ACUSACIÓN PÚBLICA E INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO …
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TESIS DOCTORAL ACUSACIÓN PÚBLICA E INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL Adriano J. Alfonso Rodríguez DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO ESPECIAL PROGRAMA “DEREITO E CAMBIOS NORMATIVOS” FACULTAD DE DERECHO SANTIAGO DE COMPOSTELA 2014
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TESIS DOCTORAL
ACUSACIÓN PÚBLICA E INSTRUCCIÓN
DEL PROCEDIMIENTO PENAL
Adriano J. Alfonso Rodríguez
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO ESPECIAL
PROGRAMA “DEREITO E CAMBIOS NORMATIVOS”
FACULTAD DE DERECHO
SANTIAGO DE COMPOSTELA
2014
TESIS DOCTORAL
ACUSACIÓN PÚBLICA E INSTRUCCIÓN
DEL PROCEDIMIENTO PENAL
Fdo:
Adriano J. Alfonso Rodríguez
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO ESPECIAL
PROGRAMA “DEREITO E CAMBIOS NORMATIVOS”
FACULTAD DE DERECHO
SANTIAGO DE COMPOSTELA
2014
AUTORIZACIÓN DEL DIRECTOR / TUTOR DE LA TESIS
Dr. don Bernardino José Varela Gómez, Profesor Titular de
Derecho Procesal del Departamento de Derecho Público Especial, como
Director de la Tesis de Doctorado titulada “Acusación Pública e
Instrucción del Procedimiento Penal” presentada por D. Adriano Jacinto
Alfonso Rodríguez alumno del Programa de Doctorado “Dereito e
Cambios Normativos” autoriza la presentación de la tesis indicada,
considerando que cumple con los requisitos exigidos en el art. 34 del
Regulamento de Estudos de Doutoramento, y que como Director de la
misma no incurre en las causas de abstención establecidas en la Ley
30/1992.
FDO:
ACUSACION PÚBLICA E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
RESUMO
O Ministerio Fiscal é un elemento esencial dentro do noso ordenamento
xurídico. Sen embargo, non ten un papel claro dentro do noso esquema de xustiza penal.
Por outra banda, o Xuíz de Instrucción non cumpre axeitadamente co seu papel de
garante dentro do noso sistema precisamente polo seu doble papel de garante e
investigador. Polo tanto é necesario un cambio que sitúe a cada suxeito no lugar que lle
corresponde para ter un procedemento máis garantista no que cada un cumpra coas
funcións que lle corresponden. Un acusador público como responsable da investigación
cun Xuíz que se encargue de velar polas garantías do imputado nas diferentes fases
procesuais.
Palabras chave: Ministerio Fiscal, Xuíz de Instrucción e garantías procesales.
RESUMEN
El Ministerio Fiscal es un elemento esencial dentro de nuestro ordenamiento
jurídico. Sin embargo carece de un papel claro dentro de nuestro esquema de justicia
penal. Por otro lado, el Juez de Instrucción no cumple adecuadamente con su papel de
garante dentro de nuestro sistema precisamente por su doble papel de garante e
investigador. Por tanto es necesario un cambio que sitúe a cada sujeto en el lugar que le
corresponde para tener un procedimiento más garantista en el que cada uno cumpla con
las funciones que le corresponden. Un acusador público que se convierta en responsable
de la investigación con un Juez que se encargue de velar por las garantías del imputado
en las diferentes fases procesales.
Palabras clave: Ministerio Fiscal, Juez de Instrucción, Investigación y garantías
procesales.
SUMMARY
The Public Prosecutor is an important piece in our legal system. Although the
institution hasn´t a clear role in the criminal justice. On the other hand, the Coroner´s
performance isn´t appropriate with the guarantees role because is a investigator. A
change is necessary and we must put the subjects in a new role to obtain a fair criminal
justice system. The prosecutor will be the responsible of investigations with a coroner
who will be the guardian of guarantees in the criminal procedure.
Keywords: Public Prosecutor, Coroner, investigation and procedure´s guarantees.
1
ÍNDICE
PREFACIO .................................................................................................................................. 8
CAPÍTULO I.- APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO .............. 13
1. Evolución constitucional y legislativa durante el siglo XIX español ............................. 21
2. La LOPJ de 1870. La aparición de la Abogacía del Estado ........................................... 30
3. El Estatuto del MF de 1926 ............................................................................................. 36
4. La acusación pública bajo la legalidad republicana ...................................................... 39
5. El Ministerio Fiscal bajo el franquismo ......................................................................... 41
6. La Constitución de 1978: la génesis del artículo 124 ..................................................... 50
CAPÍTULO II.- LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO
PÚBLICO................................................................................................................................... 55
1. Introducción: intento de delimitación conceptual .......................................................... 57
2. La naturaleza constitucional del Ministerio Público ...................................................... 61
a) El Ministerio Fiscal y el Poder Legislativo .............................................................. 62
b) El Ministerio Fiscal y Poder Judicial ...................................................................... 67
c) El Ministerio Fiscal como Poder autónomo ............................................................. 75
d) El Ministerio Fiscal y el Poder Ejecutivo ................................................................. 78
3. Los principios constitucionales del Ministerio Fiscal: legalidad, imparcialidad, unidad
y jerarquía.............................................................................................................................. 85
a) Legalidad .................................................................................................................... 85
b) Imparcialidad ............................................................................................................. 87
c) Unidad ......................................................................................................................... 92
4. Los deberes constitucionales del Ministerio Público .................................................... 103
a) Defensa de la legalidad ............................................................................................ 103
b) Defensa de los derechos de los ciudadanos ............................................................ 107
c) Defensa del interés público tutelado por la ley y la satisfacción del interés social ...
................................................................................................................................... 112
d) Velar por la independencia de los Tribunales ....................................................... 116
CAPÍTULO III.- EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO ........... 119
1. Los intentos parlamentarios de construcción del Ministerio Público .......................... 122
a) Tesis gubernamental ................................................................................................ 122
2
b) Los modelos propuestos por otros Grupos ............................................................ 125
c) La conclusión de los trabajos: el resultado del Estatuto ...................................... 129
2. La reforma legislativa de la Ley 24/2007, de 9 de octubre ........................................... 133
3. El nuevo diseño orgánico del Ministerio Fiscal ........................................................... 136
a) Categorías ................................................................................................................. 136
b) Órganos del Ministerio Fiscal ................................................................................. 138
a') El Fiscal General ............................................................................................... 138
b') El Consejo Fiscal ............................................................................................... 143
c') Las Juntas de Fiscales ....................................................................................... 145
d') Las diferentes Fiscalías ..................................................................................... 146
e') Los órganos de asistencia y apoyo..................................................................... 149
4. Las funciones y facultades del Ministerio Público ....................................................... 151
a) Funciones .................................................................................................................. 151
b) Facultades ................................................................................................................. 205
5. El régimen de responsabilidad del Ministerio Público ................................................. 227
a) La responsabilidad penal ........................................................................................ 228
b) La responsabilidad civil........................................................................................... 232
c) Las faltas administrativas ....................................................................................... 233
d) El procedimiento sancionador ................................................................................ 236
CAPÍTULO IV.- LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO ..... 239
1. Francia ........................................................................................................................... 242
2. Gran Bretaña.................................................................................................................. 246
3. Estados Unidos de Norteamérica................................................................................... 252
4. Latinoamérica ................................................................................................................ 259
5. Alemania ........................................................................................................................ 268
a) Naturaleza y organización del Ministerio Público alemán................................... 268
b) La actividad procesal del Ministerio público alemán ........................................... 273
6. Italia ................................................................................................................................ 280
a) Naturaleza y organización del Ministerio Público italiano .................................. 280
b) La actividad procesal del Ministerio Público Italiano .......................................... 289
7. Portugal .......................................................................................................................... 300
a) Naturaleza y organización del Ministerio Público portugués .............................. 300
b) La actividad procesal del Ministerio Público Portugués ...................................... 305
3
CAPÍTULO V.- ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E
INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL ........................................................... 311
1. El Juez de Instrucción y la investigación preliminar. .................................................. 313
a) Concepto de instrucción judicial ............................................................................ 318
b) Naturaleza: Delimitación instrucción-investigación ............................................. 323
2. La evolución legislativa y posición del Fiscal en el proceso penal español. ................ 333
a) De la Ley de 8 de abril de 1967 a la LO 10/80, de 11 de noviembre. ................... 338
b) La LO de 28 de diciembre de 1988. ........................................................................ 341
c) La LO del Tribunal del Jurado 5/95, de 22 de mayo. ........................................... 349
d) La LO de Responsabilidad Penal del Menor 5/2000, de 12 de enero. ................. 357
e) Las Leyes de reforma 38/ y 8/2002 de 24 de octubre. ........................................... 364
f) Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 22 de julio de 2011 .......... 371
a') Ideas previas: el Juez de Garantías y el investigado. ........................................ 371
b') Sujetos activos del procedimiento de investigación. .......................................... 379
c') El desarrollo de la investigación: El control judicial. ....................................... 382
d') La fase intermedia. ............................................................................................. 392
3. El Fiscal investigador en el procedimiento abreviado. ................................................. 396
a) Delimitación terminológica. .................................................................................... 397
b) Carácter de las diligencias de investigación del Fiscal. ........................................ 402
c) Valor de la investigación del Fiscal. ....................................................................... 405
a') Ideas previas. ..................................................................................................... 405
b') La presunción de autenticidad. .......................................................................... 412
d) Desarrollo de la actividad investigadora. .............................................................. 418
a') Ámbito de aplicación. ........................................................................................ 418
b') Iniciación de la investigación preliminar. ......................................................... 422
1. De oficio. ......................................................................................................... 422
2. Denuncia anónima. .......................................................................................... 424
3. Denuncia y querella. ........................................................................................ 425
4. Atestado policial .............................................................................................. 428
c') Procedimiento de investigación preliminar. ...................................................... 430
1. Decreto de incoación. ...................................................................................... 430
2. Medios de investigación personal del Fiscal. .................................................. 432
2.1. La declaración del investigado. .................................................................... 434
2.2. La víctima y las acusaciones no oficiales. .................................................... 448
2.3. Testigos y peritos: Mecanismo de protección. .............................................. 453
3. Medidas de aseguramiento de fuentes de prueba. ........................................... 458
3.1. Informes periciales. ....................................................................................... 458
4
3.2. Obtención de datos personales informatizados. ........................................... 463
3.3. Obtención de datos de comunicaciones y telefonía. Archivos informáticos. 465
3.4. La inspección ocular. .................................................................................... 470
3.5. Las inspecciones e intervenciones corporales. Obtención del ADN. ............ 474
4. Medidas cautelares personales e instrumentales.............................................. 481
4.1. Medida cautelar personal de detención. ....................................................... 481
4.1.1. Presupuestos y ejecución. ........................................................................... 483
4.1.2. Cese de la detención ................................................................................... 487
4.1.3. Detención ilegal y habeas corpus............................................................... 490
4.2. Medidas instrumentales. ............................................................................... 493
4.2.1. El agente encubierto. .................................................................................. 493
4.2.2. La entrega y circulación vigilada............................................................... 498
e) Cese de las diligencias del MF en el procedimiento abreviado ............................ 505
a') Ausencia de delito .............................................................................................. 508
b') Existencia de delito ............................................................................................ 510
c') Existencia de procedimiento judicial abierto .................................................... 515
4. El futuro Fiscal -director único de la investigación preliminar. .................................. 522
a) La doctrina constitucional y la reforma de la investigación preliminar. ............ 523
b) La doctrina procesal y el cambio de modelo ......................................................... 528
a') Argumentos a favor. ........................................................................................... 531
b') Argumentos en contra. ....................................................................................... 548
c) El presupuesto de la reforma: Un Juez de Garantías ajeno a la investigación .. 553
a') Ideas previas: la dimensión constitucional del Juez de Garantías .................... 553
b') El actual Juez de Instrucción como garante y responsable de la investigación
penal .......................................................................................................................... 561
c') Autonomía policial y dirección judicial de la investigación preliminar ............ 571
d) Elementos adicionales para el cambio de modelo ................................................. 580
a') El Fiscal como órgano de dirección y control de la investigación policial ....... 580
b') La garantía judicial del investigado .................................................................. 586
c') La garantía judicial de los acusadores no oficiales .......................................... 592
d') La garantía judicial en el juicio de acusación ................................................... 600
e) El Texto Articulado de LECRIM de 2013: Un nuevo punto de partida ............. 607
a') Principios inspiradores del procedimiento de investigación preliminar. .......... 609
b') Sujetos ................................................................................................................ 616
1. La autoridad judicial ........................................................................................ 616
2. Fiscal investigador ........................................................................................... 628
3. Policía Judicial................................................................................................. 631
5
4. El encausado .................................................................................................... 639
5. La participación de la víctima y de otras acusaciones no oficiales ................ 649
c') Procedimiento .................................................................................................... 658
1. Diligencias practicadas por el Fiscal y Policía ................................................ 658
2. Diligencias de investigación restrictivas de derechos fundamentales ............. 673
3. Medidas cautelares personales......................................................................... 686
4. Medida cautelares reales y de aseguramiento .................................................. 695
d') Conclusión de las investigaciones y fase intermedia ......................................... 697
CONCLUSIONES ................................................................................................................... 705
JURISPRUDENCIA ............................................................................................................... 717
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................... 725
6
ABREVIATURAS
ALECRIM ....... Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 22 de julio de 2011
AP .............................................................................................................. Alianza Popular
Art .......................................................................................................................... Articulo
AT ................................................................................... Auto del Tribunal Constitucional
ATS ..........................................................................................Auto del Tribunal Supremo
BLECRIM ..................................... Borrador de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2013
BOCG ................................................................... Boletín Oficial de las Cortes Generales
CE .................................................................................................... Constitución española
CP .................................................................................................................. Código Penal
CPP ................................................................................ Código Procesal Penal Portugués
CPS .......................................................................................... Crown Prosecution Service
CPPCh ............................................................................... Código Procesal Penal Chileno
CPPI ................................................................................... Código Procesal Penal Italiano
CPPMI ................................................. Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica
EOMF ...................................................................Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal
FJ ....................................................................................................... Fundamento Jurídico
FCSE .............................................................. Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
FGE .......................................................................................... Fiscalía General del Estado
LCGC ......................................................... Ley de condiciones generales de contratación
LEC ........................................................................................ Ley de Enjuiciamiento Civil
LECRIM .......................................................................... Ley de Enjuiciamiento Criminal
LJCA ...................................................... Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa
LM ............................................................................................................... Ley de Montes
LPL ...................................................................................... Ley de procedimiento laboral
LODP ..................................................................... Ley Orgánica del Defensor del Pueblo
7
LOFCSE ....................... Ley Orgánica de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
LOHC .............................................................................. Ley Orgánica de Habeas Corpus
LOPJ ................................................................................ Ley Orgánica del Poder Judicial
LOPM ................................................................................. Ley Orgánica Procesal Militar
LORPM ............................................. Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor
LOTC ................................................................ Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
LOTJ ........................................................................ Ley Orgánica del Tribunal del Jurado
LRJS .................................................................. Ley Reguladora de la Jurisdicción Social
PSOE ............................................................................ Partido Socialista Obrero Español
RD ................................................................................................................... Real Decreto
STC ......................................................................... Sentencia del Tribunal Constitucional
STEDH ........................................ Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
StPO ................................................................................... Código Procesal Penal Alemán
STS .................................................................................. Sentencia del Tribunal Supremo
T ................................................................................................................................. Tomo
TC ..................................................................................................Tribunal Constitucional
TEDH ................................................................ Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TJCE ................................................... Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TS .......................................................................................................... Tribunal Supremo
UCD .................................................................................... Unión de Centro Democrático
Vol ........................................................................................................................ Volumen
8
PREFACIO
I
No es tarea fácil llevar a cabo una aproximación dogmática a una figura con
contornos sometidos a discrepancia1 y “transida de una sustancial ambigüedad y sobre
la que han incidido los más dispares criterios de caracterización”, fluctuando entre
quienes han visto al Ministerio Fiscal como un instrumento de garantía de los
Tribunales y quienes lo han considerado un medio de control por parte del Ejecutivo2.
Y lo cierto es que este acercamiento sigue presentando interrogantes, convirtiéndose en
una cuestión de indiscutible importancia y más en los tiempos actuales, cuando se han
planteado intentos, con dispar sesgo ideológico, de modificar la estructura de la
investigación preliminar, atribuyendo al Ministerio Público su dirección3, con la
pretensión de resituar al Juez en tareas de garantía de los derechos de los partícipes en
dicha investigación.
El anterior escenario ha exigido un examen de nuestra evolución constitucional
y legislativa durante los siglos XIX y XX, claves para la construcción de la figura, sin
perjuicio de hacer las oportunas, aunque breves, menciones a épocas precedentes.
Ciertamente las dudas han sido importantes y las fuentes históricas consultadas
previamente con la intención de tener una visión panorámica distan mucho de
ofrecernos conclusiones irrebatibles, salvo la vinculación de aquella con el Monarca
primero y el Ejecutivo después, máxime cuando asistimos a un proceso de
concentración de funciones en el que un mismo sujeto inicialmente asumía variadas
competencias, singularmente las hacendísticas y de defensa del patrimonio real4, pero
en ningún caso puede afirmarse que precisamente fuera la que es hoy la más
característica de sus funciones, ejercer la acción la penal, su papel originario.
1 Vid. MORENO CATENA, Víctor, Prólogo en FLORES PRADA, Ignacio, “El Ministerio Fiscal en
España”, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 16. 2 Vid. MARCHENA GOMEZ, Manuel, El Ministerio Fiscal: su pasado y su futuro, Marcial Pons,
Madrid, 1992, pág. 15. 3 Puesto de manifiesto en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (ALECRIM) de 22 de julio
de 2011 (PSOE) y el Texto Articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal elaborada por la Comisión
Institucional creada por acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012 (TALECRIM) (PP). 4 En este sentido, algún autor ha visto en el advocatus fisci entendido éste como defensor del patrimonio
del monarca, el antecedente histórico del representante del Ministerio Público. Vid. GIMENO SENDRA,
Vicente, Constitución y Proceso, Tecnos, Madrid, 1988, pág. 64.
9
II
¿Deberíamos hacer ajustes constitucionales en la figura del acusador público
ante los nuevos desafíos? Es una cuestión en la que no cabe cerrar el debate y en la que
debemos examinar, a la luz de nuestra norma suprema, los cambios procesales que se
proponen (investigación preliminar dirigida por el Fiscal) y del valor que van a tener
cada una de las piezas5.
Por nuestra parte, el aspecto constitucional, abordado en el Capítulo II, nos ha
permitido comprobar que asistimos a una duda constante respecto de su relación con los
diferentes poderes del Estado, singularmente con el Ejecutivo, en lo que ha sido una
persistente ambigüedad que nos sigue acompañando y que, desde luego, no ha
contribuido, sino todo lo contrario, a concluir con la discusión. Ni nuestro prolijo
constitucionalismo histórico ha sido especialmente receptivo en acoger al Fiscal como
uno de sus protagonistas esenciales, ni cuando lo ha hecho ha construido una figura con
una naturaleza institucional clara que apague los ecos que provoca la polémica generada
a cuenta de dónde situamos al Ministerio Público. Hemos estudiado las diferentes
posturas y nos hemos inclinado por la que nos resulta más ajustada a los parámetros
constitucionales existentes.
Por otro lado, el Fiscal es una figura que se ve diseñada organizativamente por
una norma estatutaria, que hemos analizado en el Capítulo III. Su construcción a través
de las sucesivas reformas que el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF), pocas
y en períodos muy dilatados en el tiempo, han contribuido a actualizar, si bien de
manera modesta, una institución que debería ser un puntal del Estado de Derecho. En
todo caso, se ha preferido adaptar al Ministerio Público a la inamovible realidad
procesal, sin adaptar la realidad procesal misma, dando un nuevo espacio al Fiscal.
5Vid. ORTELLS RAMOS, Manuel, Prólogo en MARTIN PASTOR, José, “El Ministerio Fiscal como
director de la investigación oficial en el proceso penal”, Publicaciones del Real Colegio de España,
Bolonia, 2005, págs. 17-18. GOMEZ COLOMER señala que las “peculiaridades” constitucionales que
afectan nuestro ordenamiento condicionan la investigación preliminar del Fiscal. Vid. Prólogo en
IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, Jesús María, “La investigación preliminar del Ministerio Fiscal. La
intervención de las partes en la misma”, Editorial Aranzadi, 2001, pág. 17.
10
III
El Derecho comparado europeo, anglosajón, y latinoamericano, contribuye en el
Capítulo IV a darnos la visión que debe ser inspiradora, tanto de lo que podemos hacer,
como de lo que conviene evitar, respecto a futuras construcciones procesales que haga
el legislador. Frente al protagonismo que en nuestro sistema todavía tiene el Juez de
Instrucción, asistimos a un evidente desapoderamiento respecto de éste en los países de
nuestro entorno.
Tanto es así que queda nuestro país como el “último reducto” del Juez Instructor
responsable de la investigación en Europa, con una confluencia de funciones que se
encuentra lejos de una configuración garantista del proceso de investigación penal.
Incluso en la patria originaria de aquel, Francia, se ha instituido la figura del Juez de
Libertades que sirve como mecanismo de control de las medidas cautelares que se
adopten.
Sin embargo, se resiste nuestro legislador a hacer realidad los buenos propósitos
doctrinales e institucionales, no se sabe si por razones técnicas, políticas, económicas o
presupuestarias, pero lo cierto es que frente al reformismo internacional sigue el
inmovilismo interno que impide el nacimiento, y ya vamos por el enésimo intento, de
una nueva Ley Procesal Penal.
IV
Nuestro sistema de instrucción judicial está en crisis, aunque no podemos
calificar de nueva la cuestión en pleno siglo XXI6, y ello por cuanto seguimos operando
6 Como apuntaba en 1882 ALONSO MARTINEZ, a propósito de la situación de nuestra justicia penal, en
la Exposición de Motivos de nuestra todavía vigente LECRIM “Sin desconocer que la Constitución de
1812, el Reglamento provisional para la Administración de Justicia de 1835 y otras disposiciones
posteriores, mejoraron considerablemente el procedimiento criminal, sería temerario negar que aún bajo
la legislación vigente no es raro que un sumario dure ocho o más años, y es frecuente que no dure menos
de dos, prolongándose en ocasiones por todo este tiempo la prisión preventiva de los acusados; y aún
podría añadirse, para completar el cuadro, que tan escandalosos procesos solían no ha mucho terminar
por una «absolución de la instancia», sin que nadie indemnizara en este caso a los procesados de las
vejaciones sufridas en tan dilatado periodo, y lo que es más, dejándoles por todo el resto de su vida en
situación incómoda y deshonrosa, bajo la amenaza perenne de abrir de nuevo el procedimiento el día en
que por malquerencia se prestaba a declarar contra ellos cualquier vecino rencoroso y vengativo. Esta
práctica abusiva y atentadora a los derechos del individuo pugna todavía por mantenerse, con este o el
otro disfraz, en nuestras costumbres judiciales; y es menester que cese para siempre, porque el ciudadano
de un pueblo libre no debe expiar faltas que no son suyas, ni ser víctima de la impotencia o del egoísmo
11
con normas más bien decimonónicas sujetas a permanente revisión legislativa que ha
contribuido a “remendar”, que no reformar, un sistema legislativo que sigue contenido
en unos márgenes estrechos y que se ve permanentemente desbordado ante la necesidad
de hacer frente a muchos desafíos con pocos medios.
En relación con lo anterior, en el Capítulo V, nos centramos en deslindar la
parte investigadora de lo que es la instrucción judicial, abordando su carácter mixto, las
sucesivas reformas, que han sido un querer y no poder7, respecto de la posición del
Ministerio Público en nuestro ordenamiento procesal penal, hasta los más recientes
proyectos de Fiscal investigador, su papel, más bien limitado, como director de
investigaciones en el procedimiento abreviado, las diferentes posiciones doctrinales y
constitucionales en orden a si podemos construir un nuevo modelo de acusación pública
más activa en la dirección de una tarea administrativa, como es la investigación penal,
pero sobre todo situando la clave de bóveda en el papel a desarrollar por el Juez como
garante8 en el seno del procedimiento de investigación del acusador público. Y éste, a su
vez, como máximo controlador de la investigación policial para evitar espacios
autónomos en perjuicio del investigado.
Apremia una nueva regulación cuyo penúltimo intento fallido, y que es objeto de
análisis, el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 22 de julio de
2011(PSOE), ha venido a ser sustituido por la pretensión de la Propuesta de Texto
Articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2013 (PP) que también evaluamos, y
que sólo el tiempo determinará si llega a coger el testigo de la norma procesal vigente
desde 1882 y se implanta de modo adecuado.
V
No queda más que realizar los agradecimientos a quienes han contribuido a
hacer de este trabajo, largo en el tiempo, con altos y bajos intermitentes, una realidad
del Estado”. Hoy, casi ciento treinta años después, podemos, sin alterar ni punto ni coma, pronunciar
idénticas frases. La cursiva del párrafo es nuestra. 7Con el calificativo de “cuadro desolador” describe SAAVEDRA GALLO la evolución legislativa llevada
a cabo en el proceso penal español. Vid. Prologo en MARTIN MARTIN, José Antonio, “La instrucción
penal”, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1999, pág.22. 8 Que algún autor ha relacionado, entendemos que equivocadamente, con la naturaleza jurisdiccional, o
judicial, de la instrucción del proceso penal. Vid. MORON PALOMINO, Manuel, Prologo en MARTIN
MARTIN, José Antonio, “La instrucción penal”, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 30.
12
mediante consejos, sugerencias, y críticas constructivas y en este sentido comienzo por
quien ha sido mi director, el Doctor Varela Gómez a quien debo su paciencia y el
impulso para mantener una perseverancia que en no pocas ocasiones casi quiebra,
agradecimiento que hago extensivo a las Doctoras Noya Ferreiro y Castillejo
Manzanares cuyas opiniones han sido importantes para enriquecer este trabajo.
Finalmente quiero comprender dentro de los agradecimientos a mi familia, y
amigos, sin cuyo cariño y apoyo, en las luces y sombras que en estos seis años han
existido, no hubiera podido desarrollar este proyecto académico. Os lo debo todo sin
que me hayáis pedido nada a cambio.
CAPÍTULO I
APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL
MINISTERIO PÚBLICO
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
15
El Ministerio Fiscal surge fruto de la evolución histórica, ostentando una
naturaleza “multiforme…siendo punto de encuentro, y fusión de instituciones
dispares”9. La construcción de su identidad viene dada por un aluvión de elementos
dudosamente homogéneos, que han tenido mayor importancia que aquellas iniciativas
racionales, tendentes a configurarla como una institución dirigida al cumplimiento de
una determinada función10
. En este sentido, se observan precedentes de esta figura en
civilizaciones antiguas como Egipto11
, Grecia12
y Roma13
, sin olvidar las aportaciones
del Derecho germánico14
.
9 Vid. ZATARAIN VALDEMORO, Francisco Javier, RUBIO DE LA IGLESIA, José Manuel, El
Ministerio Fiscal, II Congreso de derecho procesal de Castilla y León “La Reforma del Proceso Penal”,
Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pág. 1981. 10
Vid. en este sentido LORENTE HURTADO, Fernando, El Estatuto del Ministerio Fiscal, Instituto
Nacional de Prospectiva, Madrid, 1980, pág. 9. 11
Así en Egipto, vid., sin ánimo exhaustivo, VERGER GRAU, Joan, La defensa del imputado y el
principio acusatorio, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1994, pág. 15; BARCIA LAGO, Modesto, Abogacía
y ciudadanía. Biografía de la Abogacía Ibérica, Dykinson S.L., Madrid, 2007, pág. 78 y ss.; TRILLO
NAVARRO, Jesús Pórfilo, Vid. El Fiscal: Acusar o instruir en la CE. De Roma a la reforma de la
L.E.CRIM, Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales “Saberes”, Vol. 3, 2005, pág. 10; Ibidem,
Ministerio Fiscal: Diacronía de una vinculación política, Revista de estudios jurídicos, económicos y
sociales “Saberes”, Vol. 6, 2008, pág. 12; VELLANI, Mario, Il pubblico ministerio nel processo, T.I,
Nicola Zanichelli Editore, Bologna, 1965, nota (14) y pág. 15; DE MIGUEL GARCILOPEZ, Adolfo, El
Ministerio Fiscal como Magistratura de Amparo, Revista de Derecho Procesal, 1957, págs. 545 y ss. 12
En relación a Grecia consultar, BONNER, Robert J., Lawyers and litigants in ancient Athens. The
genesis of the legal profession, Edizione Anastatica, Roma, 1970; ARISTOTELES, La Constitución de
Atenas, trad. de Antonio Tovar, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pág. 161;
PALAO HERRERO, Juan, El sistema jurídico ático clásico, Dykinson SL., Madrid, pág. 116. Con
menciones específicas de interés acerca de diferentes figuras en MORENO CATENA, Víctor, El proceso
penal español. Algunas alternativas para la reforma, Cuadernos de Derecho Judicial IV “Sistemas
Penales Europeos”, Madrid, 2002, pág. 40; FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 38-
41; MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…,op. cit., pág. 22; MARTINEZ DALMAU, Rubén,
Aspectos Constitucionales del Ministerio Publico, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 32-33;
TRILLO NAVARRO, Ministerio Fiscal: Diacronía…,op. cit., pág.13; IBAÑEZ y GARCIA-VELASCO,
Miguel, Independencia y autonomía del Ministerio Fiscal en el Proceso Penal, Revista de Derecho
Procesal, 1967, pág. 117; LOPEZ SERRANO, Juan, El Ministerio Público, Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, 1880, pág. 270; BARCIA LAGO, Abogacía y ciudadanía…, op. cit., págs.
111 y 112. 13
Roma es también muy relevante, así destacamos, acerca de su sistema, evolución y figuras acusatorias,
SANTALUCIA, Derecho Penal Romano, trad. Javier Paricio y Carmen Velasco, Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces S. A., Madrid, 1989; MOMMSEN, Teodoro, Derecho Penal Romano, Editorial
La España Moderna, Madrid ; IGLESIAS, Juan, Derecho Romano. Historia e Instituciones, Ariel
Derecho, Barcelona, 1994; VIÑAS OTERO, Antonio, Instituciones políticas y sociales de Roma:
Monarquía y República, Dykinson S.L., Madrid, 2007; ROBLES, Juan Ramón, Magistrados, Jueces y
Árbitros en Roma. Competencia civil y evolución, Dykinson S.L., Madrid, 2009.; VARELA GÓMEZ,
Bernardino, La segunda instancia en el proceso penal: antecedentes históricos, Revista Jurídica Gallega
nº 1, Vol. 7, 1998, pág. 230; VERGER GRAU, La defensa…, op. cit., pág. 17; LOPEZ SERRANO, El
Ministerio…, op. cit., pág. 274; FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 44;
MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 23; LORCA GARCIA, José, Derecho
Procesal Penal, Graficas Cifra, Madrid. 1973, pág. 95; MAIER, Julio, La investigación penal
preparatoria a cargo del Ministerio Público, Revista de Estudios Procesales nº 9, 1971, pág. 81;
RASSAT, Michelle Laure, Le Ministère Public entre son passer et son avenir. Libraire General de Droit
et de Jurisprudente, Paris, 1967, págs. 11-12; SANCHEZ-ARCILLA BERNAL, José, Historia del
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
16
Centrarse en el aspecto histórico de la institución ha provocado numerosas e
inacabadas discusiones sobre su génesis y país de origen15
. En síntesis, “en la
Derecho. Instituciones políticas y administrativas, Dykinson, Madrid, 1995, págs. 38 y 182, y con
MONTANOS FERRIN, Emma, Historia del Derecho y de las Instituciones, T. I, Dykinson, Madrid,
1991, pág. 137; GARCIA CAMIÑAS, Julio, Delator. Una aproximación al estudio del delator en las
fuentes romanas, Velograf S.A., Santiago, 1983, págs. 69 y ss.; FANIZA, Lucia, Delatori e Accusatori.
L´iniziativa nei procesi di Etá Imperiale, “L´erma” di Bretscheider, Roma, 1988, págs. 27 y 43-44;
FERNANDEZ DE BUJAN, Federico, La acusación del ilícito penal en el derecho romano, en “Etica e
Imparcialidad del Ministerio Publico”, BUENO OCHOA, Luis (Coord.), Dykinson S.L., Madrid, 2010,
pág. 29; LANZAROTE MARTINEZ, Pablo, La autonomía del Ministerio Fiscal en el proceso penal y la
reforma de su Estatuto Orgánico, Editorial La Ley, Madrid, 2008, pág. 157; SILVELA DE LA
VIEILEUZE, Francisco, La acción popular, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1888, pág.
464-465; FURHMAN, Christopher, Policing the Roman Empire. Soldiers, Administration, and Public
Order, Oxford University Press, New York, 2012, págs. 9-10 y 207 y ss.; GUTIERREZ MASSON,
Laura, Pretor y Cónsul, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid nº
75, 1990, pág. 403; AGUDO RUIZ, Alfonso, El advocatus fisci en Derecho Romano, Dykinson, Madrid,
2006, pág. 81 y ss.; RUIZ GUTIERREZ, Urbano, Algunas ideas sobre el origen del Ministerio Público
en España, Revista de Derecho Procesal nº 3, 1952, pág. 409; LORENTE HURTADO, El
Estatuto…,op.cit., pág. 10; DE CHURRUCA, Juan, MENTXACA, Rosa, Introducción Histórica al
Derecho Romano, Universidad de Deusto, Bilbao, 2007, pág. 76; RASCON, César, Síntesis de Historia e
Instituciones de Derecho Romano, Tecnos, 2006, págs. 62 y ss.; BARCIA LAGO, Abogacía y
ciudadanía…, op. cit., pág. 264; MARTINEZ DALMAU, Aspectos constitucionales…, op. cit., pág. 10;
DE MIGUEL GARCILOPEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 545 a 548; MARTIN MARTIN, José
Antonio, La instrucción penal, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 44; TRILLO NAVARRO,
Ministerio Fiscal: Diacronía…, op.cit., págs. 43-44; ZANON, Giorgia, Le strutture accusatorie della
cognitio extra ordinem nel Principato, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1998. 14
Vid. para una mejor comprensión TOMAS y VALIENTE, Francisco, Manual de Historia del Derecho
Español, Tecnos, Madrid, 1992, pág. 97; MARTINEZ DALMAU, Aspectos constitucionales…, op. cit.,
pág. 35; MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal..., op. cit., pág. 25; LOPEZ SERRANO, El
Ministerio…, op. cit., pág. 274; COVIAN y JUNCO, Víctor, El Ministerio Fiscal en la Historia.
Memoria elevada al Su Majestad en la solemne apertura de los Tribunales de 15 de septiembre de 1921,
Editorial Reus, Madrid, 1921, pág. 13; VON SCHEWRIN, Claudius, Historia del Derecho Germánico,
Editorial Labor, Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro, 1936, págs. 24 y ss. Igualmente, vid.
GARCIA DE VALDEAVELLANO, Luís, Curso de Historia de las Instituciones españolas, Revista de
Occidente, Madrid, 1975, pág. 211; HUET José María, Sobre lo que ha sido desde su origen el Ministerio
Público, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1867, págs. 152 y 153; SANCHEZ-ARCILLA,
Historia del Derecho…op. cit., pág. 335; LOPEZ SERRANO, El Ministerio…, op. cit., págs. 275-276. 15
En Alemania se observan figuras que podrían ser sus precedentes como el Graf o el Fiskalat. Vid.
NIEVA FENOLL, Jorge, El Ministerio Fiscal en Alemania, Justicia 99 nº 3 y 4, págs. 598 y 599;
ARMENTA DEU, Teresa, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España, El
Sistema Penal, 1991, pág. 74. No obstante, Francia se revela como el país clave donde no sólo existen
precedentes sino que es con la Revolución Francesa y con posterioridad en la época napoleónica cuando
se nos presenta con una estructura y principios que nos resultan coincidentes con los actuales. Vid. la
temprana Ordenanza de 23 de marzo de 1302 de Felipe “El Bello” que implicaba la traslación del
Procurador del Rey a los Tribunales de Justicia, y como significa NOBILI se diseña una organización
estable de Procuradores, sobre todo a partir del Edicto de Enrique III (1506) y donde destacan el llamado
titular con unos sustitutos a él subordinados, y que en nuestra opinión, revela de modo si quiera indiciario
la configuración del principio de unidad de la institución. Vid. Accusa e burocracia. Profilo storico-
costituzionale en “Pubblico Ministerio e accusa penale. Problemi e prospettive di reforma”, Conso,
Giovanni (ed.), Nicola Zanichelli Editore, Bologna, 1984, pág. 97. En relación a la magistratura en
Francia con carácter previo a la Revolución, vid. PARDO LOPEZ, Magnolia, Magistratura profesional
(Las claves francesas del Poder Judicial), Servicio de publicaciones de la Universidad de Murcia-Tirant
lo Blanch, Valencia, 2009. Igualmente vid. DIEZ-PICAZO GIMENEZ, Luís María, El poder de acusar.
Ministerio Fiscal y Constitucionalismo, Ariel Derecho, Barcelona, 2000, págs. 114-115; RASSAT, Le
Ministére Public…op. cit., págs. 21-31; GOMEZ RIVERO, Ricardo, El Ministerio de Justicia en España
(1714-1812), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999, págs. 48- 68.
MORENO CATENA señala que la Revolución Francesa, junto con los jueces de paz encargados de
iniciar e investigar en el seno del proceso penal, crea la figura de los acusadores populares, precisamente
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
17
elaboración de dicha figura, se ha tenido demasiado en cuenta la historia, y se han
olvidado las circunstancias actuales, construyendo una institución, que si bien resulta
imposible de delimitar exactamente en toda su enorme complejidad, pudo haber sido
caracterizada con mucha mayor precisión, si se hubiera prescindido de la historia”16
.
Aunque inicialmente el Ministerio Fiscal representó en el proceso los intereses y
asuntos del monarca, estas personas acabaron convirtiéndose en una suerte de
funcionarios, cuya presencia permitía formalmente un enjuiciamiento imparcial, ya que
se lograba diferenciar a la parte procesal de la persona que debía juzgar, aun cuando
ambos tuvieran en el monarca absoluto su legitimidad17
.
En el marco de nuestro ordenamiento jurídico18
, hasta su reflejo en los
documentos constitucionales del siglo XIX, nos encontramos con una figura que, con
independencia de sus múltiples denominaciones19
, es un funcionario regio que
por la desconfianza que suscitaban en los revolucionarios los acusadores del Rey. Vid. con
COLMENERO GUERRA, José Antonio, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Editorial Tecnos, Madrid,
2010, pág. 25. BASTARRECHE BENGOA indica acerca de la figura del denonciateur civique que, en
cuanto ciudadano individual, no se podía predicar su imparcialidad, al sostener la causa por motivos
privados, por lo que difícilmente se puede atribuir a quien no tiene la anterior cualidad, la defensa de los
intereses del Estado. Vid. Constitución y Ministerio Público: Holanda, Italia y España, Editorial
Aranzadi, Navarra, 2010, pág. 16. 16
Vid. FERNANDEZ MARTIN-GRANIZO, Mariano, El Ministerio Fiscal en España, Documentación
Jurídica nº 10 y 11, 1976, pág. 11. 17
Vid. MORENO CATENA, Víctor con CORTES DOMINGUEZ, Valentín, Introducción al Derecho
Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 165. 18
Hay que convenir que el significado institucional del Ministerio Fiscal, prácticamente desde sus
comienzos hasta la fecha presente, ha venido marcado por los criterios políticos que en cada momento
histórico determinaban la distribución geográfica de los centros territoriales del ejercicio del poder. Vid.
LOPEZ LOPEZ, Alberto Manuel, El Ministerio Fiscal español. Principios orgánicos y funcionales,
Colex, Madrid, 2001, pág. 73. En este sentido su construcción puede calificarse de azarosa con una
evolución inicial de oficio real hasta la configuración actual. Vid. SANCHEZ-ARCILLA BERNAL, José,
Procurador Fiscal y Promotor de la Justicia, Revista de Derecho Procesal n º 4, 1982, págs. 675 y ss.;
BAÑO ARACIL, Jorge, El Ministerio Fiscal en la instrucción de los delitos, Revista General de Derecho
nº 594, 1994, pág. 1743. 19
Los antecedentes más inmediatos se sitúan en nuestros textos históricos en los Fueros Municipales por
cuanto el principio acusatorio puro era predominante en la legislación local. Vid. AMARAL MACHADO,
Bruno, Fiscalías: Su papel social y jurídico-político. Una investigación etnográfico-institucional,
Anthropos, Barcelona, 2007, pág. 197 y LORENTE HURTADO, El Estatuto…,op.cit., pág. 10. En
relación a la figura-origen, la doctrina se muestra divida. Así se habla del actoris fisci, recogido en el
Fuero Juzgo como uno los precedentes del Ministerio Público. Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO,
Cándido, El Ministerio Fiscal, Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 29. Por otro lado, un determinado sector
considera que el antecedente inmediato del Fiscal se sitúa en el Adelantado Mayor de la Corte por la
defensa que éste realizaba de las personas desvalidas. Vid. TORRES SANZ, David, La Administración
Central Castellana en la Baja Edad Media, Universidad de Valladolid, 1982, pág. 170. Para otros,
conforme el Espéculo, es un Juez encargado de apelaciones y pleitos reales en primera instancia. Vid.
SANCHEZ-ARCILLA BERNAL, Historia del Derecho…, op. cit., pág. 693; ARREGUI ZAMORANO,
Pilar, Monarquía y Señoríos en la Castilla Moderna. Los adelantamientos de Castilla, León y Campos
(1474-1643), Junta y Consejería de Educación de Castilla y León, Valladolid, 2000, págs. 42-48; DE LAS
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
18
intervenía allí donde el interés del monarca resultara evidente y donde la función de
acusador era una de sus ocupaciones si bien no la única20
.
HERAS SANTOS, José Luís, La Justicia Penal de los Austrias en la Corona de Castilla, Universidad de
Salamanca, 1991, pág. 58; PINO ABAD, Miguel, El recurso de suplicación en Castilla. Expresión de la
gracia regia, Fundación El Monte-Marcial Pons, Madrid, 2006, pág. 27. Otra parte de la doctrina
considera que el antecedente del Fiscal se encuentra en el Alférez Mayor del Reino. Vid. AGUNDEZ
FERNANDEZ, Antonio, Historia del Poder Judicial en España, Editora Nacional, Madrid, 1974, pág.
15, aunque Las Partidas en su Partida II, Título IX, Ley XVI parece considerarlo una mezcla de juez
militar y abogado real. También surgen dudas en torno al patronus fisci que se recoge en la Partida IV,
Título XVIII, Ley XII como “ome que es puesto para razonar o defender en juicio todas las cosas e los
derechos que pertenecen a la Cámara del Rey”.Para FERNANDEZ MARTIN-GRANIZO estas figuras
representaban los intereses particulares del monarca no pudiendo ser antecedente del Ministerio Público.
Vid. El Ministerio Fiscal…op. cit., pág. 20. Idéntica postura se adopta en TORRES SANZ,
Administración Central…, op. cit., págs. 171-172.
Es preciso indicar que pudo ser la necesidad de equiparar posiciones de las partes en el litigio ante la
influencia que la autoridad real o señorial podría ejercer sobre los jueces, si litigasen directamente, la que
condujo a la creación de la Fiscalía. Vid. CORONAS GONZALEZ, Santos, Los Fiscales del Antiguo
Régimen en España (siglos XII-XVIII), en “El Ministerio Fiscal Español” Edición conjunta Fiscalía
General del Estado, Centro de Estudios Jurídicos y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2007, pág. 27;
BARCIA LAGO, Abogacía y Ciudadanía…, op. cit., pág. 337; TORRES SANZ, La Administración
Central…, op. cit., pág. 171. Así aparece el llamado promotor fiscal, en las Cortes de Briviesca, que
FERNANDEZ MARTIN-GRANIZO identifica como un cargo real referido al Fisco, por lo que sólo
puede ser considerado un antecedente del Abogado del Estado, posición reflejada en El Ministerio
Fiscal..., op. cit., pág. 32 y en VILLAPALOS SALAS, Gustavo, Los recursos contra actos de Gobierno
en la Baja Edad Media. Su evolución histórica en el reino castellano (1252-1504), Instituto de Estudios
Administrativos, Madrid, 1976, pág. 240.
Por otro lado, y perteneciendo los datos anteriores a las Cortes Castellano- Leonesas, hay que referir que
se han visto precedentes del Ministerio Fiscal en figuras existentes en diversos reinos peninsulares,
produciéndose un desdoblamiento en 1315 en el Reino de Valencia, entre el abogado patrimonial y el
abogado fiscal, correspondiéndole a éste último la persecución del delito y el control de la ejecución de la
pena. Vid. LORCA GARCIA, Derecho Procesal…, op. cit., pág. 95. En el mismo sentido IBAÑEZ
GARCIA, Independencia y…, op. cit., pág. 118. En Aragón, aun a pesar de la existencia de un
“Procuratorem” desde el 1300, el denominado “Procurador General” solo tiene poder Ejecutivo, sin nada
que ver con el “Procurador Fisci” que es un antecedente del Abogado del Estado. En Navarra, no hay un
precedente del Fiscal ni siquiera en el “Procurador del Rey” de 1340. En Valencia, no hay fuentes que
permitan llegar a una conclusión clara. Vid., acerca de esta cuestión, FERNANDEZ MARTIN-
GRANIZO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 39-53. Para LOPEZ SERRANO el material legislativo
existente prueba que en Aragón, Valencia y Navarra, antiguamente era muy general el desempeño de
funciones del Ministerio Público por medio de síndicos y pesquisidores tomados del Derecho Romano,
que los conocidos por otros nombres y que aquel Ministerio fue desconocido y de un origen que no se
remonta más allá de 1300. Vid. El Ministerio Público…, op. cit., pág. 292. Vid. igualmente, CEREZO
ABAD, Mamerto, El Fiscal como defensor del interés social, Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, 1965, nota (1) pág. 63. 20
Tal y como señala PAZ ALONSO “El fenómeno de la atribución progresiva de la acción pública al
Fiscal y de su intervención en cualquier proceso, haya o no parte acusadora, es conflictivo y lento y se
produce por la vía de hecho sin ninguna disposición normativa que lo respalde; más aun, en contra de la
expresa declaración de las varias disposiciones que se pronuncian sobre la actuación subsidiaria del
Fiscal”. Vid. El proceso penal en Castilla (siglos XIII-XVIII), Universidad de Salamanca, 1982, págs.148
y ss. Es en las Cortes de Madrid de 1433 donde se evidencia, en la petición 32, la pretensión de que los
Fiscales intervinieran en asuntos criminales para evitar lo que aparentaban ser conductas hoy constitutivas
de estafa estableciendo “(…); e que me suplicauades que mande con justiçia penar alos quelas tales cosas
se atreven afazer lo semejante e mandar quelos fazedores perpetradores delo suso dicho, sean acusados e
denunciados por el promutor Fiscal…”. Vid. Cortes de los antiguos reinos de León y Castilla, T. III, Real
Academia de la Historia, Madrid, 1866, págs. 178 y 179. La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
19
Fueron el proceso de unificación territorial y política iniciado por los Reyes
Católicos21
, seguido por sus sucesores, y la progresiva concentración del poder en
manos de un monarca absoluto que no admitía singularidades de ningún tipo22
, los que
consolidaron al Ministerio Público como un órgano consultor en el marco de un
esquema organizativo polisinodial en el que los Fiscales de los diferentes Consejos23
actuaban como abogados del Rey, con funciones variadas, mientras que aquellos que
21
Señala ESCUDERO LOPEZ que “La unión de los dos coronas con Fernando e Isabel aconteció en una
coyuntura histórica que hizo frente a la tarea de generar las líneas directrices del Estado moderno, y en
consecuencia hubo de disponer el aparato administrativo que habría de asegurarlo”. Vid. Los orígenes del
Consejo de Ministros en España, T. I, Editora Nacional, Madrid, 1979, pág. 20. Examinar, en relación
con aspectos organizativos de esta etapa histórica, DE LLERA SUAREZ-BÁRCENA, Emilio, El modelo
constitucional de investigación penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 166; TOMAS y
VALIENTE, Francisco, El derecho penal de la monarquía absoluta. Siglos XVI, XVII, XVIII, Tecnos,
Madrid, 1992, pág. 26; CORONAS GONZALEZ, Santos, Ilustración y Derecho: Los Fiscales del
Consejo de Castilla en el siglo XVIII, Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, 1992, pág. 39;
GONZALEZ ALONSO, Benjamín, El Corregidor Castellano (1348-1808), Instituto de Estudios
Administrativos, Madrid, 1976, págs. 104 y ss.; VILLAPALOS SALAS, Gustavo, Justicia y Monarquía,
Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 111; MORALES VILLANUEVA, Antonio, Las Fuerzas de Orden
Público, Editorial San Martín, Madrid, 1980, págs. 46 y ss.; FERNANDEZ DE AYALA AULESTIA,
Manuel, Práctica y formulario de la Chancillería de Valladolid, Imprenta de Joseph de Rueda,
Valladolid, 1667, primer libro, pág. 1. 22
BERMEJO CABRERA destaca lo acaecido en Cataluña con los Decretos de Nueva Planta (1707,
1711,1715 y 1716) de Felipe V que hizo que las instituciones características fueran suprimidas, con el
modelo castellano de sustitución, y “que en el fondo de todo hay un afán punitivo; más sin olvidar que la
política unificadora venía de atrás-recuérdese el caso del Conde-Duque de Olivares- y se mantendrá en un
primer lugar plano en el ideario del equipo gobernante borbónico”. Vid. Derecho y Administración
Pública en la España del Antiguo Régimen, Centro Superior de Investigaciones Científicas, Madrid,
1985, pág. 87. 23
En relación a la historia de los diferentes Consejos, y sus miembros, vid. ESCUSOL BARRA, Estudio
sobre la Ley Orgánica del Poder Judicial. Responsabilidad en la función judicial: Jueces, Tribunales y
Estado. Posición del Ministerio Fiscal, Colex, Madrid, 1989, pág. 54; FERNANDEZ MARTIN-
GRANIZO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 54 y ss.; FERNANDEZ CONTI, Santiago, Los
Consejos de Estado y Guerra de la Monarquía Hispana en tiempos de Felipe II ( 1548-1598), Junta y
Consejería de Educación de Castilla y León, Valladolid, 1998; ANDUJAR RUIZ, Francisco, Consejo y
Consejeros de Guerra en el siglo XVIII, Universidad de Granada, 1995; BERMEJO CABRERA, José
Luís, Estudios sobre la Administración Central Española (siglos XVII y XVIII), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1982, pág. 72 y Poder político y administración de justicia en la España de los
Austrias, Ministerio de Justicia, 2005, pág. 63 y ss. ; CARCELES DE GEA, Beatriz, Fraude y
desobediencia en la Corona de Castilla en el siglo XVII ( 1621-1700), Junta y Consejería de Cultura de
Castilla y León, Valladolid, 2000, págs. 306 y ss.; MORALES ARRIZABALAGA, Jesús, La
intervención de los Fiscales del Consejo de Castilla en la génesis del Derecho español contemporáneo,
Documentación Jurídica nº 60, 1988, pág. 13; ESCUDERO LOPEZ, José Antonio, Administración y
Estado en la España moderna, Junta y Consejería de Educación de Castilla y León, Valladolid, 1999,
págs. 149 a 155; POLANCO ALCANTARA, Tomás, Las Reales Audiencias en las provincias
americanas de España, Editorial Mafre, Madrid, 1992, págs. 25-32; DE CASTRO, Concepción,
Campomanes. Estado y reformismo ilustrado, Alianza Universidad, Madrid, 1996, pág. 75 y ss.; MUÑOZ
MACHADO, Santiago, El reformismo del último tercio del siglo XVIII. La figura de Campomanes, III
Seminario de Historia de la Administración “Reformistas y reformistas en la Administración española”,
Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2005, págs. 31 y ss.; MOLES RIBALTA, Pere Los
Magistrados de Carlos III. El caso de Valencia, Vol. I, Actas del Congreso Internacional “Carlos III y la
Ilustración”, Ministerio de Cultura, Madrid, 1989, págs. 405 a 421.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
20
servían en los diferentes órganos judiciales24
, eran los vigías y controladores de que los
intereses regios se escuchasen y ejecutasen en el ámbito judicial.
Sin embargo, con el paso del tiempo y la Ilustración la presencia del Fiscal se
hace clara ya no sólo en órganos judiciales, tales como Audiencias o en la Sala de
Alcaldes, o en los diferentes Consejos, sino que se produce también en órganos de
naturaleza administrativa, como la Junta de Abastos de Madrid25
, la Superintendencia
General de Pósitos26
, la Superintendencia General de Policía27
o la Junta de
Comercio28
.
Consejero, parte procesal privilegiada, legislador, el Fiscal de los siglos XVIII y
principios del XIX, es un agente regio, poliédrico, que busca que la voluntad real,
elemento impulsor de la reforma29
sea observada en las instancias judiciales y
administrativas. Diferentes sucesos políticos dieron paso, en el siglo XIX, a una fase de
regulación constitucional que sin embargo, como a continuación vamos a comprobar, no
fue especialmente sensible hacia la figura del Ministerio Público.
24
Hay que resaltar que la intervención de los Fiscales se producía en los tribunales superiores, algo que se
observa en determinados textos, como las Ordenanzas de Medina de 1489, en la que se establecía la
presencia de los Procuradores Fiscales en las Chancillerías o en la Novísima Recopilación (Ley IV Titulo
XVII, libro V) donde se establece su intervención en las apelaciones relativas a “pecados públicos y de
otros crímenes y delitos”. Vid. En la Baja Navarra, según GOMEZ RIVERO, nos encontramos con
Procuradores Reales, primero en la Chancillería (creada en 1524) y luego, en su sustituto, el Tribunal de
Senercal (1624), ambos órganos de apelación, lo que justifica, en nuestra opinión, esas funciones de
informe o dictamen. Vid. Breve síntesis de la Administración de Justicia en los territorios vascos y Reino
de Navarra, Revista Vasca de Derecho Procesal n º 1, 1987, pág. 47. 25
Vid. BERMEJO CABRERA, Derecho y Administración…, op. cit., págs. 44-45. 26
La Junta de Pósitos, cuya competencia se extendía sobre los préstamos para la cosecha a los
campesinos, tenía su propio Tribunal de Justicia en cuyo seno intervenía el Fiscal mediante el estudio de
los diferentes expedientes. Vid. GOMEZ RIVERO, El Ministerio de Justicia…,op. cit., págs. 220 y ss. 27
Vid. MOLES RIBALTA, Pere, Los Magistrados de la Ilustración, Centro de Estudios Constitucionales
y Políticos, Madrid, 2000, pág. 97; MARTINEZ RUIZ, Enrique, La seguridad pública en el Madrid de
la Ilustración, Secretaria General Técnica del Ministerio de Interior, Madrid, 1988, págs. 102 y 139. En
relación a la caracterización de la Superintendencia de Policía, vid. SANCHEZ LEON, Pablo;
MOSCOSO SARABIA, Leopoldo, La noción y la práctica de la policía en la Ilustración española: la
Superintendencia, sus funciones y límites en el reinado de Carlos III (1782-1792), T. I., Actas del
Congreso Internacional sobre “Carlos III y la Ilustración”, Ministerio de Cultura, Madrid, 1989, pág. 503. 28
Calificada de “poderosa” por BERMEJO CABRERA, la Junta de Comercio tenía, entre otras
competencias, las relativas a moneda y extranjeros. Asimismo, ostentaba facultades normativas. Vid.
Derecho y Administración…, op. cit., pág. 20. 29
En este sentido, vid. PEREZ FERNANDEZ-TUREGANO, Carlos, Las propuestas reformistas de los
ilustrados, III Seminario de Historia de la Administración “Reformistas y Reformas en la Administración
Española”, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2005, págs. 13 y 14
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
21
1. Evolución constitucional y legislativa durante el siglo XIX español
Con carácter previo es necesario señalar con DIEZ-PICAZO GIMENEZ, que el
fin del Antiguo Régimen no trajo consigo la del proceso de carácter inquisitivo, ni la
implantación de un moderno modelo de Ministerio Público30
. Por lo tanto, no se podían
esperar regulaciones de corte constitucional novedosas.
El Estatuto de Bayona de 6 de julio 180831
, que “era poco más que un trasunto
de las Cartas otorgadas de Holanda, Westfalia y Nápoles, inspiradas en el Derecho
Constitucional de la Revolución y del Imperio”32
, es el primer texto que hacía alusión al
Ministerio Fiscal33
, señalando en el art. 105, que “Habrá en el Consejo Real un
Procurador General o Fiscal y el número de sustitutos necesarios para la expedición de
negocios”34
. Sin constituir un avance relevante, sí implicaba la plena participación de
30
Vid. El poder de…, op.cit., pág. 142. 31
Estamos en presencia de una Carta Otorgada, vertebrada en torno a XIII títulos y 146 artículos, escrita,
flexible y sin separación expresa de la parte dogmática y de la parte orgánica. Vid. PEÑA GONZALEZ,
José, Historia Política del Constitucionalismo Español, Dykinson, Madrid, 2006, pág. 44. 32
Vid. CORONAS GONZALEZ, Manual de historia…, op. cit., pág. 450. GONZALEZ-DELEITO se
pronuncia en contra de la condición genérica de afrancesados de aquellos que intervinieron en los trabajos
de elaboración del Estatuto, pues a su juicio había reformistas que desplegaron sus posiciones
aprovechando la situación política. Vid. Aspectos procesales de las Constitución de Bayona, Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal nº 4, 1976, pág. 872. VARELA-CARPEGNA SUANZES señala que
“muchos de los afrancesados ocupaban una alta posición social, política e intelectual y entre ellos no
faltaban hombres de Estado, como Cabarrús, Urquijo o Azanza. Casi todos eran hombres de talante
moderado, contrarios a cualquier veleidad revolucionaria”. Vid. Política y Constitución en España (1808-
1978), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pág. 187. 33
Es preciso recordar que es el Derecho napoleónico quien da origen al modelo moderno de Fiscal,
pasando a ser órgano de confianza del Gobierno. Vid. APARICIO CALVO- RUBIO, José, El Ministerio
Fiscal en la Constitución, El Poder Judicial, Vol. I, Instituto de Estudios Fiscales, Dirección General de
lo Contencioso, Madrid, 1983, pág. 627; CONDE- PUMPIDO FERREIRO, Cándido, La naturaleza y
principios rectores del Ministerio Fiscal en la Constitución y en el nuevo Estatuto Orgánico, El Poder
Judicial, Vol. I, Dirección General de lo Contencioso- Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983, pág.
846; RASSAT, Le Ministère Public…op.cit., págs. 33-34. Asimismo no está demás señalar que en 1808
se promulga en la Francia napoleónica el Code d´instrucción criminelle, fundamental por su influencia en
nuestra LECRIM de 1882, que consagra la figura del Juez de Instrucción, si bien nos encontramos
también con un acusador, distinto del propio Juez, que es quien debe de probar los hechos punibles,
existiendo plenas garantías para el que padece la acción penal. Vid. CHICHIZOLA, Luís María, La
investigación en los sistemas acusatorios, Revista Internacional “Derecho Penal Contemporáneo” nº 11,
2005, pág. 58; DIEZ-PICAZO GIMENEZ, El poder de…, op. cit., pág. 119; LANZAROTE MARTINEZ,
La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., nota (192), pág. 158. 34
Siguiendo a CARRETERO PEREZ, el Estatuto de Bayona consagra al Fiscal como representante del
Estado. Vid. La organización de la Administración de Justicia en 1808, Revista de Derecho Judicial n º
20, 1964, pág. 152.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
22
los Fiscales como organismo adscrito permanente a los Tribunales y que desarrolla ante
ellos su función esencial35
.
Sin embargo, y como réplica a los intentos de dominación francesa, las Cortes
de Cádiz, destinadas a presentar una alternativa a la situación política creada, elaboraron
un Constitución política de la Monarquía española, promulgándose el 19 de marzo
de 181236
y aunque el texto gaditano no contiene ninguna norma atinente al Ministerio
Público, es una norma esencial en la historia política, constitucional, y judicial de
España37
.
Bajo el epígrafe “De los Tribunales y de la Administración de Justicia en lo
Civil y Criminal” se constituía el Título V, establecía la exclusividad de la función
judicial (art. 242), evidenciándose que no cabía por los Jueces el ejercicio de otras
funciones que las puramente jurisdiccionales (art. 245).
Con la previsión del art. 259 se ponía fin, cuando menos constitucionalmente, al
sistema polisinodial por cuanto determinaba que “Habrá en la Corte un tribunal que se
llamará Supremo Tribunal de Justicia”. Con este precepto se firmaba el acta de
defunción del régimen de gobierno de los consejos, pues segregaba al de Castilla en
dos. Por un lado, el Consejo de Estado38
, con funciones gubernativas, y por otro el
35
Vid. LORENTE HURTADO, El Estatuto…, op. cit. pág. 14. Como características del orden judicial
pueden destacarse: el principio de independencia de la función judicial, la tarea de juzgar se administra en
nombre del Rey quien establece los juzgados y tribunales así como el nombramiento de todos los jueces,
el principio de inamovilidad judicial y se crea la alta Corte Real que conoce de los delitos personales
cometidos por la Familia Real, los ministros, los senadores y los Consejeros de Estado. Vid. estudio
esquemático en FERNANDEZ SEGADO, Francisco, Las Constituciones Históricas Españolas, Editorial
Civitas, Madrid, 1992, pág. 789. En el orden no judicial, el Estatuto consagra una serie de órganos tales
como el Consejo de Estado, Tribunal de Contaduría y Tribunal de Comercio. Por otro lado, es un texto
que contempla la abolición del tormento, control de la detención ilegal y derecho de gracia del monarca.
Vid. GONZALEZ DELEITO, Aspectos procesales…, op. cit., págs. 874 a 876. 36
CORONAS GONZALEZ, Manual de historia…, op. cit., págs. 452 y 453. 37
Destaca SOTO NIETO que “Constitucionalmente desde 1812 se sentaron las bases de un Estado de
Derecho, al mostrar dicha Constitución una preocupación absorbente por todo lo relativo a la
Administración de Justicia, sentando los pilares de una justicia independiente en la que el Poder Judicial
aparecía deslindado de los restantes del Estado ”. Vid. Independencia del Poder Judicial: Sus bases en la
Ley Orgánica de 1870, Revista General de Derecho n º 42, 1970, págs. 114 y 115. 38
El órgano no es novedoso pues ya durante la dinastía de los Austrias tenía un poder considerable,
incluso, para algún autor, superior al Consejo de Castilla, sin embargo su declinar se produce en el siglo
XVIII al producirse el cambio de dinastía. Vid. BERMEJO CABRERA, Estudios sobre la Administración
Central…, op. cit., págs. 47 y ss. Fue suspendido, señala ALVAREZ DE MORALES, por decreto de
1834 durante la minoría de edad de Isabel II, desarrollando sus tareas un Consejo de Gobierno. Vid.
Historia de las instituciones españolas, Edersa, Madrid, 1982, pág. 184.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
23
Tribunal Supremo, con funciones judiciales, algo coherente con el sistema de división
poderes que evitaba la existencia de un órgano mixto político-judicial.
Asimismo, podemos destacar que su Capítulo III, con rúbrica “De la
Administración de Justicia en lo Criminal” (arts. 286-308) aludía a la figura del Juez y
del Alcalde como pivotes básicos de la organización judicial39
. Llama la atención el
hecho de la atribución de competencias judiciales a los Alcaldes, integrantes del Poder
Ejecutivo, algo que no dejaba de ser una abierta contradicción con el principio de
división de poderes40
. A esto hay que añadir que no hay rastro del acusador público en
el texto gaditano.
Aunque se ha sostenido que la primera norma que se ocupó, en España, del
Ministerio Público fue el “Reglamento del Tribunal Supremo de España e Indias” de 13
de marzo de 181441
, existe, sin embargo, una norma anterior, la Ley Orgánica de 17 de
abril de 1812 sobre el Supremo Tribunal de España e Indias, regulándose en su Capítulo
IV lo relativo a los Fiscales del citado Tribunal, a la que hay que añadir el Reglamento
de Audiencias y Juzgados de 9 de octubre de 1812, que establecía determinadas
incompatibilidades para los Fiscales, y el despacho de asuntos penales y civiles en los
que debían intervenir, en los mismos términos que lo dispuesto en el Capítulo IV antes
señalado42
.
La vuelta de Fernando VII, una vez expulsadas las tropas napoleónicas, supuso
el restablecimiento, en virtud del Real Decreto de 4 de mayo de 1814, de la legalidad
del Antiguo Régimen, con la vuelta de los Consejos, pues el monarca no vio con agrado
39
El art. 242 señala que “la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales pertenece
exclusivamente a los Tribunales”, dejando claro el art. 245 que “los Tribunales no podrán ejercer otras
funciones que la juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”. CARRETERO PEREZ señala que, en la
Constitución de 1812, la Administración de Justicia se caracteriza por su independencia y su tecnicismo,
con un sistema organizativo que pivotaba sobre el Tribunal Supremo, Audiencias Territoriales, Jueces de
Primera Instancia y el Alcalde como figura de conciliación. Vid. La Administración de Justicia desde
1808 a 1833, Revista de Derecho Judicial nº 21, 1965, págs. 162 y ss. 40
SAINZ GUERRA, Juan, Historia del Derecho Español, Dykinson S.L., Madrid, 2008, pág. 437. 41
Vid. PRIETO-CASTRO FERRANDIZ, Leonardo, El Ministerio Fiscal en Europa. Discurso de la Real
Academia de Jurisprudencia de 3 de junio 1976, Volumen del Ciclo, Madrid, 1976, pág. 21. MORENO
PASTOR indica que el anterior autor incurre en error al identificar el Supremo Tribunal de Justicia,
nacido en 1812, con el Tribunal Supremo de España e Indias de 1834. Vid. Los orígenes del Tribunal
Supremo (1812-1838), Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, nota (638), pág. 297. 42
Los Fiscales intervenían en causas criminales, aunque hubiera acusador privado y civil donde hubiera
causa pública. Vid. LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 85. Hacen
referencia al Reglamento de 9 de octubre de 1812, además del anterior autor, DIEZ–PICAZO GIMENEZ,
El poder de…, op. cit., pág. 143; MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 35.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
24
ninguna de las reformas legales que menoscababan su poder43
, produciéndose una
“crisis permanente de autoridad tanto durante el sexenio realista (1814-1820) como en
la década ominosa (1823-1833) abierta tras el paréntesis liberal”44
.
Durante el Trienio Liberal (1820-1823) fue de suma importancia el papel que
llevó a cabo el Consejo de Estado en la presentación al Rey de las ternas relativas a los
cargos judiciales y de la Fiscalía, tanto en el Tribunal Supremo como en las diferentes
Audiencias, ya estuvieran éstas en la Península como en Ultramar.
La anterior circunstancia evidencia la delgada línea de separación de los
diferentes poderes del Estado instaurada por la Constitución gaditana, pues era un
órgano gubernativo el que hacía la presentación de los candidatos, previa recopilación
de numerosas recomendaciones e informes de órganos políticos (Diputación Provincial,
Capitanía General…). Se desarrollaba, pues, una tarea de depuración de los contrarios a
las tesis constitucionalistas, impidiéndoles el acceso a las tareas de pedir y administrar
justicia45
, configurando un trato idéntico tanto a Magistrados como a Fiscales, sin
delimitar unos y otros.
En el Estatuto Real de 10 de abril de 1834 no se observa regulación atinente,
no ya al Ministerio Fiscal, sino al propio Poder Judicial, que no aparece en este texto46
.
En ello tuvo que ver la promulgación previa del Decreto de 24 de marzo de 1834, por el
que se procedió a reorganizar el sistema administrativo central, con la supresión de los
Consejos y Cámaras, entre los que destacaba el de Castilla y el de Indias, creando en su
lugar el Tribunal Supremo de España e Indias, con lo que se optaba por la separación de
43
SAINZ GUERRA, Juan, La justicia en las etapas absolutistas del reinado de Fernando VII, Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada nº 8, 1985, pág. 133. 44
Vid. CORONAS GONZALEZ, Manual de historia…, op. cit., pág. 455. En concreto, SAINZ GUERRA
destaca que el decenio 1823-1833 no fue fructífero en cuanto a normas de organización judicial se trata,
pues fue una década de resistencia en la que el mismo Rey absoluto se vio a última hora presionado por
las maniobras de los ultrarrealistas, y apoyado, por los que más tarde, inaugurarían una reforma ilustrada.
Esta época se caracteriza por la simultaneidad de los cargos policiales y judiciales en un mismo
funcionario, la temporalidad de los cargos y el uso de Comisiones Militares con el fin de juzgar a los
enemigos de la Corona. Vid. La justicia en las etapas absolutistas…, op. cit., pág. 160. 45
GOMEZ RIVERO, Ricardo, Los Magistrados del Primer Constitucionalismo, Editorial Thomson-
Aranzadi, Navarra, 2009, págs. 17 y ss. 46
HERRERO HERRERO señala que el Estatuto responde a una concepción propia del liberalismo
doctrinario que consideraba la Administración de Justicia como una función autónoma que se ejercía en
nombre del Rey. Vid. La justicia penal española en la crisis del poder absoluto, Ministerio de Justicia,
Madrid, 1989, pág. 484.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
25
las funciones administrativas y judiciales, lo que suponía la extinción definitiva del
régimen polisinodial47
, en virtud del principio de separación de poderes48
.
Con lo anterior se iniciaba el camino para que el Fiscal dejase de ser el abogado
real, para centrarse en la que va a ser su labor primordial: la acusación pública en el
proceso penal.
El Reglamento Provisional para la Administración de Justicia de 26 de
septiembre de 1835 fue promulgado durante el reinado de Isabel II49
, siendo Ministro
de Gracia y Justicia don Manuel García Herreros, quien ya había ostentado dicha
responsabilidad en dos ocasiones anteriores (1813 y 1820)50
. No obstante, apunta
MONTERO AROCA, si bien el Reglamento lleva la firma del Ministro García
Herreros, fue su sucesor Álvaro Gómez Becerra quien permitió su publicación51
.
TOMAS y VALIENTE conceptuaba al Real Decreto de 1835 como una norma
escasamente técnica, y que vinculaba la función judicial al Ejecutivo, por cuanto se
mantenía la competencia de los alcaldes, que no tenían que ostentar la condición de
letrado, para juzgar52
. Y ésta no dejaba de ser una atribución inadecuada, pues además
de funciones de gobierno local, asumían responsabilidades judiciales, en litigios
menores ciertamente, pero habituales, lo que les confería un poder enorme53
.
47
Vid. MOLES RIBALTA, Los Magistrados de la Ilustración…, op. cit., pág. 135. 48
ALVAREZ DE MORALES, Historia de las instituciones…, op. cit., pág. 184. 49
SANCHEZ-ARCILLA BERNAL indica que la pretensión del Reglamento de 1835 era adecuar la
Administración de Justicia al nuevo Estado liberal, de ahí la inclusión de garantías para los ciudadanos,
junto con aspectos procesales y orgánicos. Vid. Historia del Derecho…, op. cit., págs. 1109 y 1117.
Destaca PINO ABAD la importancia del Reglamento, no tanto a nivel organizativo como a nivel
procesal. Vid. El recurso de suplicación…, op. cit., págs. 188-190. 50
SAINZ GUERRA, Juan, La Administración de Justicia en España (1810-1870), Ediciones de la
Universidad Complutense de Madrid, 1992, pág. 162. 51
Vid. Independencia y responsabilidad del Juez, Cuadernos Civitas, Madrid, 1990, pág. 41. 52
Los Alcaldes tenían una doble función judicial. Por un lado, eran Jueces de Paz pues se encargaban de
las avenencias o conciliaciones que tenían que ser intentadas en todo litigio. Por otro, eran Jueces
Ordinarios que se encargaban de las causas penales de escasa cuantía y demandas civiles de poca
importancia. Sólo se precisaba la condición de letrado para los órganos superiores (Juez de Primera
Instancia, Audiencia y Tribunal Supremo). Vid. Manual de Historia…, op. cit., pág. 523. 53
SAINZ GUERRA, Historia del Derecho…, op. cit., pág. 510.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
26
En lo que respecta al Ministerio Público, el Reglamento es importante pues,
siguiendo a MORENO CATENA, configuraba, por primera vez, una estructura con una
organización suficientemente sólida del acusador público54
.
Como nuevo perfil definitorio habría que destacar la obligatoriedad en el
ejercicio de la acción penal en la que se ventilen delitos públicos55
. En este sentido, se
instituía al Promotor Fiscal como parte en toda causa criminal que fuera perseguible de
oficio (art. 51-15), reconociéndosele “independencia de opinión” en el ejercicio de sus
funciones, y estableciendo una responsabilidad individual, directa, y personal del
funcionario que actúa en representación del Ministerio Público56
.
La organización interna diferenciaba entre los Fiscales, que sirven en el Tribunal
Supremo y la Audiencia, y los Promotores Fiscales, que sirven en los Juzgados,
estableciéndose una acusada subordinación de los Promotores respecto de los Fiscales
de Audiencia, mientras que respecto de los Fiscales del Tribunal Supremo aquellos sólo
tenían un deber de colaboración de carácter genérico (arts. 104 y 105)57
.
En este sentido, si bien es necesario resaltar la novedosa definición de los
Fiscales y a los Promotores Fiscales (art. 101), subsistían rasgos que caracterizaban al
Ministerio Público históricamente58
. En cuanto a su organización interna, tenía que
tener naturaleza jerárquica, si bien dentro de la legalidad, estableciéndose la relación de
54
Vid. Introducción al…, op. cit., pág. 165. Vid. también SILVELA DE LA VIEILEUZE, La acción
popular…, op.cit., pág. 473. 55
FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 125. 56
En lo que al orden penal se refiere esta norma consagra, en su art. 51 regla 15, que “en toda causa
criminal sobre delito que por pertenecer a la clase de público puede perseguirse de oficio será parte el
promotor fiscal de juzgado, aunque haya acusador o querellante particular; En las que versen sobre delito
privado no se le oirá sino cuando de algún modo interesen a la causa pública o a la defensa de la Real
Jurisdicción”. Este precepto se destaca en DIEZ-PICAZO GIMENEZ, El poder de…, op. cit., págs. 144-
145; ANDRÉS IBAÑEZ Perfecto, MOVILLA ALVAREZ, Claudio, El Poder Judicial, Tecnos, Madrid,
1986, pág. 378. 57
En relación a esta cuestión, vid. FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 126-127;
LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 88. 58
Se consagra a los Fiscales en el art. 101 como “defensores que son de la causa pública y de la real
jurisdicción ordinaria encargados de promover la persecución y castigo de los delitos que perjudican a la
sociedad” definición destacada en DIEZ-PICAZO GIMENEZ, El poder de…, op. cit., pág. 145. Por otro
lado, la vertiente tradicional se observa en el art. 104 que establece que es competencia del Fiscal
“solicitar la retención de bulas, breves y rescriptos apostólicos atentatorios contra las regalías de S.M” así
como “promover con toda actividad las demandas pendientes y entablar de nuevo y proseguir
eficacísimamente todas las que correspondan sobre fincas, rentas y derechos que deban incorporarse y
revertir en la corona”.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
27
los Fiscales con los Promotores Fiscales (art. 105)59
. Asimismo, el art. 107 del citado
Reglamento consagra los principios de legalidad y de imparcialidad60
.
La importancia de la anterior norma reglamentaria radicaba en que acogía
principios tales como la unidad y dependencia jerárquica61
. Asimismo, se otorgaba a los
Promotores Fiscales la condición de parte procesal, dando lugar a un avance que se
refería a la entrega de la defensa del interés público62
.
La Constitución de 18 de junio de 1837, transacción entre los postulados
moderados y los recogidos en la Constitución de 1812, dedicaba su Titulo X al Poder
Judicial, de manera exigua, por cuanto apenas seis preceptos se dedicaban a la
administración de justicia (arts. 63 a 68), ninguno al Fiscal. En todo caso, la rúbrica de
“Poder Judicial” implicaba su consideración, de modo formal, como uno de los tres
poderes del Estado63
.
El Decreto de 29 de diciembre de 1838 sobre nombramientos de Jueces,
Magistrados, y Promotores Fiscales, considera a estos últimos como el primer escalón
de la carrera judicial, nombrándose entre ellos a los Jueces Letrados de Partido y a su
vez entre los Jueces letrados, en atención a su antigüedad y otros méritos, se designaba a
los Magistrados de las Audiencias, y entre éstos, a los Magistrados del Tribunal
Supremo64
. Con esta regulación se establece al Ministerio Público como parte de la
Magistratura, con lo que su pertenencia al “Poder Judicial” hacía innecesario un
capítulo constitucional diferenciado. Con lo que es con este Decreto, como TOMAS y
59
El art. 105 establecía que los promotores fiscales “estarán bajo las inmediatas ordenes y dirección de los
Fiscales de la respectiva Audiencia…salva siempre la independencia de opinión que los mencionados
promotores como únicos responsables de las causas que despachen deben tener respecto a éstos para no
pedir ni proponer sino lo que ellos conceptúen arreglado a las leyes”. 60
El art. 107 indica que “empero todos los Fiscales y Promotores Fiscales deberán tener muy presente que
su ministerio…debe ser tan justo e imparcial como la ley en cuyo nombre le ejercen; y que si bien les toca
promover con la mayor eficacia la persecución y castigo de los delitos…tienen igual obligación de
defender o prestar su apoyo a la inocencia”. 61
LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 88. 62
FERNANDEZ MARTIN-GRANIZO no está conforme con la consideración del Promotor Fiscal de
parte procesal por entender que tal y como está planteada su intervención, ésta es ajena a su naturaleza.
Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 68 y ss. 63
Como caracteres a destacar en el orden judicial podemos señalar que: a los tribunales y juzgados
corresponde exclusivamente aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales, el régimen interior se
establece por leyes ordinarias, el principio de responsabilidad judicial, de unidad de códigos y fuero, los
juicios criminales serán públicos, los jueces y magistrados son depuestos por auto judicial u orden del
Rey. Vid. FERNANDEZ SEGADO, Las Constituciones…, op. cit., pág. 798. 64
LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 88.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
28
VALIENTE afirmaba, “donde se crea de verdad la carrera judicial: una carrera judicial
que está iniciada en su base por los promotores fiscales”65
.
El preámbulo del Decreto de 1838, al que es preciso añadir la Real Orden de 17
de julio de 1839, señalaba que “El Ministerio Fiscal ese brazo robusto de la justicia y
del Gobierno66
merece también toda la consideración de éste y que se remuneren
debidamente los sinsabores de su ejercicio con algunas ventajas”67
. Con dicha proclama,
queda claro que aunque el Ministerio Público estuviera incardinado, fruto del sistema de
ingreso y ascensos en el Poder Judicial, su vínculo con el Gobierno permanecía intacto.
La Orden de 9 de noviembre de 1843 emitida por parte del Gobierno
provisional que resolvía un contencioso, al que es conveniente aludir, relativo a la
titularidad de un monte de Odena (Barcelona) siendo parte “el Fiscal de S.M. en
defensa de los derechos de amortización y en sustitución del cabildo de canónigos y
presbíteros de Solsona”, trajo frases del siguiente tenor como que “dicho Fiscal haga
parte en la causa como defensor de los derechos generales de la nación” o que
“representen por regla general los fiscales los intereses del Estado en los Tribunales
respectivos” y “mandando que en los casos mencionados y por punto general
representen los fiscales en los tribunales respectivos los intereses del Estado”
observándose, por lo tanto, la intervención del Ministerio Público, en defensa de los
intereses de la Hacienda Pública68
.
Asimismo es preciso destacar el Real Decreto de 26 de enero de 1844 sobre
reorganización del Ministerio Fiscal, fundamentalmente su art. 9, reitera la posición del
acusador público como defensor de los intereses estatales69
, estableciendo una
obligación de consulta previa que plantea una evidente jerarquización, luego
65
Vid. De la Administración de Justicia al Poder Judicial en “El Poder Judicial en el Bicentenario de la
Revolución Francesa”, Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, pág. 29. 66
La cursiva es nuestra. 67
Resaltado también en MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 36. 68
Vid. FERNANDEZ MARTIN-GRANIZO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., (nº 11), pág. 128. 69
Vid. MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 37; FERNANDEZ-MARTIN
GRANIZO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 69-70; MARTINEZ DALMAU, Aspectos
constitucionales…, op. cit., pág. 112.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
29
consagrada, junto con el principio de Unidad por el Real Decreto de 26 de abril de
184470
.
El precepto, que merece la pena transcribir aquí, señalaba que “En los pleitos
sobre Señoríos, Mostrencos y cualesquiera otros en que se interese el Estado o el Real
Patrimonio los Promotores Fiscales y Fiscales de Audiencia, en su caso, no podrán
proponer demanda, ni contestarla, sin consultar primero el dictamen de Mi Fiscal de la
Audiencia respectiva arreglándose puntualmente a mis instrucciones. Si no se
conformasen con ellas, le dirigirán las observaciones que estimaren conducentes; y en el
caso de insistir, le obedecerán cumplidamente, y salvarán su responsabilidad dando
cuenta a mi Gobierno por conducto del Ministro de Gracia y Justicia, y previéndoselo
con la anticipación debida a mi Fiscal71
”.
De lo anterior llama la atención la necesidad de la consulta al Fiscal de la
Audiencia, no al Gobierno o al Ministerio respectivo, concediendo una autonomía que
duró hasta la Real Orden de 10 de noviembre de 184672
. Aun así, se seguían
manteniendo funciones en materia propia de la Hacienda Pública, como se evidencia en
los arts. 2, 4, y también el 5 del citado Decreto73
.
La Constitución de 23 de mayo de 1845 nuevamente habla de “La
Administración de Justicia” (arts. 66 a 71), es decir, ya no caracterizaba al Judicial
como un poder del Estado, tal y como constaba en la Constitución de 1837, recogiendo
este texto constitucional ideas precedentes y sin ninguna novedad en lo que respecta a la
acusación pública74
.
70
Vid. MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 37; LANZAROTE MARTINEZ, La
autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., págs 270-271; LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español.
Principios…, op. cit., págs. 90-91; TRILLO NAVARRO, Ministerio Fiscal: Diacronía…op.cit., pág. 53;
IRIBAS, Juan, El Ministerio Fiscal no es parte, Revista de Derecho Procesal nº 2, Madrid, 1952, pág.
190; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 32; HUET, Sobre lo que ha
sido…, op.cit., pág. 170. 71
La cursiva es nuestra. 72
LORENTE HURTADO, El Estatuto…, op. cit., pág. 15. 73
FERNANDEZ MARTIN- GRANIZO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 70. 74
Cabe destacar que esta Constitución con el cambio de denominación de “Poder Judicial” por el de
“Administración de Justicia”, ésta pierde el rango de un poder político, desapareciendo, con respecto a la
Constitución de 1837, el art. 1 adicional por el cual la institución del Jurado se establece a través de las
leyes. Vid. FERNANDEZ SEGADO, Las Constituciones…, op. cit., pág. 801.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
30
2. La LOPJ de 1870. La aparición de la Abogacía del Estado
La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 derivó de la Constitución de 1 de
junio de 186975
, fruto de la revolución iniciada por el pronunciamiento del Almirante
Juan Bautista Topete, el 18 de septiembre de 1868, y que finalizó con el abandono de
España por parte de Isabel II.
El texto constitucional comprendía en su Título VII la rúbrica “Del Poder
Judicial” (arts. 91-98), en los que siguiendo la tónica general, no se reflejaba alusión
alguna al Ministerio Público y sí alguna novedad, como el establecimiento del juicio por
jurados “para todos los delitos políticos y para los comunes que determine la ley ”(art.
93 ) o el ingreso en la carrera judicial a través de oposición (art. 94) permitiendo la
designación por parte del monarca, hasta de una cuarta parte de los miembros de la
carrera judicial, algo que supone la pretensión de conservar el control por parte del
poder Ejecutivo sobre la magistratura.
Si hubiera que ponerle una fecha a la fundación de la justicia de tiempo
constitucional en España, habría de situarse en 1870, no en los inicios bonapartistas o
“gaditanos”, ni tampoco en otros períodos de la trayectoria histórica del
constitucionalismo español76
. Por cuanto se dictó en ese año la Ley Orgánica del Poder
Judicial que contemplaba cambios importantes que afectaban al acusador público de
manera destacada77
.
75
Por cuanto se exigía en el art. 2 de las Disposiciones Transitorias de la Constitución de 1869 que
hablaba de la aplicación de los preceptos 94-97, en tanto no se promulgase “ la Ley Orgánica de los
Tribunales”, con lo que la norma de 1870 es fruto, tal y como señala HERRERO HERRERO, de una
autorización constitucional. Vid. La justicia penal…, op. cit., pág. 587. En relación a la importancia de la
propia Constitución de 1869, CARRETERO PEREZ indica que la norma constitucional “significó la
perfección formal de la organización del Poder Judicial”. Vid. La administración de justicia desde 1868 a
1898, Revista de Derecho Judicial nº 25, 1966, pág. 96. 76
CLAVERO, Bartolomé, Justicia en España entre historia y Constitución, historias y Constituciones,
Cuadernos de Derecho Judicial VI “De Justicia de Jueces a Justicia de leyes: Hacia la España de 1870”,
Madrid, 2006, pág. 399. 77
No hay que olvidar que el año 1870 implica la aparición de otros textos importantes como el Código
Penal que como señala BORJA JIMENEZ “representa un fiel espejo de la aspiraciones revolucionarias
(sin pretensión de participación real de las clases obreras y campesinas), que surgen en 1869. Establecido
en la Constitución de 1869 el ideario de progresistas y demócratas, era necesario la creación de un texto
punitivo que completase la visión del reciente modelo de convivencia implantado, entre otros por Prim y
Sagasta”. El texto se mantuvo vigente, salvo el período de aplicación del Código de 1928, hasta 1932.
Vid. Curso de Política Criminal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pág.43.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
31
La Ley Provisional sobre la Organización del Poder Judicial de 15 de
septiembre de 1870, es obra del insigne jurista gallego MONTERO RIOS (1832-1914)
a la sazón Ministro de Gracia y Justicia del entonces “Regente del Reino por la voluntad
de la Cortes Soberanas” don Francisco Serrano y Domínguez78
. Como norma, tal y
como señala TOMAS y VALIENTE, era precisa, rigurosa, con la pretensión de un
poder judicial independiente e inamovible, técnico, exclusivo en el ejercicio de sus
funciones, a la par que responsable79
.
Esta Ley supone el texto del que arrancan las condiciones actuales de la
institución, implicando, al acoger la tesis francesa, un cambio en la línea evolutiva de la
historia del Ministerio Fiscal80
. Es más, a pesar de su vocación provisional, la norma
perduró en el tiempo, pues habría de permanecer en vigor, cuando menos formalmente,
hasta la Ley Orgánica del Poder Judicial de 198581
.
La LOPJ dedicaba al Ministerio Fiscal los arts. 763 a 854, distribuidos en quince
Capítulos donde se recogen aspectos que van desde la planta del Ministerio Fiscal,
pasando por las condiciones de ingreso en la Carrera, o los requisitos para servir en los
diferentes órganos judiciales, así como aspectos disciplinarios o formales (honores,
distinciones... etc).
El primer aspecto importante radica en que procedía a organizar la nueva planta
del Ministerio Público, ordenándola de mayor a menor categoría: Fiscal del Tribunal
Supremo, Fiscales de las Audiencias, Fiscales de los Tribunales de Partido y Fiscales de
78
Vid. el estudio completo en REOL SUAREZ, Antonio, Como concibió la Ley Orgánica del Poder
Judicial de 1870 al Ministerio Fiscal, Revista de Derecho Judicial, 1971, págs. 14 y ss. 79
Vid. Manual de Historia…, op. cit., pág. 526. Para HERRERO HERRERO la Ley no aporta gran
novedad procesal ni institucional, porque pretendía coordinar, sistematizar, codificar los materiales
acumulados desde el advenimiento de los períodos liberales, no obstante aporta una perfección de matices
y de técnica importante. Vid. La justicia penal…,op.cit., pág. 588. Señala DIAZ SAMPEDRO que la Ley
Orgánica de 1870 consagra la inamovilidad, a pesar de que ya se exponía en la Constitución de 1837 pero
“la ausencia de una ley marco definitoria de la legalidad y de sus procedimientos podría explicar que
dicho principio fuera más un deseo que una realidad, pues tal vez no interesaba al poder político”. Vid. La
politización de la justicia. La designación de los Magistrados del Tribunal Supremo (1836-1881),
Dykinson, Madrid, 2005, pág. 136. 80
Vid. MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 72; LOPEZ LOPEZ, El Ministerio
Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 93. FLORES PRADA destaca, sin embargo, el escaso interés
que despierta la citada Ley. Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 131. 81
En este sentido en DIEZ-PICAZO GIMENEZ, El poder de…, op. cit., pág. 146.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
32
Juzgados Municipales82
. Una vez expuesta su estructura es preciso ver como concebía la
norma al Fiscal.
El art. 763 establecía que “El Ministerio Fiscal velará por la observancia de esta
Ley y de las demás que se refieran a la organización de los Juzgados y de los
Tribunales; promoverá la acción de la justicia en cuanto concierne al interés público y
tendrá la representación del gobierno en sus relaciones con el Poder Judicial”. Dicho
precepto enunciaba funciones asumidas por el Ministerio Público, pero también su
condición de representante del Gobierno ante los Tribunales, ayudando al Ejecutivo a
hacerse presente, en el funcionamiento del Poder Judicial, para realizar en el mismo los
intereses de su política83
.
Por otro lado, se establece que “En todos los Juzgados y Tribunales habrá uno o
más representantes del Ministerio Fiscal” (art.764), poniéndose de manifiesto la idea de
que representación no implicaba una identificación con el Poder Ejecutivo, sino que
significaba la garantía de la independencia del Poder y de la función judicial, actuando
el Ministerio Público como órgano de comunicación84
.
Si bien las funciones que se atribuían al Ministerio Fiscal son muy semejantes a
las que se le confiarán más adelante, es preciso resaltar la presencia del interés público,
que tenía la obligación de promover la justicia en lo que interesa a la sociedad, no en lo
que estaba de acuerdo con el soberano, además la referencia al Gobierno no supone
aludir a un órgano unipersonal y hereditario, sino a uno de los tres poderes del Estado85
.
A la luz del art. 764, el Fiscal estaba inmerso en la órbita del Poder Ejecutivo, es
un verdadero defensor de los intereses gubernativos, ostentando su representación86
,
evidenciándose una suerte de verticalidad organizativa por varios medios.
Así, en relación con lo dispuesto con anterioridad, se establecía que “El Fiscal
del Tribunal Supremo será el Jefe del Ministerio Fiscal de toda la monarquía, bajo la
inmediata dependencia del Ministro de Gracia y Justicia” (art. 841), con lo que puede
82
Vid. LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 92. 83
Vid. en este sentido, LORENTE HURTADO, El Estatuto…, op. cit., pág. 16. 84
Vid. REOL SUAREZ, Como concibió…, op. cit., pág. 136. 85
Vid. MARTINEZ DALMAU, Aspectos constitucionales…, op. cit., pág. 114. 86
Vid. MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 72 y 73.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
33
observarse un control por parte del Ministro de Justicia de la Carrera Fiscal, pudiendo
nombrar y cesar al Fiscal del Tribunal Supremo y los Fiscales de la Audiencia. Control
que se reitera a lo largo de la norma, pues se determinaba que el nombramiento del
Fiscal del Tribunal Supremo era de libre designación por parte del Gobierno (art. 787)
quedando su remoción, también, a voluntad del Ejecutivo (art. 820).
Siguiendo la línea trazada en el párrafo anterior, se impone la obligación de dar
cuenta al superior de todos los hechos delictivos de los que conozca y la obediencia
respecto de todas las instrucciones recibidas, con medios sancionatorios, para el caso de
incumplimiento, tales como la separación87
. En este sentido, la imposición de sanciones
quedaba en manos del Fiscal del Tribunal Supremo y de los Fiscales de la Audiencia, de
tal modo que contra la resolución del Fiscal del Tribunal Supremo sólo cabía recurrir al
Ministerio de Justicia, sin ulterior posibilidad88
.
Si algo se puede destacar de su regulación, es que se refleja, siguiendo, en
nuestra opinión, la estela histórica marcada, los principios de unidad y dependencia
jerárquica89
.
La situación de dependencia del Ejecutivo se justifica con base en la propia
trayectoria histórica que la institución ha seguido, y a la adaptación a la organización de
carácter judicial al nuevo modelo de Estado90
. Asimismo, la regulación que contiene
esta norma, deja clara la independencia judicial, en clara correlación con la dependencia
del Fiscal91
. Ahora bien, todos los preceptos antes señalados constituían “un cheque en
blanco en poder del gobierno de turno” quedando el Ministerio Público “configurado
legalmente como un apéndice del Ministerio de Justicia”92
.
No podemos olvidar que en la LOPJ de 1870 se establecían un conjunto de
funciones que se recogían en el art. 835, a lo largo de 17 apartados, entre los que
destacaban desde la observancia y vigilancia de la Ley (“vigilar por el cumplimiento
87
Arts. 820 y 842.2 de la Ley. 88
GRANADOS CALERO, Francisco, El Ministerio Fiscal (del presente al pasado), Tecnos, Madrid,
1989, pág. 4. 89
En este sentido, vid. DIEZ-PICAZO GIMENEZ, El poder de…, op. cit., pág. 146; CONDE-PUMPIDO
FERREIRO, La naturaleza…, op. cit., pág. 859; LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español.
Principios…, op. cit., 93. 90
FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 133. 91
Ibidem., pág. 137. 92
Vid. GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit. pág. 40.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
34
de las leyes, reglamentos, ordenanzas y disposiciones de carácter obligatorio que se
refieran a la administración de justicia y reclamar su observancia”, que se observa en el
art. 17.1º), hasta la defensa de la independencia de carácter judicial (“sostener la
integridad de las atribuciones y competencia de los Juzgados y Tribunales en general;
defenderlas de toda invasión …”, tal y como se establece en el art. 17.3º), la
representación del Estado (art. 17.4º) o el ejercicio de acciones de carácter civil y penal
( vid. art. 17.5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º).
En este sentido se puede llegar a la conclusión de que estamos en presencia de
un Fiscal vinculado no al Rey sino al Gobierno, defensor de la legalidad e intereses
generales del Estado y de la sociedad y vigilante de la tarea de los Tribunales. A ello
hay que unir las facultades de protección de los desvalidos, de los incapaces, y de los
ausentes sin representante93
.
Algún autor estima que la regulación derivada de la LOPJ, en cuanto considera
al Fiscal como “representante del Gobierno”, se explica porque perviven elementos
propios de nuestra tradición histórica, a lo que habría que añadir el poso dejado por el
Reglamento de 1835, por el que se conectaba al Promotor Fiscal con la causa pública y
la influencia del sistema jurídico francés94
.
Con independencia de las reflexiones precedentes, estamos, a la luz de la norma
examinada, en presencia de un Ministerio Fiscal que seguía asumiendo el rol de
representante de la Administración y de la Hacienda Pública, produciéndose una
aparente ruptura en lo que respecta a este último supuesto por cuanto con la creación,
en virtud del Real Decreto de 16 de marzo de 1886, del Cuerpo de Abogados del
Estado a quienes les va a corresponder “ la representación y defensa en juicio de la
Hacienda ante los Tribunales…esto no obstante, el Ministerio Fiscal continuará
desempeñando las funciones que le son peculiares en las causas criminales, y
continuará con la representación y defensa especiales que hoy le corresponden en los
juicios civiles que interesen a personas inciertas, ausentes, menores e incapacitados así
como en todos los demás en que deba intervenir como representante de la ley” (art. 5).
93
Vid. a este respecto, DE LLERA SUAREZ-BARCENA, El modelo…, op. cit. págs. 173-174. 94
FERNANDEZ MARTIN-GRANIZO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 73.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
35
Hay que señalar que fue precisamente la necesidad de especialización en el
servicio de la Hacienda, el factor determinante para la creación de ese cuerpo de
funcionarios y por consiguiente, para la sustracción al Ministerio Fiscal de los litigios
en los que el Estado es parte95
.
Se distingue, llegados a este punto, entre lo que ha sido el Ministerio Fiscal con
funciones de acusador público y defensor de los desamparados, y un Fiscal de la
Hacienda Pública, caracterizado, en ambos casos, por su subordinación al Poder
Ejecutivo y no por su integración en el Poder Judicial, siendo realmente, en atención a
las funciones relativas a la Hacienda Pública, el precedente de lo que hoy encaja en la
figura del Abogado del Estado, regulada en los Reales Decretos de 10 de marzo de 1881
y de 16 de marzo de 188696
.
Por lo tanto, es a finales del siglo XIX cuando el Ministerio Público abandona su
concepción como representante de la Hacienda Pública. Aun así, la oportunidad que
supuso la creación del Cuerpo de Abogados del Estado fue desaprovechada por el
legislador, es más, el propio art. 2.3º del Real Decreto de 10 de marzo 1881 establecía
que le correspondía a la Dirección General de lo Contencioso “acordar las instrucciones
que deban darse al Ministerio Fiscal en cuanto a los pleitos y causas que interesen a la
Hacienda Pública”, contribuyendo todo ello a no abordar el verdadero problema de
fondo que subsistía cual era la situación del Fiscal “como representante del gobierno”
algo que con la creación del Cuerpo de Abogados del Estado carecía de sentido97
. No
debemos olvidar, por otro lado, que el 17 de septiembre de 1882 aparecía la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) donde se ponía de manifiesto la tarea acusadora del
Fiscal en el proceso penal.
La creación de la Abogacía del Estado “significó la pérdida de la representación
y defensa de los intereses del Estado por parte de los fiscales”98
. De tal modo, como
dice ALCALA- ZAMORA CASTILLO, que con los Abogados del Estado, el Ministerio
95
DIEZ-PICAZO GIMENEZ, El poder de…, op. cit., pág. 148. 96
El Real Decreto de 10 de marzo de 1881 configura la organización de la Asesoría General del
Ministerio de Hacienda disponiendo lo que se llamará en adelante la Dirección General de lo
Contencioso, a la vez que creaba el Cuerpo de Abogados del Estado, siendo complementado por el
Decreto de 1886 que reorganizaba el servicio contencioso- administrativo. Vid. FERNANDEZ MARTIN-
GRANIZO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., (nº 11), págs. 136-137. 97
MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 75-76. 98
Vid. SANCHEZ-ARCILLA BERNAL, Historia del Derecho…, op. cit., pág. 1115.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
36
Público quedaría circunscrito “a lo que realmente constituye su razón de ser: vigilar el
cumplimiento de las disposiciones legales sobre la administración de Justicia, proteger
jurídicamente a los indefensos y desvalidos y ejercitar la acción penal con aquellas
atribuciones secundarias que sirvan para el mejor cumplimiento de las primeras”99
.
Si bien la aparición de los Abogados del Estado deja sin sentido al Fiscal de la
Hacienda Pública100
, no se desliga completamente al acusador público de su faceta
hacendística (vid. art. 2.3 del RD de 10 de marzo de 1881), algo que devenía en
necesario para distinguirlo definitivamente de otras figuras. Sin embargo, aunque no
queda el Ministerio Público, en términos absolutos, delimitado en sus contornos101
, sí
queda clara, al menos, la vocación legislativa de ruptura con sus precedentes históricos,
porque entonces carecerían de sentido la promulgación de los Reales Decretos antes
aludidos.
3. El Estatuto del MF de 1926
Esta norma hay que encuadrarla en el contexto de una Dictadura, que
comprendió los años 1923-1930, inicialmente militar y luego civil, encabezada, con la
aquiescencia del Rey Alfonso XIII, por el General Fernando Primo de Rivera y
Orbaneja (1870-1930). Se ponía fin a la senda constitucional y se impuso un modo de
gobierno que desconfiaba de la división de poderes y del pluralismo político, que
estimaba que los principales problemas del país se reducían al orden público, a la guerra
99
Vid. Lo que debe ser el Ministerio Público, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1929, pág.
