo objetivo se incluye la reac-ción penal– y conseguir un cambioen el modelo de relación social fun-damentalmente a nivel afectivo.

4. EL ENFOQUE JURÍDICO PENALDE LA VIOLENCIA DE GÉNEROEN EL ORDENAMIENTOJURÍDICO ESPAÑOL

La norma que ha marcado el puntode inflexión en nuestro ordena-miento en el tratamiento jurídico-penal del problema de los malos tra-tos del hombre contra la mujer hasido la LO 1/2004. El legislador,ya en la exposición de motivos de laLO 1/2004, para referirse a lasconductas tipificadas en los precep-tos objeto de este estudio hace su-yo, dándole carta de naturaleza ennuestro derecho, el concepto deviolencia de género .

Frente al marco jurídico penal prece-dente, que lo denominaba como vio-lencia doméstica, entendida como unfenómeno multiforme y que afectabaa diversos sujetos, cuyo estudio habíade estar dotado de un alcance “cier-tamente pluridisciplinar” el titulardel poder legislativo tomó opción,desde la perspectiva de género pre-

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sente en otras iniciativas legislativasadoptadas y llevadas a término du-rante la VIII y IX legislatura, por res-tringir el marco penal agravatorio dela violencia que se manifiesta en lasrelaciones familiares, exclusivamenteal de las relaciones de pareja.

Como ya quedó patente en el epígra-fe anterior la realidad de este fenó-meno es incontestable. En palabrasdel propio legislador, no es un proble-ma que afecte al ámbito privado. Alcontrario, se manifiesta como el símbo-lo más brutal de la desigualdad exis-tente en nuestra sociedad. Se trata deuna violencia que se dirige sobre lasmujeres por el hecho mismo de serlo, porser consideradas, por sus agresores, ca-rentes de los derechos mínimos de liber-tad, respeto y capacidad de decisión.Es, en definitiva, un ataque intolera-ble a la Dignidad del ser humano.

Esta violencia ha sido hasta tiempoatrás una lacra silenciosa y silenciadasocialmente , pero de un tiempo aesta parte la labor de diversos colecti-vos, especialmente de las organiza-ciones de mujeres, ha hecho que estarealidad aflore, dejando de ser invisi-ble y generando su rechazo colectivoy la consiguiente alarma social.

Esta manifestación violenta, pues,necesita ser combatida con nuevas ymejoradas armas. Por tanto, el pro-blema es afrontado por el legisladorsurtiendo de un conjunto de medi-das de diversa naturaleza, entre lasque se encuentra la respuesta puni-tiva. La finalidad de la LO 1/2004es hacer efectivo el mandato consti-

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BONINO, Luis: Hombres y Violencia de Gé-nero: Más allá de los maltratadores y de losfactores de riesgo, págs. 17 y ss. "La perspec-tiva de género nos ha mostrado sin duda quela violencia de género no es un problema«de>> las mujeres sino un problema «para»ellas, un problema del que sufren sus efectos,un problema de una sociedad aun androcén-trica y patriarcal que las inferioriza y se resisteal cambio, y finalmente un problema de loshombres, que son quienes la ejercen paramantener el «orden de género», la toleran y lalegitiman con mayor frecuencia. Son las nor-mas de este tipo de sociedad las que la propi-cian y toleran la violencia, y son generalmen-te ellos quienes la ejercen de diversos modosy en diferentes ámbitos.

Si bien es cierto, como apunta ACALE SÁN-CHEZ, que ya en la exposición de motivos dela Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora dela orden de protección de las víctimas de vio-lencia doméstica, se identificaba su objetivocon la lucha frente a la “violencia ejercida enel entorno familiar y, en particular, la violen-cia de género”. ACALE SÁNCHEZ, María:“La discriminación hacia la mujer por razónde género en el Código Penal”, pág.14.

Exposición de motivos de la LO 11/2003.

En este sentido vid. ACALE SÁNCHEZ, Ma-ría: “La discriminación hacia la mujer por ra-zón de género en el Código Penal”, pág.34 yss., al referir el ius corrigendii –presente en losarts. 57 y 58 CC hasta 1975– del marido a lamujer o en su caso, la figura del uxoricidio,constitutiva «de una auténtica patente de cor-so para el marido».

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tucional a los poderes públicos,contenido en el artículo 9.2 CE, deremover todas las barreras que im-pidan o dificulten la igualdad y losderechos de los individuos y de losgrupos en que estos se integran.Desde esta perspectiva, como másadelante analizaremos, el legisladorimprime a la LO1/2004 un marca-do carácter promocional para la mu-jer. La pregunta que cabe plantear-se, a la vista de los bienes jurídicosen juego, es ¿puede tener cabida ladiscriminación positiva en un ámbi-to como el del Derecho pena1?

5. EVOLUCIÓN DEL MARCOJURÍDICO PENAL APLICABLEA LA VIOLENCIA CONTRA LASMUJERES

La evolución de la norma desde 1989 hasta 2004

La posición jurídica de la mujer ennuestro ordenamiento –y más espe-cíficamente en nuestro código pe-nal– ha sido de evidente discrimina-ción histórica. Figuras como el iuscorrigendii del marido sobre la es-posa, presentes en los arts. 57 y 58CC hasta 1975, el delito de uxorici-dio constitutivo de una auténticapatente de corso o los delitos de au-toría femenina como el de adulteriocorroboran esta afirmación . El re-

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conocimiento de la igualdad formalen la CE no puso fin a dicha situa-ción sino que constituyó, en todocaso, el punto de partida de un pro-ceso que, en el ámbito penal, res-pecto del maltrato sobre la mujerejercido por su pareja, tendría comoprimer hito la tipificación del mal-trato, por vez primera en nuestroordenamiento, que hasta entonceshabía permanecido dentro de losconflictos estrictamente privados.

En este sentido la progresiva agudi-zación del sentimiento de inadecua-ción social de las distintas manifesta-ciones de esta conducta, que los hizomigrar del ámbito de los conflictosdomésticos, estrictamente privados,hasta el de los conflictos públicos,culmina en el año 1989 con la pro-mulgación de la LO 3/1989 de 21de junio y la introducción en el CPde 1973, del artículo 425, relativo ala violencia doméstica física habitual.

Este precepto, sucesivamente refor-mado, perduró hasta la entrada envigor de la LO 10/1995, de 23 denoviembre, por la que se aprobabael nuevo Código Penal. En lo fun-damental, la norma contenida en elartículo 425 pervive, de manera es-table, en el artículo 153 del nuevocódigo de 1995, con las ampliacio-nes de los elementos del tipo opera-das por la LO 13/1999 de 9 de ju-nio. La reforma de mayor calado

que la norma penal referida habíade sufrir hasta la entrada en vigor dela nueva redacción dada por la LO1/2004, de 28 de diciembre, fue laque introdujo la LO 11/2003 de29 de septiembre.

La LO 1/2015 ha venido a reforzarla especial protección otorgada hastaentonces por el CP a las víctimas deviolencia de género introduciendolos motivos de género, como reali-dad distinta del sexo, en la agravante4ª del artículo 22. En este sentido sehan introducido esas mismas razonesdentro del Capítulo IV, de los delitosrelativos al ejercicio de los derechosfundamentales y de las libertades pú-blicas. Aquí el género ha sido inclui-do como concepto diferenciado e in-dependiente del sexo, haciendo suyasel legislador las conclusiones delConvenio 210 del Consejo de Euro-pa sobre la prevención y lucha contrala violencia contra las mujeres y laviolencia doméstica, aprobado en Es-tambul, al entender que el génerocomo constructo social puede cons-tituir un fundamento de accionesdiscriminatorias diferente del queabarca la referencia al sexo.

Concretamente se incluyen las razo-nes de género, junto con otros mu-chos factores, como límite al ejerci-cio de los derechos fundamentales yde las libertades públicas garantiza-dos por la Constitución. El artículo

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Vid. Dentro de este mismo trabajo el aparta-do 6.-CONCLUSIONES:página 23 y ss. So-bre este particular y, más concretamente sobrelas exigencias adicionales de fundamentaciónvid. ACALE SÁNCHEZ, María: “La discri-minación hacia la mujer por razón de géneroen el Código Penal”, pág.89 y ss. Esta autoraconcluye en este punto que «más que de dis-criminación positiva, la LOPIVG ha incorpo-rado al ordenamiento jurídico acciones positi-vas para que la mujer víctima de esta clase deviolencia pueda superarla colectivamente –ycomo efecto, individualmente–». Sin embar-go autores como DURÁN FERRER conside-ran no sólo que sí tiene cabida sino que ade-más es una exigencia, ya que «así se ledevuelve a la mujer víctima de la violencia degénero su estatuto de ciudadanía» cit. enACALE SÁNCHEZ, María: “La discrimina-ción hacia la mujer por razón de género en elCódigo Penal”, pág.110.

Vid. nota núm. 19 en pág.11 .

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235 de la LO 1/2015 ha venido amodificar y actualizar, en el sentidoque acabamos de expresar, el artícu-lo 510 CP, refundiendo en su texto,al mismo tiempo, el contenido delantiguo artículo 607.7 CP. De talmanera, que las conductas típicas deapología y de incitación al odio y a laviolencia quedan reunidas en el nue-vo artículo 510 CP. Así pues, las li-bertades de expresión, de produc-ción literaria, artística o científica, deinformación, de empresa, así como elejercicio de la función pública, nopodrán ejercerse con el ánimo de fo-mentar, promover o incitar al odio,hostilidad, discriminación o violenciacontra colectivos o contra personasdeterminadas por razones de género.

Desde una perspectiva de la evolu-ción material de la norma convieneanalizar desde su génesis, su funda-mento ontológico, su configuracióntípica, y las sucesivas mutaciones delos elementos del tipo. Así pues, ini-cialmente, la finalidad de dicha nor-ma, expresada en la Exposición deMotivos de la LO 3/1989 de 21 dejunio, fue “responder a la deficienteprotección de los miembros física-mente más débiles del grupo fami-liar frente a conductas sistemática-mente agresivas de otros miembrosdel mismo”. En este punto equipa-raba el legislador a los sujetos pasi-vos del tipo, esto es, menores, inca-paces y cónyuge, bajo la categoría de“sujetos físicamente más débiles”,que como veremos más adelante, secorresponde con la actual categoríade “especialmente vulnerables” del153.1 y 171.4 CP vigente.

Para conseguir una eficaz protec-ción se tipificaron como delito losmalos tratos ejercidos de modo ha-bitual a pesar de que, individual-mente considerados, no integraranmás que una sucesión de faltas. Lanorma contenida en el artículo 425del CP de 1973, preveía una penade 1 a 6 meses de arresto mayor pa-ra “el que habitualmente, y con

cualquier fin, ejerza violencia físicasobre su cónyuge o persona a la queestuviese unido por análoga relaciónde afectividad, así como sobre loshijos sujetos a la patria potestad, opupilo, menor o incapaz sometido asu tutela o guarda de hecho”.

Esta norma evolucionó, con la en-trada en vigor del CP del 95, en elsentido de que se amplió el círculode sujetos pasivos de la conducta tí-pica y se estableció la exigencia deconvivencia para algunos de ellos.Se amplió así dicho círculo de pro-tección a los ascendientes, a los des-cendientes respecto de los cuales seestuviera privado de la patria potes-tad y a los hijos del cónyuge o con-viviente. Posteriormente, con la re-forma operada en el año 1999, seamplió aún más el círculo de pro-tección incluyendo así mismo aquienes hubieran sido cónyuges ohubieran estado ligados por análogarelación de afectividad al autor.

La conducta típica, que hasta en-tonces había permanecido invariada,en esta última reforma se amplió in-cluyéndose junto a la violencia físi-ca, la violencia psicológica y se in-cluyó, igualmente, como elementodel tipo, una definición de habitua-lidad. Hasta este momento, el bienjurídico presente en esta norma fuela integridad física.

Con la entrada en vigor de la LO11/2003, de 29 de septiembre, co-mo adelantamos, se operó la meta-morfosis más pronunciada hasta elmomento de la norma. El preceptoque la alojaba, hasta ahora unitario, seescindió desde el artículo 153 en dosconductas típicas distintas en atencióna un bien jurídico diferenciado, estoes, la integridad moral cuyos titularesson ahora un círculo de sujetos pasi-vos aún más amplio relacionados en elartículo 173.2 CP. De esta manera, elinjusto será por un lado la violencia fí-sica o psíquica habitual ejercida sobreaquéllos (173.2 CP). Y por otro lado,respecto del mismo círculo de sujetospasivos, la violencia física o psíquicano habitual no constitutiva de lesionestipificadas en otros preceptos del có-digo, así como las amenazas leves con

armas y otros medios peligrosos, quese sustrajo del extinto ámbito de lasfaltas, del antiguo artículo 617.2.2° ypasó a considerarse en todo caso co-mo delito (153.1 CP).