522. Las reflexiones de ALCALA-ZAMORA CASTILLO son particularmente interesantes por cuanto
ejerció, perteneciendo al Cuerpo de Letrados del Consejo, como Abogado-Fiscal de lo Contencioso en
1902 y como refleja en sus memorias, estuvo a punto de ser nombrado Fiscal del Tribunal Supremo por
Canalejas. Vid. Memorias, Editorial Planeta, Barcelona, 1977, págs. 34 y 46. 100
Al excluirlo tajantemente de la defensa del interés patrimonial tal como indica CABRERA
MERCADO. Vid. Algunas consideraciones sobre el Ministerio Fiscal en España, Revista de Estudios
Jurídicos (Universidad de Jaén) nº 1, 1998, pág. 277. 101
FERNANDEZ MARTIN-GRANIZO considera que aunque con la aparición de de los Abogados del
Estado queda resuelto el problema de la especialización-dependencia, la solución no era completa, ya que
lo cierto es que no obstante la creación de ese cuerpo de especialistas, propio del fisco del Estado, no se
prescinde del Ministerio Público por completo como representante del Estado en ciertos aspectos, como
refleja el ya señalado art. 2.3º. Vid. El Ministerio Fiscal y Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el
ámbito constitucional, El Poder Judicial, Vol. II, Dirección General de lo Contencioso, Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid, 1983, págs. 1259-1260. Como apunta TABOADA GARCIA “chirriaba” la
confluencia de dos funciones en una misma persona, el Fiscal, “a quien se le exigía ser imparcial y, a la
vez, defender sin paliativos los intereses de la Hacienda estatal”, algo que derivó en la creación de la
figura del Abogado del Estado. Vid. Posibles solapamientos entre el Ministerio Fiscal y la Abogacía del
Estado, en “Etica e Imparcialidad del Ministerio Fiscal”, BUENO OCHOA, Luis (Coord.), Dykinson SL.,
Madrid, 2010, pág.39.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
37
colonial y a las tentaciones autonomistas de algunos territorios peninsulares. Como es
obvio, la configuración de la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal no iba a
ser ajena a los cambios.
Se crearon por la Dictadura diversos órganos de control sobre la Administración
de Justicia, tales como una Junta Inspectora, que se encargaba de la depuración de
funcionarios, Jueces y Fiscales, informando al Gobierno de los diferentes expedientes
abiertos. También, para el autogobierno judicial, se instituyó, inicialmente, una Junta
Organizadora y luego, en su sustitución, un Consejo Judicial102
.
El Estatuto del Ministerio Fiscal de 1926, siendo Ministro de Justicia don Galo
Ponte Escartín103
, supuso un verdadero hito104
en la construcción del acusador público,
acomodándolo a su verdadera finalidad, mediante la separación de la Carrera Judicial de
la Fiscal105
, para formar un órgano situado entre el Poder Judicial y el Ejecutivo,
evidenciándose que no era el momento políticamente adecuado para construir un
Ministerio Público independiente del Poder Ejecutivo106
.
En este sentido, hay que aludir a este Estatuto como la principal disposición
reguladora del Ministerio Público, hasta la modificación operada en el año 1981, que lo
deroga en su disposición final segunda, destacándose, como rasgo más evidente, la
inspiración francesa combinada con figuras tradicionales del ordenamiento español107
.
102
AGUNDEZ, Historia del Poder…, op. cit., pág.163-164. Sorprenden estas concesiones al Poder
Judicial, que cuando menos coadyuvaban a su autonomía pues, según resultaba del anteproyecto
constitucional de 1929, se preveía la posibilidad, según el art. 97, de la supervisión del Poder Judicial por
parte del Ejecutivo, con lo que la independencia judicial quedaba severamente mermada. Vid. BEN-AMI,
Shlomo, La dictadura de Primo de Rivera, trad. P. Elías, Editorial Planeta, 1984, pág. 159. 103
Nacido en 1867 y fallecido en 1943. Nombrado Ministro después de desarrollar funciones como
Magistrado y Fiscal del TS. 104
Vid. en este sentido, FERNANDEZ ESPINAR, Gonzalo, Consideraciones en torno al Ministerio
Fiscal y su intervención en los denominados “juicios rápidos”, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid nº 80, 1993, pág. 46. 105
SANCHEZ-ARCILLA BERNAL, Historia del Derecho…, op. cit., pág. 1115. Es más, algún autor de
la época, iba más lejos de la separación de carreras, y no dudaba en defender que se atribuyera la
condición de inspector del Poder Judicial al Ministerio Público. Vid., en este sentido, BECEÑA,
Francisco, Magistratura y Justicia, Revista de Derecho Privado n º 122, 1923, págs. 344-345. 106
Vid. FERNANDEZ MARTIN-GRANIZO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 87. ALAMILLO
CANILLAS acentuando la importancia de la separación entre la carrera judicial y la fiscal, llega a cifrar
el número de asuntos que se despacharon durante el primer año de “vida judicial independiente del
Ministerio Público” (1-7-1926 a 30-6-1927) en un total de 92.788 asuntos, con 165.218 dictámenes,
habiéndose celebrado 16.611 juicios orales. Vid. El Ministerio Fiscal español. Su organización y
funcionamiento, Editorial Colex, Madrid, 1990, pág. 145. 107
MARTINEZ DALMAU, Aspectos constitucionales…, op. cit., pág. 116.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
38
Si bien introducía la situación de dependencia del Fiscal respecto del Gobierno,
el Estatuto plantea una nota diferenciadora, que mantiene relación con lo dispuesto en la
LOPJ de 1870, pues primaba ideas como la imparcialidad y la legalidad, ajenas a la
regulación precedente108
.
No obstante, es preciso resaltar la conceptuación del Fiscal como “órgano de
representación del Gobierno en sus relaciones con el Poder Judicial” con lo que la
sintonía gubernamental seguía resplandeciendo con toda claridad109
. No sólo la
dependencia respecto del Gobierno, sino también la jerarquía interna, se recogen en la
norma y así el Título IV habla de la “unidad y de la dependencia del Ministerio Fiscal”
destacando las previsiones recogidas en los arts. 42, 43, 44 y 46110
.
Además de lo anterior, se procedía a la creación del Consejo Fiscal como otra
novedad destacable, que se constituía en la Fiscalía del Tribunal Supremo y estaba
integrado por un Presidente (el propio Fiscal del TS) y cuatro vocales, actuando como
Secretario sin voto el de dicha Fiscalía. Sus funciones comprendían las actuaciones
inspectoras, correctoras, y de ascenso (por antigüedad rigurosa) y estudio de las
mociones del Ejecutivo, teniendo la responsabilidad de velar por el prestigio de la
Carrera Fiscal, pudiéndose constituir como tribunal de honor con competencia para
verificar la aptitud del correspondiente funcionario111
.
El papel del Ministerio Fiscal “como representante del Gobierno” en sus
relaciones con el Poder Judicial, quedaba determinada en el Reglamento orgánico del
108
El art. 1º rezaba del siguiente modo “El Ministerio Fiscal tiene por misión velar por la observancia de
las leyes y demás disposiciones referentes a organización de Juzgados y Tribunales, promover la acción
de la Justicia en cuanto concierne al interés público y representar al Gobierno en sus relaciones con el
Poder Judicial, procurando siempre imparcialmente el mantenimiento del orden jurídico y la satisfacción
del interés social”. 109
MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 78. 110
El art. 42 establece que “El Fiscal del Tribunal Supremo será el Jefe del Ministerio Fiscal de toda la
Monarquía, bajo la inmediata dependencia del Ministro de Gracia y Justicia. Los Fiscales de las
Audiencias Territoriales lo serán respecto de sus respectivos territorios y los de las Audiencias
Provinciales respecto de sus provincias”. El art. 43 determina que los Fiscales “deben cumplir exacta y
lealmente las instrucciones que sus superiores jerárquicos les comuniquen en lo que se refiere al ejercicio
del Ministerio Fiscal” y en caso de que discrepar con las ordenes tendrá que “hacer respetuosamente a su
superior jerárquico las observaciones que estime procedentes, pero sin que pueda separarse de ellas hasta
que así lo ordene su superior”. El art. 44 determina la realización de Juntas periódicas de Fiscalía en las
que “los acuerdos de la mayoría tendrán carácter de informe y el criterio que prevalecerá será el que
después de oír a todos los auxiliares adopte el Fiscal Jefe…”. Por último el artículo 46 establece la
posibilidad de avocación en los casos de no compartir las críticas efectuadas por el subordinado. 111
GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 44-45.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
39
Estatuto, de 28 de febrero de 1927, pues “El Ministerio Fiscal, como representante del
Gobierno en sus relaciones con el Poder Judicial, tiene a su cargo la misión de cuidar de
que se administre pronto y cumplidamente la justicia”112
.
En definitiva, como señala MARCHENA GOMEZ se mantenía al Fiscal como
representante del Gobierno en el ámbito judicial, elemento definitorio nuclear al que se
adiciona la nota de la imparcialidad como criterio rector, y el fin de la defensa del orden
jurídico junto a la satisfacción del orden social, aunque tales aditivos colocan a la
institución en una situación de indefinición113
que varió sustancialmente con la II
República.
4. La acusación pública bajo la legalidad republicana
La Constitución de la II República, de 9 de diciembre de 1931, regula la
institución del Ministerio Fiscal, comprendiéndose nuevamente en un texto
constitucional como en el Estatuto de Bayona de 1808114
.
Se ubicaba en el Título VI, que llevaba por rúbrica “Justicia”, pudiendo
señalarse como primera novedad, que al contrario que en los textos anteriores, ya no se
administra en el nombre del Rey, sino que “en nombre del Estado” y “la Administración
de Justicia comprenderá todas las jurisdicciones existentes, que serán reguladas por las
leyes” (arts. 94 y 95).
112
Este reglamento acentúa la dependencia gubernamental al establecer en su art. 74 que “El Ministerio de
Gracia y Justicia podrá respecto de asuntos genéricos o específicamente determinados, en que conforme a
las funciones que le son propias deba intervenir el Ministerio Fiscal, excitar el celo de éste para que
ejercite las acciones y cumpla los deberes que le corresponden. Al efecto, el Ministerio se dirigirá de Real
Orden o verbalmente en caso de urgencia, al Fiscal del Tribunal Supremo. Este cumplirá dichas órdenes
ejercitando las acciones procedentes con arreglo a las Leyes. El Fiscal del Tribunal deberá dar al Ministro
de Gracia y Justicia los informes que éste le pida respecto al modo de funcionar los Tribunales ya en
general ya en asuntos determinados en que el Ministerio Fiscal intervenga…en casos de excepcional
urgencia, el Ministerio de Gracia y Justicia podrá dar órdenes y pedir noticias a los que los párrafos
anteriores se refieren, a los Fiscales de las Audiencias Territoriales y Provinciales”. Señala LORENTE
HURTADO que la postura que dimana del Reglamento implica “instituir la representación del Gobierno
como la nota fundamental, en cuyo ejercicio se realizan la totalidad de las funciones propias del
Ministerio Público”. Vid., El Estatuto…, op. cit., pág. 18. 113
Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 77. 114
El art. 105 establecía que “Habrá en el Consejo Real un procurador general o fiscal y el número de
substitutos necesarios para la expedición de negocios”.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
40
Así “el Ministerio Fiscal velará por el exacto cumplimiento de las leyes y por el
interés social. Constituirá un solo cuerpo y tendrá las mismas garantías de
independencia que la administración de justicia” (art. 104).
La primera reflexión que genera el anterior precepto es que desaparecía
cualquier alusión al Fiscal como representante del Gobierno y se establecía como
finalidad propia el cumplimiento de la legalidad. Por otro lado, se mantenía la unidad de
cuerpo y se otorgaba las mismas garantías de independencia que en el supuesto de la
Administración de Justicia115
.
PRIETO-CASTRO FERRANDIZ crítico con el precepto antes trascrito, señala
que carece de sentido otorgar al Ministerio Fiscal las mismas garantías de
independencia que para la Administración de Justicia, toda vez que quienes han de ser
independientes son los Jueces, no la función, teniendo además presente que la
independencia del Fiscal lo es respecto a los Tribunales de los que forman parte los
Jueces y Magistrados116
. Aun así, el precepto incorporó lo que podría haber sido una
diferente concepción del Ministerio Fiscal, pero no tuvo consecuencias por cuanto
careció de ulterior desarrollo117
.
No obstante, la Constitución Republicana no sólo se limitó a definir de manera
propia al Ministerio Fiscal, sino que además estableció una cabeza para la institución,
así señalaba que “El Presidente del Tribunal Supremo y el Fiscal General de la
República, estarán agregados de modo permanente con voz y voto a la Comisión
parlamentaria de Justicia, sin que ello implique asiento de la Cámara” (art. 97) y que
“La responsabilidad criminal del Presidente y los Magistrados del Tribunal Supremo y
del Fiscal de la República será exigida por el Tribunal de Garantías
Constitucionales”(art. 99). Se contempla al Jefe de la Fiscalía desde dos perspectivas,
estableciendo su sitio en la Comisión de Justicia del Congreso y aforándolo ante el
Tribunal de Garantías Constitucionales118
.
115
LORENTE HURTADO, El Estatuto…, op. cit., pág. 19. 116
Vid. El Ministerio Fiscal en Europa…, op. cit., pág. 24. 117
ANDRES IBAÑEZ y MOVILLA ALVAREZ, El poder…, op. cit., pág. 380. 118
DIEZ–PICAZO GIMENEZ, El poder de…, op. cit., pág. 150.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
41
En cierto modo, podemos observar la configuración esbozada por ALCALA-
ZAMORA CASTILLO quien predicaba la necesidad de un Ministerio Público que no
fuera órgano de comunicación entre el Ejecutivo y el Judicial, sino que la relación
Justicia-Gobierno se tenía que realizar a través del Ministro de Justicia correspondiente,
desligando al Fiscal del Gobierno, por cuanto si éste decidiese la infracción de la
Constitución, o bien se pondría al Fiscal en contra del Gobierno a quien representa, o
bien el propio acusador público dejaría de velar por la Constitución, de ahí la necesidad
de su independencia119
.
La Constitución de 1931 sólo asumió una parte del perfil que sobre el Ministerio
Público había desarrollado la Comisión Jurídica Asesora, que dependía del Ministerio
de Justicia120
, por cuanto buscaba un Fiscal independiente del Poder Judicial, con la
función de velar por el cumplimiento de la leyes ante los Tribunales, por el interés
social y por la pureza del procedimiento, y como “órgano de relación” entre el Gobierno
y el Poder Judicial, con una organización distinta a la de los Tribunales de Justicia, con
garantías de independencia, y con un Fiscal General, Jefe del Cuerpo Fiscal. Aun así, la
parquedad del precepto constitucional es evidente121
.
A pesar de la regulación constitucional, no se dictó una norma que disciplinase
estatutariamente al acusador público, de tal modo que al no haber “un reflejo en la
legislación positiva, en la legalidad republicana ni el Estatuto” siguió vigente la
normativa propia del Directorio del General Primo de Rivera122
.
5. El Ministerio Fiscal bajo el franquismo
La Guerra Civil (1936-1939) provocó la caída del régimen republicano y su
sustitución por una dictadura militar cuyos puntos de vista acerca de las diferentes
instituciones se plasmaron en la legislación.
119
Vid. Lo que debe ser…, op. cit., págs. 519-531. 120
No confundir la Comisión Jurídica Asesora, designada por el Presidente de la República Alcalá-
Zamora, y que se encargó de presentar un anteproyecto, con la Comisión Constitucional redactora,
presidida por el prestigioso Catedrático de Derecho Penal y Diputado socialista don Luís Jiménez de
Asúa, que fue quien elaboró, a la postre, la Constitución de la II República, modificando el proyecto de la
Comisión Jurídica Asesora. Vid. VARELA-SUANZES CARPEGNA, Política y Constitución…, op. cit.,
pág. 524; SANCHEZ-ARCILLA BERNAL, Historia del Derecho…, op. cit., pág. 887. 121
MARTINEZ DALMAU, Aspectos constitucionales…, op. cit., pág. 120. 122
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 34.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
42
Finalizada la guerra, y en un contexto de fascismos europeos emergentes, los
vencedores importan de sus homólogos alemanes e italianos el modo de organizar las
instituciones y, como no podía ser de otra manera, el Ministerio Público no escapó a las
pretensiones reformadoras de una institución llamada a ser crucial dentro del aparato
represivo del Estado123
en los primeros años de la posguerra.
En los iniciales proyectos de legislación procesal penal y civil, llevados a cabo a
partir de 1937 por parte del primer Delegado Nacional de Justicia de Falange, el
Catedrático de Derecho Civil Antonio Luna García, se observan las influencias del
nazismo alemán, tendentes a crear un Fiscal fuertemente ligado al Ejecutivo, encargado
de la instrucción de las causas penales, con limitación de los derechos del acusado, al
anteponer los intereses de la comunidad frente a la protección de los derechos del
individuo124
. El papel del Juez no sería, desde luego, el de garante de los derechos del
imputado o acusado, sino que se incrementarían sus poderes al modo inquisitivo, siendo
sus funciones las de participar, juntamente con el acusador público, en las tareas de
represión y sanción de los opositores al régimen125
.
Sin embargo, y aunque los anteriores intentos no llegaron a cristalizar en
Derecho Positivo, se observa a las claras la dirección que tomaban los acontecimientos.
Máxime cuando ex-combatientes y mutilados del bando nacional empezaron a entrar
masivamente, merced a la reserva de plazas, en la carrera judicial y fiscal. Y mientras
que los alzados ocupaban los puestos de la Magistratura y Fiscalía, se procuraba la
123
Como señala PEDRAZ PENALVA respecto de la Administración de Justicia franquista de la
posguerra, ésta se atribuyó a “Tribunales militares o paramilitares, estimados más preparados y
conocedores de la nueva realidad y proyecto de Estado que la judicatura profesional, proveniente del
régimen republicano y sospechosa de colaboracionismo ya activo con aquél, ya pasivo con la legalidad
que había aplicado”. Vid. Sobre la crisis de la Justicia, I. Congreso de Derecho Procesal de Castilla y
León “Crisis de la Justicia y reformas procesales”, Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia,
Madrid, 1988, pág. 27. El franquismo fue, además, prolijo en la creación de jurisdicciones especiales
destacando, entre otras, la de responsabilidades políticas, el Tribunal Especial para la represión de la
Masonería y el Comunismo, Juzgado de Delitos Monetarios, los Juzgados Especiales de Abastecimientos,
Tribunal Tutelares de Menores y el Tribunal de Vagos y Maleantes. No obstante, como señala DEL
AGUILA TORRES, la jurisdicción de Orden Público, verdadera expresión de la “represión civilizada”,
vino a sustituir a la jurisdicción militar con una vigencia temporal de casi catorce años (1963-1977). Vid.
El TOP. La represión de la libertad (1963-1977), Editorial Planeta, Barcelona, 2001, págs. 16 y 18. 124
Vid. para una mejor comprensión del Fiscal en la época del nacional-socialismo alemán, FENECH
NAVARRO, Miguel, Nuevas orientaciones del Derecho Procesal Penal, Revista General de Legislación
y Jurisprudencia, 1941, pág. 60 y ss. 125
En este sentido hay que destacar el análisis extenso que del proyecto, tanto de Ley de Enjuiciamiento
Civil como Penal, de Antonio Luna García se hace por parte de LANERO TABOAS quien concluye que
junto al pretendido incremento de poderes de los órganos judicial y fiscal, aquel traía, correlativamente,
una total inseguridad jurídica del ciudadano. Vid. Una milicia de la justicia. La política judicial del
franquismo (1936-1945), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, págs. 73 a 93.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
43
depuración de los sospechosos de tibieza o de deslealtad al nuevo régimen. Los
expedientes administrativos o de depuración cumplían una doble finalidad. Por un lado,
la punitiva, en tanto se castigaba a los dudosos y por otra, de intimidación del
indiferente para transformarlo en un funcionario entusiasta con el nuevo régimen126
.
Retomando la evolución del Ministerio Público, antes del Reglamento Orgánico
de 21 de febrero de 1958, la configuración castrense de las instituciones, entre ellas la
Carrera Fiscal, era objeto de defensa por parte de algún autor que mantenía que la
Fiscalía tenía “estructura de milicia, mediante una firme cohesión resultante de sus
principios fundamentales de unidad y dependencia y un recio sentido de
responsabilidad de mando” siendo característico de aquel “su temple de combate”127
y
“la lucha por el Derecho” como consigna institucional128
.
Sin perjuicio de que hay autores que consideran que el Decreto por el que se
aprueba el Reglamento Orgánico de 21 de febrero de 1958 no aporta novedades129
, lo
cierto es que su relevancia radica en que sustituye al vigente de 28 de febrero de 1927.
Es más, el origen del nuevo reglamento tiene su punto de referencia en la Ley de 15 de
julio de 1954 de la Administración Civil del Estado, cuya disposición adicional 2ª
establecía que “los Ministerios respectivos procederán a adaptar los Reglamentos
orgánicos de todos los cuerpos que de ella dependan a los preceptos contenidos” en
dicho texto legal, de ahí la aprobación del nuevo Reglamento130
.
El talante conservador de la nueva norma lo reconoce el propio legislador
cuando proclamaba que “de escasa importancia pueden ser las modificaciones que
contenga este Reglamento. Lo casuístico del Estatuto Fiscal no consiente que sin
modificar su texto se realicen reformas fundamentales que sólo podrán lograrse
126
Vid. LANERO TABOAS, Mónica, La depuración de la Magistratura y del Ministerio Fiscal en el
franquismo (1936-1944), Revista “Jueces para la Democracia” nº 65, 2009, pág. 41. 127
DE MIGUEL GARCILÓPEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 537-566. LOPEZ MEDEL, en una
línea más templada, pero igualmente militante señalaba que “El Ministerio Fiscal no es sólo “acusador”:
es representante de un orden social justo, su existencia se explica y justifica por encima de la colisión de
intereses, asume la representación de la Justicia en su expresión formal y legal, participa de un aspecto de
la seguridad jurídica en cuanto da confianza por su “Ministerio Público”, en su actividad es un órgano de
la Justicia y del Derecho y adopta en la propedéutica jurídica una posición equitativa por encima de las
partes”. Vid. El Ministerio Fiscal. Su naturaleza y función en la jurisdicción militar, Revista Española de
Derecho Militar nº 12, 1961, pág. 179. 128
DE MIGUEL GARCILOPEZ, Adolfo, Ley penal y Ministerio Público, Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 1963, pág. 269. 129
ANDRES IBAÑEZ, MOVILLA ALVAREZ, El poder…, op. cit., pág. 381. 130
GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 46.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
44
mediante disposición de rango legal, de que carece la presente”, escenificando el claro
inmovilismo del legislador, manteniendo la afinidad gubernamental del Fiscal sin fisura
alguna131
.
Se pueden observar una serie de rasgos característicos en este Reglamento, como
el mantenimiento de la vieja concepción del Ministerio Fiscal como “representante del
Gobierno en sus relaciones con la Administración de Justicia” con la misión de “cuidar
que ésta se administre pronta y cuidadamente” (art.1).
Asimismo, se simboliza la férrea dependencia del Ministerio Fiscal respecto del
Ejecutivo en la separación del servicio. Así, cabía la destitución “cuando lo acuerde el
Ministro de Justicia en virtud de propuesta del Ministerio Fiscal constituido en Tribunal
de Honor” (art. 49), observándose en este precepto, como el cambio de régimen supone
también el cambio de determinados órganos, por cuanto el actual Consejo Fiscal, de
composición democrática y representativa de la Carrera, con funciones asesoras o
disciplinarias, fue en su día una suerte de tribunal corporativo, hoy proscrito,
afortunadamente, en la Constitución132
.
Se contemplaba la posibilidad de proceder al traslado forzoso “por conveniencia
del servicio” dado que lo podía decretar el Ministro de Justicia por propia iniciativa,
“oyendo previamente al Fiscal del Tribunal Supremo” o a propuesta del Fiscal del
Tribunal en que el funcionario prestase sus servicios. Como había puesto de relieve
ALCALA-ZAMORA CASTILLO, la movilidad es un instrumento esencial, por cuanto
al tener el Fiscal la condición de agente del Ejecutivo “es necesaria para asegurar en
todo instante el cumplimiento de las órdenes del Ejecutivo” aunque no dejase más
opción para el funcionario discrepante que trasladarse o aceptar aquello con lo que está
disconforme133
. La movilidad, en conclusión, se configura como instrumento de control
sobre el Ministerio Público, con el motivo claro de garantizar la obediencia de sus
miembros a las consignas dirigidas desde el Ejecutivo, único poder del Estado durante
el franquismo.
131
MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 81. 132
GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 47. 133
Vid. Lo que debe ser el…, op. cit., pág. 521. Sin embargo, con anterioridad autores como COVIAN y
JUNCO defendían la inamovilidad como garantía de independencia del Ministerio Público. Vid. El
Ministerio Fiscal, Revista de los Tribunales, 1921, pág. 484.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
45
Puede además observarse, ahondando en la idea de la dependencia respecto del
Ejecutivo, la posibilidad de que el Ministro de Justicia “excitase el celo” respecto de
asuntos genéricos o especialmente determinados para que éste “ejercite las acciones y
cumpla con los deberes que le corresponden al efecto” estableciendo, para ello, la
posibilidad de dirigir órdenes verbales o escritas a las que el Fiscal del Tribunal
Supremo dará cauce “ejercitando las acciones procesales procedentes con arreglo a las
leyes ”(art. 86)134
.
La Ley Orgánica del Estado, de 1 de enero de 1967, contempla en su Título V
a la institución de la “Justicia” eludiendo, como no podía ser de otra manera, la rúbrica
de “Poder Judicial” por cuanto el Ejecutivo era la pieza angular de un sistema
personalista, donde las “Cortes” no eran un verdadero órgano legislativo, y el Poder
Judicial estaba subordinado al régimen135
.
Sin embargo se establece que “La Justicia gozará de completa independencia.
Será administrada en nombre del Jefe de Estado, de acuerdo con las leyes por Jueces
independientes, inamovibles y responsables con arreglo a las leyes” (art. 29). Se
dispone, asimismo, el “acceso a la justicia” (art. 30) así como, la exclusividad del
ejercicio de la función judicial (art. 31), con matices en relación a la jurisdicción militar
y a la eclesiástica (art. 32). Por otro lado se regulan, respectivamente, las facultades de
inspección del Presidente del Tribunal Supremo “que será designado entre juristas
españoles de reconocido prestigio”, y la inamovilidad judicial (arts. 33 y 34).
En lo atinente al Ministerio Fiscal se lo define como “un órgano de
comunicación entre el Gobierno y los Tribunales de Justicia, tiene por misión promover
la acción de la Justicia en defensa de los intereses públicos, tutelados por la ley y
procurar ante los Juzgados y los Tribunales el mantenimiento del orden jurídico y la
satisfacción del interés social. Las funciones encomendadas al Ministerio Fiscal se
134
GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 49. 135
Los criterios ideológicos y morales prevalecían sobre los puramente jurídicos pues tal y como señala
BASTIDA, las sentencias del Tribunal Supremo, durante la época franquista, “son no sólo una respuesta
jurídica al procesado en cuanto concreción de la norma a aplicar. También son una respuesta política,
desde el momento en que para tal creación singular de la premisa mayor del fallo el TS elige un
específico contenido influido por unos principios e ideas extrajurídicos que se plasman en la propia
sentencia; desde el momento, además en que para la formulación de la premisa menor recurre a una
determinada valoración de los hechos, previamente escogidos como objeto del proceso inspirándose en
creencias y valores sobre los que no hay unánime coincidencia”. Vid. Jueces y Franquismo. El
pensamiento del Tribunal Supremo en la Dictadura, Ariel Derecho, Barcelona, 1986, pág. 24.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
46
ejercerán por medio de sus órganos, ordenados conforme a los principios de unidad y
dependencia jerárquica” (art. 35).
La evolución que marca esta norma franquista es clara, desde la definición de
“Representante del Gobierno” a “Órgano de Comunicación”, implica una visión,
relativamente novedosa, de lo que es el Ministerio Público, limando, por lo menos
desde una óptica gramatical, la impresión de control por parte del Ejecutivo, para
situarlo como “Órgano”, con una misión destacada, cual es la de trazar una necesaria
relación, entre el Poder Judicial y el Gobierno. Veamos los diferentes planteamientos.
La idea del Fiscal como órgano de comunicación entre el Gobierno y los
Tribunales ya se recogía en el anteproyecto de Constitución de 1929, que sirvió de
inspiración a la regulación de la Ley Orgánica del Estado (LOE), no pudiendo continuar
con la tradición rupturista que implicó la propia Constitución republicana de 1931 y
ello, necesariamente, por la intención de evitar cualquier semejanza con el régimen
político anterior136
. En este sentido, se observa que con la fórmula elegida por la Ley
Orgánica del Estado, lo que se consigue es profundizar la subordinación del Ministerio
Público hacia al Ejecutivo, poniendo sus funciones en relación con la condición del
Fiscal como “brazo del gobierno en lo judicial”137
.
Para PRIETO-CASTRO FERRANDIZ “hay que mostrarse disconformes con
los textos que emplean como única o primera nota del Ministerio Fiscal definidora y
relevante el ser “órgano de comunicación” entre el Poder Ejecutivo y el Judicial, sobre
todo al no expresarse para qué es la comunicación, pues parece como si solamente se
tratase de llevar recados de aquel a éstos, siendo algo menos peyorativa la fórmula
“Poder Judicial” y “Poder Ejecutivo” porque al fin y al cabo son poderes permanentes y
abstractos, mientras que, los gobiernos son pasajeros”138
. La certeza de las apreciaciones
de este autor es obvia, por cuanto el empleo de una fórmula gramatical de definición
novedosa, no supone la propia novedad de la institución definida.
136
MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 94. 137
LORENTE HURTADO, El Estatuto…, op. cit., pág. 20. 138
Vid. El Ministerio Fiscal en Europa…, op. cit., pág. 24. En el mismo sentido CONDE-PUMPIDO
FERREIRO, La naturaleza…, op. cit., nota (40), pág. 861.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
47
Ahondando más en la cuestión, los términos “comunicación” y “gobierno”
generan dudas para algún sector doctrinal, por cuanto el primer término posee una
equivocidad139
que sólo puede generar discusiones, y además, carece de cualquier
precedente en las diferentes regulaciones que contemplaban al Ministerio Público. En
segundo término, conduce a una clara politización de la institución. Por ello, la
conceptuación de “órgano de comunicación” se califica por FERNANDEZ MARTIN-
GRANIZO de “peligrosa e inadecuada”140
.
Aun así, y con independencia de la regulación legal, se ha estimado que el
concepto de comunicación, al contrario que el de representación, que supone
dependencia, respeta la libertad de acción, considerando que el Fiscal no puede ser un
simple mensajero, por cuanto prima su sumisión a la ley en su actuación, y la búsqueda
y satisfacción del interés social141
.
Frente a las anteriores afirmaciones FAIREN GUILLEN puso de manifiesto, que
el término “comunicación” es una expresión “peligrosa”142
, “inútil” y “equívoca” que se
ha desarrollado como “subordinación” al Ministerio de Justicia143
. Es más, para SERRA
DOMINGUEZ la concepción de la Fiscalía como “órgano de comunicación” responde a
una evidente “concepción totalitaria del Estado”, escenificando la manifestación del
carácter administrativo, dependiente y jerárquico del Ministerio Fiscal, siendo en todo
caso “un medio para el mejor cumplimiento de sus funciones”144
.
139
FAIREN GUILLEN analizó las diferentes acepciones gramaticales que el término “comunicación”
podía tener, encontrando hasta ocho acepciones diferentes que se presenta como un argumento suficiente
para rechazar su uso en tanto que “Una institución como el MF no puede estar a merced de
interpretaciones del vocablo que lo muestren o transformen según el criterio de quien lo interpreta”. Vid.
Reorganización del Ministerio Fiscal Español en “Temas del Ordenamiento Español” (I), Editorial
Tecnos, Madrid, 1969, págs. 492-493. 140
Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., (nº 11), págs. 42 y 43. 141
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, La naturaleza…, op. cit., pág. 864. No falta tampoco, quien ve
acertada la formulación efectuada en la norma. En este sentido HERRERO TEJEDOR, partiendo del
carácter político del Ministerio Fiscal, entiende la pertinencia de la función comunicadora, por cuanto “El
gobierno ha de mantener su relación con los Tribunales, sin merma ni menoscabo, para su independencia
y como esto es – en principio- antitético, busca una solución que lo haga viable y se relaciona, a través de
una institución de la misma naturaleza, de idéntica vocación, de igual significación, formada por la misma
clase de personas”. Vid. Perspectivas del Ministerio Fiscal según los principios que informan el
ordenamiento jurídico español, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1971, pág. 432. 142
Vid. Las Leyes Orgánicas y el Ministerio Fiscal, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales XXI,
1968, pág. 486. 143
Vid. La situación actual del Ministerio Fiscal, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal nº 4, 1970,
págs. 801 y ss. 144
Vid. El Ministerio Fiscal, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal nº 3 y 4, 1979, pág. 623.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
48
En nuestra opinión, no van desencaminados los autores anteriores por cuanto no
puede ser el órgano responsable de la acusación pública un mero intermediario entre dos
poderes, tradicionalmente rivales. Asimismo, con la fórmula “órgano de comunicación”
se encubría, acudiendo a fórmulas gramaticales, la pretensión del Ejecutivo de convertir
a la Fiscalía en un mero engranaje del aparato represivo propio de un sistema
totalitario145
.
Es preciso señalar que esta regulación del Ministerio Fiscal no fue un objetivo
novedoso del franquismo, pues ya en los proyectos de Ley Fundamental de la Dictadura
de Primo de Rivera de 1929, en el art. 56, se concebía al Ministerio Público, como
“órgano de comunicación” entre el Poder Ejecutivo y el Judicial146
.
El siguiente paso en la evolución legislativa vino dado por el Reglamento
Orgánico de 27 de febrero de 1969, que no supone un cambio de configuración ni de
principios para el Ministerio Fiscal en tanto reproduce los esquemas del art. 35 de la
LOE 147
.
El uso de la técnica reglamentaria se ha considerado dudosa por cuanto incide en
la vigencia del Estatuto de 1926148
. Aun así, la problemática de la posible vulneración
del sistema de fuentes se podría resolver con arreglo a que el Reglamento de 1969 se
inspiraba en la Ley Orgánica del Estado de 1967.
El control por el Ejecutivo se escenificaba a través de la posibilidad del Ministro
de Justicia de impartir instrucciones al Fiscal del Tribunal Supremo a través de órdenes
escritas y verbales debiendo cumplir con ellas y “ejercitando las acciones procedentes
145
Siguiendo a BORJA JIMENEZ, al ser considerado, en los Estados totalitarios, el crimen algo que
puede ser totalmente erradicado mediante los procedimientos más expeditivos, poniendo todos los
instrumentos del Estado al servicio de dicho fin. Vid. Curso de Política…op. cit., págs. 25 y ss. Como es
lógico, el Ministerio Fiscal sería un elemento más destinado a cumplir con los fines anteriores. 146
GIMENO SENDRA, Constitución y…, op. cit., pág. 64. 147
Vid. en relación a este Reglamento, LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del Ministerio
Fiscal…, op. cit., pág. 274; MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 95;
GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 49. Sobre el particular resulta de interés el
estudio del contenido del Reglamento de 1969 que se realiza en DOLZ LAGO, Manuel Jesús, Notas
sobre el futuro reglamento orgánico del Ministerio Fiscal 1ª parte: De las funciones y funcionarios del
Ministerio Fiscal, Boletín de información del Ministerio de Justicia n º 1377, 1378 y 1379, 1985, págs. 3
y ss. 148
LORENTE HURTADO, El Estatuto…, op. cit., pág. 21.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
49
conforme a las Leyes”149
. A su vez, el Fiscal del Tribunal Supremo podía remitir a sus
subordinados instrucciones generales o especiales sobre la aplicación de determinados
preceptos legales, sobre el cumplimiento de sus deberes, ostentando la inspección sobre
todos los Fiscales, así como de potestades de naturaleza disciplinaria, reproduciéndose
este esquema de control por parte de los Fiscales Jefes de Audiencias Territoriales y los
Fiscales de las Audiencias Provinciales sobre sus subordinados y por último, con la
subordinación a los Fiscales Jefes de los funcionarios (arts. 88 a 90 del Reglamento).
Es preciso indicar que la subordinación al Ejecutivo se hacía efectiva por cuanto
los cargos de Abogado Fiscal del Tribunal Supremo, Teniente Fiscal Inspector, Fiscal,
Teniente Fiscal de las Audiencias de Madrid y Barcelona y Fiscal de las demás
Audiencias, se cubrían por libre designación del Gobierno a propuesta del Ministerio de
Justicia con informe favorable del Consejo Fiscal y tuvieran los interesados siete años
de antigüedad (art. 23.a). Además “el ascenso a la categoría segunda de Fiscales
Generales se efectuará eligiendo libremente el gobierno” (art. 24-1). Es tan obvia la
jerarquización del Fiscal en la etapa franquista, que la contundencia de tales preceptos
hace inútil cualquier comentario150
.
No faltan quienes consideran la regulación de la Ley Orgánica del Estado de
1967 y su art. 35 como una novedad legislativa importante si bien se siguió
manteniendo a la institución anclada en la tradicional dependencia del Poder Ejecutivo,
no dejando de ser ingeniosas las diferentes fórmulas conceptuales, que combinaba la
representación que ostentaba el Fiscal respecto del Gobierno (Estatuto vigente de 1927)
con la misión comunicadora Gobierno-Poder Judicial (que se establecía en la Ley
Orgánica del Estado) y las previsiones jerarquizadoras del Reglamento de 1969151
.
Con posterioridad, la regulación derivada de la Ley de Bases Orgánica de la
Justicia de 28 de noviembre de 1974, se refería al Ministerio Público como “órgano de
comunicación entre el Gobierno y los Tribunales de Justicia ejerce sus funciones por
medio de órganos propios ordenados conforme a principios de unidad y dependencia
jerárquica y con sujeción a los de legalidad e imparcialidad”.
149
Vid. MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 96; MARTINEZ DALMAU,
Aspectos constitucionales…, op. cit., pág. 129. 150
Vid. LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 96. 151
Vid. MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 100.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
50
En este contexto, estima DIEZ-PICAZO GIMENEZ, el escenario que tenían
ante si los constituyentes de 1978, con relación al esquema de acusación pública
existente, es que se estaba en presencia de una institución con una misión clara (el
ejercicio de la acusación pública), caracterizada por unos principios de organización
evidentes (jerarquía, unidad y dependencia gubernativa) y que estaba servida por
funcionarios de carrera152
.
La reforma se antojaba compleja, pues se trataba de diseñar una institución
adaptada a los nuevos tiempos y a un nuevo sistema. Algo que no resultó fácil, dado que
era preciso, por el propio espíritu de la transición política, aunar sensibilidades
diferentes, que permitieran el máximo grado de consenso en el diseño institucional.
6. La Constitución de 1978: la génesis del artículo 124
La transición política efectuada en España, fruto del fallecimiento del General
Franco, trajo consigo la necesidad de reordenar el esquema de poderes y la
promulgación de un texto constitucional nuevo, que respondiese a las expectativas
creadas a raíz del advenimiento de un sistema democrático, siendo pertinente señalar
que el concepto de Constitución aparece vinculado a la afirmación de la separación de
los poderes del Estado153
. Por ello, también el Ministerio Público va a ser objeto de
modificaciones importantes, que intentan adaptar la institución al cambio, a la división
tripartita del poder, fruto del texto constitucional de 1978, intentando alejarlo de su
imagen precedente.
Aun así, podemos decir, siguiendo a MORENO CATENA, que el diseño
resultante de la Constitución no perfila adecuadamente el contorno de la acusación
pública y en particular la posición en el juego de poderes y el papel que debe tener en el
Estado Social y de Derecho, otorgando un amplio margen de decisión al legislador154
.
152
Vid. El poder de…, op. cit., pág. 150. 153
BLANCO VALDÉS, Roberto, El valor de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1998, pág. 30. 154
Vid. con CORTES DOMINGUEZ, Introducción…, op. cit., pág. 166.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
51
Debemos, por ello, situar en su justa medida el papel que juega la Constitución de 1978
en la regulación del acusador público155
.
El resultado de la ponencia constitucional, en lo que respecta al Ministerio
Fiscal, se concretó en el art. 114, que indicaba en su apartado primero que “El
Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la
legalidad y de los intereses públicos tutelados por la ley, de oficio o a petición de los
interesados; velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante estos la
satisfacción del interés social”, estableciendo en su segundo epígrafe que “El Ministerio
Fiscal es también órgano de relación, entre el gobierno y los órganos de la
administración de justicia, ejerciendo sus funciones, por medio de órganos propios,
conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con
sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad”, determinando que “El
Ministerio Fiscal, se regirá por su Estatuto Orgánico”, y finalizando con que “El
nombramiento del Fiscal del Tribunal Supremo se hará en la forma establecida para el
Presidente de dicho Tribunal”156
.
Lo primero que puede observarse es que la concepción del Ministerio Público
recuerda a fórmulas pretéritas, como el “órgano de relación entre el Gobierno y el Poder
Judicial”. Llama la atención el establecimiento de modos análogos de nombramiento
entre el Fiscal del Tribunal Supremo y el Presidente del Tribunal Supremo, pero sobre
todo destacamos el carácter ambiguo del término “relación”157
.
Como es natural, la formulación inicial realizada no evitó diferentes
enmiendas158
destacando MARTIN PALLIN la planteada por el Grupo Catalán que
abogaba por suprimir la conceptuación como “órgano de relación” entre el Gobierno y
la Administración de Justicia planteando otra que dijera simplemente que “El Ministerio
155
Contrastando con la falta de regulación en los textos constitucionales anteriores. Vid. ALZAGA
VILLAMIL, Oscar, Comentario sistemático a la Constitución española de 1978, Ediciones del Foro,
Madrid, 1978, pág. 741. 156
Se recoge en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 5 de Enero de 1978. 157
MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 103. Para FLORES PRADA si se
compara la redacción del artículo 114 con la del artículo 35 de la Ley Orgánica “no puede dejar de
advertirse una cierta contiuidad en la concepción, naturaleza y organización de la institución” aunando
conceptos que pueden contribuir a generar contradicciones. Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 223
y 224. 158
Vid. el estudio detenido en GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 27 y ss.;
FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 221 a 231.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
52
Fiscal actúa por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de
actuación y dependencia jerárquica”, pronunciándose en el mismo sentido el Grupo
Comunista y el Socialista159
.
La postura de UCD, no explicitando su opinión sobre el particular AP,
implicaba el mantenimiento del Ministerio Público como “órgano de relación”
pretendiendo acentuar la sumisión del Fiscal del Tribunal Supremo respecto del
Gobierno, al abogar por la supresión del apartado cuarto160
.
Después del debate, del que sólo se han dibujado trazos muy leves, el resultado
se plasma en el informe de la ponencia relativo al Anteproyecto de Constitución,
regulando al Ministerio Fiscal el art. 116161
.
Con esa redacción pasó al pleno del Congreso y tras el debate correspondiente,
el apartado primero se mantuvo tal y como estaba en su redacción original.
El apartado segundo se aprobó con la enmienda del Grupo Comunista, con la
abstención de UCD y el voto favorable de los Socialistas (“El Ministerio Fiscal ejerce
sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de
actuación y dependencia jerárquica y con sujeción en todo caso, a los de legalidad e
imparcialidad”). La regulación contenida en el apartado tercero es aprobada,
incorporando diversas enmiendas. Finalmente, el apartado cuarto, se aprueba, según
enmienda de UCD, con los votos en contra de socialistas y comunistas (“El Fiscal del
Tribunal Supremo será nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno oído el Consejo
General del Poder Judicial”), recogiéndose su regulación en el art. 118 del Proyecto162
.
De la redacción resultante del Congreso puede verse claramente la evolución en
la tramitación parlamentaria que sufre la figura del Fiscal del Tribunal Supremo, que de
159
Vid. El Ministerio Fiscal a la búsqueda de la legalidad y de los intereses generales, El Poder Judicial,
Vol. II, Dirección General de lo Contencioso, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983, pág. 1974. La
postura del Grupo Comunista y Socialista se recoge en FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op.
cit., pág. 225. 160
Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 1975. 161
Publicado en el Boletín de las Cortes Generales n º 82 de 17 de abril de 1978. El art. 116 mantiene al
Ministerio Público como promotor de la acción de la justicia, si bien sigue siendo “órgano de relación
entre el gobierno y los órganos de la Administración de Justicia”, mantiene la regulación, a través de la
ley, del estatuto orgánico. Por último “el nombramiento del Fiscal del Tribunal Supremo, se hará en la
forma establecida para el Presidente del Tribunal Supremo”. 162
Publicado en el Boletín de las Cortes Generales nº135 de 24 de julio de 1978.
CAPÍTULO I - APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL MINISTERIO PÚBLICO
53
ser asimilado al Presidente del Tribunal Supremo, con lo que parece inclinarse por una
inicial tesis “judicialista”, a una “gubernativa” que implicaba pasar a ser nombrado por
el Rey a propuesta del Gobierno, oyendo la opinión del Consejo General de Poder
Judicial.
El siguiente paso fue la remisión al Senado para su estudio del proyecto
constitucional, reuniéndose la Comisión Constitucional de la Cámara Alta el 18 de
agosto de 1978, pudiendo destacar la renuncia del grupo de UCD a denominar al Fiscal
del Tribunal Supremo “Fiscal del Reino” optándose por el nombre de Fiscal General del
Estado163
, de lo que resulta que la fase de tramitación del Senado tuvo poca utilidad, sin
perjuicio de reiteraciones tendentes a la perfección del texto164
. El dictamen de la
Comisión Constitucional del Senado relativo al proyecto de Constitución165
reguló al
Ministerio Público en el art. 123, con alguna matización respecto del texto enviado por
parte del Congreso.
Hubo que esperar al Boletín nº 161 de las Cortes Generales, de fecha 13 de
octubre, que establecía en el apartado primero que “El Ministerio Fiscal tiene por
misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de
los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los
interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante estos
la satisfacción del interés social” y también al apartado cuarto al concluir que “El Fiscal
General del Estado será nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno oído el Consejo
General del Poder Judicial”, con lo que se opta por una denominación mucho más
moderna que las precedentes (Fiscal del Tribunal Supremo, Fiscal General del Reino).
Por último, el dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senado166
, adiciona al
principio del apartado primero la expresión “sin perjuicio de las funciones atribuidas a
otros órganos” pasando a regularse su contenido en el art. 124, que es el que consta en
el texto constitucional y que supone el marco de desarrollo del órgano de acusación
pública en España.
163
GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 36-37. 164
MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 107-108. 165
Publicado en el Boletín de las Cortes Generales nº157 de 6 de octubre de 1978. 166
Publicado en el Boletín de las Cortes Generales nº170 de 28 de octubre de 1978.
CAPÍTULO II
LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
DEL MINISTERIO PÚBLICO
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
57
1. Introducción: intento de delimitación conceptual
La Constitución Española de 1978 (CE) ha supuesto un cambio cualitativo en la
configuración del Ministerio Fiscal, regulándose en su Titulo VI, que lleva por rúbrica
“Del Poder Judicial”, incardinación sistemática que influye en el estudio de su
naturaleza167
al fomentar un debate que no ha contribuido a definir al acusador público
con exactitud.
Si bien hay que valorar positivamente la atención prestada por nuestra Carta
Magna al Ministerio Público, hay dudas doctrinales en orden a su naturaleza, y así
expresa con total claridad DEL MORAL GARCIA que el Ministerio Fiscal es un gran
desconocido para la sociedad, pues ésta todavía sigue apegada a la figura del portador
de la voz represiva del Estado, sin que hayan calado esas otras funciones que perfilan a
un Fiscal muy diferente en su concepción y configuración constitucional168
. Asimismo,
perviven dudas respecto a la relación existente con los poderes del Estado y a sus
principios de actuación.
Con carácter previo al análisis de tales cuestiones, es preciso examinar los
diferentes conceptos de la institución con el fin de aproximarnos a la complejidad de los
interrogantes planteados. La doctrina procesal española plantea posturas diversas que
muestran la dificultad de desentrañar la propia esencia de la institución objeto de
estudio.
Para MORENO CATENA “La Constitución reconoce específicamente este
órgano en el art. 124 como lo hacen las recientes Constituciones europeas; pero se ve
incapaz de perfilar de un modo nítido sus contornos, en particular, su posición en el
juego de poderes y el papel que debe desempeñar en el Estado social y democrático de
Derecho, y eso otorga, por su parte, un amplio margen al legislador ordinario”, de tal
modo que el Ministerio Público es “un órgano del Estado que tiene constitucionalmente
167
Vid. GONZALEZ-CUELLAR GARCIA, Antonio, El Ministerio Fiscal, Documentación Jurídica nº 45-
46. Madrid, 1985, pág. 229. 168
Vid. Ministerio Fiscal y reforma de la justicia, Revista “Jueces para la Democracia” n º 43, 2002, pág.
19.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
58
encomendada la promoción de la justicia por medio de órganos propios, para cumplir
funciones muy diversas”169
.
Otros autores optan por configurarlo como “un órgano administrativo
cualificado por su actividad de colaborar al ejercicio de la potestad jurisdiccional en
orden a garantizar el cumplimiento efectivo de la legalidad”170
. MONTERO AROCA se
limita a considerar al Fiscal simplemente como “personal colaborador” de la justicia,
cuya denominación como Ministerio Público supone “una expresión desafortunada” por
cuanto “no estamos, en presencia de un órgano político de gobierno”171
. Es clara la
dificultad, a la vista de estas posturas, representativas de la doctrina procesal española,
de encontrar una definición única que contente a todos los sectores.
Pero de estos posicionamientos, todos ellos posteriores a la promulgación de la
Constitución, se pueden extraer una serie de rasgos comunes.
Estamos en presencia de un órgano del Estado172
, pues pertenece a la estructura
política del Estado Social y Democrático de Derecho173
. Es preciso añadir, además, que
169
Vid. con CORTES DOMINGUEZ, Introducción…, op. cit., pág. 165. 170
Vid. GIMENO SENDRA, Vicente, Constitución y…, op.cit., pág. 68 y con MORENO CATENA,
Víctor, ALMAGRO NOSETE, José, CORTES DOMINGUEZ, Valentín, en El nuevo proceso penal.
Estudios sobre la Ley Orgánica 7/1988, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1989, pág. 65. RAMOS MENDEZ
afirma que el Ministerio Público es “un órgano del sistema público de justicia y como tal sujeto a una
determinada organización en el ámbito del Estado”. Vid. El Sistema Procesal Español, Barcelona, 2004,
pág. 96. CALVO SANCHEZ considera que el Ministerio Fiscal es un “órgano colaborador de la
jurisdicción” sujeto a principios de unidad, jerarquía, imparcialidad y legalidad. Vid. ¿Ministerio Fiscal o
Juez instructor de la causa?, Cuadernos Abulenses nº 22, 1994, pág. 140. 171
Vid. con GOMEZ COLOMER, Juan Luís, MONTON REDONDO, Alberto, BARONA VILAR, Silvia,
Derecho Jurisdiccional, Tirant lo Blanch, Valencia. 2007, págs. 200-201. 172
Doctrinalmente, la consideración de órgano estatal se refleja por diferentes autores. CONDE-
PUMPIDO FERREIRO señala que el Ministerio Fiscal es un órgano perteneciente a la estructura del
Estado social y democrático de Derecho con arreglo a lo previsto en el art. 1 de la CE. Vid. El Modelo
Post-Constitucional del Ministerio Fiscal en España, Revista del Poder Judicial nº 27, septiembre, 1997,
pág. 10. GOMEZ ORBANEJA defiende que estamos en presencia de “un órgano público instituido por el
Estado en función de la justicia pero independiente del órgano jurisdiccional con quien coopera”. Vid. con
HERCE QUEMADA, Vicente, Derecho Procesal, Artes Gráficas, Madrid, 1987, pág. 70. LOPEZ
AGUILAR califica al Ministerio Público como “órgano sui generis del Estado y operativo en el ámbito de
la Administración de Justicia”. Vid. La “crisis de la justicia”: marco para un análisis, Estudios de
Derecho Público, Vol. II, Homenaje a Juan José Ruiz Rico, Editorial Civitas, Madrid, 1997, nota (4), pág.
1447. GUERRA SAN MARTÍN lo define como un órgano estatal “propio” que actúa en el ámbito del
Poder Judicial, sin ser órgano jurisdiccional. Y si bien actúa como conforme a los principios de legalidad
e imparcialidad puede recibir indicaciones del Poder Ejecutivo. No es representante ni de la sociedad ni
del interés público por ser conceptos sociológicos, ni es representante del Estado, pues para eso están los
Abogados del Estado. Vid. Lecciones de Derecho Procesal. Introducción, Universidad de Deusto, Bilbao,
1992, pág. 232.
Jurisprudencialmente, la posible intervención de las Comunidades Autónomas en lo que al Ministerio
Público resulta ha sido apuntada por la STC 31/2010, de 28 de junio, en su fundamento jurídico cuarenta
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
59
el Ministerio Público y su función son materia de exclusiva competencia estatal, siendo
la institución una para todo el país, conforme lo dispuesto en los arts. 124 y 149 de la
CE174
. Por último, hay una serie de caracteres que reafirman su estatalismo y que se
observan en los fines que cumple el Ministerio Público, su singularidad en relación a
sus funciones, y a la defensa de los intereses que tiene encomendados175
.
A mayor abundamiento, la condición de “órgano del Estado” ha sido justificada
por la propia Fiscalía General atendiendo al rango constitucional de la institución (art.
124 CE), por la encomienda que tiene de la defensa de la independencia judicial, el
nombramiento del Fiscal General del Estado por el Rey, la propia denominación de
Fiscal General “del Estado”, dada su condición de órgano exclusivamente estatal, su
ubicación institucional en el marco del Poder Judicial y finalmente la interpretación
conceptual y sistemática del art. 124176
.
Es, también, un órgano constitucional, con un Estatuto propio, que colabora con
la Administración de Justicia177
, ostentando, también, funciones de corte
constitucional178
. Es más, en el art. 2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal
30/81(EOMF), en la redacción dada por Ley de 9 de octubre de 2007, es calificado
como “órgano de relevancia constitucional”.
y seis, relativa al Estatuto Orgánico de Cataluña, donde se permite la publicación del nombramiento del
Fiscal Superior de Cataluña en el Diario Oficial de Cataluña siendo únicamente relevante a afectos
jurídicos lo publicado en el Boletín Oficial del Estado “…cumpliendo así la realizada en el Diario de la
Generalitat un cometido de mayor conocimiento de aquel acto…”. Asimismo se avala el envío de la
memoria anual de la Fiscalía Superior a las instituciones públicas, entre ellas el Parlamento catalán, y que
“…no puede implicar, por definición, control alguno por parte de la Cámara sobre la actuación del Fiscal
Superior”. Finalmente también cabe la celebración de convenios entre la Generalitat y el Ministerio Fiscal
y “…no supone para éste la imposición de un deber incompatible con su posición y autonomía
institucionales…”. Vid. esta resolución, y las sucesivas que se recojan en este trabajo, en la página web
del TC (http: //www.tribunalconstitucional.es/). Vid. reflexiones de interés en CONDE-PUMPIDO
TOURON, Cándido, El Ministerio Fiscal y las Comunidades Autónomas en “La España de las
Autonomías 25 años después”, BALADO RUIZ-GALLEGO, Manuel (Dir.), LERMA BLASCO, Joan,
GARCIA ESCUDERO, Pio (Coords.), Editorial Bosch, Barcelona, 2005, págs. 184-185 173
CONDE–PUMPIDO FERREIRO, La naturaleza…, op. cit., pág. 869. 174
LORENTE HURTADO, El Estatuto…, op. cit., pág. 33. 175
FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 334 y ss. 176
Vid. MINISTERIO DE JUSTICIA, Libro Blanco del Ministerio Fiscal, Secretaria General Técnica del
Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1996, pág. 28. 177
Vid. DE ESTEBAN, Jorge, GONZALEZ-TREVIJANO, Pedro J., Curso de Derecho Constitucional III,
Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1994,
págs. 695-696. 178
Que si el legislador español hubiera querido partir de un rígido entendimiento del principio de legalidad
en el ejercicio de la acción pública, hubiera sido perfectamente posible su regulación en la LECRIM de
1882. Vid. FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 342.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
60
Pero lo más importante para nosotros es que se trata del órgano, que en el
proceso penal, tiene la misión fundamental de sostener la acusación pública. Es, por lo
tanto, la pieza esencial del sistema acusatorio formal179
, sin perjuicio de que aun siendo
parte necesaria180
puede tener que compartir la titularidad de la acción penal con el
acusador popular o particular.
En la anterior visión inciden autores como ARMENTA DEU, que define al
Fiscal como órgano público de la acusación oficial181
, o MUERZA ESPARZA que opta
por considerarlo “un complejo orgánico propio y distinto aunque conectado con el
judicial, de naturaleza pública, instituido por el Estado, siendo pieza fundamental del
proceso penal basado en el denominado principio acusatorio”182
.
El cuarto rasgo que debería ser objeto de análisis tendría que incluir la naturaleza
del Ministerio Público. Sin embargo, si hay una cuestión que ha generado dudas, es la
que comprende su ubicación en la lógica de los poderes constitucionales, algo que exige
un examen más detenido en el epígrafe siguiente.
179
CONDE- PUMPIDO FERREIRO, La naturaleza…, op. cit., pág. 869. 180
El Tribunal Supremo ha otorgado la consideración de parte necesaria al Ministerio Fiscal. En este
sentido, la STS 1236/1999, de 21 de julio, de la Sala II (Ponente: García-Calvo y Montiel) al señalar que
“ De un lado el “ius puniendi” del Estado sólo se extingue, por razón del transcurso del tiempo, como
consecuencia de la prescripción del delito-o de la acción penal para perseguirlo-y de la prescripción de la
pena-o de la acción para ejecutar la pena impuesta-, lo cual ocurre cuando transcurren los plazos
establecidos legalmente, mucho más extensos que el tiempo que en este caso tardó en calificar el Fiscal, y
de otro lado, porque siendo el Ministerio Público una parte necesaria en nuestro proceso penal (salvo que
se proceda por los llamados “delitos privados”, lo que no es el caso de autos), en la fase intermedia, tanto
del Procedimiento Abreviado como del ordinario, es imprescindible que exista su petición de apertura del
Juicio oral o de sobreseimiento para que el Juez o Tribunal pueda decidir la continuación o no del
procedimiento (artículos 632 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que no quiere decir que el
Juez o Tribunal quede vinculado por la petición que haga el Fiscal), y si éste no presenta su escrito en el
plazo concedido al afecto podrá apreciársele, corregírsele disciplinariamente, e incluso pedirse a su
superior que designe otro funcionario para que despache el asunto, pero no seguir adelante sin petición
del Fiscal, por lo mismo que al ser la defensa técnica parte necesaria (o en los procesos por delito), no
puede, en el Procedimiento Ordinario, señalarse para juicio oral sin que haya presentado el escrito de
defensa o calificación provisional y si el Letrado designado incumple el plazo para ello podrá
apreciársele, corregírsele disciplinariamente, e, incluso en casos extremos, pedirse al Colegio de
Abogados su sustitución por otro, pero no seguir adelante sin escrito de defensa, y cuando la ley ha
querido establecer otra consecuencia distinta para el hecho de incumplir el plazo para hacer la calificación
provisional lo ha dicho expresamente, como así lo hace el artículo 791 apartado 1 de la L.E.Criminal a
propósito del Procedimiento Abreviado” (FJ 1º). La cursiva es nuestra.
Puede consultarse esta resolución, y las posteriores que se recojan en el presente trabajo, en la web
http://www.poderjudicial.es//. 181
Vid. Lecciones de Derecho Procesal, Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2003, pág. 144. En la misma
línea ARAGONESES ALONSO, Pedro, Instituciones de…, op. cit., pág. 121 y ss. 182
Vid. con DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, ARAGONES MARTÍNEZ, Sara, HINOJOSA SEGOVIA,
Rafael, Derecho Procesal Penal, Editorial Ramón Areces, Madrid, 2004, pág. 143.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
61
2. La naturaleza constitucional del Ministerio Público
El diseño actual del Estado Democrático de Derecho puede reducirse
esquemáticamente a un Poder Legislativo, del que emanan normas abstractas que a
todos vinculan, un Ejecutivo que opera sometido a aquéllas, y un Poder Judicial que
garantiza la sumisión de ese Ejecutivo y de los particulares a aquellas normas
abstractas183
. Por tanto, es en este marco donde debemos de ubicar al órgano de la
acusación pública y observar con cuál de los tres poderes del Estado mantiene una
relación más intensa, sin perjuicio de atender a una cuarta postura defensora de la
equidistancia con los tres anteriores, tarea no exenta de complejidad.
Como señala MORENO CATENA “Del Ministerio Fiscal se ignora-o se tiene
mal definido o está sometido a discusión-casi todo: no se sabe dónde se incardina
institucionalmente, y unos dicen que pertenece al Ejecutivo; para otros debe hacerse
depender del Legislativo, y definirse como una suerte de comisionado de las Cortes
Generales porque se sostiene que, para eso es el guardián de la ley; otros, con el apoyo
de una frase de su Estatuto Orgánico, sostienen que se integra en el Poder Judicial;
finalmente no faltan quienes lo sitúan fuera del juego de los tres poderes del Estado”184
.
En clara sintonía con lo apuntado anteriormente, hay respecto del Ministerio
Público, no una indefinición constitucional, por cuanto su concepto y funciones están
delimitados en el texto, sino que lo que existe es una indefinición institucional, al no
abordar esa tradicional unión con el Poder Ejecutivo185
.
Por otra parte, no hay que olvidar la postura adoptada por parte del Tribunal
Constitucional respecto a la consideración del Ministerio Fiscal, que pasa por
considerarlo un órgano que carece de una naturaleza auténticamente judicial186
.
Asimismo, tal y como refleja la STC 76/82, de 14 de diciembre, el Ministerio Público
tampoco es una parte privada, dada las funciones derivadas del propio art. 124.
183
JIMENEZ BLANCO y CARRILLO DE ALBORNOZ, Antonio, Relevancia constitucional del
Ministerio Fiscal, El Poder Judicial, Vol. II, Dirección General de lo Contencioso, Instituto de Estudios
Fiscales, Madrid. 1983, pág. 1626. 184
Vid. El papel del Ministerio Fiscal en el Estado democrático de Derecho, Cuadernos de Derecho
Público nº 16, 2002, págs. 139 y 140. 185
Vid. POLO RODRIGUEZ, José Javier, El Fiscal investigador e instructor, Estudios Jurídicos del
Ministerio Fiscal VI, Centro de Estudios Jurídicos, Madrid, 1997, pág. 12. 186
Vid. al respecto la STC 124/84, de 18 de diciembre, y la STC 7/81, de 30 de marzo.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
62
Como puede observarse, el TC no se inclina decididamente por una
incardinación clara en la lógica de Poderes del Estado. Veamos las distintas posturas
doctrinales en orden a verificar cuál es la situación del Ministerio Público en el sistema
de división de poderes.
a) El Ministerio Fiscal y el Poder Legislativo
A la vista de la construcción de nuestro ordenamiento constitucional, si alguna
situación podemos descartar, es aquella que busca considerar al Fiscal como órgano
dependiente de las Cámaras Parlamentarias.
A la anterior conclusión se llega partiendo del art. 124.4 de la CE, pues este
precepto despeja cualquier duda respecto del órgano competente para el nombramiento
del Fiscal General del Estado: el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo del
Poder Judicial. Ninguna competencia tienen el Congreso o el Senado187
, en orden a la
designación del máximo responsable de la Fiscalía.
Los autores partidarios de la proximidad de la Fiscalía al Poder Legislativo
defienden la necesidad de reformas para adaptar la institución a sus posicionamientos.
Así, MARCHENA GOMEZ plantea la necesidad de reformas de carácter estatutario que
refuercen la propuesta de nombramiento del Fiscal General por parte del Poder
Legislativo, eligiendo éste a un candidato por mayoría de tres quintos para que fuera el
Gobierno quien hiciera la propuesta al Rey de ese candidato188
.
Es preciso recordar, sin embargo, que el régimen de designación y control del
Fiscal General por las Cámaras Legislativas era propio de los regímenes comunistas del
Este de Europa. Merece la pena un somero análisis que permita su comprensión.
187
Pues como indica FUENTES SORIANO, en caso contrario, se vulneraría la propia Constitución al
conculcar la competencia del Ejecutivo a la hora de nombrar al Fiscal General. Vid. La investigación del
Fiscal en el proceso penal abreviado y en los juicios rápidos: perspectivas de futuro, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2005, págs. 299-301. En idénticos términos se expresa FLORES PRADA. Vid. El Ministerio
Fiscal…, op. cit., pág. 330. 188
Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 195. TAJADURA TEJADA, también defensor de la
necesidad de un Fiscal próximo al Legislativo, considera, acertadamente, inconstitucional la reforma del
Estatuto que comprendiese cambios en el método de nombramiento, estimando más adecuada una
reforma constitucional y proponiendo un precepto 124.4 del siguiente tenor “El Fiscal General del Estado
será nombrado por el Rey, para un período de cinco años, a propuesta del Congreso de los Diputados, que
habrá de formularse por mayoría de tres quintos”. Vid. Cortes Generales y Ministerio Fiscal, Revista de
las Cortes Generales nº 60, 2003, págs. 41 y 42.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
63
La Fiscalía soviética intentó responder, desde su creación, a los principios de
vigilancia del régimen, convirtiéndose en pieza clave para el éxito del modelo
comunista, al servir sin tapujos al poder del Estado189
. Era un Fiscal defensor de la
legalidad que emanaba de la Cámara que lo designaba, por cuanto el Procurador
General Soviético era nombrado por parte del Soviet Supremo, por espacio de cinco
años190
.
La tarea de la antigua Fiscalía soviética consistía, por un lado, en la persecución
del delito y, por otro, en el control, que no sólo comprendía las instituciones judiciales,
sino que se extendía sobre el conjunto de entidades integrantes del sistema organizativo
soviético (Ministerios, órganos de la Administración del Estado, órganos legislativos,
empresas, instituciones de gestión, el partido, organizaciones sindicales y sociales y los
ciudadanos), vigilando que cumplieran con la legalidad socialista191
.
En definitiva, tal y como señala VERCHER NOGUERA, el Ministerio Público
Soviético desarrollaba una intervención no sólo en el ámbito jurídico, sino también
político y social, con una amplitud de facultades y competencias que excedía con creces
las funciones de sus homónimos europeos192
.
Paradigmática, también, era la función ejercida por parte de la Fiscalía de la
antigua República Democrática Alemana, bastando con observar, como señaló en su día
PRIETO–CASTRO FERRANDIZ, la Ley de 17 de abril de 1963, que consagraba la
función de ésta como vigía de “la uniforme y justa aplicación del derecho socialista y el
189
MARTINEZ DALMAU, Aspectos constitucionales…, op. cit., pág. 90 y ss. 190
CONDE- PUMPIDO FERREIRO, La naturaleza…, op. cit., pág. 853. La Ley Fundamental de la
Unión de Repúblicas de 7 de octubre de 1977, su art. 164, establecía que el Prokuror tiene como función
la “vigilancia sobre el cumplimiento exacto y uniforme de las leyes de la U.R.S.S. por todos los
Ministerios y demás órganos de la Administración Estatal, empresas, instituciones, organizaciones,
Soviets locales de diputados populares, órganos ejecutivos y de gestión de estos últimos, partidos
políticos, organizaciones sociales y movimientos de masas, funcionarios así como ciudadanos”.
Asimismo el art. 166 determinaba en sintonía con lo anterior que “los Prokuror de las Repúblicas son
nombrados por los órganos superiores del poder estatal de las Repúblicas de acuerdo con el Prokuror
General de la U.R.S.S. al que están subordinados. En su actividad de vigilancia sobre el cumplimiento de
las leyes de la U.R.S.S. los Prokuror de la Repúblicas están asimismo subordinados al Prokuror General
de la U.R.S.S”. Vid. MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., nota (1), pág. 43. 191
Vid. GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 329 y 330. 192
Vid. El Ministerio Público en la U.R.S.S, Revista del Poder Judicial n º 14, 1985, págs. 121 y ss. En el
mismo sentido ZAFRA, J., Posición del Ministerio Fiscal en el futuro proceso penal, Revista de Derecho
Procesal nº 1, 1961, págs. 46 y 47.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
64
afianzamiento de la legalidad socialista, en defensa del Estado socialista, y los derechos
de los ciudadanos” con un Fiscal nombrado por la “Cámara del pueblo”193
.
En la antigua Yugoslavia, la Constitución de 1974 establecía que el Fiscal era
nombrado por la Asamblea General, siendo considerado un órgano del Estado con una
destacada participación en la defensa de los postulados, tanto políticos como
económicos, del socialismo194
. Asimismo, en la misma línea, el Preámbulo de la Ley de
2 de junio de 1952 se definía al Fiscal de la República Popular Rumana como “guardián
supremo de la Justicia Socialista”195
.
En la República de Cuba se mantuvo, en la segunda Constitución de 24 de
febrero de 1976, el papel de la Fiscalía General de la República en el ejercicio del
control de la legalidad socialista por todos los órganos del Estado y por las entidades
económicas y sociales, consagrando un sistema próximo al soviético196
.
Vista la evolución anterior y no obstante lo señalado con anterioridad, hay que
destacar que en el art. 29 del EOMF 50/1981, de 31 de diciembre, modificado por la ley
24/2007 de 9 de octubre197
, se consagra una novedosa intervención del Congreso de los
Diputados que, a través de la comparecencia ante una Comisión, valora los requisitos
del candidato198
. Estamos en presencia de un trámite ciertamente interesante por cuanto
implica un cierto control parlamentario en la designación del Fiscal General del Estado.
No obstante es una intervención muy limitada que carece de efectividad práctica.
Así, en el supuesto de un partido gobernante con mayoría absoluta en la Cámara,
la intervención del resto de Grupos Parlamentarios no pasaría de ser un ejercicio de
crítica política a una propuesta ingrata.
193
Vid. El Ministerio Fiscal en Europa…, op. cit., pág.46. 194
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, La naturaleza…, op. cit., pág. 854. 195
MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 44. 196
MARTINEZ DALMAU, Aspectos constitucionales…, op. cit., pág. 100. 197
Vid. Boletín Oficial del Estado de 10 de octubre de 2007. 198
Así el precepto establece que “1. El Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey a propuesta
del Gobierno oído el Consejo General del Poder Judicial eligiéndolo entre juristas de reconocido prestigio
con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión.2. Recibido el informe del Consejo General
del Poder Judicial, el Gobierno comunicará su propuesta al Congreso de los Diputados, a fin de que pueda
disponer la comparecencia de la persona elegida ante la Comisión correspondiente de la Cámara, en los
términos que prevea su reglamento a los efectos de que se puedan valorar los méritos e idoneidad del
candidato propuesto.3. Una vez nombrado, el Fiscal General del Estado prestará ante el Rey el juramento
o promesa que previene la Ley y tomará posesión del cargo ante el Pleno del Tribunal Supremo”.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
65
Si la mayoría parlamentaria no fuera clara, al no reconocerse derecho de veto
efectivo al nombramiento, de poco serviría la censura parlamentaria, aunque podría
motivar la necesidad de consenso, beneficioso en todo caso, respecto del candidato al
puesto.
El hecho de que el Ministerio Fiscal haya sido configurado como defensor de la
ley ha sido un argumento esgrimido por los defensores de tal orientación. Así, para
COBO DEL ROSAL, es un argumento fundamental de cara a la adscripción legislativa
del Ministerio Fiscal, por cuanto la configuración del Ministerio Público como defensor
de la legalidad, viene dada por el Poder que origina tal función (el Poder Legislativo)199
.
Dicha defensa de la Ley, como señala MORENO CATENA, no es, sin embargo,
un elemento caracterizador del Ministerio Público en tanto que la sumisión a la Ley y su
defensa se atribuye a otros órganos del Estado200
.
En nuestra opinión una Fiscalía General, y por ende la Carrera Fiscal, adscrita al
Parlamento generaría graves inconvenientes de tipo político, organizativo e incluso de
dudosa constitucionalidad201
. En este sentido, daría lugar a una especie de Gobierno bis
con una estructura paralela a la Administración Pública, claramente politizada al
depender de la confianza del Poder Legislativo202
, irresponsable políticamente, sin
contrapesos, por cuanto el único órgano que podría exigirle dichas responsabilidades es
precisamente aquel que lo controla.
199
Vid. Artículo 124. El Ministerio Fiscal, en “Comentarios a la Constitución Española de 1978”, T. IX,
Edersa-Cortes Generales, Madrid, 1998, pág. 560. Idéntica postura tiene ROIG BUSTOS que defiende la
configuración de un Fiscal parlamentario dada su función de defensor de la legalidad, la misma legalidad
cuya creación se debe al Parlamento. En consecuencia, debe ser el mismo Parlamento el que lo nombre
con un quórum específico. Vid. Por un Fiscal del Estado de designación parlamentaria, Revista “Jueces
para la Democracia” nº 18, 1993, pág. 26. 200
Vid. El Ministerio Fiscal en el Estado…, op. cit., pág. 144. 201
Vid. las reflexiones sobre esta cuestión en CRESPO BARQUERO, Pedro, Las garantías en la
instrucción por el Fiscal, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal VI, Centro de Estudios Jurídicos de la
Administración de Justicia, Madrid, 1998, págs. 222-225; FERNANDEZ APARICIO, Manuel, El
Ministerio Fiscal español y su relación con el Poder Legislativo, Revista de Derecho (Universidad
Austral de Chile) nº 1, 2007, págs. 119-120. En relación a las dificultades planteadas en el doctrina
italiana, a propósito de esta materia, vid. DOMINIONI, Oreste, Per un collegamento fra ministro della
giustiza e pubblico ministero, en “Pubblico Ministerio e accusa penale. Problemi e prospettive di
reforma”, Conso, Giovanni (ed.), Nicola Zanichelli Editore, Bologna, 1984, pág. 62. 202
Vid. SANTAOLALLA LOPEZ, Fernando, Ministerio Fiscal, Gobierno y Parlamento, Cuadernos de
Derecho Público nº 16, 2002, pág. 88. Para FAIREN GUILLEN, un Fiscal General del Estado nombrado
por el Parlamento vendría a desestabilizar todo el aparato estatal. Vid. El Ministerio Fiscal en la reforma
procesal de 1988 (II), Revista Tapia nº 45, 1989, pág. 68.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
66
La relación con el Ejecutivo, responsable ex. art. 97 de la CE de la política
interior, se vería fracturada, por cuanto no habría instrumentos de coordinación respecto
del trabajo relacionado con una parcela de esa política interior que es la política
criminal, sin que pueda reducirse al Gobierno a mero espectador pasivo de lo que
ocurre en los órganos jurisdiccionales203
.
Si el Ministerio Público siguiera las directrices del Parlamento en contraposición
con la interpretación que haría de la norma el Ejecutivo, desencadenaría un conflicto
interorgánico que repercutiría en la ciudadanía, algo de todo punto inadmisible, en tanto
la CE establece la tarea de todos los poderes públicos en la promoción y defensa de los
derechos y valores constitucionales (art. 9.1).
Como hemos visto, el modelo de dependencia del Poder Legislativo ha sido
objeto de defensa por parte de algunos autores, y así destaca COBO DEL ROSAL para
quien toda dependencia del Ministerio Público de un poder que no sea el legislativo
desvirtúa la función de defensor de la Ley, que es lo que debe de vertebrar su
naturaleza, por cuanto un “Fiscal Gubernamentalizado al servicio de quienes detentan el
poder ejecutivo pudiera servir de ejemplo, como mero recordatorio, de algunos
totalitarismos harto conocidos y un “Fiscal Judicializado” convertiría, al abandonar el
Fiscal su tarea de vigía de la Ley, a los Magistrados y Jueces en dueños y señores de la
Ley de la que deben de ser siervos”204
.
Consideramos que lo que late en el fondo de esta perspectiva es la cuestión de la
legitimidad del Fiscal, es decir, es como si la dependencia, o participación, de los
órganos parlamentarios le otorgaran aquella al acusador público, algo que rechazamos,
pues como indica DE LA OLIVA SANTOS “alentaría la errónea idea de que todos los
203
Vid. MORENO CATENA, Víctor, Las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal y el derecho
de defensa, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal VI, 1997, pág. 228. 204
Vid. Principio de legalidad y Ministerio Fiscal, Cuadernos de Política Criminal nº 2, 1977, págs. 30,
31, 33. En la misma línea, MARCHENA GOMEZ señala que “Indudablemente, la no adopción de un
modelo del Ministerio Fiscal próximo al Poder Legislativo, engarzado con éste para algo más que para
ejercer las acciones legales por hechos derivables de comisiones de encuesta o para comparecencias sin
concreción, trae consigo que las resonancias gubernamentales que pueden atisbarse en el artículo 124 de
la Norma Fundamental o en el Estatuto de 1981-ya expuestas al referirnos a la concepción
gubernamental- pueden representar un serio obstáculo para que la custodia de la legalidad quede libre de
toda sospecha cuando, en casos concretos y puntuales, el Poder Ejecutivo pretenda imponer un criterio
interesado de la realidad jurídica aplicable a un determinado acaecimiento social”. Vid. El Ministerio
Fiscal…, op. cit., pág. 145.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
67
altos cargos del Estado han de franquear una suerte de aduana parlamentaria para
empaparse de la soberanía popular y adquirir así legitimidad”205
.
No obstante, y con independencia de la imposibilidad de la subordinación de la
Fiscalía al Poder Legislativo, sí cabe defender una relación de colaboración entre ambos
órganos constitucionales206
, colaboración que se evidencia en la intervención, de
eficacia limitada, ciertamente, que en la actualidad tiene en la designación del FGE.
b) El Ministerio Fiscal y Poder Judicial
El análisis de las posiciones doctrinales que abogan por un Ministerio Fiscal de
naturaleza judicial207
, viene a constituir el contrapunto en el clásico dilema que enfrenta
a un Ministerio Fiscal vinculado con el poder político, frente a un Ministerio Fiscal
205
Vid. El Fiscal y futuro del proceso penal, Revista Tribunales de Justicia nº 1, 1997, pág. 14. 206
En la elaboración del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal estaba latente está exigencia de
colaboración interorgánica, pues por parte del Grupo Parlamentario Socialista se presentó la enmienda
165 que indicaba “El Ministerio Fiscal colaborará con las Cortes Generales a requerimiento de éstas y
siempre que no exista obstáculo legal, en las Comisiones de Investigación que éstas designen sin
perjuicio de comparecer ante las mismas para informar de aquellos asuntos para los que fuera
especialmente requerido…”. Vid. LOPEZ GARRIDO, Diego, Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.
Trabajos Parlamentarios, Cortes Generales, Madrid, 1989, pág. 99. Doctrinalmente vid. SAINZ
MORENO, Fernando, El Ministerio Fiscal y la defensa de la legalidad, Revista de Administración
Pública n º 108, 1985, págs. 160 y 161. De manera más extensa, comprendiendo igualmente la relación
con las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, vid. GRECIET GARCIA, Esteban,
Parlamento y Ministerio Fiscal: Interés público y relaciones territoriales, Revista de las Cortes
Generales nº 82, 2011, págs. 157-196. En relación al modo de cristalizarse dicha colaboración, sobre
todo en lo que respecta a la comparecencia del Fiscal General del Estado, vid. SECRETARIA GENERAL
DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS, Informe de la Secretaría General acerca de la solicitud de
comparecencia del Fiscal General del Estado para informar acerca sobre la actividad procesal del
Ministerio Fiscal en un sumario determinado, Revista de las Cortes Generales nº 15, 1988, págs. 211-
242. 207
Vid. doctrinalmente, ALCALA-ZAMORA CASTILLO, Lo que debe ser…op.cit., pág. 531;
VERCHER NOGUERA, ¿Hacia un Ministerio Fiscal inglés?, Revista La Ley II, 1987, pág. 927; GIL
ALBERT, El Ministerio Fiscal es el defensor de la legalidad (entrevista), Revista del Poder Judicial nº 2,
1981-82, pág. 18; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, La naturaleza…, op. cit., pág. 868; POLO
RODRIGUEZ, El Fiscal investigador…, op.cit., pág. 37; JIMENEZ VILLAREJO , José, El Ministerio
Fiscal dentro del Poder Judicial, Revista del Poder Judicial n º 3, 1982, pág. 81; JIMENEZ-VILLAREJO
FERNANDEZ, Francisco, Por un Estatuto de magistrado común para Jueces y Fiscales, Diario La Ley
nº 7846(http: //www.diariolaley.laley.es), abril 2012, pág. 2; MEDEL (asociación de Magistrados),
Magistrados Europeos por la Democracia y Libertades: Declaración de principios sobre el Ministerio
Fiscal, Revista “Jueces para la Democracia” nº 25, 1996, pág. 87;LANZAROTE MARTINEZ, Pablo, El
principio de dependencia jerárquica del Ministerio Fiscal y la proyectada reforma de su Estatuto
Orgánico, Estudios Jurídicos nº 2004 (CD-ROOM de conferencias impartidas en el Centro de Estudios
Jurídicos para Fiscales, Secretarios Judiciales, Médicos Forenses y Abogados del Estado; Curso “La
reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal”), pág. 50; TORRES-DULCE LIFANTE, Eduardo,
Las señas de identidad del Fiscal custodio de la Ley: autonomía e imparcialidad, Revista del Poder
Judicial nº 96, 2013, pág. 7.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
68
incardinado en la estructura del Poder Judicial208
. Sin embargo, los argumentos que
defienden esta postura no son lo suficientemente sólidos como para justificar la
inclusión del acusador público en el ámbito del Poder Judicial.
El primer argumento con el que no podemos estar de acuerdo es con el
sistemático, al defenderse que la ubicación del Ministerio Público en el Título VI “Del
Poder Judicial” de la Constitución, no dentro del Título IV relativo al “Gobierno y la
Administración”, llevaría a una equiparación entre los Fiscales y los Jueces, y que algún
autor califique al Ministerio Público como órgano estatal y de justicia209
.
Sin embargo, la inclusión del Ministerio Público en el citado Título no implica
su integración en el Poder Judicial, por cuanto se recogen también instituciones como la
Policía Judicial o la acción popular que no se integran dentro de aquel poder.
En relación con esta cuestión, LOPEZ AGUILAR, partiendo de que la mera
inclusión en el Título VI no convierte al Ministerio Fiscal en Poder Judicial, señala que
“la tentación de aplicar los esquemas conceptuales (y por ende operativos) propios y
característicos del órgano y de la función que animan al Poder Judicial (Título VI CE,
arts. 117 y 127) a la comprensión del Ministerio Fiscal (art. 124 aparentemente adscrito
a dicho Poder Judicial) consistirá, precisamente en un denodado esfuerzo por
incardinarlo en alguno de los tres poderes clásicos. Se trata de un trasunto más de la
peregrina especie de que más allá de la ideal concepción tripartita de los poderes del
Estado no habría más que el vacío, cuando no peor aún, un agujero negro de
“absolutismo” estatal o desviación hacia ello. La localización de órganos no
exactamente incardinables en alguna de las patas del trípode del Estado se identificaría
así, de forma casi mecánica, con alarmante síntoma de leviatanismo (…)Habrá que
afirmar que en el Estado fundado en la Constitución normativa no sólo se funden tres
poderes como tipos ideales de las respectivas expresiones funcionales del poder que se
reputa legítimo, sino también otro entramado más complejo y delicado de órganos (sean
208
FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 308. 209
Vid. en este sentido APARICIO CALVO-RUBIO, José, El Ministerio Fiscal en la Constitución, El
Poder Judicial, Vol. I, Dirección General de lo Contencioso, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983,
págs. 638 y ss.; MUÑOZ CALVO, José Luís, La independencia del Ministerio Fiscal en España. Su
problemática. El llamado Consejo Fiscal, El Poder Judicial, Vol. III, Dirección General de lo
Contencioso, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983, pág. 2161; CONDE PUMPIDO, El Ministerio
Fiscal…, op. cit., pág. 37; MOVILLA ALVAREZ Claudio, El compromiso cívico del Juez demócrata,
Ronsel Editorial, Barcelona, 1999, pág. 457.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
69
estos constitucionales o sean de relevancia constitucional, distinción doctrinal que aquí
poco importa) y de instituciones que tienen la exacta incardinación, sentido funcional y
extensión (en lo que se refiere a potestades y facultades atribuidas) que la Constitución
ha deseado conferirles”210
.
Es más, el argumento sistemático quiebra con otras instituciones
constitucionales por cuanto el Defensor del Pueblo o el Tribunal de Cuentas son
considerados como “Comisionados de las Cortes” y sin embargo, no se reflejan en el
Título III dedicado a ellas211
.
Tampoco la famosa expresión recogida en el Estatuto212
, que habla de
“integración con autonomía funcional en el Poder Judicial”, puede ser entendida, como
indica algún autor, una solución obligada, al referirse vulgarmente dicho poder a todo lo
que una u otra forma se relaciona con la Justicia213
, ni tampoco estimarla en el sentido
de considerar al Ministerio Público como “próximo” al Poder Judicial, por entender
210
Vid. esta reflexión del autor en El Ministerio Fiscal como problema, Sistema: Revista de Ciencias
Sociales nº 130, 1996, pág. 14 y La Justicia y sus problemas en la Constitución, Tecnos, 1996, Madrid,
págs. 167-168. Por otro lado, lo inadecuado de situar al Ministerio Fiscal dentro del Título VI es resaltado
por LOZANO-HIGUERO PINTO. Vid. Prólogo en LOPEZ LOPEZ, Alberto Manuel, “El Ministerio
Fiscal español. Principios orgánicos y funcionales”, Colex, Madrid, 2001, pág. 14. 211
SANTAOLALLA LOPEZ, Ministerio Fiscal, Gobierno…, op. cit., pág. 82. 212
El art. 2 del EOMF señala que “El Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional con
personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial y ejerce su misión
por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia
jerárquica, y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad”. En este sentido, ORTIZ
ÚRCULO indica que dicha expresión equivale la integración del Ministerio Fiscal en el Poder Judicial.
Vid. El Ministerio Fiscal ante el Tribunal Constitucional, en “Comentarios a la Constitución Española.
XXX aniversario”, Fundación Wolters Kluwer, Las Rozas (Madrid), 2008, pág. 1920. Esta definición no
ha contribuido a aclarar la situación, antes al contrario.
Así la FGE señala que respecto del Ministerio Fiscal se produce “Una complejidad que se deriva de que
se integra con autonomía funcional dentro del Poder Judicial pero carece de medios propios de gestión,
correspondiendo a otro Poder del Estado Estado, el Ejecutivo (a nivel estatal y autonómico), la misión de
proporcionarle el adecuado soporte administrativo y económico para que pueda cumplir sus funciones.
Las peculiaridades derivadas de esta fórmula de gestión-un Poder del Estado gestionando a otro Poder-no
se presenta en ningún ámbito de la Administración Pública”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal
2013 ( http://www.fiscal.es//), págs. 15-16. 213
JIMENEZ BLANCO y CARRILLO DE ALBORNOZ señala, en relación a las referencias
constitucionales y estatutarias que “Probablemente lo que se pretendió con ellas es limitarse a recoger sin
excesivas profundidades teóricas una realidad hoy existente: La incardinación del Ministerio Fiscal dentro
del Poder Judicial es una solución que parece obligada a referirse vulgarmente dicho Poder a todo lo que
de una u otra forma se relaciona con la justicia, y ser similar el sistema de reclutamiento de Jueces y
Fiscales, análogo su status jurídico, y casi idénticas las modulaciones que su ejercicio de derechos y
libertades soporta, amen de contribuir también a ello el hecho físico de si se quiere, pero de gran
trascendencia práctica, de la localización geográfica de las Fiscalías dentro de los Juzgados y Tribunales
(a lo que alude expresamente además el artículo 72 del Estatuto); todo ello como decimos es cierto, y en
tal sentido sí puede decirse que “el Ministerio Fiscal está integrado en el Poder Judicial”. Vid. Relevancia
constitucional…, op. cit., pág. 1640.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
70
que la citada expresión no es mera retórica, sino expresiva de la cercanía del Fiscal a
Jueces y Tribunales214
.
Las anteriores apreciaciones chocan frontalmente con el concepto de Poder
Judicial, en tanto la STC 108/86, de 29 de julio, señala que “El Poder Judicial consiste
en la potestad de ejercer la jurisdicción, y su independencia se predica de todos y cada
uno de los Jueces en cuanto ejercen tal función…” (FJ 6º). Según el intérprete supremo
de la Constitución, en el Poder Judicial sólo caben quienes ejercen potestades
jurisdiccionales, y los que las ejercen son los Jueces y Magistrados, pero no alude a los
Fiscales215
.
Por otro lado, siguiendo a ORTELLS RAMOS, el Ministerio Fiscal, con arreglo
a los principios de unidad y jerarquía, no puede ser considerado como una clase de
órgano jurisdiccional, en tanto que cada miembro del Ministerio Fiscal no puede hacer
por sí mismo una autónoma determinación de cuál debe ser en el caso una actuación con
arreglo a la Ley, pues en esa determinación atiende órdenes e instrucciones de sus
superiores216
.
Como segunda cuestión, hay que aclarar con DE LA OLIVA SANTOS, que
cuando se habla de la “autonomía funcional” del Ministerio Fiscal, aquella se produce
respecto al Poder Judicial, no frente al Poder Ejecutivo, de tal modo que el acusador
público “…carece de sentido si no es respecto de la Administración de Justicia o
Jurisdicción (en este sentido se integra en el “Poder Judicial”) pero que constituye una
organización distinta con cometidos específicos y diferenciados”217
. En este sentido,
214
HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Fernando, La reforma del Ministerio Fiscal, Colex, Madrid, 2003,
págs. 22-25. 215
En este mismo sentido, GONZALEZ MONTES señala que el debate, sobre la inclusión o no del
Ministerio Fiscal en el Poder Judicial no tiene razón de ser en tanto el Ministerio Fiscal no ejerce la
potestad de la jurisdicción. Vid. Instituciones de Derecho Procesal, T. I, Tecnos, 1993, Madrid, pág. 206.
DE LA OLIVA SANTOS defiende que el Ministerio Fiscal “no es el conjunto de los órganos
jurisdiccionales, no es ni posee ni ejercita, la potestas jurisdiccional y no es “la Magistratura”, grupo
profesional y social convertido en poder”. Vid. El futuro del proceso penal…op.cit., pág. 12. En contra
LOPEZ ORTEGA y RODRIGUEZ FERNANDEZ, considera que la Fiscalía, a pesar de su no pertenencia
al Poder Judicial, es una “magistratura que sirve igualmente al imperio de la Ley”. Vid. El proceso penal
como sistema de garantías. La dirección de la investigación en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento
Criminal y en el Código Procesal Penal (II), Diario La Ley nº 8091 (http: //www.diariolaley.laley.es)
mayo 2013, pág. 3. 216
Vid. Nuevos poderes para el Ministerio Fiscal en el proceso penal: Límites constitucionales y
valoración jurídico-política, Revista de Derecho Procesal nº 2, 1990, pág. 231. 217
Vid. Dos cuestiones sobre el Estatuto del Ministerio Fiscal: Ascensos y nombramientos e
independencia del Ministerio Público (a propósito del nombramiento de nuevo Fiscal Jefe de la Fiscalía
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
71
puede optarse, si se quiere una mayor precisión, por su configuración como órgano
“por” y “para” la Administración de la Justicia no “de” la Administración de la
Justicia218
.
Tampoco es admisible el argumento relativo a la pertenencia del Ministerio
Fiscal al Poder Judicial en el sentido de que el art. 117 de la CE no lo excluye del citado
Poder, pues mientras los precedentes legislativos propios del franquismo ponían de
manifiesto la subordinación gubernamental, no ocurre lo mismo en el texto
constitucional. Además, no es de recibo justificar, con fines “judicialistas”, que la
ausencia del acusador público en el Consejo General del Poder Judicial se deba a que
éste es un órgano administrativo y de gobierno que carece de potestad jurisdiccional,
estando justificada dicha ausencia por la propia autonomía e independencia del
Fiscal219
.
Respecto de la cuestión de los precedentes legislativos, es cierto que cambiar el
diseño de un Fiscal que actuaba como “órgano de comunicación” del Gobierno y la
Justicia y colocarlo en el Título VI de la CE, supone un punto de inflexión en el
historial legislativo de la acusación pública, y podría servir, reiteramos, para defender
que no existe la subordinación al Gobierno por parte del Fiscal General del Estado y de
la Carrera Fiscal220
.
Sin embargo, el hecho de que el legislador se apartase, respecto del Ministerio
Público, de las regulaciones precedentes, algo lógico desde una óptica estrictamente
política, no puede ser usado como un aspecto decisivo, pues si la pretensión de los
constituyentes hubiese sido la de integrar al Fiscal dentro del Poder Judicial se hubiese
hecho, algo que obviamente no ha ocurrido y que serviría para eliminar cualquier debate
sobre la posición institucional del acusador público.
de la Audiencia Nacional), Revista de Derecho Procesal nº 3, 1997, págs. 624 y 625. LOPEZ AGUILAR,
sin embargo, en lo que respecta al término “autonomía funcional”, no incide tanto en lo que respecta a la
posición institucional sino que prefiere considerarlo como “categorización de ese haz de facultades y de
potestades típicas de todo órgano estatal del que sus titulares disponen para el acometimiento de
funciones que el ordenamiento jurídico les atribuye de forma distintiva y específica, y para cuyo ejercicio
no necesitan, por tanto, de un mandato singular, determinado y concreto, respecto de cada ocasión en que
les competa actuar”. Vid. La Justicia y sus problemas…, op. cit., pág. 181. 218
GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 55 y 56. 219
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, La naturaleza…, op. cit., pág. 870. En la misma línea LLOBELL
MUEDRA, Joaquín, El nuevo Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, Revista La Ley I, 1982, pág. 911. 220
LLOBELL MUEDRA, El Estatuto…, op. cit., págs. 910-912. En el mismo sentido APARICIO
CALVO-RUBIO, El Ministerio Fiscal en…, op. cit., pág. 640.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
72
Por otro lado, y respecto de la apreciación de aquellos que consideran poco
relevante la exclusión del Ministerio Público del Consejo General del Poder Judicial,
ésta no puede considerarse más importante221
, no sólo por la existencia del Consejo
Fiscal, órgano colegiado de dirección de la Carrera Fiscal, sino porque el Consejo
General del Poder Judicial no tiene atribuciones más que sobre los Jueces y
Magistrados222
. Difícilmente puede afirmarse que dos cosas son lo mismo, si están
dirigidas por órganos diferentes.
Otro intento doctrinal, en orden a considerar al Fiscal como integrante del Poder
Judicial, pasa por su consideración de “Magistrado Postulante” o perteneciente a una
“Magistratura activa”223
que inste el ejercicio de acciones penales en contraposición a
una Magistratura pasiva o decisora, que serían los Jueces. De ahí que el Fiscal sería un
órgano eminentemente judicial, es decir, como sujeto interviniente en el seno de los
Tribunales de Justicia, pero no jurisdiccional, al no corresponderle la función de adoptar
decisiones224
.
Según la construcción anterior, habría dos magistraturas en el seno del Poder
Judicial, orgánicamente autónomas y funcionalmente coordinadas, teniendo una de ellas
la función decisoria con un principio definitorio de independencia, en tanto que la otra,
la postulante, que estaría informada por el principio de unidad y dependencia jerárquica,
si bien, ambas profesan el valor esencial de la legalidad225
.
221
Vid. en este sentido CAZORLA PEREZ, José, RUIZ-RICO LOPEZ LENDINEZ, Juan José,
BONACHELA MESAS, Manuel, Derecho, Instituciones y Poderes en la Constitución de 1978, Edición
de los propios autores, Granada, 1983, pág. 383. 222
Vid. en este sentido MARTIN PASTOR, José, El Ministerio Fiscal como director de la investigación
oficial en el proceso penal, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2005, pág. 319. 223
En este sentido, AYA GOÑI, Eduardo con BARRILERO TUREL, Fernando, ZARZALEJOS
ALTARÉS, José Antonio, RUIZ VADILLO, Enrique, CARDENAL FERNANDEZ, Jesús, El Ministerio
Fiscal, Revista de Derecho Judicial, 1961, pág. 127. En la misma línea, y más reciente, se sitúa
LANZAROTE MARTINEZ quien considera que se emplea “exquisito rigor técnico” al definir al Fiscal
como “Magistrado Postulante”. Vid. Algunas consideraciones en torno al Ministerio Fiscal y el proceso
penal, Revista de Derecho Procesal nº 2, Edersa, 1994, pág. 265. En Alemania se emplea, desde
determinados sectores que propugnan la independencia del Ministerio Fiscal, el término “Magistratura
comunitaria” que recogería una Fiscalía con administración y recursos propios integrada en Tribunales
autónomos. Vid. NEUE RICHTERVEREINIGUNG (asociación judicial alemana), Alegato a favor de un
Ministerio Fiscal independiente (Un proyecto para el ordenamiento de la República Federal de
Alemania), Revista “Jueces para la Democracia” nº 61, 2008, pág. 132. 224
XIFRA HERAS, José, La Jurisdicción en la Constitución, El Poder Judicial, Vol. III, Dirección
General de lo Contencioso, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983, págs. 2713 y 2714. 225
JIMENEZ VILLAREJO, El Ministerio Fiscal dentro…, op. cit., pág. 83.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
73
En sintonía con la anterior orientación, estarían los que consideran al Fiscal un
Magistrado, pero en este caso “de amparo”, una suerte de órgano de protección,
asimilándolo bien a figuras pretéritas de la historia como el Tribuno romano o el
“defensor civitatis” o bien a figuras literarias como una suerte de “Quijote cuerdo”226
.
Es el Ministerio Público, según los defensores de esta opinión, una magistratura que
asume funciones puramente tuitivas, y es lo que permite conceptuarlo como
“magistratura de amparo” frente del concepto de “magistratura ordinaria” judicial o
estricta227
.
Las anteriores construcciones de la Fiscalía como magistratura se refutan,
siguiendo a VILLAGOMEZ CEBRIAN, en tanto se parte de la errónea concepción de
conferir a los miembros del Ministerio Público un estatuto de independencia idéntico al
de los Jueces, con lo que “ignoran que la independencia es condición sustancial a la
potestad jurisdiccional, es decir, a la función decisoria, que corresponde exclusivamente
a Jueces y Magistrados y no a los miembros del Ministerio Fiscal”228
. Una
independencia judicial predicada de los Fiscales con equiparación de estatutos puede,
incluso, afectar a la unidad de actuación en el proceso penal, no de decisión, en un
mismo Estado, con los riesgos que para la igualdad en la aplicación de la ley tiene esta
circunstancia229
.
El Ministerio Público interviene en el seno del proceso instando la aplicación de
la norma, pero no es el único operador jurídico relevante. En este sentido, cabe la
intervención en el proceso penal de la acusación popular, particular, y privada, de ahí,
226
DE MIGUEL GARCILÓPEZ, El Ministerio Fiscal…, op.cit., págs. 539 y 554. 227
FERNANDEZ MARTIN- GRANIZO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., (nº 11) págs. 17-18. A juicio de
CONDE-PUMPIDO FERREIRO las funciones como “magistratura de amparo” se evidencia en la
defensa de menores e incapaces. Vid. El modelo post-constitucional…, op.cit., pág. 20. 228
Vid. con MORENO CATENA, Víctor (Dir.) y otros autores, Manual de organización judicial, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 343. VIVES ANTON añade que un Fiscal independiente del Ejecutivo al
modo del Juez requeriría de una reforma constitucional. Vid. Comentarios a la Ley de medidas urgentes
de reforma penal II. La reforma del proceso penal. Tirant lo Blanch. Valencia. 1992, pág. 121. Otros
autores califican directamente como “absurda” la pretensión de establecer la independencia del Fiscal al
modo de un Juez. Vid. GARBERI LLOBREGAT, José, ¿Fiscal Instructor?: pocas ventajas y un enorme
inconveniente, Diario La Ley nº 6799, 2007-IV, pág. 1825. Vid. las reflexiones acerca de la dificultad de
establecer una acusación pública independiente al modo judicial en DIEZ-PICAZO GIMENEZ, Luís
María, ¿Debe el Ministerio Fiscal ser independiente?, Revista de Occidente nº 22, 2000, págs. 103-122. 229
CRESPO BARQUERO señala como paradigma el sistema italiano, que otorga la condición de
magistratura para los acusadores públicos pues puede suponer la vulneración de la igualdad en la
aplicación efectiva de la Ley. Vid. Las garantías en la…, op.cit., págs. 216-217. En relación a las
consecuencias que para la igualdad en la aplicación de la Ley podría tener un Ministerio Fiscal
independiente y la autonomía decisoria que pudiera tener cada Fiscal Jefe, vid. DIEZ-PICAZO
GIMENEZ, ¿Debe el Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 117.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
74
que mientras la presencia del órgano judicial es esencial para la impartición de justicia,
la del acusador público no. Por lo tanto, no puede hablarse de la existencia de dos
magistraturas, en pie de igualdad, con diferentes funciones, sino de una magistratura
(Juez) y diferentes operadores jurídicos (Fiscal y partes)230
.
Tampoco puede servir como argumento para sustentar las tesis judicialistas, lo
dispuesto en la Recomendación (2000) 19, de 6 de octubre de 2000, del Comité de
Ministros del Consejo de Europa que aboga por un Ministerio Fiscal que desarrolle su
deber profesional sin interferencias injustificadas y ello por cuanto lo que busca es una
mayor transparencia del Ministerio Fiscal, incluso en los supuestos, como establece el
párrafo número trece, de subordinación al Gobierno. De modo que no puede esgrimirse
la normativa internacional para desvincular al Ministerio Público del Ejecutivo, sino
para hacer la relación entre ambos más transparente, de manera que la publicidad
presida su actuación231
. Nada dice, para alcanzar ese objetivo, que se tenga que
convertir al Fiscal en Juez232
.
Por último, en un intento de avalar la identidad judicial y fiscal, se indica que
existen una serie preceptos, recogidos en el EOMF233
, que ejemplificarían una
asimilación entre carreras que, sin duda, decanta la naturaleza integrada en el Poder
Judicial del Ministerio Público234
.
230
Bien podemos justificar el argumento con un autor judicialista, IBAÑEZ y GARCIA DE VELASCO,
que dice que “Puede también ser el Ministerio Público un elemento de pura actuación judicial, sólo
dependiente de la Ley y cuya misión entre otras sea en el proceso penal la de accionar públicamente
cuando sea procedente”. Vid. Independencia y…, op.cit., pág. 133. En este sentido, hay que afirmar
tajantemente la distancia y diferencia entre las funciones del Juez y las del Fiscal y ello por su diferente
configuración y naturaleza. Pero además, la imparcialidad del Fiscal respecto del Juez, entendida como
petición aséptica de Justicia, se ve garantizada por su no identidad, es decir, porque son diferentes. No
hay un Fiscal-Juez, hay un Fiscal- acusador. 231
La Recomendación señala respecto de los casos de subordinación al Gobierno la necesidad de que las
instrucciones que aquel imparta sean escritas y publicadas o incluso que “la orden de no actuar en un caso
concreto debe ser, en principio, prohibida, y someterse a un control específico apropiado que garantice la
transparencia”. Esta Recomendación es utilizada a lo largo de este trabajo por las interesantes
aportaciones que contiene. 232
REY MARTINEZ, Fernando, Gobierno, Administración de Justicia y Ministerio Fiscal, Cuadernos de
Derecho Público nº 16,2002 pág. 166. 233
Vid. lo recogido en los arts. 52 (referido a permisos, licencias y recompensas), 53 (régimen retributivo),
70 (rehabilitación) 42 (ingreso en la Carrera Fiscal) o la disposición adicional primera referida a
cuestiones de responsabilidad o situaciones administrativas entre otras, todos ellos del EOMF. 234
Vid. MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 115; LANZAROTE MARTINEZ,
La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 251.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
75
No obstante este argumento es insuficiente, por cuanto la regulación legislativa
tiende a completarse por remisión a otras normas, sin que ello pueda suponer que lo
completado mute su naturaleza. Los preceptos reglamentarios simplemente aluden a la
“inspiración” que la LOPJ ejercerá sobre la regulación de diferentes materias
(retribuciones, permisos, licencias) pero ello no puede, en ningún caso, asimilar al
Ministerio Público a la condición de Juez.
c) El Ministerio Fiscal como Poder autónomo
En este sentido, frente a las concepciones anteriores, no han faltado otros autores
que han defendido una postura equidistante del Ministerio Fiscal respecto de los
diferentes Poderes del Estado, por considerar que no se encuentra integrado en ninguno
o simplemente porque se trata de un Poder en sí mismo235
.
235
Doctrinalmente esta cuestión se ha planteado por diversos autores. Así FLORES PRADA considera
que “El Ministerio Fiscal es así un órgano conectado y vinculado con los poderes del Estado en sus
distintos planos orgánico y funcional, pero no integrado en la estructura de ninguno de ellos”,
constituyendo una de las “bisagras del sistema”, en cuanto forma parte de instituciones que garantizan el
funcionamiento armónico. Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 362 y ss. CARPIZO aboga porque
el Ministerio Fiscal sea un órgano constitucional autónomo no vinculado con ninguno de los tres poderes,
con los que mantiene una relación de coordinación. Asimismo ostenta autonomía técnica y funcional, sus
actos estarían regidos por los principios de legalidad, imparcialidad e igualdad de todos ante la ley y sus
funcionarios, que serían responsables, desarrollarían una labor altamente especializada sin intromisión
partidista. Vid. El Ministerio Fiscal como órgano…, op. cit., págs. 66 y 67. LORENTE HURTADO opta
por definir al Ministerio Público como “complejo orgánico independiente, unitario y jerárquicamente
independiente que tiene por misión la defensa de la legalidad, en sus diversos aspectos, y la satisfacción
de los intereses sociales…no se halla incorporado a ninguno de los tres poderes clásicos, y se considera
una institución constitucional coadyuvante al funcionamiento de uno de ellos”. Vid. El Estatuto
Orgánico…, op. cit., pág. 34-35. PEREZ GORDO señala que no se puede predicar del Ministerio Fiscal
la pertenencia a ninguno de los poderes del Estado sino sólo respecto del Estado mismo. Vid. Naturaleza
y funciones del Ministerio Fiscal en Constitución y en su Estatuto Orgánico de 1981, Poder Judicial, T.
III, Dirección General de lo Contencioso-Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983, pág. 2381-2382.
FAIREN GUILLEN defendía en 1968 la creación de dos cuerpos. Por un lado el de Cuerpos de Abogados
del Estado que defendería al Estado desde la óptica administrativa. Por otro, con base en el Ministerio
Fiscal “basado en el estricto principio de legalidad, independencia personal y jerarquía solamente bajo el
Fiscal del Supremo-o Fiscal General del Reino, como quiera la ALOJ- pero limitada esta jerarquía a dar
directrices científicas y técnicas no vinculantes, de un lado, y a regir su gobierno-gubernativamente como
en el caso de los Jueces y Tribunales-del otro”. No obstante, estima que dicho modelo estaría cerca de la
Judicatura. Vid. Las Leyes Orgánicas y el Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 492. ASENCIO MELLADO
opta por destacar la autonomía del Ministerio Fiscal al margen de los tres poderes del Estado. Vid.
Introducción al Derecho Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 153. BAYO y SERRAT habla
de “Poder Fiscal” que impulsa ante el “Poder Judicial” la aplicación de la norma, configurándose en una
suerte de Poder “paralelo”. Vid. El Ministerio Fiscal como Poder…, op. cit., págs. 477 a 483. GIL
ALBERT, sin perjuicio de defender en alguna ocasión la inscripción del Fiscal en el Poder Judicial, se
decantaba por considerar que el Fiscal no está incardinado en alguno de los Poderes del Estado. Vid. El
Ministerio Fiscal en la Constitución, El Poder Judicial Vol. I, Dirección General de lo Contencioso,
Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983, págs. 119 a 122. GRANADOS PEREZ, se inclina por
mantener al Fiscal al margen de los poderes del Estado, al otorga al Ministerio Público la consideración
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
76
Esta teoría adquiere gran auge en tiempos recientes en diversos países, también
en España236
, después de la publicación de la Constitución y del Estatuto Orgánico. No
obstante, la consideración de un Ministerio Público “absolutamente independiente”, al
margen de los otros poderes del Estado, choca con distintos argumentos.
En primer lugar, la CE no refleja ningún elemento normativo que permita
atribuir al acusador público una posición propia o un lugar diferenciado, distinto del
resto de Poderes del Estado. Con dicha ausencia se elimina cualquier posibilidad de
legitimar al Ministerio Fiscal como ente autónomo. Es más, se olvida, nuevamente, que
según el art. 124 de la CE, el Gobierno designa al jefe de esa organización y que todos
sus componentes están afectados por la exigencia de “dependencia jerárquica”237
.
En segundo lugar, tampoco los principios de “legalidad” e “imparcialidad”
pueden invocarse para situar al Fiscal “extramuros” del sistema de división de poderes.
de delegado del Constituyente. Vid. Presente y Futuro del Ministerio Fiscal, Revista Ministerio Fiscal n º
4, Madrid, 1997, pág. 17. ESCUSOL BARRA considera que el Ministerio Público es un órgano de
equilibrio de poderes, que no pertenece a ninguno, siendo su función principal la de procurar justicia. Vid.
Estudio sobre…, op. cit., págs. 37 y 42. Reiterándose en Manual sobre Derecho Procesal, Colex, Madrid,
1993, págs. 207-210. ALAMILLO CANILLAS incide en la separación del Fiscal de los tres poderes del
Estado, situándolo como el “procurador”, una posición si cabe más activa que la de “mantenedor” del
equilibrio de poderes. Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 15 y ss. MARTINEZ DALMAU
defiende la consideración del Ministerio Fiscal como órgano del Estado con autonomía funcional que no
ostenta la independencia judicial y en tanto es autónomo en sus funciones, mediante órganos propios, no
puede depender directamente del Ejecutivo aunque su legitimidad proviene de un órgano nombrado por
aquel: el Fiscal General del Estado. Vid. Aspectos constitucionales…, op. cit., pág. 165 y ss.
En sectores de la doctrina latinoamericana se habla del Ministerio Público como “extra poder”
entendido éste como una cuarta función del Estado o un cuarto poder, visión que parece tener acogida en
numerosos países de Sudamérica en el modo de configurar el Ministerio Fiscal. Vid. BALCARCE,
Fabián, Ubicación institucional del Ministerio Público y principios que lo rigen en “El Ministerio Público
Fiscal. Una evaluación a partir de su reforma” (compilación), Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008,
págs.62-64. Precisamente en Latinoamérica destaca el caso Chileno o de Perú, donde el Fiscal es un
organismo autónomo e independiente de cualquier otro poder del Estado. Vid. el Capítulo IV del presente
trabajo. 236
GONZALEZ -CUELLAR GARCIA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 233. Sin embargo, la postura
“extramuros” respecto de alguno de los poderes del Estado no ha tenido un reflejo relevante en los
propios interesados: los Fiscales. Así VERA PARDIAL en un trabajo de sociología jurídica preguntaba a
un grupo de Fiscales con que órgano mostraba su conformidad en orden a mantener una relación de
dependencia y así estaban de acuerdo con su dependencia del Ministerio de Justicia el 32,3%, a favor de
su dependencia del Consejo General del Poder Judicial el 12,3 % y de las Cortes Generales un 40,8 %, no
contestando o no sabiendo un 14,6%. Vid. Fiscales, Letrados y Notarios: una aportación al estudio de la
elite jurídica española, Documentación jurídica nº 53, Madrid, 1987, pág. 79 y ss. 237
SANTAOLALLA LOPEZ, Ministerio fiscal, Gobierno y Parlamento…, op. cit., pág. 91.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
77
Y ello, por cuanto la sumisión a la Ley y la objetividad en el modo de actuar se predican
de todos los órganos estatales (art. 9.3 de la CE)238
.
Por último, la configuración del Ministerio Público como Poder independiente
olvida que quien legitima constitucionalmente al acusador público es el Gobierno, si
bien de modo indirecto, a través del Fiscal General del Estado239
, y ello permite la
exigencia de responsabilidades oportunas, pues la dinámica constitucional establece que
los integrantes de la Administración Pública responden ante sus superiores jerárquicos
pudiendo llegar hasta el Consejo de Ministros, mientras que el Gobierno rinde cuentas
ante el Parlamento y ante los electores.
En el caso del Poder Judicial y sus integrantes éstos se ven afectados por lo
dispuesto en el art. 117.1 de la Constitución, que establece que los Jueces son
“responsables”, si bien hay que limitar dicha responsabilidad a supuestos tipificados
penal, civil, y disciplinariamente240
y no, en tanto son independientes e imperturbables
en el ejercicio de sus funciones, por las decisiones que adopten.
Observando la anterior situación, difícilmente puede defenderse con argumentos
sólidos un Ministerio Público “absolutamente independiente”, sin supervisión de
terceros, pues aquel podría representar un evidente peligro al estar la potestad de acusar
en manos de sujetos irresponsables políticamente. Como señala GARCIA MORILLO
no puede admitirse que, por el mero hecho de superar una oposición, el Fiscal acuse o
deje de acusar a quien le parezca oportuno sin poder exigir responsabilidad alguna241
.
Ese descontrol se extendería a la política criminal, y las directrices que se
aplicarían por parte de la Fiscalía podrían chocar con las del Gobierno, provocando
enormes problemas de coordinación, pues cabría la hipótesis de una pugna entre el
aparato policial, dependiente del Ejecutivo, con las decisiones que una Fiscalía
238
“La Constitución garantiza el principio de legalidad, de jerarquía normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad”. 239
Vid. en este sentido GARCIA MORILLO, Joaquín, La democracia en España, Alianza Editorial,
Madrid, 1996, pág. 149. 240
Vid. en este sentido SANTAOLALLA LOPEZ, Ministerio Fiscal, Gobierno y Parlamento…, op. cit.,
pág. 93; BAUTISTA SAMANIEGO, Carlos, El Ministerio Fiscal y el control de los Tribunales, Revista
de Estudios Jurídicos, Económicos y Sociales “Saberes”, Universidad Alfonso X “El Sabio”, vol. I
(separata), 2003, págs. 3 y 4. 241
Vid. La democracia…, op. cit., pág. 150.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
78
independiente tomase a resultas de la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado. Todo ello con un matiz nada desdeñable: los posibles errores del Gobierno
serían sancionados por los electores, los de la Fiscalía, sin embargo, quedarían impunes
al no existir ningún mecanismo de exigibilidad respecto de aquellos, careciendo por ello
de legitimación.
Como acabamos de observar no puede asumirse esta concepción que, a nuestro
juicio, no tiene posible encaje en la Constitución242
.
d) El Ministerio Fiscal y el Poder Ejecutivo
El siguiente planteamiento243
que hemos dejado para el final es aquel que
considera que el Fiscal se encuentra en la órbita del Gobierno, con las notas
características de jerarquización, unidad y dependencia.
242
Vid. en este sentido LOPEZ AGUILAR, La justicia y sus problemas…, op. cit., pág. 197. 243
Vid. doctrinalmente, en relación a la cercanía, conexión, proximidad o vinculación entre Ministerio
Fiscal y el Ejecutivo, MORENO CATENA, Introducción…, op. cit., págs. 166-167, y abordándolo desde
la óptica de la “legitimación democrática”, en El Ministerio Fiscal y la discrecionalidad en el ejercicio de
la acción penal en “Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal” (Libro homenaje a Tomás
Salvador Vives Antón), CARBONELL MATEU, Juan Carlos, GONZALEZ CUSSAC, José Luís, ORTS
BERENGUER, Enrique (Dirs.), CUERDA MARTIN, María Luisa (Coord.), Tirant Lo Blanch, Valencia,
2009, págs. 1426-1430; ORTELLS RAMOS, Manuel con SANCHEZ JUAN, Ricardo, CAMARA RUIZ,
Juan, Derecho Procesal. Introducción, Edisofer SL libros jurídicos, Madrid, 2006, pág. 123; FAIREN
GUILLEN, Situación actual del Ministerio…, op. cit., págs. 788-789; DIEZ-PICAZO GIMENEZ, Luís
María, El Fiscal General del Estado y el caso Ercros, Revista UNED. Teoría y Realidad Constitucional
nº8-9, semestre 2001/primer semestre 2002, pág. 259 y en ¿Debe el Ministerio Fiscal…op.cit., pág. 112;
FERNANDEZ APARICIO, Juan Manuel, La necesaria autonomía del Ministerio Fiscal Español, UNED,
Boletín de la Facultad de Derecho nº 24, 2004, pág. 112; FLORES PRADA, Ignacio, Algunas reflexiones
sobre la naturaleza jurídico-política del Ministerio Fiscal en España, Boletín de Información del
Ministerio de Justicia nº 2084, 2009, pág. 19; JIMENEZ BLANCO y CARRILLO DE ALBORNOZ,
Relevancia constitucional…, op. cit., págs. 1636 y 1641; GONZALEZ- CUELLAR GARCIA, El
Ministerio…, op. cit., pág. 237; GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás, Proporcionalidad y
derechos fundamentales en el proceso penal, Editorial Colex, Madrid, 1990, págs. 126-128 y en La
reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Necesidad de su reforma y examen de las sucesivas
reformas parciales, Estudios Jurídicos nº 2004 (CD-ROOM de conferencias impartidas en el Centro de
Estudios Jurídicos para Fiscales, Secretarios Judiciales, Médicos Forenses y Abogados del Estado), pág.
5051; CONDE-PUMPIDO TOURON, El Ministerio Fiscal y las Comunidades…, op. cit., págs. 181-182;
GARCIA GARCIA, María Angeles, La mediatización del Ministerio Fiscal por el Poder Ejecutivo,
Revista “Jueces para la Democracia” nº 15, 1992, págs. 3-7; GONZALEZ CANO, María Isabel,
Dirección de la investigación por el Ministerio Fiscal y nuevo modelo procesal penal, Crónica Jurídica
Hispalense nº 9, 2011, págs. 420-421; ALTES MARTI, Miguel Ángel, Los principios informadores del
Ministerio Fiscal y el sistema acusatorio en “Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal”
(Libro homenaje a Tomás Salvador Vives Antón), CARBONELL MATEU, Juan Carlos, GONZALEZ
CUSSAC, José Luís, ORTS BERENGUER, Enrique (Dirs.), CUERDA MARTIN, María Luisa (Coord.),
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, págs. 151, 155-156; GRECIET GARCIA, Parlamento y Ministerio
Fiscal…op.cit., pág. 157; MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…op. cit., págs. 320-
326 o más recientemente Cuestiones orgánicas y constitucionales sobre la dirección por el Ministerio
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
79
Ciertamente, si observamos la evolución histórica244
que ha tenido la institución,
su dependencia respecto del Ejecutivo ha sido clara245
, y aunque el argumento histórico,
por sí solo no es suficiente, hay que tenerlo en cuenta, pues el Ministerio Fiscal surgió
como órgano del Ejecutivo246
para la defensa del interés público, ya que al Gobierno le
corresponde su gestión, sea con carácter general, adoptando las medidas políticas
adecuadas, o defendiéndolo de forma concreta247
.
La relación que se mantiene con el Gobierno, que sitúa claramente al Ministerio
Público en su ámbito, se puede justificar desde dos planos. El organizativo y el
estrictamente político.
Fiscal de la fase de instrucción del proceso penal en “Los retos del Poder Judicial ante la sociedad
globalizada: Actas del IV Congreso Gallego de Derecho Procesal celebrado en A Coruña los días 2 y 3 de
junio de 2011”, NEIRA PENA, Ana, PEREZ-CRUZ MARTIN, Agustín, FERREIRO BAHAMONDE,
Xulio (Dirs.), La Coruña, 2011, págs. 557-568 ; CABRERA MERCADO, Algunas consideraciones
sobre…, op.cit., págs. 298-301; LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del Ministerio
Fiscal…op.cit., pág. 255; MADROÑERO SOBRINO, Antonio, ¿Tiene hoy sentido el Fiscal como
“defensor de la legalidad? en “Dogmática y Ley Penal (Libro homenaje a Enrique Bacigalupo Zapater),
T.II, LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel (Coords.), Marcial
Pons, Madrid, 2004, pág. 1399; SANTAOLALLA LOPEZ, Ministerio Fiscal, Gobierno y…, op. cit., pág.
83; MOSQUERA, Luís, con otros autores en La Constitución de 1978. Estudio sistemático, GARCIA DE
ENTERRIA, Eduardo, PREDIERI, Alberto (Dirs.), Tecnos, Madrid, 1980, pág. 733; JAURALDE
MORGADO, Fernando, El Ministerio Fiscal, Revista del Poder Judicial, diciembre 1981, págs. 46 y ss.;
LOPEZ LOPEZ, Ministerio Fiscal y reforma del proceso penal…, op. cit., págs. 185-186; SANCHIS
CRESPO, Carolina, El Ministerio Fiscal y su actuación en el proceso penal abreviado. Especial
referencia al procedimiento preliminar fiscal, Editorial Comares, Granada, 1995, pág. 42-44; FUENTES
SORIANO, La investigación por el Fiscal…op.cit., págs. 310-317; POLO RODRIGUEZ, El Fiscal
investigador…op. cit., pág. 12; MARTINEZ DALMAU, Aspectos constitucionales…, op. cit., págs. 165-
166; SANTAOLALLA LOPEZ, Ministerio Fiscal, Gobierno…, op.cit., págs.98-101; COMPTE
MASSACH, Teresa, Profundizando en el modelo constitucional del Ministerio Fiscal, Revista “Jueces
para la Democracia” nº 23, 1994, págs. 29-32; GARCIA-ROSTAN CALVIN, Gemma, El proceso penal
de menores. Funciones del Ministerio Fiscal y del Juez en la instrucción, el período intermedio y las
medidas cautelares, Editorial Thomson-Aranzadi, Navarra, 2007, pág. 38; DE RAMON FORS, Ignacio,
La impugnación de los actos del Ministerio Fiscal, Diario La Ley nº 7433
(http://www.diariolaley.laley.es), junio 2010, pág. 4; GRANADOS PEREZ, Carlos, El Ministerio Fiscal
tras la Constitución en “La Constitución española de 1978 en su XXV aniversario”, BALADO, Manuel,
GARCIA REGUEIRO, José Antonio (Dirs.), LOPEZ DE LERMA, Josep, PRADA, Alfredo,
RUBIALES, Amparo (Coords.), Editorial Bosch, Barcelona, 2003, págs. 292; GARCIA-CALVO y
MONTIEL, Roberto, El gobierno de la justicia y el Ministerio Fiscal en “El Gobierno de la Justicia. El
Consejo General del Poder Judicial”, PEDRAZ PENALVA, Ernesto (Coord.), Secretariado de
Publicaciones Universidad de Valladolid, Valladolid, 1996, págs. 301-303; BASTARRECHE BENGOA,
Constitución y Ministerio Público…, op. cit., pág. 237. 244
Vid. el Capítulo I del presente trabajo. 245
MORENO CATENA, El papel del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 145. 246
La Ley francesa de 16-24 de agosto de 1790 señalaba, en el Título VIII, en su art. 1 “Los oficiales de
ministerio público son agentes del poder ejecutivo ante los tribunales”. 247
Vid. SERRANO ALBERCA con otros autores, Articulo 124, en “Comentarios a la Constitución”,
GARRIDO FALLA, Fernando (Coord.) Civitas, Madrid, 1985, pág. 1829.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
80
Si el control de la institución implica la de los principales nombramientos, la
designación del Fiscal General del Estado, Jefe Superior del Ministerio Público, es el
primer paso para argumentar la ubicación en torno al Poder Ejecutivo.
Si en un epígrafe anterior se indicó que el art. 124.4 de la CE separaba al
Ministerio Público del Parlamento, es este precepto el primer elemento normativo que
lo enlaza incuestionablemente con el Gobierno, pues la potestad de nombramiento del
Fiscal General se atribuye a aquel sin intervención vinculante de ningún otro órgano248
.
Es cierto que no puede designar a cualquier ciudadano, por cuanto hay que reunir una
serie de condiciones (jurista de “reconocido prestigio” con quince años de ejercicio
“efectivo” de la profesión), pero dentro de los requisitos que la propia norma establece,
la libertad de elección es absoluta, recayendo, obviamente, en un jurista con afinidad a
la línea de actuación del Gobierno en el campo de la justicia penal.
Sin embargo, la libertad de designación por parte del Gobierno no se limita al
Fiscal General, sino también a la categoría de Fiscal del Tribunal Supremo, pues como
señaló la Sala III del Tribunal Supremo, en la STS 9097/2000, de 12 de diciembre,
(Ponente: Maurandi Guillen), el Gobierno al realizar el nombramiento, que no precisa
ser motivado, le corresponde la integración del concepto jurídico indeterminado
“candidato más idóneo”, con una libre apreciación de los méritos de cada uno que le
permita la satisfacción del interés general249
. Lo mismo hay que predicar respecto de las
Jefaturas de las Fiscalías Superiores y Provinciales.
De tal modo, que es al Ejecutivo, y sólo a él, a quién le corresponde, a propuesta
del Fiscal General del Estado, la designación de los candidatos que asuman los cargos
248
El trámite de escuchar al Consejo General del Poder Judicial, aunque obligatorio, no implica que el
órgano de Gobierno de los Jueces pueda vincular con su opinión el nombramiento del Fiscal General del
Estado por parte del Ejecutivo. 249
La STS 9097/2000, de 12 de diciembre, se apoya en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal “cuya
aplicación resulta preferente a cualquier otra que se le oponga, en virtud de la regla de la especialidad que
rige en las relaciones internormativas (“lex specialis derogat generali”). Esto hace que haya que
descartarse en el caso presente lo establecido en el artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992-LRJAP/PAC, como
se postula por la parte actora…” (FJ 4º). Hay que precisar que el EOMF para su regulación requiere de
una Ley Ordinaria, no Orgánica, lo que permite al Ejecutivo sin necesidad de pacto, sólo contando con su
propio Grupo Parlamentario, las regulaciones que le parezcan convenientes, por mayoría simple.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
81
más importantes de la Carrera Fiscal, con lo que su relación se presenta como
evidente250
.
Por otro lado, el Gobierno controla posteriormente el trabajo que se lleva a cabo
durante el ejercicio de sus funciones por parte de los Fiscales, pues el art. 67 del EOMF
establece que las sanciones del Fiscal General del Estado en materia disciplinaria serán
recurribles en alzada ante el Ministerio de Justicia. Con ello, un órgano del Ejecutivo
decide acerca la posible sanción impuesta a un miembro del Ministerio Público.
Haciendo una breve recapitulación, resulta que en el nombramiento de los
principales cargos de la Fiscalía, así como el ejercicio de potestad disciplinaria por el
Ministerio de Justicia implica, desde una óptica organizativa, que es el Ejecutivo el que
toma las decisiones principales, lo que indudablemente atrae a la acusación pública a su
órbita.
En un plano estrictamente político, el Ministerio Fiscal, en tanto servicio
público, es un instrumento del Gobierno en el marco de la llamada política criminal, lo
que requiere una serie de precisiones.
El art. 8 del Estatuto Orgánico 50/1981, de 30 de diciembre, atribuye al
Gobierno la posibilidad de “interesar” del Fiscal General actuaciones pertinentes en
orden a la defensa del “interés público”, comunicación que puede hacerse a través del
Ministerio de Justicia o directamente por el Presidente del Gobierno, y que será
valorada por el propio Fiscal General, oyendo a la Junta de Fiscales de Sala, dando
posterior traslado de la decisión al solicitante.
“Interesar”, señalan algunos autores, es distinto del verbo “ordenar”251
. Sin
embargo, únicamente se atribuye esta específica potestad al Gobierno, que se lleva a
250
Vid. art. 36 del EOMF. 251
En este sentido, señala DOLZ LAGO que el verbo “interesar” excluye cualquier posibilidad de
subordinación al Gobierno por parte del Ministerio Fiscal. Vid. Principios de actuación del Ministerio
Fiscal, Revista del Poder Judicial nº 9, 1983, pág. 82 y ss. Para ALAMILLO CANILLAS el verbo
“interesar” no tendría, en ningún caso, un significado que implique posibilidad de imposición de criterio,
por cuanto en el art. 7 del Estatuto del Ministerio Fiscal se consagran como principios de actuación la
“objetividad” y la “independencia” siendo el Jefe de los acusadores públicos el Fiscal General, no el
Ministro de Justicia. Asimismo la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo tendrá que ser “oída”,
resolviendo sobre la viabilidad de la petición, comunicando al Ejecutivo su decisión, evidenciándose que
el Ministerio Público no está a las órdenes de aquel. Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 18-20.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
82
cabo al margen de los cauces ordinarios de denuncia, mediante una comunicación que el
Fiscal General valorará, sin verse vinculado por la Junta de Fiscales. No obstante, y a
pesar de que la expresión “interesar” es razonablemente ambigua pues “cabe pensar que
es un término pudoroso” para referirse a aquello que no quiere ser señalado por su
nombre, es decir, que el Ejecutivo puede dirigir, aunque de modo limitado, al Ministerio
Público252
.
El art. 8 traza una relación entre el Ejecutivo y el Fiscal General nombrado por
éste. Es más, se deja clara la posibilidad de que por parte del Ejecutivo se pueden
formular solicitudes de actuación, en asuntos donde esté en juego el “interés público”,
que corresponde determinar al Gobierno253
.
Al contrario, no caben sugerencias al Poder Judicial, magistratura independiente,
y es esta posibilidad de sugerencia la que traza claramente la diferente situación del
Ministerio Público respecto del Poder Judicial, pues si la Fiscalía fuera Poder Judicial,
difícilmente admitiría la más leve sugerencia que pudiera perturbar su independencia, la
propia de los órganos judiciales, y menos si esta sugerencia procediera del otro poder
del Estado, en este caso el Gobierno.
Por lo tanto, la posibilidad que establece el art. 8 constituye el mecanismo a
través del cual el Ejecutivo pone en conocimiento del Fiscal General del Estado sus
postulados acerca de la política criminal (donde está en juego “el interés público”), y le
insta a actuar. Todo ello motivado por el interés del Estado en el ámbito penal, que se
traduce en la represión de los hechos delictivos, para lo que se emplea al Ministerio
Fiscal que es quien pone en marcha, procesalmente hablando, el aparato judicial y
coactivo, por lo que este precepto cobra especial relieve.
Ese cauce de comunicación del Ejecutivo con el Jefe de la Fiscalía es, en nuestra
opinión, lo que nos permite hablar de dependencia del Ministerio Público, pero
252
Vid. SANTAOLALLA LOPEZ, Ministerio Fiscal, Gobierno…, op. cit., pág. 83. En la misma línea
MOSQUERA apunta la condición de “vigilante” del Ejecutivo, cerca de los Tribunales, que tiene el
Ministerio Fiscal “…toda vez que el Ministerio Fiscal depende, en último término, del Ministerio de
Justicia”. Vid. con otros autores, La Constitución de…, op. cit., pág. 733. 253
Vid. MONTERO AROCA con otros en Derecho Jurisdiccional…, op. cit., págs. 206 y 207 donde se
defiende que le corresponde al Gobierno la determinación del “interés público”. Visión acertada a nuestro
modo de ver por cuanto el Ejecutivo decide lo pertinente en aras del bien general. Para SERRANO
ALBERCA, el “interés público” supone la concreción del principio de legalidad, que modera éste en el
sentido de marcar una tendencia hacia el bien común. Vid. Artículo 124…, op. cit., pág. 1801.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
83
ostentando éste autonomía técnica en el ejercicio de sus funciones254
. Es decir, es el
Fiscal General el que imparte las órdenes a sus subordinados o el que aprueba la
doctrina de la Fiscalía a través de las diferentes Instrucciones o Circulares como
instrumento para mantener la unidad de criterio. No hay intromisión técnico-jurídica por
parte del Gobierno, sino indicaciones de naturaleza político-criminal al Fiscal General
del Estado.
En sintonía con lo anterior, el elemento que distorsiona, y que provoca
discusiones crónicas en torno a la posición institucional del Ministerio Público, no es
que el Gobierno pueda dar aquellas indicaciones al Fiscal General, algo perfectamente
legal, sino la falta de transparencia a la hora de darlas, sin contrapesos ni exámenes
externos, pues lejos de hacer equilibrios, mediante el empleo de fórmulas gramaticales
imprecisas, lo pertinente sería oficializar, con expresiones inequívocas, dicha relación.
A propósito de esta cuestión, se señala con acierto que no se trataría tanto de abrir
canales nuevos de relación entre el Ministerio Fiscal y el Gobierno, sino hacer
transparentes aquéllos ya existentes de hecho, aunque no estén previstos legalmente255
.
Con transparencia y publicidad se permitiría el control parlamentario,
fundamental en democracia, que obstaculizaría y censuraría el uso del Ministerio
Público para fines no previstos dentro de la dirección de la política interior del
254
Vid. en este sentido CARPIZO, El Ministerio Fiscal como órgano…op.cit., págs. 47 y 48. Señala
LOPEZ LOPEZ que “habremos de convenir que la Fiscalía es un organismo de la Administración Central
del Estado-por lo tanto Poder Ejecutivo- al que el ordenamiento jurídico reconoce ciertas singularidades
administrativas, entre las que destaca su autonomía funcional, atendiendo a que nos hallamos en presencia
de un cuerpo especial de funcionarios que con su actuación profesional es capaz de condicionar el
correcto desempeño del Poder Judicial”. Vid. Ministerio Fiscal y reforma del proceso penal…, op. cit.,
págs. 185 y 186. 255
Vid. MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op.cit., pág. 347. En relación a la
necesidad de transparencia en la relación Gobierno-Fiscalía General, vid. FLORES PRADA, Algunas
reflexiones…, op. cit., pág. 22.
La Recomendación (2000) 19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 6 de octubre de 2000,
ya señaló que en los supuestos de dependencia del Fiscal respecto del Gobierno que cualquier instrucción
de carácter general que emane del Gobierno tenía que revestir forma escrita y se publicase. Asimismo
esta Recomendación indica que en el supuesto de que el Gobierno pudiera dar instrucciones sobre
actuaciones en un asunto específico, estas se acompañen de garantías suficientes de transparencia y
equidad.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
84
Gobierno. Contribuiría, en definitiva, a la posibilidad de exigir responsabilidades256
,
pero también a situar a la seguridad jurídica en el plano que le corresponde257
.
El empleo del anterior modelo supondría la eliminación de suspicacias en
aquellos casos de “criminalidad gubernativa”, es decir, los supuestos de corrupción en el
seno del Ejecutivo o su entorno, que son empleados para abogar por la desvinculación
del Ministerio Fiscal258
. La publicidad de las instrucciones al Fiscal General impediría a
cualquier gobernante tentaciones que le acarrearían un coste político enorme, sin
perjuicio de las oportunas consecuencias legales.
La lucha contra la corrupción política, con independencia del color ideológico
del responsable, forma parte de la política criminal, y la propia Carta Magna establece el
modo de actuar en los delitos cometidos por parte de los gobernantes, algo que vincula a
todos los poderes públicos. Los hechos de corrupción son cometidos por personas
físicas concretas, no por poderes abstractos, de tal modo que la dependencia del
Ministerio Público respecto del Gobierno, en relación con esta materia, no se traduce en
una obediencia ciega259
que impida que el Fiscal persiga al corrupto, pues el acusador
público dispone de autonomía técnica, bajo supervisión de sus superiores, que evita
cualquier intromisión de terceros en el modo de ejercer la acusación.
En conclusión, y a la vista de la regulación actual, el Ministerio Público está en
la órbita del Ejecutivo, pues actúa como ejecutor de una parcela de la política interior
del Gobierno260
, y por ello, no puede mantener distancia de quien orienta la llamada
“política criminal”, verdadero elemento de vinculación entre el Poder Ejecutivo y el
Ministerio Público. Articular otro sistema requeriría de una reforma constitucional de
calado, que tendría además consecuencias imprevisibles.
256
Que difícilmente se obtendría si la dependencia se situase respecto del Legislativo. 257
FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 361 y 362. En la misma línea, REY
MARTINEZ, Gobierno, Administración de Justicia…, op. cit., págs. 135 a 137. 258
DIEZ-PICAZO GIMENEZ, El poder de…, op. cit., págs. 22-26. Un estudio específico del mismo autor
en La criminalidad de los gobernantes, Editorial Crítica, Barcelona, 1996. 259
Vid. en este sentido VIVES ANTON, Comentarios a la Ley…, op. cit., pág. 120. 260
Señala SANCHIS CRESPO, defendiendo la incardinación del Fiscal en el Ejecutivo que “Así el MF
sería un órgano a través del que se reconduciría el interés general en mantener o establecer en su caso el
orden jurídico”. Vid. El Ministerio Fiscal y su actuación…, op. cit., pág. 42-44.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
85
3. Los principios constitucionales del Ministerio Fiscal: legalidad,
imparcialidad, unidad y jerarquía
a) Legalidad
La Constitución no nos da un concepto del Ministerio Fiscal, si bien consagra
una serie de principios para su funcionamiento interno: legalidad, imparcialidad, unidad
y dependencia jerárquica.
Doctrinalmente se ha distinguido por un lado, entre principios de actuación
(legalidad e imparcialidad) y por otro, los de organización (unidad y dependencia
jerárquica)261
.
Señala MONTERO AROCA, que aunque parezca que el Ministerio Fiscal se
mueve dentro de principios tradicionalmente considerados como contradictorios262
en
realidad no lo son. En concreto, se ha visto la contradicción entre dependencia y
legalidad, cuando es claro, a la vista del propio texto constitucional, que tal
contradicción se salva sobre la base de que todos los poderes, están sujetos al principio
de legalidad (art. 9.3), y específicamente el propio Gobierno (art. 97) y la
Administración Pública (art. 103.1). Son dos caras de una misma moneda y conviene su
examen de manera conjunta263
.
El principio de legalidad nace con la Ilustración y se asienta de manera amplia
en el siglo XIX, teniendo en la división de poderes su traducción organizativa. El
movimiento revolucionario francés veía al Poder Judicial y al Ejecutivo con recelo por
su anterior vinculación con el monarca absoluto, de ahí que se procediese a un
261
Vid. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, con DIEZ- PICAZO GIMENEZ, Ignacio, VEGAS TORRES,
Jaime, Derecho Procesal. Introducción, Editorial Ramón Areces, Madrid, 2004, págs. 200-201 en
relación a los principios de actuación. Vid. en este sentido MONTERO AROCA con otros autores en
Derecho Jurisdiccional…, op. cit., págs. 204-205. También ORTELLS RAMOS, SANCHEZ JUAN,
CAMARA RUIZ, Derecho Procesal. Introducción…, op. cit., págs. 123-125. ASENCIO MELLADO,
Introducción al Derecho Procesal…, op. cit., págs. 151-158 y GIMENO SENDRA, Introducción…, op.
cit., pág. 196 y ss. 262
Vid. con otros autores Derecho Jurisdiccional..., op. cit., pág. 204. No obstante para FAIREN
GUILLEN los principios de configuración del Ministerio Público son incompatibles entre sí merced a la
situación de dependencia jerárquica respecto del Ejecutivo. Vid. Situación actual del Ministerio…, op.
cit., págs. 788-789. 263
GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 293.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
86
incremento de la importancia del Legislativo, del que emanaba la ley, al que se veían
sometidos todos los poderes. Desde una perspectiva ética, la legalidad se incorporará,
como una suerte de dogma, a declaraciones de derechos, precisamente como mecanismo
de garantía264
.
Obviamente, la CE no iba a ser ajena a este planteamiento y recoge, además del
importante art. 9.1, una serie de preceptos que consagran esta visión265
. No obstante, y
respecto al art. 9.1, señala GARRIDO FALLA que “A pesar de que se trate de un valor
entendido (el de legalidad) desde la Constitución de 1812, no existe precepto
constitucional anterior con idéntica o análoga redacción”266
.
Como es sabido el sometimiento a la legalidad no es exclusivo del Ministerio
Fiscal, sino que desde la promulgación de la Constitución es un principio que informa la
actuación de todos los poderes267
. Es incorrecto considerar como algo singular la
sumisión del Ministerio Público a la Ley, habida cuenta que en el Estado de Derecho el
conjunto de poderes públicos del Estado también lo están a la luz del art. 103.1 de la
propia Constitución268
.
En el caso concreto del Fiscal, el principio de legalidad supone que aquel actúa
en interés de la legalidad objetiva, al margen del elemento subjetivo que pueden
representar los intereses particulares269
. Es necesario precisar que el Ministerio Público
no sólo se sujeta a la Ley, entendida como norma jurídica, sino que ésta constituye una
264
COBO DEL ROSAL, Principio de legalidad…, op. cit., págs. 24 y 25. 265
El art. 9.1 de la Constitución establece que “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”; el 9.3 determina que “La Constitución garantiza el
principio de legalidad, la jerarquía de las normas, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. En la misma línea se
asientan los arts. 103.1 y 106.1. 266
Vid. con otros autores, Art. 9.1 en “Comentarios a la Constitución”, Civitas, Madrid, 1985 pág. 144. 267
Se observa legislativamente la sumisión de los poderes a la ley ex art. 124, art. 97, art. 117.1 de la
Constitución y conforme el art. 6 del EOMF. Vid. las reflexiones sobre el particular en IZAGUIRRE
GUERRICAGOITIA, Jesús María, La investigación preliminar del Ministerio Fiscal. La intervención de
las partes en la misma, Editorial Aranzadi, Navarra, 2001, pág. 38. 268
Vid. GARCIA MORILLO, Joaquín, con otros autores en Derecho Constitucional, Vol. II, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1994, pág. 249. Idéntica postura en JAURALDE MORGADO, El Ministerio Fiscal…,
op. cit., pág. 48; JIMENEZ BLANCO y CARRILLO DE ALBORNOZ, Relevancia constitucional…, op
cit., pág. 1639; LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 112. 269
Vid. SEVILLA MERINO, Teresa con otros autores, Funciones y Órganos del Estado Constitucional
español, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 333.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
87
pauta de actuación y una finalidad, de tal modo, que a diferencia del resto de órganos, el
Fiscal es el encargado de defender el principio de legalidad270
.
Hasta ahora se ha hecho referencia al principio de legalidad en sentido abstracto,
lo que obliga, en cierto modo, a concretar a qué elementos normativos se halla sometido
el Ministerio Público.
El art. 6 del EOMF determina que este órgano “actuará con sujeción a la
Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico vigente”
con lo que se observa una enorme amplitud, en orden a los elementos normativos que
afectan, en su ejecutoria, al Ministerio Público. Así, partiendo de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional (LOTC), el Fiscal estaría sometido, conforme el art. 27.1 de la
citada Ley, a los Estatutos de Autonomía y las demás leyes orgánicas, disposiciones
normativos y actos del Estado con fuerza de ley, los Decretos Legislativos, los Tratados
Internacionales, los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales, las leyes,
actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas y,
finalmente, los Reglamentos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas271
.
En síntesis, la sumisión al bloque de legalidad condiciona al Fiscal, pues no sólo
refleja el criterio de actuación que debe de inspirar su actividad, sino que es el objetivo
al que debe tender en su ejercicio, posición que compartimos plenamente dado que la
legalidad en la actuación no sólo implica la sumisión abstracta a la norma jurídica, sino
la actuación concreta conforme a ella.
b) Imparcialidad
El principio272
de imparcialidad se predica de todos los funcionarios públicos,
por cuanto así se plantea en el art.103.3 de la CE, pero además el art. 124 lo consagra
270
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, La naturaleza…, op. cit., págs. 886 y 887. En el mismo sentido
APARICIO CALVO-RUBIO, El Ministerio Fiscal en…, op. cit., pág. 643. 271
Vid. en este sentido LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 108. 272
En este sentido, algún autor distingue entre imparcialidad y principio de imparcialidad. Por un lado, la
imparcialidad es una institución jurídica procesal que se explica dentro de un proceso judicial y que busca
que el Juez, el tercero encargado de resolver la controversia, pueda decidir sin otro condicionamiento
externo que la Ley. Por otro, el principio de imparcialidad, que es una suerte de ideal al que tender, sin
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
88
como principio de actuación del Ministerio Público. También el EOMF recoge este
principio en el art. 7 que señala “Por el principio de imparcialidad el Ministerio Fiscal
actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estén
encomendados”.
En el marco del proceso penal el principio de imparcialidad afecta tanto al Juez
como al Fiscal, y como señala CONDE-PUMPIDO FERREIRO, determina una
convergencia entre ambos, pues de lo contrario, si el Fiscal fuera parcial “…contagiaría
de esa parcialidad al órgano jurisdiccional, al sustraerle temas sobre los que debe decidir
o establecer peticiones insuficientes o que favorezcan criterios partidistas, impidiendo
así a los Jueces la plena realización del Derecho, con lo que la justicia no quedaría
suficientemente garantizada”273
.
No obstante es preciso realizar determinadas matizaciones en lo que respecta a la
compleja posición del Fiscal y su posición en el proceso penal, en concreto si estamos o
no en presencia de una parte procesal imparcial.
Respecto a la posible existencia de “partes imparciales”, siguiendo a
GOLDSCHIMDIT, éste autor señala que la imparcialidad no excluye la idea de parte.
Es más, se puede ser parte formal y material y ello no excluiría en ningún caso la idea
de imparcialidad, por cuanto ésta connota una relación entre los móviles de una persona
y un acto procesal, es decir, la actuación del sujeto debe ir guiada a decir la verdad o
inspirada en la misma, con independencia de la veracidad o no del testimonio, de la
exactitud del dictamen o de la justicia de la resolución274
.
De esta manera, se suscita una primera cuestión que se concreta en si el
Ministerio Público es o no parte procesal, y en caso de que lo sea, de qué tipo, formal
(sólo con capacidad para intervenir en el proceso), o material (en atención al interés en
el fondo del asunto).
presupuestos o contenidos precisos, que puede aplicarse aun sin estar en el marco de una controversia
judicial. Vid. LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 131. 273
Vid. El modelo post-constitucional…, op. cit., pág. 12. 274
Vid. La imparcialidad como principio básico del proceso. Revista de Derecho Procesal n º 2, 1950,
pág. 207.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
89
Ciertamente existe una división, en relación al primer interrogante, por cuanto la
peculiaridad del Ministerio Público en el seno del proceso es evidente. De ahí que se
prefiera para el Fiscal el término de “parte formal” que PRIETO-CASTRO
FERRANDIZ justifica sobre la base de que si bien no es titular de derecho a penar, sí
tiene capacidad para estar en el proceso defendiendo los intereses que legalmente tiene
encomendados275
siendo además irrecusable276
.
275
Vid. con GUTIERREZ DE CABIEDES, Derecho Procesal…, op. cit., pág. 103. Al hilo de esta
cuestión, GOMEZ ORBANEJA, HERCE QUEMADA, Derecho Procesal…, op. cit., pág. 70 y
FERNANDEZ MARTIN-GRANIZO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., (nº 11), págs. 67 y ss., se centran
en la consideración que tiene de órgano estatal el Ministerio Fiscal. Vid. doctrinalmente en torno a la
consideración de parte, ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, Lo que debe ser…op.cit., págs. 528-530;
MONTERO AROCA, Juan con otros autores, El significado actual del llamado principio acusatorio en
“Terrorismo y proceso penal acusatorio”, GOMEZ COLOMER, Juan Luis, GONZALEZ CUSSAC, José
Luís (Coords.), Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 321-322 y 324; ARMENTA DEU,
Lecciones de Derecho Procesal…, op. cit., págs. 95 y 96; BUJOSA VADELL, Lorenzo, Aproximación a
la iniciación de la investigación penal en la propuesta de Código Procesal Penal: ¿oficialidad o
discrecionalidad?, Diario La Ley nº 8096 (http: //www.diariolaley.laley.es), junio 2013, nota (6), pág. 5;
LORCA GARCIA, Derecho Procesal Penal…, op. cit., págs. 97 y 98; ARAGONES ALONSO,
Instituciones…, op. cit., pág. 123; BASTARRECHE BENGOA, Tomás, Jueces y Fiscales ante la
instrucción. Cuestiones constitucionales, Revista de Estudios Políticos nº 160, abril-junio 2013, nota (39),
pág. 119 y en Constitución y Ministerio Público…, op.cit., pág. 266; GUTIERREZ CARBONELL,
Miguel, El Ministerio Fiscal como órgano y parte en el proceso penal con Tribunal de Jurados, Anuario
de la Universidad de Alicante. Facultad de Derecho nº 2, 1983, pág. 198; RICHARD GONZALEZ,
Manuel (Dir.) con otros autores, La competencia del Fiscal para la investigación de actos delictivos.
Diligencias preliminares y competencias de instrucción en el procedimiento de menores en “Estudios
sobre prueba penal. Actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal: competencia, objeto y
límites”, Vol. I., ABEL LLUCH, Xavier (Codir.) Editorial La Ley, Madrid, 2010, pág. 241; TORRES-
DULCE LIFANTE, Las señas de identidad…, op.cit., pág. 12; FALCONE, Roberto Atilio, La
investigación penal preparatoria, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mar de Plata en
http://procesalpenal.wordpress.com/2011/09/21/la-investigacion-penalpreparatoria-roberto-falcone-2/.
En contra de la consideración del Fiscal como parte, IRIBAS que señala que al ser el Fiscal representante
de la ley, con la posibilidad de abstenerse, no puede ser considerado parte. Vid. El Ministerio
Fiscal…op.cit., págs. 187 y ss.
Jurisprudencialmente, alguna resolución se ha inclinado por considerar al Fiscal como “parte formal”
dada su condición de defensor de la legalidad, vid. la STS 1953/91, de 3 de abril, de la Sala II (Ponente:
Martín Pallín), FJ 1º.
En el ámbito civil, acerca de la consideración de parte, MARCHENA GOMEZ, Manuel, El Ministerio
Fiscal en el proceso civil, Ponencia en Jornadas “El proceso civil y su reforma” celebradas en Canarias,
Primavera 1998, MARTIN ESPINO, José Domingo (Coord.), publicada por Colex, pág. 68;
COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, Miguel, El Ministerio en los procesos de incapacitación,
Ponencia en Jornadas “El proceso civil y su reforma”, celebradas en Canarias, Primavera 1998, MARTIN
ESPINO, José Domingo (Coord.), publicada por Colex, págs. 101 y 103. 276
Tal y como se plantea en el art. 8 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal que en redacción dada por
la Ley 24/07, de 9 de octubre, señala que los Fiscales “no podrán ser recusados. Se abstendrán de
intervenir en los pleitos o causas cuando les afecten algunas de las causas de abstención establecidas para
Jueces y Magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial”. FENECH señala que no se puede recusar a
quién es parte, no obstante si el Fiscal se ve afectado por un interés directo debe abstenerse. Vid. Derecho
Procesal Penal, Editorial Labor S.A., Madrid, 1960, pág. 316. Idénticas posturas mantienen, centrándose
en la irrecusabilidad del Fiscal en el proceso penal vid. en GOMEZ ORBANEJA, Sobre la
irrecusabilidad del Ministerio Fiscal, Revista de Derecho Procesal nº 4, 1949, págs. 601 y ss.; VIADA
LOPEZ-PUIGCERVER. Vid. Posición del Ministerio Fiscal en el proceso penal, Revista Jurídica de
Cataluña nº 4, 1956, pág. 327. ALCALA-ZAMORA CASTILLO pone de manifiesto las dificultades de
una recusación al Fiscal en virtud de su relación con el Gobierno y conforme al propio principio de
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
90
Compartimos la visión de que estamos en presencia de una “parte formal”,
asumiendo los argumentos antes indicados, si bien más que parte “formal” sería
preferible hablar de “parte especial pública” en el seno del proceso para la defensa de
los intereses generales277
, viniendo ello motivado por las responsabilidades atribuidas
por la legislación constitucional, y dado que es un órgano del Estado278
no deja de gozar
de ventajas importantes (presupuestarias, de personal o incluso de prestigio profesional)
que lo superponen al resto de intervinientes. Es preciso añadir a las anteriores notas, un
último rasgo que determina que el Fiscal es, además, “parte necesaria del proceso
penal”279
.
Lo cierto es que el Fiscal es parte en el seno del proceso. ¿Pero es parte parcial o
imparcial?
Antes vimos que en diferentes textos legales se proclamaba la imparcialidad de
los Fiscales, y aunque no deja de ser una cuestión controvertida por algún autor280
,
señala GIMENO SENDRA, que en tanto el Ministerio Fiscal no defiende derechos e
intereses propios, sino ajenos, así como bienes e intereses públicos socialmente
relevantes, su actuación es propia de una parte imparcial, siendo esta superior incluso a
la de los Jueces, puesto que si la de éstos es individual y difusa, la de los Fiscales es una
“imparcialidad colectivamente reflexionada” que se puede someter su discusión a la
Junta de Fiscales281
. Es más, su imparcialidad no es una característica incompatible con
“Unidad” y ello porque recusando a un miembro del Fiscal se estaría recusando a todo el Ministerio
Público. Vid. Lo que debe ser…, op.cit., pág. 529. 277
En cuanto a su consideración de “parte especial”, sobre todo se pone de manifiesto por determinados
autores en el seno del proceso civil vid. las reflexiones a este respecto SANCHIS CRESPO, Carolina, La
intervención del Fiscal en el proceso civil, Revista Tribunales de Justicia nº 2, 2000, pág.11; FABREGA
RUIZ, Cristobal, Breves notas sobre la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso civil, Diario La
Ley nº 5841(http: //www.diariolaley.laley.es), 2003, pág. 2. 278
En contraposición con la Judicatura que es Poder del Estado, distinción que consideramos esencial y de
la que se hace eco CRESPO BARQUERO. Vid. Las garantías en…, op. cit., pág. 215. 279
Como indica la STS 1236/1999, de 21 de julio, de la Sala II (Ponente: García-Calvo y Montiel) en su
FJ 1º. 280
En la relación imparcialidad judicial-imparcialidad fiscal, MONTERO AROCA señala que, por un
lado, existe una imparcialidad de carácter objetivo de Jueces y Magistrados, distinguiéndola de la de
naturaleza subjetiva, que es la propia del Fiscal, resaltando que el representante del Ministerio Público, a
la hora de concretar el interés general, es parcial merced a su intervención en una relación jurídica propia,
por lo que no puede tener la condición de tercero imparcial propio de Jueces y Magistrados. Vid. con
otros, Derecho Jurisdiccional…, op. cit., pág. 196. 281
Vid. Introducción…, op. cit., pág. 196 y 199-200. LOPEZ LOPEZ indica que “La imparcialidad viene
asegurada, en gran medida, por el hecho de que el Fiscal no elige los asuntos que le corresponde
despachar, sino que le vienen dado por el sistema de reparto que opera previamente en cada Fiscalía,
debiendo basarse para adoptar sus decisiones, únicamente en los conocimientos jurídicos de los que
disponga”. Vid. El principio de dependencia jerárquica en el Ministerio Fiscal español, Actualidad Penal
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
91
su condición de parte, por cuanto su actuación debe de ir guiada a defender la legalidad
y el interés público, con independencia de la postura de las otras partes282
.
Respecto de la cualidad del Ministerio Fiscal, y en el aspecto especifico de su
intervención en el proceso del amparo constitucional, el Tribunal Constitucional señaló
en el ATC 63/97, de 6 de marzo, “Así pues, dada su cualidad de parte procesal
imparcial, de autentico amicus curiae de este Tribunal, hay que reconocer, en principio,
legitimación al Ministerio Fiscal para interponer recurso constitucional de amparo en
defensa de los derechos fundamentales que han sido vulnerados en aquella condición de
parte procesal y muy singularmente para obtener el restablecimiento del derecho a la
tutela judicial efectiva, tal y como, por lo demás, este Tribunal, desde siempre ha
declarado (SSTC 4/1987, 198/1987, 81/1990, 188/1992, 220/1993 y 256/1994, entre
otras)”283
( FJ 2º).
En síntesis, el principio de imparcialidad, entroncado con el de legalidad,
constituye un mandato para que los acusadores públicos actúen fuera de los
sentimientos e intereses particulares284
.
No obstante al margen de la discusión doctrinal antes señalada respecto de la
imparcialidad del Fiscal, que no deja de ser bizantina, lo cierto es que se proclama como
principio constitucional de actuación la imparcialidad, que se puede ver obstaculizada
por algunos elementos normativos que acentúan su dependencia del Poder Ejecutivo,
existiendo también formulas de control por parte del Legislativo285
.
nº 26, 1992, pág. 271. Destaca BASTARRECHE BENGOA la importancia de la imparcialidad
colectivamente reflexionada como mecanismo de imputación de responsabilidad, en cuanto es la
elaboración de criterios que permiten verificar la imparcialidad en su aplicación lo que, a la vez, permite
supervisar la propia imparcialidad del órgano encargado de implementarlos. Vid. Jueces y Fiscales
ante…op. cit., pág. 125. 282
DE LA OLIVA SANTOS con otros autores, Derecho Procesal…, op. cit., pág. 201. 283
La cursiva es nuestra. En la misma sintonía, el TS se ha pronunciado en un Acuerdo de 27 de febrero
de 1998 que señala “El Ministerio Fiscal puede recurrir en casación, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por
vulneración de los derechos constitucionales que le corresponde como parte en el proceso”. La cursiva es
nuestra. Vid. con relación a este Acuerdo el TS, GRANADOS PEREZ, Carlos, Acuerdos del Pleno de la
Sala Penal del Tribunal Supremo para unificación de la jurisprudencia. Años 1991-2008, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2009, págs. 47-51. 284
GONZALEZ-CUELLAR GARCIA, El Ministerio…, op. cit., pág. 237. 285
Vid. en este sentido, TORRES-DULCE LIFANTE, Eduardo, El Ministerio Fiscal y los poderes
públicos: autonomía y responsabilidad, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal VI, Centro de Estudios
Jurídicos del Ministerio de Justicia, Madrid, 2001, pág. 155.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
92
Frente a la anterior consideración, estimamos que la dependencia gubernamental
no es obstáculo para una actuación imparcial por cuanto, con independencia de las
indicaciones que se puedan hacer desde el Ejecutivo, también sometido en cuanto poder
público a la norma jurídica, lo cierto es que la actuación del Ministerio Público debe
estar sustentada en la Ley y dirigida hacia su cumplimiento, tendiendo, como el propio
Gobierno, a la satisfacción del “interés público”, en este caso, en el marco de la política
criminal.
Es preciso concluir en la certeza que “no basta con que la Constitución proclame
enfáticamente el principio de imparcialidad como criterio rector de la actuación del
Ministerio Fiscal” siendo necesario “algo más para fortalecer el sistema: la credibilidad
social”286
. No es suficiente la enunciación del principio, es preciso que la actividad lo
evidencie.
Consideramos que la actuación del Ministerio Fiscal está orientada al
cumplimiento estricto de la Ley, en defensa de los intereses generales de la sociedad, de
manera imparcial, algo que viene facilitado por los principios de unidad y dependencia
jerárquica, comenzando por la cúspide encabezada por el Fiscal General del Estado del
que van a emanar los criterios de actuación que van a establecer esa uniformidad en la
aplicación de la norma con lo que se conjura el riesgo de desviaciones interpretativas. El
principio de imparcialidad es el mismo en Jueces y Fiscales si bien se presenta respecto
de cada sujeto en momentos diferentes, pues la imparcialidad del Fiscal se desenvuelve
en un plano “activo” o dinámico, mientras que en el caso del Juez se produce de manera
“pasiva”, debiendo de concurrir en la toma de decisiones frente a los diferentes
planteamientos que ante aquel se sustancien287
.
c) Unidad
La unidad, en cuanto principio orgánico, implica que el Ministerio Público es, en
clásica expresión, “único e indivisible”. No hay un Ministerio Fiscal diferenciado en los
286
Vid. GRANADOS PEREZ, Pasado, presente y futuro del…, op. cit., pág. 282. 287
Como señala la Recomendación (2000) 19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 6 de
octubre, de 2000 la actuación de los Jueces tiene carácter “reactivo” en los asuntos que se les someten a
su consideración, mientras que la de los Fiscales es de naturaleza “proactiva”, velando por la aplicación
de la Ley.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
93
distintos órganos jurisdiccionales288
, sino que todos los componentes del Ministerio
Fiscal actúan como si fueran la misma persona289
. En este sentido, la consecuencia del
principio napoleónico de unidad del Ministerio Fiscal implica que la personalidad de
cada uno de sus miembros es absorbida por la institución, produciéndose los principios
de indivisibilidad y fungibilidad, conforme a los que todos los miembros del Ministerio
Fiscal actúan en representación de la institución290
.
Históricamente, el principio de unidad de los acusadores públicos ya se instauró
por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, que establecía dentro del Título XX, en
concreto el Capítulo XIII, el principio “de la unidad y dependencia del Ministerio
Fiscal”291
. Actualmente, al margen del art. 124 de la CE, se refleja en el art. 22 del
EOMF que en su apartado primero pone de manifiesto que “El Ministerio Fiscal es
único para todo el Estado”292
.
La importancia del principio de unidad de actuación radica en que está ligado a
la seguridad jurídica293
y a la igualdad en la aplicación de la Ley294
, en lo que se refiere
al mantenimiento de idénticos criterios con relación a las mismas materias, y ello se
consigue a través del empleo, por parte de la Fiscalía General del Estado, de Circulares,
Instrucciones y Consultas, cuya doctrina es de obligada observación por todos los
miembros del Ministerio Fiscal.
288
ARAGONESES ALONSO, Instituciones…, op. cit., pág. 125. 289
Vid. LORCA GARCIA, José El Ministerio Fiscal en la Constitución, Revista General de Derecho nº
38, 1982, pág. 1318. 290
CONDE- PUMPIDO FERREIRO, La naturaleza…, op. cit., pág. 889. 291
REOL SUAREZ, Como concibió…, op. cit., pág. 158. 292
ALAMILLO CANILLAS señala la importancia del principio de Unidad que permite que tanto el
Ministerio Fiscal que se pudiera llamar ordinario, al igual que las Fiscalías especificas, como la Militar o
la del Tribunal de Cuentas que funcionaban autónomamente, estén sometidos a la Jefatura del Fiscal
General, sin perjuicio de las peculiaridades propias en el caso de la Jurisdicción Militar. Vid. El
Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 31. 293
Señala MARCHENA GOMEZ “El miembro del Ministerio Fiscal no es un libre intérprete de la
legalidad que ha de defender en cada caso. Esta le viene ya anticipada en sus líneas esenciales por los
órganos en que se personifica la cúpula jerárquica del instituto…Frente a una actuación del Ministerio
Fiscal no ha de caber, en línea de principios, la inseguridad jurídica”. Vid. El Ministerio Fiscal…op. cit.,
pág. 162. Con ello se conjura el riego de que las Fiscalías se conviertan en reinos de taifas, con las
consiguientes desigualdades y el descrédito social de la Fiscalía. En este sentido, vid. MIRANDA
ESTRAMPES, Manuel, GUASH FERNANDEZ, Sergio, El Ministerio Fiscal: Consideraciones en torno
a un modelo constitucional, Revista del Poder Judicial n º 54, 1988, pág. 373. 294
Vid. en este sentido, la Instrucción 11/2005 de la FGE sobre la instrumentalización efectiva del
principio unidad de actuación establecido en el art. 124 de la CE.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
94
La distinción entre Circulares e Instrucciones no está clara, sin perjuicio de su
obligatoriedad a nivel interno porque resuelven problemas de interpretación jurídica,
aunque las Circulares, más relevantes por su proceso de elaboración que exige dictamen
de la Junta de Fiscales de Sala295
, no abordan problemas organizativos, algo que sí
efectúa la Instrucción296
. Las Consultas se caracterizan porque se elevan por las
Fiscalías al superior, el Fiscal General del Estado, para que resuelva un problema
interpretativo297
.
El principio de unidad de organización concibe la Fiscalía como estructura
unitaria, sometida a unos mismos principios y a una misma Jefatura y por otro, de una
unidad de actuación, que implica el mantenimiento de unos mismos criterios en el
ejercicio de las funciones encomendadas, evitándose así la desigualdad en el desarrollo
de la acusación pública en todo el territorio nacional.
La unidad orgánica implica necesariamente una Jefatura única para todo el
territorio nacional, que en el caso del Ministerio Público ostenta el Fiscal General del
Estado, cabeza de una estructura piramidal, que es el coordinador de la Carrera Fiscal,
impartiendo órdenes e instrucciones con la responsabilidad de inspección.
La regulación acerca de la figura del Fiscal General se encuentra en el art. 22.2
del EOMF que dice “El Fiscal General del Estado ostenta la jefatura superior del
Ministerio Fiscal y su representación en todo el territorio nacional. A él le corresponde
impartir las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al orden interno de la
institución y en general la dirección de la inspección del Ministerio Fiscal”.
Conforme lo dispuesto en el art. 23 del mismo texto legal, los Fiscales
representan a la institución, algo que habilita al superior jerárquico para asumir,
motivadamente, cualquier asunto llevado por otro miembro del Ministerio Público o
295
Vid. el art. 15. II del EOMF. 296
En las que, por otro lado, tiene que haber una intervención del Consejo Fiscal a quien le corresponde
“Elaborar los criterios generales en orden a asegurar la unidad de actuación del Ministerio Fiscal, en lo
referente a la estructuración y funcionamiento de sus órganos” (art. 14.4 a). La cursiva es nuestra. 297
Vid. sobre la cuestión, LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., págs. 238-
239.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
95
incluso a designar a otro Fiscal para que lo despache, y ello aunque suponga la variación
del criterio sostenido por el relevado298
.
La unidad de actuación necesita asimismo de la unidad de criterio a mantener en
las diferentes instancias judiciales299
, que se consigue con un estudio común de las
cuestiones que se plantean, reuniéndose para ello las Juntas de Fiscalía300
. En este
sentido, el art. 24 del EOMF señala que “para mantener la unidad de criterios, estudiar
los asuntos de especial trascendencia o complejidad, o fijar posiciones respecto a temas
relativos a su función, cada Fiscalía celebrará periódicamente juntas de todos sus
componentes. A la Juntas de las Fiscalías especiales podrán ser convocados sus Fiscales
delegados”.
Mediante la convocatoria de reuniones periódicas, se consigue, tras el oportuno
intercambio de ideas, mantener una misma actuación colectiva. Ahora bien, los
acuerdos de la mayoría de miembros integrantes de la Junta tienen carácter de informe,
prevaleciendo en todo caso el criterio del Fiscal-Jefe, aunque si esta opinión fuese
contraria a la manifestada por la mayoría de los asistentes, deberá someter ambas a su
298
Vid. SAINZ MORENO, El Ministerio Fiscal y la defensa…, op. cit., pág. 166; IZAGUIRRE
GUERRICAGOITIA, La investigación…, op. cit., pág. 28. Estatutariamente conforme al art. 26 “El
Fiscal General podrá designar a cualquiera de los miembros del Ministerio Fiscal para que actúe en un
asunto determinado ante cualquier órgano jurisdiccional en el que Ministerio Fiscal está legitimado para
intervenir oído el Consejo Fiscal”. Respecto de esta cuestión, MIRANDA ESTRAMPES y GUASCH
FERNANDEZ defienden un mayor protagonismo del Consejo Fiscal “limitado en la actualidad por su
condición de mero receptor de la comunicación de la sustitución”. Vid. El Ministerio Fiscal:
Consideraciones…, op. cit., pág. 372. 299
Sobre la posición del Fiscal en las diferentes instancias y el principio de unidad, vid. ATC 59/83 de 16
de febrero, FJ 4º, y ATC 93/83 de 2 marzo, FJ 2º. 300
La Instrucción 1/87 ya establecía los criterios de convocatoria de las Juntas de Fiscalía. Así “En cada
Fiscalía se celebrarán Juntas para mantener la unidad de criterios, en especial en aquellas materias que no
han sido objeto de instrucciones generales o sobre las que el Ministerio Fiscal no haya adoptado ya una
práctica uniforme, estudiar los asuntos de especial complejidad, fijar posiciones respecto a temas relativos
a su función u organización y al funcionamiento de la Administración de Justicia o cualesquiera otras que
los Fiscales Jefes estimen conveniente someter a la misma. A las Juntas deberán asistir todos los Fiscales
de la plantilla, salvo aquellos a los que las necesidades del servicio se lo impidan. Para permitir la
asistencia de la totalidad o mayor parte de los miembros de la Fiscalía se procurará celebrar las Juntas enl
días y horas en los que el servicio ordinario de la Fiscalía permita la máxima asistencia. Las Juntas de
Fiscalía serán ordinarias o extraordinarias. Las Juntas de Fiscalía serán ordinarias o extraordinarias. Las
ordinarias se celebrarán periódicamente. Su orden del día será fijado por el Jefe, si bien deberán incluirse
en el mismo aquellos otros asuntos o temas que propongan por escrito y antes del comienzo de la Junta,
un quinto, al menos, de los Fiscales destinados en las Fiscalías (…) Las Juntas extraordinarias se
convocarán para resolver las cuestiones que por su urgencia o complicación se estime oportuno no relegar
a la Junta ordinaria. La convocatoria deberá hacerla el Fiscal Jefe, bien por propia iniciativa, bien en
virtud de moción suscrita por un tercio de los Fiscales destinados en la Fiscalía. En uno y otro caso,
deberá señalarse expresamente el tema que debe ser objeto de debate en esa Junta extraordinaria”. Esta
Instrucción, así como las sucesivas que se utilicen, junto con las Circulares o Consultas de la Fiscalía
General del Estado se han obtenido de la página web http://www.Fiscalia.es/ de la Fiscalía General del
Estado.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
96
superior jerárquico. Hasta que se produzca el acuerdo del superior jerárquico, el criterio
del Fiscal-Jefe es efectivo en los extremos estrictamente necesarios. Se observa, con
este modo de proceder, que el sistema de funcionamiento de la Fiscalía es fruto de su
rígida jerarquización, como no podía ser de otro modo.
Las Juntas de las diferentes Fiscalías301
se celebraran periódicamente y tienen
por objeto el mantenimiento de los mismos criterios de actuación por parte de sus
miembros, sin perjuicio de la preeminencia, ya señalada, del criterio del Fiscal Jefe en
su fijación.
No obstante lo indicado, la responsabilidad última recae sobre el Fiscal General
del Estado en tanto se ve asesorado, además de las propias Juntas (de Sala y de Fiscales
Superiores)302
, por parte del Consejo Fiscal y con asistencia de la Secretaría Técnica,
órganos que se examinaran con posterioridad. Así, la existencia de una serie de
mecanismos que permiten el mantenimiento de los mismos criterios en el modo de
ejercer la acusación pública, facilita la “unidad colectivamente reflexionada” del
Ministerio Público303
.
La anterior permite el desarrollo de la actividad del Ministerio Público con
arreglo a unas mismas premisas, lo que facilita el control del trabajo de la Fiscalía, y
enerva, o cuando menos mitiga sustancialmente, la posibilidad de discrecionalidad
individual de cada acusador público en el ejercicio de sus funciones.
En nuestra opinión, lo anterior aleja, más si cabe, al Fiscal de su inclusión en el
Poder Judicial, pues mientras el Juez no precisa negociar con sus “pares” el modo de
ejercicio de su tarea juzgadora en virtud de su propia independencia individual, los
Fiscales tienden a debatir de modo asambleario en las Juntas de Fiscalía los criterios de
actuación que uniformizan las conductas procesales a desarrollar, con lo que la posición
de la acusación pública permanece inmutable con independencia del acusador que la
301
Ex. art.24 del EOMF. 302
Vid. los arts. 15 y 16. 303
Vid. acerca de esta cuestión, FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 707-710;
GIMENO SENDRA, Introducción…, op. cit., pág. 196; BASTARRECHE BENGOA, Constitución y
Ministerio Público…, op.cit., págs. 383-396.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
97
ejercite. Todo ello sin perjuicio de la preeminencia del Fiscal Jefe que puede imponer
sus propias opiniones con arreglo al principio de jerarquía304
.
d) Dependencia jerárquica
Este principio no se entiende correctamente si se desvincula de los demás
principios reguladores del Ministerio Fiscal, por cuanto no es el simple enunciado de
una pretensión de control interno, sino que está orientado a garantizar uno de los
aspectos reconocidos del principio de unidad: la actuación uniforme del Ministerio
Fiscal305
.
La dependencia jerárquica se evidencia en la estructura piramidal del Ministerio
Público, donde el Fiscal General del Estado es el Jefe Superior y representante del
Ministerio Público en todo el territorio nacional, que actúa como elemento de disciplina
interna que vertebra el funcionamiento de la Fiscalía.
La jerarquización del Ministerio Público se manifiesta en una doble dirección.
En primer lugar, hay una situación de dependencia externa fruto tanto del sistema de
nombramiento y cese del Fiscal General del Estado que, si bien debe reunir unos
determinados requisitos para ser nombrado, tiene que tener, a la vez, sintonía con los
postulados jurídico-políticos del Gobierno306
, como de la facultad del Gobierno que
puede interesar que promueva ante los Tribunales las actuaciones pertinentes a la
defensa del interés público.
A la hora de realizar el nombramiento del Fiscal General del Estado, el
Ejecutivo está limitado “eligiéndolo entre juristas de reconocido prestigio con más de
304
E internamente a través del control de los escritos de calificación, a través del llamado “visado” tal y
como reconoce la Instrucción 1/2005 sobre la forma de los actos del Ministerio Fiscal. 305
Vid. COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, Miguel, El principio de dependencia jerárquica,
Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal VI, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia,
Madrid, 2001, pág. 592. 306
Vid. MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., pág. 322. LOPEZ LOPEZ
califica al Fiscal General del Estado como “órgano político de confianza”. Vid. El Ministerio Fiscal
español. Principios…, op. cit., págs. 259 y 262. Idéntico calificativo usa BASTARRECHE BENGOA.
Vid. Constitución y Ministerio Público…, op. cit., pág. 257. CONDE–PUMPIDO FERREIRO habla de
“vínculo político” entre el Gobierno y el Fiscal General fruto de la potestad de nombramiento del
Ejecutivo. Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 64.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
98
quince años de ejercicio efectivo de su profesión”307
. Exigencia que, a pesar de ser un
requisito objetivo, obligó a pronunciarse, en alguna ocasión, al Tribunal Supremo308
.
Es preciso señalar que la última reforma del Estatuto del Ministerio Fiscal,
operada por la Ley 24/2007, de 9 de octubre, establece que el nombramiento del Fiscal
General del Estado sigue siendo de potestad gubernamental309
, pero con intervención
tanto del Consejo General del Poder Judicial como el Congreso de los Diputados, y con
un plazo temporal en su desempeño, pues la duración del mandato está sujeta a la
limitación de tiempo de 4 años. No obstante, se ha mantenido la posibilidad de que el
Ejecutivo solicite la realización de actos en defensa del “interés público”310
.
En relación a la dependencia externa, debemos señalar que de la exigencia de
unos requisitos para el nombramiento de Fiscal General del Estado, junto con la
limitación en las peticiones que pueda hacer el Ejecutivo, se desprende una reducción en
el grado de dependencia del jefe de la Fiscalía respecto de quien lo nombra311
, a lo que
añadimos las causas de cese tasadas previstas en el art. 31 del EOMF312
, que ha limitado
las posibilidades de destitución del máximo responsable de la acusación pública, aunque
no hay un cambio que podamos calificar como “sustancial” en la relación entre
Ejecutivo-Fiscalía General, por cuanto es competencia gubernamental orientar la
307
En este sentido el art. 29 del EOMF. 308
La expresión “ejercicio efectivo de su profesión” no implica según el Tribunal Supremo, que pueda
incluirse el período en el que se estuvo en la situación administrativa de servicios especiales, por cuanto
lo que se exige es el desarrollo de una actividad con lo la realización de actos propios de una profesión,
que además se tiene que desarrollar de manera o de modo efectivo garantizándose, mínimamente la
condición de jurista de prestigio del propuesto. No puede, por tanto, computarse como ejercicio de la
profesión jurídica no judicial el tiempo desarrollado como Gobernador Civil o Delegado del Gobierno por
cuanto no tienen porque ser consideradas actividades propias de un profesional del Derecho. Vid. sobre el
particular la STS 4895/94, de 28 de junio. de la Sala III (Ponente: Trillo Torres) FJ 5º que resolvía, con
los argumentos antes indicados, el recurso contra el Real Decreto 364 /92 por el que se disponía el
nombramiento de don Eligio Hernández Gutiérrez como Fiscal General del Estado. Vid. en relación a esta
cuestión, SANCHIS CRESPO, Carolina, El nombramiento del Fiscal General del Estado, Revista
General de Derecho nº 624, 1996, págs. 10199-10200. 309
Configurando esta reforma para VALDÉS-SOLÍS IGLESIAS, “un cambio radical en la propia
estructura del sistema”. Vid. Garantías actuales de los representantes del Ministerio Fiscal y reformas
necesarias para una mayor independencia en garantía de los derechos de los ciudadanos, Diario La Ley
nº 7851 (http: //www.diariolaley.laley.es), 2012, pág. 3. 310
Para lo que nos remitimos a lo señalado en el epígrafe 2 d). Vid. no obstante, art. 8.1 del EOMF. 311
Vid. sobre esta cuestión, MARTINEZ DALMAU, Aspectos constitucionales…, op. cit., págs. 157-158;
LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 284. 312
El Fiscal General puede cesar cuando lo haga a petición propia, por incurrir en incompatibilidades y
prohibiciones legales, por incapacidad o enfermedad, por incumplimiento grave y reiterado de funciones
o por el cese del Gobierno que lo hubiera propuesto.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
99
política criminal, y desde luego la acusación pública es una pieza esencial para imponer
dicha orientación313
.
Por otro lado, existe una dependencia interna, porque el Ministerio Fiscal se
organiza, tiene su propia cadena de mando, y así el Fiscal General del Estado da a sus
subordinados órdenes e instrucciones a través del Fiscal Jefe respectivo, sin perjuicio de
poder darlas directamente al Fiscal correspondiente, y aunque el propio afectado
muestre su disconformidad314
.
Defendemos, además, que las instrucciones dadas por los superiores jerárquicos
(Fiscal General del Estado, Fiscal Superior y Fiscales Jefe y Área) deberían de constar
por escrito, incorporándolas a la causa penal en cuyo seno dicha instrucción hubiera
sido impartida, tal y como ocurre en el sistema francés315
y ello, de cara a la reforma del
proceso penal en la que se le atribuya la dirección de la investigación. La transparencia,
publicidad y la posibilidad de control se maximizan con esta opción que evita el riesgo
de intromisiones interesadas.
En relación a la responsabilidad de hacer la propuesta de distintos cargos y
categorías de la Carrera Fiscal, aquella le corresponde al Fiscal General del Estado con
313
Vid. BASTARRECHE BENGOA. Vid. Constitución y Ministerio Público…op.cit., págs. 461-466. 314
Vid. arts. 26-27 del EOMF y MONTERO AROCA, con otros autores, Derecho Jurisdiccional…, op.
cit., pág. 204. Apunta LOPEZ LOPEZ, el hecho de que el Fiscal General del Estado sea nombrado por el
Gobierno no implica que el Ministerio Fiscal esté a las órdenes del Ejecutivo pues el Fiscal General y el
Ministerio Público deben ser tratados como realidades jurídicas distintas. Vid. El Ministerio Fiscal
español. Principios…, op. cit., pág. 260. Un razonamiento adicional realiza DIEZ-PICAZO GIMENEZ
consistente en que “…la antigua dependencia jerárquica del Gobierno ha quedado transformada en una
dependencia meramente política, que opera tan sólo en la cúspide de la institución: el Gobierno puede
designar y separar al Fiscal General del Estado, al cual corresponde la dirección del Ministerio Fiscal:
pero el Gobierno ya no puede dar instrucciones a los fiscales”. La cursiva es nuestra. Vid. El poder de…,
op.cit., pág. 160. Esta última opinión la reproduce MARTIN PASTOR. Vid. El Ministerio Fiscal como
director…, op.cit., pág. 325.
Sin embargo, discrepamos de tales planteamientos en tanto entendemos que existe constitucional y
legalmente un régimen de dependencia directa del Fiscal General respecto del Gobierno, en virtud de la
potestad de éste para nombrar a aquel. Asimismo por la atribución de la jefatura superior al Fiscal
General, se produce una situación de dependencia indirecta del conjunto de los Fiscales con relación al
Gobierno. Es cierto que no es el Ministro de Justicia el que solicita la actuación oportuna al acusador
público correspondiente, simplemente lo hace, cuando “interesa” algo al Fiscal General, a través de éste.
Lo malo no es hacerlo, lo criticable es que no haya mecanismos de transparencia y control para evitar la
posible “instrumentalización” de los Fiscales. Vid. FLORES PRADA, Algunas reflexiones…, op.cit., pág.
22. Acerca de la vinculación indirecta que defendemos, vid. MARTINEZ DALMAU, Aspectos
constitucionales…, op. cit., pág. 165; REY MARTINEZ, Gobierno, Administración de Justicia…, op.cit.,
pág. 120; FUENTES SORIANO, La investigación por el Fiscal…, op.cit., págs. 291-293. 315
Vid. con relación a esta posibilidad, ZARATE CONDE, Antonio, Las órdenes e instrucciones
particulares del Ministerio Fiscal: una propuesta de reforma a la luz del sistema francés, Diario La Ley
nº 7942 (http: //www.diariolaley.laley.es), octubre 2012, págs. 1-7.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
100
arreglo a determinados requisitos316
. Hay que distinguir entre destinos profesionales,
para los que se requiere una determinada categoría, y el ascenso de categoría,
propiamente dicha, que permita solicitar esos mismos destinos.
Para los destinos que integran la categoría primera, es decir para los que se
requiere ser ascendido a Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, es preciso el
nombramiento del Gobierno a propuesta del Fiscal General317
. En relación al ascenso
previo a la categoría de Fiscal de Sala, que permite acceder a los anteriores, así como el
nombramiento para el destino de Fiscal Superior de Comunidad Autónoma, de Fiscal
Jefe y Tenientes Fiscales de las Fiscalías de las Comunidades Autónomas y los Fiscales
que integren la plantilla de todos aquellos órganos cuyo Jefe pertenezca a la categoría
primera, su nombramiento se llevará a cabo por el Gobierno a propuesta del Fiscal
General del Estado318
.
Por lo tanto, el Ejecutivo posee la última palabra en lo que respecta al
nombramiento de los principales cargos de la Carrera Fiscal, teniendo presente la
necesidad “del previo informe del Consejo Fiscal”. Aunque esta exigencia no pasa de
ser un mero trámite, con lo que una vez emitido, el Fiscal General hace la propuesta que
estime conveniente319
. Los nombramientos de los Fiscales de las dos categorías
restantes se harán bien por Real Decreto, bien por Orden del Ministro de Justicia320
.
316
El tenor del art. 13.1 párrafo 2º reza así “Corresponde al Fiscal General del Estado, además de las
facultades reconocidas en otros preceptos de este Estatuto, la de proponer al Gobierno los ascensos y
nombramientos para los distintos cargos, previo informe del Consejo Fiscal, oído el Fiscal Superior de la
Comunidad Autónoma respectiva cuando se trate de cargos en las Fiscalías de su ámbito territorial”. 317
Estos destinos son los de Teniente Fiscal del Supremo y las Jefaturas de Inspección, de la Secretaria
Técnica, de la Unidad de Apoyo, de la Audiencia Nacional, de la Fiscalías Especiales, ante el Tribunal
Constitucional, del Tribunal de Cuentas, de Sala del Tribunal Supremo y de Sala de la Fiscalía Togada.
Vid. art. 35 del EOMF. 318
Vid. art. 36.1 del EOMF. 319
Esta cuestión viene abordada en el art.14.4.c) del Estatuto. La redacción anterior que se recogía
establecía que los nombramientos se realizaban “conforme el informe del Consejo Fiscal” que según
interpretación de la STS 2384/98, 13 de abril, Sala III (Ponente: Mateos García) que resolvía el recurso
interpuesto frente al RD 814/1997 de 30 de mayo, por el que se proveía un cargo de primera categoría,
concluía la falta de naturaleza vinculante del citado informe por cuanto, según la postura del Alto
Tribunal, el informe vinculaba en lo relativo al cumplimiento por parte del candidato de los requisitos
reglados del ascenso, quedando fuera del carácter vinculante del informe los requisitos discrecionales.
Más reciente, la STS 9097/2000, de 12 de diciembre, de la Sala III (Ponente: Maurandi Guillen) resolvió
en el sentido de considerar la innecesariedad de motivar el nombramiento de Fiscal del Tribunal Supremo
pues se trata de un nombramiento discrecional. Vid. en relación a esta cuestión, DE LA OLIVA
SANTOS, Dos cuestiones…, op. cit., págs. 599 y ss.; IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, Las
diligencias…, op. cit., pág. 34; FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 668-679.
CASANOVA AGUILAR se manifiesta a favor de potenciar el papel del Consejo Fiscal, en orden a
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
101
El principio de jerarquía viene dado por la propia estructura organizativa del
Ministerio Fiscal, y aunque se establecen órganos de debate, la preeminencia del Fiscal
Jefe es evidente. Ahora bien, como en su momento resaltó la Instrucción 1/87 de la
Fiscalía General del Estado, en relación al principio de dependencia “no supone la
necesidad de una obediencia ciega que anule la responsabilidad individual de cada
Fiscal, imposibilitándole para actuar según su personal criterio…”.
La jerarquización del Ministerio Público no impide la discrepancia entre un
Fiscal y su superior inmediato321
. Así el art. 27.1 del EOMF señala que el Fiscal que
recibiere “una orden o instrucción que considere contraria a las leyes o que, por
cualquier otro motivo estime improcedente, se lo hará saber así mediante informe
razonado, a su Fiscal Jefe”. Si la orden procede de un superior (por ejemplo Fiscal
Superior o Fiscal General del Estado) también tiene que elevarle el oportuno informe.
De lo anterior se desprende que el Fiscal no puede desobedecer ni ignorar una
orden, sino que sólo puede presentar un informe en el que argumente las razones por las
que considera que esa instrucción es contraria a la ley o es improcedente. No deja de ser
sorpresivo el planteamiento de la hipótesis que quienes están sujetos al principio de
legalidad puedan vulnerarlo mediante una orden. No se aclara si dicha instrucción debe
contrariar las normas de un ordenamiento específico o de todos los órdenes jurídicos,
inclinándonos por ésta última opción habida cuenta de la intervención de los acusadores
públicos en la totalidad de órdenes. Por otro lado, el empleo de una fórmula tan abierta
como “cualquier otro motivo que estime improcedente” no deja de ser campo abonado
para que los Fiscales paralicen la ejecución de las órdenes dadas bajo cualquier pretexto,
lo que es arriesgado y problemático.
desligar al Ministerio Fiscal del Ejecutivo, en materia de promoción y ascensos. Vid. Dependencia
jerárquica y defensa de la Ley en el Ministerio Fiscal (notas para una reflexión), en “Estudios de
Derecho Constitucional en homenaje al Profesor Rodrigo Fernández Carvajal”, T. I, Universidad de
Murcia, 1997, pág. 124. 320
Vid. el art. 38 del EOMF. Por otro lado, le corresponde al Ejecutivo la jubilación forzosa y voluntaria
de los Fiscales con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial para Jueces y
Magistrados. También le corresponde la decisión relativa al traslado forzoso. Vid. los arts. 46.2 y 40. 2 del
EOMF del Ministerio Fiscal. 321
La posibilidad de oponerse a orden ilegales ya fue planteada por algún autor incluso antes de la reforma
del Estatuto del año 1981. Vid. LORENTE HURTADO, El Estatuto…, op. cit., pág. 39.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
102
Una vez planteado el informe se somete a la Junta de Fiscalía que
corresponda322
, y puesto de manifiesto el criterio de la Junta, en ningún caso vinculante,
el responsable de la orden la revoca o la mantiene. Y en este último caso, por “escrito
razonado” puede relevar al Fiscal de las responsabilidades derivadas de su
cumplimiento323
o designar a otro Fiscal para que cumpla con la orden dada (vid. art. 27.
2 EOMF).
Consideramos que el procedimiento de “avocación” es sumamente criticable en
su regulación, tal y como se desprende del art. 27 del EOMF, y ello por varias razones.
En primer lugar, no se entiende que pueda otorga al jefe de una Fiscalía el poder
explícito para eximir a nadie, y menos a un subordinado, de responsabilidad por la
ejecución de una orden manifiestamente ilegal. Es decir, se da una especie de
“salvoconducto” para que el subordinado pueda infringir la Ley con toda tranquilidad
asumiendo toda la responsabilidad el ordenante. Esto, en una institución como la
Fiscalía, no puede por menos que calificarse de preocupante324
.
En segundo lugar, la tesis del jefe de cualquier Fiscalía en estos casos prima
respecto a las consideraciones de la Junta. Y la cuestión es si el jefe impone su criterio
¿Qué alternativa le queda a los Fiscales integrantes de la Junta ante una orden ilegal?
¿Aceptar sin más y guardar silencio? Por ello, no estaría de más la existencia de un
recurso al inmediato superior siguiendo las previsiones del art. 24.1.II del EOMF, algo
que no puede asumirse en este supuesto por cuanto el propio art. 27.1 dice que una vez
escuchada la Junta el Jefe “resolverá definitivamente325
, reconsiderándola o
ratificándola”. En estos casos un sistema expreso de recursos ante inmediato superior es
322
Si la orden proviene del Fiscal General del Estado se somete a la Junta de Fiscales de Sala (art. 27.1
EOMF). 323
Que viene a actuar como una circunstancia eximente de responsabilidad no tipificada. 324
No podemos olvidar que dentro de la Fiscalía puede existir un sistema de “visados” donde el Fiscal
Jefe refrenda lo realizado por un subordinado de cara a obtener un criterio uniforme, si bien es poco
operativo por cuanto, como señala LOPEZ LOPEZ “el visador está abocado a visar a ciegas” pues no
puede controlar la calidad del trabajo realizado. Vid. El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit.,
pág. 304. No obstante, en las Fiscalías de gran tamaño el visado prácticamente no existe. Acerca del
visado, vid. la Instrucción 1/87 que ya señalaba “Pero es evidente que en las grandes Fiscalías, con gran
volumen de trabajo y numerosos componentes de la plantilla las múltiples obligaciones que recaen sobre
el Fiscal Jefe pueden dificultar que el mismo cumpla con la atención y dedicación que exigen, no tanto la
resolución de las consultas individualizadas sobre asuntos especiales, como el más amplio campo de los
visados escritos” o también la Instrucción 1/2005 sobre la forma de los actos del Ministerio Fiscal que
señala acerca del visado que sirve como control de calidad de lo realizado. 325
La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
103
imprescindible, máxime cuando la llamada “imparcialidad colectivamente reflexionada”
es clave en la obtención de un criterio único que actúa como garantía de igualdad del
ciudadano en todo el territorio, a la vez que contribuye a la eficacia y coordinación326
.
En tercer lugar, cabe la sustitución del Fiscal discrepante por otro, pero ¿Qué
ocurre si el sustituto también se opone y así lo ha manifestado en la Junta? ¿Qué ocurre
si todos los integrantes de la Fiscalía se han opuesto en Junta a la orden? Esta cuestión,
que está sin resolver, y resulta posible en Fiscalías con plantillas reducidas, puede
provocar dilaciones en la toma de decisiones, sin perjuicio de la situación que se puede
provocar en el seno de la propia Fiscalía.
Creemos que si bien la posibilidad de avocación por el Fiscal Jefe es un
instrumento necesario, es precisa una mejor articulación, configurando expresamente
recursos ante el superior jerárquico en los casos en los que el parecer de la Junta
discrepa ante una orden que pudiera ser ilegal.
4. Los deberes constitucionales del Ministerio Público
a) Defensa de la legalidad
Es el art. 124 de la CE el que recoge las principales misiones que son
encomendadas el Ministerio Público, estableciendo que le corresponde “…promover la
acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos, del
interés público tutelado por la ley de oficio o a petición de los interesados, velar por la
independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social”.
Este precepto, en lo que respecta a su redacción, no es un ejemplo de técnica
legislativa depurada327
. Es más, destaca la ambigüedad del texto constitucional en el
326
La dependencia jerárquica interna, además de afectar a los aspectos estrictamente organizativos, es
sumamente útil a la hora de llevar a cabo una actuación coordinada que, en caso de una atribución de la
dirección de la actividad investigadora, agilizaría el desarrollo de las diligencias pues implicaría dar una
respuesta uniforme a las nuevas formas de criminalidad existentes. Vid. GONZALEZ-CUELLAR
SERRANO, Proporcionalidad y derechos…op.cit., págs. 134-135; MARTIN PASTOR, José, La reforma
del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: ¿Un Ministerio Fiscal más autónomo o más problemático?,
Revista General de Derecho Procesal nº 14 (http: //www.iustel.es), enero 2008, pág. 37. 327
FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 384.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
104
modo de regular el órgano constitucional que nos ocupa328
, algo que puede extenderse al
propio contenido de sus responsabilidades.
A la vista de la regulación contenida en el precepto constitucional, se evidencia
un propósito legislativo que implica no tanto la introducción de nuevos conceptos, sino
la precisión de los que estaban presentes en el derogado Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal de 1926329
.
Examinemos ahora sus deberes constitucionales, no sin antes dejar claro que el
concepto de “promotor de la justicia” implica considerar al Fiscal como órgano público
que ejerce su función no directamente, sino actuando ante los Tribunales, para obtener
de éstos resoluciones ajustadas a la legalidad, que tutelen los derechos de los
ciudadanos, que protejan adecuadamente el interés público, y que satisfagan el interés
social330
.
Con anterioridad ya se examinó el sentido del principio de legalidad al que está
sometido el Ministerio Público, sin embargo no se limita la Constitución a proclamar la
sumisión a la ley, sino a convertir al Fiscal en defensor de ésta. No obstante, la
atribución de esta responsabilidad no es algo novedoso para el acusador público, ya que
desde la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 hasta las leyes franquistas, se
configuraba al Fiscal como defensor de la ley331
. Así, se pone de manifiesto el principal
deber del Ministerio Público.
En relación con la anterior obligación, señala SERRA DOMINGUEZ que “no
podían confiarse a los Tribunales la función simultánea de defensa de la Ley y la
declaración del Derecho, para evitar que fueran Juez y parte al mismo tiempo; era
indispensable evitar que los Tribunales, destinatarios de la norma procesal, quienes
vinieran, a la vez obligados a cumplirla y vigilar su cumplimiento siendo indispensable
encontrar un órgano estatal que, sin merma de la independencia de los Tribunales, se
328
MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 109. 329
GIL ALBERT VELARDE, El Ministerio en…, op. cit., pág. 111. En este sentido JIMENEZ BLANCO
y CARRILLO DE ALBORNOZ, Relevancia Constitucional…, op. cit., pág. 1636. PEREZ GORDO
califica como “poco halagadoras” las previsiones constitucionales desde la perspectiva procesal. Vid.
Naturaleza y funciones del Ministerio Público en la Constitución…, op. cit., pág. 2351. 330
DE LA OLIVA SANTOS con otros autores, Derecho Procesal…, op. cit., pág. 193. FLORES PRADA
define al Fiscal como órgano requirente y activo en el marco de los Tribunales de Justicia. Vid. El
Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 394 y ss. 331
MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág.127.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
105
constituyera en custodio de la legalidad procesal”332
. Esta apreciación, si bien se
aproxima a lo que en nuestra opinión es la defensa de la legalidad, requiere, no obstante,
una serie de matizaciones.
En primer lugar, los Tribunales dirimen conflictos que se someten a su
consideración, conflictos que terceros introducen mediante el ejercicio de la acción. No
adopta, por lo tanto, el órgano jurisdiccional una posición requirente o postulante, no es
“patrocinador” o parte procesal, sino que es, consustancial a su naturaleza, espectador-
decisor ante el asunto cuyo examen se pretende, sin que tenga que tener en cuenta
ningún interés, ni público ni privado, que no sea el dictar una resolución conforme a
Derecho333
. Y ello, en tanto se encuentra sometido a la Ley misma.
Para que la actuación de la Ley se produzca en el caso concreto, es preciso un
actor procesal que la inste, de ahí la postura del Fiscal, que es activa, requirente,
interesada en obtener una interpretación que satisfaga el “interés público”, en tanto
interviene, como “Guardián de la Ley”, como autoridad imparcial, defendiendo la
Constitución y la legislación ordinaria334
, mediante la imposición del criterio objetivo e,
igualmente imparcial que considere más coherente en interés de la propia Ley335
.
332
Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 619. 333
Como indica GARCIA MORILLO “La posición constitucional del Juez, caracterizada por la
independencia y la imparcialidad, le impide adoptar papel activo en el proceso; el suyo es más bien de
espectador que al final, a la vista de las alegaciones de las partes, resuelve de conformidad con la ley”.
Vid. La democracia en España…, op. cit., págs. 147-148. 334
Vid. GIMENO SENDRA, Introducción…, op. cit., pág. 200 y 201. Este autor estima que al Fiscal le
incumbe velar por el respeto de las instituciones constitucionales, de los derechos fundamentales, las
libertades públicas, interviniendo en el amparo judicial y en los procesos ante el Tribunal Constitucional.
Por otro lado, su intervención en defensa de la legalidad ordinaria le corresponde defender las leyes que
tutelen bienes socialmente relevantes o el interés público. Dicha defensa lo es, tanto de las Leyes
procesales, como materiales de carácter imperativo y de interés público. En la misma línea MARTIN
PALLIN quien habla del Fiscal como el “guardián” ante los tribunales. Vid. El Ministerio Fiscal a la
búsqueda de los intereses…, op. cit., pág. 1800. CONDE-PUMPIDO FERREIRO prefiere el término
“custos legis”, siendo su principal marco de actuación los Tribunales de Justicia. Vid. La naturaleza…,
op. cit., pág. 875. Un estudio riguroso se hace en FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs.
501 y ss. 335
En este sentido, BASTARRECHE BENGOA, Constitución y Ministerio Público…,op. cit., pág. 285.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
106
Por último esa tarea comprendería la “defensa de la legalidad” estricta,
normativa, la “defensa de los derechos de los ciudadanos”, y la “defensa del interés
público tutelado por la ley”336
.
La actuación del Ministerio Público, como “defensor del orden jurídico”337
, se
desarrolla fundamentalmente, aunque no exclusivamente, en el proceso penal,
encontrándonos aquí ante la vieja figura del acusador público que interviene, instando la
aplicación de la norma jurídica, en defensa del interés del Estado, de base no
patrimonial, actuando de manera imparcial, por cuanto la defensa patrimonial se
encomienda al cuerpo de Abogados del Estado338
, el cual actúa de manera parcial en la
defensa de la legalidad de la actuación realizada por parte de la Administración339
. Todo
ello, teniendo presente que corresponde al Fiscal solicitar la aplicación, ante el Poder
Judicial, de las normas que emanan tanto de la Cámaras Parlamentarias (Leyes
Orgánicas, Leyes Ordinarias, Reales Decretos-Ley…etc.) como del Ejecutivo (Reales
Decretos-Ley, Decretos, Órdenes Ministeriales…etc.)340
.
El Gobierno, en virtud de su potestad directiva de la política criminal puede
orientar a la acusación pública en la tarea de defensa del ordenamiento jurídico,
correspondiéndole al Poder Judicial decidir frente a la defensa ejercida por el Fiscal, sin
que éste tenga vinculación con el Poder Legislativo del que, aunque fuente de legalidad,
sólo se pueden predicar actividades muy concretas de colaboración341
.
Por tanto, puede asumirse que la satisfacción de los intereses generales
comprende una adecuada política criminal. Para ello, y merced a la dirección que el
Gobierno asume sobre el conjunto de la Administración en pro de éstos, el Ministerio
Fiscal se convierte en pieza esencial. En este sentido, el Ministerio Público debe ser el
cauce para realizar, dentro del marco de la legalidad, la política, en el mejor y más
336
Vid. en este sentido, MORENILLA RODRIGUEZ, José María, El Ministerio Fiscal en el sistema de
justicia penal español, Documentación Jurídica n º 29-32, 1981, pág. 96; MARCHENA GOMEZ, El
Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 145. 337
Vid. en este sentido FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 545 a 550. 338
JIMENEZ BLANCO y CARRILLO DE ALBORNOZ, Relevancia Constitucional…, op. cit., pág.
1636. 339
TABOADA GARCIA, Posibles solapamientos entre…,op.cit., pág. 36. 340
GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 152. 341
MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 144-145.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
107
amplio sentido de la expresión, del Gobierno, en cuanto la misma requiera del
pronunciamiento de los Tribunales342
.