Durante toda esta evolución la confi-guración del sujeto activo del tipo seha enunciado en términos neutros,por medio de la desinencia “el que”;la acción típica, a su vez, ha evolucio-nado incluyendo sucesivamente, porun lado, junto con el carácter habi-tual, el carácter ocasional de la con-ducta típica y, por otro lado, juntocon el ejercicio de la pura violencia fí-sica, el de la psíquica, hasta llegar pos-teriormente al de las amenazas levescon armas y medios peligrosos; elbien jurídico protegido también haevolucionado y, junto con la integri-dad física –bien jurídico inicialmenteprotegido–, la integridad moral, ínti-mamente ligada a la dignidad del in-dividuo, se perfila como el valor másseriamente comprometido ; por loque respecta al círculo de los sujetospasivos, se cierra el cerco en tomo a laconducta típica para que no quedeningún resquicio por el que se puedaproducir la desprotección, de tal mo-do que aquél se ve definitivamenteampliado a los hermanos por natura-leza, adopción o afinidad, propios odel cónyuge o conviviente y final-mente, se establece una cláusula ge-nérica de protección, al incluir el pre-cepto a todas aquellas personas queestén amparadas en cualquier otra re-lación por la que se encuentre inte-grada en el núcleo de convivencia fa-miliar del autor. Pero es más, seincluyen a sujetos que están más alláde los contornos difusos del concep-to más amplio de familia o núcleo deconvivencia, como en el caso de laspersonas internadas en hospitales, asi-los, residencias de ancianos, guarde-rías, etc. al incluir el artículo 173.2CP a las “personas que por su espe-cial vulnerabilidad se encuentren so-metidas a custodia o guarda en cen-tros públicos o privados”.

Para finalizar esta primera aproxima-ción a la norma hemos de señalarque se amplió igualmente la gamade instrumentos punitivos en manos

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Vid. Cit. Pág. 23, nota núm. 40.22




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de los jueces y el marco penal de di-chas medidas. Con la modificaciónoperada por la LO 10/1995, se pre-vió una pena de seis meses a tresaños de prisión. Posteriormente conla reforma introducida por la LO11/2003 quedó castigada esta con-ducta con prisión de tres meses a unaño, privación del derecho a la te-nencia y porte de armas de dos acinco años y, cuando el juez lo esti-me adecuado al interés del menor,por un período de hasta cinco años,inhabilitación especial para el ejerci-cio de la patria potestad, tutela, cu-ratela, guarda o acogimiento.

La nueva redacción del artículo153 CP dada por la LO 1/2004

La reforma producida por la LO1/2004, de 28 de diciembre, comoya hemos dicho, insertó en la redac-ción de los artículos 153 y 171 CP,un nuevo elemento objetivo del ti-po basado en la cualidad relacionalde los sujetos activo y pasivo de laconducta típica, y en el sexo del su-jeto pasivo, cual es que aquélla sedirija contra quien “sea o haya sidosu esposa, o mujer que esté o hayaestado ligada a él por una análogarelación de afectividad aun sin con-vivencia…”. Finalmente, el artículo83 de la LO 1/2015, que modificael apartado 1 del artículo 153, hadado esta redacción definitiva al ar-tículo que estamos estudiando.

El contraste constitucional de los artículos 153.1 y 171.4 CP:Adecuación de los mismos a los principios de igualdad y de culpabilidad penal

5.3.1.- Introducción

Las reformas legales operadas en es-te precepto introducen un cambiode rumbo evidente en la orientaciónpolítico-criminal del legislador espa-ñol. Su recepción no había de serpacífica ni en la doctrina ni en la ju-risprudencia . Y así, por la jurisdic-ción penal, desde la entrada en vigor

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de la ley hasta la fecha, 170 cuestio-nes de inconstitucionalidad , seplantearon contra la referida reforma.

De este modo cabe preguntarse sies posible acoger en nuestro orde-namiento jurídico penal, criterios dediscriminación positiva, sin vulnerarel ordenamiento constitucional, y ladefinición misma de igualdad, con-sagrada por la jurisprudencia cons-titucional. Igualmente cabe pregun-tarse si la promoción de la mujer esdable diferenciando a las víctimas dehechos violentos en función de susexo . Y finalmente responder siacaso se repara en algo la históricasituación de discriminación de lamujer y su posición de subordina-ción con respecto al hombre poradoptar estas medidas penales. Asípues, la doctrina que el TribunalConstitucional fijó al respecto se ex-presa en las Sentencias 59/2008 de29 de mayo y 45/2009, de 19 defebrero, las cuales se configuran si-nópticamente en sus argumentos,pues vienen a abordar las posiblescausas de inconstitucionalidad des-de la perspectiva de los principios deigualdad y de legalidad y culpabili-dad penal. Pasemos pues a analizarcada uno de estos aspectos.

5.3.2.- Adecuación de los artículos153.1 y 171.4 CP al principio deigualdad y de culpabilidad penal

La adecuación de los preceptos cita-dos a la configuración constitucionalde los principios de igualdad, culpa-bilidad, legalidad y taxatividad, fuedeclarada pues por el TC por mediode la doctrina que se fijó en las sen-tencias anteriormente enunciadas,con lo que la cuestión quedó encierto modo zanjada, si bien las du-das que se habían planteado por ladoctrina y la jurisprudencia continú-an en el aire hasta nuestros días. Laprincipal duda latente en el fondo deesta cuestión radica en explicar quérazones justifican la imposición deuna mayor pena al autor varón de lasconductas del 153.1 CP y 171.4 CP,frente a otras autorías no masculinas.Esta pregunta tiene a su vez cuatro

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componentes. El primero de ellos sederiva de la interpretación conjuntay sistemática, atendiendo a criteriosliterales de interpretación, de los ar-tículos 1.1 LO 1/2004 y 153.1CP y es, obviamente, la autoría ne-cesariamente masculina. El segundoes que existe y se exige un móvil dis-criminatorio que, al no estar presen-te en el tipo penal, habría que bus-carlo bien a nivel de culpabilidad,bien a nivel de antijuridicidad, peroque ello no es posible puesto que nosacercaría peligrosamente a la crea-ción jurisprudencial de la norma y ala analogía, prohibida en Derechopenal, con lo que quebraría, en con-secuencia, el principio de taxatividad.La tercera de las objeciones es el es-

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En ese sentido vid. las posturas contrarias a lareforma de MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ, C.,POLAINO NAVARRETE y GIMBERNAT enACALE SÁNCHEZ, María: “La discrimina-ción hacia la mujer por razón de género en elCódigo Penal”. Aquél último afirmaba al tiem-po de la tramitación parlamentaria de la refor-ma que «la creación del nuevo delito de vio-lencia masculina supondría no ya sólo lainclusión de una norma anticonstitucional ennuestro Ordenamiento, sino algo mucho peortodavía, un precepto que constituiría una au-téntica aberración jurídica, carente de legitimi-dad con arreglo a los fines del Derecho penalpropio del Estado de Derecho, y que supondríaun retroceso de doscientos años en el pensa-miento jurídico penal o, en su caso, el regresoa más recientes de la Historia de la legislaciónpenal que los penalistas creíamos superados pa-ra siempre». Opuestas a éstas DURAN FE-RRER, vid. nota núm. 20 pág. 11.

En este sentido es de sumo interés la obra deBOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel yRUEDA MARTÍN, Mª Ángeles (coords.):"La reforma penal en tomo a la violencia do-méstica y de género" [Consideraciones políti-co-criminales Barcelona 2006, en tanto que fi-jó doctrinalmente la discusión sobre la reformaintroducida por la LO 112004 y anticipó el ar-gumentaría que habría de nutrir las cuestionesde inconstitucionalidad referidas supra.

Vid. Nota núm. 20 en pág. 11 y lo expuestoal respecto en pág.23 dentro del apartado 6.-CONCLUSIONES.

“Combatir la violencia que, como manifesta-ción de la discriminación, la situación de des-igualdad y las relaciones de poder de los hom-bres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstaspor parte de quienes sean o hayan sido suscónyuges o de quienes estén o hayan estadoligados a ellas por relaciones similares de afec-tividad, aun sin convivencia" (Art. 1 .1 LeyOrgánica 1/2004)" STC 59/2008 FJ 5.

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tablecimiento de un modelo de res-ponsabilidad colectiva y objetiva y,por su través, de una presunción iu-ris et de iure de ánimo discriminato-rio, de tal manera que siempre queun autor varón cometa la conductatípica del 153.1 CP estaría actuandocon dicho ánimo discriminatorio.

El TC, en una larga sentencia, con-sideró que ninguna de estas obje-ciones era admisible ya que de laaplicación del canon de igualdad, encada uno de sus criterios compo-nentes, la norma revelaba que tantola finalidad, como la coherencia, larazonabilidad y la proporcionalidad,se respetaban. En primer lugar, por-que por la legitimidad para la confi-guración de los tipos penales, co-rresponde al legislador y sólo a él, ladeterminación de las conductas pu-

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nibles. Los bienes jurídicos son se-leccionados “dentro de los límitesestablecidos por la constitución”con “un amplio margen de libertadque deriva de su posición constitu-cional [la del legislador] y, en últimainstancia, de su específica legitimidaddemocrática” (SSTC 55/1996, de28 de marzo, FJ 6; 161/1997, de 2de octubre, FJ 9; AATC 233/2004,de 7 de junio, FJ 3; 332/2005, de13 de septiembre, FJ 4).

En segundo lugar se consideró porel TC que el sexo no constituye unfactor exclusivo de agravamiento yaque las conductas típicas tienen unamayor pena por su mayor gravedady, en consecuencia, merecen un ma-yor reproche penal al ser trasuntoen el ámbito de las relaciones de pa-reja de la situación de desigualdad,discriminación y subordinación dela mujer respecto del hombre. Almismo tiempo, el varón se haceacreedor de una mayor sanción porsu exclusiva responsabilidad en estoshechos, de tal manera que aquél in-serta su conducta, consciente y ob-jetivamente, en un patrón culturalinaceptable generador de un gravedaño para sus víctimas con un efec-to añadido al del uso de la violenciaen cualquier otro contexto.

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5.3.3.- La introducción del derechopenal de autor en nuestroordenamiento: La construcción de categorías de enemigos

Desde los diversos autos de cuestio-namiento la reforma operada enestos dos concretos puntos por laLO 1/2004, ha sido acusada de in-troducir en nuestro ordenamientoun derecho penal de autor con algu-nos rasgos, en su caso, del derechopenal del enemigo . En el mismotexto de la STC 59/2008, el magis-trado Rodríguez Zapata, al final desu extenso voto particular, expresa-ba su confianza en que por mediode la doctrina emanada en la senten-cia, respecto de la que él discrepaba,no supusiera el inicio de una duali-dad de códigos, uno para los ciuda-danos normales y otro para los queno lo fueran, tal y como MEZGERhabía preconizado . Este epígrafe lodedicaré a analizar dicha circunstan-cia tomando como referencia el aná-lisis que al respecto realiza el profe-sor GÓMEZ MARTÍN .

Frente al derecho penal de los he-chos, que castiga lo que el autor rea-liza, se sitúa el derecho penal de au-tor, que castiga lo que el autor es.

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En este sentido Vid. Martín de Hijas, Voto par-ticular a la STC 59/2004, afirme que la “Pau-ta cultural de desigualdad en el ámbito de la pa-reja, es expresión que se usa en la misma líneadiscursiva (FJ 9, apartado a, párrafo 4), y que,de poder ser atendible, supone el riesgo de caeren una culpabilización colectiva de los varones,pues en rigor, si la conducta individual no sevalora en los elementos de su propia individua-lidad en el plano de la culpa, sino en cuantotrasunto de un fenómeno colectivo, la sombrade la culpa colectiva aparece bastante próxima”.

En este sentido: MIR PUIG. «Derecho penal».Cit., pág. 100. La doctrina admite de formaunánime que el «principio del bien jurídico» esrector y limitador del poder punitivo del Esta-do. Por todos: BUSTOS Ramírez. «Manual deDerecho Penal español». Cit., págs. 50 y ss.

Auto del Tribunal Constitucional número233/2004 de 7 de junio, cuestión de inconsti-tucionalidad número 458/04. Auto del Tribu-nal Constitucional número 332/2005 de 13de septiembre, cuestión de inconstitucionalidadnúmero 4570/2004. Más recientemente, Au-tos 5983-2005, de 3 de agosto, 8295-2006,9765-2006, 954-2007, 1264-2007, 2083-2007, 3088-2007, 6968-2007, 7616-2007,8972-2007, 52-2008, 2315-2008, entre otros.

JAKOBS: [Die deutsche Strafrechtswissents-chaft vor der Jahrausendwende], en GOMEZMARTÍN, Víctor: "El Derecho Penal de Au-tor" Págs. 269 y ss

En este sentido Vid. Rodríguez-Zapata, pun-to 7 de su Voto particular a la STC 59/2008.

GOMEZ MARTÍN, Víctor: El Derecho Pe-nal de Autor.

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Nuestro derecho penal es un derechopenal de los hechos . Pero no siem-pre ha sido así, baste recordar quehasta el año 1970 estuvo vigente enEspaña la ley de vagos y maleantes,de 4 de agosto de 1933 –derogada ysustituida por la Ley de Peligrosidady rehabilitación social–. Por tanto,cuando se inicia algún tipo de recur-so a las vías directas, hacia la justiciamaterial, no debemos de perder laperspectiva histórica que nos avala y,al menos, en el campo de la funda-mentación jurídica, hay que fortale-cer la coherencia interna del sistemay huir de argumentaciones convali-dantes como las ya estudiadas .