No obstante, en la defensa de la legalidad, el Ministerio Público no es un mero
órgano administrativo, pues la ley procedente del Legislativo debe ser interpretada
conforme a criterios doctrinales que emanen de los propios órganos de la Fiscalía
General, cuyo responsable, nombrado por el Gobierno, actuaría como eslabón
intermedio o vehículo de comunicación. De ahí, ese papel orientador que tiene el
Gobierno, que, necesariamente, se traducirá en el nombramiento de alguien que
comparta sus puntos de vista en materia de política criminal, pero no hay que olvidar, y
con ello se descarta el carácter puramente administrativo de la Fiscalía, que aquella
tiene un régimen organizativo y disciplinario propio, diferenciado del resto de los
servidores públicos343
. Es un órgano colaborador de la Administración de Justicia,
vinculado indirectamente con el Poder Ejecutivo, a través del Fiscal General del Estado.
b) Defensa de los derechos de los ciudadanos
A pesar de que estamos en presencia de una función novedosa que no tiene
parangón en nuestro constitucionalismo344
, cuando se hace alusión a los “derechos de
los ciudadanos”, tenemos que delimitarlos conceptualmente, por cuanto no se indica en
ninguna norma constitucional qué se entiende por ellos345
.
Dentro de los derechos de los ciudadanos, susceptibles de defensa por el Fiscal,
se comprenderían, a nuestro juicio y en primer lugar, los que se recogen en el Capítulo
II del Título I, bajo la rúbrica “De los derechos fundamentales y libertades públicas”, así
como la defensa del derecho a la igualdad contenido en el art. 14 de la Constitución346
,
342
Vid. LORENTE HURTADO, El Estatuto…, op. cit., pág. 35. 343
Vid. MONTERO AROCA con otros, Derecho Jurisdiccional…, op. cit., pág. 205. 344
Vid. BASTARRECHE BENGOA, Constitución y Ministerio Público…op.cit., pág. 296. 345
Vid. MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 148 donde se indica que la
Constitución no ayuda mucho al emplearse en la sección primera del Capítulo 2º del Título I los términos
“De los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas”. 346
Vid. en este sentido DE LLERA SUAREZ-BARCENA, El modelo…, op. cit., pág. 177. En la misma
línea LORCA GARCIA, José, El Ministerio Fiscal en la Constitución, Revista General de Derecho,
Julio-diciembre nº 38, 1982, pág. 1315. MIRANDA ESTRAMPES y GUASH FERNANDEZ consideran
que los derechos de los ciudadanos, de cuya defensa se encarga el Fiscal, son los derechos fundamentales.
Vid. El Ministerio Fiscal: Consideraciones…, op. cit., págs. 332-333.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
108
defensa coherente, por otro lado, con la regulación del art. 3.3 del EOMF347
, que
consagra el marco de actuación del Ministerio Público.
Frente al anterior planteamiento, MARCHENA GOMEZ defiende que habría
que incluir también los derechos del Capítulo III, que recogen los principios rectores de
la política social y económica, en la medida de su regulación legal y sin perjuicio de su
labor informadora en la actuación judicial348
. Algo con lo que discrepamos por cuanto
son principios de interpretación de las normas, no aluden a los derechos que son los que
el Ministerio Público tiene la obligación de preservar.
En todo caso, esta defensa de los derechos fundamentales hay que conectarla con
la defensa del interés público tutelado por la Ley, y así la STC 65/83, de 21 de julio, que
pone de manifiesto el destacado interés público que concurre en la tutela de los derechos
fundamentales, “…Y este mismo interés público explica por qué el Ministerio Fiscal es
parte en el proceso de amparo, en atención a las funciones que le atribuye el art.124” (FJ
4º).
La actuación del Ministerio Fiscal ante los Tribunales de Justicia se dirige, en lo
que es su marco principal de actuación en el proceso penal, a la restitución de los
derechos conculcados por la comisión de hechos delictivos349
. Sin embargo, en el
sistema penal, estimamos que la actuación del Fiscal como defensor de los derechos
fundamentales, no sólo se extiende a la víctima o perjudicado, sino también respecto del
imputado-acusado. De ahí, que en el proceso criminal, el Fiscal es el elemento de
347
Que establece que corresponde al Fiscal “Velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de
los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa”. 348
Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 148; en la misma línea CONDE-PUMPIDO FERREIRO, El
Ministerio Fiscal en la Constitución. Revista General de Legislación y Jurisprudencia n º 6, 1981, pág.
589 donde habla de “derechos humanos y políticos consagrados constitucionalmente”. HERRERO-
TEJEDOR ALGAR implícitamente asume una postura extensiva en lo relativo a la defensa de los
derechos de los ciudadanos al afirmar que “Si todos los derechos de los ciudadanos deben ser objeto de
defensa por parte del Fiscal en su actuación procesal, tal principio es especialmente predicable de los
derechos fundamentales, que ocupan el primer nivel de los derechos reconocidos por la Constitución y
que encierran un destacado interés público”. Vid. con otros autores, Principios inspiradores del proceso
de protección de derechos fundamentales en materia sancionadora, en “El Ministerio Fiscal y la Tutela
Jurisdiccional Contencioso-Administrativa de los Derechos Fundamentales”, Editorial Thomson-
Aranzadi, Centro de Estudios Jurídicos, Navarra, 2006, pág. 59.
En coherencia con esta visión la Circular de la FGE 7/1978 sobre el Ministerio Fiscal ante la
Constitución indica que dentro de los derechos de los ciudadanos “Claramente se ofrecen en los artículos
14 al 38 de la Constitución los derechos de los españoles en el orden personal, humano y político y en los
artículos 39 al 52 los de carácter económico y social”. 349
CONDE- PUMPIDO FERREIRO, La naturaleza…, op. cit., pág. 876.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
109
equilibrio entre la posibilidad de limitar la libertad y a la vez del cumplimiento de todas
las cautelas constitucionales350
.
Sin embargo, la actuación del acusador público como defensor de los derechos
fundamentales, no se limita a su intervención ante los Tribunales ordinarios, sino
también, como observamos más arriba, ante el Tribunal Constitucional, mediante la
atribución de la legitimación para interponer el recurso de amparo351
en la tutela de los
derechos recogidos en los arts. 14 a 30 de la Constitución, cuya vulneración afecte a los
ciudadanos en cualquier jurisdicción, y haciéndolo, como señala la STC 86/85, de 10 de
julio “(…) no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la
integridad y efectividad de tales derechos”.
A la defensa de los derechos fundamentales, consideramos que, en segundo
lugar, habría que añadir, en virtud del mandato constitucional, la protección de aquellos
derechos, que no siendo fundamentales, sí dan lugar a situaciones que justifican la
intervención del Fiscal para la necesaria salvaguarda del interés público352
o para
satisfacer el interés social, pero siempre que, en virtud de normas procesales, se le
atribuya la debida legitimación para intervenir pues, como señala DE LLERA
SUAREZ-BARCENA para la intervención en un procedimiento no penal tiene que estar
el Fiscal expresamente legitimado por la norma procesal353
.
Por último, la función de defensa de los derechos de los ciudadanos, nos obliga a
realizar una delimitación de funciones del Ministerio Fiscal respecto de las del Defensor
del Pueblo quien, con arreglo al art. 54 de la CE, como delegado de la Cortes Generales,
350
HERRERO- TEJEDOR ALGAR, La reforma…, op. cit., págs. 113. 351
Así se prevé en el artículo 162.1.b) de la Constitución que establece que está legitimado para interponer
el recurso de amparo “toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como el
Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal”. A ello añadimos idéntica previsión del artículo 46.1.a) y b)
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. 352
Vid. reflexiones en FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 443, cuando se alude a los
denominados “derechos indisponibles” también susceptibles de protección. TORRES-DULCE LIFANTE
estima que la defensa de los derechos de los ciudadanos va más allá de la defensa de los derechos
fundamentales y engloba tanto los derivados de la órbita constitucional como los de la legalidad ordinaria.
Vid. El Ministerio Fiscal como órgano constitucional en “Comentarios a la Constitución. XXX
aniversario”, Fundación Wolters Kluwer, Las Rozas (Madrid), 2008, pág. 1929. 353
Vid. El Ministerio Fiscal y los consumidores, Diario La Ley III, 1993, pág. 799.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
110
representa la pretensión de agotar todos los medios posibles destinados a defender los
derechos consagrados constitucionalmente354
.
Su diseño se efectúa por Ley Orgánica de 6 de abril de 1981(LODP), y aunque
el ámbito de actuación del Ministerio Público y del Defensor del Pueblo es diferente,
se han establecido, en virtud de los arts. 13 y 25, pautas de colaboración reciproca355
,
con una motivación común, desde diferentes ópticas.
En lo que importa a la Administración de Justicia, el Defensor del Pueblo carece
de facultades de investigación directa en relación al funcionamiento del servicio público
judicial, sólo respecto de conductas presuntamente restrictivas de derechos de los
ciudadanos por parte de la Administración Pública, no pudiendo promover directamente
la acción de la justicia, ni admitir queja sobre el fondo respecto de las resoluciones
judiciales356
. Su función se concreta en la elaboración de informes que luego se
presentan ante las Cortes Generales, que buscan reformar aquellos comportamientos
administrativos que no sean acordes con el respeto a los derechos fundamentales de los
ciudadanos.
El Ministerio Fiscal, por el contrario, sí tiene funciones investigadoras directas
destinadas, no a formular la queja, sino a deducir las oportunas responsabilidades
legales, y para ello promueve las correspondientes acciones ante los Tribunales. Sin
354
El art. 54 de la Constitución lo define como “el alto comisionado de las Cortes Generales, designado
por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este título ( el primero que abarca los artículos
1 a 55), a cuyo efecto podrán supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes
Generales”. 355
Así el art. 13 establece que “Cuando el Defensor del Pueblo reciba quejas referidas al funcionamiento
de la Administración de Justicia deberá dirigirlas al Ministerio Fiscal para que este investigue su realidad
y adopte las medidas oportunas con arreglo a la Ley, o bien dé traslado de las mismas al Consejo General
del Poder Judicial, según el tipo reclamación de que se trate”. Asimismo el artículo 25 determina que
“Cuando el Defensor del Pueblo, en razón del ejercicio de las funciones propias de su cargo, tenga
conocimiento de una conducta o hechos presumiblemente delictivos lo pondrá en conocimiento del Fiscal
General del Estado. En cualquier caso el Fiscal General del Estado informará periódicamente al Defensor
del Pueblo, o cuando éste lo solicite, del trámite en que se hallen las actuaciones iniciadas a su instancia.
El Fiscal General del Estado pondrá en conocimiento del Defensor del Pueblo todas aquellas posibles
irregularidades administrativas de que tenga conocimiento el Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus
funciones”. Respecto del art. 13, la FGE ha señalado “Debe ser mantenida la función propia a que se
refiere el artículo 13 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, en orden a dirigir
al Ministerio Fiscal las quejas recibidas sobre el funcionamiento de la Administración de Justicia, para
que éste investigue su realidad y adopte las medidas oportunas con arreglo a la Ley, pero solo en los casos
de procedimientos en los que el Fiscal es parte y respecto de las quejas relativas a funcionamiento del
Ministerio Fiscal”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op. cit., pág. 47. 356
SAINZ MORENO, El Ministerio Fiscal y la defensa…, op. cit., pág. 163.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
111
embargo, carece de la potestad de enviar informes, como hace el Defensor del Pueblo, a
las Cortes Generales, ni puede proponer cambios en la actuación administrativa.
Ya la temprana Circular 7/78 de la FGE sobre el Ministerio Fiscal ante la CE
recomendaba la colaboración entre la Fiscalía y el Defensor del Pueblo “en cuantas
ocasiones lo interese la ayuda y colaboración que de nuestra función requiera,
procediendo de conformidad con lo que la Ley disponga en cada caso”. Por otro lado, la
Instrucción 5/1987 de la FGE sobre el Defensor del Pueblo recoge los mecanismos de
coordinación entre aquella institución, la Fiscalía General y el correspondiente Fiscal-
Jefe, estableciendo además que “Es obligado en este tipo de reclamaciones (quejas
relativas al funcionamiento de la Administración de Justicia) prestar la máxima atención
e informar a mi Autoridad (Fiscal General) pormenorizadamente de las incidencias
procesales o de otro tipo que puedan existir o haber existido; la indicación de la
posición y actitud del Ministerio Fiscal y las medidas adoptadas en su caso, para
corregir las deficiencias observadas en orden a la queja formulada”.
Existe, pues, entre el Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo identidad en la
actividad protectora de los derechos de los ciudadanos, pero no de ámbito de actuación,
aunque coinciden en la legitimación para la interposición del recurso de amparo previsto
en el artículo 162.1.b) de la Constitución. Sin embargo, ni el Ministerio Público
interviene en el recurso de inconstitucionalidad, al no ostentar legitimación, ni el
Defensor del Pueblo actúa en la jurisdicción ordinaria (civil, penal, administrativa,
social)357
.
En conclusión, con independencia de la relativa similitud, lo cierto es que cada
órgano constitucional tiene acotado su campo, estrictamente delimitado en los ya
señalados arts. 13 y 25 de la LODP, aun cuando hubiera sido deseable una concreción
en el propio Estatuto del Ministerio Fiscal358
. Es obvia la diferente morfología jurídica
de ambas instituciones, la de sus principios inspiradores, la legitimación procesal
restringida del Defensor del Pueblo, frente a la proximidad a los tribunales del Fiscal, lo
357
Pues tal y como señala MONTORO PUERTO el Defensor del Pueblo es un órgano extrajudicial, de
manera que el campo de la jurisdicción ordinaria queda reservado al Ministerio Fiscal, sin posibilidad de
concurrencia entre ambos. Vid. La alternativa Defensor del Pueblo-Ministerio Fiscal en la garantía
jurisdiccional de derechos fundamentales y libertades públicas en España, Revista Internacional de
Ciencias Administrativas nº 1, 1980, pág. 60. 358
PEREZ GORDO, Naturaleza y funciones del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 2370.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
112
que evidencia la distancia entre ambas instituciones, pero a la vez se establece la
necesidad de coordinación359
.
c) Defensa del interés público tutelado por la ley y la satisfacción
del interés social
Con carácter previo, es preciso aludir a los dos conceptos que se reflejan,
“interés público” e “interés social”, cuya distinción se impone en el propio art. 124 de la
CE. No obstante, no podemos hablar de una novedad absoluta, por cuanto la legislación
preconstitucional también los reflejaba360
.
Partiendo de la dificultad para conceptuar ambos elementos, hay que indicar que
su inclusión en nuestra Carta Magna se debe a una clara inercia legislativa, en el marco
de un conjunto de funciones, con la adicional carencia de instrumentos procesales que
garanticen su efectividad361
.
Destaca la falta de unanimidad doctrinal que separe el interés público del
interés social. Así para JIMENEZ BLANCO y CARRILLO DE ALBORNOZ el
concepto de “interés público” alude a los intereses no patrimoniales del Estado,
fundamentalmente en el marco penal, mientras que la satisfacción del “interés social”
se buscaría en otros marcos jurisdiccionales como el civil, el administrativo o el social,
ya fuera tutelando a aquellas personas en situación de desamparo, ya en cuestiones
naturaleza patrimonial362
.
359
MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 146-147. Señala COBO DEL ROSAL
que “En efecto, entre el Ministerio Fiscal y Defensor del Pueblo existe una definida conexión por virtud
de lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, a la subsistencia, en
todo caso, de las competencias atribuidas al Ministerio Público, y a la necesidad de ampliación de medios
e infraestructura a éste para hacer viables en la línea de las reconocidas, incluso, para el Defensor del
Pueblo”. Vid. Artículo 124…, op. cit., pág. 561. 360
La satisfacción del interés social aparece por primera vez en el Estatuto de 1926 manteniendo su
vigencia, como antes se indicó, hasta la aprobación del Estatuto de 1981. En el supuesto del interés
público su mención es anterior, incluso al Estatuto de 1926, constatándose en la Ley Provisional del
Poder Judicial de 1870. La Constitución republicana únicamente hablaba de “interés social”. Conjugando
ambos intereses, la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967 consagra como función del
Ministerio Fiscal la de “promover la acción de la justicia en defensa de los intereses públicos tutelados
por la ley”, expresión con evidente identidad a la recogida en la Constitución. 361
Vid. en este sentido MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 151. 362
Vid. Relevancia constitucional…, op. cit., págs. 1636 a 1638, posición idéntica se puede ver en
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, La naturaleza…, op. cit., pág. 876.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
113
También se pone de manifiesto por parte de algún sector doctrinal que mientras
que la defensa del “interés público” se dirige a la defensa del bien común, el “interés
social” se refiere a la protección del conjunto de exigencias derivadas de los principios
rectores de la política social y económica del Capítulo III de la CE, de tal modo que la
actuación del Ministerio Público va dirigida a remediar situaciones injustas que se
puedan generar en relación con la familia, la salud o la cultura, entre otros bienes
jurídicos que integran esos principios rectores363
.En todo caso, resulta difícil tratar de
buscar una diferencia contundente que delimite claramente ambos conceptos364
.
Hay que indicar que tanto el concepto de interés público como del social se
opone al de interés privado o particular365
, y asimismo, ambos se asientan sobre el
conjunto de la ciudadanía, cuyos miembros son titulares de la voluntad soberana366
.
Sin embargo, lo anteriormente reflejado no basta para resolver la incógnita de si
existe algún tipo de relación entre ambos, de a quién le corresponde el contenido de su
interpretación y qué consecuencias tiene ésta para el Ministerio Fiscal. Estimamos, no
obstante, que son conceptos distintos por diversas razones.
En primer lugar, es preciso resaltar que las manifestaciones normativas separan
claramente lo que es “interés público” de “interés social”367
, por lo que no pueden ser
tratados como términos similares.
Respecto de la definición de interés público/general, ésta resulta de las
aportaciones de los administrativistas, quienes han constatado la dificultad de su
363
Vid. en este sentido la opinión de GIL ALBERT, El Ministerio Fiscal y la…, op. cit., págs. 112 y 113.
DE LLERA SUAREZ- BARCENA, El modelo…, op. cit., pág. 876 en lo que respecta a interés social.
CEREZO ABAD identifica interés social como el subyacente en la legislación social. Vid. El Fiscal
como…, op cit., pág. 68. 364
Vid. MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 151. Así, dentro de esa dificultad
hay autores que optan por centrarse en la defensa del “interés público” estimando que implica la
intervención del Fiscal sustentando la defensa de derechos indisponibles en cualquier jurisdicción, no sólo
en la penal. Vid. GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 163. TORRES-DULCE
LIFANTE señala al interés social como interés difuso, general, relacionado con valores y principios
constitucionales, mientras que el interés público se asocia con la política criminal del Gobierno. Vid. El
Ministerio Fiscal como…, op. cit., pág. 1929. MIRANDA ESTRAMPES y GUASH FERNANDEZ
consideran que “… el interés social no es más que un aspecto del interés público. Éste actuaría como
género, mientras que el primero sería su especie”. Vid. El Ministerio Fiscal: Consideraciones…, op. cit.,
pág. 342. 365
MIRANDA ESTRAMPES, GUASH FERNANDEZ, El Ministerio Fiscal: Consideraciones…, op. cit.,
pág. 342. 366
MARTIN PALLIN, El Ministerio Fiscal a la búsqueda…, op. cit., pág. 1802. 367
Vid. el propio art. 124 de la CE y lo dispuesto en el art. 3 del EOMF el nº 6, 7 y 9.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
114
conceptuación y así, lo único claro es que la Administración está al servicio de los
intereses generales. Sin embargo, a partir de ahí no cabe llegar a ninguna afirmación
cierta respecto de qué son los intereses generales, ni quién los determina, ni si cabe
control judicial posterior de la definición efectuada368
. Está claro qué el interés público
o general no está al alcance de los sujetos privados, sino que es de naturaleza política, y
de ahí que resulte ser inexcusablemente algo definible o realizable únicamente desde los
poderes públicos constituidos políticamente369
.
Lo que sí parece claro es que la determinación de lo que en cada momento es
interés público o general es responsabilidad del Gobierno, como un aspecto de la
política interior regulado en el art. 97 de la CE, pues es quien debe de hacer la
interpretación, buscando lo que mejor sirve a los citados intereses. Ahora bien, como el
Gobierno no puede estar en cada momento decidiendo caso por caso, es el Fiscal quien
lo hace, de manera subordinada al Ministerio de Justicia370
.
Es decir, la interpretación del interés público se hace efectiva por el Gobierno
por medio del Fiscal General del Estado, usando la posibilidad prevista en el art. 8 del
EOMF, en la que el Ejecutivo “interesa” al jefe superior del Ministerio Fiscal para que
promueva o defienda ante los órganos judiciales, las actuaciones pertinentes en orden a
su defensa.
En nuestra opinión, por tanto, el interés público se identifica más bien con el
estimado como tal por el Gobierno, es decir, comprende el que desea satisfacer el
Ejecutivo en beneficio de la comunidad, en el ejercicio de la dirección de la política
interior y exterior. Con el límite de la objetividad, y conforme lo dispuesto en el art.
103, su determinación depende del programa político que se tenga, sin que la
Constitución establezca unos principios inspiradores que tenga el Gobierno
368
Vid. NIETO GARCIA, Alejandro, La Administración sirve con objetividad a los intereses generales en
“Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría”, T.III,
Editorial Civitas, 1991, pág. 2189. 369
PAREJO ALFONSO, Luciano, Derecho Administrativo, Ariel, Barcelona, 2003, pág. 468. 370
MONTERO AROCA con otros Derecho Jurisdiccional…, op. cit., págs. 206 y 207. En contra
JIMENEZ VILLAREJO que considera que precisamente una de las razones que justifica la integración
del Ministerio Fiscal en el Poder Judicial es la defensa del interés social por cuanto es una tarea que
implica convertir la realidad jurídica vivida, la idea del Derecho que recorre e informa todo el texto
constitucional, es decir, la idea “promocional” del Derecho según la cual el ordenamiento jurídico no
tiene sólo la función de asegurar y garantizar el sistema legal preexistente sino la de impulsar una
permanente transformación al servicio de la realización de los hombres. Vid. El Ministerio Fiscal dentro
del poder…, op. cit., págs. 179-180.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
115
necesariamente que obedecer. El Ejecutivo, en definitiva, interpreta el interés general a
la luz de coordenadas estrictamente políticas, distintas en función de la ideología del
gobernante, teniendo dicha interpretación, como únicos límites, la conformidad con la
Constitución y el beneficio del pueblo soberano.
El interés social, por el contrario, viene claramente delimitado por los principios
del Capítulo III del Título I, es decir, el Ejecutivo, necesariamente, está sometido a lo
que dichos principios establecen, en tanto se califican como “rectores” de la política
social y económica. Aquí, el margen de autonomía del Gobierno está claramente
recortado, pues con independencia del color ideológico del gabinete ministerial, las
políticas que satisfagan los intereses sociales se tienen que ajustar a lo dispuesto en los
arts. 39 a 52 del texto constitucional.
En clara sintonía con lo dispuesto en el párrafo anterior, la regulación del art.
53.3 de la CE establece que dichos principios rectores “informarán”, además de la
legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. De tal
modo que el Fiscal debe, para satisfacer el interés social, ajustar su actuación a lo
dispuesto por aquellos preceptos y velar por su aplicación en sede judicial371
. La
vinculación es directa, de ahí que se emplee el término “satisfacer” y no “defender”,
dado que el Gobierno, igualmente sometido a su contenido, no puede imponerle su
interpretación, ni interesarle una actuación en otro sentido, por cuanto está ordenada por
la propia Constitución.
Es preciso poner de manifiesto que la actuación como promotor, ya sea del
interés público como del social, es lo que convierte al Fiscal en una “parte pública”,
irrecusable, que frente a un tercero imparcial (el Juez) busca la aplicación de una serie
de normas jurídicas indisponibles para el propio juzgador, en defensa de un interés del
que no es titular el propio Ministerio Público, y cuyos miembros no pueden decidir
según los dictados de su conciencia, ni pueden ajustar su comportamiento a su exclusivo
371
Vid. en este sentido la Circular del FGE 7/1978 de 30 diciembre respecto de la actuación del Ministerio
Fiscal ante la CE señalando que “La certidumbre en el empleo, la estabilidad económica, la seguridad e
higiene en el trabajo, el cumplimiento de las normas de la seguridad social, todo el contorno normativo
enderezado a garantizar al español y a su familia un vivienda digna, son fundamentales exigencias de
justicia que afectan el hombre”.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
116
beneficio, sino que su actuación está embebida por los principios de jerarquía y unidad,
limitativos de su autonomía individual372
, y por las exigencias constitucionales.
Finalmente, la defensa del interés público y la satisfacción del social
encomendada al Ministerio Fiscal, hay que ligarla a un objetivo mayor que viene
configurado por la promoción de los valores superiores del ordenamiento jurídico
constitucional, dibujados en el art. 1 de nuestra Carta Magna, por lo que necesariamente
la actuación del acusador público, en orden a promover la acción de la justicia con la
pretensión de conseguir la efectividad de aquellos, justifica y define su propia
existencia.
d) Velar por la independencia de los Tribunales
Hay que poner de manifiesto que la inclusión de esta responsabilidad constituye
un elemento importante, dado que no supone únicamente atribuir al Fiscal la posibilidad
de accionar para el mantenimiento de la integridad de competencias jurisdiccionales,
algo que ya se reflejaba en textos como la Ley Orgánica de 1870 o el Estatuto de
1926373
, sino que va más allá de la evidencia meramente técnica.
Es preciso señalar que esta obligación se dirige a evitar perturbaciones externas,
que el Juez en cuanto afectado no puede repeler sin poner en riesgo su imparcialidad, de
ahí la atribución al Ministerio Público de la posibilidad del ejercicio de cuantas
funciones le atribuya la ley en defensa de la independencia de los Tribunales y de la
372
LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., págs. 165 y ss. 373
Tal y como señala FLORES PRADA el art.2.2 del Estatuto de 1926 “deja bien a las claras el ámbito de
la exclusividad como aquel en que el Ministerio Fiscal habrá de sostener la integridad de las atribuciones
y competencias de los Juzgados y Tribunales en general y defenderlos de toda invasión, sea cualquiera el
orden o jurisdicción de donde ésta provenga siendo oídos en cuantas cuestiones de competencia y
conflictos de jurisdicción se produzcan”. Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 450. GRANADOS
PEREZ destaca esta función constitucional como superadora precisamente de las visiones “ejecutivistas”
que normas como la Ley de 1870, el Estatuto de 1926 o la Ley Organica del Estado de 1967 tenían del
Ministerio Fiscal y es coherente con su consideración como “órgano integrado con autonomía funcional
en el Poder Judicial”. Vid. El gobierno de la Justicia y el Ministerio Fiscal en “El Gobierno de la Justicia.
El Consejo General del Poder Judicial”, PEDRAZ PENALVA, Ernesto (Coord.), Secretariado de
Publicaciones Universidad de Valladolid, Valladolid, 1996, págs. 319-320.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
117
responsabilidad del mantenimiento de la integridad de la jurisdicción y competencia de
los órganos judiciales, a través de los medios procesales oportunos374
.
En relación a esta cuestión es preciso recordar que la independencia judicial,
como señala PRIETO-CASTRO FERRANDIZ, no se predica del órgano, sino de quién
lo compone, es decir, es independiente el Juez que juzga, no la función que ejercita375
.
Por lo tanto, coincidimos con la visión que considera que con la responsabilidad
de velar por la independencia de los Tribunales se busca preservar la independencia del
juzgador frente a su vulneración por parte de un “extraneus”, que a la postre repercute
en perjuicio del justiciable y en el conjunto del sistema376
. En palabras de MORENO
CATENA “La garantía de la independencia permite al juzgador actuar con libertad de
criterio en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, sustrayéndose a toda posible
intromisión en su quehacer. El juez ha de estar a resguardo de las presiones que se
pudieran ejercer sobre él, de cualquier forma en que éstas se produzcan (sea a través de
instrucciones u órdenes, sea a través de sugerencias o influencias de cualquier género),
y dondequiera que provengan (sea de las partes procesales, de los órganos de gobierno o
sus superiores jerárquicos, de los otros poderes del Estado o de la propia sociedad)”377
.
En relación a los modos en que se concreta la protección, siguiendo a FLORES
PRADA y mediante una lectura concordada de la LOPJ, LECRIM y CP, se pone de
manifiesto que la intervención del Ministerio Fiscal se lleva a cabo mediante el ejercicio
de la acción penal para reprimir la comisión de un hecho delictivo, o las propias
374
Vid. estas competencias a través de los artículos 3.2 y 3.8 del Estatuto del Ministerio Fiscal. Así el
primero señala que le corresponde al Fiscal “Ejercer cuantas funciones le atribuya la Ley en defensa de la
independencia de jueces y tribunales” y el segundo señala que les corresponde “Mantener la integridad de
la jurisdicción y competencia de los jueces y tribunales, promoviendo los conflictos de jurisdicción y, en
su caso, las cuestiones de competencia que resulten procedentes, e intervenir en las promovidas por
otros”. 375
Vid. El Ministerio Fiscal en Europa…, op. cit., pág. 24. 376
La independencia judicial se preserva no sólo en el acto de juicio, sino en los ulteriores recursos ante
instancias superiores buscando la aplicación de una interpretación independiente frente a otra que no lo
es. Vid. MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 158. En este mismo sentido GIL-
ALBERT VELARDE para quien la independencia judicial, defendida por el Ministerio Público implica el
mantenimiento de la convivencia democrática El Ministerio Fiscal en la…, op. cit., pág.113. No obstante
frente a esta postura JIMENEZ BLANCO y CARRILLO DE ALBORNOZ estima que dicha
responsabilidad tuitiva carece de sentido por cuanto la independencia judicial está consagrada
constitucionalmente. Por ello estima que deben de ser los propios Tribunales quienes deben de defender
su independencia mediante la correspondiente legislación de conflictos o a través de su órgano de
gobierno, el Consejo General del Poder Judicial, quien en definitiva tiene que la responsabilidad de su
protección. Vid. Relevancia Constitucional…, op. cit., pág. 1635. 377
Vid. con CORTES DOMINGUEZ, Introducción…, op. cit., pág. 124.
CAPÍTULO II - LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
118
conductas de los juzgadores que vulneren la meritada independencia. A ello hay que
añadir la actuación del Ministerio Público en procesos de reclamación y disciplinarios,
implicando ello un objetivo mayor: la propia defensa de la legalidad378
.
378
Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 452-453.
CAPÍTULO III
EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL
MINISTERIO PÚBLICO
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
121
A consecuencia de la promulgación de la Constitución, la exigencia de un
desarrollo normativo se imponía, así el art. 124 de la Carta Magna establece que “La ley
regulará el estatuto orgánico del Ministerio Fiscal”, con lo que el mandato al legislador
era evidente. Había que desarrollar una regulación sustitutiva de la norma de 1926,
adaptando la Carrera Fiscal a los nuevos tiempos.
La mención constitucional tiene que acarrear una crítica obvia, por cuanto, de
manera sucinta, se limita a decir “la ley”, sin especificar qué clase, procederá a regular
lo que va a ser la norma institucional básica del Ministerio Público. La regulación que
en el mismo título constitucional se le dedica al Poder Judicial establece su regulación a
través de una ley orgánica, junto con una cierta configuración de su contenido. Es, por
contra, una ley ordinaria la que va a contener la norma estatuaria de la acusación
pública.
El no haber elegido el instrumento de la ley orgánica es discutible, por cuanto es
el instrumento legislativo que ha servido para diseñar las instituciones básicas del
Estado (Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas o incluso la
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado), y desde luego el Ministerio Público debía
de tener esa consideración. Con esta falta de previsión normativa, lo que se permite es
que, sin necesidad de una mayoría cualificada y del necesario consenso político, el
Gobierno, sea cual sea su color político, pueda modificar con mayoría simple
parlamentaria al acusador público, variando sus modos de actuación y sus categorías
profesionales.
Que además la CE no haya definido, incluso de manera breve, el contenido que
debería contemplar ese Estatuto también es criticable, por cuanto supone dejar libertad
al legislativo para que de modo discrecional fije el contenido y el objeto de regulación,
incluyendo cuestiones ajenas a la pura regulación orgánica, que en nuestra opinión es lo
que integra un Estatuto. Si se hubiera fijado el texto constitucional unas pautas de
necesaria observación, tal y como sucede con el Poder Judicial, se evitaría tan amplia
discrecionalidad normativa, algo necesario en la regulación de una institución como la
Fiscalía.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
122
Fue el Gobierno de Unión de Centro Democrático (UCD), en 1980, en pleno
inicio de la democracia, quien tuvo la responsabilidad legislativa de diseñar un servicio
de acusación pública, acomodándolo al nuevo escenario democrático, y así presentó un
proyecto de ley acompañado de una Memoria379
. Veamos los diferentes intentos de
construcción legislativa del Ministerio Público en la elaboración del Estatuto.
1. Los intentos parlamentarios de construcción del Ministerio Público
a) Tesis gubernamental
La postura del Gobierno de la UCD respecto del Ministerio Público se reflejaba
en los arts. 1 y 2 del proyecto de Estatuto.
El art.1 era un calco del art. 124 de la CE, determinando que el Fiscal “tiene por
misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de
los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los
interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante estos
la satisfacción del interés social”, estableciéndose en el art. 2 que “El Ministerio Fiscal,
situado en el marco constitucional del Poder Judicial, ejerce sus funciones en el ámbito
de la Administración de Justicia, por medio de órganos propios, conforme a los
principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo
caso, a los de legalidad e imparcialidad”. La intención de ambos preceptos era
responder a la intención del Gobierno de convertir al Ministerio Fiscal en “órgano de la
Administración de Justicia situado en el marco constitucional del Poder Judicial”.
En los arts. 3, 4, y 5 del proyecto se recogían las funciones del Ministerio
Público y se decía “Específicamente y para la investigación de los hechos delictivos, el
Ministerio Fiscal podrá recibir declaraciones a testigos, practicar reconocimientos e
inspecciones, ordenar la emisión de informes y dictámenes periciales, practicar careos y,
en general, cuantas diligencias prevean las leyes, que no supongan la adopción de
medidas cautelares o limitativas de derechos. No obstante, podrá ordenar la detención
preventiva. Igualmente, podrá recibir denuncias y atestados, cursándolos a la Autoridad
379
Publicada en el Boletín de las Cortes Generales n º 139-I, de 23 de mayo de 1980.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
123
Judicial o acordando su archivo definitivo o provisional cuando los hechos no fueran
constitutivos de delito o carecieren de autor conocido”.
Es interesante observar que esa posibilidad de “archivo definitivo o provisional”
implicaba atribuir una facultad que podía provocar problemas de índole procesal y
sustantiva con la correlativa afectación a los derechos subjetivos de las personas380
. En
todo caso, la postura explicativa de la memoria, respecto del art. 5, se justificaba en la
intención de dar una respuesta frente a las exigencias de justicia, sobre todo a nivel
penal, manteniendo las garantías jurídicas y buscando, ante todo, celeridad381
.
Otro elemento importante que resulta del Proyecto de Estatuto es que se
eliminaba toda vinculación explícita del Ministerio de Justicia o del Gobierno382
y así el
art. 6 del proyecto establecía que el “Ministerio Fiscal actuará con sujeción a las leyes y
demás disposiciones…promoverá ante los Tribunales las actuaciones que el Gobierno
interese del Fiscal General del Estado…cuando el Fiscal General del Estado aprecie
inviabilidad o ilicitud jurídica de las actuaciones interesadas por el Gobierno, lo
expondrá así a éste…” . Por otro lado, el art. 8 determinaba que “la comunicación
habitual del Gobierno con el Ministerio Fiscal se hará por conducto del Ministro de
Justicia a través del Fiscal General del Estado…”.
No había, aparentemente, ningún elemento que supusiese subordinación directa
y evidente de la Fiscalía al Gobierno, y sin embargo, sí se aprecia relación de
dependencia entre ambos al establecer la posibilidad de que el Ministerio Público
llevase ante los Tribunales las actuaciones que el Gobierno “le interese”. Para ello, y
con una redacción razonablemente ambigua, se instituía un cauce de comunicación “por
conducto” del Ministerio de Justicia, a través del Fiscal General, cuando lo que a
nuestro juicio se quería decir, era que el Gobierno podía dar instrucciones al Fiscal
General por medio del Ministro de Justicia, simplemente eso.
Es preciso destacar la posición del Consejo Fiscal y de la Junta de Fiscales de
Sala, consagrados, conforme lo dispuesto en los arts. 10 y 11 del proyecto, como
380
GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 82. 381
LOPEZ GARRIDO, Estatuto Orgánico…, op. cit., pág. 10. 382
GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 83.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
124
órganos de asesoramiento, en el caso del Consejo, y de asistencia técnica y doctrinal, en
el caso de la Junta.
El Fiscal General del Estado, conforme el art. 25 del proyecto, “será nombrado
y cesado por el Rey a propuesta del Gobierno, oído previamente el Consejo General del
Poder Judicial” designándolo “entre juristas españoles de reconocido prestigio con más
de quince años de ejercicio efectivo en su profesión”.
Es decir, en la anterior designación entraban en juego el Jefe de Estado, que es
quien nombra, el Gobierno que es quien propone y el Consejo General del Poder
Judicial que debe ser consultado, teniendo el propuesto que cumplir una serie de
requisitos para su designación. Sin embargo, el poder de designación seguía en manos
del Ejecutivo, lo que de nuevo mantiene la idea antes expuesta de una Fiscalía, que
aunque no estaba en una situación de sumisión, sí mantiene lazos de dependencia a
través del nombramiento de quien ostenta su jefatura superior.
El art. 49 del proyecto de ley del Estatuto preveía la posibilidad de que los
Fiscales constituyeran asociaciones profesionales, si bien la sujetaba a exigencias tales
como “no podrá llevar a cabo actividades políticas ni tener vinculaciones directas o
indirectas con partidos políticos”, debiendo tener “ámbito nacional sin perjuicio de la
existencia de secciones territoriales”. Sin embargo, para su constitución “las
Asociaciones deberán contar con la adhesión de al menos, el 15 por ciento” de
miembros de la Carrera Fiscal.
Por último, el régimen disciplinario pretendido por el proyecto concedía las dos
facultades más importantes al Ministerio de Justicia y al Gobierno, quienes con arreglo
a lo dispuesto en el art. 62 podían suspender y separar, respectivamente, al miembro del
Ministerio Fiscal afectado por la sanción disciplinaria, dejando al margen de cualquier
intervención al Consejo Fiscal, quien se quedaba sin potestades disciplinarias, al
intervenir desde el Fiscal General hasta el Gobierno383
.
Frente a estos planteamientos gubernamentales, se presentaron las enmiendas de
los diferentes grupos parlamentarios. Veamos las diferentes propuestas.
383
GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 87.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
125
b) Los modelos propuestos por otros Grupos
De particular interés puede ser calificada la propuesta del GRUPO
COMUNISTA del Congreso de los Diputados, en concreto la enmienda 21, cuyos
principios implicaban la escenificación parlamentaria de la naturaleza judicialista de
Ministerio Público. De ahí que la propuesta pasase por considerar que “El Ministerio
Fiscal debe ser integrado en el Poder Judicial, como Magistratura impulsora y
postulante, regida por principios semejantes a la magistratura decisoria” es decir, una
Fiscalía integrada en el Poder Judicial como Magistratura no decisoria, autónoma, al
margen del poder político, con sumisión a los principios de legalidad e imparcialidad384
.
En la relación Parlamento-Fiscalía, la propuesta comunista planteaba la situación
problemática de las Comisiones de Investigación, previstas en el art. 76 de la CE, y un
Ministerio Fiscal dependiente del Gobierno, por cuanto “la intervención del Parlamento
en asuntos de relevante interés público producirá necesariamente consecuencias
políticas y jurídicas”, y si la actuación del Ministerio Fiscal ante aquellas valoraciones
que se le solicitaren desde los órganos legislativos, “se viera condicionada por
instrucciones recibidas por el Gobierno se burlaría la soberanía del pueblo español, al
que las Cortes representan, con quiebra evidente del sistema democrático”.
Así, el Grupo Comunista propuso la inamovilidad, como “los demás miembros
de la Magistratura”, a la vez que la articulación del Consejo Fiscal como “órgano
colegiado de Gobierno, ha de tener carácter democrático y representativo”. Asimismo se
proponía que el nombramiento y cese del propio Fiscal General “debe ser precedida de
consulta al Consejo Fiscal”.
Es obvio que si el Consejo General del Poder Judicial expresaba el autogobierno
y la independencia de la Magistratura decisoria, otro tanto se pretendía respecto de la
llamada Magistratura postulante. Asimismo, se fortalecían vínculos de colaboración
mucho más intensa con las Cortes Generales, ya sea para pedir cuentas al Fiscal
General, ya sea a través de la presentación de la correspondiente Memoria sobre el
funcionamiento de los Tribunales.
384
MUÑOZ CALVO, La independencia del…, op. cit., pág. 2164.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
126
Por último, en el ámbito constitucional, en el planteamiento del recurso de
amparo o en la cuestión de inconstitucionalidad, se defendía “la necesaria
desvinculación del Ministerio Fiscal respecto del gobierno es consustancial a su
intervención ante el Tribunal Constitucional”, con lo que subyace en esta propuesta la
intención de configurar una suerte de magistratura singular385
, que estaría inserta en el
seno del Poder Judicial, con un Consejo Fiscal independiente y decisorio, y un Fiscal
General con una vocación de proximidad a las Cortes Generales.
En la propuesta del Grupo Comunista coexisten, a nuestro juicio, dos modelos
que se intentaron hacer compatibles. Por un lado, el modelo de Fiscal propuesto por
este Grupo Parlamentario se asemejaría, en su configuración, al que a la postre se
adoptaría en Italia, país europeo democrático con el Partido Comunista más importante,
con un Fiscal identificado con el Juez, claramente desligado del Poder Ejecutivo e
integrado en el Poder Judicial.
Sin embargo, no se quería dejar de mantener una relación importante con el
Parlamento, algo propio en el modo de configurar la acusación pública de los regímenes
comunistas del Este de Europa, donde el Fiscal actuaba como instrumento ejecutor de la
legalidad socialista por parte de las Asambleas Populares, con las que mantenía una
relación de dependencia. En el caso español, esta última postura se atenuó claramente,
aunque implicaba una concesión, simbólica eso sí, a las raíces ideológicas de los
proponentes386
.
Por su parte, la conceptuación que el GRUPO SOCIALISTA del Congreso tenía
respecto del Ministerio Público se ponía de manifiesto en la enmienda 144, y así “El
Ministerio Fiscal, situado en el ámbito del Poder Judicial, ejerce sus funciones por
medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y
dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad”.
385
LOPEZ GARRIDO, Estatuto Orgánico…, op. cit., pág. 51. 386
Así cuando instan la devolución del proyecto de Estatuto, en el punto 8 de la justificación señalan que
el proyecto que se elabore debe de comprender la posibilidad de que “Las Cortes Generales podrán llamar
al Fiscal General para que dé cuenta de su actuación, cuando se estime que no está ajustada a la legalidad
y a la defensa de los intereses sociales tutelados por la ley”. Con dicha exigencia el Grupo Comunista
pretendía un Fiscal General, en cierta manera, responsable ante las Cortes, órgano depositario de la
soberanía popular, de ahí la relativa cercanía al Fiscal responsable ante las Asambleas Populares de los
Países del Este de Europa. Vid. la redacción del punto 8 en LOPEZ GARRIDO, Estatuto Orgánico…, op.
cit., pág. 53.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
127
Se justificaba dicha definición sobre la base de que el Ministerio Público desarrolla sus
funciones en el ámbito de la Administración de Justicia.
Se evidenciaba una acentuación de las funciones de protección de derechos
fundamentales, libertades públicas, y en las responsabilidades tuitivas, reflejado todo
ello en las enmiendas 145-149, proponiendo incluso en la enmienda 150 la función
inspectora de los organismos “que tengan por objeto la protección de menores y
desvalidos”.
Por otro lado, se delimitaba, en la enmienda 165, la relación con el Gobierno y
con las Cortes Generales, estableciendo un marco de colaboración e intercambio de
información, algo que podría amparar la posición doctrinal que estima que el Ministerio
Público seria una institución de relación entre poderes387
.
Consideraba, por último, la propuesta socialista, recogida en la enmienda 173, en
relación a lo que denomina el “Gobierno del Ministerio Fiscal”, que éste debía asentarse
sobre el Fiscal General del Estado, el Consejo Fiscal y “los Jefes de los órganos que lo
integran”, es decir, los Fiscales Jefes, acentuando sobre todo la relación entre el Fiscal
General y el Consejo Fiscal, fundamentalmente en las propuestas de nombramientos y
ascensos, por cuanto cobraba importancia el informe que el Consejo hacía sobre los
peticionarios.
Frente a los intentos anteriores, la pretensión del Grupo COALICION
DEMOCRATICA, en relación al Ministerio Fiscal resulta contradictoria388
en el sentido
de defender en una enmienda el Fiscal dentro del Poder Judicial para acto seguido, en
otra, rechazar dicha incardinación.
Así su propuesta, concretada en la enmienda 209, se dirigía a concebir al
Ministerio Público como “órgano constitucional de postulación ante los Juzgados y
Tribunales e integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial por medio de
órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia
jerárquica y con sujeción en todas sus actuaciones a los de legalidad e imparcialidad”.
387
FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 261-262. 388
Ibidem., págs. 258 y ss. Vid., también, GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs.
95-96.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
128
Dicha visión se justificaba por éste Grupo Parlamentario sobre la base de que la citada
propuesta “acentúa con mayor claridad y firmeza la judicialidad del Ministerio Fiscal
(…) y no debe perderse de vista que la integración del Ministerio Fiscal en el Poder
Judicial es la mejor garantía de que su actuación va a estar en todo caso, sujeta a los
principios de legalidad e imparcialidad”.
Frente al planteamiento anterior, en la enmienda 211, se aboga por la supresión
de la posibilidad de que el Fiscal pueda “actuar como órgano de la investigación penal”,
justificando dicho planteamiento sobre la base de que “no es un órgano de investigación
sino, en todo caso, de dirección de la investigación”, argumentando que la concesión al
Fiscal de la garantías de independencia e inamovilidad no es aconsejable por cuanto “El
Ministerio Fiscal debe tener una cierta dependencia o conexión con el Poder Ejecutivo”.
Obviamente, con esta apreciación, se planteaba la antítesis de la judicialización del
Ministerio Fiscal.
La heterogeneidad de planteamientos realizados en torno al Ministerio Público
es evidente y se refleja en las aportaciones que se realizan por parte del Grupo
Conservador389
.
El grupo parlamentario MINORIA CATALANA en su enmienda 109 señalaba
que “El Ministerio Fiscal, integrado, con autonomía funcional, en el Poder Judicial,
ejerce su misión en el ámbito de la Administración de Justicia por medio de órganos
propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y
con sujeción, en todas sus actuaciones, a los de legalidad e imparcialidad”.
La justificación que se da a la citada enmienda dejaba claro, en primer lugar, que
“no se trata de una modificación meramente semántica o de estilo, sino de fondo”
considerando que la expresión “integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial”
avalaba “con mayor claridad y firmeza la judicialidad del Ministerio Fiscal”.
Asimismo en la enmienda 113 se pretendía añadir como función la de “actuar
como órgano de relación de las Cortes Generales, el Gobierno, las Comunidades
Autónomas y sus órganos representativos con el Poder Judicial, en orden al
389
Vid. GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 95, donde se achaca este hecho a la
fuerte personalidad de alguno de los miembros del Grupo Parlamentario Popular.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
129
cumplimiento de las funciones que le están atribuidas”, que se consideraba una suerte de
fórmula de superación de planteamientos anteriores, pues se trataba de la atribución de
“una función tan importante desde el punto de vista constitucional como la de relacionar
y coordinar los distintos poderes del Estado con el Poder Judicial”.
Proponía, además, un Consejo Fiscal, como órgano de gobierno, con amplios
poderes, tal y como se observaba en la enmienda 124, que se explicaba sobre la
“necesaria democratización del Ministerio Fiscal”. En la 131 se propone la posibilidad
de que el Gobierno pudiera “interesar” actuaciones al Fiscal General, “en orden a la
defensa del interés público”, en clara identidad con el actual art. 8 del Estatuto390
.
Este grupo hacía una valoración positiva, reflejada en la justificación de la
enmienda 133, en relación a la atribución al Fiscal de la investigación penal pues la
reforma del cuerpo legal implicaba “la sustitución del viejo sistema acusatorio formal o
mixto, que hasta ahora inspiró nuestro proceso penal, por el sistema acusatorio puro”.
Puede concluirse que la aportación del Grupo Catalán en el Congreso se
caracterizó por una calculada ambigüedad, con formulaciones novedosas, que se
acogieron en el texto definitivo, pero, en todo caso, coherente con la previa postura
adoptada en el debate constitucional391
.
c) La conclusión de los trabajos: el resultado del Estatuto
Una vez finalizado el período de enmiendas, se elaboró el informe de la
ponencia392
, y cumplidos los trámites reglamentarios se debatió en el Congreso en
sesión plenaria.
Sin duda, podemos destacar, como muestra del debate generado, la defensa del
Grupo Comunista de sus tesis, así el Diputado SOLÉ TURA se encargó de dejar clara la
visión de su partido al defender que “el Ministerio Fiscal, parte del poder judicial, es
una magistratura impulsora y postulante regida por principios semejantes a la
magistratura decisoria…que los miembros del Ministerio Fiscal gozan de las mismas
390
LOPEZ GARRIDO, Estatuto Orgánico…, op. cit., pág. 88. 391
FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 63. 392
Publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales n º 139-I de fecha 23 de junio de 1981.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
130
garantías de inamovilidad, de las mismas prerrogativas y, en consecuencia de las
mismas garantías de independencia que los demás miembros de la Magistratura”.
Frente a dicha perspectiva interesa reflejar la contestación del Diputado
socialista MOSCOSO DEL PRADO, quien pasado el tiempo llegó a ser Fiscal General
del Estado, que afirmaba, en relación a la dependencia del Fiscal contraponiéndola a la
independencia del Poder Judicial y su autogobierno, “El Ministerio Fiscal según nuestro
primer texto, según la Constitución, está sometido al principio de dependencia. De ahí
que aquello que es válido y bueno para el Poder Judicial, esencial diría yo, para el Poder
Judicial, su propio autogobierno, sea absolutamente, no diré que malo, pero en todo
caso, innecesario e improcedente cuando se trata del Ministerio Fiscal”.
De esta discusión resultaba también una diferente manera de concebir al Consejo
Fiscal, pues mientras la postura comunista buscaba convertirlo en “órgano colegiado de
gobierno, ha de tener carácter democrático y representativo” insistiendo en su carácter
colegiado de gobierno, a modo de Consejo Superior de la Magistratura italiano, el
diputado socialista consideraba que era el Fiscal General del Estado quien tenía la
potestad para impartir las correspondientes órdenes pues señaló que “no cabe
atribuirlas a un órgano colegiado…el hecho de que la propia orden emane de un órgano
colegiado, en absoluto quiere decir que sea legal”.
Del texto resultante del debate del Congreso393
, remitido al Senado, puede
resaltarse la regulación del art. 1, fiel trasunto del art. 124 de la Constitución, señalando
el art. 2 que “El Ministerio Fiscal, integrado con autonomía funcional en el Poder
Judicial ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme los principios de
unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de
legalidad e imparcialidad”.
El art. 5 del texto señalaba la posibilidad de que el Fiscal pudiera “recibir
denuncias, enviándolas a la autoridad judicial o decretando su archivo”, y llevar a cabo
diligencias siempre que no fueran limitativas de derechos, excepto la detención,
constituyendo una novedad importante, pues se permitía la decisión al acusador público
393
El referido texto fue publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales nº 139-III de fecha 29 de
septiembre de 1981.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
131
de archivar denuncias atribuyéndole un poder de carácter resolutorio. El art. 8 permitía
que el Gobierno interesara actuaciones al Fiscal General en defensa del interés público,
eliminado cualquier vestigio de subordinación explícita respecto del Ejecutivo. Se
establecían, de modo novedoso, en los arts. 10 y 11, fórmulas de relación con las Cortes
Generales y con los Gobiernos Autonómicos.
No acogía el texto remitido al Senado la pretensión comunista de un Consejo
Fiscal como institución de gobierno de la Carrera Fiscal, atribuyéndole el art. 14
funciones de naturaleza asesora, correspondiendo, asimismo, a la Junta de Fiscales una
labor de asistencia doctrinal y técnica del Fiscal General. La Inspección y la Secretaria
Técnica asumían funciones destacadas, como órganos de control y de elaboración de
trabajos preparatorios respectivamente.
Se mantenía la unidad y la dependencia del Ministerio Fiscal, así como
mecanismos de actuación en caso de discrepancia, con atribuciones especificas del
Fiscal General con la correlativa posibilidad de plantear, con arreglo al art. 28, la
negativa por parte del Fiscal correspondiente.
El nombramiento y cese del Fiscal General del Estado le seguía correspondiendo
al Rey a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial, junto con
los requisitos para su designación así como sus atribuciones. Se concretaban, además,
cuestiones referentes a los ascensos, adquisición y pérdida de la condición de Fiscal, y
sus situaciones administrativas, incompatibilidades y prohibiciones.
Por último, también se remitió al Senado para su estudio un esquema bastante
preciso del sistema disciplinario, consagrando la intervención en tres tramos: Fiscal Jefe
para las sanciones de hasta reprensión, Fiscal General para las sanciones de hasta
suspensión de empleo, y Ministerio de Justicia para las sanciones de separación, junto
con la regulación relativa a medios personales y materiales.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
132
La Cámara Alta publicó el texto procedente del Congreso394
, que fue objeto de
numerosas enmiendas, aunque hay que señalar que del debate y votación posterior no
resultaron modificaciones sustanciales en el texto definitivo395
.
Del debate, posterior al dictamen de la Comisión de Justicia e Interior396
, puede
destacarse la intervención del Senador TIERNO GALVAN, del Grupo Socialista, quien
estimaba que el art. 1 era incorrecto sobre la base de la imprecisión que, a su juicio,
implicaba el término “promover”, con múltiples significados de ahí que “el voto
particular no contradice la Constitución. El voto particular, lo que hace es poner donde
dice “acción” lo que en verdad procesalmente dice la Constitución que es actuar
judicialmente los Tribunales. Es acción de la Constitución en tanto en cuanto se refiere
a una actuación procesal; quiere decir actuación procesal”. Sin embargo, nuevamente, se
volvía a cuestionar la naturaleza del Ministerio Fiscal, al señalar este mismo Senador
que “no puede ser el Ministerio Fiscal el representante del Gobierno; en tanto en cuanto
el Ministerio Fiscal representante del Gobierno es una postura totalitaria que está en
total desacuerdo con la división de poderes que corresponden a un Estado democrático.
No puede ser el Ministerio Fiscal porque pertenece al Poder Judicial, que es
independiente del Poder ejecutivo, no puede ser el Ministerio Fiscal el representante del
Gobierno”397
.
Al margen de intervenciones puntuales, como la señalada, y algunos cambios,
que no podemos por menos que calificar de menores, lo cierto es que no implicaba
modificaciones de carácter sustancial en el texto del proyecto398
, que acabó siendo el
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal aprobado por la Ley 50/1981 de 30 de
diciembre. Se consumó, por unas Cortes elegidas democráticamente, la sustitución del
Estatuto de 1926.
Sin embargo, no se debe de limitar la regulación relativa al Ministerio Fiscal a la
contenida en la Ley 50/1981, pues hay que añadir la Ley que la modifica, la 24/2007, de
9 de octubre, y el conjunto normativo integrado por el RD 437/1983, de 9 de febrero,
394
Vid. Boletín de las Cortes Generales (Senado) nº 195 de fecha 2 de octubre de 1981. 395
FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 268. 396
Publicado en el Boletín Oficial de la Cortes Generales de 20 de noviembre de 1981. 397
Para FLORES PRADA “sirve de botón de muestra para reflejar de que modo sigue viva la polémica
acerca de la naturaleza del Ministerio Fiscal”. Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., nota (720) pág. 270. 398
LOPEZ GARRIDO, Estatuto Orgánico..., op. cit., pág. 271.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
133
sobre constitución y funcionamiento del Consejo Fiscal, el RD 93/2006, de 3 de febrero,
por el que se regula el sistema de información del Ministerio Fiscal, la Ley Orgánica del
Tribunal de Cuentas 2/1982, de 12 mayo, en concreto los arts. 27 y 32, que disciplinan
al Ministerio Fiscal en su seno, la Ley 7/1988, de 5 de abril, del funcionamiento del
Tribunal de Cuentas en su art. 16, la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la
Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, en los arts. 87 a 101, y la Ley
Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, en sus arts. 122 a 124.
Examinemos los aspectos más importantes de la regulación normativa del Fiscal
contenida en el Estatuto y que han sido objeto de reforma destacada.
2. La reforma legislativa de la Ley 24/2007, de 9 de octubre
Como puede observarse, las modificaciones legales que afectan al Ministerio
Público se suelen realizar habiendo transcurrido períodos prolongados de tiempo y así,
como antes se señaló, hubo que esperar más de cincuenta años399
, de 1926 a 1981, para
tener un nuevo Estatuto y veintiséis años más para adaptarlo a los nuevos desafíos
planteados a la Fiscalía. De ahí, la importancia de la Ley 24/2007, de 9 de octubre, de
reforma del Estatuto del Ministerio Fiscal.
De la lectura de la exposición de motivos de esta norma se evidencia que las
modificaciones se instan con la pretensión de dotar al Ministerio Público de
mecanismos “en aras de alcanzar una mayor eficacia y eficiencia en el cumplimiento de
399
El Pacto de Estado para la reforma de la Justicia de 28 de mayo de 2001 señalaba, en aras de nuevos
cambios estatutarios, en su punto 9 que “Para asegurar que el Ministerio Fiscal ejerce en las mejores
condiciones conforme sus funciones, por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad
de actuación y dependencia jerárquica recogidos en su artículo 124 de la Constitución, se actualizarán, en
lo que resulte necesario, su Estatuto Orgánico y su Reglamento. En lo estructural, ello se traducirá en la
adaptación de sus organización interna, revisándose las funciones de la Secretaría Técnica y de la
Inspección Fiscal, y estableciéndose la temporalidad en los cargos jerárquicos del Ministerio Fiscal con
criterios objetivos y en el aumento de sus recursos humanos y medios materiales. En lo funcional, habrá
de estarse principalmente a lo que disponga una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y en lo que se
refiere al estatuto de personal de sus miembros, un nuevo régimen estatutario propio de la Carrera Fiscal
incorporará cambios en el sistema de acceso, la formación, la especialización, el modelo de carrera o el
régimen retributivo para los criterios de mérito, especialización, rendimiento y calidad del trabajo resulten
determinantes, junto con la antigüedad, para la promoción, la adjudicación de destinos y nivel
retributivo”.
La Memoria de la FGE de 2007 ha incidido en este aspecto al señalar que la Ley 24/2007, de 9 de
octubre, introduce profundas reformas tanto en la estructura como en el funcionamiento de la institución
constituyendo el primer cambio sustancial desde la configuración del perfil actual de la Carrera Fiscal
entre 1870 y 1926. Vid. Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del año judicial por el
Fiscal General del Estado Excmo. Sr. don Cándido Conde-Pumpido Touron, Madrid, 2008, pág. 1.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
134
tal relevante misión”. Es más, ante el avance de la sociedad desde diferentes ópticas,
necesariamente se exige una reforma profunda de la Fiscalía, fundamentalmente
estableciendo una adaptación al modelo territorial, coherente con el Estado de las
Autonomías, destinado a garantizar la eficiencia, acentuándose además la
especialización de los Fiscales. Por otro lado, se define al Fiscal como “órgano de
relevancia constitucional”400
, buscando reforzar su autonomía y racionalizando el
esquema jerárquico existente.
La reorganización afecta, como no puede ser de otro modo, a la cabeza de la
institución, al Fiscal General del Estado, sobre todo en los aspectos que hacen referencia
a su nombramiento y cese, y la intervención de diferentes órganos en su designación. A
ello, hay que añadir que se refuerza a la Junta de Fiscales, quien tiene la última palabra
acerca de la no intervención del Fiscal General del Estado de un asunto concreto401
, y a
los órganos técnicos, la Secretaría Técnica, la Unidad de Apoyo y la Inspección, cuyos
miembros además no pueden presentarse a las elecciones del Consejo Fiscal. La
reforma de la estructura del Ministerio Público también afecta, potenciándolo, al
Teniente Fiscal del Tribunal Supremo, quien dirige la Fiscalía y sustituye al Fiscal
General del Estado, a la Fiscalía Jurídico Militar, a la que se integra en la Carrera Fiscal,
y se prevé, en aras de una mejor y mayor coordinación, la figura del Fiscal de Sala
Delegado.
400
Esta conceptuación se debe a la enmienda nº 13 del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-Iniciativa
per Catalunya-Els Verds, que estimaba que la consideración como “órgano de relevancia constitucional”
serviría para garantizar su autonomía e independencia, otorgándole además personalidad jurídica. Vid.
BOCG nº 118-10, de 4 de abril de 2007, Congreso de los Diputados, pág. 44. Por otro lado, la defensa de
tal enmienda se llevo a cabo por la Diputada de Izquierda Unida NAVARRO CASILLAS, y puede
consultarse en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados nº 824, de 9 de mayo de 2007, en su
pág. 2. Acerca de la consideración del Ministerio Fiscal como “órgano de relevancia constitucional”,
derivado de la reforma del año 2007, vid. BASTARRECHE BENGOA, Constitución y Ministerio
Público…, op. cit., págs. 259 y ss. 401
El art. 28 del EOMF establece que los miembros del Ministerio Fiscal “no podrán ser recusados… Las
partes intervinientes en los referidos pleitos o causas podrán acudir al superior jerárquico del Fiscal de
que se trate interesando que, en los referidos supuestos, se ordene su no intervención en el proceso.
Cuando se trate del Fiscal General del Estado resolverá la Junta de Fiscales de Sala, presidida por el
Teniente Fiscal del Tribunal Supremo…”. La única opción que le cabe al Fiscal es abstenerse en los
mismos casos que los Jueces cuando concurran causas de la LOPJ (art.28 EOMF). Esta posibilidad si bien
maximiza las garantías de imparcialidad, y transparencia, diluye el principio de jerarquía en un órgano
consultivo que suponemos que por votación puede decidir que su superior no actúe en un asunto concreto,
aplicando a quien puede no ser ni miembro de la Magistratura ni de la Fiscalía causas específicamente
previstas para sus componentes. Eso sí, no se dice si para apartar al Fiscal General es necesaria una
mayoría simple o cualificada, si tiene que ser motivada, votada secretamente o a mano alzada. Es evidente
que si la Junta de Fiscales entiende que su jefe no es imparcial para actuar en un asunto, la crisis de
confianza podría ser evidente, con un claro descrédito para el conjunto de la institución.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
135
Las Fiscalías especiales también se ven alteradas por la reforma, al variarse las
denominaciones anteriores, pasando a ser la Fiscalía Antidroga y la Fiscalía
Anticorrupción y Criminalidad Organizada, viendo ambas aumentadas sus
competencias402
. Se llevan a cabo modificaciones de índole procesal, al ampliar el plazo
de las diligencias de investigación en 6 meses, por un total de 12, con posibilidad de
prórroga por Decreto del Fiscal General del Estado403
.
El diseño territorial español influye en el modo en que se configura al Ministerio
Público, con el cambio de denominaciones de todos los órganos, desdoblándose en
Fiscalía Superior, antigua Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Autónoma, cuyo responsable va a ser el Fiscal Superior404
, y Fiscalía Provincial, antigua
Fiscalía de la Audiencia Provincial, con un Fiscal Jefe al frente.
402
La Instrucción de la FGE 2/2010 de adaptación de la Instrucción 12/2005 “Sobre atribuciones y
competencias de la Fiscalía Especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas y de sus
Fiscales Delegados” a la Ley 24/2007 de 9 de octubre señala que “La Fiscalía Especial Antidroga está
constituida por un órgano central y una plantilla de Fiscales Delegados integrados en la misma en relación
con las funciones que se establecen en la conclusión tercera”. Asimismo “El órgano central de la Fiscalía
Especial Antidroga se constituye como una Fiscalía especializada de la Audiencia Nacional, cuya función
es intervenir en todos los procedimientos relativos a los delitos de tráfico de drogas y blanqueo de
capitales relacionados con dicha actividad, que sean competencia de la Audiencia Nacional, así como en
los expedientes de vigilancia penitenciaria, órdenes europeas de detención, extradiciones pasivas y, en
general, cualquier instrumento de cooperación internacional referido a dichos delitos, así como tramitar
Diligencias de Investigación, en los términos del art.5 EOMF, en relación con los delitos mencionados”.
La regulación de la Fiscalía Anticorrupción se contempla en la Instrucción 4/2006 sobre atribuciones y
organización de la Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la
corrupción y sobre la actuación de los Fiscales especialistas en delincuencia organizada que disciplina sus
mecanismos de actuación, y específicamente el cumplimiento “con especial atención” del deber de
información al Fiscal General del Estado (“informará al Fiscal General del Estado de la apertura de las
diligencias o de su intervención en ese proceso, y lo comunicará también a la Fiscalía territorialmente
competente para asegurar la coordinación entre ambas”). 403
El art. 5 del EOMF establece que “El Fiscal podrá recibir declaración al sospechoso, quien habrá de
estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento de las diligencias practicadas. La duración de esas
diligencias habrá de ser proporcionada a la naturaleza del hecho investigado, sin que pueda exceder de los
seis meses, salvo prorroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del Estado. No
obstante, las diligencias de investigación en relación con los delitos a que se hace referencia en el
apartado Cuarto del artículo Diecinueve del presente Estatuto, tendrán una duración máxima de doce
meses salvo prorroga acordada mediante Decreto motivado del Fiscal General”. 404
Convertido, como acertadamente señala MARCHENA GÓMEZ, en un Fiscal General “en pequeñito”,
algo que confirma la propia Ley de Reforma de 9 de octubre de 2007 del Estatuto Orgánico que señala en
su exposición motivos (apartado V) que el Fiscal Superior “asume la representación institucional del
Fiscal en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, además de hacerse cargo de la dirección
efectiva del Ministerio Público en dicho territorio. Por otro lado, el Fiscal Superior tiene, al mismo tiempo
una dimensión institucional en cuanto interlocutor con las autoridades de la Comunidad Autónoma, ya
que queda obligado a remitir, y en su caso presentar, la Memoria anual ante la Asamblea Legislativa de la
Comunidad”. Vid. ¿Un Fiscal General independiente? Apuntes críticos a la reforma del Estatuto
Orgánico del Ministerio Fiscal, Libro Homenaje a Antonio González-Cuellar García “Derecho y Justicia
Penal en el siglo XXI”, Editorial Colex, Madrid, 2006, pág. 939. Idéntica postura defiende GRECIET
GARCIA al señalar que, fruto de la reforma operada por la Ley 24/2007 de 9 octubre, se ha producido
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
136
Al anterior esquema hay que añadir las Fiscalías de Área, en lugares no
capitalinos, pero con un volumen poblacional importante, que va a ser autónoma y
diferenciada, con su propio Jefe, y las Secciones Territoriales, con un Fiscal Decano,
que representarían los antiguos destacamentos, donde, por su situación, no se podría
crear una Fiscalía de Área.
La temporalidad en los cargos más relevantes pasa a ser un elemento esencial,
afectando a todas las Jefaturas, y para aquellos que desempeñen una responsabilidad
propia específica, que serán objeto de renovación quinquenal viéndose afectados, por tal
situación, los miembros de la Secretaría Técnica y de la Unidad de Apoyo, fijándose en
diez años la posibilidad de relevo para los Fiscales-Inspectores. En sintonía con dicha
modificación, se establecen mecanismos de reubicación de los cesantes con
adscripciones o la vuelta al lugar de su anterior destino en el caso de Fiscales Jefes de
Fiscalías Provinciales.
El esquema de responsabilidad disciplinaria tampoco queda al margen de la
nueva regulación, al tipificarse hechos novedosos, como la negativa injustificada del
uso de lenguas cooficiales, cuyo conocimiento se acredita y alegado como mérito.
Por lo tanto, se observan modificaciones relevantes en lo que respecta no sólo al
ámbito organizativo sino también al territorial, propuesta que venía reclamándose desde
algún sector405
, algo que finalmente ha sido plasmado legislativamente.
3. El nuevo diseño orgánico del Ministerio Fiscal
a) Categorías
En el capítulo primero del presente trabajo se observó la evolución histórica del
Ministerio Público, que corría pareja a la de su estructura organizativa.
una “territorialización” del Ministerio Fiscal, siendo los Fiscales Superiores un trasunto del Fiscal
General del Estado. Vid. Parlamento y Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 195-196. 405
Vid. FERNANDEZ BERMEJO, Mariano, La modernización del Ministerio Fiscal: la necesidad de un
nuevo diseño estructural y orgánico. En particular la organización de las grandes fiscalías, Estudios
Jurídicos del Ministerio Fiscal V, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid,
2000, págs. 499-509.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
137
Como primer aspecto es preciso indicar que internamente, el Ministerio Público,
se organiza en tres categorías: Abogado Fiscal, Fiscal y Fiscal del Tribunal Supremo
(art. 34). La diferencia entre categorías tiene su relevancia en lo que respecta a la
posibilidad de acceder a determinados destinos, pues únicamente se podrá si se ostenta
la categoría de Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, recordando que las vacantes que se
produzcan en esta categoría sólo se podrán cubrir, por ascenso, entre aquellos Fiscales
que tengan un mínimo de 20 años de servicio en la carrera y pertenezcan a la segunda
categoría406
(arts. 35 y 37.1).
Siguiendo la línea marcada, el art. 35, señala que:
Los Fiscales Superiores de las Comunidades Autónomas y los Fiscales Jefes de
las Fiscalías Provinciales tendrán categoría equiparada a los Presidentes de Tribunales
Superiores y Presidentes de las Audiencias Provinciales respectivamente.
Será preciso pertenecer a la categoría segunda para servir los restantes cargos en
las Fiscalías del Tribunal Supremo, ante el Tribunal Constitucional, Fiscalía de la
Audiencia Nacional, Fiscalías Especiales, Tribunal de Cuentas, Inspección Fiscal,
Unidad de Apoyo y Secretaría Técnica. También será preciso pertenecer a la categoría
segunda para servir el cargo de Fiscal Jefe y Teniente Fiscal.
La plantilla orgánica fijará la categoría necesaria para servir los restantes
Fiscales dentro de la segunda y de la tercera categoría.
Nuevamente se establece que “las vacantes que se produzcan en la categoría
segunda se cubrirán, por orden de antigüedad, entre los pertenecientes a la categoría
tercera” (art. 37).
A la vista de la regulación existente, hay que concluir que el ascenso de
categoría se lleva a cabo por dos medios diferentes, el sistema de libre elección por
406
Se requiere, conforme el art. 35 del EOMF, categoría de Fiscal de Sala del Tribunal Supremo para
acceder a la responsabilidad de Teniente-Fiscal del TS y las Jefaturas de la Inspección, de la Secretaría
Técnica, de la Unidad de Apoyo, de la Audiencia Nacional, de las Fiscalías Especiales, de la Fiscalía ante
el Tribunal Constitucional, de la Fiscalía del Tribunal de Cuentas. Así como para ser Fiscal de Sala del
Tribunal Supremo, Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada y los demás puestos de Fiscales de Sala que se
determinen en plantilla con arreglo a las disposiciones de este Estatuto.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
138
parte del Gobierno a propuesta del Fiscal General, que se aplica a la primera categoría,
mientras que el criterio de la antigüedad tiene preeminencia en el paso de la tercera
categoría a segunda. Algo semejante ocurre en lo que se refiere a los destinos de la
carrera, estando los cargos más importantes sujetos a la libre elección (así se refleja en
los cuatro primeros apartados del art. 36 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal en
la redacción dada por la Ley 24/2007), mientras que para el resto de destinos se sujetan
al criterio de la antigüedad (apartado quinto del art. 36).
En relación a la anterior cuestión se han producido decisiones polémicas en
orden a si los ascensos a Fiscal del Tribunal Supremo deben estar motivados o no. En
este sentido, la Sala III del Tribunal Supremo, en la STS 9097/2000, de 12 de
diciembre, (Ponente: Maurandi Guillen) considera que no es preciso motivar los
nombramientos, en tanto se está en presencia de uno discrecional y por tanto no es
precisa, por cuanto le corresponde al Gobierno integrar el concepto jurídico
indeterminado “candidato más idóneo”407
.
b) Órganos del Ministerio Fiscal
a') El Fiscal General
Con arreglo a lo dispuesto en el EOMF, son órganos del Ministerio Fiscal: El
Fiscal General del Estado, el Consejo Fiscal, la Junta de Fiscales de Sala, la Junta de
Fiscales Superiores de las Comunidades Autónomas, la Fiscalía del Tribunal Supremo,
la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, la Fiscalía de la Audiencia Nacional, las
Fiscalías Especiales, la Fiscalía del Tribunal de Cuentas, la Fiscalía Jurídico Militar, las
Fiscalías de las Comunidades Autónomas, las Fiscalías Provinciales y las Fiscalías de
Área (art.12).
Es preciso resaltar que la Ley 24/2007 de modificación del EOMF introduce,
legislativamente, en lo que al Fiscal General del Estado se refiere, las modificaciones
interesadas por una moción del Congreso de los Diputados de fecha 27 mayo de 1997.
407
En contra BACIGALUPO SAGGESE quien considera que se está en presencia de un acto discrecional
que debe de estar motivado máxime cuando en el proceso selectivo se descalifica a otros candidatos a
quienes asiste el derecho a conocer las razones de su no nombramiento. Vid. De nuevo sobre la
motivación de los nombramientos discrecionales en las Carreras Judicial y Fiscal, Diario La Ley nº
5262, 2001-II, págs. 1744-1751
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
139
Fundamentalmente versan sobre la intervención del Poder Legislativo en su
nombramiento, la duración del mandato, y motivos de cese.
Sin embargo, no era la primera vez que se planteaba, ante el Congreso de los
Diputados, una propuesta semejante, pues el 6 de septiembre de 1984 ya fue presentada,
ante la misma Cámara, por el Grupo Parlamentario Popular, una proposición no de
ley408
, que si cabe iba más allá, pues se pedía que el Gobierno revisara el sistema de
nombramiento del Fiscal General del Estado, con remisión al Congreso de un Proyecto
de Ley en tal sentido.
La novedad del planteamiento que entonces hacía Alianza Popular pasaba por
que “la propuesta del Gobierno para el nombramiento” fuera precedida “de una terna
elaborada por el Congreso de los Diputados” con la misma mayoría que se exigía para
la designación del Defensor del Pueblo. De esa terna saldría el propuesto, previa
audiencia del Consejo General del Poder Judicial. Asimismo no dejaba de señalar
cuestiones novedosas como era la limitación del mandato del Fiscal General,
estableciendo como plazo de duración de su cargo “por todo el tiempo que durase la
legislatura”, “sin más causas de cese que las que hacen perder la condición de Fiscal”,
eliminándose la posibilidad de “nuevo nombramiento en la misma persona”.
La propuesta no salió adelante, y en nuestra opinión justificadamente, pues la
postura del Grupo Parlamentario Popular, aunque novedosa y seguramente
bienintencionada, no dejaba de ser difícilmente compatible con el texto constitucional,
pues con la exigencia de una terna parlamentaria, acompañada de una mayoría
cualificada, para la designación del Fiscal General se arrebataba la competencia de su
nombramiento al Gobierno atribuida constitucionalmente.
En la moción de 1997, siguiendo la estela reformista de la precedente, se
planteaban diversas cuestiones en relación al modo de designación del Fiscal General
del Estado y entre ellas dar entrada, en cierto modo, al Poder legislativo y así se
determinaba, en el primero de los acuerdos, que “El candidato propuesto por el
Gobierno para ser nombrado Fiscal General del Estado por el Rey comparecerá, tras ser
408
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, n º 47 de fecha 20 de septiembre
de 1984, págs. 2792-2793.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
140
oído por el Consejo General del Poder Judicial, ante la Comisión de Justicia e Interior
del Congreso de los Diputados, para que los Grupos parlamentarios puedan tener
conocimiento de sus méritos y trayectoria profesional que les permita expresarse sobre
su idoneidad para desempeñar el cargo”.
El anterior acuerdo tiene reflejo en el actual art. 29.2 del EOMF, que en
novedosa regulación, prevé que “Recibido el informe del Consejo General del Poder
Judicial, el Gobierno comunicará su propuesta al Congreso de los Diputados, a fin de
que pueda disponer la comparecencia de la persona elegida ante la Comisión
correspondiente de la Cámara, en los términos que prevea su reglamento a los efectos de
que se puedan valorar los méritos e idoneidad del candidato propuesto”409
. Como se
puede observar, la similitud de redacción entre la propuesta y el precepto es evidente, y
puede justificarse en que es bueno que quienes ostentan la representación popular
intervengan, de alguna manera, en la designación de quien, con la Ley en la mano, tiene
que defender los intereses públicos410
.
En todo caso, aunque es de resaltar la intervención de los tres poderes en la
designación del máximo responsable de la Fiscalía, hubiese sido más adecuado que la
comparecencia ante la Comisión Parlamentaria se hubiese hecho con anterioridad al
informe del CGPJ, pues cabe la posibilidad de que el Gobierno, a la vista del sentir
parlamentario, pueda tener la tentación de cambiar de candidato, evitándose así un
409
Se acogió, en cierto modo, la propuesta fruto de una interpelación urgente del Grupo Parlamentario
Federal de Izquierda-Iniciativa per Catalunya, sobre política del Gobierno para garantizar la imparcialidad
del Ministerio Fiscal (número de expediente 173/000043). El Congreso de los Diputados, fruto de dicha
interpelación, instaba al Gobierno en los siguientes términos “1. El candidato propuesto por el Gobierno
para ser nombrado Fiscal General del Estado por el Rey comparecerá, tras ser oído por el Consejo
General del Poder Judicial, ante la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados, para
que los Grupos Parlamentarios puedan tener un conocimiento de sus méritos y trayectoria profesional que
les permita expresarse sobre la idoneidad para desempeñar el cargo”. Puede verse en el Boletín Oficial de
las Cortes Generales, Congreso, Serie D, Núm. 150, de 4 de junio de 1997, págs. 15 y 16. 410
Vid. sobre esta cuestión, NARVAEZ RODRIGUEZ, Antonio, El FGE y su relación con el Gobierno.
Reflexiones sobre su designación, mandato y cese, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal V, Centro de
Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid, 2000, pág. 547. DEL MORAL GARCIA
resalta que la comparecencia no deja de implicar una innovación que tiene poco de garantía real y mucho
de simbolismo. Vid. El Ministerio Fiscal en el proceso penal en “Nuevos retos de la Justicia Penal”,
ASENCIO MELLADO, José María, FUENTES SORIANO, Olga (Dirs.), La Ley, Madrid, 2008, pág.
222. MARTIN PASTOR señala que “se echa en falta la previsión de los efectos derivados de la
valoración negativa por la Comisión correspondiente de la Cámara, de los meritos y la idoneidad del
candidato propuesto”. Vid. La reforma del Estatuto Orgánico del…, op. cit., pág.42.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
141
dictamen estéril en caso de que la comparecencia parlamentaria aconsejase el cambio
del sujeto propuesto411
.
Un segundo elemento a destacar versa sobre la posibilidad de cese y la duración
temporal del mandato del Fiscal General. Nuevamente la inspiración legislativa se
encuentra en la moción antes citada, en su acuerdo segundo que establecía que “El
Estatuto fijará para el mandato del Fiscal General del Estado un período de años
determinado, dentro del cual sólo podrá ser cesado por objetivas causas regladas”.
La traducción del acuerdo anterior se refleja en la redacción del art. 31 que
consagra la temporalidad en el cargo (4 años), y la objetividad de las causas en el cese
del Fiscal General412
.
Respecto de la cuestión de los mandatos limitados en el tiempo se refleja que el
período de duración en el cargo coincide con el plazo de duración de una legislatura,
algo positivo, en nuestra opinión, pues no se hipoteca al Gobierno entrante de cara a
diseñar la política criminal con los instrumentos oportunos, entre ellos el Fiscal General
del Estado413
. En este sentido, no cabe renovación en el mandato a menos que “el titular
hubiera ostentado el cargo durante un período inferior a dos años” (art. 31.2).
Ciertamente el plazo de tiempo es coherente, además de con el período de
duración de una legislatura414
, con la naturaleza temporal en el desempeño de otros
411
HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Fernando, El Ministerio Fiscal y los derechos fundamentales,
Cuadernos de Derecho Público n º 16, 2002, pág. 270. 412
Idéntica previsión contenía, fruto de la interpelación de Izquierda Unida, el acuerdo del Congreso de
los Diputados al establecer que “2. El Estatuto fijará para el mandato del Fiscal General del Estado un
período de años determinado, dentro del cual sólo podrá ser cesado por objetivas causas regladas”. Vid.
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso, Serie D, n º150, de 4 de junio de 1997, pág. 16. 413
Respecto de la posible implantación de un plazo mayor de cuatro años para el mandato del Fiscal
General del Estado señala, acertadamente en nuestra opinión, FUENTES SORIANO que “Carecería de
sentido que un Gobierno tuviera, durante al menos un año un FGE que no ha sido nombrado por él y en
quien, por tanto, no confía y que sin embargo tenga, entre otras, la función de poner en práctica la política
criminal que éste diseñe”. Vid. La instrucción por el Fiscal en un nuevo proceso penal en “Nuevos retos
de la Justicia Penal”, ASENCIO MELLADO, José María (Codir.), La Ley, Madrid, 2008, pág. 188. En
contra DEL MORAL GARCIA que considera que un plazo mayor hubiera fortalecido la autonomía del
Ministerio Fiscal, posición que no es admisible en tanto parte de la absoluta desvinculación entre el
Ejecutivo y el Ministerio Público, algo que no cabe en tanto que como sostenemos el Fiscal es un medio
de aplicación de la política criminal del Gobierno. Vid. no obstante, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs.
224-226. 414
Asimismo existieron propuestas como la del Grupo Nacionalista Vasco que proponía, en la enmienda
nº 9, un plazo de duración del mandato de cinco años justificándolo en que “con la fijación de un plazo de
cinco años para el mandato del Fiscal General se pretende reforzar la autonomía de esa institución
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
142
cargos institucionales415
(Magistrados del Tribunal Constitucional, Presidente del
Consejo General del Poder Judicial y los Vocales de éste, Defensor del Pueblo,
Gobernador del Banco de España…).
En lo que respecta al cese, éste se produce a petición propia, por incurrir en
alguna causa de incompatibilidad o prohibición establecida estatutariamente, en caso de
incapacidad o enfermedad que lo inhabilite para el cargo, por el incumplimiento grave o
reiterado de sus funciones o cuando cese el Gobierno que lo hubiera propuesto. Le
corresponde la apreciación de las causas de cese al Consejo de Ministros (art. 31.3)416
.
Cabe resaltar aquí dos aspectos. En primer lugar, se objetivizan las causas por
las que puede ser cesado el Fiscal General, aunque su suerte se liga a la del Gobierno
que lo hubiera designado, manteniéndose “en funciones” en tanto no tome posesión del
cargo el nuevo Gobierno. Por otro lado, resulta que las causas de apreciación de cese le
corresponden al Consejo de Ministros, sin establecerse ningún mecanismo de control
ulterior por parte de otros órganos.
respecto del Ejecutivo, ello en la medida en que dicho plazo no coincide con el de una legislatura”. Vid.
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Serie A, Núm. 118-10, de 4 de abril de 2007, pág. 42. 415
Esta circunstancia ha traído a primer plano la cuestión de si debe configurarse o no el Ministerio Fiscal
como una suerte de “autoridad independiente”, algo planteado por algún autor a raíz del decaído
Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 22 de julio de 2011 (ALECRIM) presentado por
parte del Gobierno (PSOE) que confería al Fiscal la dirección de la investigación preliminar. Vid. sobre
esta cuestión, RODRIGUEZ FERNANDEZ, Ignacio, ¿Reformas para garantizar la autonomía del
Ministerio Fiscal? Reflexiones a raíz del decaído Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal,
Revista “Jueces para la Democracia” nº 74, 2012, págs. 117-120.
Resulta de interés la Recomendación (2000) 19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 6 de
octubre de 2000 se inclina por considerar a la Fiscalía como una “autoridad” encargada de vigilar en
nombre de la sociedad, y también en interés general, la aplicación de las leyes con sanciones penales,
conjugando los derechos individuales y la eficacia de la justicia penal. Plantea, además, la dependencia
del Ejecutivo simplemente como una hipótesis en función de cada país, si bien no se pronuncia a favor de
lo que llama una “tercera vía” que, entendemos, podría comprender esa configuración como un
“organismo independiente”. 416
El Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, en la enmienda n º 20
proponía la posibilidad de que las Cortes Generales pudieran censurar e incluso se podría producir el cese
del Fiscal General “por mayoría de 3/5 del Congreso de los Diputados del modo que establezca el
Reglamento de dicha Cámara conforme recoge el artículo 31.3 de la presente Ley”, justificándolo en el
hecho de “establecer que el Ministerio Fiscal estará sometido al control parlamentario de forma expresa y
la posibilidad de censurar su actuación, que en todo caso, si la mayoría de 3/5 la Cámara lo censurase
conllevará el cese del Fiscal General del Estado. Asimismo, en la enmienda n º 41, defendía que la
apreciación de las causas de ceses recogidas en las letras b),c), d) del art. 31 le correspondía a las 3/5
partes del Congreso “a propuesta del Consejo de Ministros, oídos del Consejo Fiscal, Junta de Fiscales de
Sala y el Consejo General del Poder Judicial”. Vid. Boletín Oficial del Congreso, Serie A, Núm. 118-10,
de 4 de abril de 2007, págs. 46 y 53.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
143
El control de las causas de cese del Fiscal General por los tribunales del orden
jurisdiccional administrativo, a pesar del apoyo que ha tenido en determinados
autores417
, es una cuestión discutible. Es cierto que hay actos esencialmente políticos
que pueden y deben ser controlados por los Tribunales en caso de que se vulnere la ley,
entre otras cosas porque los poderes públicos están sujetos constitucionalmente al
principio de legalidad.
No obstante, estimamos que el nombramiento del Fiscal General es un acto
político, realizado al amparo del art. 97 de la CE, y su cese también. Una cosa es la
infracción por el Ejecutivo de los requisitos previstos por la legalidad vigente, algo
prohibido constitucionalmente y cuyo control se lleva a cabo por los tribunales, y otra
muy distinta es que si el Gobierno tiene una determinada opción de política criminal, y
el Fiscal General no la comparte, pueda ser destituido libremente, sin mediar
explicación ni justificación, por incumplimiento de los deberes de su cargo418
(art.
31.1.e). Dicha decisión ni podría ni debería ser controlada jurisdiccionalmente, por
cuanto implicaría la valoración de un acto esencialmente político, es decir, de los
propios planteamientos de política criminal del Gobierno, algo contrario a la lógica
constitucional de la división de poderes.
Por último, se mantienen rasgos precedentes, como su consideración de
autoridad en todo el territorio nacional (art. 30), y se regulan las incompatibilidades, su
régimen retributivo, o la situación administrativa del Fiscal nombrado para el cargo (art.
31.4, 5 y 6).
b') El Consejo Fiscal
El Consejo Fiscal, que es el órgano de participación democrática de la Carrera
Fiscal419
, se contempla en el EOMF y en el RD 437/1983, de 9 de febrero, modificado
417
NARVAEZ RODRIGUEZ, El Fiscal General y su relación…, op. cit., pág. 556. LANZAROTE
MARTINEZ hace referencia a esta cuestión aunque señala la imposibilidad del control judicial de actos
puramente políticos, como ocurre en los supuestos de apreciación por parte del Gobierno de la
concurrencia de causas de cese del Fiscal General. Vid. La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit.,
págs. 408-409. 418
Posibilidad a la que se ha opuesto algún autor. Vid. MARTIN PASTOR, La reforma del Estatuto
Orgánico del…op. cit., pág. 50. 419
En este sentido IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, La investigación…, op. cit., pág. 46.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
144
por los RD 572/987, de 30 de abril, y 232/2005, de 4 de marzo, y el Reglamento de
Régimen Interior, aprobado por el Pleno del Consejo Fiscal en 1983.
Está diseñado como un órgano colegiado y está integrado por el Fiscal General,
el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo y el Fiscal Jefe Inspector, como miembros
natos, junto con nueve miembros de la carrera fiscal en servicio activo elegidos, entre
los componentes también en activo de la carrera fiscal, constituidos en único colegio
electoral, por un período de cuatro años (art. 14.1)420
. Quedan excluidos como elegibles
aquellos Fiscales que presten sus servicios en la Inspección Fiscal, en la Unidad de
Apoyo, y en la Secretaría Técnica de la Fiscalía General (art. 14.2).
El Consejo Fiscal funciona en Pleno y en Comisión Permanente, y los acuerdos
se adoptaran por mayoría simple, siendo dirimente en caso de empate el voto del
Presidente (art. 14.3). El Pleno está constituido por todos los miembros, natos y los
electivos. Sus funciones, esencialmente de asistencia, implican elaborar criterios
destinados a mantener la unidad de actuación por parte del Ministerio Fiscal,
asesoramiento, informe de propuestas, reglamentarias o legislativas, y ascensos o
nombramientos, así como conocer cuestiones relativas a formación, reforma e
inspección de la Fiscalía421
.
La Comisión Permanente está integrada por el Fiscal General, que la preside,
con posibilidad de delegar en el Teniente Fiscal del Supremo, el Fiscal Inspector y tres
Consejeros electivos, designados por el Pleno del Consejo por mayoría simple, y serán
el Fiscal Jefe, un Fiscal de segunda categoría y otro de tercera. Las funciones que tiene
son de informe sobre ascensos, adscripciones permanentes, sustituciones del art. 23 del
Estatuto Orgánico422
, sobre designaciones, expedientes de cancelación y “cuantas otras
funciones le delegue el Pleno del Consejo Fiscal”423
.
420
Complementado por art. 9 del RD 437/83, de 9 de febrero, sobre Constitución y funcionamiento del
Consejo Fiscal. 421
Art. 14.4 del EOMF y art. 3 del RD 437/83, de 9 de febrero, sobre Constitución y funcionamiento del
Consejo Fiscal. 422
Recoge los supuestos de avocación que el superior jerárquico lleva a cabo sobre un Fiscal. 423
Art. 4 del RD 437/83, de 9 de febrero, sobre Constitución y funcionamiento del Consejo Fiscal.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
145
Los acuerdos decisorios que adopte el Consejo Fiscal son susceptibles de recurso
contencioso-administrativo ante la Sala III del Tribunal Supremo424
.
Destaca como novedad legislativa, recogida en la modificación del EOMF, que
consagra la posibilidad de que el Consejo Fiscal pueda “Dirigir al Fiscal General del
Estado cuantas peticiones y solicitudes relativas a su competencia”. Por otro lado, tiene
el Consejo Fiscal que llevar a cabo la creación de una comisión destinada a mejorar los
parámetros de igualdad en su seno (art. 14.4 in fine).
c') Las Juntas de Fiscales
La Junta de Fiscales de Sala es un órgano colegiado que se encarga de asistir, en
materias de naturaleza legal y doctrinal, al Fiscal General. Está constituida por el propio
Fiscal General, el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo y los Fiscales de Sala, siendo el
Secretario el Fiscal Jefe de la Secretaría Técnica, y de ella emanan las memorias,
circulares, resolución de consultas, preparación de informes y proyectos, debiendo oír a
la Junta, en los casos de instrucciones directas que el Fiscal General del Estado dé a un
Fiscal (arts. 15 y 25).
Es, en definitiva, el órgano esencial en la elaboración y aprobación de los
criterios de interpretación jurídica que van a ser vinculantes para los Fiscales, de cara a
obtener una actuación uniforme en la aplicación de la Ley con arreglo al principio
constitucional de unidad de actuación425
. Destaca, por lo tanto, como órgano de
consulta, sin que sus dictámenes tengan alcance vinculante, reconociéndose como única
facultad decisoria la recogida en el art. 28 EOMF párrafo 2º que, para apreciar si
concurre causa de abstención del Fiscal General del Estado, “resolverá la Junta de
Fiscales de Sala presidida por el Teniente Fiscal del Supremo”426
sin que quepa contra
esta resolución recurso alguno.
La Junta de Fiscales Superiores, creada por la reforma de 2007, está compuesta
por el propio Fiscal General del Estado, el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo, los
Fiscales Superiores, que son los antiguos Fiscales Jefes de Tribunal Superior de las
424
Art. 5 del RD 473/83, de 9 de febrero, sobre Constitución y funcionamiento del Consejo Fiscal. 425
LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 472. 426
Vid. nota (516) del presente trabajo.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
146
Comunidades Autónomas y al Fiscal Jefe de la Secretaría Técnica. Busca asegurar la
unidad y coordinación de las Fiscalías de todo el territorio del Estado, sin perjuicio de
las competencias del Consejo Fiscal (art. 16.I).
Las Juntas de las Fiscalías Superiores de Comunidad Autónoma (integrada por
el Fiscal Superior y los Fiscales Jefes Provinciales) y Provinciales (compuesta por el
Fiscal Jefe Provincial y los Fiscales que sirven en plantilla), sean ordinarias o
extraordinarias, sirven, conforme el art. 24.1 EOMF, para mantener la “unidad de
criterios, estudiar los asuntos de especial trascendencia o complejidad o fijar posiciones
respecto a temas relativos a su función…”. Sin embargo, no estamos en presencia de
órganos de participación democrática427
por cuanto decide en última instancia el Fiscal-
Jefe, cuyo criterio prevalece salvo los supuestos de que su parecer sea contrario al resto
de los asistentes, en cuyo caso “deberá someter ambas a su superior jerárquico” quien
toma la decisión, reafirmando, de nuevo, que las Juntas de Fiscalía sólo sirven para
que cada Fiscal manifieste la postura que tiene sobre un determinado asunto, nada más,
por cuanto, y ello es coherente con el principio de jerarquía, es el Fiscal Jefe el que
decide libremente.
d') Las diferentes Fiscalías
La Fiscalía del Tribunal Supremo, bajo la jefatura del Fiscal General del Estado,
está compuesta por el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo, los Fiscales de Sala y los
Fiscales de segunda categoría que se determinen en plantilla. En el caso de las funciones
del Teniente Fiscal, que se ve potenciado por la reforma, es preciso destacar la previsión
legislativa de sustitución que éste tiene en caso de ausencia, imposibilidad o vacancia
del puesto de Fiscal General, así como responsabilidades de dirección y coordinación de
la Fiscalía del Tribunal Supremo (art.17).
427
Como señaló GARCIA GARCIA, antes de la promulgación de la reforma estatutaria, la pretendida
participación democrática en las Juntas de Fiscalía no deja de ser “una quimera” por el modo en que se
convocan y se fija el orden del día (todo ello “por el propio Fiscal Jefe”) sin que se permita el
conocimiento previo con suficiente antelación, sobre todo cuando se traten asuntos de “especial
trascendencia y complejidad”. Asimismo se prevé su convocatoria “al menos semestralmente”, con lo que
el contacto con la Jefatura podrá sólo llegar a producirse cada medio año. Vid. Una llamada de atención
sobre la reforma en curso del Estatuto del Ministerio Fiscal, Revista “Jueces para la Democracia” nº 45,
noviembre 2002, pág. 43.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
147
Los Fiscales de Sala podrán asumir, por delegación del FGE, “funciones
relacionadas con la materia propia de su competencia” (art. 22.3), lo que permite
distinguir entre Fiscales de Sala-Delegados428
de aquellos que no lo son, algo que es
preciso poner en concordancia con la previsión realizada en el art. 23 del EOMF que
establece en su nueva redacción que “Los miembros del Ministerio Fiscal son autoridad
a todos los efectos y actuaran siempre en representación de la Institución”, regulación
que viene a sustituir al antiguo art. 23 que preceptuaba que “Los miembros del
Ministerio Fiscal son autoridad a todos los efectos. Actuará siempre en representación
de la Institución y por delegación de su jefe respectivo”429
.
Ahora la delegación ya no es algo genérico, consustancial con la jerarquía del
Ministerio Público, sino que deviene en virtud de una designación expresa, facultativa
en todo caso (“podrá”) del FGE, lo que no viene sino a establecer una disminución de su
omnipotencia en tanto se ve descargado de competencias430
, lo que permite que el Fiscal
Delegado asuma responsabilidades en áreas determinadas, haciendo propuestas al
máximo responsable de la acusación pública, y con ello, como determina la Exposición
de Motivos de la Ley 24/2007, de 9 de octubre, “desde el punto de vista de la unidad de
actuación, queda mejor cubierta atendido su grado de especialización y experiencia”. Se
busca con ello, en suma, una “desconcentración” de poder en el seno de la acusación
pública.
Las Fiscalías ante el Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, de la
Audiencia Nacional y las Fiscalías Especiales, que son Antidroga y Contra la
Corrupción431
y Criminalidad Organizada, están integradas por un Fiscal de Sala, que
428
Vid. con anterioridad a la reforma del año 2007, la Instrucción 11/2005 sobre la instrumentalización
efectiva del principio de unidad de actuación establecido en el art. 124 de la CE que diseña la estructura
de las Fiscalías de Sala Delegadas. 429
La cursiva es nuestra. 430
En este sentido la Exposición de Motivos de la Ley 24/2007, de 9 de octubre. 431
Una nueva estructuración de la Fiscalía contra la Corrupción ya se pretendía con la promulgación
contenida en la Ley 10/1995 de 24 de abril. Sobre esta Ley y su repercusión orgánica, vid. SANCHIS
CRESPO, Carolina, La estructura del Ministerio Fiscal tras la Ley 10/95, Boletín de Información del
Ministerio de Justicia nº 1764, 1995, págs. 6175-6192. Vid. acerca de la Fiscalía Antidroga y
Anticorrupción, CRESPO BARQUERO, Pedro, Código Penal, delincuencia organizada y Ministerio
Fiscal. Aspectos organizativos y funcionales, Estudios Jurídicos nº 2006 (CD-ROOM de conferencias
impartidas en el Centro de Estudios Jurídicos para Fiscales, Secretarios Judiciales, Médicos Forenses y
Abogados del Estado; Curso “La reforma del Código Penal tras diez años de vigencia”), págs. 1-16;
CAMPOS NAVAS, Daniel, La experiencia práctica de la Fiscalía Antidroga en las investigaciones de
blanqueo de capitales, Estudios de Derecho Judicial nº 28, 2000, págs. 373-385; LOPEZ SANZ-
ARANGUREN, Luis M., La intervención y actuación de la Fiscalía Especial para la represión de los
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
148
ostenta la jefatura, un Teniente Fiscal y por los Fiscales que se determinen en plantilla
(arts. 18 y 19).
La Fiscalía Jurídico Militar432
está integrada por la Fiscalía Togada, la Fiscalía
del Tribunal Militar Central y las Fiscalías de los Tribunales Militares Territoriales y
cuyos responsables son un General Auditor, que es el Fiscal Togado y un Fiscal de Sala
del Tribunal Supremo433
.
Las Fiscalías de las Comunidades y Fiscalías Provinciales434
están integradas
por sus Jefes respectivos, por un Teniente Fiscal, los Fiscales Decanos necesarios para
un adecuado funcionamiento, y los demás Fiscales que determine la plantilla (apartado
2 y 3 del art.18).