Así pues, si consideramos que envirtud de la argumentación ofrecidapor el Tribunal Constitucional, nidesde la igualdad, ni desde el prin-cipio de culpabilidad penal o desdeel respeto a la dignidad del indivi-duo, la norma satisface las expecta-tivas de coherencia con el sistema,¿a título de qué responde el autorpor el plus de pena privativa de li-bertad cuando es declarado culpablepor los delitos del 153.1 y 171.4CP? Acudamos, antes de respondera esta pregunta, a la finalidad de lanorma, inspirada por la teoría de laperspectiva de género. En este sen-tido, como vimos al comenzar estetrabajo, la LO 1/2004, en su expo-sición de motivos afirma que la vio-lencia de género “se manifiesta comoel símbolo más brutal de la desigual-dad existente en nuestra sociedad. Setrata de una violencia que se dirigesobre las mujeres por el hecho mismode serlo, por ser consideradas, por susagresores, carentes de los derechos mí-nimos de libertad, respeto y capaci-dad de decisión.” Y añade la exposi-ción de motivos, respecto de lafinalidad de los preceptos por losque se introducen las normas cues-tionadas en nuestro Código Penal,que “Para la ciudadanía, para loscolectivos de mujeres y específicamen-te para aquellas que sufren este tipode agresiones, la Ley quiere dar unarespuesta firme y contundente y mos-trar firmeza plasmándolas en tipospenales específicos.” La Organización

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de Naciones Unidas en la IV Con-ferencia Mundial de 1995 ya reco-noció la violencia de género y ade-más la definió ampliamente comouna manifestación de las relacionesde poder históricamente desigualesentre mujeres y hombres. Existe yaincluso una definición técnica delsíndrome de la mujer maltratadaque consiste en «las agresiones su-fridas por la mujer como conse-cuencia de los condicionantes so-cioculturales que actúan sobre elgénero masculino y femenino, si-tuándola en una posición de subor-dinación al hombre y manifestadasen los tres ámbitos básicos de rela-ción de la persona: maltrato en elseno de las relaciones de pareja,agresión sexual en la vida social yacoso en el medio laboral».

De este modo, el estado social, en sufunción promocional habrá de ac-tuar removiendo cualquier obstácu-lo a dicha igualdad efectiva. En elcaso que nos ocupa, habida cuentade la concepción de la violencia degénero como un fenómeno global,la respuesta incluye el ámbito penal.Pero el incluir la acción positiva eneste ámbito es harto peligroso. Enprimer lugar porque el estado asu-me una función ultratuitiva respec-to del bien jurídico protegido, alpunto de desplazar, en cierto modo,al titular del mismo para su prose-cución y defensa ante los tribunales.Si bien es cierto que, según nuestroderecho procesal penal vigente, nin-gún ciudadano es titular de un de-recho personal subjetivo que deter-mine el nacimiento de una concretarelación jurídica procesal entre agre-sor y víctima , la configuración dela posición procesal de ésta y de susintereses queda subordinada a la de-fensa de otros superiores, encarna-dos y defendidos por el Estado .Esta afirmación se ve reforzada porla reforma introducida por la LO1/2015 al suprimir las Faltas susti-tuyéndolas por los Delitos Leves.Estos delitos en su mayoría son só-lo perseguibles cuando media de-nuncia del ofendido de tal maneraque vemos cómo el Estado paradó-

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jicamente cede de manera parcial lacapacidad para iniciar el ejercicio delius puniendi. Ello está enmarcadoen un proceso de despenalizaciónde las conductas consideradas me-nos lesivas y de adecuación de lanormativa penal a los valores y cir-cunstancias actuales. Sin embargo,en el ámbito de la violencia de gé-nero aquello no sucede y no haráfalta la denuncia previa de las ofen-didas para la persecución de las ma-nifestaciones más leves de la violen-cia de género sino que, por elcontrario, serán perseguidas de ofi-cio con el fin de mantener un nivelde protección más elevado. De estemodo, podemos afirmar que, alpunto de iniciar un proceso por losdelitos de violencia de género estu-diados, los bienes jurídicos no sonya tanto individuales como colecti-vos. Esto es, la lesión concreta de ladignidad e integridad física de lamujer agredida cede, o se sitúa enuna posición subordinada, frente alos superiores valores de dignidad eigualdad del género femenino, que-

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MUÑOZ CONDE: "Derecho Penal, ParteGeneral" Págs. 225 y ss. ZUGALDÍA: Fun-damentos de Derecho Penal, págs. 242y ss.GOMEZ MARTÍN, Víctor: "El Derecho Pe-nal de Autor" Págs. 51 y ss.

En este sentido Vid. Martín de Hijas, punto 4de su Voto Particular a la STC 59/2008: “Co-mo se ve se salta de afirmación apodíctica aafirmación apodíctica” y continúa “La Sen-tencia, pues, pese a su extensión, se asienta sobreel vacío, ya que a lo largo de todos sus funda-mentos a la hora de aplicar el canon del art. 14CE en sus diversos criterios componentes, reapa-rece en cada caso, a modo de un estribillo cons-tante, la alusión al mayor desvalor y gravedad,carentes de partida, como se ha dicho, de justi-ficación argumental en la Sentencia”.

Vid. nota núm. 10, pág. 7.

MONTERO AROCA, Juan: "Derecho Juris-diccional III. Proceso Penal" págs. 12 y ss.

GOMEZ MARTÍN, Víctor: "El Derecho Pe-nal de Autor'' Págs. 162 a 166. en referenciaa DAHM: “Según esta línea de pensamiento,la idea de que el Derecho penal sirve para laprotección de bienes jurídicos (…) debe ser,sin embargo, superado en favor de una con-cepción del delito como atentado contra inte-reses del pueblo y la sustancia misma de la co-munidad popular.”

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brantados a lo largo de toda la His-toria por los varones. Con lo cualnecesariamente, en paralelo, la res-ponsabilidad por el delito migra delámbito subjetivo del autor, de suconcreta y personal responsabilidad,al ámbito colectivo del géneromas-culino por la lesión objetiva al bienjurídico representativo, en este caso,de los “intereses del pueblo y la sus-tancia misma de la comunidad po-pular”. Este argumento se ve refor-zado por la ubicación sistemáticadel artículo 173 en el Código Pe-nal. Esto es, es el artículo que sirvede pórtico al Título VII intitulado«De las torturas y otros delitos con-tra la integridad moral» .

Y responde aquél, por una respon-sabilidad ajena, por ser varón y per-tenecer al “grupo sexual dominan-te”. Es precisamente esta últimacircunstancia la que cualifica la ac-ción determinando una comuniónentre hecho y autor. Lo cual nosaproxima a una concepción del De-recho penal como “un todo”. Si talcomo hemos visto, al referimos a laquiebra de los principios de taxativi-dad y de culpabilidad penal, y comodispone el Art. 4 CP, no procede la

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aplicación analógica de los tipos pe-nales, la falta del elemento discrimi-natorio en el tipo penal determina-rá que el juez, al aplicar el tipo, yano precisará porque no puede, sub-sumir la conducta enjuiciada en ladescrita por la norma penal sino quehabrá de verificar en qué medida seidentifica el autor con el tipo nor-mativo de autor configurado por laLO 1/2004, en este caso, con el ti-po normativo de maltratador.

Por último indicar que si como vi-mos la mayor punibilidad de la con-ducta no radica ni en el plano de laantijuridicidad, ni en el de la culpa-bilidad, entonces habremos de bus-carla en la mayor adecuación de lapersonalidad del enjuiciado al tiponormativo de autor. Es decir, cuan-to más grave sea el hecho, más mal-tratador, en el sentido normativodel tipo, será el autor. Por tanto,cuando el Tribunal Constitucional,en el fundamento jurídico 11 de laSTC 59/2008, afirma que el autorresponde “por la consciente inser-ción de aquélla (de su conducta) enuna concreta estructura social a laque, además, él mismo, y solo él,coadyuva con su violenta acción”,

viene a reconocer un doble binomio«Hecho/Derecho penal del hecho-Autor/Derecho penal de autor» cu-yos términos no son antagónicos.Según el análisis de la doctrina pre-sente en las dos sentencias maneja-das podemos deducir que “el hechoy el autor constituyen dos elemen-tos del delito que se encuentran vin-culados mediante una inescindibleconexión interna de sentido.” Es es-ta concepción de autor la que inspi-ra al TC cuando afirma que las con-ductas típicas cuestionadas son másgraves por la constatación de su ma-yor frecuencia .

El derecho penal de autor castiga loque se es, mientras que un derechopenal de los hechos como el nuestroexige, en todo caso, castigar lo queel autor hace. Si el plus de pena vie-ne exigido por la mayor gravedadde la conducta típica y la inserciónde aquélla en un patrón cultural dis-criminatorio, la conducta típica,precisamente, sólo cabe enunciarlay comprenderla en términos de pra-xis cultural, sin que quepa admitir elautomatismo que supondría identi-ficar sexo biológico con la adhesiónal entramado de valores del patriar-cado. Esto último nos llevaría a unasuerte de determinismo biológicoque abriría la cuestión de la capaci-dad de motivación racional por lasnormas de los individuos pertene-cientes al sexo biológico masculino.

Por el contrario la inserción de laconducta en ese patrón cultural deforma consciente y objetiva es espe-rable de cualquier persona quecomparta los valores del patriarcado–con independencia de su sexo bio-lógico–, de tal manera que cualquierexpresión de dicha praxis cultural,que castiga las transgresiones de losatributos del género femenino co-mo constructo social con la lesiónilegítima de los bienes jurídicos pe-nalmente protegidos, esto es, pormedio de la violencia de género, de-bería ser penada en mayor medidaque aquellas otras que no respon-dan a dicha motivación. Y ello, in-sistimos, con independencia del se-xo biológico de víctimas y de

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En este sentido Vid. Rodríguez-Zapata, pun-to 4 de su Voto Particular a la STC 59/2008:En realidad, para la Sentencia, aunque for-malmente lo niegue, el autor del referido de-lito debe ser sancionado con arreglo al plus deculpa derivado de la situación discriminatoriacreada por las generaciones de varones que leprecedieron, como si portara consigo un «pe-cado original» del que no pudiera despren-derse, aun cuando la agresión que cometióobedezca a motivos distintos o aunque suconcreta relación de pareja no se ajuste al pa-trón sexista que se trata de erradicar.

Vid. Cit. Pág. 16, nota número 19.

En este sentido Vid. SSTC 59/2008 y45/2009, FFJJ 5 y 11 respectivamente. So-bre la no concurrencia de este Derecho penalde autor, vid. ACALE SÁNCHEZ, María:“La discriminación hacia la mujer por razónde género en el Código Penal”, pág.167, enreferencia a las comparecencias de ARROYOZAPATERO y PECES BARBA en la comi-sión de Trabajo y Asuntos Sociales del parla-mento durante la tramitación del proyecto deLO 1/2004 y la defensa que hicieron de lamisma al considerarla un «Derecho penal dela víctima».

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autores, porque la formulación delos tipos penales restringiendo la au-toría en función del sexo biológicodel autor, como hemos visto, cons-tituye un claro ejemplo de Derechopenal de autor.

Es por ello que la mejor opción y lamás operativa sería, paradójicamen-te, la opción no diferenciadora, to-da vez que, al menos en términossimbólicos de vindicación de la dig-nidad de la mujer –frente a su histó-rica discriminación en nuestro Có-digo Penal–, dicha finalidad quedarecogida en la Exposición de moti-vos de la LO 1/2004 y en su pro-pio art. 1.1. Y ello por cuanto que,estadísticamente, más autores varo-nes serían condenados por la comi-sión de dichos delitos. Sirva en apo-yo de la validez y de la legitimidadde esta opción el hecho de que, res-pecto de la libertad e indemnidadsexual de las personas, el tipo penalque castiga las agresiones sexuales,las cuales son abrumadoramente co-metidas por hombres y sufridas pormujeres, no establece una redaccióndiferenciadora en función del sexobiológico y, en todo caso, parece in-discutible que tanto la conducta tí-pica como el daño en la esfera delos bienes jurídicos de la persona,son indudablemente más graves quelos del 153.1 CP.

6. CONCLUSIONESLa primera conclusión que extrae-mos de nuestro estudio se despren-de de la realidad estadística. El nohacer uso de los mecanismos que laley pone a disposición de las víctimasde violencia de género es la principalcircunstancia concurrente en los ho-micidios. No denunciar, no romperel vínculo de convivencia y/o legal oafectivo con el autor maltratador, esun hecho constatable en la mayoríade las muertes. Las víctimas están enun grupo de población en el que lafalta de recursos económicos y for-mativos determina la circunstanciaanterior impidiendo la utilización dedichas herramientas y en el que, porsus especiales circunstancias socioe-conómicas, la inmigración tiene una

representación más que proporcio-nal siendo un colectivo mucho másvulnerable.

La segunda conclusión que extrae-mos, según todo lo expuesto, esque la reforma de los preceptos exa-minados exigiría una redacción nodiferenciadora precisamente por co-herencia con el paradigma inspira-dor de la misma. Con la redaccióndada a aquéllos se sexualiza el pro-blema , y no se formula la respues-ta penal en términos de géneroatendiendo a su carácter de cons-tructo social.

En tercer lugar consideramos que laformulación de un precepto enaquellos términos, incluyendo elmóvil discriminatorio en el tipo pe-nal, se desvelaría inoperativa por ladificultad de probar su concurrenciay por lo farragoso que se presume laredacción del tipo.

En cuarto lugar podemos concluirque la redacción de los artículos153.1 CP y 171.4 CP obedeció alcarácter de continuidad de la vio-lencia de género. Dicho carácterimpide establecer líneas divisoriasentre las conductas en función de sumayor o menor violencia, ya que es-tá demostrado, como ya adelanta-mos, que nos encontramos ante unproceso iterativo que tiende a tran-sitar, si no se lo ataja en sus prime-ras manifestaciones, desde el micro-machismo hasta el homicidio.

En quinto lugar y en relación con laconclusión del párrafo anterior, cre-emos que con la configuración deestos preceptos se pretende dar unarespuesta que incluya, junto conotros instrumentos punitivos, la pe-na de prisión en una duración talque se configure como una necesa-ria espada de Damocles sobre lapersona del autor novel. De estamanera aquélla puede quedar ensuspenso durante su vigencia para,en caso de reincidir, dar una res-puesta funcional a la mayor peligro-sidad del autor protegiendo a la víc-tima de manera adecuada pormedio de la separación que suponeel aseguramiento de aquél.

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Pero está claro que, al mismo tiem-po, la redacción diferenciadora res-ponde a un mecanismo psicológicoe intelectivo que, a nivel de psico-logía y lingüística cognitivas, ha si-do descrito por la teoría de los pro-totipos y del enfoque y, a nivelcriminológico, por las criminologí-as del otro , y que tiene por conse-cuencia el establecimiento de unDerecho penal simbólico. Este me-canismo determina que dentro dela categoría violencia de género laclase más representativa de aquéllasea el homicidio, de tal manera,que en el público en general se ge-nera la alarma social y el doble bi-nomio maltrato-homicidio y mal-tratador-homicida. Criminológica-mente se redramatiza el delito y seofrece a la ciudadanía una respues-ta firme y contundente.

En sexto lugar concluimos, si-guiendo a ACALE SÁNCHEZ, –yen esto se responde a la preguntaque ha venido repitiéndose a lolargo de este trabajo– que no esdable la discriminación positiva enderecho penal porque, por el ca-rácter garantista de esta rama delordenamiento, y por las rigidecesque en consecuencia operan sobre

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Sobre la sexualización del tipo penal del art.153.1 CP vid. ACALE SÁNCHEZ, M.. “Dela asexualidad de la ley penal a la sexualiza-ción del problema de los malos tratos en el ám-bito familiar”, págs. 24 y ss. Sobre esta mismacuestión, también ACALE SÁNCHEZ, Ma-ría: “La discriminación hacia la mujer por ra-zón de género en el Código Penal”, págs. 167y ss.

Vid. GOMEZ MARTÍN, Víctor: "El DerechoPenal de Autor'' refiriéndose a GARLAND,David: “The Power to Punish. Contemporary Pe-nality and Social Analysis”, London, Heine-mann, 1983. Esta realidad ha sido identificadacomo un fenómeno propio de las sociedadesanglosajonas postmodernas en el que, frente alas Criminologías de la vida cotidiana y de lamotivación racional, que tienen a desdramati-zar el fenómeno delictivo, redramatizan el de-lito mediante la creación de arquetipos de de-lincuente, estableciéndose una línea divisoriaentre el nosotros, aquellos que sí se motivanpor las normas jurídicas, y los otros, que son se-gún este autor, los individuos que delinquen yque, en consecuencia, contribuyen a crear consu conducta un sentimiento de miedo e indig-nación en el gran público.

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el mismo, esta herramienta se des-vela como absolutamente inidóneapara conseguir el fin de la promo-ción de la mujer en nuestra socie-dad.

Más que medidas de discriminaciónpositiva en Derecho penal habráque volver la vista a las medidas po-sitivas para la superación colectiva–y en consecuencia, individual– dedicha situación , las cuales son las43

que están presentes y se han incor-porado a nuestro ordenamiento enotros ámbitos no penales por la LO1/2004. Por tanto, podemos con-cluir que con la redacción dada aambos preceptos no se promocionaa la mujer y no se repara la situa-ción de discriminación histórica dela misma en nuestro derecho penaly, en definitiva, no son alcanzablespor este medio los objetivos estra-tégicos marcados por la LO

1/2004, siendo sin embargo, el sa-crificio en términos de coherenciadel sistema penal –y del propio Es-tado Democrático y de Derecho–demasiado alto.




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Sobre este particular vid. nota núm. 20 enpág. 11.

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J U R I S P R U D E N C I A

ÁLVARO SEDANO LORENZO.Capitán Auditor

del Cuerpo Jurídico Militar.Juzgado Togado Militar Territorial

nº. 11 y de Vigilancia Penitenciaria.

El trato degradante en el ámbito castrense:comentario de la sentencia del Tribunal Supremo –sala V–de 17 de febrero de 2015


1. EL DELITO MILITAR DE TRATO DEGRADANTE

Consideraciones generales

El art. 106 Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciem-bre, de Código Penal Militar (CPM, desde aquí) dis-pone: “El superior que tratare a un inferior de mane-ra degradante o inhumana será castigado con la penade tres meses y un día a cinco años de prisión” .

El precepto forma parte del Capítulo III (“Abuso deautoridad”) del Título V (“Abuso de autoridad”) delLibro II del CPM (“Contra la disciplina”). El delitoreferido, el “abuso de facultades de mando” (art. 103CPM) y el “maltrado de obra de superior a inferior”(art. 104 CPM) constituyen los tipos integrantes delhistóricamente denominado “Abuso de autoridad”.

Según constante jurisprudencia de esta Sala, es un de-lito pluriofensivo, porque no es sólo la integridad mo-ral y la libertad sexual el bien jurídico afectado, ni, engeneral, la integridad del ofendido, personal y moral,sino también el esencial valor de la disciplina en losEjércitos, disciplina que tiene una doble dirección: deinferior a superior y también de superior a inferior .

Ahora bien, como apuntábamos en un trabajo ante-rior , el art. 106 CPM constituye un tipo relativa-mente abierto en el que, en nuestra opinión, la fron-tera de la conducta punible es difusa, y que se haconvertido en un “cajón de sastre”, abarcando con-ductas que en el Código Penal ordinario tendrían en-caje en los tipos de torturas o tratos inhumanos y de-gradantes, acoso laboral y distintos tipos contra lalibertad sexual. Estas últimas modalidades de trato de-gradante –las relativas a comportamientos atentatoriosa la libertad sexual– fueron abordadas en dicho traba-jo al cual nos remitimos, por lo que en el presente es-tudiaremos las dos primeras modalidades, haciendo

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especial referencia a la Sentencia del Tribunal Supre-mo –Sala V– de 17 de febrero de 2015 , que plantea,a nuestro juicio, un problema que no es novedoso enel seno de las Fuerzas Armadas pero que alcanza unaespecial relevancia ante las exigencias de comporta-miento en unas Fuerzas Armadas del siglo XXI, comoparte integrante de una Administración Pública en laque la corrección de trato y el decoro en las relacio-nes de los servidores públicos con los/as ciudada-nos/as y la de aquellos/as entre sí se convierte en unaexigencia, no sólo cívica, sino también jurídica: nos re-ferimos al clásicamente denominado “lenguaje cuar-telero” (tan renombrado que ha adquirido categoría

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La prohibición de trato inhumano o degradante viene establecida en elart. 3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y delas Libertades Fundamentales, hecho en Roma en el 4 de noviembre de1950, el cual a su vez, tiene como antecedente el art. 5 de la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, siendoposteriormente recogido en el art. 7 del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, todos ellos consti-tutivos de fuente del derechos español de acuerdo con el art. 10.2 CE.Paralelamente dichos textos fundamentales han de ser completados conla Convención de Nueva York de 10 de diciembre de 1984, ratificada el19 de octubre de 1987 y el Convenio Europeo de 26 de noviembre de1987, ratificado el 28 de abril de 1989, en relación a la prevención de latortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes. Por supuesto, setrata de un derecho

Vid, SSTS –Sala de lo Militar– de 1 de diciembre de 2006 y 10 de no-viembre de 2008, entre otras.

Vid. SEDANO LORENZO, ÁLVARO, “Vulneración de la libertad se-xual en el ámbito castrense: Respuesta penal militar”, AequAlitaS: Revis-ta jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, Nº 33,2013, pp. 18 a 26.

Resolución judicial que causó cierta polémica ante la opinión pública.entre otros medios, vid. http://politica.elpais.com/politica/2015/03/06/actualidad/1425670090_599601.html, consultado el 5 de no-viembre de 2015.

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RESUMENEn el presente trabajo se estudia, a través del comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Quinta– de 17 de febrero de 2015, eldelito de trato degradante en el seno de las Fuerzas Armadas, desde la perspectiva de la delimitación entre el régimen penal y disciplinariocuando se trata de expresiones soeces, vulgares y persistentes que conforman el conocido generalmente como “leguaje cuartelero”.

Palabras clave: Trato degradante. Código Penal Militar. Jurisdicción militar.

ABSTRACT

Degrading treatment in the military sphere: review of the judgment of the Supreme Court –fifth chamber–of 17 february 2015In this article we study, through the comment to the Judgment of the Supreme Court –Fifth Chamber– of 17 February 2015, the crime ofdegrading treatment in the armed forces, from the perspective of the division between the criminal and disciplinary law when it comes toprofanity, vulgar and persistent expressions that make up the known generally as “barracks language “.

Keywords: Degrading treatment. Penal Military Code. Military jurisdiction.

D E R E C H O E S P A Ñ O LEl trato degradante en el ámbito castrense: Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo –sala V– de 17 de febrero de 2015


de expresión general para denotar expresiones soecesy groseras) y su relevancia jurídica en la delimitaciónentre los ámbitos penal y disciplinario militar.

Con anterioridad a abordar estas concretas cuestiones,debemos resaltar que la Ley Orgánica 14/2015, de14 de octubre, se ha aprobado el nuevo Código Pe-nal Militar, que entrará en vigor el 16 de enero de2016 (CPM 2015). El nuevo cuerpo legal castrenseya diferencia entre diversas conductas típicas en losdelitos de abuso de autoridad; conductas típicas queno define, por lo que debemos remitirnos al CódigoPenal ordinario en su definición.

El art. 47 CPM 2015 dispone. “El superior que trata-re a un subordinado de manera degradante, inhumanao humillante, o realizare actos de agresión o abuso se-xuales, será castigado con la pena de seis meses a cincoaños de prisión, pudiendo imponerse, además, la pena depérdida de empleo, sin perjuicio de las que correspondanpor los resultados lesivos producidos o las agresiones y otrosatentados contra la libertad o indemnidad sexuales efec-tivamente cometidos, conforme al Código Penal”. Ade-más, el art. 48 CPM 2015 añade: “El superior que, res-pecto de un subordinado, realizare actos de acoso tantosexual y por razón de sexo como profesional, le amena-zare, coaccionare, injuriare o calumniare, atentare demodo grave contra su intimidad, dignidad personal oen el trabajo, o realizare actos que supongan discrimi-nación grave por razón de nacimiento, origen racial oétnico, sexo, orientación sexual, religión, convicciones,opinión, discapacidad o cualquier otra condición o cir-cunstancia personal o social, será castigado con la penade seis meses a cuatro años de prisión, pudiendo impo-nerse, además, la pena de pérdida de empleo”.

Con estos nuevos preceptos, el legislador profundizaen la observancia el principio de taxatividad penal enel ámbito del abuso de autoridad castrense, medianteuna remisión de conductas típicas al Código Penal or-dinario, en la línea de la consideración del nuevo Có-digo Penal Militar como un Código estrictamentecomplementario del ordinario.

A pesar de estos nuevos tipos, las consideraciones rea-lizadas en el presente trabajo no pierden vigencia puesnos centramos en el ámbito concreto del “trato de-gradante o inhumano”.

Gravedad exigida jurisprudencialmente por el tipo penal

Según la jurisprudencia de la Sala de lo Militar delTribunal Supremo, el trato degradante consiste en uncomportamiento de palabra u obra que rebasa, humi-lla y envilece al/la inferior, despreciando el funda-mental valor de su dignidad personal, pues no se tra-ta de que el/la superior se comporte con el/lainferior de modo incorrecto o desconsiderado, sinoque es preciso que el maltrato de palabra u obra al-cance un mínimo de gravedad y que la humillaciónllegue a un determinado nivel. Se produce moralmen-te una degradación, entendida como desprecio a losderechos humanos, cuando los actos causales incidensobre las esferas personalísimas de la dignidad, la li-bertad y el respeto debido y violentado.

En esta línea, en el ámbito castrense ha de tenerse enespecial consideración que la relación jerárquica mili-tar otorga al/la superior/a un conjunto de potestades–como la disciplinaria, capaz de privar de libertad, en-tre otras muchas– que dada su intensidad, hace que“se reduzca de modo innegable la capacidad de reaccióndel militar” –o la militar– “jerárquicamente inferiorpor razón de empleo” .