La Fiscalía de Área, que sustituye a los antiguos destacamentos, también es un
órgano del Ministerio Fiscal, siendo una novedad legislativa de la Ley 24/2007, que se
caracteriza por estar presente en lugares donde existen secciones desplazadas de las
Audiencia, con un importante volumen poblacional, y cuya nueva articulación en la
provincia , como razona la Exposición de Motivos de la Ley 24/2009, se justifica para
que “…se permita la cercanía a los órganos jurisdiccionales no radicados en la capital,
y que permita de futuro una eventual asunción de la dirección de la investigación penal
por parte de los Fiscales435
…” . Están compuestas, según determina la Exposición de
Motivos, por un Fiscal Jefe designado por concurso, subordinado jerárquicamente al
Fiscal Provincial, e integrante de las Juntas de Coordinación, que reúnen a los Fiscales
delitos económicos relacionados con la corrupción, Estudios de Derecho Judicial nº 28, 2000, págs. 387-
416. 432
La FGE del Estado, en la Memoria del año 2007, ha señalado que “La Constitución afirma que el
Ministerio Fiscal actúa por medio de órganos propios. En este punto la reforma da cumplimiento a un
objetivo largamente aplazado, pese a su notable dimensión emblemática, como es el de incorporar al
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal la normativa reguladora de la Fiscalía Jurídico Militar, que es un
órgano del Ministerio Fiscal aunque con la sola excepción de un Fiscal de Sala, no esté servido por la
Carrera Fiscal. Se ha respetado íntegramente, en este punto, el régimen de la Ley Orgánica 4/87 de 15 de
julio de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, pero ubicando sistemáticamente sus
contenidos dentro del Estatuto”. Vid. Memoria elevada…, op. cit., pág. 4. 433
Que reproduce, en cierta manera, el modo en que el Consejo de Guerra de la Monarquía absoluta se
organizaba, igualmente con dos Fiscales, uno de extracción castrense, que ahora es un jurista militar con
el rango de General de Brigada y un Fiscal Letrado de extracción civil, que ahora es un componente de la
carrera fiscal y con categoría de Fiscal del TS. Vid. Capítulo I del presente trabajo. 434
Se sustituyen denominaciones que buscan adecuar al Ministerio Público a nuestro sistema territorial
vinculando la función al territorio, no al órgano judicial, de ahí que se hable de Fiscal Superior (antes
Fiscal del TSJ) o Fiscal Provincial (frente a Fiscal Jefe de la Audiencia Provincial). 435
La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
149
Jefes de Área y a los Decanos, responsables de las Secciones Territoriales de la
Fiscalía Provincial ( apartado 4 y 5 del art. 18).
e') Los órganos de asistencia y apoyo
A los órganos señalados en el art. 12, hay que añadir la Inspección Fiscal,
Secretaría Técnica y la Unidad de Apoyo.
Respecto de la primera, hay que indicar que es un órgano de asistencia del Fiscal
General del Estado. Está formada por un Fiscal Jefe Inspector, un Teniente Fiscal
Inspector y los Fiscales-Inspectores que se determinen. Actúa por delegación del Fiscal
General, sin perjuicio de las funciones que respecto a este particular tienen los
respectivos Fiscales Jefes de los diferentes órganos, especialmente del Fiscal Superior
que ejerce la función de inspección ordinaria de las Fiscalías de su ámbito territorial. Se
prevé la existencia de una Sección de Valoración que facilitará los informes pertinentes
al Consejo Fiscal respecto de los nombramientos discrecionales (art. 13.2).
La Secretaría Técnica, órgano de asistencia del Fiscal General, está compuesta
por un Fiscal Jefe, un Teniente Fiscal, y los Fiscales que se determinen en plantilla y
asume determinadas funciones. Así, se encargan de la elaboración de trabajos
preparatorios de las Juntas de Fiscales de Sala junto con tareas de informe o
investigación pertinentes. Asimismo le corresponden funciones de planificación de
formación respecto de los miembros de la Carrera Fiscal y asunción de tareas de
cooperación internacional en el marco de la política exterior del Gobierno (art. 13.3).
Por último, la Unidad de Apoyo está compuesta por un Fiscal Jefe e integrada
por los Fiscales que se determinen en plantilla. Le corresponden funciones de carácter
institucional y de comunicación pública, así como la propuesta de medios de carácter
tecnológico, documental e informático y de apoyo436
, no sólo al Fiscal General, sino
también a los Fiscales de Sala adscritos a la Fiscalía General, al Consejo Fiscal y a la
436
La importancia de la creación de este órgano es destacada por BASTARRECHE BENGOA en cuanto
las funciones atribuidas pueden contribuir “a una mayor permeabilidad social de la institución” y donde
deberían integrarse funcionarios ajenos al Ministerio Fiscal. Vid. Constitución y Ministerio Público…,
op.cit., pág. 496.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
150
Junta de Fiscales de Sala, en aquellas tareas que no corresponden a la Inspección y a la
Secretaría Técnica (art. 13.4).
El resultado de la reforma, a nivel orgánico, es preciso evaluarlo desde una doble
perspectiva. Por un lado, se vincula territorialmente al Ministerio Público437
, es decir,
separa la Fiscalía de los órganos judiciales donde sirve para unirlos al lugar donde
desarrolla sus funciones, algo que puede servir para facilitar un mayor despliegue de la
acusación pública en lugares donde no estaba presente como ha ocurrido con las
Fiscalías de Área, lo que se traduce en una evidente desconcentración de poder antes
situado en las capitales de provincia donde estaban las llamadas Fiscalías de la
Audiencia Provincial. Una mayor cercanía significa una mejor operatividad, en este
caso, de quienes tienen la tarea de actuar procesalmente en la persecución de los ilícitos
penales.
Por otro, es obvia la multiplicidad de órganos que se crean ex novo, provocando
una burocracia innecesaria. Bastaba una Junta de Fiscales de Sala del TS y el Consejo
Fiscal, manteniendo las Juntas de las diferentes Fiscalías. No era preciso
institucionalizar una Junta de Fiscales autonómicos pues el órgano de unificación
doctrinal es la Junta de Fiscales de Sala del TS. Por otro lado, se establece un paralelo a
la Secretaría Técnica que es la llamada Unidad de Apoyo que asume las funciones
“residuales” que no son asumidas por otros órganos con un Fiscal Jefe al frente. Era
suficiente con destacar un mayor número de Fiscales a la Secretaría Técnica,
dividiéndola en Secciones, bajo un único Fiscal Jefe, algo que facilitaría una
permanente coordinación y una uniformidad en las instrucciones a seguir438
.
437
Como señala la FGE, “La reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal introducida por la Ley
24/2007, de 9 de octubre, diseña una nueva organización del Ministerio Fiscal adaptándolo en su
despliegue territorial al Estado de las Autonomías y a la realidad socioeconómica de la España del siglo
XXI, introduciendo además el principio de especialización”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal
2013…, op. cit., pág. 15. 438
A este respecto la FGE ha indicado “No obstante, y desde un punto de vista organizativo, sería precisa
una redefinición de funciones que residenciase adecuadamente cada una de las tareas directivas en las
distintas unidades y fortaleciese el papel de las mismas: la Secretaría Técnica como auténtico gabinete
técnico del Fiscal General del Estado, la Inspección Fiscal como órgano de control liberado de funciones
administrativas y de gestión que lastran la que debe ser su principal actividad, y la Unidad de Apoyo
como órgano encargado de la definición de estrategias en materia organizativa, presupuestaria y
tecnológica”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op.cit., págs. 56-57.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
151
4. Las funciones y facultades del Ministerio Público
a) Funciones
La regulación constitucional, manifestada en el art. 124 de la CE, recoge un
conjunto de funciones de naturaleza genérica a las que ya se hizo alusión en el capítulo
anterior del presente trabajo. Sin embargo, se ha producido un desarrollo de carácter
legislativo en el EOMF, en concreto en sus arts. 3, 4, y 5, con modificaciones producto
de la Ley 24/2007.
En primer lugar, a pesar de que se sigue señalando en la rúbrica del Capítulo II
que estamos en presencia “De las funciones del Ministerio Fiscal”, se añaden facultades,
que no son más que instrumentos al servicio del cumplimiento de las citadas funciones.
Por ejemplo, la visita a los Centros Penitenciarios no es en sí misma una función, sino
más bien una competencia atribuida al Ministerio Público para verificar la efectividad
de la aplicación del principio de legalidad en las resoluciones judiciales439
. Sin embargo,
no es una novedad legislativa la confusión entre funciones y facultades, por cuanto en la
legislación preconstitucional (Ley Orgánica del Estado de 1967, Estatuto de 1926 y el
Reglamento de 1969), también se reflejaban unas y otras de modo equivocado440
.
La enumeración que se realiza en el Estatuto de las funciones, es decir, de las
responsabilidades atribuidas, intenta ser exhaustiva pero resulta meramente enunciativa,
pues finaliza con una cláusula general que atribuye al Ministerio Público la posibilidad
de “Ejercer las demás funciones que el ordenamiento jurídico estatal le atribuya”. Es
más, desde la propia Fiscalía se ha hecho referencia al excesivo ámbito competencial
del acusador público señalando que “La idea de que el Fiscal es llamado a demasiados
frentes representa una constante en el análisis efectuado” 441
.
Examinemos las funciones y facultades, haciendo referencia a las matizaciones y
novedades introducidas legislativamente. El art. 3 del Estatuto enumera hasta dieciséis
439
FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 454-455. 440
LORENTE HURTADO, El Estatuto…, op. cit., pág. 29. 441
Vid., Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General
del Estado Excmo. Sr. don Jesús Cardenal Fernández, Madrid, 2001, pág.310.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
152
apartados, que han sido objeto de reforma por la Ley 24/2007442
de 10 de octubre, de
modificación del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en los apartados 5, 10, y 11.
El resto de funciones encomendadas mantienen su redacción originaria.
1. Velar por que la función jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las
leyes y en los plazos y términos en ellas señalados, ejercitando, en su caso las acciones,
recursos y actuaciones pertinentes.
Lo que consagra aquí es la vigilancia de la legalidad procesal en la actuación de
los Tribunales, sin otras limitaciones que las dimanantes del art. 24 de la CE, pues tal y
como dice FLORES PRADA, dentro del conjunto de funciones que el art. 3 otorga al
Ministerio Fiscal destaca la relativa al control de la función jurisdiccional, algo que se
observa a lo largo de diversos apartados443
.
Para el cumplimiento de esta responsabilidad se prevé una facultad en el art. 4.1
del EOMF que determina la posibilidad de “Interesar la notificación de cualquier
resolución judicial y la información sobre el estado de los procedimientos, pudiendo
pedir que se le dé vista de estos cualquiera que sea su estado o que se le remita copia de
cualquier actuación para velar por el exacto cumplimiento de las leyes, plazos y
términos promoviendo en su caso las correcciones oportunas”.
A su vez, la anterior función hay que conectarla con la propia responsabilidad
disciplinaria que tiene el Fiscal, por cuanto en el art. 63.8 del EOMF sanciona como
falta grave “El retraso injustificado en el despacho de los asuntos de que conozca el
Fiscal en el ejercicio de su función si no constituye falta muy grave” y como falta leve
el art. 64.3 prevé la represión de “El incumplimiento injustificado o inmotivado de los
plazos legalmente establecidos en el despacho de los asuntos que tenga encomendados”.
Ciertamente se encomienda la intervención del Fiscal para que trate de
garantizar una actuación judicial conforme a la ley, verificando que se lleve a cabo con
442
Publicada en el Boletín Oficial del Estado n º 243 de 10 de octubre. 443
Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 456-457. Y a su vez autores, como ALMAGRO NOSETE,
considera la acusación popular como un instrumento para “un control superpuesto al cumplimiento de sus
deberes por el Ministerio Fiscal, de manera que siempre cabe que los fallos de esta institución sean
vigilados, observados por aquellos, y en último extremo, suplidos por los mismos.”. Vid. Acción Popular,
II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León “La reforma del proceso penal”, Secretaria General
Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pág. 225.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
153
arreglo a los requisitos exigidos y en los plazos legalmente previstos, de modo
diligente444
. Podría parecer cuestionable que dicha responsabilidad le sea atribuida a un
órgano vinculado al Poder Ejecutivo, algo que se comprende por la atribución al Fiscal
de la defensa de la legalidad a la que él también se sujeta. No hay, por ello, control de
los Jueces, sino monitorización del ejercicio adecuado de la función jurisdiccional445
.
Este deber se evidencia en numerosos preceptos del ordenamiento jurídico
procesal. Así, a modo de ejemplo, es preciso estar a lo dispuesto en la LECRIM en
concreto el art. 306, que señala que los Jueces de instrucción forman los sumarios de los
delitos públicos “bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente” o la
regulación contenida en el art. 773, que establece la obligatoriedad del acusador público
de constituirse en la totalidad de las actuaciones, velando por la protección de la
víctima, pero también por los derechos del imputado. Asimismo conforme lo dispuesto
en el art. 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 (LEC) se reconoce al Fiscal
capacidad para intervenir en los procesos civiles en los que deba ser parte446
.
444
Como indican MIRANDA ESTRAMPES y GUASCH FERNANDEZ se le encomienda al Ministerio
Fiscal la función de que los miembros del Poder Judicial se ajusten, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional, al principio de legalidad y se erige, a su vez, en garante del procedimiento. Vid. El
Ministerio Fiscal: Consideraciones…, op. cit., pág. 350. 445
FLORES PRADA señala que no puede asumirse que esta función se otorgue con la pretensión de
control del Ejecutivo sobre la judicatura y así dicha intervención se justifica sobre una triple base: No hay
una relación de subordinación del Fiscal al Gobierno, pues éste es un interesado más en la actuación del
Fiscal, que el control recíproco de poderes constituye uno de los elementos de estabilidad de los
modernos sistemas democráticos y que no pueden existir esferas de inmunidad en el desarrollo de la
actividad jurisdiccional. En definitiva, es saludable para el sistema democrático la intervención del Fiscal
en este ámbito. Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 459-460. 446
En el proceso de carácter civil, conforme la LEC 1/2000 de 7 de enero, se atribuye al Ministerio
Público una intervención muy variada así, se le da audiencia en cuestiones como la falta de competencia
internacional o de jurisdicción (art. 38), prejudicialidad penal (art. 40), en cuestiones de competencia
objetiva (art. 48.3), de competencia territorial (art. 58). El Fiscal también debe ser oído en supuestos de
abstención y recusación de sus propios miembros (arts. 99, 100.2, 101 y 106), interviene en los incidentes
de recusación (art. 109.3) en los supuestos de reconstrucción de autos (art. 232.2) y puede interponer
recursos en interés de la Ley (art. 491) e informa en el recurso de revisión de sentencias firmes (art.
514.3) o en medidas cautelares (art.725.1). No hay que olvidar, por otro lado, que está en curso un
Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se puede acceder en la página
web www.mjusticia.gob.es. Dentro del proceso civil la intervención del Ministerio Fiscal viene impulsada
por la Instrucción 3/89 de la FGE que ha señalado la necesidad de una intervención activa en el proceso
civil, con especial relevancia de la fase de interposición de recurso de casación, coordinándose con la
Fiscalía del Tribunal Supremo para que tenga conocimiento de lo actuado en las diferentes instancias por
parte del acusador público.
No obstante, institucionalmente la FGE ha defendido una menor participación del Ministerio Público en
el proceso civil, así “…se considera que todos aquellos asuntos en los que se observa la preponderancia,
directa o indirectamente, de bienes jurídicos como la propiedad privada pueden tener una adecuada
respuesta a través de la vía judicial, sin que la intervención del Ministerio Fiscal añada un plus
garantizador de los intereses en litigio. Así, se entiende que el Ministerio Fiscal no debería intervenir en
las siguientes materias: testamentos ológrafos (art. 692 CC), testamento militar cerrado (art. 718 CC),
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
154
Los medios materiales y personales de los que dispone el Ministerio Público,
impiden, en muchas ocasiones, cumplir escrupulosamente con los plazos fijados
procesalmente a la hora de interponer los correspondientes escritos o recursos,
contribuyendo a ello la propia consideración de “parte especial pública necesaria” que
tiene el Fiscal, que determina que sea problemática la posibilidad de exigencia del
cumplimiento de los plazos judiciales.
El ATS 3701/96, de 25 de junio, de la Sala II (Ponente: Martín Pallín) señalaba,
en aras de justificar las posibilidades de retraso en el despacho de asuntos por parte de
los acusadores públicos, que “…en relación con la exigencia estricta de los plazos al
Ministerio Fiscal se debe advertir que la organización de la oficina de la Fiscalía es
necesariamente compleja y exige un serie de trámites burocráticos que ineludiblemente
dilatan los plazos marcados para la substanciación de los recursos de casación (…) En
segundo lugar se debe admitir que, una mínima racionalización del servicio, exige que
el envío de asuntos se realice periódicamente, cuando exista un número suficiente de
causas que se encuentren en análogas condiciones de tramitación. A su vez, la entrada y
registro en la Fiscalía, así como la distribución y reparto a los diferentes Fiscales ocupa
necesariamente un espacio de tiempo que absorbe, con creces, el plazo marcado por la
ley. Todo ello sin olvidar que el número de asuntos que corresponde a cada miembro
del Ministerio Fiscal tiene que ser necesariamente limitado, lo que implica que solo se
puedan despachar el trámite de instrucción cuando el recurso entre el turno de reparto
correspondiente. Todas estas consideraciones responden a una realidad incontestable
por lo que no nos encontramos ante un supuesto de desigualdad ante la ley sino ante una
situación perfectamente justificada y justificable por razones puramente estructurales y
capitalización de cargas hereditarias (art. 788 CC), repudiación de la herencia por corporaciones,
asociaciones y fundaciones (art. 993 CC), hipoteca dotal (art. 179 LH), hipoteca por bienes
reservables(art. 187 LH), hipoteca por los bienes de los que están bajo patria potestad (art. 191 LH), actas
de notoriedad (art. 203 LH), expedientes de dominio (arts. 201, 210 LH), intervención del Fiscal en
inutilización de protocolos y visitas de inspección (arts. 39 y 40 Ley del Notariado), intervención prevista
en el art. 10 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas
complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro
de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística; intervención en expedientes de expropiación forzosa
cuando no comparecencia titulares o propiedad litigiosa (art. 5 LEF); intervención del Fiscal en la pieza
de calificación del proceso concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal) sin perjuicio de que el
Juzgado de lo Mercantil pueda remitir testimonio de lo actuado si apreciara indicios de infracción penal;
intervención en procedimientos de jurisdicción voluntaria, salvo que afecten a intereses de menores o
personas con discapacidad que no estén debidamente representados o cuando se aprecie conflicto de
intereses con sus representantes legales”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op. cit., pág.
37.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
155
funcionales que, por otro lado, no excluyen la posibilidad de prorrogar el plazo a la
representación de las partes, cuando existan razones y causas que lo justifiquen” (FJ 1º).
2. Ejercer cuantas funciones le atribuya la ley en defensa de la independencia
de los jueces y tribunales.
Este apartado es la exacta redacción del proyecto de Estatuto y recoge una
función que también se refleja constitucionalmente en el art. 124 de la CE, que implica
la defensa del valor constitucional de la independencia judicial, evitando injerencias de
carácter externo447
, recordando que con arreglo a lo dispuesto en el art. 14 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial448
, el Ministerio Público interviene en los supuestos de
perturbación de aquella. Hay que indicar que estamos en presencia de un novedoso
deber constitucional449
, que se reitera estatutariamente.
En nuestra opinión, el EOMF plantea una visión defensiva en el sentido de que
mediante la protección de la independencia judicial se mantiene la legalidad450
, a través
del ejercicio de todas aquellas acciones que sean pertinentes, lo que acentúa en mayor
medida el mandato constitucional.
447
Recuerda MARTINEZ DALMAU que en los últimos años de la dictadura, donde el Ministerio Fiscal
alcanzó un mayor grado de politización se consideraba preeminente al acusador público sobre el órgano
judicial, debido a la dependencia del Ejecutivo y su hegemonía. Vid. Aspectos Constitucionales…, op.
cit., pág. 180. 448
El art. 14 determina que “1. Los Jueces o Magistrados que se consideren inquietados o perturbados en
su independencia lo pondrán en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial, dando cuenta de
los hechos al Juez o Tribunal competente para seguir el procedimiento adecuado, sin perjuicio de
practicar por sí mismos las diligencias estrictamente imprescindibles para asegurar la acción de la justicia
y restaurar el orden jurídico. 2. El Ministerio Fiscal por si o a petición de aquellos promoverá las acciones
pertinentes en defensa de la independencia judicial”. 449
Como señala MARCHENA GOMEZ “Tal cometido constitucional encierra una histórica novedad
legislativa que como tantos otros aspectos referentes al M.F., no provocó concordia doctrinal”. Vid. El
Ministerio Fiscal…op.cit., pág. 157. Así, para ALVAREZ CONDE la función de velar por la
independencia de los Tribunales “no parece ser una misión propia del Ministerio Fiscal sino en todo caso
del Consejo General del Poder Judicial”. Vid. Algunas consideraciones sobre la posición constitucional
del Poder Judicial, El Poder Judicial Vol. I, Dirección General de lo Contencioso, Instituto de Estudios
Fiscales, Madrid, 1983, pág. 524. 450
SAINZ MORENO señala que la defensa de la independencia judicial es un complemento o
consecuencia de la defensa del principio de legalidad. Vid. El Ministerio Fiscal y la defensa…, op. cit.,
pág. 151. La defensa de la independencia judicial en cuanto expresión de la defensa del principio de
legalidad también se plantea en GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…op.cit., pág. 189.
FLORES PRADA señala que el legislador ordinario prefirió contemplarlo dentro de un cometido
específico (defensa de la independencia de Jueces y Tribunales) y no de la defensa de la principio de
legalidad “que venía siendo su marco tradicional” y ello tiene relevancia en cuanto no se trata de controlar
la legalidad ordinaria sino de la garantía del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley y la
observancia de principios derivados del art. 24 tales como contradicción e igualdad entre las partes. Vid.
El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág.483.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
156
La anterior perspectiva se produce en dos planos. “Ad extra” evitando cualquier
contaminación o intromisión externa que intente perturbar la función judicial, pero
también “ad intra” en el seno de la propia dinámica procesal y con relación a las partes
intervinientes, o incluso si es el propio Juez el que decide olvidar su propia
independencia451
. En suma, con la intervención del Ministerio Público, se evita
cualquier implicación del Juez, sujeto a una perturbación exterior, cuya función podría
verse comprometida si se le permitiese ser parte frente cualquier intromisión452
.
Defendiendo la independencia judicial, el Fiscal vela por las garantías
procesales453
, pues “La independencia asimismo posee una dimensión legitimadora de
la labor judicial: si sobre los órganos encargados de juzgar de modo irrevocable lo que
es o no legal se cerniese la sospecha de que su juicio está predeterminado por factores
ajenos a la legalidad y al objeto de enjuiciamiento, la confianza depositada en ellos
como garantes del sometimiento de los poderes públicos y los ciudadanos al
cumplimiento de la ley, se vería seriamente quebrada”454
.
3. Velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos
fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exijan para su defensa.
La necesidad de establecer medios a través de los cuales se pueda garantizar los
derechos reconocidos por la Carta Magna hace que esta función del Fiscal adquiera un
contenido destacado455
. Se erige, por un lado, al Ministerio Público en defensor de los
derechos fundamentales y libertades públicas, y por otro, le corresponde velar por el
451
Vid. respecto de la defensa de la independencia “ad intra”, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, El modelo
post-constitucional…, op.cit., pág. 20; GRANADOS PEREZ, El gobierno de la…, op. cit., pág. 321. 452
MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 158. 453
Vid. a este respecto, FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 483. 454
Vid. SANCHIS CRESPO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 31. 455
Así se pone de manifiesto por diversos autores. Vid. PORTERO GARCIA, Luís, La defensa de los
derechos de los ciudadanos por el Ministerio Fiscal. Breve introducción en sus modos de actuación en
“Libro Homenaje al Fiscal Luís Portero”, Ministerio de Justicia, Madrid, 2001, págs. 127-133; CRESPO
BARQUERO, Pedro, El Ministerio Fiscal a partir de la Constitución de 1978 en “El Ministerio Fiscal
español”, Edición Conjunta Fiscalía General del Estado, Centro de Estudios Jurídicos, Boletín Oficial del
Estado, Madrid, 2007, pág. 142; FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 474.
De cara a una eventual reforma, la FGE ha señalado que “como criterio general, se propone el
mantenimiento de la intervención del Ministerio Fiscal en aquellos procedimientos relativos a derechos
fundamentales, en consonancia con el mandato recogido en el artículo 124 CE, que atribuye al Fiscal la
defensa de los derechos de los ciudadanos, y en coherencia con una larga tradición que configura al
Ministerio Fiscal como institución garante de los derechos más elementales de los miembros de una
comunidad, como son precisamente los derechos fundamentales”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal
2013…, op. cit., pág. 38.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
157
respeto a las instituciones constitucionales. Y sin perjuicio de ya se aludió en capítulos
anteriores a esta cuestión456
, lo cierto es que su intervención como garante, ante los
diferentes órganos jurisdiccionales, de los arts. 14 a 30 de la CE cobra un enorme
sentido.
El Ministerio Público interviene, defendiendo los derechos fundamentales, ante
los tribunales de justicia, y ante el Tribunal Constitucional con la legitimación que
ostenta para interponer el llamado recurso de amparo (art. 162.1.b) de la CE).
La defensa que ostenta el Fiscal en relación a la protección de los derechos
fundamentales ante la jurisdicción ordinaria se traduce en su intervención ante los
cuatro órdenes jurisdiccionales: civil, penal, administrativo, y social.
Derogada la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de
los Derechos Fundamentales y Libertades públicas, es preciso acudir a diversas normas
para conocer el modo en que va a intervenir el Ministerio Público para cumplir con este
deber atribuido estatutariamente.
La legitimación para la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso civil
viene dada por lo dispuesto en los arts. 6.6º y 249.1.2º de la LEC 1/2000, de 7 de enero,
donde se reconoce su capacidad para ser parte y su intervención en el juicio ordinario,
concretamente en aquellas demandas en las que se pretenda “la tutela del derecho al
honor, la intimidad y la propia imagen y las que pidan la tutela judicial de cualquier otro
derecho fundamental excepto el derecho de rectificación…”.
En estos procesos ostenta el Ministerio Público una legitimación activa
originaria, merced a lo dispuesto en los preceptos anteriores, y por sustitución, en los
casos de menores o incapaces, conforme el art. 8 de la LEC, cuando se haya producido
una violación de un derecho fundamental457
.
No obstante, respecto de la vulneración del derecho al honor, a la intimidad y a
la propia imagen es preciso integrar su regulación conforme lo dispuesto en la Ley 1/82
de 5 de mayo, sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad, y a la Propia
456
Vid. Capítulo II del presente trabajo. 457
En este sentido HERRERO-TEJEDOR ALGAR, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 242.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
158
Imagen. En este sentido, la intervención del Ministerio Público se lleva a cabo de modo
muy reducido pues, por un lado, se limita a informar acerca del consentimiento que el
menor de edad o incapaz otorga a una intromisión en su honor o intimidad (art. 3.2), y
por otro, puede instar acciones de protección458
del honor de sujetos fallecidos, en
defecto de cónyuge o familiares del afectado por la intromisión (art. 4.3).
En el proceso administrativo459
, con arreglo a la Ley de Jurisdicción
Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, la intervención del Ministerio
Público como defensor de los derechos fundamentales se lleva a cabo en los supuestos
de su vulneración fruto de un acto administrativo, resultando esta vía inadecuada para
conocer de aquellos recursos que se refieran a la mera legalidad ordinaria del acto, sin
intromisión alguna en la esfera de los derechos fundamentales. Por tanto, la
legitimación del Ministerio Público para recurrir actos administrativos vulneradores de
los derechos fundamentales está fuera de toda duda460
.
Salvo que el procedimiento fuese iniciado por el Ministerio Público, la parte
afectada presentará escrito en el plazo de diez días “desde el día siguiente al de
notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el
cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más
trámites…” (art. 115.1)461
.
458
Respecto de estas acciones, resulta interesante referirnos a la Instrucción 2/2006 sobre el Fiscal y la
protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores que defiende el uso de las
diligencias preprocesales del art 5 in fine del EOMF “para recabar los datos que consideren de interés
para preparar la demanda civil o, incluso, para decidir si tal demanda debe o no presentarse”. 459
Arts. 114-122 dentro del Capítulo I del Título V, de la Ley de Jurisdicción Contenciosa-Administrativa
de 13 de julio de 1998. Vid. GONZALEZ PEREZ, Jesús, El Ministerio Fiscal y la protección de los
derechos fundamentales en “El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al
Profesor Doctor Ramón Martin Mateo”, T. I, SOSA WAGNER, Francisco (Coord.), Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000, págs. 2191-2209. 460
Así lo señala la Circular 3/1998 de la Fiscalía General del Estado de 23 de diciembre. Recientemente
por la FGE se han hecho, respecto del proceso contencioso-administrativo las siguientes recomendaciones
“Se propone mantener el ámbito competencial actualmente atribuido al Ministerio Fiscal, esencialmente
referido a las cuestiones de competencia, a la vulneración de derechos fundamentales–si bien con la
necesidad de crear un filtro que permita depurar que efectivamente se está en presencia de dicha
vulneración–, al recurso de casación, al régimen electoral así como la legitimación activa cuando
concurran intereses generales en materia urbanística o medioambiental. Se propone la supresión de toda
intervención relacionada con el derecho de propiedad”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal
2013…op. cit., pág. 41. 461
Señala este precepto respecto de la interposición del escrito que “este expresará con precisión y
claridad el derecho o derechos cuya tutela se pretende, y de manera concisa, los argumentos sustanciales
que den fundamento al recurso”.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
159
De esta interposición al Ministerio Público no se le da traslado. Sólo cuando el
Juez, con arreglo al art. 117 de la LJCA, estima que no procede admitir la petición
“convocará a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia que tendrá lugar
antes de transcurrir cinco días, en las que se les oirá sobre la procedencia de dar al
recurso la tramitación prevista”. Es decir, al Fiscal sólo se le da traslado en los
supuestos en los que se discute la posible inadmisión de la petición interpuesta, con lo
que se confirma la visión que del Ministerio Fiscal resultaba del anteproyecto de Ley
Contenciosa de 1996 que era “…no tanto como parte procesal que pueda demandar,
sino como “dictaminador” en el trámite de audiencia”462
.
Si en la comparecencia se pone de manifiesto la pertinencia de la interposición
de la demanda, el Juez lo decide por auto, en el día siguiente de aquella “mandando
seguir las actuaciones por este procedimiento…”, concediendo un plazo de ocho días
para la interposición de la demanda (art. 118.2). Y es en este momento cuando se da
traslado al Ministerio Fiscal, una vez interpuesta, de la demanda del afectado, para que
por idéntico plazo de ocho días presente sus alegaciones y pruebas (art. 119).
Una vez presentadas las alegaciones, se lleva a cabo el trámite probatorio (art.
120) y se dicta sentencia (art. 121) donde se decidirá si efectivamente el acto
impugnado supuso una infracción de los derechos fundamentales.
La intervención del Ministerio Fiscal, como garante los derechos
fundamentales463
, en el seno del proceso laboral, se contempla en los arts. 177.3 y ss.,
462
Vid. GONZALEZ CANO, Isabel, La protección de los intereses legítimos en el proceso
administrativo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 145.
463Como indica MIRANDA ESTRAMPES, a propósito de la defensa de la libertad sindical ex. art. 28 de
la CE, la intervención del Ministerio Público se lleva a cabo en virtud del papel de garante de los
derechos de los ciudadanos y el deber de procurar la satisfacción del interés social que la propia
Constitución le atribuye al Fiscal. Vid. El Ministerio Fiscal y la tutela de la libertad sindical, Revista del
Ministerio Fiscal nº 1, 1995, pág. 161.
Institucionalmente, la FGE ha hecho propuestas de reforma, indicando que “Debe suprimirse la
intervención del Fiscal en algunos procedimientos, como en el de impugnación de estatutos de los
sindicatos o en el de impugnación por lesividad de los convenios colectivos, manteniendo no obstante su
presencia en impugnaciones por cuestiones de legalidad.
Debe mantenerse la intervención del Fiscal en los procedimientos de tutela de la libertad sindical y de los
derechos fundamentales, de la misma forma que se postula la intervención del Fiscal en esta materia ante
otras jurisdicciones.
Se propone una reforma legal que permita al Fiscal decidir si interviene o no en aquellos procedimientos
en los que se alegue vulneración de derechos fundamentales fuera del cauce procesal específico para su
tutela”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op. cit., pág. 40.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
160
de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011, de 10 de octubre, (LRJS), que
deroga la Ley de Procedimiento Laboral establecida en el Real Decreto Legislativo
2/1995 de 7 de abril.
Es interesante aludir aquí a la Instrucción 4/2012 sobre la intervención del
Ministerio Fiscal en el proceso social que refleja el contenido de que debe tener su
actuación. Así “La comparación con la anterior regulación de la Ley de Procedimiento
Laboral (en adelante LPL) revela que se refuerza su intervención como defensor de la
víctima procurando su reparación total y en todas las fases del procedimiento así: a)
debe ser citado en la comparecencia previa cuando se soliciten en la demanda la
adopción de medidas cautelares (art. 180.5 LRJS), b) debe solicitar en el juicio la
íntegra reparación del derecho vulnerado, incluyendo la reparación de daños y
perjuicios (arts. 182 y 183 LRJS), para lo cual el Ministerio Fiscal debe participar
activamente en la práctica de la prueba con el fin de que queden acreditados todos los
daños materiales y morales derivados de la vulneración del derecho fundamental,
concretando la indemnización, que no podrá exceder de la solicitada por el titular del
derecho conculcado y, c) será siempre parte en los procesos de ejecución (art 240.4
LRJS)…”.
Para el correcto desarrollo de la anterior función, la Instrucción 4/2012 impone
“celeridad”, que obliga a racionalizar los medios humanos y en consecuencia “(…) Los
Sres. Fiscales Jefes, atendiendo el número de órganos de la jurisdicción social y
plantilla de Fiscales de su territorio, deberán establecer los criterios para optimizar en lo
posible el mandato legal referido (…), Procuraran (los Fiscales) establecer acuerdos con
los Secretarios Judiciales de los órganos sociales para que se agrupen y señalen de
forma consecutiva las vistas y juicios que requieran la presencia del Ministerio Fiscal
(art. 82 LRJS), trasladando el conocimiento de las incidencias que surjan al respecto a
los Secretarios Coordinadores Provinciales y al Fiscal Jefe correspondiente…”.
En el proceso penal, la intervención del Fiscal se traduce, en clara conexión con
el art. 24 de la CE, en la tutela genérica de la víctima del hecho delictivo mediante la
solicitud de imposición de pena. Sin embargo, también actúa, ex. art. 191 del Código
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
161
Penal (CP)464
, en defensa de los derechos del sujeto desvalido, del menor o del incapaz
en virtud de determinadas infracciones penales como las relativas a delitos sexuales,
donde se impone su intervención465
.
Sin embargo, no se agota su presencia como mero actor público, sino que tiene
un sitio en el proceso penal como supervisor del respeto a los derechos fundamentales
del imputado, pues, como apunta DIEZ-PICAZO GIMENEZ, el sistema penal adolece
de un mecanismo específico de protección de la vulneración de los derechos
fundamentales, protección que se hará efectiva a través del sistema de los recursos
propios466
frente a aquellas decisiones que no estuvieran conforme al ordenamiento
constitucional o fueran vulneradoras de algún derecho fundamental467
, siendo tarea del
acusador público la interposición del meritado recurso.
Por otro lado, la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del
procedimiento de habeas corpus (LOHC) legitima al Ministerio Fiscal para instar la
inmediata puesta a disposición del sujeto ilegalmente detenido ante la autoridad judicial
(art. 3). Con ello, se convierte al Ministerio Público en garante de la libertad de los
ciudadanos, acentuando ese papel protector. Actúa, pues, como una suerte de “sustituto”
procesal del ilegalmente detenido.
Asimismo durante el desarrollo del procedimiento, el Ministerio Público, que no
impetra la incoación del procedimiento de Habeas Corpus, interviene, al amparo de la
464
No hay que olvidar que el Código Penal está en proceso parlamentario de reforma mediante el
Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del
Código Penal. Vid. Boletín Oficial de las Cortes Generales nº 66-1 Serie A, de 4 de octubre de 2013. 465
Vid. GIMENO SENDRA, Vicente, La legitimación del Ministerio Fiscal en los procesos de amparo,
La Ley 1999-III, págs. 1872-1875. 466
Vid. Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Thomson- Civitas, Madrid, 2003, pág. 78. 467
Es preciso señalar la tipificación especifica que se lleva a cabo por parte del propio Código Penal de 23
de noviembre de 1995 singularmente en lo dispuesto en el Capítulo V del Título XXI, arts. 529 a 542, que
recoge los supuestos de delitos cometidos por parte de los funcionarios contra las garantías
constitucionales. Se tipifican supuestos atentatorios contra la libertad individual, inviolabilidad
domiciliaria y garantías de la intimidad, junto con hechos delictivos contrarios a derechos como el de
asociación, manifestación, libertad de expresión y de propiedad o el ejercicio de otros derechos cívicos.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
162
LOHC como órgano dictaminador468
, fundamentalmente como se recoge en los arts. 6 y
7469
.
Asume pues, como acabamos de ver un doble rol: actor procesal a la vez que
vigilante del respeto por parte de la autoridad judicial de los derechos de los
intervinientes en el procedimiento penal.
En relación a la defensa de las instituciones constitucionales, ésta se recoge, con
claridad, en los denominados “Delitos contra las Constitución” previstos en el Título
XXI470
del CP aprobado por la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre, y que tiene una
rúbrica, a nuestro juicio, discutible en tanto no se protege a la Constitución, como
documento escrito, sino a la estructura que ese mismo documento pone en pie con una
serie de efectos claros. Por lo tanto, siguiendo a MUÑOZ CONDE, la regulación
jurídico penal se traduce, por un lado, en la defensa de las instituciones democráticas,
en su organización y funcionamiento, y por otro, en que aquellas actúen promoviendo
los valores constitucionales (libertad, justicia, igualdad…) con pleno respeto a los
derechos fundamentales de los ciudadanos471
.
Dentro de los tipos sancionados se refleja la pretensión de defender a las
instituciones fundamentales del Estado, ejes esenciales para el funcionamiento del
sistema democrático (Jefatura de Estado, Gobierno, Cortes Generales y los órganos
ejecutivo y legislativo autonómicos).
468
Vid. PESTANA PEREZ, Mario, El procedimiento de Habeas Corpus, Manuales de Formación nº 48
“Detención policial y habeas corpus”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2010, pág. 199. 469
La cuestión del Habeas Corpus en el marco de las diligencias de investigación preliminar del Fiscal se
analiza en el Capítulo V del presente trabajo. 470
El título XXI comprende el Capítulo I (Rebelión regulada en los arts. 472-484), Capítulo II (Delitos
contra la Corona previsto en los arts. 485-491), Capítulo III ( Delitos contra las instituciones del Estado,
divido en aquellos que atentan contra las Instituciones del Estado, arts. 492-505 y aquellos relativos a la
usurpación de poderes previsto en los arts. 505-509), Capítulo IV (Delitos contra el ejercicio de los
Derechos Fundamentales y libertades públicas, divididos en Delitos cometidos con ocasión del ejercicio
de los derechos fundamentales y libertades públicas, arts. 510 a 521, Delitos contra la libertad de
conciencia y libertad religiosa y sentimientos de los difuntos, arts. 522 a 526), Capítulo V (Delitos
cometidos por los funcionarios públicos contra garantías constitucionales, arts. 529 a 542, con división en
tres secciones) y Capítulo VI con el Delito de ultrajes, art. 543. La reforma operada en el Código Penal
por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal suprime el ordinal 2. º del art. 515 y suprime el art. 516. No hay que olvidar
que el Código Penal está en proceso parlamentario de reforma mediante el Proyecto de Ley Orgánica por
la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal. Este proyecto afecta
al contenido de numerosos preceptos como los arts. 448.3, 485 y 515 del CP de 1995, entre otros. 471
Vid. Derecho Penal. Parte Especial, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 762.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
163
En conclusión, lo que se protege en estos delitos es el funcionamiento y las bases
del propio Estado de Derecho establecido en la Constitución472
, aunque son infracciones
inhabituales en la práctica y que asumen una función preventiva473
.
4. Ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y faltas u
oponerse a las ejercitadas por otros.
El Ministerio Público es uno de los legitimados, junto con la acusación particular
y la popular474
, para el ejercicio de la acción penal, algo que se produce en dos
perspectivas distintas.
En primer lugar, en sentido positivo, pues cuando el acusador público conoce la
comisión de un hecho delictivo e interpone denuncia o querella, lo que solicita al órgano
judicial no es una pena, sino el desarrollo por parte de aquél de una investigación que
desemboque, si se aprecian indicios de criminalidad, en la celebración del
correspondiente juicio. Todo ello, con la finalidad de que se ejercite, por parte del
juzgador, el ius puniendi pues, siguiendo a GOMEZ ORBANEJA, el Estado entra en el
proceso penal, a través del Ministerio Público, no como titular del derecho a penar, sino
como promotor de la acción para que ese derecho sea ejercido por parte de la Justicia
misma475
.
Simultáneamente, al ejercer la acción penal provoca que entren en juego las
exigencias del art. 109.1 del CP476
, pues, de ordinario, el Fiscal interesa la imposición al
acusado de una pena junto con la de responsabilidades de tipo pecuniario o civil,
ostentando, en caso de abdicación procesal por parte del perjudicado, una legitimación
472
Vid. CÓRDOBA RODA, Juan, GARCIA ARAN, Mercedes, MAGALDI PATERNOSTRO, María
José, CUGAT MAURI, Miriam, REBOLLO VARGAS, Rafael, BAUCES LLADÓS, Joan, Comentarios
al Código Penal. Parte especial, Marcial Pons, Barcelona- Madrid, 2004, pág. 2348. 473
Vid. SEGRELLES DE AREZANA, Iñigo con COBO DEL ROSAL, MORILLAS CUEVA, Lorenzo,
CARMONA SALGADO, Concepción, GONZALEZ RUS, Juan José, DEL ROSAL BLASCO, Bernardo,
QUINTANAR DIEZ, Manuel, Compendio de Derecho Penal Español. Parte Especial, Editorial Marcial
Pons, Madrid-Barcelona, 2000, pág. 930. 474
La relación con la acusación popular y particular es analizada con mayor profundidad en el Capítulo V
del presente trabajo. 475
Vid. La acción penal como derecho al proceso, Revista de Derecho Privado, 1948, pág. 85. 476
Dice el art. 109.1 del CP que “La ejecución de un hecho descrito en la Ley como delito o falta obliga a
reparar en los términos prescritos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados”.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
164
derivada o por sustitución477
, que ejercita dentro de los parámetros de la Ley (Código
Civil, “Baremo” de Tráfico…).
En segundo lugar, la intervención del Ministerio Público puede llevarse a cabo
en sentido negativo, pues su actitud jurídico-procesal puede ir destinada precisamente a
vaciar de todo contenido la acción penal ejercida por un tercero, evitando que se
proceda a la apertura de la instrucción judicial, del acto de juicio oral o interesando la
absolución del sujeto en el plenario, objetivos que pueden verse afectados por la posible
intervención de un acusador popular o privado.
No obstante, no hay que olvidar, como señala la STC 56/94, de 24 de febrero, a
propósito de la intervención del Fiscal en el juicio de faltas, que no existe una
obligación de intervenir en todos los procesos penales por parte del Ministerio Fiscal
pues “No se desprende del art. 124 de la Constitución, como pretende el órgano que
plantea la cuestión, la obligación de que el Ministerio Fiscal intervenga en todos los
procesos penales sin excepción alguna. Lo que la Constitución sí impone al Ministerio
Fiscal es la obligación de promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad,
de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, que será
también quien lo defina. En el caso que nos ocupa, al exigirse la denuncia del particular,
la Ley que atribuye el ejercicio de la acción penal al particular, sin duda porque
considera que prevalece el interés individual, permite la no intervención del acusador
público; determinación no objetable constitucionalmente, pues si es a la ley a la quien le
cabe definir las conductas penalmente perseguibles, con mayor razón podrá graduar la
participación del Ministerio Fiscal en la perseguibilidad de alguna de las conductas
penalizadas. Por otra parte, la función atribuida al Ministerio Fiscal por la Constitución
de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y según la cual ejerce la
acusación en los procesos penales no implica todos los casos, incluso en aquellos en los
que resulta atribuida facultativamente a la propia víctima, ni por tanto, puede
considerarse que la exoneración legal de hacerlo en algún tipo de esos juicios de faltas
vulnere el principio de igualdad”478
(FJ 3º).
477
GIMENO SENDRA, La legitimación…, op. cit., pág. 1872-1873. 478
La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
165
5. Intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad judicial la adopción
de las medidas cautelares que procedan y la práctica de las diligencias encaminadas al
esclarecimiento de los hechos o instruyendo directamente el procedimiento en el ámbito
de lo dispuesto en la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los
Menores, pudiendo ordenar a la Policía Judicial aquellas diligencias que estime
oportunas.
Es uno de los apartados cuya novedad se debe a la Ley 54/2007, de 9 octubre, de
reforma del EOMF.
Las ideas básicas a seguir por el Ministerio Público se recuerdan en la
Instrucción 2/2008 de la Fiscalía General del Estado sobre las funciones del Fiscal en la
fase de Instrucción, estableciendo con claridad que “La esencia del Fiscal como
promotor de la Justicia es la asunción de la iniciativa procesal, defendiendo la legalidad
procesal desde una posición activa, estimulando el desenvolvimiento ágil de las
actuaciones”479
.
Esta Instrucción establece el permanente control por parte del Ministerio
Público de las causas, sobre todo las que tienen preso preventivo, cumpliendo con los
plazos para la toma de decisiones, y evitando la reiteración de actuaciones procesales o
de aquellas que se hagan con fines dilatorios, sean impertinentes o inútiles, o la toma de
declaración a personas sin presencia del Juez.
Asimismo se reconoce la función instructora del Ministerio Público en lo que
respecta a la Ley 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de
los Menores (LORPM)480
cuyo art. 6 establece que el Fiscal “dirigirá personalmente la
investigación de los hechos y ordenará que la policía judicial practique las actuaciones
necesarias”, es decir, le corresponde acordar la práctica de las diligencias dirigidas a
investigar el hecho punible y la participación en él del menor.
479
La intervención del Ministerio Fiscal en el seno del proceso penal se evidencia a lo largo de la
LECRIM, ya sea en el proceso abreviado (arts. 759, 762, 767, 772, 773, 779, 780 a 783, 785 a 788) o en
el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (art.795 y ss.). Pero la presencia
del Ministerio Público en el proceso penal también comprende otras funciones como la inspección del
sumario (art.306) o intervención en él (arts. 311, 319, 385, 448, 501, 504, 526, 538, 594, 622, 623) o en la
comparecencia de prisión provisional (art. 504), entre otras. 480
La Ley 5/2000, de 12 de enero, es objeto de un examen más riguroso en el Capítulo V del presente
trabajo, donde se analiza su importancia como norma “inspiradora” de la reforma del proceso de
investigación penal.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
166
De ahí que coincidan en el Ministerio Fiscal tres roles sucesivos: la de erigirse
en instructor del procedimiento, asumir la función de parte acusadora en el juicio oral y
la de la gestión de una posible mediación481
, categoría que hay que acoger con matices
en tanto es parte procesal, para eliminar la criminalidad bagatela482
, pues cabe la
posibilidad de “conciliación” procesal penal, o incluso el perdón, que le autoriza a pedir
el desistimiento en la incoación del expediente cuando el delito no sea grave, no se haya
cometido con violencia o intimidación, y el menor no sea reincidente (art. 18 ), o en los
casos de la reparación entre el menor y la víctima (art.19), pudiendo instar la
conformidad (arts. 32 y 36.2) u obtener la suspensión o sustitución de las medidas
impuestas en el fallo (arts. 40, 51 y 14) 483
.
En el proceso que dilucida la responsabilidad penal de menor, el Ministerio
Público tiene que realizar, aparte de los roles vistos, una tarea de equilibrio de intereses
por cuanto el Fiscal ostenta, en cierto modo, la condición de “Secretario-Instructor”484
481
Con relación a esta cuestión, vid. por su interés VARELA GOMEZ, Bernardino J., Mecanismos
alternativos en procedimiento de menores: Una opción de futuro en “La mediación: nuevas realidades,
nuevos retos: análisis en los ámbitos civil y mercantil, penal y de menores, violencia de género,
hipotecario y sanitario”, CASTILLEJO MANZANARES, Raquel (Dir.), TORRADO TARRIO, Cristina
(Coord.), La Ley, Madrid, 2013, págs. 355-396. 482
GIMENO SENDRA, Vicente, La reforma de la LECrim y la posición del Ministerio Fiscal en la
investigación penal, Revista del Poder Judicial n º XIX, 2006, pág. 92. Otros autores, teniendo presente
un futuro escenario en el que el Fiscal se encargue de la instrucción, han destacado el papel llamado a
jugar por parte del Ministerio Público en orden la posible mediación penal, en el proceso penal de adultos,
entre el ofensor y ofendido, incluso con la intervención del principio de oportunidad en el procedimiento
penal, con la búsqueda de la conciliación y resarcimiento de la víctima, máxime cuando en la LORPM se
permite al amparo del art. 19. Vid. YLLANES SUAREZ, Juan Pedro, El estatuto de la víctima: aspectos
esenciales, Manuales de formación continuada nº 32 “Hacia un nuevo proceso penal”, Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 2005, págs. 198-199. 483
MORENILLA ALLARD, Pablo con GIMENO SENDRA, Vicente (Dir.), MIRANDA RODRIGUES,
Anabela, ORE GUARDIA, Arsenio; PERRON, Walter, LOPEZ CALAZA, Sonia, Díaz MARTINEZ
Manuel, DOIG DIAZ Yolanda, LOPEZ BARAJAS PEREA, Inmaculada, LUACES GUTIERREZ, Ana
Isabel, El Ministerio Fiscal-Director de la investigación, Ministerio de Justicia, Editorial Iustel, Madrid,
2006, págs. 52-53. 484
Expresión que justifica MARTIN SANCHEZ “ya que deberá custodiar las piezas de convicción,
documentos y efectos por imperativo legal, a la vez que realiza funciones de instrucción, incluido el
archivo, también deberá practicar todas las diligencias que estime convenientes para la comprobación del
hecho y del menor en su comisión”. Vid. Justicia de menores: una justicia mayor. Comentarios a la Ley
Reguladora de la Responsabilidad de los Menores, Manuales de Formación Continuada n º 9 “Justicia de
menores: una justicia mayor”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, pág. 104. El art.16.2 de
la LORPM justifica plenamente dicha expresión al establecerse que el Fiscal, además de las funciones
instructoras, “…custodiará las piezas, documentos, efectos que le hayan sido remitidos…”. Vid. postura
crítica, con los arts. 473 y 476 de la LOPJ que establecían la presencia de los Secretarios Judiciales en la
Secciones de Menores de las Fiscalías, subordinándolos al Fiscal Jefe en GOMEZ ARROYO, José Luís,
Consideraciones sobre el Secretario Judicial en las Secciones de Menores de la Fiscalía, Diario La Ley
nº 5720, 2001-II, pág. 1820. DOLZ LAGO considera que la falta de Secretario en la Fiscalía de Menores
se salva en virtud del art. 5 del EOMF que establece la presunción de autenticidad si bien califica de
“inconcebible” la ausencia de un Secretario en las Secciones de Menores dados los problemas de
envergadura práctica que pueden darse para la dirección administrativa de la Oficina Fiscal. Vid. La
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
167
del procedimiento, una función de amparo o salvaguarda de los derechos de la persona
sometida al procedimiento algo que entronca con las tradicionales funciones del
Ministerio Público, quien tendrá que realizar un esfuerzo para cohonestar las funciones
investigadoras y las de patronus libertatis del menor485
.
El procedimiento de menores, por lo tanto, se distancia de modo claro del
sistema de instrucción judicial que impera para los mayores de edad, construyéndose
sobre principios peculiares486
, donde se produce un cambio de responsabilidades entre el
acusador público y el juzgador, o dicho de otro modo, los actos instructorios de la
investigación se atribuyen al Ministerio Fiscal y los actos jurisdiccionales al Juez de
Menores487
.
A pesar de su condición de instructor del procedimiento de menores, el Fiscal
tiene vedadas la adopción de una serie de medidas que por afectar a los derechos
experiencia de las Fiscalías de Menores como sistema acusatorio desde la perspectiva de la instrucción
penal a cargo del Ministerio Fiscal, Diario La Ley nº 6828 (http: //www.diariolaley.laley.es), noviembre
2007, pág. 8. 485
DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, La instrucción en el procedimiento de la LORPM.
Intervención del Juez de Menores, Cuadernos de Derecho Judicial III “La responsabilidad penal de los
menores: aspectos sustantivos y procesales”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, pág. 234. 486
Así MARTINEZ SERRANO distingue entre principios sustantivos (responsabilidad penal del menor,
especialización, superior interés del menor e intervención mínima integrado, a su vez, por el principio
acusatorio y el principio de oportunidad, legalidad, principio de establecimiento de tramos de edad y
proporcionalidad), principios procesales (Derecho al Juez natural e imparcial, derecho de presunción de
inocencia, a no declarar y a no declararse culpable, a ser notificado de las acusaciones, a que la causa sea
dirimida sin demora, a la valoración de la prueba, a la doble instancia y derecho a un juicio regido por el
principio acusatorio, donde se respete el principio de defensa, de oralidad, de inmediación, de
concentración, de contradicción y de publicidad). Por último, estarían los principios relativos a la
ejecución de medidas (intervención de las CC.AA., el internamiento como último recurso y el principio
de resocialización) y de responsabilidad civil con carácter solidario de padres, tutores, guardadores,
acogedores o guardadores de hecho. Vid. Principios sustantivos y procesales básicos de la
responsabilidad penal de los menores establecidos en le LO 5/2000, Cuadernos de Derecho Judicial III
“La responsabilidad penal de los menores: aspectos sustantivos y procesales”, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 2001, págs. 19-39. Sintetizando lo anterior, DOLZ LAGO defiende que el desarrollo de
la instrucción del procedimiento de menores tiene que estar exenta de “paternalismo”, ni deben de
llevarse a cabo decisiones que impidan el desarrollo de la personalidad del menor, coadyuvando, en todo
caso, al proceso educativo de aquel. Vid. El Fiscal ante la reforma de menores: radiografía de una
metamorfosis paradójica, La Ley II, 1992, pág. 979. 487
DE LLERA SUAREZ-BÁRCENA, Emilio, Las diligencias previas: Contenido. La investigación
judicial: Su contingencia y su exclusión, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal I, Centro de Estudios
Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid, 2000, pág. 137. Hay que compartir además las
observaciones de DE LA ROSA CORTINA, en el sentido de que la instrucción del Fiscal debe tender a la
sencillez, evitando todo riesgo de burocratización y reiteración de diligencias, teniendo presente que
prueba como tal es aquella que se practica en el acto de juicio oral con sujeción a los principios de
oralidad, inmediación, publicidad (con limitaciones) y contradicción. Vid. La instrucción…, op. cit., pág.
263.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
168
fundamentales sólo pueden ser autorizadas por parte de la autoridad judicial488
, que
asume la función de actuar como Juez de garantías que supervisa la regularidad del
procedimiento.
Con carácter general, el Fiscal de Menores podrá realizar una serie de medidas
tales como tomar declaración al menor, testificales, careos, inspección ocular, recogida
de efectos que puedan tener relación con el delito, reconstrucción de hechos,
identificación del delincuente, interesar dictámenes periciales, aportación de
documentos y utilización del Registro de Sentencias. El límite a la actuación del Fiscal,
como antes se dijo, viene dado por los derechos fundamentales, y así, es necesaria la
intervención del Juez de Menores, conforme lo dispuesto en el art. 23.3 de la LORPM,
en los supuestos, previstos en el art. 15 y 18 de la CE, de inviolabilidad del domicilio, el
secreto de comunicaciones, la integridad e intimidad personal, a los que habría que
añadir los supuestos de prueba anticipada489
y el secreto de las actuaciones490
.
En relación a la posibilidad de dirección de la Policía Judicial, por parte del
Fiscal, recogida igualmente en el art. 4.4 del EOMF, implica la posibilidad de “control”
por el Ministerio Público de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, facilitando
tanto la coordinación como una supervisión efectiva del trabajo policial realizado en el
curso de las diligencias de investigación penal491
.
6. Tomar parte en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los
procesos relativos al estado civil y en los demás que establezcan la ley.
488
El art. 23.3 de la LORRPM señala que “El Ministerio Fiscal no podrá practicar por sí mismo
diligencias restrictivas de derechos fundamentales, sino que habrá de solicitar al Juzgado la práctica de las
que sean precisas para el buen fin de las investigaciones. El Juez resolverá sobre esta petición por auto
motivado. La práctica de tales diligencias se documentará en pieza separada”. Sorprende en este precepto
el uso del término “motivado” para aludir al auto como si hubiera alguno que no debiera de serlo
conforme la legislación procesal. 489
La llamada prueba anticipada que se lleva a cabo por parte de la autoridad judicial con sujeción a los
principios de contradicción e inmediación, teniendo presente que por la concurrencia de determinadas
circunstancias (por ejemplo el fallecimiento inminente de un testigo) no puede reproducirse en el juicio
oral. Respecto de ella, indica APARICIO BLANCO que la práctica de aquella llevada a cabo por parte de
la autoridad judicial implica un riesgo pues se puede llegar a comprometer la imparcialidad del propio
Juez de Menores. Vid. Diligencias de instrucción restrictivas de derechos fundamentales. Competencia
del Juez de menores en el ámbito de la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores,
Revista del Poder Judicial n º 60, 2000, págs. 222-223. 490
Vid. enumeración en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2000 de criterios de aplicación de
la LORPM. 491
Vid. sobre esta cuestión la Instrucción de la FGE 1/2008 de dirección por el Ministerio Fiscal de las
actuaciones de la Policía Judicial, aunque es objeto de un análisis más pormenorizado en el Capítulo V
del presente trabajo.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
169
El Fiscal no sólo interviene en el proceso penal, también actúa en el orden
civil492
. En concreto, su intervención en los procesos de estado civil comprende,
conforme lo dispuesto en el art. 748 de la LEC, los relativos a la capacidad de las
personas y declaración de prodigalidad, filiación, paternidad, maternidad, nulidad,
separación y divorcio matrimonial, guardia, custodia y alimentos, procesos de
reconocimiento de la eficacia de resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia
matrimonial, oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de
menores y, finalmente, aquellos que versen sobre la necesidad de asentimiento en la
adopción.
Respecto de los anteriores, la intervención del Ministerio Público, con arreglo a
lo dispuesto en art. 749.1 de la LEC, es preceptiva “En los procesos sobre
incapacitación, en los de nulidad matrimonial y en los de determinación e impugnación
de la filiación” donde será siempre parte, “aunque no fuese promotor de ello ni deba,
conforme a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes”.
De lo dispuesto en el precepto anterior se desprenden dos caracteres en orden a
la actuación del Fiscal. En primer lugar, una legitimación originaria para interponer la
correspondiente demanda de incapacidad, nulidad y en materia de filiación. En segundo
lugar, su presencia en esta serie de procesos es de carácter imperativo, lo que acarrearía
una declaración de nulidad de las actuaciones en las que la comunicación de la demanda
para su contestación al Ministerio Público, o su citación, se hubiera omitido.
En el resto de procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio, y menores,
señalados en el art. 748, la intervención del Fiscal sólo será preceptiva “siempre que
alguno de los interesados sea menor, incapaz o esté en situación de ausencia legal”.
492
Intervención, que como señalaba DELGADO IRIBARREN, formaba parte del anterior Estatuto del
Ministerio Fiscal de 1926, concretamente en su nº 4, y que no podía ser puramente formularia, sino con
verdadera implicación del Ministerio Público. Vid. La intervención del Ministerio Fiscal en asuntos de
carácter civil, Revista de Derecho Privado n º 231, 1932, págs. 339 y 342. En orden a la intervención del
Fiscal en el seno del proceso civil, en cuanto expresión de la defensa del interés público o social, vid.
BRIOSO DIAZ, Pilar, BRIOSO DIAZ, Jorge, Legitimación del Ministerio Fiscal en el proceso civil con
elemento extranjero, Anuario de la Facultad de Derecho nº5 (Universidad de Alcalá), 1995-1996, pág. 49.
En cuanto a la pérdida de competencia del Fiscal respecto de determinados asuntos (derecho nobiliario
donde había intervención del Ministerio Público) en los que no hay verdadero interés público, vid. DE
PRADA RODRIGUEZ, Mercedes, La suprimida intervención del Ministerio Fiscal en el proceso sobre
derechos honoríficos, Economist& Jurist nº 144, 2010, págs. 68-72.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
170
De lo anterior se desprende que la actuación del Ministerio Público se hace más
evidente en los procesos en los que la defensa de los derechos individuales de los
desvalidos y el interés público resultan más directamente afectados, como en los de
incapacitación, nulidad matrimonial y determinación e impugnación de la filiación493
.
Por otro lado, al interés público y muy especialmente a la seguridad jurídica afecta el
correcto establecimiento del estado civil como necesario parámetro de referencia en el
ejercicio de determinados derechos y en la constitución de concretas relaciones
jurídicas494
.
No obstante, y aunque existen posturas que plantean una limitación495
, o
incremento496
, en la intervención en estos supuestos por parte Fiscal debemos evitar
493
GIMENO SENDRA, Vicente con MORENILLA ALLARD, Pablo, DIAZ MARTINEZ, Manuel,
Derecho Procesal Civil. II. Los procesos especiales, Editorial Colex, Madrid, 2007, pág. 244. 494
Vid. FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op.cit., pág. 463. 495
Algunos autores son partidarios de reducir la intervención del Ministerio Público en los procesos
civiles, limitándola a cuestiones de orden público como nulidad matrimonial o los supuestos de
reconocimiento de resoluciones matrimoniales, canónicas y extranjeras, considerando innecesario su
presencia en el resto de procesos civiles. Vid. doctrinalmente en este sentido MESTRES TIBAU, Ángel,
Intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos matrimoniales, Revista Jurídica Catalana n º 4,
1985, pág. 232. En términos generales, alerta FABREGA RUIZ del uso que los Fiscales se hace en
determinados procesos civiles, como el procedimiento hereditario, cuando alguno de los interesados en el
caudal dejado por el causante se encuentra en paradero desconocido, algo que se intenta suplir,
equivocadamente a juicio del autor, con la intervención del Ministerio Público, cuya obligación no es
representar a rebeldes civiles o desconocidos. Vid. Breves notas sobre la intervención del…op.cit., pág. 7.
En el supuesto de los procesos de filiación, al igual que en el resto de procesos civiles, GUTIERREZ
SANZ aboga por una intervención mucho más concreta, evitando caer en los supuestos de intervención
general e indiscriminada, considerándose adecuada su intervención en aquellos supuestos en los que la
sociedad se puede ver afectada por la sentencia. Vid. La nueva regulación de la intervención del
Ministerio Fiscal en los procesos de filiación, Diario La Ley nº 6006, 2004-II, pág. 1919. Señala DEL
MORAL GARCIA, deberían replantearse la presencia del Fiscal en determinados expedientes de
jurisdicción voluntaria y del Registro Civil, debiendo suprimirse en los supuestos en los que no haya
intereses públicos esenciales por cuanto se estaría convirtiendo en asesor del Juez, algo que no debe
suceder. Vid. ¿Para qué sirve un Fiscal?, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal IV, Centro de Estudios
Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid, 2003, pág. 468.
Institucionalmente, en relación a las competencias en el proceso civil, la FGE se ha pronunciado,
indicando que “Se considera necesaria una revisión en profundidad del marco funcional propio del
Ministerio Fiscal en el orden jurisdiccional civil, caracterizado por su hipertrofia, conforme a los criterios
generales ya indicados inicialmente, así como una mejor delimitación de la forma de intervención
procesal que permita dedicar los recursos del Fiscal a aquellas materias que realmente lo requieran, y,
además, hacerlo de forma eficaz, superando así la actual situación en la que se observa, con carácter
general, una insuficiente e insatisfactoria labor en esta jurisdicción”. Vid. Libro Blanco del Ministerio
Fiscal 2013…op.cit., pág. 37. 496
Así, a favor de una mayor actuación, DOLZ LAGO para quien la intervención del Ministerio Fiscal en
los procesos matrimoniales, teniendo presente los intereses que están en juego, debe incrementarse pues
aquellos procesos son tan importantes como los procesos penales. Vid. La intervención del Ministerio
Fiscal en los procedimientos matrimoniales: Algunas reflexiones acerca de su “absentismo” secular y
remedios para evitarlo, Diario La Ley n º 4795, 1999-III, pág. 1892. En la misma línea
GANZENMULLER ROIG que defiende la necesidad incluso de crear en las Fiscalías de “Servicios
Especializados en Derecho de Familia”, en aquellos partidos judiciales que tuviesen órganos judiciales
especializados en esta materia, dada la intervención personal y directa del Ministerio Fiscal en la práctica
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
171
maximalismos y optar por posturas intermedias. Entendemos que, salvo en los
supuestos en los que estén presentes menores, incapaces o situaciones donde el interés
público se ponga de manifiesto como prevalente en las relaciones jurídicas civiles en
juego (como el matrimonio civil o la nacionalización), no debería intervenir el
Ministerio Público en otras funciones (por ejemplo modificación o rectificación de
nombres y apellidos) en las que su presencia además de innecesaria no deja de ser
dilatoria497
.
Aunque todo esto pueda implicar una aparente intromisión en un tipo de proceso
donde se ventilan intereses particulares, se salva por cuanto el Fiscal cumple con su
papel de defensor de la legalidad498
, su actuación tiene que ser activa, al margen de
puros formulismos, siendo su presencia visible en el seno del procedimiento499
,
conjugando una doble responsabilidad, en tanto parte procesal imparcial y órgano
dictaminador500
, actuando como consejero “ope legis” de los Tribunales501
.
7. Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté
comprometido el interés social o cuando pueda afectar a personas menores, incapaces
o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación.
de las diligencias. Vid. Los procesos matrimoniales en la nueva LEC, Estudios Jurídicos del Ministerio
Fiscal II, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid, 2001, pág. 174. 497
Institucionalmente, la FGE ha propuesto que “En materia de Registro Civil el Fiscal solo debe
intervenir en el marco de procedimientos judiciales. En consecuencia, se propone mantener las funciones
asignadas al Ministerio Fiscal mientras esta materia permanezca en el ámbito de los Juzgados de Primera
Instancia, en defensa del interés público en conexión con el estado civil de las personas. Una vez que el
Registro Civil se configure como órgano estrictamente administrativo, la intervención del Fiscal solo
tendría sentido en el caso de procedimientos judiciales derivados de impugnaciones de las resoluciones
administrativas correspondientes”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op.cit., pág. 39. 498
PEREZ GORDO, Naturaleza y funciones…, op. cit., pág. 2380. 499
Vid. en este sentido la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 3/1989 de 9 de marzo sobre
intervención del Fiscal en el proceso civil. Como señala SANCHEZ-COVISA el Fiscal “…circunscribe
su intervención a colaborar en la búsqueda de la verdad material (interesando la práctica de cuantas
pruebas conduzcan a ella, negando su conformidad al desistimiento de la acción cuando pueda significar
un menoscabo en los intereses de los menores), a velar por que el proceso se desarrolle con la pureza
debida, y, tras la valoración conjunta de la prueba practicada, a dictaminar sobre la concurrencia o no de
los derechos ejercitados por el actor”. Vid. Los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad,
Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal II, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia,
Madrid, 2001, pág. 189. 500
Vid. en este sentido DE DIEGO DIEZ, Luís Alfredo, El Ministerio Fiscal en los procesos
matrimoniales, Justicia 86 n º 3, pág. 642. La función dictaminadora del Ministerio Fiscal es enjuiciada
negativamente por algún autor. Así, CALVO SANCHEZ señala que cuando el Ministerio Público actúa
como “dictaminador”, no es un mero perito por cuanto no dice nada que no deba ya saber el Juez en
virtud del principio Iura novit curia, por lo que la citada autora aboga por su eliminación. Vid. Hacia una
nueva configuración del Ministerio Fiscal en el futuro proceso civil, Diario La Ley II, 1992, pág. 1153 501
Vid. FAIREN GUILLEN, Víctor, El Ministerio Fiscal en el proceso civil, Revista General de
Legislación y jurisprudencia, 1974, pág. 664.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
172
Esta función está en clara sintonía con la anterior y establece un claro mandato
tuitivo respecto de personas que se encuentran en determinadas situaciones en el marco
del proceso civil502
. Así, de manera paradigmática, la Instrucción 2/1992, de 13 de
febrero, de la FGE sobre la intervención de los Fiscales ante la jurisdicción de menores
destacaba la “Faceta tuitiva del Ministerio Fiscal”, con fundamento en su carácter
protector503
y su máxima expresión en un Estado social, con el fin de evitar la
discriminación o marginalidad, en los procesos o fuera de ellos, de aquellas personas
carentes de medios propios por su incapacidad o situación personal y, respecto del
desarrollo del menor504
, sin ser insensible ante las situaciones que pudieran
perjudicarle505
.
El Ministerio Público vela por los derechos de menores, incapaces y personas
desvalidas, instando o interviniendo en aquellas actuaciones procesales que puedan
afectarles. Se une, en definitiva, a las funciones de parte procesal y órgano dictaminador
la de representante de estas personas.
No obstante, hay que hacer una precisión respecto de la representación de los
incapaces, en tanto el papel del Ministerio Fiscal es cuando menos complejo.
502
Es preciso señalar que el Gobierno ha aprobado en Consejo de Ministros de 1 de agosto de 2014 el
Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria. 503
Institucionalmente la FGE ha propuesto, entre otras medidas, para un mejor desarrollo de sus
funciones en materia de menores que “A la vista de las importantes y numerosas funciones que la ley
atribuye al Fiscal en materia de protección de menores, se propone, en primer lugar, la profundización en
el proceso de unificación de las áreas de responsabilidad penal de menores y de protección en una única
sección y la necesidad de dotar a estas secciones de un mínimo de medios personales y materiales que
permitan a los Fiscales ejercer sus funciones de manera efectiva, evitando que sus esfuerzos queden
limitados a un simple voluntarismo carente de operatividad práctica o que su actuación sea meramente
simbólica”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op. cit., pág. 43. 504
Nada especifica el Estatuto en relación a la nacionalidad del menor, es decir, si debe ser nacional o
extranjero, máxime cuando observamos la inmigración clandestina de menores. Frente a determinadas
Instrucciones como la 3/2003 de la Fiscalía General que predicaba un cierto desentendimiento del menor
extranjero no acompañado, es preciso defender la intervención del Ministerio Público incluso respecto de
aquellos menores que sean extranjeros y más si no se encuentran acompañados, evitado actitudes
paternalistas y asumiendo las responsabilidades que constitucionalmente tienen atribuidos. Vid. en este
sentido CARRIO SAMPEDRO, Alberto, La actitud de la Fiscalía General del Estado ante la protección
jurídica del menor extranjero. Consideración crítica de la Instrucción 3/2003, Diario La Ley nº 6003,
2004-II, págs. 1875 a 1879. 505
DEL MORAL GARCIA, Antonio, Derechos Humanos, menores y Ministerio Fiscal, Diario La Ley
VI, 1998, pág. 2219. CALVO SANCHEZ estima que la función de representación del menor, incapaz o
ausente, en tanto actúa en interés de parte, puede vulnerar el principio de imparcialidad previsto en la
Constitución. Vid. Hacia una nueva configuración…, op. cit., pág. 1155. Respecto de la intervención en
defensa del interés social, para BUJOSA VADELL la intervención del Ministerio Fiscal en dicha defensa
se ve dificultada por su proximidad al Juez, por su dependencia del Ejecutivo, su jerarquía y falta de
especialización. Vid. Notas sobre la…, op. cit., pág. 114.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
173
Con arreglo a lo previsto en el art. 200 del Código Civil la incapacidad de las
personas se traduce en la existencia de una deficiencia de carácter físico o psíquico, de
carácter “persistente”, que les impida gobernarse por sí mismas. De esta circunstancia se
deriva la existencia de un procedimiento que constituye al sujeto en el estado civil de
incapaz, con consecuencias esencialmente de naturaleza patrimonial (limitación en la
administración de bienes y en la posibilidad de actuar por sí mismo en el tráfico
jurídico-económico).
Centrándonos en la intervención del acusador público en este procedimiento,
pueden confluir en él tres papeles distintos.
En primer lugar, con arreglo a lo dispuesto en el art. 757 de la LEC se legitima al
Ministerio Fiscal como promotor del procedimiento de incapacidad, pudiendo interesar
dicha declaración. Es incluso perfectamente posible que se inste la demanda de
incapacitación con carácter posterior al desarrollo de diligencias “preprocesales”506
(art.
5 in fine EOMF) que concluyan que efectivamente esa persona está en situación de
incapacidad, pero también que se produzca con la simple comunicación que a tal efecto
lleven a cabo entidades de servicios sociales, y que motive la interposición de la
demanda por el Fiscal.
Aunque hablamos del Ministerio Público como demandante, parece más
acertado señalar que estamos en presencia de un proceso sin partes en sentido
procesal507
, en tanto que de ordinario los familiares del presunto incapaz deseosos, por
razones diversas, de que se obtenga la declaración de incapacitación, no se oponen a
dicha demanda con lo que habitualmente se celebra la vista, previa declaración de
rebeldía del presunto incapaz, desarrollándose aquella con la testifical de familiares, los
mismos que instaban la presentación de la demanda, y el examen personal del
506
Señala la Circular 4/2013 sobre las diligencias de investigación, acerca del art. 5 in fine del EOMF que
“Esta previsión permite al Fiscal contar con un vehículo procedimental para desenvolverse cuando
considere conveniente un examen preliminar de un asunto perteneciente a cualquier jurisdicción antes de
llegar a “promover la acción de la justicia”. La cursiva es nuestra. 507
Vid. en este sentido DUERTO ARGEMÍ, Teresa, Los procesos sobre la capacidad de las personas. La
medida de internamiento, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal II, Centro de Estudios Jurídicos de la
Administración de Justicia, Madrid, 2001, pág. 223. En contra PUGA GOMEZ que diferencia la
intervención del Fiscal en función de si actúa como garante de los derechos de incapacitado
representándolo sería parte formal, si interpone la demanda sería actor o demandante y si fuera otra
persona la que interpone la demanda actuaría como “parte sui generis”. Vid. Intervención del Ministerio
Fiscal en el procedimiento de incapacidad, Actualidad Jurídica Aranzadi nº 730(http: //www.westlaw.es),
2007, pág. 2.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
174
demandado, y finaliza con el informe favorable o no del Fiscal en orden la
incapacitación del sujeto.
Es posible también que sean los propios familiares los que demanden la
incapacidad, de tal modo que el Ministerio Público se constituye en defensor del sujeto
ex. art. 758 de la LEC. Aunque más que defensor, se trata de un garante de sus derechos,
no actuando como su abogado, sino respondiendo a las exigencias de la Circular 1/2000
que le otorga dicha condición. Su intervención evita pretensiones “interesadas” de
declaración de incapacidad motivadas por intereses espurios.
Es posible, en el desempeño de un tercer papel, que no sea ni demandante ni
defensor en el seno de procedimiento, es decir, en aquellos casos en los que se demanda
por terceros legitimados la incapacidad de un individuo y éste se opone procesalmente.
Aquí, el acusador público intervendrá como defensor de la legalidad, con una postura
autónoma frente a los otros intervinientes en el seno del proceso, y en función de lo
practicado en la vista informará como estime conveniente en tanto “órgano
dictaminador”.
Finalmente no podemos olvidar que la actuación del Ministerio Público no se
limita a su intervención procesal, sino que una vez declarada la incapacitación se
encarga de supervisar el modo en que se desarrolla la tutela o curatela, instauradas para
representar o suplir al incapacitado en la vida jurídica, interesando los informes o
aclaraciones pertinentes508
.
La actuación de la Fiscalía también cobra particular importancia en los supuestos
de internamiento no voluntario de una persona afectada por razón de trastorno psíquico,
conforme lo dispuesto en el art. 763 LEC. La finalidad es que se produzca una
supervisión judicial, ya que con la regulación procedimental se garantiza el derecho a la
libertad de aquellos que no están en condiciones de decidir por sí509
. No obstante su
508
Señala el art. 232 del Código Civil que la tutela se ejerce bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal que
“actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado”, pudiendo exigir en cualquier momento informe
de la situación del menor o incapacitado o del estado de la tutela. 509
Vid. en este sentido GANZENMULLER ROIG, Carlos, SANTOS URBANEJA, Fernando, LOPEZ
EBRI, Gonzalo, FABREGA RUIZ, Cristobal, LOPEZ-MORA GONZALEZ, Nuria, ALCANTARA
BARBANY, Felisa, MAYOR FERNANDEZ, David, DE LA BLANCA GARCIA, Angeles, Manual de
buenas prácticas. La intervención del Fiscal, en la aplicación de la Convención de Nueva York, sobre los
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
175
papel reviste la condición de “dictaminador”510
, es decir, en vía de informe y dada su
posición de garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos establecida en el
EOMF, fija la posición en orden a la corrección y pertinencia del internamiento del
sujeto afectado.
La figura del Fiscal también cobra especial significado en los supuestos de
guardia y custodia compartida, de modo que cabía la posibilidad, conforme establecía el
art. 92.8 del Código Civil511
, relativo a los supuestos de ausencia de acuerdo por parte
de los progenitores sobre el carácter “compartido” de la guardia y custodia, en los que
previo “informe favorable” del Fiscal, podía acordarse aquella por el Juez si se estima
que de este modo se protegía adecuadamente el interés del menor.
Era preciso, con todo, enjuiciar críticamente dicha posibilidad, en tanto se estaba
condicionando una determinada resolución judicial a la postura “favorable” del Fiscal,
convirtiendo su dictamen en vinculante, algo que parece conculcar la independencia
judicial. Por ello, en nuestra opinión, era adecuada la eliminación del término
“favorable” estableciendo, la posibilidad de informe, con independencia de su carácter,
por parte del Fiscal512
.
Compartimos, por tanto, las conclusiones de la STC 185/2012, de 17 de
octubre513
, que, en virtud de la cuestión de inconstitucionalidad presentada por parte de
la Audiencia Provincial de las La Palmas de Gran Canaria, declaró inconstitucional y
nulo el inciso “favorable” contenido en el art. 92.8 del Código Civil, y ello entre otros
argumentos , debido a que “A juicio de este Tribunal Constitucional, el régimen de
Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, Tirant Monografias, Valencia,
2012, pág.37. 510
Ibidem., pág.41. 511
Redactado conforme la Ley 15/2005 de 8 de junio de reforma del Código Civil. 512
Vid. en este sentido HERNANDO RAMOS, Susana, El informe del Ministerio Fiscal en la guardia y
custodia compartida, Diario La Ley nº 7202, 2009-III, pág. 2042; CAMPO IZQUIERDO, Ángel Luís,
Guardia y custodia compartida ¿Se debe condicionar su concesión a que exista un informe favorable del
Fiscal?, Diario La Ley nº 7206, 2009-III, pág. 2045. 513
No obstante, se formuló voto particular contrario a la mayoría por parte del Magistrado don Manuel
Aragón Reyes, al que se adhirieron otros Magistrados como don Pablo Pérez Tremps, doña Adela Asúa
Batarrita y don Andrés Ollero Tassara. Vid. acerca de esta resolución, BAUTISTA LOPEZ, Julia,
Inconstitucionalidad de la necesidad de informe “favorable” del Ministerio Fiscal para el otorgamiento
de la guardia y custodia compartida, Actualidad Jurídica Aranzadi nº 854 (http://www.westlaw.es), 2012,
págs. 1-2. El Gobierno ha presentado sobre esta cuestión un Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la
corresponsabilidad parental en supuestos de nulidad, separación y divorcio de 19 de julio de 2013, de
modificación del Código Civil, que mantiene la potestad de informe del Fiscal en relación a la guardia y
custodia (art. 92 bis 3). Se puede acceder al Anteproyecto en la página web www.mjusticia.gob.es.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
176
custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental debe adoptarse siempre,
considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a
los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el
deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano
judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se plantea514
, pues
exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional” (FJ
8º).
A nivel de funcionamiento interno, la FGE establece, en la Instrucción 4/2008
sobre el control y vigilancia por el Ministerio Fiscal de las tutelas de personas
discapaces, una intervención “vigilante” respecto de las situaciones de discapacidad,
ordenándose una documentación, y registro exhaustivo y una actualización permanente
de la información respecto de la que se dispone en relación con la tutelas de los
discapacitados515
.
8. Mantener la integridad de jurisdicción y competencia de los jueces y
tribunales, promoviendo los conflictos de jurisdicción y en su caso, las cuestiones de
competencia que resulten procedentes, e intervenir en las promovidas por otros.
La regulación concreta de esta función se recoge en la Ley 2/87, de 18 de mayo,
sobre Conflictos Jurisdiccionales (LCJ)516
y en la Ley Orgánica del Poder Judicial
6/1985, de 1 de julio (LOPJ)517
.
514
La cursiva es nuestra. 515
La Instrucción recoge, a modo de recapitulación, las siguientes conclusiones: “(…) Quinta.- Los Sres.
Fiscales realizarán un efectivo control sobre el cumplimiento de los requisitos relativos a la delación de
tutela, nombramiento de tutor, ejercicio y extinción de dicho cargo, mediante la vigilancia de los
procedimientos judiciales de tutelas. Sexta.- Cuando se planteen cuestiones de competencia entre órganos
jurisdiccionales por razón del cambio residencia de una persona sometida a tutela, los Sres. Fiscales, de
acuerdo con la más reciente doctrina jurisprudencial, y atendiendo a razones de inmediación, eficacia y
efectividad, informarán a favor de atribuir la competencia al juzgado del lugar de residencia actual de la
persona con discapacidad. Séptima.-Los Sres. Fiscales solicitarán anualmente de los Juzgados
correspondientes, que se requiera a todos los tutores para que informen de forma amplia y razonada sobre
la situación de las personas con discapacidad, así como sobre su patrimonio, procurando adecuar los
dictámenes e informes al contenido de la presente Instrucción”. 516
Regula los conflictos entre los Juzgados y Tribunales y la Administración, disciplinando la
intervención del Ministerio Público en los arts. 14 y 15 y 23 y ss., de la Ley cómo “órgano dictaminador”. 517
Contempla, en los arts. 42 y ss., los conflictos existentes entre órganos jurisdiccionales que pueden
derivar de discrepancias de carácter jurisdiccional o de naturaleza competencial. Asimismo se pueden
suscitar cuestiones de competencia entre órganos del mismo orden. Específicamente se contempla al
Fiscal como promotor del conflicto con legitimación activa para su presentación (art. 43).
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
177
Esta responsabilidad hay que ligarla a la exigencia constitucional de tutela
judicial efectiva prevista en el art. 24 CE. Se trata de que los ciudadanos accedan al Juez
ordinario predeterminado por la Ley, sin alteración de las reglas procesales en esta
materia, y en todas las jurisdicciones, interviniendo el Ministerio Fiscal como “órgano
dictaminador”, pero también como promotor del conflicto cuando estime que un
Juzgado adolece de competencia o de jurisdicción.
En estas actuaciones hay un interés público en la aplicación de normas
imperativas, que en este caso son las relativas a la competencia jurisdiccional.
9. Velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al interés
público y social.
Esta función implica, no que el Ministerio Público vele por el cumplimiento de
toda resolución, sino sólo aquellas que “afecten al interés público y social”. En este
sentido, la defensa del interés público y la satisfacción del interés social comprenden
también la ejecución de las resoluciones que les afecten.
El interés social deriva de la vinculación del Ministerio Público respecto de los
principios rectores del Capítulo III del Título I de la Constitución, y a la luz de aquellos
tiene que velar por su satisfacción mediante la ejecución de la sentencia. Está presente
de modo esencial en el cumplimiento de las resoluciones dictadas en proceso civil,
social, y en menor medida, administrativo.
El interés de carácter público se identifica con el de naturaleza gubernamental,
es decir, subyace en aquellas materias sobre las que el Gobierno ha impulsado una
especial protección, según su propia orientación ideológica, dentro de la potestad de
dirección de la política interior o exterior que le atribuye la CE, por estimar que está en
juego el beneficio de la colectividad. No hay ningún tipo de principio constitucional que
lo oriente, sólo los límites que imponen los derechos fundamentales de los ciudadanos y
la objetividad de la actuación.
En el proceso penal se evidencia en la intervención del Ministerio Público en las
ejecutorias, donde el interés público propio de la política criminal del Ejecutivo tiene
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
178
que ser satisfecho. La responsabilidad del Fiscal no finaliza con obtener una sentencia
ajustada a la ley, es preciso que aquella se cumpla. No obstante, hay que tener presente
la facultad dictaminadora que ostenta en los casos de suspensión de la pena privativa de
libertad (art. 80 CP), o de su sustitución (arts. 88-89), dado que también puede resultar
pertinente, en aras de satisfacer el interés público que el sujeto no cumpla la sentencia,
para no frustrar su rehabilitación o reinserción518
.
Hay también un interés social prevalente en la ejecución de resoluciones en los
procesos civiles, esencialmente en aquellas materias que por su naturaleza exigen una
intervención obligatoria del Fiscal. Además, en determinados procesos,
fundamentalmente cuando están en juego los intereses de una pluralidad de afectados,
aunque no exista una intervención obligatoria del acusador público, sí existe también un
interés social en obtener su ejecución, por ello es tarea del Ministerio Público
impulsarla.
Otro tanto podría predicarse de los procesos administrativos, imponiéndose
legalmente la colaboración en la ejecución de la resolución judicial conforme el art.
103.3 de la LJCA519
, recordando que, además, se le reconoce legitimación para
intervenir en los procesos contencioso-administrativos ex. art. 114 de la LJCA, cuando
se produzca una vulneración de derechos fundamentales, y por lo tanto, una vez dictada
la resolución, debe el acusador público interesar su ejecución. Idéntica previsión se hace
con relación a los casos de vulneración de derechos fundamentales en el seno de la
jurisdicción social, tal y como se establece en la LRJS en su art. 240.4.
Con independencia de lo dicho hasta ahora, hay autores que hacen una distinción
entre los términos “velar” que implicaría una labor de fiscalización del funcionamiento
518
Institucionalmente, la FGE ha hecho propuestas sobre la ejecución penal, planteando una
“Regulación completa de los trámites propios de la fase de ejecución penal, mediante su simplificación,
de manera que los aspectos esenciales del cumplimiento de lo acordado en la sentencia puedan llevarse a
cabo conforme al principio de concentración. Ello puede tener un impacto especialmente positivo en la
ejecución de las novedosas penas y medidas de seguridad recogidas en el actual Anteproyecto de reforma
del Código Penal”. También una unificación de las Secciones de Vigilancia Penitenciaria y Ejecución
Penal en las Fiscalías, una fijación por la propia Fiscalía General de criterios generales a seguir o
supresión de la intervención del Ministerio Fiscal en trámites en los que no sea necesario como tasaciones
de costas o destino de piezas de convicción, entre otras. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal
2013…op. cit., págs. 25-26. 519
El precepto establece que “Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar
la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo para la debida y
completa ejecución de lo resuelto”.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
179
de las instituciones para hacer efectivos mandatos y derechos, y el término “intervenir”
por realizarse ante los Tribunales, defendiendo la legalidad520
. Consideramos que ambos
elementos son complementarios e imprescindibles, pues sólo fiscalizando se puede
determinar la pertinencia o no de intervenir en el seno de los procesos judiciales, cuando
afecte a determinadas materias. No ha lugar a distinción ni separación.
10. Velar por la protección procesal de las víctimas y por la protección de
testigos y peritos, para que reciban la ayuda y asistencia efectiva.
En este apartado el EOMF no hace sino plasmar las exigencias establecidas en la
Ley 35/95, de 11 de diciembre, de Ayuda y asistencia a las Víctimas de delitos
violentos521
, colocando a la víctima en primer plano frente a su tradicional olvido522
.
De capital importancia es la Instrucción 8/2005 sobre el deber de información en
la tutela y protección de las víctimas en el proceso penal. Esta Instrucción reconoce la
importancia de la víctima en el seno del proceso penal523
, y consagra el deber de la
520
DIAZ DELGADO, José, ESCUÍN PALOP, Vicente, La intervención del Ministerio Fiscal en proceso
regulado en la ley 62/78, Revista Poder Judicial n º 12, 1988, pág.13. 521
Norma que hay que completar con la Ley 32/99, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del
terrorismo, con la Decisión Marco del Consejo Europeo, de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto
Penal de la víctima en el proceso penal, la Directiva europea 2004/80 del Consejo de 29 de abril, de 2004
sobre indemnización de víctimas de delitos y la Instrucción 8/2005, de 26 de julio, sobre deber de
información en la tutela y protección de las víctimas de delitos. A ellas hay que añadir la Circular 1/98, de
24 de octubre, sobre intervención del Ministerio Fiscal en la persecución de los malos tratos en el ámbito
doméstico y familiar, la Circular 2/98, de 27 de octubre, sobre ayudas públicas a las víctimas de delitos
dolosos violentos contra la libertad sexual, la Circular 1/2003, de 7 de abril, sobre procedimiento de
enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y modificación del procedimiento
abreviado, la Circular 3/2003, de 30 de diciembre, sobre algunas cuestiones procesales relacionadas con
la orden de protección, la Circular 4/2003, de 30 diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la
persecución de la violencia doméstica, la Instrucción 4/2004, de 14 de junio, acerca de protección
víctimas y reforzamiento de las medidas cautelares en relación con los delitos de violencia doméstica y
por último, las Instrucciones 2/2005 y 7/2005, de 23 de junio, sobre acreditación de situaciones de
violencia contra la mujer y el Fiscal y Secciones de Violencia contra la Mujer. En nuestro derecho
procesal penal la tendencia protectora de la víctima se observa en el art. 13 de la LECRIM que señala
como primeras diligencias a practicar “…y la de proteger a los ofendidos y perjudicados por el
mismo…”, a tal efecto se instrumentan las prohibiciones de aproximación y comunicación y la orden de
protección establecida en los arts. 544 bis y 544 ter de la LECRIM.
No hay que olvidar el Proyecto de Ley del Estatuto de la Víctima del delito aprobado por el Consejo de
Ministros de 1 de agosto de 2014 (PP) que da un paso más en la senda protectora de quien ha sufrido un
hecho delictivo. 522
Vid. en relación a esta cuestión, FERRER GARCIA, Ana, Diligencias de protección referidas al
perjudicado y a los testigos, Cuadernos de Derecho Judicial “La instrucción del sumario y las diligencias
previas”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, pág. 206. 523
Tal y como señala “La víctima, en el no siempre fácil camino para lograr la reparación del daño
inferido, tiene que sentirse amparada. Protección y atención con respeto a su dignidad, a su derecho a
declarar y ser informada, a comprender y a ser comprendida, a ser protegida en las diversas fases de las
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
180
Fiscalía de informarla tanto con carácter preprocesal como en el curso del proceso penal
hasta su finalización. A esta hay que añadir la Instrucción 2/2008, referida a la actuación
del Fiscal en la instrucción del procedimiento penal.
La información preprocesal precisa, como establece la Instrucción citada, de
dotación de medios materiales y organizativos, pues se requiere de una Oficina de
Asistencia a las Víctimas así como el establecimiento de protocolos de actuación entre
la Fiscalía y las diferentes Administraciones524
. Esta información adquiere una mayor
importancia, tanto en la fase inicial de instrucción como en la fase intermedia, en los
supuestos en los que la víctima no se persona como acusación particular.
Asimismo la asistencia informativa a la víctima tiene que producirse en el curso
del proceso, traduciéndose en una serie de aspectos.
En primer lugar llevando a cabo un correcto ofrecimiento de acciones525
, pero
también adoptando las medidas oportunas tanto en la declaración que la víctima tenga
que prestar, evitando reiteraciones innecesarias, como en la adopción de las medidas de
seguridad oportunas, destinadas a evitar lesiones a su dignidad e intimidad, y llevando
a cabo la oportuna notificación de las resoluciones judiciales.
El acusador público deberá comunicar a la víctima la petición de sobreseimiento
por falta de pruebas, y en caso de formular escrito de acusación, tiene que informarle de
las conclusiones provisionales. Este deber de información iniciado el proceso abarcará,
también, la conformidad procesal a la que llegue con el acusado, las razones de
suspensión del juicio oral en caso de que se produzca, y la sentencia recaída en el
proceso.
actuaciones, en palabras de la Decisión Marco del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de
la víctima en el proceso penal”. 524
Tal y como resalta GANZEMÜLLER ROIG el sentido de los protocolos de actuación, centrándose
específicamente en las víctimas de violencia de género, estarían destinados a delimitar las concretas
funciones que deberán desarrollar cada una de las instituciones. Vid. El Ministerio Fiscal en la
coordinación de los servicios e instituciones implicados en la lucha contra la violencia doméstica en
Estudios sobre Violencia familiar y agresiones sexuales I, Centro de Estudios Jurídicos de la
Administración Justicia-Instituto de la Mujer, Madrid, 2000, pág. 391. 525
Concreta la Instrucción que debe abarcar información sobre la legislación penal aplicable, facturas o
documentos acreditativos de daños y perjuicios, las posibles ayudas económicas y asistenciales reguladas
legalmente.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
181
Sin embargo, en nuestra opinión no se suele llevar a cabo la anterior tarea de
información debido a que la víctima, en algunos casos, muestra un total desinterés por
saber el curso que toma el proceso. Por otro lado, es muy complejo conciliar por parte
del Fiscal el cumplimiento de esta tarea de información con la asistencia a juicio y
despacho de asuntos, sobre todo en aquellas Fiscalías de elevado volumen de trabajo.
Finalmente, al no existir un servicio propio de la Fiscalía de atención a la víctima, ésta
tiene que iniciar un peregrinaje hasta encontrar al Fiscal responsable de calificar la
causa, con la pérdida de tiempo que ello supone, y la correlativa merma de confianza de
la persona afectada en el sistema.
La protección de los intereses pecuniarios de las víctimas se traduce, a la luz de
la Instrucción 2/2008, de intervención del Fiscal en la instrucción, en la realización de
actuaciones tendentes al aseguramiento de la satisfacción de las responsabilidades
civiles526
, con intervención de efectos delictivos, interesar la pensión provisional para la
víctima de hechos derivados del uso y circulación de vehículos a motor, junto con la
exigencia de que los informes forenses sean lo más completos posible, y que se proceda
a la adopción de medidas de protección para las víctimas y testigos, y a la evitación de
trámites innecesarios, o velar por un correcto ofrecimiento de las acciones que puede
instar en calidad de perjudicado.
En aras de proteger a la víctima, el Fiscal debe, durante el curso de la
instrucción, ejercer las facultades de inspección del sumario previstas en la LECRIM
que están destinadas a contribuir a la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva
intentando evitar demoras que perjudiquen los derechos de los ciudadanos, máxime si se
trata de las víctimas intervinientes en el proceso penal527
.
En la misma línea debe guiarse el Fiscal para proteger a testigos y peritos.
La Ley Orgánica 19/94, de 23 de Diciembre, de Protección de Testigos y Peritos
en causas criminales, permite al Juez de Instrucción, a fin de evitar represalias contra
526
RODRIGUEZ SOL señala la importancia del resarcimiento de las responsabilidades civiles en el
proceso de menores, donde la vía civil es un instrumento muy adecuado para tutelar a la víctima, y donde
el Ministerio Público debe de tener un papel importante. Vid. El Fiscal y la protección de las víctimas en
el proceso de menores, Boletín de Información del Ministerio de Justicia n º 1750, 1995, pág. 137 y ss. 527
Vid. CAZORLA PRIETO, Soledad, Diligencias practicadas por el Ministerio Fiscal en la
investigación penal, Cuadernos de Derecho judicial “La instrucción del sumario y las diligencias
previas”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, pág. 195.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
182
testigos y peritos, acordar motivadamente cuando estime necesario en atención al grado
de riesgo o peligro, las medidas para preservar la identidad de testigos y peritos, su
domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio del derecho de contradicción que
asiste a la defensa del procesado, pudiendo adoptar decisiones que van desde evitar su
identificación, la fijación del domicilio del testigo en sede judicial, y la protección
policial. Lógicamente, estas medidas podrán ser adoptadas por el Juez a instancia del
Fiscal.
Hay que señalar que la Ley citada528
establece el acceso a la condición de
testigo o perito protegido como una decisión judicial, sin perjuicio de los deberes que le
corresponden al Fiscal y a la Policía Judicial. Por lo tanto, sólo la autoridad judicial
tiene atribuciones para acordar alguna medida de protección529
.
Específicamente, la FGE contempla los mecanismos de protección respecto de
menores víctimas y testigos en la Circular 3/2009, donde se detalla la actuación del
Ministerio Fiscal, contemplando los diferentes aspectos en los que deben de incidir los
Fiscales en función de las distintas fases del proceso530
.
528
Señala FERRER GARCIA que en la elaboración de la ley relativa a la protección de testigos y peritos
española se siguieron las directrices del Derecho comparado, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y de la Resolución 827/1993 de 25 de mayo del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas concerniente a
la antigua Yugoslavia. Vid. Diligencias de protección referidas al…, op. cit., pág. 225.
La Recomendación (2000) 19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 6 de octubre de 2000,
también ha hecho hincapié en la función de proteger a los testigos y en adoptar aquellas medidas útiles
para su protección o velar para que sean aplicadas policialmente. 529
De manera específica se contempla en la LECRIM medidas de protección para los testigos menores de
edad. Concretamente el art. 448, dentro de la fase sumarial, “…La declaración de los testigos menores de
edad se ha de llevar a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado utilizando
para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba”. En la fase de juicio oral, el
art. 707 recoge idéntica previsión. Ambas son competencia de la autoridad judicial, aunque se ha
defendido por algún autor que se atribuya competencias al Fiscal. Vid. TRILLO NAVARRO, Jesús
Pórfilo, El Fiscal en el nuevo proceso penal. Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal. Reforma 2007,
Editorial Comares, Granada, 2008, págs. 157 a 161. 530
En esta Circular se aborda la actuación del Ministerio Público sujetándola a una serie de principios
generales, incluso haciendo llamadas de atención acerca del modo de desarrollar las investigaciones
(“…por lo que es extremadamente importante que todas las investigaciones de presuntos abusos sexuales
sean de la mayor calidad posible y que les otorgue prioridad respecto a otras investigaciones criminales”).
Así determina la actuación en el marco de la instrucción penal, con la necesaria presencia del Fiscal en las
declaraciones del menor, previendo determinadas cautelas (grabación de las declaraciones, asistencia de
expertos, informes psicológicos respecto de los menores, la preconstitución de la prueba de la
declaración…), la actuación respecto a los testigos de referencia, el sobreseimiento en los supuestos de
falta de prueba, las garantías del acto de juicio, mecanismos adicionales de protección del testigo menor,
las pautas sobre interrogatorios a menores, valoración del testigo menor, los supuestos de responsabilidad
civil y la audiencia de los menores en los supuestos de nulidad, separación y divorcio.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
183
11. Intervenir en los procesos judiciales de amparo así como en las cuestiones
de inconstitucionalidad en los casos y forma prevista por la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.
Sin reiterar ideas expuestas cuando nos referimos a la protección de los derechos
fundamentales por el Ministerio Público, recordemos que se atribuye legitimación al
Fiscal para plantear cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 y ss. CE) cuando estime
que una norma pudiera vulnerar nuestra Carta Magna, e interviene en caso de que se
proceda al planteamiento por otras partes del procedimiento. Asimismo, como vimos,
está legitimado activamente en los supuestos de amparo judicial en los diferentes
órdenes jurisdiccionales.
La cuestión de inconstitucionalidad se regula en el art. 163 de la CE, que señala
que cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de
Ley, aplicable al caso, y de cuya constitucionalidad dependa el fallo, pueda ser contraria
a nuestra Carta Magna, “planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los
supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán
suspensivos”.
Institucionalmente, señala la Circular 2/99 de la FGE que antes de decidir sobre
su interposición tiene que “…recabarse la conformidad de esta Fiscalía General
mediante sucinto informe, que incluya los antecedentes, razonamientos y consecuencias
de la aplicación o no aplicación de la norma cuestionada, junto con documentos que
avalen el informe”. Se desprende la confirmación de la legitimación activa, coherente
con el art. 35 de la LOTC531
, para la interposición de la cuestión de inconstitucionalidad
por parte del acusador público, en aras de satisfacer el principio de jerarquía, por lo que
tiene que someter el postulante a la Fiscalía General del Estado la conveniencia de su
planteamiento, sin duda con la pretensión de mantener un criterio único en la
argumentación que se sostenga ante el Tribunal Constitucional.