Para la existencia del trato degradante, la jurispru-dencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanosaludida ha señalado, en doctrina recogida por Sen-tencias de las Salas II y V del TS , que junto al míni-mo de gravedad de la conducta, cuya apreciación escuestión relativa por su propia naturaleza y dependedel conjunto de circunstancias del caso y especial-mente de la “duración de los malos tratos y de sus efec-tos físicos y mentales y, a veces del sexo, de la edad, del es-tado de salud de la víctima etc.”, es necesaria laconcurrencia del requisito de que los malos tratospuedan crear en las víctimas “sentimientos de temor, deangustia y de inferioridad, susceptibles de humillarlas,envilecerlas y de quebrantar, en su caso, su resistencia fí-sica o moral” .

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D E R E C H O E S P A Ñ O L Álvaro Sedano Lorenzo


STS –Sala de lo Militar– de 3 de mayo de 2006, 12 de diciembre de2003, 11 de junio de 2007 y 10 de noviembre de 2008.

Vid. STS –Sala de lo Militar– de 2 de octubre de 2001.

SSTEDH de 18 de enero y de 25 de abril, ambas de 1978.

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De la valoración del conjunto de estas circunstancias,más subjetivas las primeras –relativas a los elementosa considerar en la gravedad de la conducta– y menoslas segundas –pues, normalmente, pueden ir acredi-tadas con informes médicos y/o psicológicos–, sepodrá determinar si la conducta es merecedora dereproche penal o meramente disciplinario.

Efectivamente, debemos destacar que junto a lanormativa penal militar, el régimen disciplinariocastrense es, también particularmente severo –consanciones privativas de libertad: el clásico arresto– y Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, san-ciona como falta grave en su art.7.8: “(…)los actosque supongan vejación o menosprecio y el abuso de suposición de superioridad jerárquica, en relación consus subordinados militares o civiles, nacionales o ex-tranjeros, o dar órdenes sin tener competencia paraello” y como falta muy grave en el art. 8.5: “(…)abusos en relación con sus subordinados militares o ci-viles, nacionales o extranjeros, cuando sean reitera-dos, (…)”; y en el apartado 12 de este precepto:“Realizar, ordenar o tolerar actos que afecten a la li-bertad sexual de las personas o impliquen acoso tan-to sexual y por razón de sexo como profesional u otrosque, de cualquier modo y de forma reiterada, aten-ten contra la intimidad, la dignidad personal o en eltrabajo, o supongan discriminación por razón de na-cimiento, origen racial o étnico, género o sexo, orien-tación e identidad sexual, religión, convicciones, opi-nión, discapacidad o cualquier otra condición ocircunstancia personal o social”.

En conclusión, para que exista un trato degradantecon relevancia penal se requiere la existencia de cual-quier atentado a la dignidad de la persona que lesio-ne su integridad moral de forma lo suficientementegrave para que, objetivamente, puedan generarle sen-timientos de humillación o vejación .

Dolo del trato degradante

En relación con la naturaleza del dolo exigido, el TSen varias Sentencias ha declarado que la humillaciónque comporta el trato degradante es independiente dela motivación concreta que pueda tener quien la llevaa cabo. Así, para la apreciación del delito basta el do-lo genérico, es decir, querer y saber que se realiza unavejación injusta, una humillación evidente, en suma,un trato vejatorio .

Sentado lo anterior estamos en condiciones de valo-rar la fundamentación fáctica y jurídica de la STS –V–de 17 de febrero de 2015, que es objeto principal deestudio y comentario del presente trabajo .

2. LA STS –V– DE 17 DE FEBRERO DE 2015

Hechos probados

En resumen, la Sentencia objeto de estudio conside-ra probado –en los términos establecidos por el Tri-bunal de instancia– que durante el tiempo que el Ca-pitán ha ostentado el mando de su Unidad (unaBatería en terminología de artillería) era habitual queen las relaciones con todos sus subordinados, sin dis-tinción de empleo ni de sexo, utilizara en exceso ex-presiones malsonantes y poco agradables y uso de sí-miles soeces para explicar las cosas. Ese modo dehablar lo utilizaba con todos sus subordinados porigual, sin hacer distinción entre ellos por razón de suempleo ni por razón de su sexo, de manera que lomismo usaba ese tipo de expresiones con la TenienteJefe de Sección que con todos los Suboficiales y arti-lleros de su unidad, en la creencia de que al hacerloasí era más fácil la compresión de sus instrucciones, alutilizar un lenguaje más cercano a sus subordinados.

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Cuyo encaje constitucional se encuentra en la interpretación “a sensucontrario” del art. 25.3 CE y en la Reserva del Reino de España a losarts. 5 y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de no-viembre de 1950.

STS –Sala de lo Militar– de 5 de mayo de 2004.

STS –Sala de lo Militar– de 25 de noviembre de 1998.

Sentencia del Alto Tribunal que desestimó el recurso de casación fren-te a la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014 dictada por el Tri-bunal Militar Territorial Quinto en la Causa nº 51/05/2012, me-diante la que se absolvió al acusado, un Capitán de Artillería delEjército de Tierra.

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Entre las expresiones que normalmente utilizaba elCapitán se cuentan frases como las siguientes: “dejade hacerte pajas”, “no te hagas pajas mentales”, “no tie-nes ni puta idea”, “inútil”, “espabila”, “ponte las pilas”o “solo sabes que la pieza está pintada de verde”.

Igualmente, en repetidas ocasiones, para captar la aten-ción del personal, el Capitán se dirigía a sus subordi-nados/as con expresiones como la de que “el percutorde guerra era como una polla empalmada y que el deinstrucción era como una polla flácida”, por similitudcon la forma del percutor de guerra y de instrucciónrespectivamente, o “que debían tatuarse la polla de ma-nera que en reposo se leyera la palabra perra y cuando seempalmara, se pudiera leer percutor de guerra”.

Otras veces manifestaba también que los que no hací-an las PAEF (Pruebas Anuales de Educación Física)eran los gordos, los “cafarnas” y los que simulan le-siones y hacía referencia a la necesidad de perder pe-so, utilizando expresiones como “No quiero gordos nigordas en mi Batería”, “menos abrir la nevera” o “es-tás gordo”, dirigiéndose en concreto a algún miembrode su Unidad. También era habitual que utilizara ex-presiones, dirigidas genéricamente a los mandos, confrases como “vergüenza os debería dar poner la manoal final de mes para cobrar”, “¿os gusta ir al cajero y te-ner dinerito por la cara?” o “no estáis siendo un ejem-plo para la tropa”.

Según el TS estas expresiones, palabras malsonantesy símiles soeces y vulgares, los utilizaba el Oficial fre-cuentemente no sólo para explicar las cosas y dar ins-trucciones, sino que era también algo habitual quelos usase para recriminar a sus subordinados/as porincorrecciones leves relativas al servicio, tanto de-lante de otros miembros de la Unidad, si lo consi-deraba necesario, como en privado. Los/as mandosy artilleros/as de su Batería no apreciaban en generaleste lenguaje pero, aunque no les gustase, no daban,

salvo excepciones, mayor importancia a ello, por noapreciar un ánimo ofensivo en el lenguaje del Capi-tán.

En este contexto general del conducta del Capitán,que el TS considera acreditada en los términos esta-blecidos por el Tribunal de instancia, es en el que laSargento denunciante es destinataria de algunas de es-tas expresiones.

Concretamente, en una reunión con Suboficiales de suBatería que tuvo lugar en el despacho del Capitán, és-te, ante una pregunta que le formulo la Sargento, sedirigió a ella diciéndole: “deja de hacerte pajas; no, me-jor, como tú eres mujer deja de hacerte dedillos y piensa”.En esa misma reunión la expresión “deja de hacerte pa-jas” se la dijo también el Capitán a otros Suboficiales.En otra ocasión, en la formación matinal de la Batería,el Capitán preguntó a varios mandos, entre ellos laSargento, en relación a unas clases teóricas que debíanimpartir a la tropa, si se las había preparado, y ante surespuesta afirmativa, le replicó: “sí claro, seguro que telo has mirado, como yo cuando me leo la etiqueta delchampú cuando cago”. En otro momento, después depedir permiso la Sargento para acudir al Botiquín y so-licitar autorización médica para tomar parte en laspruebas de unidad, dado que en aquel momento su si-tuación era la de rebajada de gimnasia individual y des-pués de decir al Capitán que era capaz de realizar laprueba en el tiempo establecido por el mando, aquélrepuso que: “mi batería es la mejor y tendrás que entraren el mismo tiempo que entra todo el personal y no mástarde, aunque sea en tiempo. Tu supones un lastre parala Batería así que vete a Botiquín y que te rebajen”.

En otra ocasión el Capitán preguntó a la Suboficialdenunciante por qué no había pasado revista, recri-minándola a renglón seguido con que: “no me sirves,no sé cómo eres Sargento, te voy a arrestar” y reiterán-dole varias veces, “¿te debería meter 4 días?, ¿si o no?,

D E R E C H O E S P A Ñ O L Álvaro Sedano Lorenzo


“eres una inútil, no te da vergüenza lo que estás ha-ciendo, eres peor que un soldado renegado de Infante-ría, no me importa que estés grabando”, diciéndole almismo tiempo que fuera al Botiquín para que le hi-cieran un diagnóstico. Allí fue reconocida por el Ca-pitán Médico, quien diagnosticó traumatismo en am-bas rodillas por caída accidental.

Finalmente, en otro momento, al menos en una oca-sión, dentro de una tienda modular, el Capitán profi-rió en alta voz y ante algún mando: “¡Lo que faltaba,la Batería tiene una Sargento que se cae de los camio-nes y que encima le dan ataques de ansiedad!”, “¿siguesde baja, estás rebajada o no?; ¿Qué coño te pasa; qué co-ño es eso de que tienes que llevar un papelín al Boti-quín?”. En otra ocasión posterior volvió a preguntar-le de nuevo si estaba rebajada, cuestionando ante elpersonal que estuviera lesionada, diciéndole que se de-jara de inventar cosas y de traer papelitos del acupun-tor. “¿Hasta cuándo vas a seguir echando cara a lo dela rodilla?, ¿en dos años no te ha dado tiempo a poner-te en forma? ¡Que si tienes que ir a rehabilitación, quesi te duele una rodilla!”. Por último durante una char-la que el Capitán impartía al personal de su Batería enel hangar de piezas, se dirigió a la Sargento, de nuevode forma audible para otros, afirmando que no era“un ejemplo de Suboficial, porque le echaba mucha ca-ra”, al mismo tiempo que se golpeaba a sí mismo conla palma de la mano abierta en la mejilla.

Con posterioridad la Comandante Médico consideróque la Sargento se encontraba bajo una crisis nervio-sa que no alcanzaba el grado de crisis de ansiedad,“sin que haya quedado acreditado –afirma el Tribunal–que hubiera sido debido exclusivamente a la actitud delCapitán, pudiendo haber influido otras circunstanciaspersonales de la denunciante”.

Posición mayoritaria de la Sala

La STS –Sala de lo Militar– de 17 de febrero de 2015,presenta un Voto Particular. La posición mayoritaria dela Sala dedica la mayor parte de su argumentación jurí-dica a evidenciar que se trata de un recurso contra unasentencia absolutoria y que en nuestro Derecho la esti-mación de un recurso contra la misma es sumamentedifícil, precisamente porque no existe en el ordena-miento penal la doble instancia y, naturalmente, todo

acusado tiene derecho a ser oído por los jueces que lepueden condenar. Por ello, recuerda el TS que elTEDH exige que el acusado sea oído por los juzgado-res del recurso y que, igualmente, rige el principio deinmediación, lo que conlleva una completa inmediatezentre la prueba y el Tribunal que va a apreciarla.

El TS manifiesta que se exige que la condena produci-da en segunda instancia como consecuencia de unanueva apreciación de los hechos establecidos por elTribunal de instancia, en base a la valoración por éstede prueba de naturaleza personal, sometida a los prin-cipios de inmediación contradicción, tenga lugar trasla práctica de la prueba de la misma clase en que seaposible su examen directo y personal por el Tribunalde segundo grado. Esto es, la variación de la absolu-ción o el empeoramiento de la situación declarada enla instancia en base a prueba de naturaleza personal,requiere nueva práctica de las pruebas de esta clase encondiciones de oralidad, publicidad, inmediación ycontradicción, que forman parte del contenido del de-recho a un proceso con todas las garantías, y, en todocaso, la previa audiencia del acusado por el órgano ju-risdiccional “ad quem”. Doctrina que si bien se for-muló en un primer momento (STC 167/2002) res-pecto del recurso de apelación, en la actualidad resultatambién aplicable respecto del recurso extraordinariode casación, a pesar de que en este trance no está pre-vista práctica de cualquier actividad probatoria, ni exis-te espacio procesal que autorice la audiencia del acu-sado absuelto en la instancia .

Sin embargo, el TS también reconoce que la expresa-da doctrina no es de aplicación a los supuestos en que,“manteniéndose intactos los hechos probados de la ins-tancia, la cuestión se reduzca a la subsunción de los mis-mos hechos en la norma penal que se considera infringi-da en términos de debate sólo jurídico y que cabe larevaloración de las inferencias ilógicas, erróneas o inve-rosímiles y, en general, las conclusiones alcanzadas porel Tribunal de enjuiciamiento que no estén sustentadasen pruebas personales (vgr. prueba documental e infor-mes periciales documentados)” .

En definitiva, el TS arguye estas dificultades procesa-les con incidencia en los derechos fundamentales delabsuelto en instancia para desestimar el recurso de ca-sación y conformar la Sentencia absolutoria del Tri-bunal Militar Territorial Tercero. En definitiva, la in-existencia de una verdadera segunda instanciafundamenta que el TS no considera procedente pro-nunciarse sobre el fondo del asunto.

Voto Particular

Sin embargo, junto a esta posición mayoritaria quedetermina el sentido del Fallo, el Voto Particular de laSentencia considera que el caso es un supuesto pa-

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STS –Sala de lo Militar– de 14 de mayo de 2014.

STS –Sala de lo Militar– de 24 de febrero de 2014 y 17 de febrero de2015.

Formulado por el Magistrado Excmo. Sr. D. JACOBO LÓPEZ BARJADE QUIROGA.

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Álvaro Sedano LorenzoD E R E C H O E S P A Ñ O L

radigmático en que el TS, sin realizar alteración algu-na de los hechos probados, podría anular la sentenciarecurrida y estimar el recurso con la consiguiente con-dena del acusado. Todo ello porque los hechos que elTribunal de instancia declara probados podrían sersubsumidos en el tipo penal –art. 106 CPM– por elque se acusa al Oficial.

Expuestos estos razonamientos de índole procesal quehabilitan la consideración (o mejor, reconsideración)de la calificación jurídica de los hechos, el Magistradodiscrepante considera punible los hechos en base a lassiguientes consideraciones:

Primera.- Como ya se ha señalado, la intención conla que se realiza la acción degradante es indiferente, laintencionalidad del autor no es necesariamente rele-vante.

Segunda.- En relación con el argumento del tribunalde instancia de que el Oficial utiliza expresiones pro-caces que forman parte de su vocabulario cotidiano,con el que estaba habituado a dirigirse a sus subordi-nados y que, por ende, la Suboficial recibía un tratoque no suponía una excepción en este sentido, ni pa-ra bien, ni para mal, dicha fundamentación no con-duce a ningún resultado favorable para el acusadopues no por la circunstancia de que se trate de formadegradante a más de una persona, el hecho no ha deser típico.

Tercera.- El Tribunal de instancia argumentaba que“el Capitán empleaba los modos y tono recogidos en elrelato de hechos movido fundamentalmente por el afánde llevar a sus subordinados a superarse. No podemosapreciar intento vejatorio –por más que esto no seapreciso para apreciar la existencia del delito–, ni inti-midatorio”. Sin embargo, a juicio del Magistrado LÓ-PEZ BARJA DE QUIROGA, cualquiera que sea elmóvil de una persona no por ello el trato deja de serdegradante. La tipicidad no se altera por el móvil. Sicon el mismo móvil con el que se argumenta, unapersona golpea a otra, resulta imposible negar la tipi-cidad respecto a las lesiones; pues lo mismo ocurrecon el trato degradante.

Cuarta.- Asimismo continúa la sentencia de instanciaafirmando que “la Sargento no sufrió daños físicos porlos hechos y en cuanto a los morales sólo consta acredita-da una crisis nerviosa, que no reviste entidad suficien-te como para traspasar el umbral de la denigración”.Según el Magistrado disidente se confunde el resulta-do (la crisis nerviosa) con la acción (denigrar); ademásde esta confusión, según el citado Magistrado, ha de

señalarse que lo cierto es que la estructura del tipo pe-nal del art. 106 CPM no es la de un delito de resulta-do. Se trata de un delito de mera actividad que se rea-liza y consuma con el trato degradante, sin que seaexigible nada más.

Quinta.- Por último, considera la sentencia de ins-tancia que “en definitiva (…) las conductas relatadas(…) no llegan a superar ese mínimo exigible de grave-dad como para ser enmarcadas en el artículo 106 delCódigo Penal Militar y, (…) solamente demuestranuna carencia de las más elementales normas de educa-ción y buena crianza alejadas por completo del compor-tamiento exigible a un Capitán del Ejército de Tierra”.Según el Voto Particular, la conclusión o compendiode toda la argumentación previa es que el Capitán esúnicamente un “maleducado”. Sin embargo, se argu-ye que su buena o mala educación no es objeto delproceso, pues lo único que interesa es si los hechosprobados constituyen un trato degradante.

Por todo ello el Voto particular defiende una senten-cia estimatoria y, por lo tanto, condenatoria. En estalínea, se defiende que no puede aceptarse que la dis-ciplina y la jerarquía necesiten de la utilización de tra-tos degradantes para con los de un empleo inferior.No puede hablarse de honor militar cuando la con-ducta del/la superior está basada en infligir un tratodegradante al/la inferior jerárquico.

3. A MODO DE CONCLUSIÓNEl tipo del art. 106 fue introducido en el Código Cas-trense por influencia de varias legislaciones europeas,en particular la de Alemania y también por la deEE.UU. además de, fundamentalmente, por la vincu-lación derivada de nuestro país a las diversas Declara-ciones y Convenios en materia de Derechos Huma-

nos, especialmente al Convenio de Roma de 1950 yal Pacto de Nueva York de 1966. Nuestra Constitu-ción, a su vez, protege en su art. 15 la vida, la inte-gridad física y moral y proscribe la tortura y las penaso tratos inhumanos o degradantes. La singularidad enel ámbito castrense estriba en la especial relevanciaque el principio de jerarquía y el deber de obedienciatienen en las relaciones entre los/las miembros de lasunidades militares. Si se otorga el poder al mando espreciso limitarlo, sin ningún resquicio ni fisura, por elmás pleno respeto a los derechos fundamentales sobrelos individuos en relación a los cuales se ejerce la je-rarquía. Otra cosa sería admitir la arbitrariedad y ha-cer factible que en la convivencia militar pudiera exis-tir cualquier forma de vía abierta a actividadescontrarias a la dignidad de la persona. Esa necesidadde garantía plena y obligada, en una convivencia so-cial que es casi permanente y que está estructuradacon base a la subordinación a las órdenes legítimas, esla que justifica la oportunidad y necesidad de la pre-visión legal señalada, que se podría verificar en partebajo la tutela de los tipos que contempla el CódigoPenal común pero que el legislador ha comprendidoque es preciso regular con las tipicidades específicas delas conductas señaladas para el ámbito militar por laespecial configuración de las relaciones castrenses ypor la naturaleza pluriofensiva del delito del art. 106,que afecta a bienes jurídicos militares, singularmenteen la disciplina, además de a la dignidad humana.

La Sentencia comentada realmente confirmó la Sen-tencia absolutoria del Oficial por las cuestiones pro-cesales expuestas “ut supra”, por lo que, salvo el Vo-to Particular, no volvió a calificar los hechos probadosen instancia.

Dejando a un lado dichas cuestiones procesales, queno son objeto de análisis en el presente trabajo, lacuestión, como ya se apuntó, es la valoración de lagravedad de ese “lenguaje cuartelero” sobre el queexiste unanimidad de que se trata de una conductaimpropia e intolerante, que falta al respeto y a la dig-nidad de, en este caso, una Sargento, que fue tratado

de una forma caprichosa y vejatoria con independen-cia de la motivación de quién emite dichas expresio-nes. Aunque, en todo caso, dichas conductas son re-probables y reprochables –la propia Sentencia co-mentada deduce testimonio para que se depuren laresponsabilidad disciplinaria que proceda– la cuestióncentral es determinar si alcanzan el trance de gravedadsuficiente para desbordar el ámbito disciplinario y sermerecedoras de reproche penal.

En este sentido, compartimos las argumentaciones delVoto Particular, pues partiendo de los hechos declara-dos probados en instancia, y sin necesidad de modifi-carlos, consideramos que constituyen una degradacióny humillación continua, que conduce a rebajar la con-sideración que la dignidad de la persona ha de tener yserle absolutamente respetada. Desde luego, conside-rar el elenco de expresiones, teniendo en cuenta su rei-teración en el tiempo y la naturaleza de las mismas, surealización ante otras personas, entre otros factores,como episodios que denotan simplemente una malaeducación del Oficial, merecedora solo de reprochedisciplinario, nos parece un retroceso en la afinada ju-risprudencia de la Sala Quinta del TS al respecto.

Además, los valores y conductas que deben exigirse alos/as miembros del Ejército español deben ser su-mamente exigentes. No puede aceptarse que la disci-plina y la jerarquía necesiten de la utilización de tra-tos degradantes para con los de un empleo inferior .

Como se ha apuntado al inicio del trabajo, el art. 48del CPM 2015 –que entrará en vigor el 16 de enero de2015– castiga al/la superior que, respecto de un sub-ordinado/a, realice actos de acoso tanto sexual y porrazón de sexo como profesional, le amenace, coaccio-ne, injuriare o calumnie, atente de modo grave contrasu intimidad, dignidad personal o en el trabajo, o rea-lice actos que supongan discriminación grave por ra-zón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, orien-tación sexual, religión, convicciones, opinión,discapacidad o cualquier otra condición o circunstan-cia personal o social. Sin duda, la inclusión expresa deldelito de acoso en sus distintas modalidades –sin defi-nición legal y, por ende, con remisión a los tipos delCódigo Penal ordinario– en el ámbito de los delitos deabuso de autoridad, puede permitir otras calificacionesde conductas como la estudiada en estas vías, más acor-des con la legislación penal ordinaria y, en nuestra opi-nión, evitando que las consistentes exigencias de gra-vedad y nivel de humillación propias del delito de tratodegradante –trances de gravedad, no olvidemos, re-queridos por el propio TEDH–, puedan evitar el re-proche penal cuando ese lenguaje cuartelero, reitera-do, denigrante y persistente, afecta a la integridadmoral de las mujeres y hombres que prestan serviciocomo militares en las Fuerzas Armadas y en la GuardiaCivil.

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El trato degradante en el ámbito castrense: Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo –sala V– de 17 de febrero de 2015


Con carácter general debemos citar los siguientes artículos del Real De-creto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Or-denanzas para las Fuerzas Armadas: Artículo 11: “Dignidad de la perso-na. – El militar– ajustará su conducta al respeto de las personas, al biencomún y al derecho internacional aplicable en conflictos armados. La dig-nidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obliga-ción de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán so-metidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de ladignidad personal o limitación indebida de sus derechos”; artículo 12: “De-rechos fundamentales y libertades públicas: En su actuación el militar res-petará y hará respetar los derechos fundamentales y libertades públicas re-conocidos en la Constitución, sin perjuicio de que en su ejercicio debaatenerse a las limitaciones legalmente establecidas en función de su condi-ción militar”; artículo 13: “Igualdad de género. – El militar– velará porla aplicación de los criterios y normas relativos a la igualdad efectiva demujeres y hombres y a la prevención de la violencia de género”.

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ANA PASCUAL GIL

Graduada en derecho.Actualmente estudiante del máster de acceso a la abogacía

XVII PREMIO SIEM DE INVESTIGACIÓN FEMINISTA “CONCEPCIÓN GIMENO DE FLAQUER”

F O R O D E D E B A T E

La reinserción social de mujeres encarceladasANA PASCUAL GIL

Graduada en derecho.Actualmente estudiante del máster de acceso a la abogacía

XVII PREMIO SIEM DE INVESTIGACIÓN FEMINISTA “CONCEPCIÓN GIMENO DE FLAQUER”


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pecíficas de las mujeres tales comomaternidad, escasa formación y re-cursos económicos así como unapersonalidad menos violenta que enel caso de los hombres. Además lasmujeres sufren diversos tipos de ex-clusión antes, durante y después delencarcelamiento. Todas estas carac-terísticas, hacen pensar que sí el tra-tamiento fuera realmente individua-lizado, tanto la arquitectura de loscentros como las actividades que sedirigen a los presos tendrían encuenta la variable del género. Sinembargo, los trabajos de investiga-ción realizados en la última décadaponen de manifiesto que la realidades otra, que los centros femeninosson imitaciones de los masculinos,que además reciben muchos menosrecursos tanto materiales como per-sonales por ser una minoría .

II. PERFIL DE LAS MUJERESENCARCELADAS

Es cierto que hoy en día el núme-ro de mujeres encarceladas siguesiendo mucho menor que el de losvarones, ya que en la actualidadnueve de cada diez internos siguensiendo hombres. A finales de 2012,el número de reclusos masculinosera de 53.994, el 92.2%, mientrasque el número de mujeres era de4.562, el 7.8% . Sin embargo, des-de los años ochenta, el número dereclusas ha aumentado notable-mente, debido sobre todo, al au-mento de la comisión de los delitoscontra la salud pública. Esta ten-dencia es aun más preocupante sitenemos en cuenta que el índice decriminalidad femenina en Españaes de los más altos según las esta-dísticas europeas .3

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.I. INTRODUCCIÓNLa diferenciación en la condena dehombres y mujeres pone de relieveuna compleja situación social. Des-de las políticas penitenciarias debetenerse en cuenta las necesidades es-

La reinserción social de mujeres encarceladas

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RESUMENEl estudio aborda un análisis sobre la situación actual de as mujeresque se encuentran cumpliendo condena en las prisiones españolas.Se trata de averiguar cuales son las causas y consecuencias delcreciente encarcelamiento de las mujeres en España. Además, tratade hacer un análisis crítico sobre las políticas que les son aplicadasen aras a lograr su reinserción.