La antedicha Circular diferencia entre los supuestos en los que el Fiscal haya
sido “parte” en el procedimiento o no. En el caso de que no lo haya sido, su
intervención se producirá a los meros efectos de “órgano dictaminador”, el Fiscal con
531
Que determina el planteamiento de la cuestión bien de oficio bien a instancia de parte.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
184
la autorización del Fiscal General del Estado procederá al estudio de la materia con “el
análisis de las actuaciones judiciales” reclamando aquéllas o acudiendo al propio
Juzgado para su examen. Si el Fiscal ha sido parte entonces no se suscitan problemas
relevantes, pues ha tenido un conocimiento inicial que le habilita para ponderar y
valorar la cuestión.
La intervención del Ministerio Público debe girar, señala la Circular, sobre una
serie de aspectos. Así, debería observar el momento procesal en el que se produce su
planteamiento, verificando que la providencia en la que abre el trámite de audiencia
cumple con los requisitos de identificación de la norma o normas cuestionadas,
preceptos constitucionales con los que se confronta y el cumplimiento del plazo de diez
días para poder realizar alegaciones. El Fiscal debe realizar tanto un “juicio de
aplicabilidad” de la norma al proceso, como un “juicio de relevancia” destinado a
validar “que de la constitucionalidad o no de la norma cuestionada dependa el sentido
del fallo…”. Finalmente, la formulación de las razones que llevan a sostener su
planteamiento pues es al Fiscal General del Estado al que le corresponde ex. art. 37.2 de
la LOTC dictaminar en sede constitucional.
Los modos de interposición de la cuestión de inconstitucionalidad, a la luz del
art. 35.1 de la LOTC, puede ser dos. En primer lugar, “de oficio”, pues el propio órgano
judicial puede plantear la cuestión de inconstitucionalidad, pero “antes de adoptar la
decisión definitiva” oirá a las “partes y al Ministerio Fiscal” (art. 35.2). En segundo
lugar, puede plantearse “a instancia de parte”, por tanto también por el Ministerio
Público532
.
En caso de que el Juez, previa audiencia, decida elevar la cuestión al Tribunal
Constitucional533
, éste puede inadmitirla, mediante auto “sin otra audiencia que la del
Fiscal General” (art. 37.1) intervención que implica, de alguna manera, suplir la
532
Señala MONTORO PUERTO que “si bien el Ministerio Fiscal, a nuestro modo de ver las cosas está
por encima del concepto de parte, en la afirmación de la LOTC “de oficio o a instancia de parte” hemos
de entenderlo comprendido, puesto que, en otro caso, se facultaría a las partes, en sentido estricto, para
instar algo que no podría hacer aquel órgano del aparato judicial cuya función específica es la defensa de
la legalidad”. Vid. Funciones del Ministerio Fiscal ante el Tribunal Constitucional, Revista de
Administración Pública nº 91, 1980, pág. 174. 533
En caso contrario dictará auto inadmitiendo el planteamiento de la cuestión, auto que es irrecurrible.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
185
imposibilidad que tiene el Ministerio Fiscal para interponer el recurso de
inconstitucionalidad534
En el supuesto de que admita la cuestión de inconstitucionalidad dará traslado al
Congreso, al Senado, al Fiscal General del Estado y al Gobierno para que formulen
alegaciones por espacio de quince días y una vez presentadas, el Tribunal dictará, en
quince días, una sentencia (art. 37.2)535
.
12. Interponer el recurso de amparo constitucional, así como intervenir en los
procesos de que conoce el Tribunal Constitucional en defensa de la legalidad, en la
forma que las leyes establezcan.
Aun cuando el texto constitucional recoge al Ministerio Fiscal en el seno del
Título VI, relativo al Poder Judicial, lo cierto es que sus funciones no quedan ceñidas al
ámbito de competencia de los tribunales que integran dicho poder, sino que su actuación
se extiende a las del otro órgano jurisdiccional como es el Tribunal Constitucional,
teniendo como precedente la intervención del Ministerio Público ante el Tribunal de
Garantías Constitucionales de la República, en virtud de la Ley de 14 de junio de 1933,
en concreto, los arts. 30.3 y 33536
.
Tenemos que partir de la existencia, en nuestro ordenamiento, de un sistema de
control de la constitucionalidad de modo concentrado, que al contrario que el difuso537
,
en que se puede declarar la inconstitucionalidad por cualquier órgano judicial, implica
534
Vid. MIRANDA ESTRAMPES, GUASH FERNANDEZ, El Ministerio Fiscal: Consideraciones…,
op. cit., pág. 366. 535
Igualmente la FGE ha señalado que “En las cuestiones de inconstitucionalidad y en los recursos de
amparo resultaría conveniente mejorar la coordinación con las Fiscalías territoriales para lograr una
mayor efectividad de la actuación”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op. cit., pág. 46 536
Vid. MONTORO PUERTO, Funciones del Ministerio Fiscal ante el Tribunal…, op. cit., págs. 171-
172. 537
Cuyo paradigma es el sistema norteamericano en el que cualquier Tribunal puede declarar la
constitucionalidad o no de las normas. Con arreglo art. 2.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
2/79 de 3 de octubre (LOTC) “El Tribunal Constitucional conocerá en los casos y en la forma que esta
Ley determina: a) Del recurso y la cuestión de inconstitucionalidad contra Leyes, disposiciones
normativas o actos con fuerza de Ley. b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades
públicas relacionadas con el artículo 53.2 de la Constitución. c) De los conflictos constitucionales de
competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de lo de éstas entre sí. d) De los conflictos
entre los órganos constitucionales del Estado. e) De la declaración sobre constitucionalidad de los tratados
internacionales. f) De las impugnaciones previstas en el número 2 del artículo 161 de la Constitución. g)
De la verificación de los nombramientos de los Magistrados del Tribunal Constitucional, para juzgar si
los mismos reúnen los requisitos requeridos por la Constitución y la presente Ley. h) De las demás
materias que le atribuyen la Constitución y las Leyes Orgánicas”.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
186
la existencia de un órgano específico que se encarga de examinar la constitucionalidad
de la normas. En el caso español es el Tribunal Constitucional.
La intervención ante este Tribunal se puede llevar a cabo en dos ámbitos. Por un
lado, los procesos que se traducen en la llamada cuestión de inconstitucionalidad,
analizada en el anterior apartado, y en el recurso de inconstitucionalidad, donde no
interviene el Ministerio Público. Por otro, está el llamado recurso de amparo
constitucional.
Se reconoce, en primer lugar, la legitimación para promover el recurso de
amparo tanto en la Constitución (art. 162.1.b) como en la LOTC (art. 46.1.a) y b). Pero
además, y conforme al art. 47.2 de la LOTC, se establece la intervención del Ministerio
Fiscal preceptivamente en defensa de la ley y de los derechos de los ciudadanos en los
procesos de amparo538
.
La intervención del acusador público en el recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional se refleja en la STC 86/85, de 10 de julio, que señaló “la legitimación
para recurrir en amparo que la Constitución atribuye al Ministerio Fiscal en el apartado
1 b) de su art. 162, y que aparece igualmente recogida en el punto 1 b) del art. 46 de la
LOTC, se configura como un ius agendi reconocido a éste órgano en mérito a su
específica posición institucional, funcionalmente delimitada en el art. 124.1 de la norma
fundamental. Promoviendo el amparo constitucional, el Ministerio Fiscal, defiende,
ciertamente, derechos fundamentales, pero lo hace, y en esto reside la peculiar
naturaleza de su acción, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés
público en la integridad y efectividad de tales derechos539
” (FJ 1º).
Dicha legitimación supone maximizar la implicación del Ministerio Público en
lo que respecta a su función constitucional de defensor de los derechos de los
ciudadanos540
, y así se permite que interponga el recurso de amparo a favor de un sujeto
538
La pretensión del recurso de amparo no puede ser otra como se señala en la propia LOTC en su art.
41.3, que la dirigida “a restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales se
formuló el recurso”. 539
Esta cursiva es nuestra. 540
Vid. sobre esta cuestión, MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 148-150;
MARTINEZ DALMAU, Aspectos Constitucionales…, op.cit., pág.174; GRANADOS CALERO, El
Ministerio Fiscal…, op.cit., págs. 153-160; GIL ALBERT VELARDE, El Ministerio Fiscal en
la…op.cit., pág. 112; FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 446; DOMINGUEZ
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
187
cuyos derechos fundamentales han podido ser vulnerados por “disposiciones, actos
jurídicos o simples vías de hecho”, de poderes públicos del Estado, de las Comunidades
Autónomas, y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo, o institucional,
así como funcionarios y agentes541
.
El recurso de amparo puede iniciarse por demanda del Ministerio Público o por
demanda de la persona “directamente afectada”542
, o que “hubiera sido parte en el
proceso judicial correspondiente”543
. A ellos hay que añadir la legitimación ostentada
por el Defensor del Pueblo (art. 46).
Centrándonos exclusivamente en la acción ejercitada por el acusador público, el
juicio de amparo iniciado por él comenzará con la interposición de la demanda (art. 49)
donde “se expondrá con claridad y concisión los hechos que la fundamenten, se citarán
los preceptos constitucionales que se estimen infringidos y se fijará con precisión el
amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad que se
considere vulnerado”. A la demanda se acompañará la documental donde se refleje el
acto vulnerador del derecho fundamental cuya protección se interesa.
Cabe la posibilidad de que la Sección inadmita por providencia la demanda544
,
decisión que puede ser recurrida, con arreglo al art. 50.2, en súplica “solamente” por el
Ministerio Fiscal en el plazo de tres días, resolviéndose el recurso por auto.
Si se admite el recurso, el Tribunal “requerirá con carácter urgente al órgano o a
la autoridad” del que emana la decisión cuestionada, para que remita las actuaciones “o
testimonio de ellas”, dando con posterioridad traslado al resto de sujetos intervinientes
GARCIA, Fernando, La legitimación del Ministerio Fiscal para interponer recurso de amparo.
Pronunciamientos del Tribunal Constitucional, Revista Jurídica de Cataluña nº 3, 2001, pág. 742;
PORTERO GARCIA, Luís, Los principios constitucionales y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en la actuación del Ministerio Fiscal en “Libro Homenaje al Fiscal Luís Portero”,
Ministerio de Justicia, Madrid, 2001, pág. 166. 541
Vid. en este sentido el art. 41.2 de la LOTC. 542
Ex. art. 46.1.a) de la LOTC. 543
Conforme el art. 46.1.b) de la LOTC. 544
Con arreglo al art. 50.1 de la LOTC se puede inadmitir por “a) Que la demanda incumpla de manera
manifiesta e insubsanable alguno de los requisitos contenidos en los artículos 41 a 46 o concurra en la
misma el caso al que se refiere el 4.2.b) Que la demanda se deduzca respecto de derechos y libertades no
susceptibles de amparo constitucional. c) Que la demanda carezca manifiestamente de contenido que
justifique una decisión sobre el fondo de la misma por parte del Tribunal Constitucional. d) Que el
Tribunal Constitucional hubiera ya desestimado en el fondo un recurso o cuestión de inconstitucionalidad
o un recurso de amparo en supuesto sustancialmente igual, señalando expresamente en la providencia la
resolución o resoluciones desestimatorias.”
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
188
(Abogado del Estado o de la Administración afectada, al perjudicado y beneficiado por
la misma), para que hagan alegaciones y, una vez hechas, dictará la sentencia que
proceda, otorgando o denegando el amparo (art. 53).
13. Ejercer en materia de responsabilidad penal de menores las funciones que le
encomiende la legislación específica, debiendo orientar su actuación a la satisfacción
del interés superior del menor.
Anteriormente545
ya se señaló la responsabilidad que tenía el Ministerio Público
en el proceso de menores, por cuanto le corresponde desempeñar la instrucción. Todo
ello sin perjuicio de la función, a su vez, tuitiva y protectora de los derechos
fundamentales de los menores, que ha dado lugar a una prolija doctrina emanada de la
FGE546
.
Sin embargo, su actuación no está basada en identidad de principios con la
instrucción de los mayores de edad, dado que el principio de reeducación del menor
delincuente está por encima de cualquier otro.
14. Intervenir en los supuestos y en la forma prevista en las leyes en los
procedimientos ante el Tribunal de Cuentas. Defender igualmente la legalidad en los
procesos contencioso-administrativos y laborales que prevén su intervención.
545
Vid. el apartado nº 5 de este epígrafe. 546
Así podemos destacar la Circular 3/1984 sobre la actuación del Ministerio Fiscal ante los Tribunales
Tutelares de Menores; Instrucción 3/1988 sobre persecución de malos tratos ocasionados a personas
desamparadas y necesidad de hacer cumplir las obligaciones alimenticias fijadas en los procesos
matrimoniales; Instrucción 6/1990 sobre menores en los centros penitenciarios de mujeres con sus madres
presas; Instrucción 2/1993 sobre la función del Ministerio Fiscal y el derecho a la intimidad de los
menores víctimas de un delito; Consulta 8/1997 sobre algunas cuestiones en relación con la formalización
del acogimiento familiar; Consulta 2/1998 sobre asunción de tutela por personas jurídicas públicas;
Circular 1/2001 sobre incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en
los procesos civiles; Circular 3/2001 de 21 de diciembre sobre la actuación del Ministerio Fiscal en
materia de extranjería; Instrucción 2/2001 de 28 de junio acerca de la interpretación del actual art. 35 de
la LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; Instrucción
3/2003 sobre la procedencia del retorno de extranjeros menores de edad que pretendan entrar ilegalmente
en España y quienes no concurra situación jurídica de desamparo; Circular 2/2006 sobre diversos
aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España; Instrucción 6/2004 de 26 de noviembre de
sobre tratamiento de menores extranjeros inmigrantes no acompañados; Instrucción 3/2005 sobre las
relaciones del Ministerio Fiscal con los medios de comunicación; Instrucción 2/2006 sobre el Fiscal y la
protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores; Instrucción 1/2007 sobre
actuaciones jurisdiccionales e intimidad de menores; Circular 8/2011 sobre criterios de actuación
especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
189
La intervención del Fiscal en los procedimientos ante el Tribunal de Cuentas
se traduce, con arreglo al art. 16.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, en aportar su dictamen escrito en las Cuentas Generales, en las
Memorias, Mociones y Notas del Tribunal, reflejando datos como las responsabilidades
contables en las que se incurra. Asimismo, interviene en los procesos de fiscalización
del Tribunal, pudiendo solicitar la práctica de las diligencias que estime conveniente,
tomando conocimiento de todos los procesos fiscalizadores y jurisdiccionales que se
sustancien ante él, y ejercita la acción de responsabilidad contable, deduciendo
pretensiones de esta naturaleza en los juicios de cuentas y procedimientos de reintegro
por alcance547
.
Por otro lado, interviene como garante de la legalidad, en el proceso
administrativo y en el proceso laboral, siempre que éstos establezcan su intervención.
En estos procesos, esencialmente en el administrativo, la postura del Fiscal es
autónoma respecto de la Abogacía del Estado, que defiende a la Administración por
definición, con independencia de la corrección de su actuación, frente al Ministerio
Público que tiene encomendada la “defensa objetiva de la legalidad”548
.
547
Institucionalmente, la FGE ha señalado, y a la vez propuesto, respecto de la intervención del
Ministerio Público ante el Tribunal de Cuentas que “El proceso de responsabilidad contable está
precedido de una fase de averiguación de hechos, a cargo de funcionarios del Tribunal de Cuentas,
denominados Delegados Instructores, cuyas funciones –actualmente coordinadas por la Presidencia de la
Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas y encaminadas a la averiguación de los ilícitos
contables y a la liquidación de los que resulten– se circunscriben en realidad a liquidar la responsabilidad
contable cuya existencia aprecien, justificando en otro caso su opinión sobre la inexistencia de
responsabilidad contable, que no resulta vinculante para la ulterior actuación procesal del Ministerio
Fiscal y de las partes personadas (…) La Fiscalía del Tribunal de Cuentas actualmente no está legalmente
concebida para intervenir en la fase previa de averiguación de hechos, por lo que debería atribuírsele, si
no el ejercicio de las funciones de los Delegados Instructores, sí su control, haciendo depender a dichos
funcionarios de la Fiscalía del Tribunal de Cuentas”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op.
cit., pág. 45. 548
Vid. HERRERO-TEJEDOR ALGAR El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 230-231. En el mismo
sentido BAYOD y SERRAT para quien “la figura del Abogado del Estado se nos presenta –en el plano
judicial, principalmente- como un defensor o postulador del interés que afecta a la Administración
“gestora” de la Administración Pública frente a terceros, representante de sus propios actos, el Ministerio
Fiscal postula la aplicación de la Ley, del Derecho, sin más, cualquiera que pueda ser el interés que
coincida con el ejercicio de su propio ministerio”. Vid. El Ministerio Fiscal como Poder…, op. cit., págs.
478-479. SERRANO ALBERCA señala que la intervención del Ministerio Fiscal sería en “defensa de la
legalidad” mientras que el Abogado del Estado defiende a la Administración, aun así se decanta por una
intervención limitada del Fiscal en el proceso contencioso-administrativo. Vid. con otros autores, Artículo
124 en “Comentarios a la Constitución”, GARRIDO FALLA, Fernando (Coord.) Civitas, Madrid, 1985,
pág. 1816. GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ considera que con la intervención del Ministerio Fiscal, en el
proceso contencioso-administrativo, lo que se está abriendo indirectamente, a favor de los ciudadanos, la
posibilidad de plantear denuncias destinadas a obligar a la Administración a actuar, dictando un acto
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
190
En clara sintonía con lo anterior, el propio Tribunal Constitucional ha puesto de
manifiesto en la STC 143/91, de 1 de julio, que “la relación funcionarial está presidida
por la satisfacción de los intereses sociales o interés público, que no se identifica
necesariamente con el interés administrativo…” (FJ 5º).
Sentado, al aludir a esta cuestión en anteriores apartados, que el interés social no
es lo mismo que el público, y que a su vez éste, no se identifica con el interés
administrativo, los defensores de cada uno de ellos también varían. El Fiscal interviene
en el procedimiento en defensa del interés social, de la legalidad que dimana de los
principios rectores del Capítulo III del Título I de la CE, correspondiéndole al Abogado
del Estado la representación del “interés administrativo” de la Administración.
La intervención en el proceso administrativo como defensor de la legalidad no
puede entenderse en términos absolutos. Como ha señalado la Circular de la FGE
1/1998, de 23 de diciembre, “No se ha incorporado la idea de una participación
universal del Ministerio Fiscal en asuntos de legalidad administrativa como postulaba
algún sector de la doctrina. No obstante se amplía el ámbito general de legitimación
activa, línea en la que ya venía empeñada la jurisprudencia en un loable esfuerzo de
adaptación de la vieja LJCA a las prescripciones constitucionales”549
.
Destaca su actuación en el proceso de defensa de los derechos fundamentales
(arts. 114 a 122 LJCA), o respecto de la interposición del recurso de casación en interés
de ley frente a las sentencias de Juzgados, Tribunales Superiores de Justicia o la
Audiencia Nacional (arts. 100-101 de la LJCA), siempre que sea dañosa para el “interés
general”.
En relación a la intervención del Ministerio Fiscal en el seno del proceso
laboral, es preciso tener en cuenta el cambio efectuado por la Ley 36/2011 de 10 de
conforme a la legalidad. Vid. Algunas notas sobre la legitimación del Ministerio Fiscal en el proceso
administrativo, Revista del Ministerio Fiscal nº 7, 2000, pág. 186. 549
Recientemente la FGE ha postulado que “Se propone mantener el ámbito competencial actualmente
atribuido al Ministerio Fiscal, esencialmente referido a las cuestiones de competencia, a la vulneración de
derechos fundamentales–si bien con la necesidad de crear un filtro que permita depurar que efectivamente
se está en presencia de dicha vulneración–, al recurso de casación, al régimen electoral así como la
legitimación activa cuando concurran intereses generales en materia urbanística o medioambiental”. Vid.
Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…op. cit., pág. 41.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
191
octubre Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que viene a sustituir la anterior
LPL establecida por el RDL 2/1995, de 7 de abril.
En cuanto al papel que el acusador público ha de tener, la Instrucción de la FGE
4/2012 que contempla la actuación del Ministerio Fiscal en el proceso laboral destaca su
intervención en defensa de los derechos fundamentales (art. 177.3 LRJS). Por otro lado,
los Fiscales actuarán en los supuestos de impugnación de convenios colectivos (arts.
163 a 166 de LRJS) mediante “…un análisis hermenéutico de la norma sin que sean
dadas pretensiones de inaplicación o interpretativas, más propias de otro tipo de cauces
procesales”550
. Es decir, busca expulsar del texto impugnado aquellas cláusulas lesivas
para los derechos de terceros. Finalmente es preciso destacar la intervención del
Ministerio Fiscal en el recurso de casación ordinario (arts. 208 a 214.1 de la LRJS) y el
de casación para la unificación de la doctrina (arts. 219 y ss. de la LRJS)551
.
15. Promover o en su caso, prestar el auxilio judicial internacional previsto en
las leyes, tratados y convenios internacionales.
En este supuesto se establece una obligación reciente552
de cooperación con
órganos judiciales extranjeros siempre dentro del marco legal, y para cualquier orden en
la que dicha colaboración pudiera producirse. No obstante, la penal es prioritaria.
La cooperación en el marco criminal adopta tres líneas básicas. Una que viene
dada por la colaboración que preside el auxilio internacional empleándose incluso en
materia de infracción administrativa, con lo que cada vez hay menos excepciones a la
ayuda mutua. Una segunda, con el establecimiento de instrumentos de cooperación
550
NUÑEZ SANCHEZ, Ángel M., La intervención del Ministerio Fiscal en los procesos de impugnación
de los Convenios Colectivos laborales, Revista del Ministerio Fiscal nº 5, 1998, pág. 211. 551
Institucionalmente, la FGE ha señalado respecto del futuro de la participación del Fiscal en el
proceso laboral que “Debe mantenerse la intervención del Fiscal en los procedimientos de tutela de la
libertad sindical y de los derechos fundamentales, de la misma forma que se postula la intervención del
Fiscal en esta materia ante otras jurisdicciones” y “Se propone una reforma legal que permita al Fiscal
decidir si interviene o no en aquellos procedimientos en los que se alegue vulneración de derechos
fundamentales fuera del cauce procesal específico para su tutela”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal
2013…, op. cit., pág. 40. 552
Nuestra más que centenaria LECRIM no hace referencia alguna a tal posibilidad de cooperación
internacional. Vid. FUNGAIRIÑO BRINGAS, Eduardo, El papel del Ministerio Fiscal en la cooperación
judicial internacional, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal III, Centro de Estudios Jurídicos de la
Administración de Justicia, Madrid, 2003, págs. 464 y 465.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
192
judicial de carácter multilateral en el seno de la Unión Europea. Y la tercera basada en
la aproximación y desarrollo en materia penal y procesal553
.
La cooperación internacional, como medio de lucha contra la delincuencia
transfronteriza, está presente en la Recomendación (2000) 19, de 6 de octubre, adoptada
por el Consejo de Europa. Ésta, que versa sobre el papel del Ministerio Fiscal en el
sistema de Justicia Penal, en relación a la cooperación internacional, defiende al
contacto directo entre los Fiscales de los diferentes países, la difusión de medios
documentales, el establecimiento de lista de contactos y direcciones para localizar a
posibles interlocutores, reuniones periódicas, formación en idiomas, designación de
Magistrados de Enlace, facilitar el uso de instrumentos electrónicos u organizar
seminarios de trabajo. A éstas, es preciso añadir entre otras, la necesidad de
especialización de los Fiscales en el campo de la cooperación554
.
La existencia de Eurojust estaba prevista en la Recomendación n º 46 del
Consejo de Europeo de Tempere del 15 y 16 de octubre de 1999. En dicho Consejo se
incidió en la idea de un espacio común de libertad, seguridad y justicia en el seno de la
Unión Europea. Difícilmente se podría llegar a él, sin lograr instrumentos comunes
destinados a combatir la delincuencia organizada, de ahí la creación de un órgano
encargado de esta misión, surgiendo así Eurojust, integrado por Magistrados, Fiscales y
Policías cedidos por cada Estado. A través de la Decisión de 14 de diciembre de 2000
553
Vid. CARMONA RUANO, Miguel con otros, Derecho Penal Supranacional y cooperación jurídica
internacional, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004, pág. 192. Regula la cuestión de la
cooperación internacional la Instrucción 2/2007 de la FGE sobre la organización de la sección de
cooperación internacional de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado y el ejercicio de las
funciones que atribuye al Ministerio Público la Ley 16/2006 de 26 de mayo por la que se regula el
Estatuto del miembro nacional de Eurojust y las relaciones con este órgano de la Unión Europea establece
la Instrucción 2/2007 que la cooperación judicial internacional debe entenderse comprensiva de tres áreas
de actividad internacional: el auxilio judicial internacional, la cooperación al desarrollo y las relaciones
institucionales internacionales. Así señala que “Estas tres actividades serán coordinadas por la Secretaría
Técnica, a través de la nueva Sección de Cooperación Internacional que se constituye en su seno con la
voluntad de servir de apoyo, organizar y coordinar interna y externamente este conjunto de actividades”.
La Sección de Cooperación Internacional de la Secretaría Técnica “es la competente para recibir,
coordinar y organizar las tareas de cooperación al desarrollo de la Fiscalía española, sin perjuicio de las
colaboraciones individuales que se realicen autónomamente por los Fiscales, las cuales deberán de ser
comunicadas a la Sección Internacional de la Secretaría Técnica”. 554
.Vid. sobre esta cuestión, MORAN MARTINEZ, Rosa Ana, El Ministerio Fiscal en Europa. Pautas de
convergencia, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal III, Centro de Estudios Jurídicos de la
Administración de Justicia, Madrid, 2002, págs. 503 y ss.
La Recomendación (2000) 19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 6 de octubre de 2000
que ya ha sido citada en numerosas notas a pie de página del presente trabajo puede consultarse en
http://escola.mpu.mp.br/recampi/Traduccion no oficial de la Recomendación del Consejo de Europa sobre
el papel del Ministerio Fiscal…(2000). Pdf.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
193
se crea, inicialmente, una Unidad Provisional de Cooperación Judicial, con sede en
Bruselas. Por Decisión del Consejo de 28 de febrero de 2002 se determina la
configuración de Eurojust555
.
Al lado de este órgano existen otros, como los Magistrados de Enlace y la Red
Judicial Europea. Los Magistrados de Enlace, función que también puede desempeñar
un Fiscal, es una figura que permite enviar o intercambiar entre los Estados Miembros,
Magistrados o funcionarios para cooperación judicial, cuya tarea es la de impulsar o
acelerar, especialmente a través de contactos directos con las autoridades de acogida,
todo tipo de cooperación556
.
La Red Judicial Europea fue creada por la “Acción Común de 29 junio de
1988 adoptada por el Consejo sobre la base del art. k.3 del Tratado de la Unión Europea
concerniente a la creación de una Red Judicial Europea” (Doce 191/1998 de 7 de julio),
con el fin genérico de facilitar la cooperación judicial penal entre los Estados miembros
para desempeñar los cometidos que en la propia acción común se definen. Está
organizada a través de los llamados “puntos de contacto”.
Los Puntos de Contacto son “intermediarios activos destinados a facilitar la
cooperación judicial”, encontrándose a disposición de las autoridades judiciales y demás
autoridades competentes, tanto del propio país, como de los demás países y de los otros
puntos de contacto, a fin de permitir que éstos establezcan los contactos directos más
apropiados.
555
LOURIDO RICO, Ana María, La asistencia penal judicial en la Unión Europea, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pág. 219. Eurojust está compuesto por un miembro nacional destacado por cada Estado
miembro, que tenga la condición de Fiscal, Juez o Policía. El órgano colegiado está compuesto por todos
los miembros nacionales: cada miembro dispone de un voto, teniendo presente que cuando Eurojust actúe
colegiadamente en el desempeño de sus funciones operativas, el Colegio adoptará decisiones por mayoría
de dos tercios. Las competencias se centran en la coordinación de las actuaciones judiciales e
investigaciones que afecten a dos o más Estados miembros, mejorar la cooperación entre autoridades
competentes de los Estados miembros facilitando la ejecución de la asistencia judicial y de las solicitudes
de extradición, y el apoyo para la mayor eficacia de las investigaciones y actuaciones judiciales, tanto si
las mismas afectan a dos o más miembros, a uno de éstos y un tercer Estado con el que se haya celebrado
acuerdo de cooperación, o a uno de los Estados miembros y la Comisión. 556
Vid. PALOMO DEL ARCO, Andrés, Cooperación judicial penal en Europa, Cuaderno de Derecho
Judicial IV “Sistemas penales europeos”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pág. 444.
Tal y como señala LOURIDO RICO, la figura del Magistrado de Enlace surge en 1993 a consecuencia de
una iniciativa franco-italiana, seguida de otra franco-holandesa, que pretendían superar las deficiencias
apreciadas en los mecanismos de cooperación internacional en materia de lucha contra la mafia y tráfico
de drogas respectivamente. Vid. La asistencia…, op. cit., pág. 207. La principal función atribuida a los
Magistrados de Enlace es la de comunicarse con las autoridades centrales del país receptor y con los
órganos judiciales de aquel de manera directa.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
194
El anterior precepto puede ser interpretado en un sentido restrictivo, entendiendo
que el cometido de los Puntos de Contacto se limita a facilitar a la autoridad requirente
la identidad y localización de la autoridad competente para llevar a cabo la actuación de
cooperación requerida, previa comprobación de la autenticidad y competencia del
primero. No obstante, admite otra lectura más amplia, en el sentido de que los puntos de
contacto, como intermediarios activos pueden llevar a cabo alguna actuación tendente a
mejorar el auxilio judicial, como interesarse por el estado de cumplimiento de una
comisión rogatoria, remover los obstáculos que lo impiden, sugerir la tramitación
urgente de la misma, etc., que es la que finalmente se ha impuesto en el quehacer
diario557
.
Entre las funciones de la Red Judicial Europea destaca el procurar, a las
autoridades nacionales y extranjeras que lo soliciten, la información jurídica y práctica
necesaria para preparar de forma eficaz una solicitud de cooperación judicial, establecer
los contactos directos más apropiados para agilizar la actividad de cooperación judicial,
y favorecer la coordinación de la actuación de las autoridades judiciales cuando sea
preciso. Asimismo la Red constituye un foro de debate sobre los problemas prácticos y
jurídicos que surgen en el marco de la cooperación judicial, convirtiéndose así en base
de discusión de cambios normativos y de formulación de propuestas a las instituciones
comunitarias a través de la Secretaría del Consejo.
En el anterior marco de cooperación internacional, en lo que a nosotros nos
importa, las funciones del Ministerio Público pueden ser sistematizadas en dos. Como
promotor o peticionario de auxilio judicial internacional, a través de los órganos
judiciales en los que interviene, o directamente, como autoridad que ha de prestar el
auxilio judicial internacional558
.
Sin embargo, con independencia de lo indicado, además de la cooperación
internacional en el ámbito interno, era preciso un Ministerio Público Europeo559
para
557
GALGO PECO, Ángel, La red judicial europea y los nuevos de agilización de la cooperación judicial
penal, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal III, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de
Justicia, Madrid, 2002, págs. 394 y 395. 558
DEL CERRO ESTEBAN, José Antonio, La intervención del Ministerio Fiscal en la ámbito de la
cooperación judicial internacional, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal II, Centro de Estudios
Jurídicos de la Administración Justicia, Madrid, 2001, pág. 509 y ss. 559
En relación al papel del Ministerio Público en el marco de la Unión, se puede consultar, además de la
contenida en este epígrafe, LOPES DA MOTA, José Luis, Le rôle du Ministère Public dans la
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
195
hacer frente a los supuestos de delincuencia transfronteriza. A tal efecto se han
formulado diversos proyectos que han tenido su incidencia en el Tratado de Lisboa.
Así el Corpus Iuris del año 2000, un proyecto560
de desarrollo de la
infraestructura judicial europea realizado en el seno de las instituciones comunitarias, y
que preveía la creación de un Ministerio Público europeo, encabezado por un
Procurador General Europeo que sería una autoridad central561
, y los Procuradores
Europeos Delegados (art. 18), independientes de las autoridades nacionales y
comunitarias.
La competencia de este Fiscal europeo se extendería sobre fraudes que afecten a
los intereses comunitarios, y hechos delictivos (corrupción, malversación, abuso de
poder…), cometidos por parte de funcionarios de los organismos comunitarios. En este
sentido, tal y como señala GOMEZ COLOMER, el Corpus Iuris establecía un
articulado armónico y unitario donde se preveían los tipos penales básicos y las normas
procedimentales mínimas atinentes a dicho fin, que se aplicaría en todos los países de la
Unión Europea, cuya normas internas serían complementarias562
.
constrution d'un véritable espace de liberté, de sécurité et de justice, Revista del Ministerio Fiscal, nº 9,
2001, págs. 123-130; NILSSON, Hans, The beginning or the end of the European Public Prosecutor?
Revista del Ministerio Fiscal Nº. 9, 2001, págs. 173-196; TORRES-DULCE LIFANTE, Eduardo,
Necesidades de armonización de los Ministerios Públicos de la Unión Europea: el modelo de propuesta
del Ministerio Fiscal Europeo Corpus Iuris, Revista del Ministerio Fiscal, nº 9, 2001, págs. 267-272;
BRUENER, Franz-Hermann Co-ordination of the different Public Prosecution Offices for the protection
of the Community finances, Revista del Ministerio Fiscal nº 9, 2001, págs. 155-160; PIACENTE, Nicola,
Special reference to Public Prosecutor Office Coordination in the Fight Against crime with referente to
Illegal Immigration, Revista del Ministerio Fiscal, nº 9, 2001 págs. 161-172; DE SOUSA, Alfredo José,
A criminalidade transnacional na Uniâo Europea. Un Ministério Público Europeu?, Ediçôes Almedina,
Coimbra, 2005; ORMAZABAL SANCHEZ, Guillermo, Hacia una autoridad de persecución criminal
común para Europa (Reflexiones acerca de la conveniencia de crear una Fiscalía europea y el papel de
Eurojust), Revista La Ley Penal nº 56 (http: //www.diariolaley.laley.es), 2009, págs. 1-31; LIGETI,
Katalin, La oficina del Fiscal Europeo ¿Cómo determinar las reglas aplicables al procedimiento?,
Revista General de Derecho Penal nº 15 ([email protected]), 2011, págs. 1-34; PEREZ MARÍN,
María Ángeles, El futuro órgano instructor común: Una propuesta para la organización de la Fiscalía
Europea y para el control de sus actividad, Cuadernos de Política Criminal nº 108, 2012, págs. 141-174. 560
Que como señala CONDE-PUMPIDO TOURON era más bien académico ya que no sólo contemplaba
la aparición de la figura del Fiscal Europeo, sino que buscaba una armonización procesal y penal, una
codificación de la instrucción del procedimiento penal y la adopción de medidas cautelares por un Juez de
Garantías. Vid. El Fiscal en la Constitución Europea, Actualidad Jurídica Aranzadi nº 650, 2004, págs. 2
y 3. 561
VERBALE, John, El Ministerio Fiscal Europeo y el espacio judicial europeo. Protección eficaz de los
intereses comunitarios o el inicio de un derecho procesal penal europeo, Cuadernos de Derecho Judicial
IV “Sistemas Penales Europeos”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pág. 298. 562
Vid. La investigación criminal: problemas actuales y perspectivas de unificación internacional,
Revista del Poder Judicial n º 64, 2001, pág. 228. TORRES-DULCE LIFANTE ha señalado que el
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
196
El modelo propuesto por este proyecto comunitario consagra al Fiscal europeo
como el actor básico del procedimiento penal, pues se encargaría de las tareas de
investigación, es decir, la fase preparatoria del proceso, pero que tiene como contrapeso
al llamado Juez de Libertades, Juez nacional con arreglo a las normas orgánicas del país
que se trate, con funciones de garante de los derechos, pues le correspondería, como
atribución principal, la adopción de toda medida cautelar que afectase al sujeto de la
investigación, y además decidiría, con los indicios presentados por la acusación, la
apertura de la fase de enjuiciamiento, cuya competencia también le corresponde al Juez
nacional aplicando las normas de Derecho interno.
Se hace una decidida apuesta por un modelo de Juez que desarrolla sus
atribuciones en el seno de un procedimiento de naturaleza acusatoria, con lo que se pone
de manifiesto la pretensión de que la asignación de funciones de investigación o
instrucción y garantía de independencia del órgano instructor han de ir indisolublemente
unidas563
.
El Fiscal Europeo debía ser informado, conforme el art. 19, por parte de las
diferentes autoridades nacionales (Policía, Jueces u otros funcionarios) de las
infracciones cometidas a la luz de lo dispuesto en los arts. 1 a 8 del Corpus, ostentando
en régimen de cuasi-monopolio la acusación, por cuanto cabe la intervención de los
Fiscales nacionales, sin intervención del perjudicado ni de la acusación popular.
El acusador público europeo a la luz de este proyecto posee unas facultades muy
amplias en el desarrollo de sus funciones, y así puede adoptar medidas como llevar a
cabo intervenciones telefónicas en caso de peligro por demora, con control posterior del
Juez de Libertades564
designado por cada Estado miembro en el lugar en el que tenga
sede un Fiscal Delegado Europeo (arts. 20.3 d) y 25).
Corpus Iuris no ha apostado por la creación de un Tribunal Penal Europeo, sino que su intención fue crear
un Ministerio Fiscal Europeo dejando subsistentes los sistemas judiciales europeos, en los que el
Ministerio Público tendría Fiscales Delegados. Vid. Necesidades de armonización…, op.cit., pág. 270. 563
Vid. TIRADO ESTRADO, Jesús, Los órganos de cooperación judicial en el ámbito de la Unión
Europea: Los Magistrados de Enlace, la Red Judicial Europea y Eurojust. El Ministerio Fiscal Español y
la coordinación en materia de cooperación judicial internacional, Estudios Jurídicos del Ministerio
Fiscal II, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid, 2001, pág. 640. 564
De ahí que señale TIRADO ESTRADA, con plena coincidencia por nuestra parte, que se asemeja al
Fiscal alemán que tiene una atribución idéntica en su normativa procesal, algo que se verá en el Capítulo
IV del presente trabajo. Vid. Los órganos de cooperación judicial…, op. cit., nota (42), pág. 640.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
197
La intervención del Juez de Garantías, que es Juez nacional, se llevaría a cabo en
la fase preparatoria del proceso (art. 25), orientada a mantener la garantía jurisdiccional,
algo que, como señala acertadamente ARMENTA DEU, es consecuencia obligada de
atribuir la instrucción al Fiscal Europeo565
, y que se encargaría de la adopción de las
medidas limitativas de los derechos fundamentales, y de vigilar la regularidad del
procedimiento antes de enviarlo a la jurisdicción nacional. Asimismo controlaría el
juicio de acusación, en caso de que el Fiscal decida someter el asunto a enjuiciamiento
(art. 25).
El Juez de Garantías, en caso de que el Fiscal decidiese seguir con la acusación,
convocaría a las partes, acusador público y acusado, a una audiencia donde se llevaría a
cabo el examen del asunto, y del procedimiento de investigación desarrollado, para ver
si se dan condiciones para su enjuiciamiento e indicios de responsabilidad penal
respecto del sujeto. La resolución del Juez en orden a la continuación o no es
susceptible de recurso por el Ministerio Fiscal Europeo y por parte del acusado,
conforme los trámites adoptados por la regulación interna de cada Estado miembro,
conforme el art. 35.
La Comisión Europea, a instancia de la Eurocámara, que había aprobado las
conclusiones del Corpus Iuris, presentó la propuesta para incluir en el TCE el art. 280
bis que contenía la pretensión de crear un Fiscal Europeo que “será elegido entre
personalidades que ofrezcan todas las garantías de independencia y que reúnan en su
países respectivos de todas las condiciones para el ejercicio de las más altas funciones
jurisdiccionales…”. Por otro lado, señalaba que “en el cumplimiento de su tarea no
solicitará ni aceptará ninguna instrucción”, es decir buscaba un Fiscal independiente,
pretensión no exenta de originalidad, pues en la mayoría de los países de la Unión
Europea, el Ministerio Público depende directa o indirectamente del Ejecutivo566
. En
todo caso, dicha propuesta fue rechazada por los Jefes de Estado y de Gobierno
reunidos en Niza.
565
Vid. El Fiscal Instructor ¿es necesario?, Cuadernos de Derecho Público nº 16, 2002, pág. 209. Sin
embargo, VAN DEN WINGAERT defiende frente al modelo de Juez de Libertades del Corpus Iuris, que
es Juez intermedio, un Tribunal Europeo de la fase preparatoria que evite problemas de fuero y que este
pueda ser alterado por los sujetos. Vid. Corpus Iuris, Ministerio Fiscal y juicios nacionales para
eurocrímenes: ¿es necesaria una Sala de Justicia Europea para la fase previa?, Revista Poder Judicial nº
55, trad. Jacobo López Barja de Quiroga, 1999, págs. 240 y 241. 566
GARROT, Marié-José, ¿Un Fiscal Europeo?, Cuadernos de Derecho Público nº 16, 2002, págs. 279-
280.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
198
Es importante, por último, aludir a la regulación del Fiscal Europeo propuesta
por la Conferencia Intergubernamental de Niza de 2000, en la que la Comisión, con el
objeto de combatir el fraude a las finanzas de la Unión, pretendió eliminar espacios de
impunidad y la dificultad en la investigación y el enjuiciamiento que derivan del
fraccionamiento del espacio penal europeo. La propuesta se sistematizó en el llamado
Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la
creación de un Fiscal Europeo.
En este sentido, el Libro Verde, siguiendo la estela del Corpus Iuris, refleja que
la fase de investigación y ejercicio de la acción penal le corresponderían al Ministerio
Público. No obstante, si bien la responsabilidad de la fase preparatoria le corresponde al
acusador público, nuevamente, como contrapeso, estaría un Juez de las Libertades, que
controlaría la competencia para el enjuiciamiento y juicio de acusación567
. Así, el
apartado 6.4 del Libro Verde señala “Al final de la fase preparatoria, sobre la base de la
decisión del Fiscal Europeo, el Juez que ejerce la función de control de la apertura del
juicio confirma los cargos en virtud de los cuales el Fiscal Europeo se propone actuar,
así como la validez del sometimiento al tribunal en cuestión. Se trata de examinar si las
pruebas son suficientes y admisibles y si el procedimiento seguido es regular, con el fin
de evitar un proceso ilegítimo y la consiguiente estigmatización del acusado”.
La duración del mandato del Fiscal Europeo, prevista en el Libro Verde por
espacio de seis años, sin posibilidad de prórroga o reelección, es vista como un medio
de garantizar su independencia568
. Asimismo se defiende que la función de Fiscal
Europeo debería ser desempeñada en exclusiva, y únicamente, debería producirse su
intervención para casos importantes donde estuvieran afectados los intereses
económicos comunitarios569
.
Sin embargo, para que el Fiscal Europeo pueda llevar a cabo su función es
preciso la armonización procesal entre los diferentes países, algo que es harto difícil y
567
Vid. TRILLO NAVARRO, El Fiscal en…, op. cit., pág. 106. 568
Vid. FERNANDEZ APARICIO, Juan Manuel, El nacimiento del Fiscal Europeo, Revista de Derecho
Comunitario Europeo nº 17, 2004, pág. 234. 569
Así se propone por BIELHER, Anke, GLESS, Sabine, PARRA, Nina, ZEITLER, Helge Elisabeth,
Análisis del libro verde sobre protección penal de los intereses financieros comunitarios y la creación de
un Fiscal Europeo, Estudio encargado por la Comisión Presupuestaria del Parlamento Europeo, Instituto
Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional, Freiburg, 2002, pág. 74.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
199
complejo, y redefinir el papel del Juez de Libertades, que tal y como está configurado
en el Libro Verde, es Juez nacional que “…no puede ejercer un control eficaz sobre las
investigaciones de la Fiscalía debido a su arraigo natural en su Derecho nacional y la
falta de visión de conjunto sobre todas las medidas de investigación iniciadas por delitos
contra los intereses financieros de la Comunidad”570
.
En conclusión, como señaló algún autor, la iniciativa era relativamente tímida
pero sugiere que el camino al que se tenderá será la creación de nuevas instituciones
comunitarias como el Ministerio Público Europeo o una Sala de Cuestiones
Preliminares en el TJCE o una ampliación de competencias de las ya existentes571
.
Por otro lado, el Tratado de Lisboa572
, que sustituye al proyecto de Constitución
Europea573
, prevé en un único artículo, el 69 E, que “Para combatir las infracciones que
perjudiquen a los intereses financieros de la Unión”, el Consejo podrá crear, mediante
reglamentos adoptados con arreglo a un procedimiento legislativo especial574
, una
Fiscalía Europea a partir de Eurojust.
La Fiscalía Europea, en colaboración con Europol, tendrá la competencia para
descubrir a los autores y cómplices de las infracciones que perjudiquen los intereses
financieros de la Unión definidos en el reglamento que se dicte, y ejercerá las acciones
penales ante los órganos jurisdiccionales competentes (art. 69 E.2).
570
BIELHER, GLES, PARRA, ZEITLER, Análisis…, op.cit., pág. 79. 571
LOURIDO RICO, Ana María, La creación de un Ministerio Público Europeo en el marco de la
cooperación judicial penal de la Unión Europea, Justicia 2002 nº 3 y 4, pág. 168. 572
Llamado Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea. Fue firmado por los Representantes de los estados miembros de
la Unión Europea el 13 de diciembre de 2007 y ratificado el 1 de diciembre de 2009. Vid. el Diario
Oficial de la Comunidad Europea de 17 de diciembre de 2007. 573
Este proyecto preveía una Fiscalía Europea si bien limitada a la persecución de infracciones lesivas de
los intereses financieros de la Unión, optando por una formulación “cautelosa” respecto de la inicialmente
expuesta y que comprendía la persecución, también, de la criminalidad grave transfronteriza, algo que se
presentaba como una mera posibilidad en la versión definitiva. Vid. acerca de esta cuestión, DE SOUSA,
A criminalidade transnacional…, op.cit., págs. 147-152. 574
Establece el art. 69 E que “El Consejo se pronunciará por unanimidad, previa aprobación del
Parlamento Europeo. En caso de falta de unanimidad, un grupo de al menos nueve Estados miembros
podrá solicitarse el proyecto de reglamento se remita al Consejo Europeo, en cuyo caso quedará
suspendido el procedimiento en el Consejo. Previa deliberación, y en caso de alcanzarse un consenso, el
Consejo Europeo, en el plazo de cuatro meses a partir de dicha suspensión, devolverá el proyecto al
Consejo para su adopción. Si no hay acuerdo dentro de ese mismo plazo, y al menos nueve Estados
miembros quieren establecer una cooperación reforzada con arreglo al proyecto de reglamento de que se
trate, lo comunicarán al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comisión. En tal caso, la autorización para
iniciar la cooperación reforzada a que se refieren el apartado 2 del artículo 10 del Tratado de la Unión
Europea y el apartado 1 del artículo 280 D del presente Tratado se considerará concedida y se aplicarán
las disposiciones relativas a la cooperación reforzada”.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
200
Un reglamento disciplinará tanto el Estatuto de la Fiscalía Europea como “las
condiciones para el desempeño de sus funciones, las normas de procedimiento
aplicables a actividades y aquellas que rijan la admisibilidad de las pruebas así como
normas aplicables al control de los actos procesales realizados en el desempeño de sus
funciones” (art. 69 E.3).
Por último, el propio Tratado de Lisboa prevé que se puedan ampliar las
competencias del Fiscal Europeo para “la lucha contra la delincuencia grave que tenga
una dimensión transfronteriza…” (art. 69.E. 4). Con lo que se abre la posibilidad para
un futuro Ministerio Público Europeo con competencias mucho más amplias para la
combatir la delincuencia de todo tipo, no sólo la de naturaleza financiera. Todo
dependerá de la regulación posterior que se dicte a partir de las exigencias planteadas
por el propio Tratado de Lisboa.
Finalmente, es preciso señalar el sistema de organización diseñado por la
Instrucción de la FGE 2/2003, de 11 de julio, sobre la actuación y organización de las
Fiscalías en materia de Cooperación Judicial Internacional, indicando que se procederá
al establecimiento de un Servicio Especial de Cooperación Judicial Internacional en
cada Fiscalía de Audiencia Provincial y de Tribunal Superior de Justicia. Dicho servicio
estará integrado por Fiscales que pertenezcan a la Red de cooperación judicial
internacional del Ministerio Fiscal, quienes por su formación específica estarán
preferentemente cualificados para el desempeño de estas funciones.
De concretar el status del Fiscal de la Red Judicial, señala la anterior Instrucción,
se encargará el Fiscal Jefe. En las Fiscalías Especiales será desempeñada la función de
Fiscal de la Red Judicial por los encargados del punto de contacto de la Red Judicial
Europea575
.
575
Institucionalmente, de manera reciente, la FGE ha defendido en relación a esta materia “La atribución
de competencias a la Fiscalía General del Estado en materia de cooperación judicial internacional debería
convertir al Ministerio Fiscal en la institución de referencia en esta materia a nivel nacional, y, en
particular, en las relaciones con Eurojust, órgano encargado del refuerzo de la cooperación judicial entre
los Estados miembros de la Unión Europea, relaciones cada vez más relevantes por las concretas
funciones que la nueva Decisión de Eurojust otorga al Colegio y Miembros Nacionales”. Vid. Libro
Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op.cit., pág. 44.
Legislativamente, relación a la cooperación judicial internacional, actualmente, están en trámite una
serie de anteproyectos de Ley que van destinados a agilizar los trámites en materia de reconocimiento de
resoluciones. Así están el Anteproyecto de Ley sobre intercambio de antecedentes penales y
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
201
16. Ejercer las demás funciones que el ordenamiento jurídico estatal le atribuya.
Aun cabe la posibilidad de ejercicio por parte del Fiscal de otras atribuciones
que la legislación le conceda. No obstante, conviene indicar que la atribución de
facultades puede venir dada por parte del ordenamiento estatal, no ha lugar a la
atribución por parte de la legislación autonómica.
La anterior precisión no es cuestión baladí, pues resulta posible que la
legislación autonómica afecte al Ministerio Público, sobre todo en lo que respecta a la
política criminal, debido a la existencia de Policías Autonómicas con competencias en
materia de Policía Judicial (Cataluña, Navarra o País Vasco) lo que puede condicionar
su actuación576
.
En todo caso, el EOMF busca incrementar la colaboración del Ministerio
Público con los Ejecutivos Autonómicos y así en el art. 11 se plantea la posibilidad de
que puedan “interesar” la actuación del Ministerio Fiscal en defensa del interés público,
con intervención del Fiscal Superior de la Comunidad que hace las pertinentes
comunicaciones tanto al Ministerio de Justicia, Fiscalía General y Junta de Fiscales, que
resolverán lo oportuno.
En clara sintonía con lo anterior, corresponde a los Fiscales Superiores elaborar
una memoria de actividad de las Fiscalías que será puesta en conocimiento del Gobierno
Autónomo, el Consejo de Justicia577
y la Asamblea Legislativa. Y ya por último, se
establece el deber de colaboración del Ministerio Público con los órganos autonómicos.
En otro orden de cosas, determinadas normas establecen la intervención del
Ministerio Público.
consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea (publicado en el Boletín Oficial
de las Cortes Generales nº 88-1, Serie A, de 21 de marzo de 2014), Anteproyecto de Ley Orgánica,
complementaria de la Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales penales en la Unión
Europea, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (publicado en
el Boletín Oficial de las Cortes Generales nº 87-1, Serie A, de 21 de marzo 2014), Anteproyecto de Ley
de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea (publicado en el
Boletín Oficial de las Cortes Generales nº 86-1, Serie A, de 21 de marzo de 2014). Pueden ser
consultados en la página web www.mjusticia.gob.es. 576
LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., págs. 285 y ss. 577
Aunque el art. 11.3 del EOMF recoge a los Consejos de Justicia es preciso indicar que su creación no
se ha materializado.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
202
Así, se prevé en la Ley Concursal, de 9 de julio de 2003578
, en los casos de
insolvencia punible (art. 4)579
, el necesario dictamen del Fiscal que determine la
culpabilidad o no del concurso (art.164), o su posible intervención en los incidentes
concursales (art. 193).También la intervención conforme a la Ley Orgánica del
Régimen Electoral General, de 19 de junio 1985, que concede legitimación al Fiscal
en los recursos en materia electoral en defensa de la legalidad (art. 111) y la posibilidad
de solicitar la disolución de un partido político conforme la Ley de Partidos Políticos,
27 de junio de 2002, (art.10). Se legitima, también, al Ministerio Fiscal para el ejercicio
de las acciones colectivas de cesación, retractación y declarativas derivadas de la Ley
de Condiciones Generales de Contratación, de 13 de abril de 1998, (art. 12 y ss.).
Otras funciones, que podríamos calificar de extraprocesales, que también se
atribuyen al Fiscal. Son la intervención derivada de la Ley de Asistencia Jurídica
Gratuita, de 10 de enero de 1996580
, que prevé que un miembro del Ministerio Fiscal
intervendrá en la Comisión de Asistencia Gratuita (art. 10) o a la luz de la Ley sobre
protección integral contra la violencia de género, de 28 de diciembre de 2004, que
578
No es una novedad, en tanto el Ministerio Público ya intervenía en los procedimientos relativos a la
quiebra, hoy concurso, aunque entonces, al igual que ahora, tenía una actuación limitada a aspectos muy
concretos, que motivaba que algún autor no dudara en calificarla de “absolutamente insuficiente”. Vid. en
este sentido, VACAS MEDINA, Luís, El Ministerio Público y la quiebra en el derecho italiano y en el
derecho español, Revista de Derecho Privado, 1956, pág. 681. Vid. síntesis respecto de la intervención del
Fiscal en el procedimento concursal en PUGA GOMEZ, Santos, El Ministerio Fiscal y la nueva ley
concursal, Actualidad Jurídica Aranzadi nº 663 (http: //www.westlaw.es), 2005, págs. 1-4. 579
Este precepto señala que “Cuando en actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconómico se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia de algún presunto responsable
penal y de la existencia de una pluralidad de acreedores, el Ministerio Fiscal instará del juez que esté
conociendo de la causa la comunicación de los hechos al juez de lo mercantil con competencia territorial
para conocer del concurso del deudor, a los efectos pertinentes, por si respecto de éste se encontrase en
tramitación un procedimiento concursal. Asimismo, instará el Ministerio Fiscal del juez que conozca de la
causa la comunicación de aquellos hechos a los acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones
penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaración de concurso o ejercitar las
acciones que les correspondan”. Es relevante a los efectos de observar que el Fiscal puede en el ámbito
primario de sus competencias, el proceso penal, tener influencia en otros ámbitos jurisdiccionales. Vid.
comentario de este precepto en SENES MOTILLA, Carmen, Artículo 4. Intervención del Fiscal en
“Comentario de la Ley Concursal”, CAMPUZANO, Ana Belén (Coord.), T. I, Civitas, Madrid, 2004,
págs. 225-228. Desde una óptica penal, vid., SANCHEZ LINDE, Mario, Los delitos contra el patrimonio
y el orden socioeconómico. La comunicación del Artículo 4 de la Ley Concursal y el Ministerio Fiscal,
Revista “Derecho y Proceso” nº 32, 2013, págs. 159-175. 580
El Ministerio de Justicia (PP) ha presentado un Proyecto de Ley de Asistencia Jurídica Gratuita de 10
de enero de 2013, donde igualmente se prevé la presencia del Fiscal en la Comisión de Asistencia
Jurídica Gratuita (art. 11). Se puede acceder al proyecto en la página web www.mjusticia.gob.es.
Asimismo se encuentra publicado en el Boletín Oficial de la Cortes Generales nº 81-1, Serie A de 7 de
marzo de 2014. No obstante la FGE ha propuesto que “Debería suprimirse la intervención del Fiscal en la
Comisión de Justicia Gratuita, pues se entiende que por un lado no está suficientemente justificada y por
el otro puede resultar incompatible con la posterior función de dictamen sobre sostenibilidad de la
pretensión. El Fiscal debería intervenir en justicia gratuita únicamente en la emisión de informes sobre
insostenibilidad de la pretensión”. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op.cit., pág. 47.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
203
implica su intervención en los planes de colaboración contra la violencia de género ( art.
32).
Para el desarrollo de sus funciones, el art. 3 del EOMF permite que la
intervención procesal del Ministerio Público pueda producirse mediante escrito o
comparecencia o a través de medios tecnológicos “siempre que aseguren el adecuado
ejercicio de sus funciones y ofrezcan las garantías precisas para la validez del acto de
que se trate”. Por otro lado, la intervención del Fiscal en los procesos no penales “salvo
que la ley disponga otra cosa o actúe como demandante, se producirá en último lugar”.
De este precepto581
se desprende la posibilidad de que el representante del Ministerio
Público pueda intervenir, valiéndose de los medios tecnológicos existentes582
, que
permitan la intervención del Fiscal en actos procesales, evitando el desplazamiento
físico583
que ocasiona el consiguiente desembolso económico, al que hay que añadir la
importante pérdida de tiempo que ese mismo desplazamiento provoca.
581
Que supone un avance muy importante de cara a la modernización de la justicia, pues como señala
TIRADO ESTRADA “La celebración del proceso en el siglo XXI no se puede pretender con usos del
siglo XIX”. Vid. La audición por videoconferencia como instrumento de auxilio internacional en el
proceso penal. Especial referencia a su compatibilidad con el ordenamiento jurídico internacional,
Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal III, Centro de Estudios de la Administración de Justicia, 2003,
pág. 417. También se destaca su importancia en HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Fernando, Nuevas
tecnologías y Ministerio Fiscal, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal IV, Centro de Estudios de la
Administración de Justicia, Madrid, 2003, págs. 433-444. 582
Su introducción se debe a la Ley Orgánica 13/2003 de modificación de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de 1 de julio de 1985. No obstante se reclama por algún autor una mayor regulación legislativa
que evite espacios para la inseguridad jurídica. Vid. en este sentido GIMENEZ ONTAÑON, Vicente,
Estado actual de la utilización de la videoconferencia en la Administración de Justicia, Diario La Ley nº
5831, 2003-IV, pág. 1600. FERNANDEZ DEL TORCO ALONSO, resalta la importancia de la
tecnología en lo que respecta a la relación que estos avances tienen con la interpretación del Derecho. Vid.
La aplicación de las nuevas tecnologías al procedimiento penal, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1998, pág.133. 583
Refleja VALBUENA GONZALEZ que a través de la videoconferencia se evitan largos
desplazamientos físicos y ello es coherente con que su presencia quedaría reservada únicamente a
aquellos actos de práctica probatoria como el acto de juicio oral donde su presencia deviene en
imprescindible. Vid. La intervención a distancia de sujetos en el proceso penal, Revista del Poder Judicial
nº 85, 2007, págs. 251-252. Hay que señalar, no obstante, que el empleo de los medios tecnológicos,
singularmente de la videoconferencia, se revela como un instrumento clave de cooperación en la cada vez
más compleja realidad judicial europea. Vid. en este sentido RODRIGUEZ SOL, Luís, El empleo de la
videoconferencia en la asistencia penal judicial internacional, Diario La Ley nº 6737, 2007, pág. 1871.
También se refleja su importancia TIRADO ESTRADA, La audición por videoconferencia como
instrumento…, op. cit., págs. 383-417. VELASCO NUÑEZ, respecto de la videoconferencia, señala
como ventajas la agilización y calidad de la comunicación, autenticidad de la declaración prestada,
aumento de la colaboración ciudadana, seguridad en el traslado de las declaraciones de los presos,
eficacia y menor suspensión de juicios, mayor comodidad para los intervinientes, ahorro de costes
económicos, sociales y de tiempo, optimización de recursos y facilidades para que los medios de
comunicación y el público sigan el juicio sin ocasionar perturbaciones a la Sala. Vid. Videoconferencia y
Administración de Justicia, Diario La Ley nº 5630, 2002-V, págs. 1777-1778.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
204
No obstante, como señala MORENO CATENA, a propósito de la reforma de la
Ley 13/2003, de 24 de octubre, la intervención del Ministerio Fiscal a través de los
medios tecnológicos, singularmente la videoconferencia en el proceso penal, puede
implicar la falta de inmediación, con la correlativa lesión a los derechos del justiciable
en tanto el ciudadano no conoce a su acusador584
.
El art. 229.3 de la LOPJ faculta en relación con el art. 229.2 del mismo texto
para que las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes
o ratificación de las periciales y vistas sean realizadas mediante “videoconferencia u
otro sistema similar que permita comunicación bidireccional y simultánea de la imagen
y el sonido y la interacción visual auditiva y verbal entre dos personas o grupos de
personas geográficamente distantes…” garantizando la posibilidad de contradicción y
de defensa del sujeto, con lo que se observa la amplia generalización de actuaciones
que se pueden desarrollar mediante sistema de videoconferencia585
.
Por último, se establece una regla de actuación que determina que en la fase de
informe la intervención del Fiscal se realiza en último lugar, excepto en el proceso
penal.
584
Recordando a figuras ensayadas en otros ordenamientos jurídicos como el colombiano a través de los
llamados jueces sin rostro. Vid. Los nuevos procesos penales (I). El procedimiento abreviado, Editorial
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, págs. 53-54. Además, en supuestos que lo exija, es difícil articular una
negociación adecuada con las partes intervinientes, lo que puede ir en perjuicio del justiciable, quien
podría llegar a observar como su situación personal se discute a través de vía telefónica o fax, cabiendo la
posibilidad de que los propios medios tecnológicos fallen o resulten inadecuados, con lo que el pretendido
ahorro de tiempo deviene en inútil. 585
Sobre esta posibilidad se pronunció la FGE. Así la Instrucción 1/2002 de la FGE, de 7 de febrero,
acerca de la posibilidad de celebrar juicios orales penales por videoconferencia era tajante al rechazarlos,
en tanto que “(…) los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción se ven sin duda
afectados por la celebración del juicio oral en materia penal a través de videoconferencia”, y “(…) en el
actual estado de nuestro sistema legislativo, no cabe la celebración de juicios orales en materia penal a
través de videoconferencia. Por tanto, si el Ministerio Fiscal es citado para la celebración de uno de esos
juicios orales “virtuales” deberá oponerse motivadamente a su celebración, excusando su asistencia por
carecer hoy por hoy de las garantías necesarias para el debido respeto a los derechos fundamentales
consagrados en nuestra Constitución y de cuya defensa es garante (art.3.3 EOMF)”. No obstante, no
podemos negar el uso que sobre todo en los Juzgados de lo Penal se hace respecto de la videoconferencia
sobre todo para la recepción de testimonios y dictámenes periciales (vid. gráficamente los supuestos de
intervención de facultativos de la Comisaría General de Policía Científica respecto a las falsificaciones.
Con posterioridad, se dictó la Instrucción 1/2005 sobre la forma de los actos del Ministerio Fiscal que
defiende el uso de los nuevos medios tecnológicos al establecer que “El Fiscal ha de asimilar el uso de los
nuevos sistemas de comunicación e información (Internet, correo electrónico), las bases de datos, las
nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, y el documento electrónico. Necesariamente
ha de asumirse la nueva realidad tecnológica y las ventajas que la misma puede generar y está ya de
hecho generando en la Administración de Justicia, especialmente en cuanto a la elaboración de escritos y
a su archivo, a los actos de comunicación o a la documentación de los mismos”.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
205
b) Facultades
En el Estatuto se conceden una serie de facultades al Ministerio Público que
sirven precisamente para facilitar las funciones que hemos visto en el epígrafe anterior.
Así el Fiscal puede con arreglo al art. 4 del EOMF:
1.Interesar la notificación de cualquier resolución judicial y la información
sobre el estado de los procedimientos, pudiendo pedir que se le dé vista de éstos
cualquiera que sea su estado, o que se le remita copia de cualquier actuación, para
velar por el exacto cumplimiento de las leyes, plazos, y términos, promoviendo, en su
caso, las correcciones oportunas. Asimismo podrá pedir información de los hechos que
hubieran dado lugar a un procedimiento, de cualquier clase que sea, cuando existan
motivos racionales para estimar que su conocimiento pueda ser competencia de un
órgano distinto del que está actuando. También podrá acceder directamente a la
información de los Registros oficiales, cuyo acceso no quede restringido.
Se comprenden aquí no una, sino varias facultades, tendentes al adecuado
cumplimiento de la función del Fiscal, y así la primera que podemos destacar es la
relativa a poder interesar la notificación de cualquier resolución judicial (providencia,
auto y sentencia) para tener conocimiento de su contenido y actuar en consecuencia.
Asimismo, cualquier miembro del Ministerio Público puede pedir información sobre el
estado del procedimiento a los efectos de ver la situación en la que se encuentra o
incluso que se le dé copia de cualquier actuación, en todo caso con la pretensión de
verificar que se cumple con las leyes, plazos, y términos legales586
.
La anterior facultad deviene de la responsabilidad del Ministerio Público de ser
vigilante de la legalidad. Es obvio, que este control permite comprobar que se cumplen
586
Con ello se cumple con las funciones inspectoras, ex. art. 303 de la LECRIM que tiene el Ministerio
Público, y con la pretensión de obtener celeridad en la resolución de los asuntos algo que ya se pretendía
en Instrucciones y Circulares de épocas pretéritas. Así la Instrucción nº 1 de 31 de diciembre de 1882
instaba a los Fiscales a ejercer la inspección directa en la formación de los sumarios, buscando su más
pronta terminación, o la Circular de 11 de enero de 1932 que exhortaba a los Fiscales a remover cuantos
obstáculos se opongan a que la justicia criminal se discierna pronta y acertadamente. La Circular de 24 de
marzo de 1932 que declaraba que la tardanza en terminar los procedimientos criminales no tanto es
consecuencia de la falta de preceptos rituarios como del censurable incumplimiento de los mismos al
amparo de prácticas abusivas, dañosas igualmente para el Estado y para el particular. Como se señala en
la Instrucción 2/2008, de 11 de marzo, el Fiscal está obligado a respetar fielmente los plazos que se
asignan para despachar sus informes, escritos y calificaciones, debiendo desterrarse la contemplación de
los plazos como previsiones bientencionadas carentes de valor vinculante.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
206
los plazos derivados de nuestro ordenamiento jurídico, concretamente para satisfacer las
previsiones del art. 24 de la CE, pues, como señala MORENO CATENA, el problema
básico de la justicia penal es la lentitud del enjuiciamiento, que pugna lógicamente con
el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas587
.
Por otro lado, el representante del Ministerio Público puede interesar
información acerca de aquellos asuntos de los que estén conociendo los órganos
judiciales para comprobar la competencia objetiva, funcional, y territorial del Tribunal,
lo que puede motivar la interposición de los correspondientes recursos que eviten que se
dicte una resolución por un órgano manifiestamente incompetente. Controla, de esta
manera, la exigencia constitucional del Juez natural predeterminado por la ley.
Puede también el Ministerio Público acceder a los diferentes Registros
oficiales588
, algo que es importante en materia de matrimonio civil, pues en el desarrollo
del expediente, conforme lo dispuesto en el Reglamento del Registro Civil de fecha
14 de noviembre de 1958 (art. 247), se prevén las facultades dictaminadoras del Fiscal,
quien puede requerir las diligencias pertinentes, sin perjuicio del examen que con
arreglo a esta facultad pudiera practicar por sí, como acudir directamente al propio
Registro Civil para, por ejemplo, cerciorarse del estado civil de algún contrayente o al
Padrón Municipal, registro también público, para comprobar, a los efectos de la
publicación de edictos, desde que fecha está dado de alta. En todo caso, lo habitual será
que estas diligencias se practiquen por medio de solicitud a la autoridad judicial.
También cabe que la actuación del Fiscal se lleva a cabo sobre el Registro de la
Propiedad589
, previsto en el art. 1 y ss., de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de
8 de febrero de 1946590
, configurado como un registro público, que puede ser
examinado por terceros. Respecto de esta cuestión hay que señalar que si bien no hay
587
Vid. La justicia penal y su reforma, Justicia 88, n º 2, pág. 314. 588
Señala DEL MORAL GARCIA, acerca del borrador de EOMF sobre el que se trabajaba en el año
2006, que se preveía en el art. 4.1 “También podrá acceder (el Fiscal) directamente a la información de
los Registros oficiales, en particular el Registro de la Propiedad, el Registro Civil y el Registro Central de
Penados y Rebeldes”. Vid. La investigación preprocesal del Ministerio Fiscal ante la anunciada reforma
de su Estatuto Orgánico, Estudios Jurídicos n º 2006 (CD-ROOM de conferencias impartidas en el
Centro de Estudios Jurídicos para Fiscales, Secretarios Judiciales, Médicos Forenses y Abogados del
Estado), pág. 8. 589
Vid. respecto de cuestión, MARTIN-CARO SANCHEZ, José Antonio, Registro de la Propiedad y
Ministerio Fiscal, Anales de la Cátedra Bienvenido Oliver de Derecho Registral/ Facultad de Derecho,
Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad de Córdoba, Vol. I, 2010, págs. 497-544. 590
Boletín Oficial del Estado de 29 de mayo de 1946.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
207
una norma específica que obligue a los Registradores y Notarios a colaborar con él no
obstante la publicidad de los protocolos y registros permiten su examen por cualquier
sujeto que tenga interés legítimo, de ahí que se podrá solicitar por el acusador público,
directamente, la información que estime conveniente para las causas, de ordinario
civiles o penales, que sean necesarias591
.
A los anteriores hay que añadir, en virtud de la Circular 4/2010 de la FGE ,
sobre las funciones del Fiscal en la investigación patrimonial en el ámbito del proceso
penal, que le permite dirigir peticiones de información a la Tesorería General de la
Seguridad Social, al Registro de Automóviles de la Dirección General de Tráfico, al
Registro de matrículas de embarcaciones de la Dirección General de de la Marina
Mercante, al Registro de matrículas de Aeronaves de la Agencia Estatal de Seguridad
Aérea y al Registro de Bienes Muebles. Asimismo, puede recabar información de la
Confederación Española de Cajas de Ahorro y Asociación Española de Banca.
En el marco penal, el examen de los antecedentes es un elemento fundamental
en las actuaciones procesales, de ahí que debiera de permitirse un acceso directo y
telemático al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia por
parte del Fiscal, quien así podría tener un conocimiento relevante de situaciones
precedentes del imputado. Sin embargo, el único que hoy por hoy puede obtener dicha
información es el Secretario Judicial del órgano correspondiente, de tal modo que para
conseguir los datos relativos a un sujeto, con respecto a la existencia de condenas
anteriores, sólo se podrá obtener mediante la petición correspondiente a la autoridad
judicial por parte del Fiscal.
2. Visitar en cualquier momento los centros o establecimientos de detención o de
internamiento de cualquier clase de su respectivo territorio, examinar los expedientes
de los internos y recabar cuanta información estime conveniente.
Regula esta materia la Ley Orgánica General Penitenciaria de 26 de septiembre
de 1979, complementada por el Reglamento de 9 de febrero de 1996, que establecen una
relación de sujeción especial entre la Administración Penitenciaria y el interno de la que
591
Vid. RAMOS SANCHEZ, Alfredo, Obligación legal de colaboración de Notarios y Registradores con
el Ministerio Fiscal, Revista del Ministerio Fiscal nº 3, 1996, págs. 282 y 283.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
208
se derivan derechos y obligaciones. A nivel organizativo, la tarea de unificar criterios le
corresponde al Fiscal Delegado para Vigilancia Penitenciaria, quien además tiene tareas
de coordinación y cooperación con las autoridades penitenciarias592
.
La facultad de visita a las cárceles habilita al Fiscal para acudir de inspección a
los centros penitenciarios o de menores en el territorio donde ejerza su función,
pudiendo, si lo estima pertinente, solicitar información acerca de cualquier interno, o de
cualquier situación de interés a las autoridades penitenciarias. En este sentido, y con
arreglo a la Instrucción 4/1986 de la FGE, la facultad de visitar los Centros
Penitenciarios es preciso ligarla a la defensa de los derechos fundamentales, pues
“…pueden ser más fácilmente vulnerables, por la privación de libertad en que se
encuentran las personas titulares de los mismos, bien como consecuencia de la adopción
de una medida cautelar de prisión, o por la imposición de una pena o medida de
seguridad, impuestas por la Autoridad Judicial”.
Las visitas593
por el Fiscal facilitan un conocimiento más exacto de la realidad
penitenciaria y el ejercicio de las correspondientes acciones, en tanto defensor de la
592
Las tareas del Fiscal Coordinador de Vigilancia Penitenciaria, tal y como ha dispuesto la FGE,
comprenden las siguientes: 1º) Coordinar la actuación de secciones y Fiscales de Vigilancia Penitenciaria,
con el fin de articular sistema de unificación de criterio.2º) Mantiene contacto con las autoridades
administrativas penitenciarias para resolver las cuestiones generales que relacionadas con su función
puedan ir planteándose, apoyando la comunicación directa que los Fiscales Territoriales necesiten
mantener con las mismas, sin perjuicio de las relaciones que éstos establezcan con las Comunidades
Autónomas, si las competencias penitenciarias están transferidas. 3º) Establece las bases de la
coordinación mediante reuniones periódicas con los Fiscales especialistas y Jueces de Vigilancia
Penitenciaria a través del CGPJ. 4º) Elabora Memoria Anual a través de las Memorias elevadas por los
distintos Fiscales de Vigilancia Penitenciaria con el fin de obtener una visión global de la actividad de la
Fiscalía. 5º) Propone al Fiscal General las Circulares o Instrucciones que considere oportunas en la
materia y colabora en la resolución de las Consultas. 7º) Supervisa recursos de casación para la
unificación de la doctrina en la materia. 8º) Comunica a las Fiscalías las resoluciones por el Tribunal
Supremo en los recursos preparados por los Fiscales en la materia. 593
Ya la Consulta de la FGE 2/1981 referida al ejercicio de funciones del Ministerio Fiscal en los
Juzgados de Vigilancia Penitenciaria imponía estas visitas al establecer que “Por el Fiscal adscrito al
Juzgado de Vigilancia se realizarán las visitas a los establecimientos penitenciarios con el titular del
Juzgado…”. Asimismo la Instrucción 4/1986 preceptúa la comunicación de dichas visitas a la propia
Fiscalía General del Estado.
Más recientemente la FGE ha señalado, a propósito de las visitas, que “…sería preciso reorientar las
visitas que se efectúan a los Centros Penitenciarios para rentabilizarlas. Gran parte de las cuestiones que
surgen en esas visitas deben ser resueltas por la propia estructura penitenciaria y por los servicios de
asesoramiento de los Colegios de Abogados, debiendo reservar al Fiscal la tarea de inspeccionar el
Centro, entrevistando a sus profesionales para conocer de primera mano los programas de tratamiento
penitenciario y su eficacia, siendo conveniente conocer las instalaciones donde tienen lugar o incluso
asistir a las sesiones, de manera que pueda hacerse efectivo el control que pretende el artículo 4.2
EOMF”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op. cit., pág. 27.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
209
legalidad, pues cabe formular peticiones y quejas ante el propio Fiscal, y éste puede
valerse de aquella facultad para examinar su certeza y actuar en consecuencia.
La intervención del Fiscal estaría destinada a la salvaguarda de los derechos de
los internos consagrados en el art. 4.1 y 2 del Reglamento. Así comprueba que se
respeten aquellos, sin que pueda existir discriminación alguna por razón de raza, sexo,
religión, opinión, nacionalidad, o cualquier condición o circunstancia personal o social.
Asimismo se controlan extremos594
tales como que la Administración
Penitenciaria vele por las vidas, integridad física y la salud de los internos, por su
dignidad, por el adecuado ejercicio de los derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales, a que se desarrolle el tratamiento penitenciario, las relaciones con
el exterior595
, a un trabajo remunerado, al acceso a prestaciones públicas, o a los
diferentes beneficios penitenciarios o actividades.
Como medio para hacer verdaderamente operativa esta facultad, el Fiscal puede
y debe elevar consultas a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias respecto
de los diversos elementos que integran la dinámica penitenciaria, que irían desde el
tratamiento penitenciario, talleres, escuelas, asistencia médica, religiosa, régimen
interno, siendo deseable una unificación normativa acerca del particular por parte de la
Fiscalía General del Estado596
.
En conclusión, lo que se desprende de la intervención del Ministerio Público es
una función de garante de los derechos de los internos597
, tarea que comparte con el Juez
de Vigilancia Penitenciaria, frente a las decisiones de la Administración.
3. Requerir el auxilio de las autoridades de cualquier clase y de sus agentes.
594
La anterior Consulta 2/1981 indicaba que “Los Fiscales a quienes se confíen los asuntos de los
Juzgados de Vigilancia cuidaran de que todas las incidencias de cada expediente y sus principales
trámites se reflejen en cada carpetilla a custodiar en la Fiscalía a la que pertenezca, así como en una ficha
por cada interno, con las vicisitudes y cambios que experimente”, es decir, una obligación de documentar
todas las actuaciones que se lleven a cabo por parte de aquellos Fiscales adscritos al Juzgado de
Vigilancia Penitenciaria.
595Especialmente como señala la Instrucción 4/1986 “interesándose por cuanto pueda beneficiar la
situación familiar del interno”. 596
Vid. en este sentido GISBERT GISBERT, Antonio, Sobre el Fiscal de Vigilancia Penitenciaria,
Revista General del Derecho n º 526-527, 1988, págs. 4222 y 4223. 597
Vid. MARTIN DIZ, Fernando, El Juez de vigilancia penitenciaria: Garante de los derechos de los
reclusos, Editorial Comares, Granada, 2002, pág. 244.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
210
Esta facultad habilita al Fiscal para pedir la colaboración que estime necesaria de
las diferentes entidades de la Administración Pública (estatal, autonómica y local), y de
sus miembros, siempre que guarde relación con el asunto objeto de actuación. Esta
exigencia viene avalada por el segundo párrafo del apartado quinto del art. 4 del EOMF
al establecer que las autoridades “deberán atender inexcusablemente el requerimiento
dentro de los límites legales. Igualmente y con los mismos límites, deberán comparecer
ante el Fiscal cuando éste lo disponga”.
Específicamente, hay que destacar la nueva regulación contenida en la Ley
10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la financiación
del terrorismo que establece, en su art. 44, las funciones de la Comisión de Prevención
del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, entre las que destaca “garantizar
el más eficaz auxilio en estas materias a los órganos judiciales, al Ministerio Fiscal y a
la Policía Judicial”, que consagra una relación entre esta Comisión y el Ministerio
Público que es preciso entender de manera bidireccional, como una obligación de
colaboración y de transmisión de información.
Por otro lado, la Ley establece la obligación de auxilio del Servicio Ejecutivo de
la Comisión (que, ex. art. 45.3, “es un órgano dependiente, orgánica y funcionalmente
de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, la
cual, a través de su Comité Permanente, orientará de forma permanente su actuación y
aprobará sus directrices de funcionamiento”) respecto del Ministerio Público (art.
45.4.a).
4. Dar a cuantos funcionarios constituyen la Policía Judicial las órdenes e
instrucciones procedentes en cada caso.
La facultad que consagra este ordinal exige la realización de una serie de
consideraciones previas que contribuyen a una adecuada comprensión del modelo
policial existente, pues la regulación de esta materia, desde la óptica constitucional,
tiene un doble contenido.
La diferencia entre lo señalado en este supuesto y el anterior viene dado por el
hecho de que las instrucciones sólo se pueden dar a los miembros de la Policía Judicial,
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
211
pues ésta tiene una relación de dependencia funcional con el Ministerio Público,
mientras que con respecto a los cuerpos y fuerzas de seguridad públicos en general lo
que hay es un deber general de auxilio, en tanto no hay sustento legal para dar
instrucciones a estos cuerpos598
.
El art. 104 de la CE señala que “Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la
dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los
derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana. Una ley orgánica determinará
las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de
seguridad”. Pero en el art. 126 del propio texto constitucional, se indica “La policía
judicial depende de Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de
averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente en los
términos que la ley establezca”599
.
La doble incardinación no fue azarosa o casual. En primer lugar, un elemento
relevante viene dado por la indicación de “Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”, y ello
contrasta con la idea de “Fuerzas Armadas”, nombradas en el art. 8 de la Carta Magna,
y que constituye un elemento esencial por cuanto se separan de modo meridiano las
598
Vid. ORTELLS RAMOS, Manuel, El proceso penal abreviado (nueve estudios), Editorial Comares,
Granada, 1997, pág. 72.
599 La regulación constitucional en relación a la FCSE contrasta con la etapa política anterior donde se
actuaba represivamente y adopta un esquema de Policía al servicio de los intereses generales que es
caracterizada por GARCIA-PABLOS DE MOLINA como una Policía “que no tiene intereses propios,
específicos o distintos de los generales. Porque no es un incontrolado “poder autónomo”, ni una
“subcultura” ocupacional, ni una de las instancias “administradoras de la criminalidad al servicio de los
poderosos”. Los “valores” e “intereses” de la Policía son los “valores” e “intereses” de la sociedad, de la
sociedad plural y democrática: con ellos se identifica inequívocamente y a ellos sirve”. Vid. Policía y
criminalidad en el Estado de Derecho en “Policía y Sociedad”, Ministerio del Interior, Madrid, 1989,
pág. 66. Respecto del art. 126 de la CE es un único artículo, ciertamente exiguo, que tal y como señaló
RUIZ VADILLO, se incorporó a la Constitución por cuanto ninguna ley, ni tan siquiera el propio texto
constitucional, puede ser ajeno a la presión condicionante del pasado, de la realidad social y jurídica que
les sirve de base. Vid. El artículo 126. La policial Judicial en “Comentarios a la Constitución Española de
1978”, Edersa-Cortes Generales, Madrid, 1998, pág. 607. Destaca BARCELONA LLOP el hecho de que
aun siendo un precepto que apenas suscitó debate, precisamente su presencia en el texto constitucional es
revelador en tanto que evidencia que el tema de la Policía Judicial preocupaba al constituyente. Vid.
Policía y Constitución, Tecnos, Madrid, 1997, págs. 321-323. Indica MOVILLA ALVAREZ la
importancia tanto del art. 126 de la CE como la regulación legislativa posterior que comprende a la
Policía Judicial. Vid. El compromiso cívico…,op.cit., pág. 227. ZUBIRI DE SALINAS destaca el sentido
del art. 126 de la CE, por cuanto las disposiciones de la LECRIM tienen que ser interpretadas de modo
que se potencie la dependencia funcional respecto de Jueces y Tribunales. Vid. La Policía Judicial,
Revista del Poder Judicial núm. 19, 1990, pág. 73. No obstante opinamos que el art. 126 de la CE no es
un ejercicio de claridad ni brillantez legislativa, pues tal y como señala BOIX REIG “Estamos ante un
precepto aceptable en la forma, inexpresivo en el fondo e insuficiente por razones históricas y políticas”.
Vid. Policía y Administración de Justicia, en “Policía y Sociedad”, Ministerio del Interior, Madrid, 1989,
pág. 138.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
212
funciones de unas y otras, dado que la injerencia militar en tareas de corte policial ha
sido constante en nuestra historia. Por ello, la Constitución rompe con una tradición que
implicaba la mezcla de tareas policiales y militares600
.
Las funciones dimanantes del art. 104, se antojan variadas y así se
comprenderían: mantener el orden con arreglo a Derecho, ordenar circulación de
vehículos e incluso de personas, garantizar los servicios fundamentales en caso de
urgencia, prestar auxilio a las víctimas de delitos o accidentes graves, obtener
información sobre criminalidad, orden público, prevención delictiva, ejecución de
resoluciones administrativas y judiciales, proteger las garantías constitucionales y
resolver conflictos entre particulares y personas. En todo caso, podemos sintetizarlas en
mantener el libre ejercicio de los derechos y libertades y la seguridad ciudadana601
.
Por lo tanto, las anteriores tareas estarían atribuidas a la policía de seguridad.
Pero ¿Qué ocurre con la Policía Judicial?
En este sentido, el diseño constitucional configura una policía para la
investigación y proceso penal, bien por medio de actuaciones preliminares, bien a través
de diligencias practicadas en el curso del propio proceso602
.
600
Dicha diferenciación constitucional es resaltada por MORENO CATENA en tanto hito esencial para el
aparato policial español, sumido hasta entonces en contradicciones e indefiniciones. Vid. Dependencia
orgánica y funcional de la Policía Judicial, Revista Poder Judicial nº especial VIII, 1988, pág. 142.
Respecto a la injerencia de las FF.AA en tareas policiales y de orden público, vid. BALLBÉ, Manuel,
Orden Público y militarismo en la España constitucional (1812-1983), Alianza Universidad, Madrid,
1983. 601
Enumeración y síntesis en DE LLERA SUAREZ-BÁRCENA, Emilio La atribución de la actividad
investigadora a la Policía Judicial, Revista del Poder Judicial nº especial XIX, 2006, pág. 108. La
diferenciación de preceptos es importante. En este sentido, lo dispuesto en el art. 104 de la CE se refiere a
la Policía Gubernativa (destinada al mantenimiento del orden público, seguridad, coacción y prevención)
mientras que el art. 126 de la CE distingue la función de la Policía Judicial y su dependencia. Vid. para
un análisis destacado del art. 104 de la CE, DOMINGUEZ-BERRUETA DE JUAN, Miguel,
FERNANDO PABLO, Marcos, FERNANDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, Dionisio, NEVADO MORENO,
Pedro T., Constitución, Policía y Fuerzas Armadas, Marcial Pons-Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.,
Madrid, 1997, págs. 325-364. 602
Vid. MORENO CATENA, CORTES DOMINGUEZ, Introducción…, op.cit., págs. 160 y 161.
Asimismo comparte esta postura CAMARA RUIZ. Vid. con ORTELLS RAMOS, Manuel, JUAN
SANCHEZ, Ricardo, Derecho Procesal. Introducción, Editorial Punto y Coma, Valencia, 2003, pág. 125.
Para MONTERO AROCA, sin embargo, es un error “referir su ámbito de actuación únicamente a lo
penal”. Vid. con otros autores, Derecho Jurisdiccional…, op. cit., pág. 195. Discrepamos, en este punto,
con la posición de QUERALT que señala, con una perspectiva extensiva, que el art. 126 de la CE
simplemente se limita a realizar una invocación de la Policía Judicial sin atribuir función alguna. Vid.
Introducción a la Policía Judicial, José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, pág. 13. Evidentemente sí
refleja una función de intervención en el proceso penal pues como señala MANZANA LAGUARDA si el
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
213
Para el cumplimiento de sus funciones, se traza constitucionalmente la
dependencia respecto de los Jueces, Tribunales y Fiscales603
, con lo que se puede
discutir si se genera una dependencia absoluta de los órganos judiciales y fiscales (tanto
orgánica como funcional) o de una dependencia doble (orgánica del poder político
correspondiente y funcional de los jueces, tribunales y fiscales)604
.
La dependencia de la Policía Judicial de los órganos jurisdiccionales (y respecto
del Ministerio Fiscal) es sólo funcional y no orgánica, al no haber una policía propia del
Consejo General del Poder Judicial (o Fiscalía General), dependiendo en este último
aspecto de sus mandos naturales (Ministerio o Consejería del Interior, Ayuntamientos),
quienes les pueden encomendar tareas de prevención de seguridad ciudadana605
.
No cabe otra postura, pues de lo contrario “la Policía Judicial estaría regida por
el Ministerio Fiscal y por más de tres mil jueces, pues, a cada uno de ellos, en cuanto
monopolio de la acusación y enjuiciamiento le corresponde a Fiscales y Jueces ningún órgano puede
asumir funciones en dicho campo que no sea aportar el material necesario para que aquellos adopten sus
decisiones y cumplir con su labor. Vid. Policía Gubernativa vs. Policía Judicial, Boletín de Información
del Ministerio de Justicia nº 1410, 1986, pág. 196. 603
Previsión reiterada en el art. 547 de la LOPJ. 604
Así se ponen de manifiesto diferentes opiniones. Para MORENO CATENA, nos encontramos no ante
una “policía para la Justicia” sino ante una policía para el enjuiciamiento penal con actuaciones
preliminares a la intervención judicial o con diligencias practicadas en el curso del proceso penal,
teniendo ambas como premisa coadyuvar para el castigo del hecho delictivo en cuanto objeto de la
jurisdicción penal. Vid. Dependencia orgánica y funcional…, op.cit., págs. 144-145. SALA y DONADO
realiza un resumen de la confrontación doctrinal entre aquellos que defienden la única dependencia
judicial, con lo que la policía quedaría integrada en el seno de la propia Administración de Justicia,
evitándose el problema de la emanación de órdenes de autoridades diferentes que fácilmente pueden
resumirse en el hecho de la incompatibilidad o de la contradicción entre ellas y los que defienden la
doble dependencia, fundamentalmente sobre la base de la imposible adscripción a todos los Juzgados,
Tribunales y Fiscales de Unidades de Policía Judicial. Vid. La Policía Judicial, Mcgraw- Hill, Madrid,
1999, págs. 8 a 10. MARTINEZ PEREZ señala que lo que el legislador estableció fue una policía judicial
como “órgano colaborador” de la justicia, al tiempo que estableció un instrumento propio de la autoridad
judicial y fiscal para el desarrollo de las propias funciones constitucionalmente establecidas. Vid. Policía
Judicial y Constitución, Editorial Aranzadi, Navarra, 2001, pág. 215. PEDRAZ PENALVA asume que
ciertamente el art. 126 de la CE establece un concreto auxilio de la Policía respecto de Jueces y
Tribunales en materia penal “pero con ello no excluye la existencia de una Policía que pueda y deba
auxiliar a la Justicia en otros órdenes, en primer lugar, y en segundo lugar, que tal Policía pueda estar
especializada funcionalmente en los correspondientes cometidos”. Vid. Algunas reflexiones sobre Policía
y Administración de Justicia en “Policía y Sociedad”, Ministerio del Interior, Madrid, 1989, nota (49),
pág. 122. RODRIGUEZ FERNÁNDEZ señala que “El mandato constitucional es claro: el legislador
ordinario ha de decidir a quién corresponde investigar el delito, pero, quien quiera que cumpla con esta
función ha de depender, en el ejercicio de la misma, de fiscales y jueces”. Vid. La Policía Judicial como
función de investigación y su ejercicio por funcionarios no pertenecientes a las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad. El caso de los agentes forestales, Boletín de Información del Ministerio de Justicia nº 2039,
2007, pág. 7. Para QUERALT “El art. 126 CE dejó en su día abierta la cuestión, pues nada dice a la
modalidad de dependencia que la Policía Judicial deba adoptar respecto de Jueces y Fiscales; es más,
literalmente la letra del art. 126 CE podría entenderse referida incluso a un cuerpo de Policía Judicial y no
a una función de Policía Judicial”. Vid. Introducción a la…, op. cit., pág. 21. 605
Vid. GIMENO SENDRA, Introducción al…, op. cit., pág. 222.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
214
titulares de un órgano jurisdiccional, y no al Poder Judicial en su conjunto, ni al Consejo
General del Poder Judicial, han de auxiliar en el ejercicio de sus funciones, y en este
caso a cada juez y a cada fiscal habría de ser el mando superior de los miembros de
cuerpos jerarquizados, del Cuerpo Nacional de Policía o de la Guardia Civil, en cuanto
conservan desde luego su condición policial”606
.
En todo caso, entendemos que la respuesta es negativa en cuanto a si era
obligada la creación de un cuerpo específico de policía judicial, disciplinándose
normativamente, de modo fundamental, en la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de
julio de 1985 (LOPJ), y en la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado, de 13 de marzo de 1986607
(LOFCS), junto con el Real Decreto 789/1987, de 19
de junio, regulador de la Policía Judicial608
. En estas normas se regula el modo de
impartir instrucciones por parte de Jueces y Fiscales.
Así el art. 13.2 de la LOFCS establece que los Fiscales Jefes podrán solicitar la
intervención en una investigación de funcionarios o medios adscritos a unidades
Orgánicas de policía judicial por conducto del Fiscal General del Estado. Por otro lado,
el RD 789/87 en su art. 21 establece que el Fiscal y las autoridades policiales se
“entenderán directamente” sin necesidad de acudir a las instancias administrativas
superiores, haciendo comparecer a los funcionarios policiales a su presencia cuantas
veces lo estime conveniente para que le den las oportunas explicaciones.
Cobra singular importancia la regulación dimanante de la Instrucción 1/2008609
,
donde específicamente se señala que el concepto de Policía Judicial estricta comprende
606
Vid. MORENO CATENA, CORTES DOMINGUEZ, Introducción…, op. cit., pág. 161. 607
Vid. DE LLERA SUAREZ-BÁRCENA, La atribución…, op. cit., pág. 108. 608
El Real Decreto en su art. 4 establece que “Todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, cualquiera que sea su naturaleza y dependencia , practicarán bajo su propia iniciativa y según
sus respectivas atribuciones, las primeras diligencias de investigación y aseguramiento así que tengan
noticia de la perpetración del hecho presuntamente delictivo, y la ocupación y custodia de los objetos que
provinieren del delito o que estén relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los
términos legales a la Autoridad Judicial o Fiscal, directamente o a través de las Unidades Orgánicas de la
Policía Judicial”. El art. 20 señala que “Cuando los funcionarios integrantes de las Unidades Orgánicas de
la Policía Judicial realicen diligencias de investigación criminal formalmente concretadas a un supuesto
presuntamente delictivo, pero con carácter previo a la apertura de la correspondiente actuación judicial,
actuarán bajo la dependencia del Ministerio Fiscal. A tal efecto, darán cuenta de sus investigaciones a la
Fiscalía correspondiente que, en cualquier momento, podrá hacerse cargo de la dirección de aquellas, en
cuyo caso los miembros de la Policía Judicial actuarán bajo la dependencia directa y practicarán sin
demora las diligencias que el Fiscal les encomiende para la averiguación del delito y el descubrimiento y
aseguramiento de los delincuentes”. 609
Vid. función quinta del epígrafe anterior.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
215
a las Unidades Orgánicas y especializadas adscritas a los Juzgados, del Cuerpo Nacional
de Policía y la Guardia Civil, junto con las Policías Autonómicas con un modelo
integral (Cataluña, País Vasco y Navarra).
Frente a los anteriores, existen otros cuerpos que son calificados como “Policía
Judicial genérica”, es decir, aquella que comprende a todos los agentes administrativos
con funciones policiales constituidos en colaboradores, sin facultades investigadoras, de
las Unidades Orgánicas de Policía Judicial. Su actuación está destinada a la realización
de las diligencias indispensables o urgentes, debiendo remitir sus diligencias de modo
inmediato a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial específica que territorialmente
corresponda.
Es el caso del cuerpo de Vigilancia Aduanera, al que con arreglo a lo dispuesto
en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre,
sobre Represión del Contrabando, se le otorgan facultades en materia de investigación,
persecución, y represión en todo el territorio nacional, aguas jurisdiccionales, y espacio
aéreo español, de los actos e infracciones de contrabando, en coordinación con las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, teniendo a todos los efectos legales,
carácter de colaborador de los mismos610
.
Respecto a la consideración que habría que otorgarle al Servicio de Vigilancia
Aduanera la Consulta de la FGE 2/1999, de 1 de febrero, concluía que “El SVA
constituye una Policía mixta, administrativa y judicial que en el desempeño de esta
610
En este sentido la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre de Represión del Contrabando señala en la
disposición adicional primera que “1. Las autoridades, los funcionarios y fuerzas a quienes está
encomendada la persecución y el descubrimiento del contrabando continuaran desempeñando sus
cometidos, con los derechos y facultades que para la investigación, persecución y represión de estas
conductas, han venido ostentando desde su creación. El Servicio de Vigilancia Aduanera, en la
investigación, persecución y represión de los delitos de contrabando, actuará en coordinación con las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y tendrá, a todos los efectos legales, carácter de colaborador
de los mismos. 2. Los órganos de la Administración aduanera de la Agencia Estatal de Administración
Tributaria, a requerimiento de los organismos y servicios encargados de la persecución del contrabando,
podrán autorizar sin interferencias obstativas, la salida de mercancías de los recintos o lugares habilitados
por la Administración aduanera, a fin de facilitar las investigaciones encaminadas al descubrimiento del
contrabando.3. Con idéntico fin los organismos y servicios encargados de la persecución del contrabando
podrán establecer contactos e intercambiar información con otros servicios homólogos nacionales o
internacionales”. Asimismo en el Real Decreto 319/1982, de 12 de febrero, respecto a las competencias
del Servicio de Vigilancia Aduanera señala en el art. 9 que en el desempeño de sus funciones “…los
funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera tendrán el carácter de Agentes de la autoridad…por el
carácter de las misiones que le son propias y su condición de agentes de la autoridad, estarán autorizados
para el uso de armas…”.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
216
segunda función opera como servicio especializado en la averiguación y represión del
delito de contrabando cuyos miembros, a todos los efectos, actúan como Agentes de la
autoridad, auxiliares de Jueces y Tribunales y Ministerio Fiscal, sin dependencia o
sujeción funcional a otros cuerpos o Fuerzas de Seguridad”.
Con posterioridad, el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal
Supremo, de 14 de noviembre de 2003611
, establecía que “1º. El artículo 283 de la
LE.Criminal no se encuentra derogado, si bien debe ser actualizado en su interpretación.
2º. El Servicio de Vigilancia Aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto,
pero si en sentido genérico del art. 283.1 LECRIM, que sigue vigente conforme
establece la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 12/95 de 12 de diciembre
sobre represión del contrabando. En el ámbito de los delitos contemplados en el mismo
tiene encomendadas funciones propias de la policía judicial, que debe ejercer en
coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los jueces de
instrucción y del Ministerio Fiscal. 3º. Las actuaciones realizadas por el servicio de
vigilancia aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas”612
.
Respecto de si el Servicio de Vigilancia Aduanera (SVA) debe o no revestir la
condición de Policía Judicial613
, en nuestra opinión hay que compartir la visión de
611
Vid. respecto de este Acuerdo, GRANADOS PEREZ, Acuerdos del Pleno de…, op. cit., págs. 517-523. 612
El contenido del art. 283 de la LECRIM ha sido superado por la realidad y a pesar de ello no se
evidencia voluntad legislativa de actualizarlo. El precepto señala que “Constituirán la Policía judicial y
serán auxiliares de los Jueces y Tribunales competentes en materia penal y del Ministerio fiscal,
quedando obligados a seguir las instrucciones que de aquellas autoridades reciban a efectos de la
investigación de los delitos y persecución de los delincuentes:
1.º Las autoridades administrativas encargadas de la seguridad pública y de la persecución de todos los
delitos o de algunos especiales.
2.º Los empleados o subalternos de la policía de seguridad, cualquiera que sea su denominación.
3.º Los Alcaldes, Tenientes de Alcalde y Alcaldes de barrio.
4.º Los Jefes, Oficiales e individuos de la Guardia Civil o de cualquiera otra fuerza destinada a la
persecución de malhechores.
5.º Los Serenos, Celadores y cualesquiera otros Agentes municipales de policía urbana o rural.
6.º Los Guardas de montes, campos o sembrados, jurados o confirmados por la Administración.
7.º Los funcionarios del Cuerpo especial de Prisiones.
8.º Los Agentes judiciales y los sub-alternos de los Tribunales y Juzgados.
9.º El personal dependiente de la Jefatura Central de Tráfico, encargado de la investigación técnica de los
accidentes”. 613
No puede olvidarse que actualmente forma parte de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria,
por lo tanto en última instancia depende del Ministerio de Hacienda. Se encuentra el SVA integrado como
un Servicio estructurado en Jefaturas Regionales, Jefaturas Provinciales y Sectores Marítimos y cuenta
con medios aéreos, marítimos, centro de comunicaciones o armamento. Su personal va armado y
uniformado (el marítimo y no el terrestre). Vid., para un estudio más amplio y desde la óptica del proceso
penal, LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial
Thomson-Aranzadi, Navarra, 2007, págs. 518-526
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
217
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, en el sentido de que no deja de causar sorpresa que no
se incardine al SVA en el seno del Ministerio de Interior y no se lo considere entre las
Fuerzas y Cuerpos de seguridad614
, algo que cercena tanto su capacidad operativa como
la verdadera efectividad de sus actuaciones. El hecho de su consideración de policía
judicial genérica por parte del Tribunal Supremo no deja de ser un “parche” para evitar
el cuestionamiento de sus actuaciones a nivel procesal. En todo caso, sería conveniente
su inclusión en la LOFCS de modo definitivo, como verdadero cuerpo policial, para
evitar cualquier situación poco deseable en campos muy concretos de la criminalidad
organizaba, como el tráfico de estupefacientes.
Por otro lado, las Policías Locales, debida a su cada vez más alta capacitación y
preparación técnica, conforme el Convenio Marco de Colaboración, Cooperación y
Coordinación, de 20 de febrero de 2007, celebrado entre el Ministerio del Interior y la
Federación Española de Municipios y Provincias, siempre que el correspondiente
convenio específico que suscriba cada Municipio así lo prevea, pueden colaborar en el
ejercicio de las funciones de Policía Judicial, tanto en lo que se refiere a la recepción de
denuncias, como a la investigación de determinados hechos delictivos615
. Lógicamente
su relación con el Fiscal podrá ser muy fructífera en los supuestos de investigación
preprocesal616
.
614
Vid. Tratado de Derecho…,op. cit., pág. 519. 615
Dicho Convenio Marco ha sido suscrito al amparo legal de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad del Estado y el Real Decreto 1571/2007 de 30 de noviembre y se concreta en las
siguientes infracciones: Faltas penales, lesiones que no requieran hospitalización, violencia doméstica y
de género, delitos contra las relaciones familiares, quebrantamiento de condena, de localización
permanente, órdenes de alejamiento y privaciones del permiso de conducir, hurto, denuncias por
recuperación de vehículos, siempre que éstos no estuvieran considerados de interés policial, patrimonio
histórico-municipal, actividades de carácter comercial o con ánimo de lucro realizadas en la vía pública o
mercadillos y que constituyan delitos contra la propiedad intelectual o industrial, defraudaciones de fluido
eléctrico y análogas, delitos contra la seguridad del tráfico, amenazas y coacciones, omisión del deber de
socorro y daños en general y en especial, los causados al mobiliario urbano. 616
En este sentido, vid. ALMELA VICH, Carlos, Concepto actual de Policía Judicial: Especial referencia
a los Cuerpos de Policía Local, Boletín de Información del Ministerio de Justicia núm. 1826, 1998, pág.
10; ALBA NOVILLO, Carlos, Iniciación de las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal.
Diligencias de investigación y Policía Judicial. Diligencias Preprocesales de naturaleza informativa (art.
5 in fine EOMF), Estudios Jurídicos nº 2006 (CD-ROOM de conferencias impartidas en el Centro de
Estudios Jurídicos para Fiscales, Secretarios Judiciales, Médicos Forenses y Abogados del Estado), pág.
36.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
218
Por último, el art. 6 q) de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (LM),
modificada por la Ley 10/2006, de 28 de abril, ha atribuido la condición de Policía
Judicial en sentido genérico a los agentes forestales617
.
Volviendo a la Instrucción 1/2008, ésta analiza someramente el modelo policial
existente en el Estado, asumiendo como algo natural la falta de una legislación integral
en materia de Policía Judicial, algo a lo que contribuyen los arts. 282 y 283 de la
LECRIM, que constituyen a toda autoridad en colaborador de la Administración de
Justicia, universalizando el concepto de Policía Judicial.
Con la anterior previsión se admite la existencia de una pluralidad de cuerpos
policiales, faltando una cabeza común que los coordine, sin hacerla objeto de crítica.
Por otro lado, habla la Instrucción de las llamadas Comisiones de Coordinación de
Policía Judicial, que no son verdaderamente operativas618
por cuanto no se convocan en
la práctica. Asimismo, la situación actual se traduce en direcciones bicéfalas (mando
policial y Fiscal) sin una subordinación clara al Ministerio Público y sin que la
reglamentación interna se pronuncie, ni aborde la coexistencia, con el Juez de
Instrucción.
Desconoce la anterior norma de reglamentación interna, y sería absurdo negarlo,
que se pretende modificar hábitos de conducta, envueltos, en no pocas ocasiones, en
ciertas suspicacias, cuando no en franca desconfianza, entre miembros pertenecientes a
diferentes cuerpos, con cometidos, “a priori”, distintos y con cadena de mando propia.
617
La competencia esencial de los agentes forestales se produce ex. art. 58.1 a) de la LM en la
investigación de los incendios forestales lo que atribuye a sus actos validez procesal en cuanto realizados
en funciones de investigación criminal si el hecho investigado fuera constitutivo de delito. Es preciso, en
todo caso, una adecuada coordinación entre Policía Judicial genérica-agentes forestales- y la específica-
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad- en materia de incendios forestales, mediante el criterio objetivo de
distinción de actos de investigación. Con ello, se trataría de aprovechar a los agentes forestales para
aquello para lo que están cualificados (investigación de causas) y no de que pasen a hacer aquello para lo
que no están cualificados (uso de armas, detenciones, toma de declaraciones a imputados…) en tanto es
competencia propia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Vid. en este sentido,
RODRIGUEZ FERNÁNDEZ, La Policía Judicial como función de investigación…, op.cit., págs. 28-29. 618
Y enjuiciadas críticamente por sectores de la Fiscalía. Vid. DEL CERRO ESTEBAN, José Antonio,
Dirección por el Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial. La Instrucción de la Fiscalía
General del Estado nº 1/2008, Estudios Jurídicos nº 2012 (CD-ROOM de conferencias impartidas en el
Centro de Estudios Jurídicos para Fiscales, Secretarios Judiciales, Médicos Forenses y Abogados del
Estado), pág. 21; ALBA NOVILLO, Iniciación de las diligencias…, op. cit., págs. 27-28. Es preciso
resaltar la Instrucción 2/88, de 4 de mayo, de la Fiscalía General del Estado donde se indica la necesidad
que “los Fiscales Jefes de la Audiencias respectivas, despachen al menos semanalmente, con los Jefes de
la Unidades Orgánicas Provinciales de Policía Judicial, tanto del Cuerpo Nacional de Policía como de la
Guardia Civil, aquellos asuntos que deba conocer el Ministerio Fiscal…”.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
219
Si bien resulta indiscutible que la Instrucción 1/2008 otorga un papel más activo
al Fiscal en la dirección de la Policía Judicial, algo necesario para evitar situaciones
poco aconsejables, antes, durante y después del proceso penal, sería preciso reformular
la responsabilidad del acusador público respecto de la Policía Judicial, siempre en el
marco de la investigación preliminar, quien debería de reunir funciones de supervisión,
coordinación y dirección619
en el curso de aquella. No obstante, la relación Fiscal-
Policía Judicial, de cara a una futura atribución de la dirección de la investigación
preliminar, es objeto de un análisis más profundo en el Capítulo V del presente trabajo
5. Informar a la opinión pública de los acontecimientos que se produzcan,
siempre en el ámbito de su competencia y con respeto al secreto de sumario y en
general, a los deberes de reserva y sigilo inherentes al cargo y derechos de los
afectados.
Se permite, pero a la vez se obliga, a poner en conocimiento del público los
acontecimientos que se produzcan en el desarrollo de la funciones y competencias
atribuidas; sin embargo hay un límite claro que viene dado por el secreto de sumario620
,
619
Sin faltar autores, como GIMENO SENDRA, que defienden incluso la atribución de facultades de
corrección disciplinaria respecto de los integrantes de la Policía Judicial. Vid. Algunas sugerencias sobre
la atribución al Ministerio Fiscal de la investigación oficial, Justicia 88 n º 4, pág. 832. Con una visión
global, MUÑOZ ZATARAIN señala que la Policía Judicial debe estar formada por Unidades, siendo una
Policía Científica y especializada, dirigida por Jueces y Fiscales, con cuerpos periciales para intervenir
únicamente en delitos complejos y distribuidos en Unidades que abarquen todo el territorio nacional, con
sede en las poblaciones que se estime oportuno. Asimismo que todas las Policías (ya sean Autónomas o
Locales) estén obligadas a investigar, descubrir y detener al delincuente, con consideración, en el
desarrollo de tales funciones, de Policía Judicial, con distribución de competencias territoriales y
funcionales, sin perjuicio de tareas de auxilio. Por último, la atribución al Fiscal de la facultad de designar
a la Policía actuante en cada caso, conforme a la distribución de competencias y para dirigir la
investigación con los funcionarios asignados al caso concreto. Vid. Ministerio Fiscal y Policía Judicial en
la Ley 7/88 de 28 de diciembre, II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León “La reforma del
Proceso Penal”, Secretaria Técnica del Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1989,
págs. 150-151.
En algunos países es tan destacada la relación entre el Fiscal y los miembros de la Policía que incluso
aquel se encuentra en las propias estaciones policiales, existiendo el llamado “Fiscal de la Policía”, donde
los órganos policiales directivos- servidos por juristas- se constituyen en órganos de la acusación. El caso
más evidente, aunque no único, se produce en Dinamarca. En este sentido, señala CHRISTENSEN
“Under the public prosecutors there are 53 police districts headed by Chiefs of Police (politimestre) and a
separately organizad Metropolitan Police for the City of Cophenhagen. The Chiefs of police and their
deputies-all of them Lawyers-represent the prosecution at the first level”. Vid. The Supreme Court of
Denmark en “Conferencia en Madrid de los Presidentes y Fiscales Generales de los Tribunales Supremos
de los Estados Miembros de las Comunidades Europeas”, T.I, Madrid, 1989, pág. 611 En todo caso, en el
Capítulo V del presente trabajo, se va a abordar esta cuestión completando lo que aquí se ha señalado. 620
En este sentido es preciso diferenciar entre la publicidad interna del proceso, cuyo conocimiento le
corresponde a las partes y conforma el derecho de defensa y la llamada publicidad externa que implica el
grado de conocimiento que respecto al proceso le corresponde a terceros, quienes no ostentan un derecho
fundamental de ningún tipo, excepción hecha de la posibilidad de vulneración del derecho a la libertad de
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
220
y los deberes de reserva propios de las funciones del Fiscal, que podemos conectar, sin
perjuicio de la responsabilidad penal en la que se pudiera incurrir por hacer revelaciones
prohibidas, con las exigencias disciplinarias, pues se consideran, con arreglo a los arts.
64.12 y 63.5 del Estatuto, faltas muy graves y graves la revelación de hechos o datos de
los que hubiera conocido el miembro del Ministerio Fiscal en el ejercicio de su función.
Esta facultad se justifica, con GUZMAN FLUJA, en “el derecho a ser informado
sobre el estado de la Administración de Justicia desde todos los ángulos,
fundamentalmente al ser ejercicio de un poder del Estado, que emana del pueblo y no
puede escapar a su control”621
.
En este caso, la función del Fiscal contribuye a distintos fines. Por un lado, el
informar provoca un efecto “tranquilizador”, dado que cuanta más información
auténticamente veraz se facilite, más se contribuye a la necesaria interacción, en la que
los medios periodísticos tienen suma importancia, de la opinión pública con la Fiscalía.
Por otro, contribuye a que los propios medios de comunicación colaboren a una mejora
de la administración de la Administración de Justicia y a su constante
perfeccionamiento, siempre que la información y la labor crítica sean ejercidas con
seriedad y responsabilidad622
.
No puede pasarse por alto, sin embargo, que la avidez de los medios de
comunicación es tal, que no dejan de producirse situaciones alarmantes que se traducen
en una vulneración del secreto del sumario o en el hecho de que determinadas
información. Vid. DEL MORAL GARCIA, Antonio, SANTOS VIJANDE, Jesús María, Publicidad y
secreto en el proceso penal, Editorial Comares, Granada, 1996, pág. 3 a 5. 621
En relación a Jueces y Magistrados este autor señala que “se hace patente la necesidad de mantener un
equilibrio entre el ejercicio del derecho a la libertad de información en su vertiente activa, el respeto a la
independencia e imparcialidad de Jueces y Magistrados y la satisfacción del derecho a la libertad de
información. Resulta, desde luego, muy fácil decir que es necesario procurar el máximo equilibrio posible
en estos casos, pero es muy difícil dar cumplimiento a tal exigencia: quizá dos de los pilares necesarios
para lograr este equilibrio sean la mayor disposición de Jueces y Magistrados a que su labor (así como
Justicia y el proceso) sean considerados noticia y el ejercicio de la labor informadora y de opinión que
corresponde a los medios de comunicación”. Vid. Algunos aspectos de la relación Justicia-medios de
comunicación social, Justicia 91, n º 3, págs. 595 y 605 y 606. 622
GUZMAN FLUJA, Algunos aspectos…, op. cit., págs. 610 y 611.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
221
resoluciones tengan trascendencia pública antes de ser notificadas, en forma debida, a la
representación procesal del imputado623
.
Por ello, en sintonía con lo expuesto con anterioridad, doctrinalmente ya se
apuntó la necesidad de proceder al nombramiento de un portavoz por parte de la
Fiscalía, que evite el conocimiento, del modo en que se hace, de las resoluciones
judiciales por parte de la prensa, para que sin tapujos y con posterioridad al
conocimiento por los afectados, se informe públicamente para evitar este tipo de
excesos624
. Ahora bien, toda información que proporcione el portavoz de la Fiscalía
tendrá que ser objetiva, sin que nunca responda a una posición de parte625
.
Siguiendo la perspectiva antedicha, institucionalmente la Instrucción 3/2005 de
la FGE sobre las relaciones del Ministerio Fiscal con los medios de comunicación, cuya
finalidad es impulsar una política abierta y transparente al fomentar la remisión de
información procedente de la acusación pública “…dadas las reticencias en algunas
Fiscalías a la hora de informar sobre la tramitación de asuntos de relevante interés
periodístico”626
.
Señala la Instrucción que “En cada Fiscalía el Fiscal Jefe, oída la Junta de
Fiscales, nombrará de entre la plantilla un Fiscal que habrá de asumir la función de
Portavoz ante los medios de comunicación. Si así se estima oportuno, el propio Fiscal
Jefe podrá asumir directamente la función de Portavoz. El Portavoz de la Fiscalía se
623
La Instrucción 3/2005 de la FGE establece que “Como regla general, la entrega a los medios de
comunicación de escritos de calificación u otros dictámenes sólo podrá realizarse una vez presentados
ante el órgano jurisdiccional”. Opinamos que dicha apreciación es cuando menos equivocada pues puede
ser que aunque entregado al órgano judicial se produzca la publicación del escrito de calificación en los
medios de comunicación antes de la efectiva notificación al acusado con el daño que ello puede provocar.
Entendemos que no se debería entregar en ningún caso el escrito de calificación hasta que sea
efectivamente conocido por el acusado y su representación. 624
Vid. RODRIGUEZ RAMOS, Luís, La verdad y las verdades en el proceso penal ¿Hacía una Justicia
dependiente de los medios de comunicación?, Diario La Ley n º 5585, 2002-V., pág. 1511. 625
Vid. en este sentido JUANES PECES, Ángel, La relación del Juez con los medios de comunicación.
Presidentes y Decanos, Gabinetes de Prensa, Comunicados, Notas de Prensa. Portavoz del Tribunal. El
Consejo del Poder Judicial. El Fiscal, Estudios de Derecho Judicial nº 39, Consejo General del Poder
Judicial, 2001, pág. 76. Destaca, desde la óptica judicial, DELGADO MARTIN la importancia que tienen
los llamados Gabinetes de Comunicación que existen en los Tribunales Superiores, Tribunal Supremo y
Audiencia Nacional que facilitan la relación con los medios de comunicación. Vid. Instrucción y medios
de comunicación, Manual de Formación continua nº 46 “Hacia un catálogo de buenas prácticas para
optimizar la investigación judicial”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009, pág. 97-99. 626
Vid. en este sentido BRAVO ESTANISLAO, Gabriela, Imparcialidad del Ministerio Fiscal y poder
mediático en “Imparcialidad y objetividad del Ministerio Fiscal”, BUENO OCHOA, Luis (Coord.),
Dykinson SL., Madrid, 2010, pág. 118.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
222
ocupará con carácter general de las relaciones con los medios de comunicación y de la
transmisión de información, en coordinación con los Fiscales encargados del asunto y
bajo la dirección del Fiscal Jefe, conforme a lo dispuesto en el art.22.3 EOMF”627
.
Asimismo la anterior Instrucción establece una norma de conducta en el modo
de actuar por parte de los Fiscales, y así la información proporcionada por las Fiscalías
ha de ser aséptica y objetiva, sin comprometer el principio de imparcialidad, con respeto
a la dignidad de las personas, y sin entrar en polémicas con los órganos jurisdiccionales,
con las partes, o con los medios de comunicación.
De tal modo, que en la actividad de información pública, tiene la Fiscalía, con
arreglo a la Instrucción 3/2005, que someterse a una serie de principios de actuación
respetuosos con las garantías constitucionales (“A la hora de proporcionar información
habrán de tener presente los Sres. Fiscales que el derecho a la presunción de inocencia
que ampara al imputado…), con la víctima (“Cuidaran también los Sres. Fiscales con
carácter general que las informaciones que puedan proporcionar no generen efectos de
victimización secundaria”), y con los derechos de los menores (“Las informaciones que
afecten a menores relacionados con los hechos objeto de juicio debe tratarse con un
cuidado especial para proteger su intimidad y el desarrollo de su personalidad”).
6. Establecer en las sedes de las Fiscalías Provinciales y en las que se considere
necesario, centros de relación con las víctimas y perjudicados de las infracciones
criminales cometidas en su circunscripción y por las que se sigue proceso penal en los
Juzgados o Tribunales de la misma, con la finalidad de conocer daños y perjuicios
sufridos por ellas para que aporten los documentos y demás pruebas de que dispongan
para acreditar su naturaleza y alcance.
Responde esta facultad al hecho de que la víctima, la parte más afectada por el
hecho criminal, pero a la vez ajena a todo el cúmulo de actuaciones derivadas del ilícito
627
No obstante, la FGE ha indicado recientemente que “Sería deseable dotar a las Fiscalías, al menos a
nivel autonómico, de profesionales de la información, siempre con las debidas garantías en cuanto a su
independencia, integrándolos en sus Unidades de Apoyo. En tanto ello no sea posible, deberían
incrementarse los mecanismos de cooperación y coordinación con los Gabinetes de Prensa de los
Tribunales Superiores de Justicia, así como, en la misma medida, con el Gabinete de Prensa de la Fiscalía
General del Estado, especialmente útil en cuanto a facilitar información sobre actuaciones de las Fiscalías
especiales a que antes se ha hecho referencia”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op. cit.,
pág. 51.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
223
del que ha sido mero sujeto pasivo, ha de gozar de esa mínima facilidad en el seno de la
Administración de Justicia628
.
Con la presente regulación se busca configurar la no siempre estrecha relación629
entre el acusador público y la víctima, y ello exige dos actuaciones claras. Una referida
a la correspondiente dotación de carácter material, instrumental, y otra que es el
necesario intercambio de información entre el Ministerio Público y la víctima de cara a
conocer el alcance de los daños que se han producido.
Por lo tanto, se obliga, en primer lugar, a tener una sede para asistencia de las
víctimas, es decir, la infraestructura destinada a cumplimentar las exigencias derivadas
de las Instrucciones 8/2005, de información para la tutela de las víctimas, y 2/2008, de
la actuación del Fiscal en la instrucción. Puede verse en ambas una cierta traslación, de
la Ley 35/95, de 11 de diciembre, de protección a las víctimas, en cuyo art. 16.1 se
establecía la exigencia del establecimiento de Oficinas de Atención a las Víctimas en las
Fiscalías. Asimismo, se acogen los mandatos derivados de la Ley de Medidas de
Protección Integral contra la Violencia de Género, de 28 de diciembre de 2004630
, que
628
Vid. MARTIN OSTOS, José, La víctima en el proceso penal abreviado, en “Libro Homenaje al Dr.
Eduardo Font Serra”, T. II, Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos, Madrid, 2004, pág.
1551. La protección de la víctima ha trascendido al ámbito propio del derecho interno y fruto de ello
respecto de los Estados miembros de la Unión Europea se ha dictado la Decisión-Marco de 15 de marzo
de 2001 sobre el Estatuto de de la víctima en el seno del proceso penal. En nuestro derecho interno la
tendencia protectora de la víctima se observa en el art. 13 de la LECRIM que señala como primeras
diligencias a practicar “…y la de proteger a los ofendidos y perjudicados por el mismo…”, a tal efecto se
instrumentan las prohibiciones de aproximación y comunicación y la orden de protección establecida en
los arts. 544 bis y 544 ter de la LECRIM.
La Recomendación (2000) 19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 6 de octubre de 2000,
plantea tanto la exigencia de que el Ministerio Fiscal tenga en cuenta las opiniones y preocupaciones de la
víctima, como de la necesidad de que le facilite la información acerca de sus derechos y del desarrollo
del procedimiento.
Es preciso señalar que en la actualidad está en tramitación el Proyecto de Ley Orgánica del Estatuto de
la Víctima del delito aprobado por Consejo de Ministros de 1 de agosto de 2014. 629
En este sentido ha apuntado SOLE RIERA que “El Ministerio Fiscal, aunque defensor de la legalidad
ordinaria, aparece como un instituto desvinculado, o al menos, no lo suficientemente comprometido, con
las demandas sociales y sus intereses en el ámbito penal”. Vid. La tutela de la víctima en el proceso
penal, J.M.Bosch Editor, Barcelona, 1997, pág. 47. 630
Vid. específicamente la doctrina recogida en la Circular 6/2011 de la FGE sobre criterios de unidad de
actuación en materia de violencia sobre la mujer. Esta Circular señala que “Se consolida así, la posición
del Fiscal como órgano constitucional idóneo para, junto al ejercicio de la acción penal que se le
encomienda, realizar de la forma más rápida y efectiva la protección de las víctimas (artículos 3 del
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y el artículo 773.1 de la LECr), atribuyendo al Fiscal la
legitimación para emitir acreditaciones que van a desplegar sus efectos ante las administraciones que
tiene encomendada la asistencia social a estas víctimas”.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
224
comprende en su art. 19 una asistencia social integral, que establece la exigencia de
centros de apoyo y acogida para las víctimas631
.
La segunda exigencia, una vez se tenga la correspondiente infraestructura, a
través del intercambio de información entre el Fiscal y la víctima para evitar lo que
algún autor califica de “neutralización penal”, a la hora del ejercicio de sus derechos,
que acababa deviniendo en una “neutralización procesal”632
, es decir, la falta de
protagonismo de la víctima como consecuencia de una deficiente asistencia por parte de
los encargados de perseguir el hecho delictivo.
Para el Ministerio Público es fundamental el conocimiento de los daños y
perjuicios que se le han causado al sujeto, y a tal efecto deben de aportar todos aquellos
documentos de interés para que se pueda proceder a su valoración adecuada (informes
631
Es preciso destacar en materia de violencia de género las llamadas Unidades de Valoración Integral
(UVI), previstas en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 1/04 de Medidas contra la
Violencia de género que establece “El Gobierno y las Comunidades Autónomas que hayan asumido
competencias en materia de justicia, organizarán en el ámbito que a cada una le es propio los servicios
forenses de modo que cuenten con unidades de valoración forense integral encargadas de diseñar
protocolos de actuación global e integral en los casos de violencia de género”. Actualmente existen UVI
en 22 provincias (Murcia, Cantabria, Asturias, Segovia, León, Zamora, Salamanca, Valladolid, Palencia,
Burgos, Jaén, Córdoba, Sevilla, Huelva, Cádiz, Málaga, Granada, Almería, La Coruña, Lugo, Orense,
Pontevedra. Existen equipos similares integrados en el Instituto de Medicina Legal, en cinco provincias:
Huesca, Zaragoza, Teruel, Cáceres y Badajoz. No existen en las 23 provincias restantes. La UVI están
integradas por el Instituto de Medicina Legal, un Forense, un Psicólogo y un Trabajador Social. Se viene
en este sentido demandando por parte de la Fiscalía Delegada en materia de Violencia de Género contra la
mujer una mayor homogeneidad territorial de las UVI, así como una mayor especialización del personal
que se encarga de aquellas. Vid. estos datos y reflexiones en Memoria de la Fiscal de Sala Delegada en
materia de Violencia de Género contra la mujer, Fiscalía General del Estado, Madrid, 2009, págs. 580 y
581. La Fiscalía General, en relación a los datos de 2009, señala que “En definitiva, se sigue detectando,
como ya se hizo ver en las Conclusiones del Seminario de Fiscales Delegados en violencia sobre la mujer
celebrado en Salamanca los días 17 y 18 de noviembre de 2008, la falta de constitución de estas Unidades
en algunas Provincias y Comunidades, es decir, no existe homogeneidad de las UVRI en el territorio
nacional; por otra parte, se aprecia la necesidad de que éstas estén dotadas del número de profesionales
necesario para atender el gran volumen de asistencias para las que se requiere su intervención y evitar así
la saturación de trabajo que provoca ineludiblemente la dilación en la emisión de informes con los
consiguientes perjuicios. Resulta necesario seguir abundando en una mayor especialización, que por las
peculiaridades de este fenómeno violento, debe darse en todos los sectores y ámbitos implicados en la
lucha contra la violencia de género”. Vid. los datos recogidos sobre esta materia en Memoria elevada al
Gobierno de S.M. presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General del Estado Excmo. Sr. don
Cándido Conde-Pumpido Touron, Madrid, 2010, págs. 718-721. No se aprecian datos relevantes en las
últimas Memorias de la FGE.
Recientemente la FGE ha señalado que “Debe revisarse y ampliarse la Instrucción 8/2005, de 26 de julio,
sobre el deber de información en la Tutela y Protección de las Víctimas en el Proceso Penal, a partir de
las experiencias compartidas, tendente fundamentalmente a crear un código de buenas prácticas
uniformes en los momentos y actos procesales que más comprometen los derechos de las víctimas”. Vid.
Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…,op. cit., pág. 50. 632
GUTIERREZ-ALVIZ CONRADI, Faustino, Nuevas perspectivas sobre la situación jurídica penal y
procesal de la víctima, II Congreso de Derecho Procesal Penal de Castilla y León “La reforma del
proceso penal”, Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pág. 158.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
225
periciales, informes médicos relativos a la valoración del daño corporal o estético,
facturas que acrediten gastos, documentos y bajas laborales…). Todo esto coadyuva al
adecuado ejercicio de la acción civil accesoria por parte del Ministerio Fiscal cuando el
sujeto no se encuentra personado o, incluso de modo previo, para que pueda instar la
adopción de las medidas cautelares necesarias sobre el patrimonio de los responsables
directos o subsidiarios del hecho delictivo.
Con todo, hay que señalar, con independencia de las bienintencionadas
pretensiones que se reflejan en este deber, que sería preciso establecer vínculos más
estrechos entre la víctima y el acusador público. No basta con la existencia de
infraestructuras, es preciso incrementar la presencia de los Fiscales Delegados en todas
las Fiscalías, con la obligación de mantener y fijar criterios de actuación con las
asociaciones representativas de afectados de modo colectivo o individualmente, con
cada perjudicado, dando participación a Colegios de Abogados y Procuradores,
Entidades Locales y Autonómicas y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que acaben
desembocando en protocolos de actuación rigurosos, destinados a evitar el peregrinaje
administrativo de las víctimas de hechos delictivos, y evitando, también, que abdiquen
de los derechos que tienen reconocidos633
.
Finalmente, el art. 5 del EOMF634
regula la faceta investigadora635
del Fiscal, en
paralelo a la previsión realizada en el art. 773.2 de la LECRIM, configurando una doble
633
Ha señalado la FGE que “Debe integrarse esa infraestructura de protección de víctimas en el
Ministerio Fiscal en términos que no comprometan ni la necesaria autonomía administrativa en el
ejercicio de funciones de tal naturaleza ni la objetividad e imparcialidad con que el Fiscal ejerce su
función procesal”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op. cit., pág. 50. 634
Señala el precepto que “1. El Fiscal podrá recibir denuncias, enviándolas a la autoridad judicial o
decretando su archivo, cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna, notificando en este
último caso la decisión al denunciante.2. Igualmente, y para el esclarecimiento de los hechos denunciados
o que aparezcan en los atestado de los que conozca, puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias
para las que esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la
adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos. No obstante podrá el Fiscal ordenar la
detención preventiva.
Todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán
de presunción de autenticidad.
Los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa inspirarán la práctica de esas diligencias.
A tal fin, el Fiscal recibirá declaración del sospechoso, quien habrá de estar asistido de letrado y podrá
tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas. La duración de esas diligencias habrá de
ser proporcionada a la naturaleza del hecho investigado, sin que pueda exceder de seis meses, salvo
prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del Estado. No obstante, las diligencias
de investigación en relación con los delitos a que se hace referencia en el apartado Cuatro del artículo
diecinueve del presente Estatuto, tendrán una duración máxima de doce meses, salvo prórroga acordada
mediante Decreto motivado del Fiscal General del Estado.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
226
regulación respecto de una actividad preprocesal636
, de duración limitada637
, en la que el
acusador público carece de potestad limitativa de los derechos fundamentales638
salvo la
detención639
. Esta actividad está destinada a facilitar la apertura de una ulterior actividad
judicial de instrucción640
, salvo que se decida su archivo por el Ministerio Fiscal641
, y
3. Transcurrido el oportuno plazo, si la investigación hubiera evidenciado hechos de significación penal y
sea cual fuese el estado de las diligencias, el Fiscal procederá a su judicialización, formulando al efecto la
oportuna denuncia o querella, a menos que resultara procedente su archivo.
También podrá el Fiscal incoar diligencias preprocesales encaminadas a facilitar el ejercicio de las demás
funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye”. 635
Vid. en este sentido FLORES PEREZ, Alfredo, Las facultades de investigación del Fiscal, recogido en
Memoria de la FGE, Madrid, 1996, pág. 648. Igualmente, vid. la Circular 1/89, de 8 de marzo, y su
actualización, la Circular 4/2013 sobre las diligencias de investigación reflejadas en el Capítulo V del
presente trabajo. 636
Institucionalmente se defiende que estamos en presencia de una actividad que no es de naturaleza
procesal pero tampoco un expediente administrativo. Vid. VALERO OLTRA, Rafael, Otras actividades
del Ministerio Fiscal, recogido en Memoria de la FGE de 1995, Madrid, 1996, pág. 636. 637
La duración es de 6 ó 12 meses en función de la gravedad del hecho. Caben, no obstante, prórrogas.
Institucionalmente, sobre la limitación temporal de la investigaciones del Ministerio Público, vid., desde
sectores de la Fiscalía, DEL MORAL GARCIA, Manuel, La terminación de las diligencias de
investigación del Ministerio Fiscal, Estudios Jurídicos nº 2008 (CD-ROOM de conferencias impartidas
en el Centro de Estudios Jurídicos para Fiscales, Secretarios Judiciales, Médicos Forenses y Abogados del
Estado), págs. 17-19; Ibidem, El Ministerio Fiscal…, op.cit., pág. 229; SEGURA RODRIGO, Myriam,
La tramitación de las diligencias de investigación penal (II), Estudios Jurídicos nº 2008 (CD-ROOM de
conferencias impartidas en el Centro de Estudios Jurídicos para Fiscales, Secretarios Judiciales, Médicos
Forenses y Abogados del Estado), pág. 23; DOLZ LAGO, Manuel Jesús, Ministerio Fiscal y
medioambiente: Algunas cuestiones sobre la investigación de los delitos ambientales, La Ley II, 2007,
pág. 1548; PERAMATO MARTIN, Teresa, Diligencias de investigación o preprocesales, Manuales de
Formación Continuada nº 46“Hacia un catálogo de buenas prácticas para optimizar la investigación
judicial”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009, págs. 636-637.
La celeridad se contempla de manera más destacada en aquellas regulaciones que pretenden un futuro
Fiscal responsable de la investigación. Como el Anteproyecto de LECRIM de 22 de julio de 2011
(ALECRIM) en su art. 481 “1. El procedimiento de investigación no podrá durar más de doce meses
contados desde la fecha de la primera comparecencia de la persona investigada. Cuando se trate de
investigaciones de la Fiscalía de la Audiencia Nacional o de las Fiscalías Especiales el plazo será de
dieciocho meses.2. Cuando, por razón de secreto, no pueda practicarse la primera comparecencia, la
duración máxima del procedimiento de investigación se computará desde que resulten de las actuaciones
indicios que permiten atribuir la realización del hecho a una persona determinada. En este supuesto, el
fiscal dictará un decreto, del que dará traslado inmediato al juez, exponiendo los cargos y los motivos por
los cuales no puede realizar la primera comparecencia con la persona investigada. 3. Carecerán de validez
las diligencias ordenadas o realizadas por el fiscal más allá del plazo máximo de duración de la
investigación”. Igual celeridad plantea en su art. 127 el Texto Articulado de Ley de Enjuiciamiento
Criminal elaborada por la Comisión Institucional creada por acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de
marzo de 2012 (en adelante TALECRIM) fijando plazos de 6 y 18 meses en función de la complejidad de
las investigaciones. 638
Como señala la Instrucción 3/2004 de la Fiscalía General del Estado sobre desaparición del Secretario
de las Secciones de Menores, “…nunca un órgano no investido de iurisdictio como el Ministerio Fiscal
puede adoptar resoluciones que incidan en el ámbito de los derechos fundamentales”. La cursiva es
nuestra. 639
Aunque es una posibilidad no exenta de dificultades ante la falta de infraestructuras. Vid. GUDE
FERNANDEZ, Ana, El habeas corpus en España. Un estudio de la legislación y de la jurisprudencia
constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 67. 640
El Fiscal no es un genuino instructor. Vid. en este sentido y circunscribiéndose a lo señalado en la
LECRIM pero igualmente aplicable en nuestra opinión a las facultades atribuidas por parte del EOMF en
CAZORLA PRIETO, Diligencias practicadas…op.cit., pág. 188. 641
Respecto de esta cuestión, MORENO CATENA (Dir.) defiende que se debe de atribuir al Fiscal tanto
la facultad de acordar el archivo provisional (art.641 LECRIM) o el archivo definitivo (art. 637 de la
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
227
su valor se ha situado a medio camino del atestado policial y de las diligencias
judiciales642
. No obstante, analizaremos con mayor profundidad la posibilidad de un
Fiscal director de la investigación en el Capítulo V del presente trabajo donde
integraremos la regulación contenida en el EOMF y en la LECRIM.
5. El régimen de responsabilidad del Ministerio Público
Incluso en los países que mantienen con mayor rigor el monopolio sancionatorio
de los Jueces, la Administración para mantener su propia “disciplina” interna ha
dispuesto siempre de un poder sancionador correlativo, en virtud del cual puede
imponer castigos a sus miembros por hechos relacionados con el desarrollo de la
actividad funcionarial643
. La posición de superioridad se evidencia en la potestad de
sanción a sus miembros, configurando una relación de sujeción especial, situación que
se traduce en importantes facultades en los supuestos de comisión de los hechos
tipificados en el ordenamiento administrativo.
A pesar de ser una muestra de supremacía de la Administración sobre el
administrado, y de constituir “un espacio jurídico constitucionalmente discutido” su
existencia es admitida mayoritariamente644
. Dicha relación también afecta a los
miembros del Ministerio Público, con la posibilidad de autocorrección escenificada a
LECRIM). Vid. con COQUILLAT VICENTE, Ángela, JUANES PECES, Ángel; DE DIEGO DIEZ,
Alfredo, DE LLERA SUAREZ-BARCENA, Emilio, El proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000,
pág. 854. 642
Así lo ha señalado la Circular 1/89, de 8 de marzo. Aunque no faltan posturas que consideran debe
equiparse a las diligencias de indagación policial. Vid. LOPEZ LOPEZ, Alberto Manuel, Las diligencias
de Fiscal investigador, Actualidad Penal nº 15, 1993, pág. 204. Con respecto al valor de los atestados
policiales, según señala la STC 31/81, de 28 de julio, “…tiene, en principio, únicamente el valor de
denuncia, como señala el art. 297 LECRIM, y no basta para que se convierta en prueba de confesión con
que se dé por reproducida en el juicio oral; es preciso que sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial,
circunstancia que no concurre en el caso presente…” (FJ 4º). 643
La peculiaridad de las sanciones administrativas reside en dos caracteres: el reconocimiento de una
especie de titularidad natural de la Administración, derivada de actuar en su propio ámbito interno o
doméstico, tutelando su propia organización y funcionamiento, por una parte; y, en segundo término, la
estimación como ilícitos sancionables de conductas valoradas con criterios deontológicos más que
estrictamente jurídicos. Vid. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo con FERNANDEZ, Tomás Ramón,
Curso de Derecho Administrativo II, Editorial Thomson-Aranzadi, Madrid, 2004, págs. 169 y 170. 644
Vid. COSCULLUELA MONTANER, Luís, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Civitas S.A.,
Madrid, 1997, pág. 323.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
228
través de la existencia de un régimen disciplinario que se contempla en su propio
EOMF, y que implica una potestad sancionadora de la Administración645
.
Hay que coincidir con las apreciaciones que califican de inadecuado tildar de
“disciplinaria” la responsabilidad de los funcionarios civiles pues el establecimiento de
mecanismos destinados a mantener la disciplina es propio de institutos de naturaleza
castrense como las Fuerzas Armadas o la Guardia Civil, siendo más pertinente emplear
la calificación de “responsabilidad administrativa” respecto de Jueces, Fiscales y resto
de personal civil de la Administración646
.
En todo caso, es preciso añadir que junto a la llamada responsabilidad
disciplinaria, están la responsabilidad civil y penal del Fiscal, que conforme el artículo
60 del EOMF se regulan, “en lo que les sea de aplicación”, conforme “lo dispuesto en la
Ley Orgánica del Poder Judicial para Jueces y Magistrados”. Por lo tanto, hay que
remitirse, para concretar la responsabilidad de naturaleza penal y civil del Fiscal, a lo
dispuesto en los arts. 405-413 de LOPJ647
a) La responsabilidad penal
Sólo podrá incoarse juicio de responsabilidad penal por providencia del tribunal
competente o en virtud de querella del Ministerio Fiscal, o del perjudicado u ofendido, o
mediante el ejercicio de la acción popular (art. 406 LOPJ). En el supuesto de que
fuesen el Tribunal Supremo, los Tribunales Superiores de Justicia, las Audiencias u
otras autoridades judiciales quienes conociesen, por razón de pleitos u otras causas, de
la comisión, por parte de un miembro del Ministerio Fiscal, de un hecho punible, ya sea
delito o falta, lo comunicarán, oyendo al Ministerio Público, al tribunal competente a
los efectos de la incoación de la causa (arts. 407 y 408). De idéntica manera tendrán que
645
Vid. en relación a esta cuestión, GABALDON LOPEZ, José, Responsabilidad disciplinaria de Jueces y
Magistrados, Revista del Poder Judicial, Núm. especial V, 1989, pág. 157. 646
LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 350 647
Tal y como refleja QUINTANA CARRETERO la responsabilidad de los Jueces y de los Magistrados,
propia del sistema continental europeo, ha venido actuando como límite de la independencia e
inamovilidad, asegurándose el sometimiento del Juez a la Ley, contrastando ello con el modelo propio de
los sistemas anglosajones que consagran el sistema de irresponsabilidad de los Jueces pues con ello se
garantiza su independencia, pudiendo tomar decisiones sin que aquellas generaran ningún tipo de
exigencia de cuentas para el juzgador. Vid. Poder Judicial y responsabilidad. La responsabilidad del
Estado Juez, Estudios de Derecho Judicial nº 153, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009,
nota (11) pág. 431.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
229
proceder el Consejo General del Poder Judicial, el Gobierno “u otro órgano o autoridad
del Estado o de una Comunidad Autónoma”, quienes pondrán en conocimiento del
Fiscal la comisión de un hecho constitutivo de delito o falta por parte de otro miembro
del Ministerio Público, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 406 (art. 409).
Sin embargo, en relación a los hechos tipificados en el CP que lleva por rúbrica
“Delitos contra la Administración de Justicia”, no se recoge en los diferentes tipos como
sujeto activo del delito al Fiscal648
, singularmente en el art. 446 (que recoge la
prevaricación de los Magistrados y Jueces), y en el art. 449 (que hace referencia “al
retardo malicioso en la Administración de Justicia”, cometido por Magistrados, Jueces y
por el Secretario Judicial). Estos tipos no se han visto modificados por la reforma
operada en el Código Penal por la Ley 5/2010, de 22 de junio.
De lo anterior resulta que los tipos a los que están sujetos los principales actores
del sistema procesal le son ajenos a los miembros del Ministerio Público, a quienes sólo
se les puede hacer responsables acudiendo al conjunto legal de preceptos que sancionan
los “Delitos contra la Administración Pública” (Título XIX del Libro II), de modo que
son los tipos que sancionan las conductas de los funcionarios de la Administración del
Estado las que le son aplicables a los Fiscales, por lo tanto, aunque se unifica la
regulación respecto de cómo deducir la responsabilidad penal, la distancia entre la
Carrera Judicial y la Fiscal se agranda en lo que respecta a la tipología delictiva
aplicable.
Singularmente, el delito de prevaricación judicial, sin duda la conducta más
reprochable en la que puede incurrir un Juez o Magistrado, está severamente castigado
frente al tipo aplicable al Fiscal, cuando resulta que éste puede dictar decretos, ya sea en
el proceso de mayores como de menores, que pueden ser tan injustos y perjudiciales
648
No obstante, en la propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983 se contemplaba un tipo especial
de prevaricación del Ministerio Fiscal con el siguiente tenor: “El miembro del Ministerio Fiscal que, a
sabiendas, formulare petición o dictamen injusto ante el órgano jurisdiccional y en proceso en intervenga
en el ejercicio de sus funciones…”. Vid. TASENDE CALVO, Julio, Aspectos controvertidos de la
prevaricación judicial, Estudios de Derecho Judicial nº 153, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
2009, pág. 97.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
230
como una resolución judicial, con lo que la distinción que se efectúa en la normativa
penal resulta, a todas luces, injustificable649
.
Al miembro del Ministerio Público se le aplicaría lo recogido en el art. 404 del
Código Penal que sanciona a la autoridad administrativa que “a sabiendas” de su
injusticia dictase una resolución arbitraria en asunto administrativo con pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público 7 a 10 años. Este tratamiento
jurídico-penal, donde sólo se sanciona la prevaricación dolosa, contrasta con el modo de
sancionar las variedades de prevaricación de naturaleza judicial. La posibilidad de
sancionar una actuación por la vía del art. 404 ha sido avalada por el TS650
y también
por algún autor651
.
Así la prevaricación dolosa regulada en el art. 446, establece que “el Juez o
Magistrado que, a sabiendas dictare sentencia o resolución injusta será castigado: 1º
Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta contra el reo
649
No hay que olvidar que el Código Penal está en proceso parlamentario de reforma mediante el
Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del
Código Penal. El art. 446 es uno de los modificados por este proyecto legislativo pero no incluye al
Ministerio Fiscal. Este proyecto puede consultarse en el Boletín Oficial de las Cortes Generales n º 66-1
Serie A de 4 de octubre de 2013. Por otro lado, está diferente regulación penal aleja nuevamente al Fiscal
de la esfera judicial, siendo tratado como una autoridad administrativa más a la luz del art. 404 del CP. 650
Así el ATS 3142/2005, de 15 de marzo, de la Sala II (Ponente: Sánchez Melgar), de modo implícito,
parecía acoger esta posibilidad. Se trataba de admitir una denuncia formulada por el PP frente a un
decreto del Fiscal General del Estado que atribuía el conocimiento de un hecho, presuntamente corrupto,
acaecido en Madrid a la Fiscalía Anticorrupción y no a la Fiscalía del Tribunal Superior de la Comunidad
de Madrid, indicando que no se había consultado la cuestión con la Secretaría Técnica de la FGE, lo que
podría integrar una conducta prevaricadora. No obstante el auto concluye que “Esta interpretación, por
consiguiente, no puede ser calificada de arbitraria, a los efectos de integración del tipo objetivo del
delito de prevaricación administrativa que ha sido imputado. Al contrario, la actuación preprocesal, a la
que se refieren los arts. 5 EOMF y 773 LECrim., tiene por objeto precisamente el esclarecimiento de los
hechos denunciados, antes de proceder al archivo de las actuaciones o la formulación de denuncia o
querella. Y es evidente que, en el caso, se relataron comportamientos presuntamente delictivos y se
acompañó voluminosa documentación, que aconsejaban la práctica de diligencias de averiguación, con el
resultado final que se considere procedente” (FJ 3º). La cursiva es nuestra. En suma, el TS rechaza que la
conducta llevada a cabo por el FGE sea “arbitraria” y por tanto cumpla con el elemento objetivo del tipo,
luego cabría la posibilidad de que si efectivamente resultara que la interpretación fuera “arbitraria”, cabría
la posibilidad de integrar un delito de prevaricación administrativa cometido por un Fiscal. 651
Como ha apuntado DEL MORAL GARCIA, aludiendo al Auto 3142/2005, de 15 de marzo, “En
relación al Fiscal la jurisprudencia ha abordado esta cuestión en su Auto de 15 de marzo de 2005. Aunque
sin llegar a pronunciarse abiertamente pues finalmente elude la cuestión, deja entrever que el Fiscal al
adoptar decisiones en orden a la investigación de posibles hechos delictivos podría incurrir en el delito de
prevaricación previsto en el art. 404, en contradicción con el criterio que el Fiscal había blandido en ese
asunto, defendiendo la atipicidad como primer argumento para el archivo. En el art. 404 y no en los arts.
446 y siguientes porque su función no es jurisdiccional, aunque esté integrado autonomía funcional,
según la fórmula legal, en el Poder Judicial. Y en efecto algún acreditado comentarista considera que
también esas decisiones del Fiscal han de entenderse adoptadas en “asunto administrativo” en el sentido
amplio con que tales términos se manejan en el art. 404, aunque no estén reguladas por el derecho
administrativo, sino por el derecho penal”. Vid. La terminación…, op.cit., pág. 32.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
231
en causa criminal por delito y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la
misma pena en su mitad superior y multa de doce a veinticuatro meses si se ha
ejecutado. En ambos casos se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta por
tiempo de diez a veinte años. 2º Con la pena de multa de seis a doce meses e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años, si se
tratara de una sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por falta. 3º Con la pena
de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier sentencia o
resolución injusta.”.
El art. 447 establece que “El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o
ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá
en pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis
años.”. La prevaricación por imprudencia leve no es objeto de sanción para Jueces ni
Magistrados.
Es llamativo también que la sanción aplicable en el art. 449, que establece la
pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por espacio de seis meses a
cuatro años, para Jueces y Magistrados responsables por “retardo malicioso en la
administración de justicia” se aplique de modo atenuado (sanciona el 449. 2º el retardo
imputable “a funcionario distinto de los mencionados en el apartado anterior”) al Fiscal,
en nada menos que la misma pena en su mitad inferior.
Asimismo, la regulación penal olvida que los miembros del Ministerio Público
están sometidos al principio de jerarquía, con lo que es posible que estemos en
presencia de la concurrencia de responsabilidades de diversos acusadores.
El escrito de acusación o de conclusiones provisionales del Fiscal está sometido
al “visado” del Fiscal-Jefe, quien con ello asume la responsabilidad del contenido de la
calificación provisional. Asimismo, es posible que el Fiscal responsable del escrito
“visado” no acuda al juicio, y sea otro acusador público el que sostenga, en el plenario,
lo contenido en aquel. Por lo tanto, se produce una dificultad adicional que complica la
persecución del hecho cometido.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
232
Es deseable, en suma, que se proceda a unificar la regulación penal afectante al
Ministerio Público652
, y se abandonen distinciones que no dejan de facilitar la existencia
de posibles espacios de impunidad perjudiciales para el ciudadano en el siempre
complejo marco que es la Administración de Justicia. Logicamente, llegado el caso de
la atribución al Fiscal de la investigación oficial sería preciso modificar las sanciones
penales ahora vigentes653
.
b) La responsabilidad civil.
La responsabilidad civil del representante del Ministerio Público se recoge en lo
dispuesto en los arts. 411-413 de la LOPJ654
.
652
LLANERA CONDE, respecto de la inaplicabilidad del precepto de la prevaricación judicial al Fiscal,
considera plenamente conveniente introducir en el Código Penal un delito de prevaricación del Fiscal,
para todos aquellos supuestos en los que el Ministerio Público se desvincule de la ley y haga pedimentos:
1. Objetivamente injustificados desde el punto de vista de la regulación normativa o 2. Pretendiendo la
aplicación de normas jurídicas a supuestos en los que no se ha acreditado en modo alguno que concurren
los elementos de los que el Ordenamiento Jurídico hace depender la aplicación de la norma. Vid.
Consideración puntual de determinados aspectos relativos a la responsabilidad penal de Jueces y
Magistrados, Estudios de Derecho Judicial nº 153, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009,
pág. 71.En el sistema francés, que se ha situado siempre como un elemento inspirador del español, los
magistrados (Jueces y Fiscales) se ven sometidos a un mismo sistema de responsabilidad, singularmente
de naturaleza penal que se le aplica a los Magistrados del mismo modo que al resto de ciudadanos, con la
aplicación de tipos específicos como abuso de funciones o corrupción, estableciéndose un sistema de
reparto del asunto a un Tribunal distinto para garantizar la imparcialidad. Vid. SALT, Eric, La
responsabilidad personal de los Magistrados en Francia, Estudios de Derecho Judicial nº 153, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 2009, págs. 548-549. 653
Vid. en este sentido GIMENO JUBERO, Miguel Ángel, Algunas cuestiones sobre la responsabilidad
penal del Juez, Estudios de Derecho Judicial nº 153, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009,
pág. 87. 654
La regulación contenida en la LOPJ implica un hito con respecto a la regulación anterior pues permite
la exigencia de responsabilidad también al Estado como una modalidad de “funcionamiento anormal de la
Administración de Justicia”, con ello tal y como indica ATIENZA NAVARRO, se acabó con una
tradición legislativa histórica que únicamente atribuía una responsabilidad de naturaleza personal del Juez
por su propia negligencia, con lo que, sin duda, se garantiza la situación del particular de cara a su
exigencia. Vid. La responsabilidad civil del Juez, Cuadernos de Derecho Judicial nº 153, Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 2009, págs. 139-140. La responsabilidad civil de los Jueces y Magistrados, al
margen de los textos históricos del Derecho español, se encuentra en las Constituciones españolas sin
embargo, como indica DIEZ-PICAZO GIMENEZ, coincidiendo con su carácter programático y no
normativo, la responsabilidad de los Jueces va a estar largo tiempo sin regulación quedando reducida a un
principio declarado sin un instrumento normativo que permitieran su efectividad. Vid. Poder Judicial y
Responsabilidad, La Ley, Madrid, 1990, pág. 31. Respecto de la responsabilidad civil de Jueces y
Magistrados, y por extensión, en el ejercicio de sus funciones, a los Fiscales, hay que compartir lo
señalado por RODRIGUEZ ALIQUE en el sentido de que la responsabilidad civil “no puede ser utilizada
con fines disciplinarios o de control político teniendo en cuenta la discrecionalidad indispensable para que
puedan realizar válidamente la actividad y aplicación de la norma jurídica al supuesto de hecho concreto
sometido a su enjuiciamiento”. Vid. Algunas reflexiones sobre la responsabilidad civil de Jueces y
Magistrados, Justicia 88 n º 3, pág. 614.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
233
Estos preceptos se traducen en la exigencia al Fiscal de responsabilidad civil
“por los daños y perjuicios que causaren cuando, en el desempeño de sus funciones,
incurrieren en dolo o culpa” (art. 411), sin hacer ningún tipo de graduación entre grave,
leve o levísima655
. Por otro lado, se indica que la demanda de responsabilidad civil
podrá exigirse “a instancia de la parte perjudicada o de sus causahabientes en el juicio
que corresponda” (art. 412), demanda que no podrá interponerse “hasta que sea firme la
resolución en la que se suponga producido el agravio”, no pudiendo ejercerse acción
“por quien no haya reclamado oportunamente en el mismo, pudiendo hacerlo”, sin que
la resolución pronunciaba, en la que se estime producido el agravio, pueda verse
alterada por la resolución del juicio de responsabilidad civil (art. 413).
En relación a este tipo de responsabilidad, que sitúa tanto a Fiscales como a
Jueces en situación de igualdad respecto a los restantes funcionarios públicos656
, hay
que indicar que la intervención del Ministerio Público conforme al criterio de unidad y
dependencia dificulta enormemente, al igual que en el caso de la responsabilidad penal,
la deducción de responsabilidad, precisamente por la posible intervención de diversos
Fiscales en el hecho en el que se supone producido el agravio, por lo que también el
campo para la impunidad está abonado.
c) Las faltas administrativas
El EOMF, en primer lugar, opta por acoger, como no puede ser de otra manera,
el principio de legalidad y el de tipicidad657
así, el art. 61 dice “los miembros del
655
Sin embargo como señala LOPEZ LOPEZ merced a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que
aplicaba el articulado de la derogada LEC de 1881 y la Ley Provisional de la Administración de Justicia
de 1870, los supuestos de responsabilidad civil del Juez debían de ser por dolo o culpa grave. Regulación,
que por aplicación de la propia Ley Provisional del Poder Judicial de 1870, se extendería a los Fiscales.
No obstante el propio autor resalta, por la propia dinámica jurisprudencial, la dificultad de deducir este
tipo de responsabilidad a unos y otros. Vid. El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., págs.
326- 330. 656
GARCIA MANZANO, Pablo, Responsabilidad del Estado por el funcionamiento anormal de la
Administración de Justicia, Revista del Poder Judicial, nº especial V, 1989, pág. 177 y 178. 657
Conforme lo dispuesto en el art. 25 de la CE señala “Nadie puede ser sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito, falta o infracción administrativa, según
la legislación vigente”. Es la expresión constitucional del principio de legalidad que supone que el hecho
sancionable se regula por un norma legal (“según la legislación vigente”), previa, que en el caso del
Ministerio Público se concreta en una Ley Ordinaria. A su vez la necesidad de la tipicidad, como señala
GARCIA DE ENTERRÍA “es la descripción legal de una conducta específica a la que se conectará una
sanción administrativa”. No obstante señala el mismo autor resulta difícil formular un standard
deontológico de conducta a los que anudar efectos sancionatorios. Vid. Curso de Derecho
Administrativo…, op. cit., págs. 177-178. A estos principios de legalidad y tipicidad, es preciso que los
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
234
Ministerio Fiscal incurrirán en responsabilidad disciplinaria cuando cometieran alguna
de las faltas previstas en la presente ley”. Éstas, como señala el mismo artículo, “podrán
ser leves, graves y muy graves”658
.
acompañen los de presunción de inocencia, agilidad y rapidez en el modo de desarrollar el expediente.
Vid., en este sentido, RUIZ VADILLO, Enrique, Responsabilidad de Jueces y Magistrados: civil, penal y
disciplinaria, Revista del Poder Judicial nº especial V, 1989, pág. 130. 658
El art. 62 establece que “ se consideran faltas muy graves: 1. El incumplimiento grave y reiterado del
deber de fidelidad a la Constitución establecido en el artículo cuarenta y cinco de esta Ley, cuando así se
apreciara en sentencia firme. 2. El incumplimiento de las ordenes particulares y requerimientos personales
dirigidos por escrito en la forma establecida en este Estatuto, cuando de aquel se haya derivado perjuicio
en el proceso o alteración relevante en el funcionamiento interno de la Fiscalía.3. La afiliación a partidos
políticos o sindicatos, o el desempeño de empleos o cargos a su servicio.4. La provocación reiterada de
enfrentamientos graves con las autoridades de la circunscripción en que el Fiscal desempeñe su cargo, por
motivos ajenos al ejercicio de su función.5. Las acciones y omisiones que hayan dado lugar en sentencia
firme a una declaración de responsabilidad civil contraída en el ejercicio de la función por dolo o culpa
grave conforme al artículo sesenta de esta Ley. 6. El ejercicio de cualquiera de las actividades
incompatibles con el cargo de Fiscal, establecidas el artículo cincuenta y siete de esta Ley, salvo las que
puedan constituir falta grave con arreglo a lo dispuesto en su artículo sesenta y tres.7. Provocar el propio
nombramiento para alguna Fiscalía cuando concurra en el nombrado alguna de las situaciones de
incompatibilidad o prohibición previstas en el artículo cincuenta y ocho de esta Ley, o mantenerse en el
desempeño del cargo de dichos órganos sin poner conocimiento de la Fiscalía General del Estado la
circunstancias necesarias para proceder al traslado forzoso previsto en el artículo treinta y nueve, apartado
3. 8. La inobservancia del deber de abstención a sabiendas de que concurre alguna de las causas
legalmente previstas.9. La desatención o el retraso injustificado y reiterado en el despacho de los asuntos
o en el ejercicio de cualesquiera otras de las funciones que le fueran encomendadas.10. El abandono del
servicio o la ausencia injustificada y continua por siete días naturales o más de la sede de la Fiscalía en
que se hallase destinado.11. Faltar a la verdad en la solicitud de obtención de permisos, autorizaciones,
declaraciones de compatibilidad, dietas y ayudas económicas.12. La revelación por el Fiscal de hechos o
datos conocidos en el ejercicio de su función o con ocasión de ésta, cuando se cause algún perjuicio a la
tramitación de un proceso o cualquiera persona.13. El abuso de la condición de Fiscal para obtener un
trato favorable e injustificado de autoridades, funcionarios o profesionales. 14. La comisión de una falta
grave cuando el Fiscal hubiera sido anteriormente sancionado por otras dos graves, que hayan adquirido
firmeza, sin que hubieran sido canceladas o procedido la cancelación de las correspondientes anotaciones,
conforme a lo establecido en el artículo sesenta y nueve de esta Ley.15. La ignorancia inexcusable en el
cumplimiento de sus deberes.16. La absoluta y manifiesta falta de motivación en los informes y
dictámenes que la precisen de conformidad con las Instrucciones de la Fiscalía General del Estado.”. El
art. 63 establece “que se consideran faltas graves: 1. La falta de respeto a los superiores en el orden
jerárquico, en su presencia en escrito que se les dirija o con publicidad. 2. El incumplimiento de las
órdenes o requerimientos recibidos en la forma establecida en este Estatuto.3. El exceso o abuso de
autoridad o falta grave de consideración respecto de los ciudadanos, instituciones, jueces, magistrados,
fiscales, secretarios, médicos forenses, funcionarios de los cuerpos de gestión, tramitación y auxilio
judicial, abogados y procuradores, graduados sociales y funcionarios de la policía judicial y demás
personal al servicio de la Administración de Justicia o que preste servicios en la oficina fiscal. 4. Dejar de
promover la exigencia de responsabilidad disciplinaria que proceda a los secretarios y personal auxiliar
subordinado, cuando conocieran o debieran conocer el incumplimiento grave por aquellos de los deberes
que les corresponden.5. Revelar hechos o datos conocidos por el Fiscal en el ejercicio de su función o con
ocasión de éste, cuando no constituya la falta muy grave del apartado 12 del artículo sesenta y dos de esta
Ley. 6. La ausencia injustificada y continuada por más de tres días naturales y menos de siete de la sede
de la Fiscalía en que el Fiscal se halle destinado.7. La inasistencia injustificada a actos procesales con
audiencia pública que estuvieren señalados y a los que hubiera sido citado en la forma legalmente prevista
cuando no constituya falta muy grave.8. El retraso injustificado en el despacho de los asuntos de que
conozca el Fiscal en el ejercicio de su función, si no constituye falta muy grave.9. El ejercicio de
cualquier actividad susceptible de declaración de compatibilidad sin obtener la pertinente o habiéndola
obtenido con falta de veracidad en los presupuestos alegados.10. La comisión de una falta de carácter leve
habiendo sido sancionado anteriormente por resolución firme por otras dos leves sin que hubieran sido
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
235
Del conjunto de infracciones que se recogen en los arts. 62 (muy graves) , 63
(graves), y 64 (leves), del EOMF, se evidencian, en la nueva regulación, el
mantenimiento de sanciones que forman parte de la historia del Ministerio Fiscal (el art.
63.11 sanciona “ las restantes infracciones de los deberes inherentes a la condición de
Fiscal…atendidas la intencionalidad del hecho, su trascendencia para la Administración
de Justicia y el quebranto sufrido por la dignidad de la función fiscal”, previsión ya
recogida en la Ley del Poder Judicial de 1870, manteniendo un tipo excesivamente
abierto, que entendemos deja demasiado margen a las apreciaciones discrecionales.
Se siguen estableciendo sanciones por hechos relativos al funcionamiento
interno (véanse los arts. 62.10, 63.6 y 64.3, que castigan como faltas muy graves, graves
o leves los supuestos de ausencia del puesto de trabajo, o 63.1 y 64.1 relativos a las
faltas de respeto a los superiores), junto con aquellas que afectan al modo de actuar
procesalmente (arts. 63.3 como grave y 64.2 como leve, que sancionan faltas de respeto
a los diferentes operadores jurídicos o los supuestos de sanción por no asistir a vistas
públicas, según el art. 63.7 o no despachar el trabajo en los plazos marcados que puede
ser sancionado como falta muy grave).
El sistema implantado dista mucho de ser perfecto por la propia amplitud de las
faltas y por el sesgo moralizador que todavía persiste en muchas de ellas. El paradigma
canceladas o procedido la cancelación de las correspondientes anotaciones, conforme a lo establecido en
esta Ley.11. Las restantes infracciones de los deberes inherentes a la condición de fiscal, establecidos en
esta Ley, cuando mereciesen la calificación de graves, atendidas la intencionalidad del hecho, su
trascendencia para la Administración de Justicia y el quebranto sufrido por la dignidad de la función
fiscal.12. Dirigir a los poderes, autoridades, o funcionarios públicos o corporaciones oficiales
felicitaciones o censuras por sus actos, invocando la condición de fiscal, o sirviéndose de esa condición.
Cuando estas actuaciones sean realizadas por Junta de Fiscales se entenderán responsables los que
hubieran tomado parte en la votación excepto quienes hayan salvado individualmente su voto.”. El art.64
establece que “se consideran faltas leves: 1. La falta de respeto a los superiores jerárquicos cuando no
concurran las circunstancias que calificarían la conducta de falta grave.2. La desatención o
desconsideración con iguales o inferiores en el orden jerárquico, con los ciudadanos, instituciones, jueces
y magistrados, fiscales, secretarios, médicos forenses, funcionarios de los cuerpos de gestión, tramitación
y auxilio judicial, abogados y procuradores, graduados sociales, funcionarios de policía judicial y demás
personal al servicio de la Administración de Justicia y demás personal que preste servicio en la oficina
fiscal, cuando por sus circunstancias no mereciere la calificación de falta grave.3. El incumplimiento
injustificado o inmotivado de los plazos legalmente establecidos en el despacho de los asuntos que tenga
encomendados.4. La ausencia injustificada y continuada de uno o tres días naturales de la sede de la
Fiscalía o adscripción en que el Fiscal se halle destinado.5. La simple recomendación de cualesquiera
asuntos que conozca los juzgados y Tribunales. 6. La desatención a las órdenes, requerimientos u
observaciones verbales recibidas de sus jefes, salvo que constituya una infracción más grave, conforme a
lo prevenido a los dos artículos anteriores.7. La desatención o desconsideración con ciudadanos,
instituciones, jueces y magistrados, ante la petición de intervenir en una lengua oficial, en el caso en que
se haya acreditado un conocimiento adecuado y suficiente como mérito.”.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
236
viene dado por el art. 63.11 del EOMF sanciona como falta grave “Las restantes
infracciones de los deberes inherentes a la condición de fiscal, establecidos en esta Ley,
cuando mereciesen la calificación de graves atendidas la intencionalidad del hecho, su
trascendencia para la Administración de Justicia y el quebranto sufrido por la dignidad
de la función fiscal”659
¿Qué hechos pueden incluirse dentro de esta ofensa a la dignidad
de la función fiscal? ¿Qué parámetros hay que tener en cuenta?660
Otras sanciones se caracterizan por su vaguedad y así sorprende la sanción, por
primera vez, de la falta de uso consciente, si se ha alegado y acreditado como mérito, de
la lengua cooficial con operadores jurídicos y ciudadanos (art. 64.7).
En suma, “El ejercicio de la función Fiscal precisa de la puesta en juego de altos
conocimientos jurídicos, por lo que debieran ser también jurídicos los controles que
haya de superar, pues de otra manera existe el riesgo cierto de que la potestad
administrativa sancionadora se convierta en una superior instancia extraprocesal de
revisión gubernativa de los actos jurídicos de los Fiscales, que puede menoscabar el
mandato de objetividad procesal de éstos”661
.
d) El procedimiento sancionador
Conforme al art. 66 del EOMF las sanciones que se pueden imponer son:
advertencia, multa de hasta 3.000 euros, traslado forzoso con sede separada, al menos,
en cien kilómetros de aquella en que estuviera destinado, suspensión de hasta 3 años y
separación.
La posibilidad de advertencia y multa de trescientos euros sólo se prevé para las
faltas leves; multa de trescientos euros y un céntimo a tres mil euros para las graves y el
traslado forzoso, la suspensión y la separación para faltas muy graves (art. 66.2).
659
La cursiva del texto es nuestra. 660
La Recomendación (2000) 19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 6 de octubre de
2000, señala la necesidad de un “código de conducta”, con un conjunto de prescripciones flexibles “…y
queriendo claramente marcar los límites de lo que es o no aceptable en al conducta profesional de los
miembros del Ministerio Fiscal”. 661
Vid. LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 354.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
237
En relación a los órganos competentes para su imposición y conforme al art. 67,
es competente para imponer la advertencia el Fiscal Jefe respectivo. Para la suspensión,
el Fiscal General de Estado y para la separación del servicio el Ministro de Justicia a
propuesta del Fiscal General del Estado, previo informe favorable del Consejo Fiscal.
En este sentido el procedimiento a seguir para el ejercicio de funciones
sancionadoras en el seno del Ministerio Público, se somete a una serie de reglas,
distinguiéndose según el tipo de sanción.
Si se trata de una falta leve “la sanción de advertencia podrá imponerse de plano,
previa audiencia del interesado” (art. 68). Es decir que para advertir, el Fiscal Jefe no
requiere tramitar ningún expediente662
(“de plano”), dificultando en consecuencia la
plena participación del afectado con el que tiene que cumplimentar, el trámite de
audiencia, algo que más bien parece un gesto de deferencia con el afectado que de
posibilidad efectiva de defensa lo que no es de recibo.
Para el resto de sanciones, “será preceptiva la instrucción del expediente
contradictorio con audiencia del interesado” (art. 68).
El modo de tramitar el expediente sancionador se rige por el Reglamento de
1969663
. Por lo tanto, se aplican los arts. 128 y el 129 del Reglamento antes señalado,
junto con la LOPJ (disposición adicional primera del Estatuto).
No obstante la aplicación de la LOPJ es prioritaria, pudiendo el interesado
valerse de abogado desde el principio de las actuaciones, con previa toma de
declaración al expedientado, e intervenir en las diligencias. Una vez llevadas a cabo, el
afectado tiene derecho a la comunicación del pliego de cargos para llevar a cabo la
pertinente contestación, con proposición de pruebas. Se le dará traslado al interesado del
662
Idéntica previsión se recoge en la LOPJ en su art. 422.1 que establece que la sanción de advertencia se
impondrá sin más trámite que la audiencia del interesado, previa información sumaria, algo que sin
embargo no se recoge en el EOMF. Señala, si bien desde una visión crítica, LOPEZ LOPEZ que la
justificación se basa en la lenidad de la sanción, por pura racionalidad y proporcionalidad evitando un
complicado expediente administrativo que debe de reservarse para las sanciones graves. Vid. Fiscales y
régimen disciplinario, Revista del Ministerio Fiscal nº 3, 1996, pág. 294. 663
En su disposición final segunda el Estatuto determina que “En tanto no se dicte Reglamento a que se
refiere la disposición anterior, seguirá aplicándose el hoy vigente en lo que no se oponga a la presente
Ley”.
CAPÍTULO III - EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO PÚBLICO
238
expediente completo para que pueda alegar contra la propuesta de resolución del
instructor, que será remitida al órgano competente para resolver (art. 425).
Por último, cabe como medida cautelar la suspensión de funciones cuando haya
indicios de la comisión de falta muy grave (art. 424.1), no pudiendo el plazo de
duración del expediente exceder de seis meses, salvo prórroga (art. 425.6).
En relación con el sistema de recursos, las resoluciones del Fiscal Jefe serán
recurribles ante el Consejo Fiscal, las del Fiscal General ante el Ministro de Justicia y
las resoluciones del Consejo Fiscal y del Ministro ante la Sala correspondiente de lo
Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (art. 67).
Por último, en materia de prescripción de las faltas, las muy graves prescriben a
los dos años, las graves prescriben al año y para las faltas leves, el plazo previsto para
las faltas del Código Penal, es decir, 6 meses (art. 65). Se comienza a computar “desde
que la falta se hubiera cometido”. Las sanciones muy graves, graves y leves tienen el
mismo plazo de prescripción que el visto para las faltas, si bien “comenzaran a
computarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la
que se impusieron las sanciones” (art. 66.4).
CAPÍTULO IV
LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL
DERECHO COMPARADO
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
241
El sujeto que se encarga de la investigación del hecho punible no es el mismo en
los diferentes sistemas procesales penales. En unos se atribuye a la autoridad judicial,
con unos poderes destacados, casi omnímodos, con un Fiscal que ejerce la acusación,
pero con una postura esencialmente pasiva en el desarrollo de la investigación del hecho
delictivo. En otros, es precisamente el Fiscal el que se encarga de desarrollar las tareas
de indagación, con un Juez de Garantías encargado de controlar la legalidad del
proceso, mediante la adopción de aquellas medidas que pudieran afectar a los derechos
esenciales del justiciable.
El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (TEDH) no
ha sido ajeno a este debate y ha entrado en la cuestión, proponiendo la separación de las
funciones instructoras y decisorias de los Jueces de Instrucción, por vulnerar los arts.
5.3 y 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las
libertades fundamentales de 1950664
.
Dejando a un lado las peculiaridades del sistema anglosajón, que también vamos
a analizar, en los países de nuestro entorno (Alemania, Portugal e Italia) el modelo de
Fiscal encargado de la investigación del procedimiento penal es una realidad. En el caso
alemán y portugués nos encontramos con un Ministerio Público ligado al Poder
Ejecutivo, en contraste con el sistema italiano, donde la Fiscalía es una magistratura
autónoma e independiente, integrada en el Poder Judicial. La figura del Juez, en los tres
supuestos, se limita a supervisar que el procedimiento se haga con el mayor respeto a
los derechos del imputado. Aun más, es la autoridad, como se examinará en los
664
El art. 5.3 del CEDH señala que “Toda persona detenida o privada de libertad en las condiciones
previstas en el párrafo 1 c), del presente artículo deberá ser conducida sin dilaciones ante un juez u otra
autoridad habilitada por la ley para ejercer poderes judiciales y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo
razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento. La puesta en libertad puede ser
condicionada a una garantía que asegure la comparecencia del interesado a juicio”. Por otra parte, el art.
6.1 señala que “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oida equitativa, públicamente y dentro de
un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, estableció por ley, que decidirá los
litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación
en materia penal dirigida contra ella…”. La cursiva es nuestra y refleja, a nuestro juicio, la función de
garantías de la autoridad judicial en el proceso penal. En este sentido destacan, en otras, las sentencias del
TEDH Piersack de 1 de octubre de 1982; De Cubber de 26 de octubre de 1984; Oberchlick de 23 de
mayo de 1991; Castillo Algar de 28 de octubre de 1998.
Vid., doctrinalmente, GOMEZ COLOMER, Juan Luís, El debate acerca del quien de la investigación a
la luz de la experiencia y el modelo procesal alemán, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal VI, Centro
de Estudios de la Administración de Justicia, Madrid, 2001, pág. 102. Vid. MIRA ROS, Corazón, Que el
Juez no falle. Nueva doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional
sobre el Juez imparcial, Diario La Ley nº 5257, 2001-II, págs. 1706 a 1714 donde se analiza el caso ante
el TEDH Mogens Hauschilidt vs. Dinamarca y se aborda la necesidad de una investigación preparatoria a
cargo del Fiscal que coadyuve a la adopción de decisiones objetivas por parte del Juez de Instrucción.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
242
epígrafes siguientes, que adopta las decisiones esenciales en el devenir del
procedimiento penal, pudiendo incluso poner fin a la propia causa. Por otro lado, en
Latinoamérica el Fiscal es en numerosos ordenamientos el director de la investigación
preliminar siendo dos sistemas paradigmáticos el chileno y peruano.
Frente a los anteriores nos encontramos con países como Francia donde, al igual
que en España, la figura del Juez Instructor pervive665
, si bien con matices importantes
como vamos a observar a continuación.
1. Francia
En el país vecino es el Ministerio Público666
, subordinado al Ministro de
Justicia667
, quien desarrolla las primeras diligencias (enquête préliminaire), y una vez
665
Es preciso señalar que los intentos de dar un mayor protagonismo al Ministerio Público han sido
dificultados por distintos estamentos políticos y judiciales. Vid. CRENIER, Anne, Francia: El Ministerio
Público en cuestión, trad. Perfecto Ibáñez Andrés, Revista “Jueces para la Democracia” n º 30, 1997,
págs. 97-99. 666
La Constitución Francesa de 4 de octubre de 1958 establece que corresponde a la autoridad judicial
tutelar las libertades de los ciudadanos. Dicha autoridad está conformada por Magistrados, Jueces y
Fiscales. Sin embargo, aunque Fiscales y Jueces pertenecen al mismo cuerpo, la Fiscalía no es
independiente sino que es el Ministerio de Justicia quien ostenta la responsabilidad sobre los acusadores
públicos. No existe la figura del Fiscal General del Estado, como ocurre en España. A pesar de la
dependencia jerárquica, los Fiscales son, a su vez, independientes de las jurisdicciones al lado de las
cuales desarrollan sus funciones. Vid. BADIE, François, El Ministerio Público francés, Estudios Jurídicos
del Ministerio Fiscal VI, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid, 2001,
pág. 86. Hay que subrayar, siguiendo a NARVAEZ RODRIGUEZ, que el puesto de Fiscal General del
Tribunal de Casación, máxima categoría de la acusación pública, lo ocupa un Magistrado de plena
confianza del Gobierno, que cesa en el momento en que desaparece. Vid. El Fiscal General del Estado…,
op. cit., pág. 532. PAUNER CHULVI señala que la doble condición, como Magistrado y funcionario, de
los Fiscales determina una naturaleza ambigua que no puede determinarse con claridad. Vid. El Ministerio
Fiscal y la Fiscalía en Francia: El proyecto de reforma sobre dependencia jerárquica, Revista del Poder
Judicial nº 55, 1999, págs. 196-197 y 224. 667
Vid. acerca de los orígenes y justificaciones de esta dependencia, NICOD, Jean-Claude, El Ministerio
Público en Francia, trad. Ricardo de Prada Solaesa, Revista “Jueces para la Democracia” nº 18, 1993,
págs. 83-84. Acerca de la dependencia del Fiscal respecto del Poder Ejecutivo (Ministerio de Justicia),
igualmente puede consultarse en la Doctrina española, PRIETO-CASTRO FERRANDIZ, El Ministerio
Fiscal en Europa…, op. cit., pág. 32; LORENTE HURTADO, El Estatuto…, op. cit., pág. 23; FLORES
PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 168; LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español.
Principios…, op. cit., pág. 46; LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del Ministerio Fiscal…, op.
cit., pág. 327; ZARATE CONDE, Las órdenes e instrucciones…, op.cit., pág. 3.
Asimismo, esta subordinación se justifica en que es el Ministro de Justicia el competente para definir la
política penal, que es a su vez “política nacional” para la que la Constitución prevé el mecanismo de
responsabilidad parlamentaria, sin perjuicio del establecimiento de mecanismos de garantía de carrera que
regulen la dirección funcional por parte del Ministerio de Justicia pero asegure la imparcialidad del
Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus responsabilidades. Vid. ASSOCIATION DE RECHERCHES
PÉNALES EUROPÉENNES, Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y País de Gales,
Bélgica, Francia, Italia), DELMAS MARTY, Mirelle (Dir.) trad. Pablo Morenilla Allard, Editorial
Edijus, Zaragoza, 2000, pág. 427. Señala JIMENEZ-VILLAREJO FERNANDEZ que el Ministerio
Fiscal francés recibe instrucciones del Ministro de Justicia que puede ordenar el inicio del procedimiento
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
243
finalizadas, puede decidir el envío de la causa al Juez Instructor, el archivo de las
actuaciones o ejercer de la acción penal. Es preciso señalar que la instrucción del
procedimiento, tal y como la entendemos en nuestro país, no existe, pues la intervención
del Fiscal en cuanto director de la investigación se produce desde el primer momento
pues es quien hace las funciones de guardia, no el Juez, y mantiene la relación con la
Policía668
.
penal pero no archivar, asumiendo facultades disciplinarias. Vid. Por un estatuto…, op.cit., nota (32),
pág. 20. Por otro lado, el Ministerio Fiscal se gobierna a través del Consejo Superior de la Magistratura,
órgano constitucional que tiene por objeto preservar a la magistratura de cualquier hegemonía política,
con una composición heterogénea de Magistrados, Jueces y Fiscales así como personalidades designadas
por las más altas autoridades políticas. Vid. PAUNER CHULVI, El Ministerio Fiscal y la Fiscalía en
Francia…, op. cit., pág. 210. En todo caso, como ya indicamos, la acusación pública francesa tiene una
fuerte dependencia con el Poder Ejecutivo, en concreto del Ministerio de Justicia (Garde des Sceaux), sin
necesidad de la existencia de una acusación popular que “controle” su quehacer lo que es explicable,
como señala LANZAROTE MARTÍNEZ, por la absoluta confianza jurídico-política existente en la
institución Fiscal. Vid. La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 315. 668
Vid. CAROL GRAU, Ildefonso, Introducción al Proceso Penal en Francia. Diferencias con el sistema
español, Cuadernos de Política Criminal nº 100, 2010, pág. 193. Señala el art. 12 del CPPF que “La
police judiciaire est exercée, sous la direction du procureur de la République, par les officiers,
fonctionnaires et agents désignés au présent titre”. La policía desarrolla la enquête préliminaire bajo las
instrucciones del Fiscal, aunque también pueden desarrollarla de oficio (art. 75 CPPF). Tienen la
consideración de Oficial de Policía Judicial (también hay agentes y adjuntos) con arreglo al art. 16 CPPF
“1° Les maires et leurs adjoints ;2° Les officiers et les gradés de la gendarmerie, les gendarmes comptant
au moins trois ans de service dans la gendarmerie, nominativement désignés par arrêté des ministres de la
justice et de l'intérieur, après avis conforme d'une commission ; 3° Les inspecteurs généraux, les sous-
directeurs de police active, les contrôleurs généraux, les commissaires de police et les officiers de police ;
4° Les fonctionnaires du corps d'encadrement et d'application de la police nationale comptant au moins
trois ans de services dans ce corps, nominativement désignés par arrêté des ministres de la justice et de
l'intérieur, après avis conforme d'une commission. (…)Ont également la qualité d'officier de police
judiciaire les personnes exerçant des fonctions de directeur ou sous-directeur de la police judiciaire
relevant du ministre de l'intérieur et de directeur ou sous-directeur de la gendarmerie au ministère des
armées…” Llama la atención que los Alcaldes (maires) ostente la condición de Policía Judicial con sus
adjuntos.
Vid. doctrinalmente acerca de la policía francesa, y también sobre su relación con el Fiscal, DERVIEX,
Valery, The French System, en “European Criminal Procedures”, DELMAS MARTY Mirelle, SPENCER
J.R (editors), Cambridge University Press, 2005, págs.224-225; SOLARO, Chantal, JEAN, Jean Paul, El
proceso penal en Francia, trad. Fernando Escribano, Revista “Jueces para la Democracia” nº 2, 1987,
pág. 35; LACOSTE, Gracieuse, Sistema Procesal Francés, Cuadernos de Derecho Judicial IV “Sistemas
Penales Europeos”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pág 186; LOPEZ RODRIGUEZ,
José Antonio, La Policía Judicial y la obsoleta Ley de Enjuiciamiento Criminal, Diario La Ley nº 7637
(http: //www.diariolaley.laley.es), Mayo 2011, pág.19, . Cabe incluso que un oficial de policía o
comisario ejerza la acusación ante los llamados Tribunales de Policía o la Jurisdicción de Proximidad. Así
nos lo indica el art. 45 CPPF “Le procureur de la République près le tribunal de grande instance occupe le
siège du ministère public devant le tribunal de police pour les contraventions de la 5e classe. Il peut
l'occuper également en toute matière devant le tribunal de police ou devant la juridiction de proximité, s'il
le juge à propos, au lieu et place du commissaire de police qui exerce habituellement ces fonctions”. La
cursiva es nuestra. Vid. acerca de esta posibilidad, LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español.
Principios…, op. cit., pág. 47. Por otro lado, es el Fiscal Jefe el que designa a los funcionarios policiales
encargados de sostener la acusación en la jurisdicción de proximidad, así el art. 46 del CPPF establece
que ““En cas d'empêchement du commissaire de police, le procureur général désigne, pour une année
entière, un ou plusieurs remplaçants qu'il choisit parmi les commissaires et les commandants ou
capitaines de police en résidence dans le ressort du tribunal de grande instance…”. La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
244
El Ministerio Público tiene un papel fundamental en el proceso criminal, pues
ostenta en régimen de monopolio del ejercicio de la acción penal, sin perjuicio de los
derechos de determinadas Administraciones en la persecución de una serie de
infracciones (aduaneras, tributarias, bursátiles y militares)669
. No hay acusación popular
y el perjudicado sólo puede constituirse en “parte civil”670
.
El art. 40 del Código Procesal Penal Francés (CPPF) señala que el Fiscal recibe
las denuncias y decide su curso671
. Su conocimiento puede provenir de cualquier
autoridad, agente, o funcionario público que tiene la obligación de comunicar al Fiscal
todo hecho delictivo junto con toda la documentación existente672
.
En función de las circunstancias, el Fiscal puede archivar las diligencias (art.
40.1 CPPF), llevar a cabo un proceso de composición o conciliación o llevar a cabo
diligencias (art. 41 CPPF) asumiendo la dirección de la investigación, junto con la
Policía Judicial, y en función de su resultado puede proceder igualmente a su archivo
(art. 40.2 CPPF), con comunicación a la víctima del hecho, quien puede recurrir ante el
Fiscal-Jefe (art. 40.3 CPPF). Si decide no archivar, puede citar para comparecencia ante
el Tribunal para juicio rápido, pero también puede requerir al Juez de Instrucción para
que éste asuma la responsabilidad de las investigaciones (art. 80 CPPF)673
.
Para una visión general del sistema policial francés, vid. JAR COUSELO, Gonzalo, Modelos
comparados de Policía, Ministerio del Interior-Dykinson, Madrid, 2000, págs. 23-75. 669
LACOSTE, Sistema Procesal Francés…, op.cit., págs. 169-170. 670
El art. 85 del CPPF señala que “Toute personne qui se prétend lésée par un crime ou un délit peut en
portant plainte se constituir partie civile devant le juge d'instruction compétent en application des
dispositions des articles 52, 52-1 et 706-42…”. La cursiva es nuestra. 671
“Le procureur de la République reçoit les plaintes et les dénonciations et apprécie la suite à leur donner
conformément aux dispositions de l'article 40-1”. 672
Señala el precepto que “Le procureur de la République reçoit les plaintes et les dénonciations et
apprécie la suite à leur donner conformément aux dispositions de l'article 40-1.
Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions,
acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la
République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont
relatifs”. Como podemos observar, el art. 40 CPPF nos indica la condición de magistrado del Fiscal. La
cursiva es nuestra. Por otro lado, señala el art. 40-1 CPPF que “Lorsqu'il estime que les faits qui ont été
portés à sa connaissance en application des dispositions de l'article 40 constituent une infraction commise
par une personne dont l'identité et le domicile sont connus et pour laquelle aucune disposition légale ne
fait obstacle à la mise en mouvement de l'action publique, le procureur de la République territorialement
compétent décide s'il est opportun :1° Soit d'engager des poursuites ; 2° Soit de mettre en oeuvre une
procédure alternative aux poursuites en application des dispositions des articles 41-1 ou 41-2 ; 3° Soit de
classer sans suite la procédure dès lors que les circonstances particulières liées à la commission des faits
le justifient”. 673
Así el precepto indica que “Le juge d'instruction ne peut informer qu'en vertu d'un réquisitoire du
procureur de la République…”. La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
245
En consecuencia, aun manteniendo su existencia, el papel del Juez de
Instrucción se ve desdibujado por la dirección de las investigaciones por el Fiscal, de
modo que es éste quien decide si por la complejidad del asunto se debe remitir su
conocimiento a la autoridad judicial, si puede en virtud de sus propias investigaciones
pasar a fase de enjuiciamiento o se archiva. Por tanto, debemos de calificar la presencia
de la autoridad judicial como puramente subsidiaria, subordinada a la propia decisión
del Ministerio Público o de la parte civil. Es una instrucción condicionada, provocada si
se prefiere, por la acusación pública o por el perjudicado674
.
La Fiscalía rige su actuación por el principio de oportunidad que, aunque no es
recogido expresamente en la Ley, resulta del art. 40.1 del CPPF675
. Se concede, en
consecuencia, un margen de autonomía al acusador público, que puede decidir el
archivo. Sin embargo, si decide continuar con la persecución del hecho se procede a la
estricta aplicación del principio de legalidad.
El proceso penal francés tiene, además del Fiscal, la Policía y Juez de
Instrucción, otros protagonistas relevantes en el seno de la persecución delictiva. Así
como contrapeso a las decisiones del Fiscal y de la autoridad judicial de instrucción se
encuentra el Juez de Libertades y de la detención (juge des libertés et détention)676
, que
674
El Juez no puede actuar de oficio, sólo interviene, como ya hemos indicado, si es requerido por el
Fiscal (art. 80 CPPF) o por constitución de la parte civil (art. 85 CPPF). Entonces tiene la obligación de
instruir. Vid. LACOSTE, Sistema Procesal Francés…, op. cit., pág. 179. En este sentido, señala CAROL
GRAU que “Por ello, en la práctica la mayoría de los “dossiers” se concluye en sede policial, bajo la
vigilancia del fiscal, y de allí se llevan a juicio directamente-como veremos después, en Francia el
atestado policial tienen a la práctica valor de prueba-sin pasar por el juez de instrucción; un juez a quien,
por lo común, no se hace intervenir más que cuando se prevé que la instrucción será larga y compleja”.
Vid. Introducción al Proceso Penal en…, op. cit., pág. 194. 675
Indica el artículo que “Lorsqu'il estime que les faits qui ont été portés à sa connaissance en application
des dispositions de l'article 40 constituent une infraction commise par une personne dont l'identité et le
domicile sont connus et pour laquelle aucune disposition légale ne fait obstacle à la mise en mouvement
del'action publique, le procureur de la République territorialement compétent décide s'il est opportun (…)
3° Soit de classer sans suite la procédure dès lors que les circonstances particulières liées à la
commission des faits le justifient”. La cursiva es nuestra. 676
Creado en virtud de la Ley de 15 de junio de 2000. No podemos olvidar que el sistema francés de
“Juez de Instrucción” entró en crisis fruto del llamado escándalo “Outreau” en 2005 donde un inexperto
Juez Instructor internó en prisión provisional a una veintena de personas en la creencia de que formaban
parte de una red de pedófilos y todo ello con el único testimonio de los principales encausados quienes
acabaron confesando la falsedad de sus imputaciones lo que acabó motivando la absolución en apelación
de la mayoría de los encarcelados. Uno de los luego absueltos se había suicidado en prisión. Vid. este
hecho como elemento impulsor de reformas legislativas en CARVAJAL, Zunilda, Reformas procesales
penales en Francia, Revista de Derecho y Ciencias Penales, nº 15 (23-33), 2010, págs. 25-26. Con
anterioridad ya se puso de manifiesto por parte de otros autores la problemática posición de los Jueces de
Instrucción en relación con la prisión provisional, defendiendo un reequilibrio de la posición de la defensa
y el Ministerio Público francés permitiendo a éste acordar las diligencias que en el seno de su
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
246
controla las decisiones sobre la situación personal de los imputados (art. 137.1, 2 y 3
CPPF) y la Cámara de Instrucción (Chambre de l´instruction), donde se sustancian los
recursos frente a las decisiones del instructor y del Juez de libertades, se acuerda la
posibilidad de informaciones suplementarias (acte d'information complémentaire) o
también la suficiencia de los cargos (charges suffisantes) respecto del encausado ( vid.
arts. 191 y ss., CPPF)677
.
El sistema francés se caracteriza así, en nuestra opinión, por una sucesión de
contrapesos en la actividad de investigación678
. Así el Fiscal dirige la enquête
préliminaire con la intervención de la Policía Judicial, y decide en función de su
resultado el ejercicio o no de la acción penal, pero condicionado por una “parte civil”
que puede provocar la entrada de la autoridad judicial de instrucción. Ésta, además,
tiene la responsabilidad de las investigaciones si el Fiscal decide atribuírsela, y en caso
de que así fuera, un Juez de libertades y de la detención asume la responsabilidad de
controlar las decisiones relativas a la privaciones de libertad acordadas, sujetando a la
vez su decisión al eventual control de la Cámara de Instrucción, que es la encargada
también de examinar si existen cargos suficientes o no para enjuiciar a una persona679
.
2. Gran Bretaña
El primer desafío que se presenta en el sistema británico de Justicia penal680
es la
falta de un Código Procesal Criminal681
, al que estamos acostumbrados en la Europa
investigación pudieran interesar los abogados defensores. Vid. SOLARO, JEAN, El proceso
penal…op.cit., pág. 36. 677
Vid. DERVIEX, The French System…, op. cit., pág. 231. Además hay que destacar la existencia de los
llamados “polos de instrucción” donde los distintos Jueces de Instrucción de cada Tribunal de Gran
Instancia deberían de coordinar sus decisiones. Vid. CAROL GRAU, Introducción al proceso…, op.cit.,
pág. 195. 678
El ejemplo lo encontramos en el art. 137-2 CPPF al señalar que “Le contrôle judiciaire est ordonné par
le juge d'instruction, qui statue après avoir recueilli les réquisitions du procureur de la République.
Le contrôle judiciaire peut être également ordonné par le juge des libertés et de la détention, lorsqu'il est
saisi”. La cursiva es nuestra. 679
Establece el art. 211 CPPF que “Elle examine s'il existe contre la personne mise en examen des
charges suffisantes”. La remisión a juicio por la Camara de Instrucción, la determina el art. 213 CPPF “Si
la chambre de l'instruction estime que les faits constituent un délit ou une contravention, elle prononce le
renvoi de l'affaire, dans le premier cas devant le tribunal correctionnel, dans le second cas devant le
tribunal de police ou devant la juridiction de proximité”. La cursiva es nuestra. 680
Una visión esquemática del sistema británico de sistema de justicia criminal puede ser examinada en
DAVIES, Malcolm, CROALL, Hazel, TYRER, Jane, Criminal Justice, Pearson Education Limited,
Harlow, 2010. 681
Vid. SPENCER, J.R, The English System en “European Criminal Procedures”, DELMAS MARTY
Mirelle, SPENCER J.R (editors), Cambridge University Press, 2005, pág. 142.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
247
continental, algo que nos lleva a concluir que se trata de una sociedad que destaca por
su tradición en el modo de configurar el sistema de acusación682
, y ello se traduce en
que cualquier persona está habilitada para ejercer la acción penal en nombre de la
Corona683
.
En suma, el sistema británico se caracteriza porque el peso de la acusación, la
decisión última, le correspondía al particular que alegaba haber sido víctima de un
hecho criminal. La razón es apuntada por ASHWORTH y REDMAYNE al señalar que
“There was no organized police force and no other body appointed by central or local
government to initiate or organize prosecutions”684
.
Sin embargo, para evitar que la acusación popular pudiera convertirse en un
modo de chantaje entre ciudadanos, se configuró e incrementó el poder de actuación de
las fuerzas de seguridad mediante la fundación de la Policía Metropolitana por Sir
Robert Peel en 1829 685
, pero al no conjurar el riesgo de abuso, esta vez por parte de
funcionarios públicos686
, no quedó otra solución que crear, en virtud de la Prosecution
of offences Act de 1879, un Director de Persecuciones Públicas (DPP) que ejerciera
tareas de acusación pública en asuntos penales, manteniendo, en todo caso, una
actuación limitada687
.
No obstante, la figura del acusador público688
en Gran Bretaña no se consagra
hasta la creación del Servicio de Persecución de la Corona o Crown Prosecution
682
AULET BARROS, José Luís, Jueces, Política y Justicia en Inglaterra y España, Cedecs Editorial S.L.,
Barcelona, 1998, pág. 629. 683
DIEZ-PICAZO GIMENEZ, El poder de…, op. cit., págs. 37-38. Señala MIRANDA RODRIGUES que
el sistema inglés “se identifica por la tradición de la no implicación del Estado en el ejercicio de la acción
penal. La afirmación de soberanía fue aquí acompañada por la descentralización de la administración y el
poder político se limito a fortalecer los medios de resolución judicial de la conflictos, lo que permitió la
persistencia del sistema acusatorio…”. Vid. con otros autores, El Ministerio-Fiscal Director…, op. cit.,
pág. 232. 684
“No hubo fuerza organizada de Policía ni otro cuerpo nombrado por el Gobierno central o local para
iniciar u organizar persecuciones”. Vid. The criminal process, Oxford University Press, Oxford, 2005,
pág. 174. 685
JAR COUSELO, Modelos comparados…op.cit., págs. 146-147. 686
Vid. ASSOCIATION DE RECHERCHES PÉNALES EUROPÉENNES, Procesos penales…, op. cit.,
pág. 417. 687
AULET BARROS, Jueces, Política…, op. cit., págs. 630-632. El primer Director del DPP fue Sir John
Maule (1880-1884). 688
Vid. acerca de esta cuestión así como la relevancia jurídica y política de la Fiscalía británica y el
proceso de persecución en CUADRADO SALINAS, Carmen, La investigación en el proceso penal, La
Ley, 2010. No obstante hay autores que discrepan de la posibilidad de que en Reino Unido exista un
verdadero Ministerio Público como en España. Vid. TINOCO PASTRANA, Ángel, Fundamentos del
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
248
Service (CPS) en 1986, con apoyo en la Prosecución of offences Act de 1985, para
distinguir las funciones de investigación (Policía) y encausamiento (Fiscalía)689
. Sin
embargo, no podemos olvidar que otras agencias británicas (HM Customs, Departament
of Trade, Environment Agency…) también tenían sus “Prosecutor” que ejercían
funciones de acusación respecto de las infracciones cometidas690
, lo que reafirma, desde
nuestro punto de vista, la escasa vocación británica por un organismo centralizado que
sostuviera la acusación penal. No podemos ignorar que en la persecución penal tuvo y
tiene, aunque más mitigado, un papel protagonista la Policía, debido al tradicional
prestigio que ostenta entre la población691
y por tanto consideramos lógico que la idea
de un acusador público profesionalizado tardara en calar en el sistema británico cuando
las fuerzas del orden asumían esa responsabilidad con la confianza de los ciudadanos.
Es preciso, por tanto, apuntar la originaria autonomía policial inglesa como
elemento caracterizador del proceso de persecución, pues la sumisión del Jefe de la
Policía (Chief Constable) únicamente a la Ley actuaba como garantía frente a la
posibilidad de desviaciones, algo que venía a completar la falta de un esquema de
acusación pública organizada.
El Director del CPS692
depende del Attorney General o Fiscal General, que es el
jefe político de la acusación pública y asesor jurídico del Gobierno británico, asistido de
un Solicitor General, que vendría a ser el Teniente Fiscal693
. En este sentido, el
sistema judicial penal en el Common Law, Secretariado de publicaciones de la Universidad de Sevilla,
2001, pág. 55; DIEZ-PICAZO GIMENEZ, ¿Debe el Ministerio Fiscal…, op.cit., pág. 117. 689
Señala WILLIAMS incluso “como acto simbólico, se retiraron los fiscales de las comisarías donde
antes algunos habían tenido sus despachos para así enfatizar la diferencia entre las tareas encomendadas a
ambos cuerpos”. Vid. Aproximación al sistema de justicia criminal de Inglaterra y Gales, Estudios
Jurídicos del Ministerio Fiscal VI, Centro de Estudios Jurídicos de Administración de Justicia, Madrid,
2001, pág. 125. 690
Vid. acerca de la potestad de persecución de otras agencias, y su incidencia en la configuración del
sistema, ASHWORTH, REDMAYNE, The criminal…, op.cit., págs. 140-146. 691
Señala AULET BARROS que la importancia del Jefe de Policía (Chief Constable) en Gran Bretaña
viene dada por su originaria consideración de Jueces de Paz, más encuadrados en el Poder Judicial, que en
Ejecutivo. Vid. Jueces, Política y Jueces…, op. cit., pág. 656. 692
A propósito de la figura del Director de Persecuciones Públicas, vid. MANSFIELD, Graham, PEAY,
Jill, The Director of Public Prosecutions. Principles and practices for the Crown Prosecutor, Tavistock
Publications, London, 1987. El primer Director del CPS (como continuador del DPP) fue Sir Thomas
Chalmers Hetherington (1986-1987). 693
Vid. GARCIA MORENO, José Miguel, Notas sobre la judicatura en Inglaterra y Gales, Revista
“Jueces para la Democracia” nº 65, 2009, pág. 128. Contrasta con Estados Unidos, donde el Solicitor
General es el Abogado del Estado, con funciones de representar al Gobierno Federal ante la Corte
Suprema Federal.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
249
acusador de la Corona se coloca en el ámbito del Poder Ejecutivo, en situación de
dependencia institucional pero dotado de autonomía funcional694
.
Ahora bien, si en el caso de los Estados Unidos el Fiscal General es el Ministro
de Justicia, es preciso indicar que el Attorney General británico no responde a ese papel,
explicándolo PERRODET de manera muy simple al señalar que “Futhermore, the
attorney general, although he is member of government, is not member of the Cabinet”,
con una distribución competencial, en materia de justicia, entre diversos
departamentos695
.
En la elaboración del dossier penal hay una intervención exclusiva de la Policía,
de ahí que las funciones del CPS consisten en tomar decisiones sobre si procede llevar a
juicio los hechos investigados por parte de la Policía y asesorar jurídicamente a ésta.
Asimismo le corresponde establecer los principios generales a aplicar en los procesos en
los que intervengan Fiscales de la Corona696
.
694
Vid. en este sentido ASSOCIATION DE RECHERCHES PÉNALES EUROPÉENNES, Procesos
Penales…, op. cit., pág. 416. Como significa SPENCER, a propósito del Director de Persecuciones
Públicas “The Crown Prosecutión Service is run by the director of public prosecutions (DPP), who is
appointed by the attorney-general and placed under his “superintendence”. Vid. The English System…,
op.cit., pag. 148. 695
“Además, el Fiscal General aunque es miembro del Gobierno, no es miembro del gabinete”. Vid. The
Public Prosecutor System en “European Criminal Procedures”, DELMAS MARTY Mirelle, SPENCER
J.R., (editors), Cambridge University Press, 2005, pág. 420. Señala DIEZ-PICAZO GIMENEZ “Hasta
1924, prevalecía la idea de que el Attorney General podía ejercer sus facultades de acuerdo con los
intereses del Gobierno de turno. En ese año, el llamado “caso Campbell”, relativo a la inmunidad dada
por el Gobierno laborista de Ramsay Macdonald a un dirigente sindical acusado de sedición, inauguró
una nueva práctica: El Attorney General no debe hacer un uso partidista de sus atribuciones
discrecionales. Puede consultar al Gobierno sobre las implicaciones políticas de un caso y, sin duda, está
obligado a responder en el Parlamento de sus decisiones; pero ni el Gobierno ni el Parlamento deben darle
instrucciones”. Vid. La acusación penal en Inglaterra, Revista Tribunales de Justicia nº 11, 1997,
pág.1110. También puede consultarse esta cuestión en TINOCO PASTRANA, Fundamentos del
sistema…, op.cit., pág. 54.