Palabras clave: Mujer. Prisión. Reinserción.

ABSTRACTSocial reinsertion of imprisoned women.This paper deals with the analysis of women's situation who aresentenced to prison in Spain. It tries to find the reasons andconsequences of the rising women's imprisoment in Spain. It alsoreviews the policies which are applied to get the social reinsertion.

Keywords: Women. Prison. Reinsertion

Sobre la situación de las mujeres encarceladasy los recursos que reciben véase los trabajosrealizados por ALMEDA, E. Corregir y casti-gar. El ayer y hoy de las cárceles de mujeres.Edit. Bellaterra, 2003, pp. 231-251; así comoel de MANZANOS, C. “Vivencias y percep-ciones de las mujeres presas de su discrimina-ción en las cárceles ubicadas en el País Vasco”en Mujeres y castigo: un enfoque socio-jurídicoy de género. Elisabet Almeda y Encarna Bode-lón (Coord.). Edit. Dykinson, 2007, pp. 133-163; y también el informe del DEFENSORDEL PUEBLO ANDALUZ. Mujeres priva-das de libertad en centros penitenciarios de An-dalucía, 2006, pp. 269-304.

Los datos utilizados en este trabajo van hastael año 2012 porque la DGIIPP no ha publica-do todavía el de 2013. Se ha preferido realizareste trabajo con datos estadísticos de hace dosaños pero que provengan de una fuente fiablecomo las la página oficial de Instituciones Pe-nitenciarias. www.institucionespenitenciarias.es

Así lo demuestran las estadísticas publicadaspor el Conseil de l 'Europe (2012). Issuenumber 6/2002.

Sobre las causas del incremento de la pobla-ción femenina en las prisiones españolas véaseALMEDA, E. “Ejecución penal y mujer enEspaña. Olvido, castigo y domesticidad”. EnALMEDA, E. y BODELÓN, E. (Coord.).Edit Dykinson, 2007, pp. 40-44.

Véase sobre la opinión europea acerca de lanecesidad de penas alternativas a la cárcel, elcontenido del Proyecto MIP, GONNELLA,P. et al. “Conclusiones y propuestas para unaintervención europea”, Mujeres, Integración yprisión, Marta Cruells y Noelia Igareda (Co-ord.). Edit. Aurea, 2005 p. 93; y dentro delmismo, sobre la situación del sistema penal enEspaña, véase CRUELLS, M. et al. “InformeNacional España”. Mujer, Intervención y Pri-sión. Marta Cruells y Noelia Igareda (Coord.)Edit. Aurea, 2005, p. 116.

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Almeda Samaranch, una de las prin-cipales investigadoras del ámbitopenitenciario femenino en la actua-lidad, localiza el aumento de la cri-minalidad femenina en nuestro paísen la presencia de varios factores :

Precario desarrollo del Estado debienestar provocado por la falta deservicios sociales que dirigen sus ac-tividades a prevenir la delincuencia,el desarraigo social y en el propioámbito penitenciario, la reinserciónsocial.

Incremento de delitos relacionadoscon el consumo, tráfico y contra-bando de drogas en los que están im-plicadas la mayoría de las mujerespresas. Esto se debe a que Españano cuenta con muchos centro parala rehabilitación de los drogodepen-dientes y además en los centros pe-nitenciarios no se incluyen trata-mientos que realicen un seguimien-to continuado y sistemático de laproblemática de las toxicómanas.

Ausencia de alternativas. La penamás utilizada en nuestro sistema pe-nal es la privativa de libertad. Dehecho, nuestro actual CP no prevéninguna alternativa específica paramujeres que incluya por ejemplo su-puestos de maternidad o responsa-bilidades familiares. Por el contra-rio, la mayoría de estudios de paíseseuropeos que comparten nuestracultura penitenciaria destacan la im-portancia de la aplicación de estasalternativas a mujeres .

Exclusión social y pobreza. Esteaumento de la comisión de delitospor las mujeres, tiene relación con lacreciente “feminización de la pobre-za” que se traduce en procesos de

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mencionadas de manera explícita enescasas ocasiones: nombrar el prin-cipio de separabilidad para la orga-nización de recursos, diferenciasbiológicas relacionadas con la fe-cundidad de la mujer, maternidad…

Esto conlleva una serie de conse-cuencias a la hora de implantar po-líticas penitenciarias adecuadas a losperfiles específicos de las mujeres enaras a conseguir su reinserción so-cial. Sin embargo, el art. 62 de laLOGP establece que el tratamientopenitenciario es el medio principalpara lograr el objetivo de la resocia-lización y que según la literalidad deeste artículo, el tratamiento debe es-tar basado en el estudio científico,guardando relación directa con undiagnóstico de personalidad crimi-nal, individualizado, programado,continuo y dinámico.

En el marco europeo ya se ha empe-zado a tener en cuenta esta circuns-tancia y así ha quedado plasmado enRecomendación Rec (2006)2 delComité de Ministros a los Estadosmiembros sobre las Reglas Peniten-ciarias Europeas en la que se dedicaun apartado entero a la regulaciónde la mujer en la cárcel y cuyo ar-tículo 34.1 dice expresamente

“Además de cumplir con las disposi-ciones específicas de las presentes re-glas destinadas a las mujeres, las au-toridades prestarán especial atencióna las necesidades físicas, profesionales,sociales y psicológicas de las mujeres ala hora de tomar decisiones que afec-ten a cualquier aspecto de su deten-ción”.

No obstante, cuando estas propues-tas se enfrentan con un argumentoeconómico, la tendencia es a que nopasen de ser simples declaracionesde intenciones.

De los establecimientos y los medios materiales

Para poder implantar políticas dereinserción social, es importantetener en cuenta la estructura arqui-tectónica de los centros carcelarios,

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marginación y exclusión social de lasmujeres y en un aumento o del nú-mero de mujeres inmigrantes pro-venientes de países empobrecidos einvolucradas en el tráfico de drogas.

La tipología delictiva es menos se-vera que en los hombres, esto es,son porcentualmente menos procli-ves a la comisión de delitos graves(contra las personas, contra la liber-tad sexual...en general no comentendelitos violentos). Sin embargo, elaumento de la persecución de losdelitos contra la salud pública, asícomo el endurecimiento de las pe-nas que acarrea la comisión de losmismos, han hecho que a pesar deque la mujer presenta en líneas ge-nerales un perfil delictivo medio-ba-jo las penas predominantes han pa-sado a ser las de media duración .

Generalmente, las mujeres encarce-ladas tienen un nivel educativo bajoque sitúa su origen en el fracaso es-colar y el abandono de los estudiosa una edad muy temprana. Por otrolado, la cualificación profesional delas reclusas tampoco presenta en lí-neas generales un nivel elevado .Sin embargo, en cuanto a la reinser-ción social, según las estadísticas, lasmujeres tienen una mayor predispo-sición para acceder al trabajo y a loscursos formativos . Paradójicamen-te, solo en el 31,37% de las accionesformativas impartidas participa al-guna mujer.

III. LA REINSERCIÓN DE LASMUJERES ENCARCELADAS

A pesar del considerable aumentode las mujeres encarceladas en lasúltimas décadas, la legislación peni-tenciaria ha permanecido pasiva, sinintroducir ninguna modificaciónque sirviera para adaptar el trata-miento penitenciario a las necesida-des específicas de las mujeres.

Basta leer detenidamente la legisla-ción actual para poder apreciarlo, yaque cuando la Ley o el Reglamentose refieren a las personas detenidas,condenadas o encarceladas, siemprelo hacen en masculino, mientrasque las “internas”, solamente son

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así como la distribución de sus es-pacios. Su importancia radica en lanecesidad de que la prisión se acer-que lo más posible a un “entornosocial normalizado”, ya que unavez cumplida la condena, los pre-sos deben vivir de nuevo en socie-dad .

Es cierto que el hecho de buscar lareinserción social con la privaciónde libertad resulta en sí mismo unhecho contradictorio. El aislamien-to y marginación que supone la pri-sión hace que sea difícil reeducar alos presos para una posterior vidaen libertad, e incluso puede favore-cer comportamientos delictivos .

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Datos extraídos de la memoria anual de 2012elaborado por la DGIIPP.

Muchos de los autores que han dedicado par-te de su obra a estudiar e investigar la situa-ción de las mujeres encarceladas, coinciden enque uno de los rasgos comunes a la mayoría esel bajo nivel educativo y la baja formaciónprofesional. Al respecto véase, ALMEDA, E.Corregir y castigar… cit. pp. 79-81; MAN-ZANOS, C. Vivencias y percepciones… cit. pp.155-157 o FRUTOS BALIBREA, L. yVIEDMA ROJAS, A. “Educación en prisión:justicia o asistencia social”. Condenadas a ladesigualdad. Sistema de indicadores de discri-minación penitenciaria. Consuelo Del Val yAntonio Viedma Rojas (Coord.) Edit. Icaria,2012, pp. 61-66.

Sobre la situación laboral previa de las muje-res véase el contenido del Proyecto MIP elabo-rado por LINE MARY-PORTAS, F. y CON-TREPOIS, S. “Tendencias recientes. Mujeresencarceladas en Europa”. Mujeres, Integracióny prisión, Marta Cruells y Noelia Igareda (Co-ord.). Edit. Aurea, 2005, pp. 19-20.

Véanse los datos aportados por el Plan Estra-tégico de Igualdad de Oportunidades entreMujeres y Hombres del INSTITUTO DE LAMUJER 2011, pp. 26-27.

Art. 13 LOGP: "Los establecimientos peni-tenciarios deberán contar en el conjunto desus dependencias con servicios idóneos dedormitorios individuales, enfermería, escuelas,bibliotecas, instalaciones deportivas y recrea-tivas, talleres, patios, peluquería, cocina, co-medor, locutorios individualizados, departa-mento de información al exterior, salas anejasde relaciones familiares y, en general, todosaquellos que permitan desarrollar en ellos unavida de colectividad organizada y una ade-cuada clasificación de los internos, en rela-ción con los fines que en cada caso les estánatribuidos".

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La realidad es aún más grave en elcaso de las mujeres por la escasacantidad de medios y recursos quese destinan a favorecer las condicio-nes de vida de este colectivo mino-ritario .

Los edificios que albergaran a las re-clusas deberían estar diseñados es-tructuralmente para respetar las ca-racterísticas específicas de las mujeresen la cárcel. Sin embargo, en su ma-yoría son departamentos dentro delas cárceles para hombres o cárcelespequeñas dentro de grandes comple-jos carcelarios para hombres, a pesarde que la LOGP de 1979 apuestapor establecimientos específicos paramujeres (actualmente solo hay trescentros exclusivos para ellas ). Estadistinción es importante porque lascondiciones de vida de las reclusas sevan a ver afectadas por las políticaspenitenciarias que se adopten en loscentros en los que estén cumpliendocondena, y evidentemente no seprestará la misma atención a su con-dición de mujer en una cárcel en laque la mayoría de los presos pertene-cen al sexo masculino .

Además, el principio de separaciónentre hombres y mujeres, y siendolas mujeres una minoría, suponeque los espacios carcelarios compor-ten menos posibilidades para lasmujeres, menos talleres, menos ac-tividades, penos posibilidades edu-cativas… debido a la imposibilidadde compartir el espacio en unas cár-celes en las que la población mayo-ritaria son hombres.

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Otro problema que encontramos esel de la masificación y hacinamien-to. Según el art. 19 LOGP y 13 RP,la política penitenciaria debe estarorientada por el principio de aisla-miento celular, y establece tambiéneste artículo que el hecho de com-partirla será algo excepcional. Nosencontramos sin embargo con queuna vez más la excepción se con-vierte en la regla general. Este pro-blema se mantiene actualmente porel aumento de las mujeres encarce-ladas sin que haya habido un incre-mento paralelo del número de pla-zas en las cárceles o departamentosfemeninos.

El tercero de los problemas suponeel incumplimiento del artículo 12LOGP según el cual debe existir unnúmero de establecimientos “sufi-cientes para satisfacer las necesidadespenitenciarias y evitar el desarraigosocial de los penados”. En el caso delos centros o departamentos paramujeres, al ser una minoría, se en-cuentran mal distribuidos por el te-rritorio. Esto implica que muchasdeban cumplir condena alejadas desu entorno socio familiar a la vezque se dificultan las posibilidades devisita y se crea un mayor riesgo dequedar definitivamente excluidas desu entorno .

Falta de medios personales

Según la Constitución y las normaspenitenciarias, el tratamiento de lasinternas constituye el mecanismoesencial para su reinserción . Noobstante, el reducido número detécnicos especialistas para el llevarloa cabo, hace que sea muy complica-do que puedan desarrollar la totali-dad de las funciones previstas en laLOGP y que son necesarias en unefectivo tratamiento .

En la mayor parte de presidios nohay un tiempo mínimo de observa-ción de la conducta y los informes yestudios no pasan de ser simplesanotaciones. No llegan a tenerse encuenta definitivamente a la hora dedesarrollar las distintas actividades

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Circunstancia que quedó manifestada por GA-LLEGO DIAZ, M. Andar un kilómetro en li-nea recta. La carcel del siglo XXI que vive elpreso. Edit. Universidad Pontificia de Comi-llas, 2010, pp.87-90.

Esta situación es denunciada por autores comoALMEDA, Corregir y castigar… cit. pp.226-228; MANZANOS, C. Vivencias y percepcio-nes… cit. pp. 138-144; YAGÜE OLMOS, C.“Mujeres en prisión. Intervención basada ensus características, necesidades y demandas”.Revista española de criminología. Artículo 4,núm. 5, 2007, pp. 4-5. También se puso demanifiesto el en el proyecto MIP en TÓTH,H. Informe comparativo… cit. pp.- 46, 48.

Art. 16. a) LOGP y art.10.2 RP

Según la opinión de la investigadora AlmedaSamaranch <<estos recintos son en realidad unaespecie de añadidos de las cárceles de hombres,acomodos de ocasión que ocupan un espaciomuy reducido de toda la estructura principal dela cárcel y en consecuencia tienen generalmen-te peores condiciones de habitabilidad que loshombres>>. (ALMEDA, E. Corregir y casti-gar… cit. p. 227). Así lo afirma también CésarManzano en su ponencia sobre la discrimina-ción de las mujeres en las prisiones del País Vas-co: "Tradicionalmente, la estructura de la cár-cel se creó con una motivación y fundamentopolítico-ideológico, de manera que el diseño seexplicó en su fin: doblegar, disciplinar, sometero hacer sumiso al presunto hombre de la des-viación, hombre salvaje, hombre incivilizado,del cual se conocen los estereotipos de violen-tos, rebeldes, insumisos, salvajes. Sin embargo,con la mujer no se corresponden con estos es-tereotipos y por tanto, al ser encarcelada, se vedentro de una arquitectura totalmente inade-cuada". (MANZANOS, C. Vivencias y percep-ciones…cit. p. 139).

En el Informe del Defensor del Pueblo 1988-1996 se habla de la importancia de la locali-zación de las prisiones para la vida de los in-ternos. DEFENSOR DEL PUEBLO,Situación de las prisiones en España entre 1988y 1996. 1997, pp. 70-76.

Art. 25 CE y 1 LOGP.

Título III LOGP.

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blemas, hay que añadir una vezmás que, en el caso de los presidiosfemeninos la oferta de programasrehabilitadores es mucho menorque en el caso de los masculinos, locual incluye evidentemente la me-nor y menos variada oferta depuestos de trabajo . 25

presas y mantenerlas ocupadas eltiempo que han de permanecer enprisión .

A pesar de ello, estas reformas nohan logrado crear todas las plazasnecesarias para una creciente de-manda educativa y formativa. Situa-ción que además se ve afectada porla crisis económica en que nos en-contramos que conlleva falta de es-pacios y materiales además de faltade personal cualificado.

Tampoco se ha mejorado la calidadde las actividades culturales y recre-ativas, que con carácter general sue-len calificarse por las propias reclu-sas de insuficientes, pobres y caren-tes de motivación .

Respecto al trabajo, la legislaciónpenitenciaria incide en la idea deque es un derecho de las personaspenadas (tanto hombres como mu-jeres) que tiene como finalidadprincipal la reinserción social, tal co-mo queda establecido en el art. 25de la Constitución Española y 26 dela LOGP. El trabajo dentro de unaprisión debería ser un fin en sí mis-mo, un medio para lograr el cambiodel comportamiento delictivo.

El panorama actual en las prisionesmuestra por el contrario un sistemalaboral con importantes deficien-cias, tanto para hombres como pa-ra mujeres, sobre todo debido a laescasez de recursos que hace quelas plazas sean insuficientes y faltasde variedad en los puestos oferta-dos. Además de ello, varios autoreshan puesto de relieve que las muje-res sufren discriminación en el ám-bito laboral penitenciario, discrimi-nación que tiene su origen en elconstante refuerzo del papel tradi-cional de la mujer en la sociedad,que a su vez conlleva que la ofertasea de trabajos poco cualificados ycomo consecuencia final un menorsalario .

Los talleres productivos en los quese efectúa el trabajo solo ofrecenplazas para pocos internos y ade-más en precarias condiciones eco-nómicas y sociales . A estos pro-

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encaminadas a lograr la reeducacióny reinserción de una manera indivi-dualizada .

Otra de las cuestiones importantes,es la clasificación de las reclusas enaquel régimen que se estime más fa-vorable para desarrollarlo. Para elloes necesaria la observación directade la conducta y la realización deentrevistas e informes. Sin embargo,muchas de las reclusas no son clasi-ficadas en los periodos que marca laley, haciendo que en muchas oca-siones las presas reciban tratamien-tos inadecuados e ineficaces. Esteconjunto de circunstancias hace im-posible que se tenga un verdaderoconocimiento de la situación indivi-dual de las mujeres encarceladas .

Formación y trabajo penitenciario

Le educación y el trabajo peniten-ciario son dos de los puntos fuertesde un efectivo tratamiento para lareinserción social. La educación seconsidera un elemento clave parasuperar la situación de marginacióno exclusión social de la que provie-nen la mayoría de las reclusas. Tam-bién, el hecho de que las reclusaspuedan acceder a un trabajo desdela propia prisión, es uno de los me-jores recursos para su rehabilitaciónya que gracias a ello puede ir adqui-riendo habilidades, capacidades yresponsabilidades laborales que leayuden a seguir por este caminouna vez salgan de prisión.

La formación no solo se centra enimpartir programas de educaciónoficial, sino que en las prisiones es-pañolas se realizan numerosas acti-vidades de carácter cultural y for-mativo, en su mayoría ofrecido yorganizado por Organizaciones noGubernamentales u otro tipo deasociaciones. Este tipo de formaciónpermite dar cabida a un variado tipode experiencias y actividades talescomo lectura, teatro, música, cine,deporte o arte . La intención de es-tos programas no es otra que la deelevar el nivel cultural de las reclusasa la vez que organizar la vida de las

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Situación denunciada por GALLEGO DIAZ,M. Andar un kilómetro… cit. pp.94-95.

Según se cita en una de las obras de Almeda Sa-maranch “El cumplimiento de las funciones delos equipos de tratamiento es muy cuestiona-ble, sobre todo en lo que se refiere a la aten-ción individualizada y posterior seguimiento deltratamiento aplicado a los condenados a unaprivación de libertad. En realidad o hay tiempopara llevar a cabo todas estas cuestiones y el ob-jetivo de los profesionales queda totalmentecondicionado al trabajo burocrático y a las ne-cesidades constantes de elaborar informes paralos permisos, progresiones y regresiones de gra-do; tareas en las cuales el contacto con los re-clusos es prácticamente inexistente”. (ALEM-DA, E. Corregir y Castigar… cit. pp. 167-168)

A modo de ejemplo, véase la memoria anual2013 de la Fundación ARED. P. 7.

En este sentido se pronuncia FRUTOS BA-LIBREA, L. y VIEDMA ROJAS, A. Educa-ción en prisión… cit. pp.61; y ALMEDA, E.Corregir y castigar… cit. pp. 173-176. Tam-bién se pronuncian acerca de la importanciade las actividades recreativas GALLEGODIAZ, M. Andar un kilómetro… cit. pp. 40-45 como FRUTOS BALIBREA, L. conVIEDMA ROJAS, A. Educación en prisión…cit. pp. 78-84.

La mayoría de los autores que han tratado es-te tema coinciden en que se trata de activida-des “insuficientes, a menudo inútiles y pocomotivadoras” (MANZANOS, C. Vpopenciasy percepciones… cit. p.155).

El refuerzo del papel tradicional de la mujer enel ámbito laboral penitenciario se ha puesto demanifiesto entre otros en los estudios realizadossobre la cárcel de Brians, ALMEDA, E. Corre-gir y castigar… cit. pp. 226-249. También enel estudio sobre la situación de las prisiones fe-meninas del País Vasco, MANZANOS, C. Vi-vencias y percepciones… cit. pp. 133-163.

Tal como se ha plasmado en el contenido delproyecto MIP, <<El trabajo dentro de prisio-nes no ofrece a las mujeres las competenciasocupacionales útiles para la entrada en el mer-cado laboral. Una de las principales razones esla escasez de oferta laboral en el interior>>.(CRUELLS, M. et al. Informe nacional… cit.p. 117).

ALMEDA, E. Corregir y castigar…cit. pp.171-173 y YAGÜE OLMOS, C. Políticas degénero… cit. pp. 44-58.

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El abanico de trabajo disponible para las mu-jeres suele ser sin cualificación y está centradoen trabajo tradicional de mujeres: mayorita-riamente trabajos en servicio doméstico (coci-na, limpieza, lavandería), trabajo en cadena,industrial o empaquetado. Estos trabajos nodesarrollan, claramente, las competencias ohabilidades de las mujeres; ni las preparan pa-ra las nuevas oportunidades del mercado la-boral>>. (Proyecto MIP, TÓTH, H. Informecomparativo… cit. pp. 50-51)

Acerca de la discriminación salarial en las pri-siones véase FRUTOS BALIBREA, L. yVIEDMA ROJAS, A. El trabajo en prisión…cit. pp. 102-103.

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Fuentes bibliográficas

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a

BIBLIOGRAFÍA

Como no podía ser de otro modo,esta situación acaba por trasladarseal ámbito salarial. Los hombres ga-nan de promedio unos 244 eurosmensuales mientras que las mujeresperciben un salario medio de 180euros. Esta tiene el origen en la di-ferenciación, el peor reparto de tra-bajo y la ocupación de puestos másbajos y peor remunerados .

IV. CONCLUSIONESEl aumento cuantitativo de mujeresencarceladas y los cambios en lamentalidad de la sociedad no hansupuesto la igualdad de castigo. Lasmujeres siguen siendo dentro de lapoblación penitenciaria una mino-ría, por lo que no se dedican esfuer-zos y atención suficiente a sus nece-sidades.

No obstante, no es el único proble-ma que asola a las cárceles femeni-nas. Otro de los grandes inconve-nientes que encontramos hoy en díaes que las políticas penitenciarias si-guen basando el tratamiento de lasmujeres en un enfoque sexista y es-tereotipado que refuerza el papeltradicional de la mujer en la socie-dad. No sólo se producen discrimi-naciones de género, sino también declase ya que los programas sexistasque se implementan en las cárcelesfemeninas –cursos de cocina, estéti-ca, cosmética, peluquería, corte yconfección– agravan esta situación alno preparar a las mujeres laboral-mente y aumentar la dependenciadel hogar y las tareas domésticas.

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A la falta de recursos hay que añadirque tales puestos, a pesar de lo queparece haber avanzado la historia, si-guen reforzando el papel tradicionalde la mujer ya que dentro de las pri-siones éstas siguen realizando cursi-llos de corte y confección, patrona-to, tintorería, bordados, cocina,estética y cosmética, peluquería…Además, con carácter general, los ta-lleres ocupacionales que se ofrece alos reclusos, no añaden nada a sucualificación profesional ni ofrecenformación para ello por lo que noconsiguen la experiencia que requie-ren para poder incorporarse másadelante a un puesto de trabajo .

Esta preocupación se refleja tam-bién en el Programa de Acciones pa-ra la Igualdad entre Mujeres y Hom-bres en el ámbito penitenciario en elque se afirma que “aunque accede aalgunas actividades profesionales dealta insertabilidad en nuestro mer-cado de trabajo, como confección ymanipulados, apenas se incorpora alos talleres y actividades considera-dos tradicionalmente masculinos”.

Las desigualdades puestas de mani-fiesto hasta el momento no son lasúnicas sino que aun hoy en día, en-contramos una desigual y discrimi-natoria asignación de salarios enfunción del sexo. Las actividades re-muneradas de los penados se regu-lan en el RD 782/2001 de 6 de ju-lio. Si leemos detenidamente elarticulado de la ley no se apreciandiferencias de salario por sexo si serealiza el mismo tipo de trabajo pe-ro en la realidad, las discriminacio-nes aparecen por el tiempo de ocu-pación y el grupo de actividad enque se realizan las tareas. Según elestudio realizado por Antonio Vied-ma Rojas y Lola Frutos Balibrea, silas mujeres en 2012 representabanel 9.9% de la población que trabaja-ba en prisión, el porcentaje de horasrealizadas era del 9.2%. Además, sise tiene en cuenta el número mediode horas trabajadas, la diferencia esaun mayor ya que mientras en losvarones la media es de 69.9 horas,entre las mujeres es del 61.6, es de-cir, una diferencia de más de 8%.

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Ana Pascual GilD E R E C H O E S P A Ñ O L

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■ Real Decreto (1996) de modifi-cación del Régimen Penitenciariode desarrollo y ejecución de la LO1/1979.

■ Real Decreto 1203/1999, de 9de julio, por el que se Integran enel Cuerpo de maestros los funcio-narios penitenciarios.

■ Real Decreto 782/2001 de 6de julio por el que se regula la re-lación laboral de carácter especialde los penados que realicen activi-dades laborales.

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La reinserción social de mujeres encarceladas. Por Ana Pascual Gil.Graduada en Derecho. Actualmente estudiante del máster de acceso a la abogacía XVII. Premio SIEM de Investigación Feminista “Concepción Gimeno de Flaquer” ........................................................................ 44

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