No obstante, es preciso hacer un inciso acerca del proceso de reforma del sistema judicial británico en
virtud de la Constitucional Reform Act del 2005 que supuso una mayor independencia de la judicatura
británica mediante la reforma de la figura del Lord Canciller (Lord Chancellor), el establecimiento de una
Corte Suprema para Inglaterra y Gales con un Presidente y de una Comisión independiente para
recomendar cargos judiciales al Secretario de Estado de Asuntos Constitucionales. Vid., la legislación en
webarchibe.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.dca.gov.uk/legist/constrereform.htm. 696
BACARESE, Alan, El papel del Crown Prosecution Service y su relación con la Policía, Estudios
Jurídicos del Ministerio Fiscal VI, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid,
2001, pág. 58-60.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
250
La posición de la Policía inglesa, sujeta a mayor control desde la Police Reform
and Social Responsability Act de 2011697
sigue siendo esencial pues comparece en la
mayor parte de los procedimientos penales698
, algo coherente con su función de
mantener la “paz de la Reina”, lo que a su vez le otorga un conjunto de poderes
importantes tales como la detención de sospechosos, su interrogatorio, y la presentación
de pruebas de cara al proceso penal, con autonomía y discrecionalidad, lo que le
permite, si lo considera suficiente, presentar cargos o evitar el proceso mediante la
exigencia de una caution (advertencia, amonestación), si el autor se compromete a no
delinquir en un plazo determinado699
. Sin embargo, frente a la mentada autonomía
investigadora de la Policía, fruto de su única sumisión a la Ley, asistimos en la
actualidad a un proceso de centralización de poderes de control, y la potenciación del
CPS coadyuva a evitar la existencia de una excesiva autonomía policial en el marco de
la investigación penal700
.
Entendemos que la configuración de un esquema de persecución pública en Gran
Bretaña responde a la necesidad de establecer un órgano de control y verificación en el
sistema policial de acusación que evite la discrecionalidad, al faltar una Policía única,
697
La Policía inglesa es un cuerpo estatal pero descentralizado. El Ministerio del Interior tiene
responsabilidad sobre la Policía Metropolitana, a cuyo Comisario Jefe designa pero a quien no puede
ordenar la persecución o no de hechos delictivos. Al margen queda la Policía de la ciudad de Londres que
depende del Consejo Municipal de la propia urbe. Recientemente en virtud de la ya señalada Police
Reform and Social Responsability Act de 2011 se ha transferido el control a los Police and Crime
Commissioners que son funcionarios electivos, similar si se quiere con los Sheriffs norteamericanos, que
asumen el poder que tenían las autoridades locales sobre las diferentes fuerzas policiales. Puede
consultarse la anterior norma en www.Legislation.gov.uk. Con respecto al resto de las jefaturas policiales
y la relación que existía con las autoridades de policía local, vid. KING, Mike, El sistema policial de
Inglaterra y Gales: Tendencias de cambio en el “Modelo Policial y su retos de futuro” Generalidad de
Cataluña. Instituto de Estudios Autonómicos. Escuela de Policía de Cataluña, Barcelona, 2000, pág. 118.
Vid. no obstante, para una mejor comprensión la evolución del peculiar modelo policial inglés, JAR
COUSELO, Modelos comparados…, op.cit., págs 115-162; LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal.
español. Principios…, op. cit., nota (105), pág. 54; FUNGAIRIÑO BRINGAS, Eduardo, La acusación
penal en Inglaterra, Documentación Jurídica n º 23, Julio-Septiembre 1979, pág. 145. 698
El sistema propio de los países anglosajones- Gran Bretaña o Estados Unidos- se caracteriza porque la
Policía es la que lleva a cabo la investigación y proporciona el material probatorio obtenido al Fiscal
quien decidirá a la vista del mismo si inicia o no el procedimiento penal. Sin embargo, el sistema
norteamericano se caracteriza por la existencia de un Ministerio Público, local o federal, debidamente
institucionalizado, con semejanza al sistema continental. 699
DE URBANO DEL CASTILLO, Eduardo, Investigación e instrucción en el nuevo proceso penal,
Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal I, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia,
Madrid, 2002, pág. 37. 700
Vid., acerca de la evolución de la posición policial en el seno del sistema británico de persecución
penal, VOGLER, Richard, con otros autores, La perspectiva angloamericana sobre la policía y el Estado
de Derecho. Implicaciones para Latinoamericana en “La Policía en los Estados de Derecho
Latinoamericanos”, AMBOS, Kai, GOMEZ COLOMER, Juan Luís, VOGLER, Richard (Editores),
Instituto Max-Planck para el Derecho Penal Extranjero- Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá y
Medellín, 2003, págs. 20-27.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
251
en el modo de ejercicio de la acción penal. Ese papel de supervisor le corresponde al
CPS, que, a su vez, asume un triple sistema de responsabilidad (accountability):
parlamentaria, ante los Tribunales y ante la propia víctima701
.
La facultad de investigación del ilícito penal (prelimirary inquire), de estricta
titularidad policial, implica un correlativo poder de archivo, aunque la Prosecution of
Offences Act de 1985 ha establecido un poder de control por parte del acusador de la
Corona. Sólo en el caso de que la autoridad policial decida perseguir el hecho es
cuando interviene el abogado del Servicio de Persecución de la Corona, quien valora la
pertinencia de las pruebas obtenidas y la utilidad de la persecución, pudiendo proceder
entonces, igualmente, a su archivo, calificado como “un doble grado de apreciación de
la persecución penal”702
.
Hay que señalar que se está asistiendo a un proceso de cada vez mayor
profesionalización por parte de la Fiscalía británica, por cuanto la Ley de acceso a la
Justicia de 1999 (Acces to Justice Act 1999) ha reconocido a los abogados en plantilla
de la Fiscalía la facultad de comparecer ante los Tribunales Superiores, de ahí que
intervengan en mayor medida a los que forman parte de aquella, recurriendo cada vez
menos a la contratación de abogados (Barrister o Solicitor) externos que defiendan la
posición de la Fiscalía ante los órganos judiciales703
.
No debemos de olvidar que cualquier ciudadano tiene derecho a interesar la
persecución de un hecho (right to institute a private prosecution) si bien es dudoso que
con la nueva organización dicha posibilidad perviva704
.
En conclusión, el sistema anglosajón se caracteriza por la preeminencia del
sistema acusatorio puro explicable no jurídica, sino políticamente por la inhibición
histórica de la Corona en los conflictos entre particulares y que en definitiva fueran
éstos los que ejercieran tareas de persecución y la no promulgación de un Código
Criminal, al contrario de lo ocurrido en la Europa continental tributaria del centralismo,
701
ASHWORTH, REDMAYNE, The criminal…, op. cit., págs. 201-203. 702
Vid. ASSOCIATION DE RECHERCHES PÉNALES EUROPÉENNES, Procesos Penales…, op. cit.,
págs. 485-486. 703
Vid. GARCIA MORENO, Notas sobre la judicatura…op. cit., pág. 128. Se puede consultar acerca del
acceso a la profesión jurídica y su incidencia en el sistema de justicia penal británico, TINOCO
PASTRANA, Fundamentos del sistema…, op. cit., págs.49-51. 704
Vid. SPENCER, The English System…, op. cit., pág. 153.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
252
y por ello del normativismo romano. Sólo cuando los abusos policiales se hicieron
evidentes apareció una suerte de acusación pública705
. Por tanto, no se precisa la
intervención del Juez, salvo en un momento posterior, en el acto de juicio oral, cuando
el Abogado del Servicio de Persecución de la Corona (o incluso la propia Policía), en
nombre de la Corona, decida iniciar el proceso penal (arraigment, acusación)706
.
3. Estados Unidos de Norteamérica
El sistema estadounidense de persecución pública, asentado en el monopolio de
la acusación penal y la discrecionalidad que, en su ejercicio, ostenta el acusador
público707
, se desarrolla en un marco de organización territorial caracterizado, como
señala LOPEZ AGUILAR, por ser la primera experiencia federal constitucionalizada708
,
algo que necesariamente incide en el sistema organizativo de la Fiscalía, por cuanto
existen diversos estratos normativos (federal y estatal), que determinan la competencia
de un funcionario u otro.
De lo anterior se desprende, por un lado, que el ejercicio de la acción penal es
una función pública del Poder Ejecutivo, de la que quedan excluidos los particulares709
.
Por otro, el sistema de acusación pública, en consonancia con el esquema de
organización territorial antes señalado, se articula en torno a los Fiscales Federales y los
Fiscales Estatales710
. Es preciso resaltar también, siguiendo a GOMEZ COLOMER, que
USA muestra la característica esencial del sistema acusatorio donde un órgano público
705
Vid. PERRODET, The Public Prosecutor…, op. cit., pág. 415. 706
DE OÑA NAVARRO, Juan Manuel, Investigación e instrucción en el proceso penal. Posición del
Fiscal, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal VI, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de
Justicia, Madrid, 2001, pág. 216. 707
DIAZ-PICAZO GIMENEZ, Luís María, Criminalidad político-administrativa y Ministerio Público
independiente: la experiencia norteamericana, Estudios de Derecho Público, Homenaje a Juan José Rico,
Vol. II, Tecnos, Madrid, 1997, pág. 1365. 708
LOPEZ AGUILAR, Juan Fernando, Justicia y Estado Autonómico. Orden competencial y
Administración de Justicia en el Estado compuesto de la Constitución Española de 1978, Edición
Conjunta Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia y Editorial Civitas, Madrid, 1994, pág. 64. 709
DIAZ-PICAZO GIMENEZ, El poder de…, op. cit., págs. 61-62. 710
Estados Unidos es un Estado Federal regido por una Constitución, de 1887, con las X enmiendas (Bill
of Rights) de 1791 que recogen materia de derechos y libertades (sin olvidar que entre 1795-1992 se
añadieron diecisiete enmiendas más). A estas normas hay que añadir el Derecho Penal y Procesal Federal
(Federal Rules y Federal Statutes) y el Derecho propio de cada Estado (State Statutes).
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
253
distinto del Juez, en este caso el Fiscal, junto con la Policía, desarrollan la investigación,
y donde la figura de un Juez Instructor resulta “inimaginable”711
.
Hay que señalar, además, que la Fiscalía norteamericana no se configura como
un cuerpo administrativo estable, es decir, no son funcionarios inamovibles, sino que al
frente de cada Fiscalía se encuentra un responsable político con ayudantes que son
cesados discrecionalmente712
, lo que evidencia un grado de jerarquización interna que
deja escaso margen de decisión autónoma al asistente, que debe guiar sus actuaciones
con arreglo a las directrices que emanan de su jefe político.
A nivel federal, la cúspide la ocupa el Fiscal General (Attorney General), figura,
instituida por la Judiciary Act de 24 de julio de 1789713
, que forma parte del gabinete
presidencial, de modo similar al Ministro de Justicia europeo714
, es el asesor jurídico del
Presidente y de los jefes de los departamentos, así como defensor de la Federación ante
el Tribunal Supremo715
. Es, además, el responsable político de la Policía Federal
(FBI)716
.
Es preciso recordar que inicialmente la función del Fiscal General era de la
actuar en funciones de asesoramiento jurídico del Presidente y de los Secretarios del
Gabinete, representando los intereses nacionales ante el Tribunal Supremo, por tanto en
un principio era una suerte de Abogado General del Estado cuya ampliación de
atribuciones acabó desembocando en su conversión como Ministro de Justicia717
. En la
actualidad la función de Abogado del Estado ante la Corte Suprema Federal la asume el
Solicitor que forma también parte del Departamento de Justicia.
711
Vid. El Tribunal Penal Internacional: Investigación y Acusación, Tirant Monografías, Valencia, 2003,
pág. 21. 712
FERNANDEZ APARICIO, Manuel, El Ministerio Fiscal en los Estados Unidos de Norteamérica y su
incidencia en el proceso penal, Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, t. XVI, 2005, pág. 388. 713
Norma por la que se crea la Corte Suprema Federal y la Justicia Federal. El primer Fiscal General de
los Estados Unidos fue Edmund Jennings Randoplh (1789-1794). 714
En USA no hay propiamente Ministerios, sino que estamos en presencia de un sistema netamente
presidencialista donde lo que existe es una “Administración” configurada por diversos Departamentos. El
Fiscal General es el responsable del Departamento de Justicia, que fue creado por la Act de 22 de junio de
1870 durante la presidencia de Ulysses S. Grant. Acerca de la organización de este Departamento puede
consultarse el United States Goverment Manual en la direccion http: // www.usgovermentmanual.gov,
como de manera más específica la Web http:// www.justice.gov// del Departamento de Justicia de USA. 715
NARVAEZ RODRIGUEZ, El Fiscal General del Estado…, op. cit., págs. 519-520. 716
LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 40. 717
Vid. esta evolución, en MORENILLA RODRIGUEZ, José María, La organización de los Tribunales y
la reforma judicial en los Estados Unidos de América, Instituto de Cultura Hispánica, Madrid, 1968,
págs. 169-170.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
254
Asisten al Fiscal General el Vicefiscal General (Deputy Attorney General) como
su sustituto, y número dos del Departamento de Justicia, y el Fiscal General Asociado
(Associate Attorney General) que como asistente del Fiscal General y del Vicefiscal
General es el tercer cargo en importancia dentro de la Fiscalía General718
.
Dependen del Attorney General los Fiscales Federales o U.S. Attorneys, que son
nombrados y cesados por el Presidente, con la confirmación del Senado. Reciben
instrucciones del Departamento de Justicia, que puede avocar casos de los Fiscales
Federales que representan al Gobierno719
.
Los Fiscales Federales, que ocupan un cargo político, asumen la legitimidad de
la misma persona que los nombra, quien puede cesarlos discrecionalmente. Por tanto, el
Fiscal Federal es claramente el prototipo de acusador público entroncado e integrado en
el Poder Ejecutivo720
, ejecutante de la política criminal del aquel.
A nivel estatal, siguiendo a DIAZ-PICAZO GIMENEZ, el órgano básico de
acusación pública está fundado sobre una base local y electiva, existiendo un District
Attorney periódicamente elegido por la Comunidad721
, situado en una circunscripción
local, que no se encuentra subordinado al Fiscal Federal722
. Asimismo en cada Estado
de la Unión hay un Fiscal General (Attorney General), que tienen funciones de
asesoramiento y defensa del Ejecutivo de cada Estado, recordando que en los casos
donde los Fiscales son electivos, las atribuciones del Fiscal General Estatal quedan
limitadas a asuntos civiles y carece de dirección, en relación al ejercicio de la acción
penal, sobre los acusadores públicos electivos723
.
El Fiscal elegido recibe su legitimidad de la propia soberanía popular que lo
elige y a ella se somete periódicamente para ver refrendado su modo de actuar. Este
718
Vid. para una mejor comprensión la pagina Web http://www.justice.gov/ag/. 719
DE URBANO CASTRILLO, Eduardo, Investigación e Instrucción: diferencias y garantías a la luz del
modelo vigente. Alternativas de futuro, Estudios de Derecho Judicial n º 42, Consejo General del Poder
Judicial, 2003, pág. 34. 720
Vid. GOMEZ COLOMER, Juan Luís (Coord.), ESPARZA LEIBAR, Iñaki con PLANCHADELL
GARGALLO, Andrea, PEREZ CEBADERA, María Ángeles, BELTRAN MONTOLIU, Ana, GANEM
HERNANDE, Eskandar, Introducción al proceso federal de los Estados Unidos de Norteamerica,
Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 160. 721
Vid. DIEZ-PICAZO GIMENEZ, Criminalidad político-administrativa y Ministerio Público…, op. cit.,
pág. 1364. 722
Vid. El Ministerio Fiscal en Estados Unidos de Norteamérica…, op. cit., pág. 386. 723
DIEZ-PICAZO GIMENEZ, El poder de…, op. cit., pág. 72.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
255
sistema electivo es una expresión del principio democrático y su extensión determinó,
asimismo, el carácter electivo de todos los cargos, incluida la acusación pública724
. El
control de la discrecionalidad y la responsabilidad en el modo de accionar penalmente
de los Fiscales se hace efectivo bien a través de los órganos políticamente responsables
de los que dependen (federal), bien a través del electorado, en contiendas políticas
(estatal)725
.
Destaca, dentro del proceso, GOMEZ COLOMER, la importancia del llamado
sistema “adversarial”, en el que las partes (acusador y acusado) son las verdaderas
“dueñas” del proceso penal estadounidense, y donde el principio del “Due Process of
Law”, el derecho al proceso debido con todas las garantías, se nos muestra como el
“motor” de la organización procesal726
.
El medio de proceder criminalmente en los Estados Unidos se caracteriza por la
concurrencia de tres actores esenciales en el procedimiento. En primer lugar, la Policía,
con unos importantísimos poderes de investigación. En segundo lugar, el Fiscal, que
asume la representación del Gobierno727
, dirige las investigaciones y decide,
discrecionalmente, acerca del ejercicio o no de la acción penal, que, además, ostenta en
724
DIEZ-PICAZO GIMENEZ significa la importancia del acceso al poder de Andrew Jackson (1767-
1845) como Presidente de Estados Unidos por cuanto “fue él quien inspiró y dirigió una genuina
revolución democratizadora de las estructuras de gobierno, estatales y federales de los Estados Unidos”.
Vid. La configuración-política de la acusación pública en los Estados Unidos, Revista Tribunales de
Justicia nº 3, 1997, pág. 297. 725
Vid. en este sentido OLÁSOLO, Héctor, Corte Penal Internacional ¿Dónde investigar? Especial
referencia a la Fiscalía en el proceso de activación, Tirant Monografías, Valencia, 2003, pág. 298. 726
GOMEZ COLOMER señala claramente que dentro de la arquitectura del proceso penal americano, el
proceso debido, consagrado constitucionalmente, es la columna básica, con el que sistema adversarial
mantiene una relación de subordinación. Por otro lado, delimita con claridad el sentido del erróneamente
calificado principio acusatorio, tal y como se entiende en el procesalismo continental europeo, y que
nuestros altos órganos judiciales han confundido con principios de corte constitucional. Realmente, y no
es una conclusión baladí, lo que se conoce como principio acusatorio se encuentra embebido dentro del
proceso con todas las garantías. Vid. Adversarial System, proceso acusatorio y principio acusatorio: Una
reflexión sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de Norteamérica,
Revista Poder Judicial n º especial XIX, 2006, págs. 50-57. LORCA NAVARRETE considera que la Ley
del Jurado española implanta este modelo “adversarial” en nuestro ordenamiento jurídico, convirtiendo al
Fiscal en un parte adversarial más, sin ninguna especialidad. Vid. La aplicación del modelo adversarial
de proceso penal al ordenamiento jurídico español, Diario La Ley nº 5869, 2003-IV, pág. 1933. Acerca
de la evolución de la llamada tradición adversarial en Estados Unidos, Gran Bretaña y Europa, vid.
VOGLER, Richard, El sistema acusatorio en los procesos penales en Inglaterra y en Europa continental
en “Proceso Penal y sistemas acusatorios”, BACHMAIER WINTER, Lorena (Dir.), Marcial Pons,
Madrid, 2008, págs. 177-194. 727
Vid. ALPERT, Geoffrey P., The American System of Criminal Justice, Sage Publications inc., Beverly
Hills-London-New Delhi, 1984, pág. 64.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
256
régimen de monopolio. Y por último, el Abogado defensor728
, en pie de igualdad
respecto de la acusación, que desarrolla la tarea de la defensa de los derechos del
acusado.
Las instituciones restantes son el Juez, en clara situación de espectador, que en
el seno del juicio dirige el debate de modo imparcial sin ningún tipo de intervención en
las investigaciones, pues en el sistema norteamericano no hay instrucción judicial, sino
investigación del acusador público, y el Jurado, a cuyo conocimiento se le someten
determinados delitos, y una vez celebrado el debate, adopta la decisión que estime
conveniente, que no es preciso que esté motivada.
La víctima no adopta ni tan siquiera un papel secundario. Es la gran olvidada,
con una presencia irrelevante, al ser excluida de la consideración de parte729
. El
fundamento de tal consideración responde al esquema adversarial del proceso
norteamericano donde se trataría de garantizar el proceso justo (fair trail), y por tanto
una acusación particular, al lado de la pública, perjudicaría a la integridad del
procedimiento y a la imparcialidad y objetividad de la investigación730
. Es decir,
implicaría introducir intereses particulares que podrían “adulterar” una resolución justa
de la controversia.
La investigación inicialmente corre a cargo de las fuerzas policiales, pero en un
segundo nivel la dirección de la investigación corresponde al Fiscal. Aquí la
competencia judicial consiste en la adopción de las medidas limitativas de derechos, de
modo que actuaría como un Juez de garantías731
, pero fuera de esta posibilidad se le
mantiene al margen de la investigación.
728
En relación a la abogacía en USA, vid. GOMEZ COLOMER (Coord.), ESPARZA LEIBAR con otros
autores, Introducción al proceso federal…, op.cit., págs. 165-169. 729
Vid. GOMEZ COLOMER, Adversarial System…, op. cit., pág. 75; GUTIERREZ ZARZA, María
Ángeles, Investigación y enjuiciamiento de los “delitos de cuello blanco” en el sistema judicial
norteamericano, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1997, pág. 615. 730
No obstante se han producido avances en la consideración de las víctimas en USA a través de
sucesivas leyes (Crime Victims Rights Act de 2004) y se le permite ejercer acciones civiles con
indepedencia de si el acusado ha sido condenado o absuelto. Vid. acerca de esta cuestión, GOMEZ
COLOMER (Coord.), ESPARZA LEIBAR con otros autores, Introducción al proceso federal…, op.cit.,
págs.169-180. 731
No obstante los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 contra el World Trade Center de la
ciudad de Nueva York, los más graves desde el ataque japonés a Pearl Harbour que desencadenó la
participación norteamericana en la II Guerra Mundial, trajeron consigo una legislación regresiva y un
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
257
El siguiente paso es o bien una audiencia preliminar contradictoria (preliminary
hearing), donde el Magistrado determina si existe base suficiente para proceder contra
el acusado, o la audiencia ante el Gran Jurado732
. Ambas sirven para una valoración de
suficiencia con el fin de poder ir a juicio, verificando la fundamentación fáctica y
probatoria733
.
El sistema norteamericano se caracteriza por la importancia del llamado “plea
bargaining”, exponente máximo de la justicia penal negociada, donde el Fiscal
consensua la pena con el Abogado de la defensa, con la asunción de la culpa por parte
del imputado, que le evitaría una pena mayor en caso de acudir a juicio. Los modos de
confesar la culpabilidad (“guilty plea”), para evitar el correspondiente juicio, son tres:
inducida (en aquellos supuestos de delito flagrante), estructuralmente inducida (que
evita una pena mayor que se impondría en caso de que se celebrara una vista) y
negociada (en la que se aprecia por el Fiscal un delito menor, o una circunstancia que
aminora la culpabilidad respecto del hecho cometido)734
.
recorte de garantías respecto de los acusados de terrorismo siendo la principal muestra la llamada Patriot
Act de 26 de octubre de 2001 (“Ley Patriótica”), que ha supuesto una poda de la función garante del Juez.
Por otro lado, se ha impuesto el uso de Tribunales Militares para juzgar a los llamados “combatientes
enemigos”, fundamentalmente miembros de la red terrorista Al Quaeda, con una merma notable de la
defensa del encausado. Vid. acerca de esta circunstancia, SALAS P., Luís con otros autores, La Ley
Patriótica USA en “Terrorismo y proceso penal acusatorio”, GOMEZ COLOMER, Juan Luis,
GONZALEZ CUSSAC, José Luís (Coords.), Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 255-309. 732
En relación al Gran Jurado su origen se sitúa en Gran Bretaña, y se remonta al siglo XII y que fue
introducida en las colonias de Norteamérica en el siglo XVIII acogido tanto en la Constitución federal
como en las de los diferentes Estados. Está compuesto por número variable de vecinos del lugar y que
era considerado como una garantía frente a persecuciones arbitrarias de la Corona, y a pesar de su
abolición en Inglaterra en 1933, se establece como mecanismo de confianza frente a la “desconfianza”
popular en los Jueces norteamericanos lo que puede tener sentido si se observa su elección política. Vid.
en relación al Grand Jury, MORENILLA RODRIGUEZ, La organización de los Tribunales…op.cit.,
nota (126), pág. 71. Señala la Quinta Enmienda que “Nadie estará obligado a responder de un delito
castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa a excepción
de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre
en servicio activo en tiempo de guerra o peligro público…”. La cursiva es nuestra. Igualmente la Sexta
Enmienda dice que “En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho a ser juzgado rápidamente y
en público por un jurado imparcial del distrito y estado en que el delito se haya cometido…”. La cursiva
es nuestra. No obstante, la figura del Gran Jurado no deja de ser peculiar en cuanto a sus poderes en el
seno del procedimiento y respecto a su poder para la práctica coactiva de prueba que lo convierten en un
órgano calificado como “inquisitivo”. Vid., THAMAN, Stephen, Aspectos adversariales, acusatorios e
inquisitivos en el proceso penal de los Estados Unidos, en “Proceso Penal y sistemas acusatorios”,
BACHMAIER WINTER, Lorena (Dir.), Marcial Pons, Madrid, 2008, págs. 163-164. Acerca de la
audiencia ante el Gran Jurado, vid. GOMEZ COLOMER (Coord.), ESPARZA LEIBAR, PEREZ
CEBADERA con otros autores, Introducción al proceso federal…, op.cit., págs. 253-261. 733
Vid. GOMEZ COLOMER, El Tribunal Penal…, op.cit., pág. 24. 734
Señala DE DIEGO DIEZ que el sistema de “plea bargainig” permite al Fiscal ejercer como
administrador, para sacar adelante el trabajo de manera rápida y eficaz, como abogado, obteniendo el
mayor nivel de condenas posibles, sopesando si la negociación ha sido de provecho para él en función de
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
258
Tal y como señala BARONA VILAR, para el Fiscal la solución negociada
permite controlar el trabajo, difícilmente soluble, si todos los casos pasaran al Jurado,
así el acusador público determina la culpabilidad y la pena, merced a ese papel
“extraordinario” que tiene como negociador, pudiendo, en consecuencia hacer
recomendaciones al Tribunal, promesas o cambios de declaración de culpabilidad735
.
Este modo flexible de actuar ha permitido que en la mayoría de los Estados de
Norteamérica el Ministerio Fiscal pueda formular por sí solo la acusación, sin necesidad
de un indictment del Gran Jurado, acudiendo, como elementos esenciales para presentar
cargos, a las investigaciones policiales o de agencias reguladoras736
, es decir, de
organismos de la administración con potestad de investigación.
Es preciso destacar, por último, que cabe la posibilidad de que el Congreso de
los Estados Unidos requiera al Fiscal General para que inste, ante el Tribunal Federal de
Washington, la designación de un Fiscal independiente o especial (special prosecutor)
para que desarrolle una investigación, sobre un determinado asunto, en el que puedan
estar implicados funcionarios del Ejecutivo. Por lo tanto, y con independencia de que la
acusación pública norteamericana esté fuertemente ligada al Gobierno, se permite que
un órgano legislativo pueda forzar la designación de un Fiscal, no integrado en el
escalafón del Departamento de Justicia, para que investigue supuestos de criminalidad
gubernativa. No obstante la figura del special prosecutor ha sido objeto de polémica en
numerosas ocasiones737
.
la condena que podría haber obtenido y, por último, como “legislador” otorgando concesiones a los
acusados porque la ley es “demasiado dura” para ellos. Vid. Algunos apuntes sobre la plea bargainig de
los USA, Justicia 89 nº 4, pág. 953. En relación con esta cuestión, SANCHIS CRESPO ha visto en la
institución de la conformidad del proceso penal español un reflejo del plea bargainig norteamericano en
tanto muestra de una justicia penal pactada. Vid. El Ministerio Fiscal y la conformidad pactada de los
arts. 791.3 y el 793.3 de la LECrim, Revista de Derecho Procesal n º 2, 1995, pág. 592. Acerca del
sistema de justicia negociada en USA, vid. RODRIGUEZ GARCIA, Nicolás, La justicia penal
negociada. Experiencias de derecho comparado, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1997,
págs. 31-118; GOMEZ COLOMER (Coord.), ESPARZA LEIBAR, PLANCHADELL GARGALLO,
PEREZ CEBADERA, BELTRAN MONTOLIU, Introducción al proceso federal…, op.cit., págs. 204-
206; FERNANDEZ APARICIO, El Ministerio Fiscal en…, op. cit., pág. 387. 735
Vid. El consenso en el proceso penal americano: plea bargainig, Revista General de Derecho nº 591,
1993, pág. 11700. 736
GUTIERREZ ZARZA, Investigación y enjuiciamiento de los…, op. cit., pág. 636. 737
Incluso obligó a pronunciarse al Tribunal Supremo Federal en relación a la posible circunstancia de si
podría existir una invasión de poderes por parte del poder legislativo, pues se discutía si al amparo de la
Ethics in Government Act o Ley de Ética del Gobierno de 1978, que permitía la designación del Fiscal
especial, al desarrollar una investigación respecto de miembros del Ejecutivo se estaría vulnerando el art.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
259
4. Latinoamérica
Latinoamérica tampoco ha sido ajena a las tendencias reformadoras del papel del
Ministerio Público que se ha convertido en el eje de la reforma procesal738
, otorgándole
en algunos países la condición de director de la investigación en el seno del
II, sección 2ª de la Constitución, es decir, si se estaba produciendo una violación de la separación de
poderes. Sin embargo, el Alto Tribunal confirmó, en 1988, en la sentencia Morrison vs. Oslon la
constitucionalidad de la norma. Los Fiscales especiales volvieron a primer plano con el asunto Lewinsky
que puso en riesgo de destitución al entonces Presidente Bill Clinton. Vid. DIEZ-PICAZO GIMENEZ, El
poder de…, op. cit., págs. 85 y ss.; GARRO, Alejandro M., La intervención del Congreso y del Poder
Judicial en la designación de Fiscales independientes del Poder Ejecutivo: La separación de poderes y
los contrapesos, Revista Española de Derecho Constitucional nº 24, 1988, págs. 183-189. 738
Vid. sobre esta cuestión y en relación a la cuestión de la reformas procesales, sin ánimo exhaustivo,
FAIREN GUILLEN, Víctor, Notas sobre el proyectado Código de Proceso penal –Modelo para
Iberoamérica texto que puede ser consultado en la siguiente dirección web http:
biblio.jurídicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/70/art/art4.pdf; ARMENTA DEU, Teresa,
Sistemas procesales penales. La justicia penal en Europa y América ¿Un camino de ida y vuelta?,
Marcial Pons, Madrid, 2012; RUSCONI, Maximiliano, Los recientes procesos de reforma del proceso
penal en América Latina: Una evaluación, Cuadernos de Política Criminal n º 94, 2008, págs. 197-212;
PELLEGRINI GRINOVER, Ada, A instruçao Processual Penal en Ibero-América, Revista de Derecho
Procesal nº 1, 2009, págs. 889-903; PELLEGRINI GRINOVER, Ada, Lineamentos gerais do novo
proceso penal na America Latina: Argentina, Brasil e Código Modelo para Ibero-América, Revista
Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje nº 3, 1990, págs. 439-456; ORE GUARDIA, Arsenio, RAMOS
DÁVILA, Liza, Aspectos comunes de la reforma procesal penal en América Latina en “Nuevos retos de
la justicia penal”, ASENCIO MELLADO, José María, FUENTES SORIANO, Olga (Dirs.), La Ley,
Madrid, 2008, págs. 71-122; GILES BELANGER, Pierre, Algunos apuntes sobre las razones de la
reforma del procedimiento penal en América Latina, Revista Prolegómenos, Vol. 13, nº 26, 2010, págs.
59-78; MERCADO MALDONADO, Asael, BENAVENTE CHORRES, Hesbert, El Estado en la gestión
del conflicto: La reforma del proceso penal en Latinoamérica, Opinión Jurídica. Publicación de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, Vol. 9, nº 17, 2010, págs. 57-70; BODES TORRES,
Jorge, La reforma del proceso penal en Latinoamérica, Archivos de Criminología, Criminalística y
Seguridad Privada nº 1, 2008, págs. 1-6; DUCE J., Mauricio, El Ministerio Público en la reforma
procesal penal en América Latina: Visión general acerca del estado de los cambios, Reforma Judicial.
Revista Mexicana de Justicia nº 6, 2005, págs. 175-210; DUCE J., Mauricio, PEREZ PERDOMO,
Rogelio, Seguridad ciudadana y reforma de la justicia penal en América Latina, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado nº 102, 2001, págs. 755-787; MOLOEZNIK, Víctor, Reforma procesal penal:
Consideraciones básicas sobre la transición al sistema penal acusatorio o adversarial en América Latina
a partir de la experiencia santafesina, Letras Jurídicas: Revista electrónica de derecho, nº extra 12, 2011,
págs. 1-22; MENDOZA DIAZ, Juan, Algunos aspectos polémicos asociados a la reforma procesal penal
en Latinoamérica en “Problemas actuales del proceso Iberoamericano”, ROBLES GARZON, Juan
Antonio, ORTELLS RAMOS, Manuel Pascual (Coords.), Vol. 2, 2006, págs. 279-294; MARTIN DIZ,
Fernando, Constitución Europea y Código Modelo para Iberoamérica: Confrontación de sistemas de
unificación procesal penal en “Problemas actuales del proceso Iberoamericano”, ROBLES GARZON,
Juan Antonio, ORTELLS RAMOS, Manuel Pascual (Coord.), Vol. 2, 2006, págs. 159-172; TOCORA,
Fernando, La reforma procesal en América Latina, Capítulo Criminológico: Revista de la disciplina del
control social, Vol. 33, n º4, 2005, págs. 445-468; AMBOS, Kai, WOISCHICK, Jan, Las reformas
procesales penales en América Latina. Resumen comparativo, Derecho Penal Contemporáneo: Revista
Internacional nº 10, 2005, págs. 87-152; AMBOS, Kai, WOISCHICK, Jan, Las reformas procesales
penales en América Latina, Justicia 2000 nº 3 y 4, págs. 427-484; AMBOS, Kai, Procedimientos
abreviados en el proceso penal alemán y en los proyectos de reforma sudamericanos, UNED, Boletín de
la Facultad de Derecho nº 12, 1997, págs. 305-362; MAIER B.J, Julio, Democracia y administración de
justicia penal en Iberoamérica, Revista “Jueces para la Democracia” nº 16-17, 1992, págs. 146-163;
MAIER B.J, Julio, AMBOS, Kai, WOISCHICK, Jan (Coords.) con otros autores, Las reformas
procesales en Iberoamérica, Konrad-Adenuer-Stiftung, Instituto Max Planck para Derecho Penal
Extranjero e Internacional, AD-HOC S.R.L., Buenos Aires, 2000.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
260
procedimiento penal. Son paradigmáticos los casos de Chile y Perú, sin perjuicio de la
importancia doctrinal del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica (CPPMI)739
.
El CPPMI es un proyecto científico que unifica reglas en materia de proceso
penal siguiendo la estela de otros intentos como el Código Penal Tipo para Iberoamérica
(1973), el Anteproyecto de Código Tributario Interamericano (1982), y del
Anteproyecto de Código Procesal Civil para Iberoamérica (1986).
El sistema que resulta de este texto es la asunción por el Fiscal de la dirección
del llamado procedimiento preparatorio (art. 68.I CPPMI) en el que “…el ministerio
público deberá practicar todas las diligencias pertinentes y útiles para determinar la
existencia del hecho con todas las circunstancias de importancia para la ley penal, y los
partícipes en él, procurando su identificación y el conocimiento de las circunstancias
personales que sirvan para valorar su responsabilidad o influyan en su punibilidad,
verificando también el daño causado por el delito aún cuando no se haya ejercido la
acción civil” (art. 250 CPPMI). Para llevar a cabo el procedimiento preparatorio cuenta
con la Policía, cuya dirección le es encomendada (art. 68.II CPPMI).
Para el desarrollo de sus funciones, limitadas temporalmente740
, el Fiscal tiene
una serie de atribuciones y, conforme el art. 261 CPPMI, puede exigir informaciones de
toda persona y de todos los funcionarios públicos, emplazándolos conforme a las
circunstancias del caso, y practicar por sí o hacer practicar por funcionarios policiales,
cualquier clase de diligencias, y puede aprehender a personas que perturben el
cumplimiento de un acto determinado y mantenerlas detenidas hasta su finalización, que
no podrá durar más de seis horas.
739
Este texto puede ser consultado en www.pravri.hr/hr/zavodi/zkzm/documents/Iberijski-Zakonik.pdf. A
lo largo del Capítulo V también aludiremos a diferentes preceptos contenidos en este proyecto académico. 740
Señala el art. 262 CPPMI que “El ministerio público procurará dar término al procedimiento
preparatorio lo antes posible, procediendo.
Pasados seis meses desde la individualización y comparecencia del imputado, cualquiera de los
intervinientes podrá requerir al juez de la instrucción la fijación de un plazo prudencial para la conclusión
de la investigación. El juez emplazará al ministerio público, según circunstancias particulares del caso.
Vencido este plazo, el ministerio público procederá conforme a las reglas del capítulo siguiente. Si no lo
hiciera, a requerimiento de parte o de oficio, el juez de la instrucción procederá a examinar las
actuaciones y a emplazarlo por última vez para que cumpla los actos faltantes, que determinará en la
decisión, y para que concluya según las reglas del capítulo siguiente”.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
261
El sujeto pasivo del procedimiento preparatorio es el imputado741
al que se le
reconoce la posibilidad de proponer medios de prueba (art. 256 CPPMI) y, siempre que
el Fiscal considere que su presencia sea útil para el esclarecimiento de los hechos y no
perjudique el éxito del procedimiento, puede intervenir en la práctica de los actos de
investigación (art. 257 I CPPMI)742
.
La presencia judicial se produce durante el curso del procedimiento
preparatorio743
y durante la fase intermedia. Durante el primero “La libertad personal y
los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la ley fundamental y por
los tratados celebrados por el Estado, sólo podrán ser restringidos cuando fuere
absolutamente indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo
del procedimiento y la aplicación de la ley” por lo que las medidas restrictivas “serán
autorizadas por resolución judicial fundada según lo reglamenta este Código, y sólo
durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación” (art. 296 CPPMI).
Finalizadas las investigaciones, el Fiscal presentará escrito de acusación ante el
Tribunal (art. 263 CPPMI), salvo que inste previamente al Juez de la Instrucción el
archivo de la denuncia, querella o “prevención policial cuando el hecho no sea delito o
741
Identificado en al art. 6 donde se señala que “Las facultades que las leyes fundamentales del Estado y
este Código otorgan al imputado puede hacerlas valer la persona a quien se le atribuye participación en un
hecho punible, desde el primer acto del procedimiento dirigido en su contra hasta su finalización.
Se entenderá por primer acto del procedimiento cualquier indicación que señale a una persona como
posible autor de un hecho punible o partícipe en él, ante alguna de las autoridades de la persecución penal
que este Código establece”. Es preciso señalar que en el desarrollo del procedimiento preparatorio pueden
intervenir sujetos distintos del imputado. Así le corresponde al Juez de la Instrucción autorizar la
participación de personas distintas a las del imputado tales como el querellante (arts. 79 y 85 CPPMI),
actor civil (arts. 94 y 98 CPPMI) y tercero civilmente demandado (arts. 100, 101, 103 y 104 CPPMI). 742
Acerca de la intervención del imputado, vid. arts. 41-52 del CPPMI donde se regula su interrogatorio.
La participación del imputado es clave y así lo recuerda el art. 264 CPPMI “En ningún caso el ministerio
público acusará sin antes haber oído al imputado en la forma prevista por los arts. 41 y siguientes.
Sin embargo, en las causas sencillas, en las que no aparezca como necesario escucharlo personalmente,
bastará con otorgarle la oportunidad de pronunciarse por escrito, sin perjuicio de su derecho a declarar”.
(art. 47 CPPMI). 743
Durante el curso de la investigación pueden practicarse una serie de medias limitativas de derechos
fundamentales para las que es preciso obtener resolución judicial que las autoricen tales como la
inspección corporal de riesgo y de salud mental del imputado (art. 157 en relación con los arts. 35 y 38. II
CPPMI), el registro de morada, oficina o dependencias cerradas o recinto (art. 153.I CPPMI), secuestro
de cosas y documentos (art. 162.I CPPMI), la interceptación y apertura de la correspondencia (arts. 165.
II y 166) y de las comunicaciones (art. 167 CPPMI) y la clausura de locales (art. 168 CPPMI).
También es competencia del Juez de la Instrucción determinadas medidas cautelares de naturaleza
personal como la medida de prisión preventiva (arts. 202 y 203 CPPMI), las medidas sustitutivas de la
prisión preventiva (art. 209), la detención del imputado en casos de ocultación y rebeldía (art. 206 en
relación con el art. 39 CPPMI), la incomunicación del imputado privado de libertad (art. 214.I CPPMI) y
el internamiento asistencial del imputado (art. 215 CPPMI)). También le corresponde al Juez de la
Instrucción la adopción de medidas cautelares patrimoniales (art. 222 CPPMI) y la preconstitución o
anticipación probatoria (art. 258 CPPMI).
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
262
no se pueda proceder” (art. 251. I CPPMI). Sin embargo, el Juez de la Instrucción puede
remitir al superior jerárquico del Fiscal las actuaciones en caso de discrepancia con la
solicitud de archivo (art. 252.III CPPMI).
Formulada la acusación744
se abre el procedimiento intermedio (arts. 267-277
CPPMI) a celebrar ante un “Tribunal”, por tanto ante órgano colegiado y distinto del
encargado de controlar el procedimiento preparatorio y de sentenciar745
. Comienza con
la puesta a disposición de todos los intervinientes de las actuaciones y los medios de
prueba para que puedan hacer las alegaciones oportunas, señaladas legalmente, por
parte de imputado746
, querellante747
y partes civiles. Ante las alegaciones, el Tribunal
ordenará la práctica de medios de prueba que considere pertinente y resolverá las
cuestiones planteadas, dictando auto cuyo contenido puede ser bien de apertura de
juicio o de sobreseimiento (absolución anticipada por sentencia), o clausura de
procedimiento o archivo748
. Dictado auto de apertura, se citará a juicio ante el Tribunal
competente al que se le remitirán las actuaciones.
A nivel de Derecho comparado latinoamericano, dos son los países que podrían
servir como fuente de inspiración a nuestro ordenamiento en caso de que optase por
consagrar al Fiscal como director de la investigación. Se trata de Chile y de Perú.
744
Que deberá contener los siguientes extremos: 1) los datos que sirvan para identificar al imputado y el
nombre y domicilio de su defensor; 2) la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que
atribuye al imputado; 3) los fundamentos sintéticos de la imputación, con expresión de los medios de
prueba utilizados; 4) la expresión precisa de los preceptos jurídicos aplicables;5) la indicación del tribunal
competente para el juicio. 745
Señala el art. 277 CPPMI, dentro del procedimiento intermedio, que “Practicadas las notificaciones
correspondientes, se remitirán las actuaciones, la documentación y las cosas secuestradas, a la sede del
tribunal competente para el juicio, poniendo a su disposición los detenidos que hubiera”. La cursiva es
nuestra. 746
Quien podrá hacer alegaciones tales como las que siguen: 1) señalar los vicios formales en que incurre
el escrito de acusación, requiriendo su corrección; 2) decidir las excepciones y oposiciones previstas en
los arts. 236, 85 y 98 CPPMI) 3) formular objeciones contra el requerimiento del ministerio público,
instando incluso al sobreseimiento (absolución anticipada) o la clausura; 4) señalar los medios de prueba
que estime omitidos, requiriendo que los practique el tribunal. 747
El querellante podrá hacer los siguientes planteamientos: 1) adherir a la acusación del ministerio
público, exponiendo sus propios fundamentos, o manifestar que no acusará; 2) señalar los vicios formales
en que incurre el escrito de acusación, requiriendo su corrección;3) objetar la acusación porque omite
algún imputado o algún hecho o circunstancia de interés penal, requiriendo su ampliación o corrección;4)
deducir las excepciones y plantear las oposiciones que correspondan; 5) objetar el pedido de
sobreseimiento (absolución anticipada) o clausura; 6) señalar los medios de prueba que estime omitidos,
requiriendo que los practique el tribunal. 748
Vid. acerca de estos tres supuestos, los arts. 278-281 del CPPMI.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
263
En el caso de Chile, el Código Procesal Penal Chileno (CPPCh) 749
encomienda
al Fiscal, que es un organismo autónomo jerarquizado750
, la investigación de aquellos
hechos que revistan caracteres delictivos751
, recogiendo tanto los hechos favorables
como los perjudiciales, sin embargo toda medida que afecte a los derechos
constitucionales del sujeto deberá de ser autorizada por el Juez de Garantías752
.
El Fiscal inicia su tarea de oficio, mediante denuncia o querella (arts. 112-113 y
173-174) y desarrolla las investigaciones objetivamente practicándolas directamente753
,
o mediante el auxilio de la Policía, a la que se podrán dar instrucciones generales o
particulares (vid. arts. 77, 80, 87 y 180 CPPCh).
El sujeto pasivo del procedimiento es el imputado754
que puede, entre otras
atribuciones755
, participar y hacer alegaciones en el curso de la investigacion (art. 8 del
749
Texto aprobado por la Ley 19.696 publicada en fecha 12 de octubre de 2000. El sistema chileno pasa
de otorgar un poder importante al Juez para entregárselo al Fiscal. En este sentido, si se quiere observar la
transición efectuada desde el Código Procesal Chileno de 1906, vid. REGO CHRISTIAN, Chile en “Las
reformas procesales en Iberoamérica”, MAIER B.J, Julio, AMBOS, Kai, WOISCHICK, Jan
(Coordinadores), Konrad-Adenuer-Stiftung, Instituto Max Planck para Derecho Penal Extranjero e
Internacional, AD-HOC S.R.L., Buenos Aires, 2000, pág. 167-193. 750
Así lo señala la Constitución Chilena de 1980 en su art. 83. La Fiscalía chilena, indica el texto
constitucional (vid. arts. 83-91), está encabezada por el Fiscal Nacional que es el máximo responsable de
la acusación pública designado por el Presidente de la República a propuesta de la Corte Suprema y con
acuerdo de los dos tercios del Senado. El siguiente escalón viene dado por los Fiscales Regionales
nombrados por el Fiscal Nacional a propuesta de la Corte de Apelación respectiva y finalmente los
Fiscales adjuntos, nombrados por el Fiscal Nacional a propuesta de los Fiscales Regionales. 751
Señala el art. 3 del CPPCh “El ministerio público dirigirá en forma exclusiva la investigación de los
hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participación punible y los que acreditaren la
inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitución y la ley”.
752 En este sentido, el art. 70 del CPPCh señala que “El juez de garantía llamado por la ley a conocer las
gestiones a que de lugar el respectivo procedimiento se pronunciará sobre las autorizaciones judiciales
previas que solicitare el ministerio público para realizar actuaciones que privaren, restringieren o
perturbaren el ejercicio de derechos asegurados por la Constitución”. 753
Señala el art. 9 del CPPCh que “Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un
tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá
de autorización judicial previa.
En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el
fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía…”. 754
La condición de imputado se adquiere por decisión del Fiscal si decide hacer comparecer
obligatoriamente a su presencia (art. 193), aunque cabe la posibilidad de comparecencia voluntaria por el
sujeto (art. 194). Asimismo cabe la posibilidad de una imputación realizada en presencia judicial que se
califica como “formalización de la investigación” (arts. 229-236). 755 En síntesis el art. 93 del CPPCh le otorga las siguientes: ser informado de manera específica y clara
acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes,
asistencia letrada “desde los actos iniciales de la investigación”, solicitar diligencias de descargo, pedir
directamente al juez citación a audiencia, “con el fin de prestar declaración sobre los hechos materia de la
investigación”, pedir que se active la investigación y conocer su contenido, salvo en los casos en que
alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongare,
solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recurrir contra la resolución que lo rechazare, guardar
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
264
CPPCh). Por otro lado, también se reconocen derechos a la víctima (vid. art. 109
CPPCh) quien, al igual que el imputado, puede examinar las diligencias de
investigación (art. 182. II CPPCh), proponer diligencias (art. 183. I CPPCh) o participar
en las diligencias de investigación cuando el Fiscal lo “estimare útil” (art. 184 CPPCh).
La intervención de la autoridad judicial de Garantías se produce en dos
momentos. En primer lugar, durante el curso de la investigación autorizando diversas
medidas limitativas de los derechos fundamentales (vid. arts. 197. II y II, 203, 205. III,
215, 217. I y II, 218. I, 219, 222 y 226 CPPCh), la adopción de medidas cautelares
personales tales como la citación judicial (art. 123 del CPPCh), detención (art. 127 del
CPPCh) y prisión preventiva (art. 140 CPPCh), junto con otras posibles medidas
personales como prohibiciones de acudir a determinados lugares o de presentación
periódica, entre otras, recogidas en el art. 155 del CPPCh.
También le corresponde al Juez de Garantías la adopción de medidas cautelares
reales remitiéndose al Código Procesal Civil Chileno (art. 157 CPPCh). Asimismo
durante el curso de la investigación, el Juez de Garantías tiene la competencia para la
anticipación probatoria (arts. 191, 191 bis y 192 CPPCh).
En un segundo momento, concluida la investigación, el Fiscal tiene tres
alternativas posibles planteadas en al art. 248 CPPCh. Esas alternativas consisten en
solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa, formular acusación, o
comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido
durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación.
De las anteriores la que más nos interesa es la de sobreseimiento, que
lógicamente trae consigo la falta de acusación. Para evitar la anterior circunstancia, cabe
oposición por parte del querellante particular756
, que puede forzar la acusación,
silencio y no ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes ni ser juzgado en
ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para él derivaren de la situación de rebeldía. 756
La figura del querellante es definida en el art. 111. I del CPPCh y puede ser la víctima, su
representante legal o su heredero testamentario. Por otro lado el art. 111. II del CPPCh señala que
“También se podrá querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia,
respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos
cometidos por un funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizados por la
Constitución o contra la probidad pública”. En el caso de los órganos y servicios públicos, el párrafo
tercero del art. 111 señala que sólo en los casos en los que expresamente le sea atribuida por Ley
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
265
solicitando del Juez de Garantías la remisión de los antecedentes al superior del Fiscal
investigador (Fiscal Regional) para que tome la decisión de ratificar la decisión de su
subordinado o bien que se acuse, decidiendo si el asunto va a ser asumido por el mismo
Fiscal que decidió el archivo o por otro distinto que el propio superior designe (art. 258.
II y III CPPCh). En el caso de que el superior ratifique la decisión de su subordinado, el
Juez de Garantías puede decidir el archivo o que la acusación sea sostenida por el
querellante particular (art. 258. II CPPCh).
Si se formula acusación el Juez de Garantías convoca a una audiencia
preparatoria (art. 260 CPPCh). El sentido de ésta es más un control formal de la
regularidad de la acusación que de la acusación misma, pues lo que va a hacer el Juez es
subsanar defectos formales (vid. arts. 261 b) y 270 CPPCh), y resolver sobre cuestiones
de previo pronunciamiento (art. 271 CPPCh), previstas en el art. 264 (falta de
competencia del Juez de Garantías, litispendencia, cosa juzgada, falta de condición de
procedibilidad o extinción de la responsabilidad criminal). Asimismo lleva a cabo un
control de pruebas, excluyendo las impertinentes (art. 276 CPPCh), y finalmente dicta el
auto de apertura de juicio oral (art. 277 CPPCh). En suma, la audiencia no controla el
fundamento de la acusación ni puede evitarse, llegado este momento procesal el juicio
salvo que prospere alguna de las cuestiones de previo pronunciamiento.
En Perú757
conforme el art. IV.1 del Título Preliminar del Código Procesal
Peruano (CPP) promulgado el 14 de julio de 2004, con origen en el Decreto Legislativo
n º 957, establece que “El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción
penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la
investigación desde su inicio”.
El Ministerio Público ejerce la dirección la llamada investigación
preparatoria, que “…persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de
descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al
Orgánica. La competencia para la admisión, o inadmisión, es del Juez de Garantías ex. arts 112-114 del
CPPCh. 757
Para observar la evolución del sistema peruano, vid. SAN MARTIN CASTRO, César E., Perú, en
“Las reformas procesales en Iberoamérica”, MAIER B.J, Julio, AMBOS, Kai, WOISCHICK, Jan
(Coordinadores), Konrad-Adenuer-Stiftung, Instituto Max Planck para Derecho Penal Extranjero e
Internacional, AD-HOC S.R.L., Buenos Aires, 2000, págs. 657-711. Es preciso señalar que la Fiscalía es
un organismo autónomo del Estado ex. art. 158 de la Constitución Peruana del año 1993.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
266
imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada
es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o
partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado.” (art. 321.1 CPPP).
En el ordenamiento procesal peruano existe un juez de garantías, llamado Juez
de la Investigación Preparatoria, a quien corresponde “… a) autorizar la constitución
de las partes; b) pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran
orden judicial y -cuando corresponda- las medidas de protección; c) resolver
excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) realizar los actos de prueba
anticipada; y, e) controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas en este
código” (art. 323. 2 CPPP).
El Fiscal puede desarrollar, con carácter previo a la investigación preparatoria,
diligencias preliminares que “tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes
o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de
conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su
comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los
agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente” (art. 330.2 del
CPPP), y en función del desarrollo de aquellas, puede archivar el procedimiento (art.
334.1 CPPP), desarrollar la investigación preparatoria (art. 336.1 CPPP), o formular
directamente acusación (art. 336.4 CPPP).
El sujeto pasivo de las investigaciones preliminares es el imputado, al que el
CPPP le reconoce una serie de derechos (art. 71 CPPP)758
. Y junto al imputado también
están el agraviado (arts. 94-97 CPPP), actor civil (art. 98-106 CPPP), querellante
particular (arts. 107-110 CPPP) y el tercero civil (arts.111-113 CPPP).
758
Que son los siguientes: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que
se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra,
cuando corresponda; b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que
dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación
por un Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor
esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia ;e) Que no se
emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a
técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni
permitida por Ley; y f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la
salud, cuando su estado de salud así lo requiera.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
267
El Fiscal puede durante el desarrollo de las investigaciones preparatorias además
de otros medidas de investigación759
, solicitar “la concurrencia del imputado, del
agraviado y de las demás personas que se encuentren en posibilidad de informar sobre
circunstancias útiles para los fines de la investigación. Estas personas y los peritos están
obligados a comparecer ante la Fiscalía, y a manifestarse sobre los hechos objeto de
investigación o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determinará su conducción
compulsiva” (art. 337.3.a) CPPP).
Los límites a la investigación del Fiscal vienen dados por la Ley (art. 337.1
CPPP), actuando como contrapeso la autoridad judicial, que será la encargada de
acordar la práctica de determinadas diligencias limitativas de derechos, prueba
anticipada o medidas coercitivas (art. 338. 4 en relación con art. 323.2 CPPP). Por otro
lado, el imputado y los otros intervinientes, podrán proponer diligencias de
investigación y asistir a la practicadas por el Fiscal, salvo las excepciones establecidas
por la Ley (arts. 337.4 y 338.1 CPPP).
Finalizadas las investigaciones preparatorias, se abre la etapa intermedia donde
el Fiscal decide si formaliza acusación o, en su caso, el sobreseimiento de la causa (art.
345 CPPP) con previa decisión del Juez de la Investigación Preparatoria, quien puede
ratificar o no la postura del Fiscal, sometiendo la cuestión, si considera infundada la
decisión de archivo, al superior jerárquico del Fiscal, cuyo informe será vinculante (art.
346 CPPP). El archivo por sobreseimiento lo acuerda el Juez (art. 347 CPPP) y puede
ser total o parcial, es decir, de todos los delitos y para todos los imputados, o sólo de
algunos delitos o para algunos de los imputados (art. 348 CPPP).
En el supuesto de ejercicio de la acusación por el Fiscal (art. 350 CPPP), ésta se
notifica al acusado y al resto de los intervinientes (art. 351 CPPP), y el Juez de la
Investigación preparatoria convoca a una audiencia preliminar, donde además de
concretarse el acervo probatorio del que van a disponer las partes, se controla la
acusación misma y su fundamento, pues el Juez puede decretar de oficio el
sobreseimiento, entre otros motivos, cuando “No existe razonablemente la posibilidad
759
El Fiscal puede exigir informaciones de un particular o de un funcionario público (art. 337.3 b) CPPP).
Por otro lado, se le reconoce como medidas específicas de investigación la posibilidad de acordar la
circulación y entrega vigilada de bienes (art. 340 CPPP) y de designar un agente encubierto (art. 341
CPPP).
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
268
de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción
suficientes760
para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado (art. 352. 4 en
relación con el art. 344.2 d) CPPP). En caso, de estimar que no concurre causa de
sobreseimiento dicta auto de enjuiciamiento (art. 353 CPPP).
Es preciso señalar que junto a los anteriores, existen otros países como
Nicaragua761
o Colombia, con el binomio Fiscal de la investigación-Juez de Garantías,
Argentina, donde la instrucción puede ser competencia del Juez o Fiscal, México, con
los Fiscales Federales que controlan la averiguación previa, o Brasil, con una fuerte
importancia de la Policía en las investigaciones, que representan cambios en los
modelos procesales que ejemplifican un debate que lejos de finalizar continúa más allá
de los modelos europeos o anglosajones762
.
5. Alemania
a) Naturaleza y organización del Ministerio Público alemán
En Alemania se contempla la instrucción del proceso penal a cargo del
Ministerio Fiscal, pero no siempre ha sido así, por cuanto la influencia francesa, con la
figura del Juez instructor, se hizo efectiva a través de los Códigos napoleónicos y en
concreto del “Code d´instrucción criminelle” de 1808763
. Es evidente que la
configuración del Ministerio Público alemán (Saatsanwälte), como órgano instructor, es
fruto de una larga evolución legislativa.
La Ley Orgánica de Tribunales de 27 de enero de 1877 dio un impulso al
Ministerio Público, al abandonar legislativamente el sistema de enjuiciamiento
inquisitivo764
. Sin embargo, es la Ley de Reforma del Derecho Procesal Penal de 9 de
760
La cursiva es nuestra. 761
Vid. GOMEZ COLOMER Juan Luís (Coord.) con otros autores, Sistema acusatorio puro y reforma
del proceso penal: El ejemplo de Nicaragua en “Terrorismo y proceso penal acusatorio”, GONZALEZ
CUSSAC, José Luís (Coords.), Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 339-367. 762
Vid. para una comprensión de lo acaecido en estos países ARMENTA DEU, Sistemas procesales
penales…op.cit., págs. 203-231. 763
Vid. GOMEZ COLOMER, El debate…, op. cit., pág. 99. En el mismo sentido RITTER, Andreas, El
Ministerio Fiscal alemán: su naturaleza, funciones y sus relaciones con los demás poderes del Estado,
Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal VI, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia,
Madrid, 2001, pág. 24. 764
LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 27.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
269
diciembre de 1974 la que elimina la instrucción previa judicial765
, así como la última
audiencia a los participantes en el proceso. A todo ello hay que añadir, la reducción de
los plazos procesales y la disminución de Escabinados a dos766
.
La legislación confía, mediante el desarrollo de la correspondiente investigación,
la exclusiva persecución de todos los delitos públicos al Fiscal767
, siendo la Ordenanza
Procesal Penal y la Ley Orgánica de los Tribunales las dos normas básicas que lo
contemplan en el seno del proceso criminal768
.
Para abordar la incardinación, en el esquema de los poderes estatales, del
Ministerio Fiscal es preciso partir, en primer lugar, del federalismo que caracteriza a la
organización territorial de Alemania, con la distinción entre el Estado Federal (Bund) y
los Estados federados alemanes (Länder)769
.
De la Ley Orgánica de los Tribunales (Gerichtsverfassunggestz o GVG), de 9 de
mayo de 1975, se desprende que el derecho de supervisión y dirección del Cuerpo de
Fiscales le corresponde al Ministro Federal de Justicia, lo que justifica su posición y
vinculación gubernamental770
, si bien no hay sólo dependencia del Ejecutivo Estatal,
765
En relación a las dudas relativas a la Constitucionalidad del cambio de sistema, este fue resuelto por el
TC alemán incluso antes de que se aprobara la ley. Así, el Auto de 16 de abril de 1969 resolvió la
concordancia constitucional del cambio operado y sobre todo la no disminución del derecho de defensa.
Vid. NARVAEZ RODRIGUEZ, Antonio, La investigación penal por el Ministerio Fiscal: una apuesta
para el futuro, Revista Tribunales de Justicia nº 10, 2000, nota (10) pág.1069. 766
GOMEZ COLOMER, Juan Luís, El proceso penal alemán: Introducción y normas básicas, Bosch
Casa Editorial, Barcelona, 1985, pág. 35. 767
Destaca el análisis de la reforma en PEDRAZ PENALVA, Ernesto, Derecho Procesal Penal.
Principios del Derecho Procesal Penal I, Colex, Madrid, 2000, págs. 118 y ss. 768
PERRON y LOPEZ-BARAJAS PEREA con otros en El Ministerio Fiscal- director…, op. cit., pág.
76. 769
Señala LOPEZ AGUILAR, respecto del sistema judicial alemán, que “la experiencia federal alemana
continúa proporcionando un referente inexcusable para los comparatistas de las formas políticas
compuestas, toda vez que si incorpora, como los Estados Unidos, el doble nivel de jurisdicción distintivo
del modelo federal (los Bundesgerichte, de un lado, y los Gerichte der Lander, de otro), lo hace sobre
unos presupuestos consitucional-federales (los de la Grundgesetz de Bonn, de 23 de mayo de 1949),
mucho más elaborados y próximos, desde las ópticas técnica y dogmática, a los sistemas
eurocontinentales que los que se desprenden del patrón estadounidense”. Vid. Justicia y Estado
Autonómico…op. cit., pág. 70. Por otro lado, el art. 73 de la Ley Fundamental de Bonn, no alude al
Ministerio Público como una materia de exclusiva competencia estatal. 770
El §§ 149 de la Ley Orgánica de los Tribunales señala que “El Fiscal General Federal y los Fiscales
Federales serán nombrados por el Presidente Federal, a propuesta del Ministerio Federal de Justicia, que
requerirá la aprobación del Bundesrat”. MARCHENA GOMEZ dice que “la dependencia gubernamental
sólo es entendible desde la más absoluta confianza jurídico-política en aquella institución”. Vid. El
Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 58. En contra de dicha de dependencia, MUHM señala que “ahora
puede producir perplejidad constatar que los miembros de la Asamblea Constituyente alemana, no
obstante la experiencia del uso arbitrario de aparato judicial por parte de la dictadura nacional-socialista,
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
270
sino que ésta se extiende a los Ejecutivos de los Länder. No obstante, hay que realizar
una serie de precisiones.
El Fiscal General Federal, aunque tiene competencia en todo el territorio
nacional, no es una suprema instancia armonizadora, como ocurre en España con el
Fiscal General del Estado, sino que es una oficina acusadora, con una serie de
competencias. Depende del Ministro de Justicia Federal771
, estableciéndose, debido al
sistema de nombramiento, una relativa sujeción de los Fiscales Federales respecto del
Ministro de Justicia Federal.
Asimismo, el Fiscal General Federal carece de poderes jerárquicos sobre los
Fiscales Estatales, que sólo dependen del Ministro de Justicia del Land. Como antes se
señaló, Alemania está organizada como un Estado Federal, por lo que los Fiscales
superiores de los Länder no están subordinados jerárquicamente al Ministerio de
Justicia Federal772
o al Fiscal General Federal, ni éste puede impartirles instrucciones,
salvo supuestos excepcionales773
.
En caso de conflicto sobre la persecución de un hecho entre Fiscales de
diferentes Länder, dice el §§ 143.3 de la Ley Orgánica de los Tribunales que “decidirá
no se hubiera preocupado de sancionar constitucionalmente ni la independencia personal del Fiscal ni
institucional del Ministerio Público”. Vid. Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la
República Federal Alemana. (Crisis del modelo y perspectiva de reforma), Revista “Jueces para la
Democracia” n º 2, 1994, pág. 93. No obstante, este autor aboga no sólo por un Ministerio Fiscal
independiente sino por una Judicatura también independiente del poder político, sobre todo en lo que
respecta a la designación de los magistrados de los altos órganos jurisdiccionales de los Länder, algo que
acabará repercutiendo en la creación de un Ministerio Público independiente. Vid. Alemania: en busca de
la magistratura independiente, trad. Perfecto Ibáñez Andrés, Revista “Jueces para la Democracia” n º 33,
1998, págs. 93 y 94. La misma línea de crítica respecto de la magistratura, Jueces y Fiscales, lleva a cabo
PRANTL que acusa más concretamente al Poder Judicial de ser “dócil e inerme” a los poderes políticos.
Vid. Magistratura y política: El caso alemán, Revista “Jueces para la Democracia” n º 28, 1997, pág. 90.
En el mismo sentido TRILLO NAVARRO alude a que “es necesaria una reforma de la estructura
jerárquica del Ministerio Público, eliminando su dependencia del Poder Ejecutivo a través del Ministerio
de Justicia” junto con la “Eliminación de la posibilidad de la que dispone el poder político de influir en
cualquier fase del proceso penal, en que puede ordenar el archivo, decidir las modalidades de trámite,
sustituir a los Fiscales encargados o avocar las investigaciones”. Vid. El Fiscal en…, op. cit., pág. 74.
MARTINEZ DALMAU también pone de manifiesto el carácter gubernamental del Ministerio Público
alemán. Vid. Aspectos constitucionales…,op. cit., págs. 65-69. 771
JUY-BIRMAN señala que “Thus the chief federal prosecutor chief (Generalbundesanwalt) is
subordinate to the minister of justice (Bundesjustizminister)…”. Vid. The German System en “European
Criminal Procedures”, DELMAS MARTY Mirelle, SPENCER J.R (editors), Cambridge University Press,
2005, pág. 299. 772
ASSOCIATION DE RECHERCHES PÉNALES EUROPÉENNES, Procesos Penales…, op. cit., pág.
429. 773
LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 33.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
271
el funcionario superior jerárquico común, en otro caso el Fiscal General Federal”. Se
abre, por tanto, la posibilidad de intervención del Fiscal General, como órgano
dirimente en caso de conflicto competencial, con la influencia que ello supone.
Se observa, por lo tanto, una organización territorial que necesariamente
fragmenta al Ministerio Público, no pudiéndose trazar una dependencia del Gobierno de
la Federación, sino que cada Fiscalía está ligada a su Ministerio de Justicia.
Contribuyen, por otro lado, tanto la Ley Fundamental de Bonn como la Ley Orgánica de
los Tribunales, a consagrar la independencia del Poder Judicial del resto de poderes, y
de la propia Fiscalía respecto de los Tribunales, algo que impide su inclusión en
aquel774
.
GOMEZ COLOMER deslinda la posición del Ministerio Fiscal alemán,
indicando que no es autoridad judicial porque no ejerce la función jurisdiccional, sino
que está sujeto a las disposiciones de un superior y sus resoluciones no producen el
efecto de cosa juzgada. Pero tampoco es una autoridad administrativa, porque sus
exigencias no son las mismas, sino que su actuación está orientada hacia la verdad y la
justicia775
.
774
Así el art. 92 de la Ley Fundamental de Bonn establece que “El Poder Judicial es confiado a los Jueces;
es ejercido por la Corte Constitucional Federal y por los Tribunales Federales previstos en la presente Ley
Fundamental y por los Tribunales de los Länder”. Asimismo el §§ 150 de la Ley Orgánica de los
Tribunales traza la independencia del Fiscal respecto de los Tribunales al afirmar que “La Fiscalía será
independiente de los Tribunales en el desempeño de sus funciones oficiales”. En este sentido se
pronuncia, haciéndose eco de la doctrina alemana más autorizada, ARMENTA DEU, Criminalidad
Bagatela…, op. cit., pág. 80. Vid. también RITTER, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 35. 775
Vid. de este autor El proceso penal alemán…, op. cit., pág. 70; Sobre el Ministerio Público Alemán, en
“Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos”, ARROYO ZAPATERO, Luís Alberto, GOMEZ DE
LA TORRE, Ignacio (Coords.), Universidad de Salamanca y Castilla-La Mancha, Cuenca, 2001, pág.
748. Vid. también, en relación a esta cuestión, NARVAEZ RODRIGUEZ, El Fiscal General…, op. cit.,
pág. 527. GÖSSEL es crítico con esta postura por cuanto considera que supone la configuración de la
Fiscalía como una autoridad judicial administrativa, como un órgano de la Administración de Justicia, no
integrado en ninguno de los tres poderes del Estado, es decir, “un cuarto poder del Estado; o en su defecto
como un poder extraído de la esfera de los tres poderes estatales que consagra la Constitución” ahora bien
ello no es posible por cuanto el “Ministerio Público al participar del ejercicio del poder estatal, ha de ser
incluido- y no extraído- en la tríada de Poderes constitucionales”. Vid. El Ministerio Fiscal y Policía
Criminal en el procedimiento penal del Estado de Derecho, Revista del Ministerio Fiscal n º4, 1997,
págs. 35 y 36. REBMAN señala que “El Fiscal General Federal y los Fiscales Federales que trabajan
para él son funcionarios, no jueces. En otras palabras, ellos no pertenecen al poder judicial en el sentido
del artículo 92 de la Constitución de la República Federal Alemana. Sin embargo tampoco representan un
mero órgano del ejecutivo…El Fiscal General Federal y su oficina, por tanto, tienen que ser clasificados
dentro del ámbito que llamamos sistema de justicia”. Vid. La oficina del Fiscal General, su dimensión
constitucional y su relación con las distintas ramas del Gobierno en “El Poder Judicial en Europa.
Conferencia de Madrid de los Presidentes y Fiscales Generales de los Tribunales Supremos de los Estados
Miembros de las Comunidades Europeas”, T. I, Madrid, 1989, pág. 503.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
272
Acertadamente en nuestra opinión, FLORES PRADA considera que el Fiscal en
Alemania es un órgano peculiar de la Administración de Justicia, pero dependiente del
Ejecutivo776
, definición que encaja perfectamente con la arquitectura legal alemana, en
el sentido de que no es Poder Judicial, en vista de lo dispuesto en el art. 92 de la Ley
Fundamental de Bonn. Además, orgánicamente se sitúa dentro del Ejecutivo (Ministerio
de Justicia), ostentando funciones singulares (la tarea de la acusación pública en
régimen de monopolio), que se desarrollan en el marco de la justicia penal.
Los Fiscales son funcionarios de los Ministerios de Justicia y forman una
organización que se articula sobre dos niveles: una Fiscalía Federal, en el Tribunal
Supremo ordinario, que corresponde al Ministro Federal de Justicia, y una Fiscalía
Estatal, a nivel de cada Länder, cuya articulación corresponde a cada Ministro de
Justicia777
.
776
Vid. El Ministerio Fiscal..., op. cit., págs. 173-174. No obstante, no estamos en presencia de una
definición unánime. Así TIEDEMANN define al Ministerio Fiscal como “autoridad de la justicia”, al lado
del Tribunal pero independiente de éste. Vid. con ROXIN, Claus, ARTZ, Gunther, Introducción al
Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, trad. GOMEZ COLOMEZ, Juan Luis, ARROYO
ZAPATERO, Luís, Ariel Derecho, Barcelona, 1989, pág. 178. LANZAROTE MARTINEZ señala que el
Ministerio Fiscal tiene “un marcado carácter dependiente del Poder Ejecutivo y presenta una organización
claramente jerarquizada”. Vid. La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 321. Semejante
posición adopta SCHLÜCHTER al indicar la doble dependencia del Fiscal, externa respecto del
Ministerio de Justicia e interna respecto de los superiores jerárquicos, vid. Derecho Procesal Penal,
traducción revisada por Leibar Esparza, Iñaki, Planchadell Gargallo, Andrea, Tirant lo Blanch, Valencia y
Thüngersheim, Frankfurt (Main), 1999, pág. 29. Acerca de la vinculación del Ministerio Fiscal con el
Ejecutivo, desde una perspectiva crítica, configurando un modelo “atrofiado”, en comparación con otros
sistemas, y caracterizado porque el Ministerio de Justicia tiene poder de dirección sobre el acusador
público, vid. NEUE RICHTERVEREINIGUNG (asociación judicial alemana), Alegato a favor de un…,
op.cit., pág.132. NIEVA FENOLL considera al Ministerio Fiscal como “un órgano de la Administración
de Justicia que sirve a sus fines”, estimando que representa la última posibilidad que tiene el Ejecutivo de
influir en la jurisdicción sin afectar a su imparcialidad. Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 626.
SCHÖNE se inclina por su consideración como “órgano autónomo de la jurisdicción”. Vid. Líneas
generales del proceso penal alemán (instrucción, juicio y tendencias de reforma), Justicia 89, nº 3, pág.
694. En una línea semejante JUY-BIRMAN, si bien pone de manifiesto que “The public prosecutors
(Staatsanwälte) do not share the independent status of Court judges, nor do they have the status of
ordinary State officials, even though they belong to the executive”, señala que la Fiscalía tiene funciones
“of “an autonomous body for the administration of justice”…”.Vid. The German System…, op.cit, págs.
298-300. Implícitamente, al hacerse eco de las posturas doctrinales existentes en Alemania, también
CANO PAÑOS señala la consideración de la Fiscalía como “órgano independiente de la Administración
de Justicia”. Vid. Posibilidades de “diversión” por parte del Ministerio Fiscal en el Derecho Penal
Juvenil alemán, UNED-Revista de Derecho Penal y Criminología nº 13, 2004, pág. 231. 777
El §§ 142 de la Ley Orgánica de los Tribunales según redacción publicada el 9-5-1975, modificada por
última vez por Ley de 24-6-2005.Este precepto señala que “El cargo de la Fiscalía se ejercerá: 1. En el
Tribunal Supremo Federal por un Fiscal General Federal y por uno o varios Fiscales Federales.2. En los
Tribunales Superiores del Land y Tribunales del Land por uno o varios Fiscales.3. En los Amstgerichte
por uno o varios Fiscales y Fiscales Legos del Amsterichte”. Los Amstgerichte son órganos judiciales
servidos por Jueces unipersonales.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
273
El esquema orgánico se traduce en la existencia de una Fiscalía General Federal
con las atribuciones antes señaladas, de Fiscalías Superiores de los Estados Federales,
con su respectivo Fiscal Jefe, que interviene en las causas de las que conoce el Tribunal
Superior del Land, de Fiscalías de los Tribunales del Land, con su propio Fiscal Jefe,
que actúa ante los Tribunales del Land y, por último, los Fiscales legos ante los órganos
judiciales inferiores778
.
b) La actividad procesal del Ministerio público alemán
El Ministerio Fiscal es el encargado del desarrollo de la investigación penal y del
ejercicio de la acusación pública, que ostenta en régimen de monopolio, y así lo indica
la Ordenanza Procesal Penal779
o Strafprozessordnung (StPO) en su §§ 152780
, que es el
cuerpo legal que determina su marco de actuación procesal. Señala GOMEZ
COLOMER, a propósito del Fiscal alemán, que no tiene la consideración de parte “pues
debe averiguar no sólo las circunstancias y los hechos que hablen en contra del
inculpado, sino también los que hablen a su favor”781
. Sin embargo, nosotros
discrepamos de esta opinión pues como ya defendimos en el Capítulo II del presente
trabajo el Ministerio Público es parte. Cuestión diferente es la preeminencia que el
deber de objetividad tiene que tener en el ejercicio de su función investigadora, algo que
no desnaturaliza su condición, sino que implica una regla obligatoria en el modo de
actuar.
778
Vid. LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 326; LOPEZ
LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., págs. 32-33. 779
Vid. acerca de la evolución de la normativa procesal penal alemana hasta fechas recientes, ROXIN,
Claus, Einführung en “Strafprozessordnung”, Deutscher Taschenbuch Verlag, München, 2013, págs. IX-
XXVI. 780
El §§ 152 establece que “El ejercicio de la acción pública corresponde a la Fiscalía” con la obligación
de ejercerla respecto “de todos los hechos punibles perseguibles cuando existieran suficientes elementos
fácticos”. La acción popular está vedada en el ordenamiento alemán. Señala TRILLO NAVARRO que la
persecución del delito está a cargo del Estado, el ofendido sólo interviene como denunciante y
posteriormente como testigo salvo el supuesto de aquellos delitos que sólo pueden ser perseguidos por el
ofendido tales como el estupro, robo doméstico, maltrato físico y el daño físico por imprudencia, y el
supuesto de delitos de acción privada, delitos leves o de interés público insignificante en que el ofendido
es el único legitimado para iniciar el proceso, como el allanamiento de morada. Vid. El Fiscal en…, op.
cit., pág. 67. No obstante, como indica IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, estando el Ministerio Público
alemán sometido al principio de legalidad, la StPO articula una serie de mecanismos a fin de que se pueda
controlar el ejercicio de la acción penal en aquellos casos en los que el Ministerio Fiscal haya decidido no
ejercitar la acción penal. Vid. La investigación…, op.cit., pág. 180. 781
Vid. El Tribunal Penal…, op.cit., pág. 61. En este sentido, señala el §§ 160.2 StPO “La Fiscalía deberá
investigar no sólo las circunstancias que sirven para la inculpación sino también las que sirven para la
exculpación, y recoger las pruebas cuya pérdida deba evitarse”.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
274
Además de la función de juzgar, la autoridad judicial, en el marco de la
investigación del hecho delictivo que lleva a cabo el Ministerio Público, asume la
función de garante de los derechos del imputado. Le corresponde, por ello, al Juez de la
investigación decidir sobre las medidas o autorizaciones restrictivas de derechos
fundamentales, como la prisión provisional, control de las telecomunicaciones o los
registros, entre otros. Ahora bien, es un Juez de garantías que supervisa la legalidad de
las medidas, no su oportunidad, cuya valoración le corresponde al propio Fiscal782
.
En el desarrollo de la investigación hay que añadir un actor adicional, la Policía,
dependiente del Ejecutivo, cuya formación en diferentes técnicas científicas y forenses
obliga a una relación importante con el Fiscal, que carece de esos medios técnicos, en
situación de dependencia mutua, pero a la vez de autonomía, pues las Fuerzas de
Seguridad pueden desarrollar sus investigaciones (§§ 161 y 163 StPO), con ulterior
remisión de lo actuado al Fiscal.
El inicio de las actuaciones de investigación se produce por el descubrimiento
oficial de un hecho delictivo por la policía (§§ 163 StPO). También por solicitud del
ofendido (§§ 158, 159 y 171 StPO), quien puede valerse de denuncia y de querella.
El denunciante tiene la opción de comparecer, para formular su denuncia ante la
propia Fiscalía, de modo oral o escrito, ante la Policía o el propio Juzgado, mientras que
en los delitos perseguibles a instancia de parte, se presentaran por escrito “o en acta”
ante el Tribunal, la Fiscalía u otras autoridades (§§ 158 StPO). A partir de ese momento,
se inicia una investigación que una vez agotada condiciona la postura del acusador
público.
La fase preliminar (Ermittlungsverfahren; §§ 160) queda bajo la dirección del
Fiscal, y tiene por objeto la investigación del hecho delictivo783
. Para ello se le dota de
amplias facultades tales como realizar la inspección ocular del cadáver, pudiendo
solicitar la presencia del Juez (§§ 87.1 y 2 StPO), ordenar diligencias de investigación a
782
PERRON y LOPEZ-BARAJAS PEREA con otros en El Ministerio Fiscal-director…, op. cit., pág. 82. 783
Como esquemáticamente señala JUY BIRMAN su pretensión es “investigation of evidence, legal
classification of offence, formal accusation”. Vid. cuadro sinóptico en The German System…, op. cit.,
pág. 311.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
275
las autoridades públicas (§§ 161 StPO), interrogar a testigos y peritos (§§ 161a StPO) o
al imputado, y acordar su conducción coactiva (§§ 163a StPO).
Las actuaciones indagatorias se recogen en “acta” (§§ 168 b StPO), con la
obligación de interrogar al inculpado antes de la terminación de las investigaciones,
salvo que se decida el sobreseimiento de la causa.
En casos de comprometerse, por producirse situaciones de retraso, el éxito de la
investigación, el Fiscal podrá ordenar una serie de diligencias, cuya competencia
ordinaria se reserva al Juez, tales como intervenciones corporales o extracciones de
sangre y otras injerencias (§§ 81a.2 StPO), ordenar exhumación de cadáveres (§§ 87.4
StPO), acordar el secuestro de objetos que pudieran tener relevancia como medios de
prueba para la investigación (§§ 98 StPO), y la intervención de las comunicaciones
postales y telefónicas, diligencia que carecerá de validez si el Juez no lo aprueba en tres
días (§§ 100a y b StPO), realización de fotografías, registro de imágenes (§§ 100c y d
StPO) .
También puede acordar, siempre bajo el presupuesto antedicho de riesgo, el
registro domiciliario (§§ 105 StPO), o el secuestro o embargo de bienes obtenidos
mediante la comisión de hechos delictivos (§§ 111b-111n StPO).
Hay que señalar que las limitaciones de libertad en el curso de la investigación,
sólo pueden ser acordadas por el Juez, algo exigido por la propia Ley Fundamental de
Bonn784
, debiendo llevarse a toda persona detenida ante la autoridad judicial en el plazo
de un día, quien además de tomarle declaración, dictará la oportuna resolución sobre su
puesta en libertad o sobre la adopción de prisión.
784
En su §§ 104 exige que “Sólo el Juez decidirá sobre la ilicitud y duración de una privación de libertad.
En todo caso de privación de libertad no basada en una orden judicial deberá procurarse de inmediato la
decisión judicial” dejando claro, que es el Juez, en su papel de controlador de garantías, el que decide
sobre la privación de libertad. Al Juez le corresponde la llamada detención preventiva que es acordada por
el Juez de Instrucción en casos de sospecha fundada de un hecho delictivo, inculpado fugitivo o que se
oculta, existe peligro de su incomparecencia en el procedimiento y de obstaculizar la investigación
destruyendo pruebas o actuando contra otros coinculpados, testigos o peritos (§§ 112 StPO). Su duración
no puede exceder de 6 meses, admitiéndose su prolongación si la especial dificultad de la investigación u
otro motivo importante no permiten la celebración del juicio en ese plazo (§§ 112 StPO).
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
276
Por lo tanto, el Fiscal, en el curso del proceso, no puede decidir sobre la
privación de libertad785
, ni adoptar medidas que impliquen limitación de derechos
fundamentales, siendo competencia de la autoridad judicial, salvo casos de urgencia.
El principio de oportunidad preside la actuación del Ministerio Público, por
cuanto la Fiscalía, con aprobación del Tribunal competente “puede prescindir de la
persecución si la culpabilidad del autor fuera ínfima y si no existiera un interés público
en la persecución”. Por otro lado, no necesita la aprobación del Tribunal para el caso de
pena mínima (§§ 153.1 StPO).
Cabe, asimismo, la posibilidad del archivo provisional, incluso en el supuesto de
que se presente acusación, hasta el fin de la vista principal, en los casos de reparación
pecuniaria a la víctima o al Estado, la realización de prestaciones de utilidad pública,
obligaciones alimenticias, y la participación en actividades educativas. Todas estas
obligaciones se realizan bajo la supervisión de la Fiscalía, en un plazo determinado,
quedando entre tanto interrumpida la prescripción (§§ 153 a. StPO).
La Fiscalía también puede prescindir de la persecución de determinados hechos
punibles en el marco internacional, atendiendo a determinas circunstancias tales como la
ciudadanía alemana o ausencia de ésta, inexistencia de sospechoso, o persecución por
Tribunal Internacional o Extranjero (§§ 153 f StPO).
Para la investigación, la Fiscalía puede recurrir a la Policía, que en calidad de
auxiliar del acusador público786
, desarrolla tareas de investigación. Además, y de modo
785
Así, en relación a las medidas privativas de libertad, está la detención provisional que puede ser
acordada por la Policía y por el Fiscal, incluso puede ser realizada por quien presencie la comisión de un
hecho delictivo en los supuestos de delito in fraganti o cuando es perseguido, si es sospechoso de fuga y
su identidad no puede constatarse (§§ 127 StPO). 786
En Alemania, cada Land o Estado federado dispone de su propia Policía, incluida la llamada Criminal
encargada de la persecución del hecho delictivo, mientras que a nivel federal se encuentra el
Departamento Federal de Investigación Criminal que se encarga de investigar hechos delictivos muy
concretos (tráfico de armas, municiones, explosivos, falsificaciones, drogas…). Vid. GÖTZ, Volkman, El
modelo policial del Estado Federal Alemán ante los retos de la cooperación europea, en el “Modelo
Policial y su retos de futuro” Generalidad de Cataluña. Instituto de Estudios Autonómicos. Escuela de
Policía de Cataluña, Barcelona, 2000, págs. 83-94. Para una mejor comprensión histórica de la Policía
alemana, vid. FUENTES i GASÓ, Josep Ramón, Alemania, un modelo de policía y seguridad para
Europa, Cedecs Editorial, Barcelona, 2002; JAR COUSELO, Modelos comparados…, op.cit., págs. 77-
111.
La relación existente entre la Fiscalía y la Policía no está exenta de problemas. Así, siguiendo a
SCHÖNE, la relación con las fuerzas policiales se produce fundamentalmente en tres ámbitos. El primero
de ellos es el competencial, a los efectos de la delimitación de lo que entra dentro de la persecución penal
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
277
autónomo, tiene la facultad de poder solicitar información a cualquier autoridad,
remitiendo al acusador público todo lo recopilado (§§ 161 y 163 StPO), tal y como ya se
indicó. Existe una situación de cooperación de carácter técnico, muy común en casi
todos los países, sin que ello suponga, a priori, ningún riesgo. En este sentido, la
intervención policial es preciso enmarcarla dentro de un contexto de colaboración, pero
no de dependencia respecto del acusador público, por cuanto no existe la llamada
Policía Judicial.
No obstante, el hecho de que la Policía pueda desarrollar investigaciones787
,
mediante una creciente intervención, ha provocado dudas en orden a la capacidad
decisoria de la Fiscalía a lo largo de las investigaciones788
.
La anterior circunstancia se evidencia en los supuestos de criminalidad leve o
mediana, pues el Fiscal no adquiere conocimiento hasta el final de las investigaciones
y lo que es materia de actuación policial. El segundo lugar, la existencia de las nuevas formas de
delincuencia y la problemática que ello genera a la hora de la persecución policial, tendiendo la Policía a
actuaciones de carácter represivo como medio de resolución de los conflictos criminales. Y por último, la
diferencia entre el ideal legislativo y la realidad investigadora, entre los que media una distancia
importante. Vid. Líneas generales del proceso alemán…, op. cit., págs. 697-698. 787
Que como señala GOMEZ COLOMER se realizan de oficio al amparo del §§ 163, ap. 1 StPO. Vid. El
proceso penal alemán…, op. cit., pág. 73. 788
Vid. ARMENTA DEU, Criminalidad bagatela…, op. cit., pág. 85. Doctrinalmente GOMEZ
COLOMER alude a la Policía como verdadera instructora del procedimiento criminal. Vid. El debate
acerca del quien…, op. cit., pág. 102. De modo más contundente BAUMAN señalaba que era necesario
que la Fiscalía, en relación con la Policía, volviese a ser la dueña de la instrucción y para ello era preciso
que se facilitase por parte de los órganos policiales acceso a medios tan importantes como los bancos de
datos que poseen las fuerzas policiales, poniéndolos bajo el control de acusador público. Vid. La situación
del proceso penal en Alemania, trad. Ursula Vestweber, Justicia 83, nº I, pág. 105. MARTINEZ PEREZ
opta por calificar la dirección del Fiscal como “dominio aparente”, puesto que la fase de investigación
está en poder de la Policía, quedando el Fiscal como mero depositario de los actos producidos por aquella,
decidiendo con base a aquella actividad. Vid. Policía Judicial y…, op. cit., pág. 354. MARTIN PASTOR
refleja la importante intervención de la Policía en el desarrollo de las investigaciones. Vid. El Ministerio
Fiscal como director…op. cit., nota (213), pág. 117. Aun cuando estemos en presencia de un Estado
Federal, el Fiscal General Federal puede solicitar la realización de investigaciones por parte de la Policía
Criminal Federal, pero también puede interesarla de la Policía Criminal de algún Länder o a cualquier
autoridad policial federal o de los Estados Federados. Vid. REUBMANN, La oficina del…, op.cit., pág.
502. Una crítica a la situación existente, con un breve análisis histórico, entre Fiscalía y Policía, y a la
autonomía de la que dispone en el seno del procedimiento de investigación preliminar puede ser
examinado en AMBOS, Kai, Control de la policía por el fiscal versus dominio policial de la instrucción,
Revista Tribunales de Justicia nº 3, 2002, págs. 15-23. De la dependencia de la Fiscalía respecto de la
Policía también se hacen eco ROXIN por su mayor personal y medios técnicos y periciales. Vid. Prologo
en “Código Penal Alemán (StGB) y Código Procesal Penal (StPO)”, EIRANOVAS ENCINAS, Emilio
(Coord.), Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 214 o SCHÜNEMANN, quien gráficamente indica que la
influencia de la policía sobre la decisión de final de la Fiscalía es, en la práctica, “mucho mayor” de lo
que desprende de las prescripciones de la StPO. Vid. La policía alemana como auxiliar del Ministerio
Fiscal: Estructura, organización y funciones, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal nº 12, 2001,
pág. 113. FUENTES i GASÓ señala que a pesar de la dirección que los órganos judiciales tienen sobre
los cuerpos policiales, el derecho alemán reconoce “un margen de autonomía a la actividad policial”. Vid.
Alemania, un modelo de policía…, op.cit., pág. 328.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
278
policiales, cuando le es remitido lo actuado para adoptar las decisiones sobre su posible
conclusión789
. Se produce, en definitiva y como señala ROXIN, el “deber de la primera
actividad”, es decir, la persecución del delito cuyo conocimiento obtiene la Policía en el
desarrollo de su actividad o casualmente, aunque luego tiene que dar conocimiento al
Fiscal790
.
En relación con lo señalado anteriormente, GÖSSEL defiende el establecimiento
de cauces a través de los cuales el Fiscal sea inmediatamente informado desde el
momento inicial, en que se formula la denuncia, y “…a lo largo de la práctica de las
actividades investigadoras, que culminan con la formulación de las conclusiones
policiales”. Por otro lado, añade, no puede vetarse la posibilidad de que el Fiscal pueda
dar instrucciones a los funcionarios del Ejecutivo “relativas a la investigación del hecho
criminal”791
.
Una vez finalizada la investigación/instrucción, que debe desarrollarse con la
más estricta objetividad792
, el acusador público hace constar en acta la terminación (§§
169 a StPO) y puede formular un escrito de acusación al Tribunal competente (§§ 170
StPO). O puede sobreseer las actuaciones comunicándolo al inculpado si ha sido
interrogado, detenido, o si existe un interés especial en la notificación. Frente a la
decisión de no proceder, el ofendido793
puede interponer recurso de queja ante el Fiscal
Superior y ante el Tribunal competente (§§ 172 StPO). Si el Tribunal estima la petición,
puede obligar al Fiscal a presentar escrito de acusación (§§ 175 StPO).
Es el llamado proceso para forzar la acusación o Klageerzwingungs794
,
mecanismo de compensación frente a la hegemonía que ostenta el Ministerio Público en
789
RITTER, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 50. 790
Vid. Introducción a la Ley Procesal Penal alemana de 1877, Cuadernos de Política Criminal n º 16,
1982, pág. 172. Vid. §§ 163.2 StPO. 791
Vid. El Ministerio Fiscal y la Policía Criminal…, op. cit., pág. 47. 792
Esta objetividad se traduce en investigar tanto las circunstancias y elementos de cargo como de
descargo (§§ 160 StPO). 793
En Alemania la víctima del hecho delictivo sólo puede presentar lo que se llama querella accesoria
(Nebenklage) que solamente está prevista para una serie de infracciones taxativamente enumeradas en el
StPO, que tienen en cuenta un nexo evidente entre la infracción y la víctima. La admisibilidad de la
querella es siempre examinada por un Tribunal. Es preciso señalar que la posición de la víctima es la de
testigo y aunque dispone de importantes derechos, lo cierto es que en el sistema alemán la retribución y la
reparación están separadas, haciéndose efectiva la indemnización ante los tribunales civiles. Vid.
ASSOCIATION DE RECHERCHES PÉNALES EUROPÉENNES, Procesos Penales…, op. cit., pág.
463. 794
LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 315.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
279
el ejercicio de la acción penal, y que puede desembocar en un auto judicial irrecurrible
que obligue a acusar al Ministerio Público, sin condicionar una ulterior petición de
absolución795
. Los presupuestos, siguiendo a GOMEZ COLOMER, son cuatro. Primero
que el Fiscal debe negarse formalmente a acusar. Segundo la víctima debe recibir una
comunicación de las causas de la negativa. Tercero que el solicitante haya sido víctima
u ofendido por el delito y finalmente que el delito no sea de acción privada796
.
El procedimiento anterior, no deja de ser, en nuestra opinión, un medio que
garantiza el derecho del ciudadano a la tutela judicial, máxime cuando el Fiscal alemán
se encuentra en una situación de dependencia del Ejecutivo, coadyuvando a mantener la
confianza en las instituciones, pues el procedimiento para forzar la acusación sirve para
compensar la ausencia del actor popular797
.
La falta de acusación se somete al control inicial de la propia Fiscalía y
posteriormente del Tribunal, tomando éste último la decisión, con carácter vinculante,
sirviendo, a la vez, como medio para fortalecer, en aras de la satisfacción de la justicia,
el principio de legalidad, propio de los órganos judiciales, frente al de oportunidad,
preeminente en la actuación del Fiscal, limando así los importantes poderes que posee el
acusador público, conjurando, por otro lado, el riesgo de la existencia de actos inmunes
al imperio de la ley.
Seguidamente, en caso de formular acusación, se pasa a una fase intermedia
(Zwischenverfharen), con una doble posibilidad defensiva (solicitar diligencias de
prueba y presentar objeciones a la apertura de juicio)798
, en la que el Juez controla si la
acusación es concluyente, es decir, si los hechos existentes y las pruebas recopiladas, así
como su calificación jurídica, pueden dar lugar a una condena799
. Antes de decidir sobre
795
GOMEZ COLOMER, El proceso penal…, op. cit., págs. 154-155. 796
Vid. El Tribunal Penal…, op.cit., pág. 53. 797
La intervención la acusación no pública se puede llevar a cabo de tres maneras: mediante el ejercicio de
la acción privada ( §§ 380 a 383 StPO), que permite la intervención del ofendido en determinados delitos
(lesiones o que implican la persecución de determinados delitos previa solicitud penal), mediante la
acción accesoria que permite adherirse al ejercicio de la acción pública ( §§ 395,396, 398, 399 StPO) y
finalmente proceso adhesivo de proceso civil acumulado al penal semejante al que se regula en nuestra
LECRIM (§§ 403 a 406 StPO). 798
Vid. en este sentido lo señalado en REVERON PALENZUELA, Benito, La contradicción procesal
como garantía del derecho de defensa en la llamada “fase intermedia” del proceso penal, Diario La Ley
nº 4572 y 4573 (http: //www.diariolaley.laley.es), 1998, pág. 11. 799
Llevando a cabo, como indica LETELIER LOYOLA siendo predicable también del sistema procesal de
fase intermedia italiano y portugués junto con el chileno, un deslinde del objeto del juicio y un “control
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
280
la apertura del juicio, puede el Tribunal ordenar, de oficio o a instancia del imputado, la
práctica de pruebas particulares para el mejor esclarecimiento de los hechos (§§ 202
StPO).
El Tribunal decidirá la apertura del procedimiento principal, si considera que el
imputado es suficientemente sospechoso de un hecho punible (legitimate suspicion;
hinreichender Tatverdacht). En caso contrario, rechazará su apertura y archivará el
proceso, pudiendo el Fiscal recurrir esta decisión (§§ 210.2 StPO).
Por último, previo auto de apertura, se celebra el juicio oral, con posición
predominante del Juez en lo que a práctica probatoria se refiere, concluyendo con una
condena o absolución, en función del resultado probatorio800
.
6. Italia
a) Naturaleza y organización del Ministerio Público italiano
El caso italiano representa, como señala DIEZ-PICAZO GIMENEZ, un ejemplo
claro de la expansión del modelo napoleónico, pues el Reino de Italia se dotó de
instituciones administrativas inspiradas en el sistema francés801
, así, el Real Decreto de
6 de diciembre de 1865802
diseña un Ministerio Público jerarquizado y dependiente del
negativo” de la acusación. Vid. Sobre la conveniencia de establecer una fase intermedia por audiencias
en los procesos penales acusatorios, Justicia 2011 nº 1-2, pág. 190. 800
RITTER, El Ministerio Fiscal Alemán…, op. cit., págs. 36-40. Los principios caracterizadores del
juicio oral, en cuyo seno se produce la intervención del Fiscal son: A) Principios relativos a la realización
del proceso: investigación (el Tribunal debe buscar la verdad, pudiendo en consecuencia introducir de
oficio aquellas pruebas que estime pertinentes), audiencia judicial que se traduce en derecho de defensa
por parte del acusado, en ser oído por el Tribunal en cualquier fase del proceso, en derecho de
autodefensa y derecho a ser defendido en forma apropiada. Asimismo hay que añadir celeridad (rapidez)
y concentración de actos judiciales a desarrollar sin interrupciones, con publicidad de la sentencia. B)
Principios relativos a la prueba: investigación, inmediación y libre apreciación. C) Principios relativos a
la forma: oralidad, inmediación y publicidad. Vid. en GOMEZ COLOMER, Juan Luís, El sistema
procesal alemán: su historia y principios más relevantes, Cuadernos de Derecho Judicial IV “Sistemas
penales europeos”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, págs. 256-269 801
Vid. El Poder de…, op. cit., pág. 123. 802
Es el primer texto de organización judicial del Reino de Italia, dictándose con posterioridad el RD de
30 de enero de 1941. Vid. ASSOCIATION DE RECHERCHES PÉNALES EUROPÉENNES, Procesos
penales…, op. cit., pág. 431. Con anterioridad, en el Piamonte, habían entrado en vigor dos Códigos
Procesales Penales. El primero fue el Código de 1848 de inspiración napoleónica que acogía el sistema
acusatorio mixto y que luego fue sustituido por el Código Procesal Penal de 1959, siendo sustituido por el
de 1865, para toda Italia, fruto de la unificación política de este país. Vid. la evolución legislativa italiana,
de modo sistematizado, relativa al proceso penal en FLORES PRADA, Ignacio, La prueba anticipada en
el proceso penal italiano, Tirant Monografias, Valencia, 2011, págs. 21-37 ; ILLUMINATI, Giulio, El
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
281
Ejecutivo803
, situación que se mantuvo hasta el Real Decreto de 30 de enero de 1941
sobre organización judicial, que, si bien mantiene las líneas básicas anteriores, otorga la
condición de Magistrados a Jueces y Fiscales.
Con posterioridad, el Real Decreto de 31 de mayo de 1946 modificó el art. 69
del RD de 1941, atenuando la situación de dependencia del Fiscal, mediante la
modificación del término “bajo la dirección” por “bajo la vigilancia” del Ministerio de
Justicia804
.
Por último, la Constitución de la República Italiana de 1947805
, consagra al
Ministerio Público como la Magistratura encargada del ejercicio de la acción penal,
atribución fundamental para desterrar cualquier vinculación con el Poder Ejecutivo806
,
pues de dicha condición, incompatible con cualquier posibilidad de dirección por el
Ministerio de Justicia, resulta un Ministerio Público integrado en el Poder Judicial807
.
sistema acusatorio en Italia en “Proceso Penal y sistemas acusatorios”, BACHMAIER WINTER, Lorena
(Dir.), Marcial Pons, Madrid, 2008, págs. 143-150; GUTIÉRREZ BERLINCHES, Álvaro, La acusación
en el proceso penal Italiano. El papel del Ministerio Fiscal y la víctima, Editorial Colex, Madrid, 2006,
pág. 21. 803
Así su art. 129 indicaba que “El Ministerio Público es el representante del Poder Ejecutivo ante la
Autoridad Judicial y está colocado bajo la dirección del Ministerio de Justicia”. 804
Vid. acerca del RD de 1946, DIEZ-PICAZO GIMENEZ, El poder de…op. cit., pág. 125; FLORES
PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 186; ASSOCIATION DE RECHERCHES PÉNALES
EUROPÉENES, Procesos penales…, op. cit., pág. 431; MARCHENA GOMEZ, El Ministerio
Fiscal…op. cit., pág. 62; GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 314;
BASTARRECHE BENGOA, Constitución y Ministerio Público…, op.cit., págs. 174-175; LANZAROTE
MARTINEZ, La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 331; LOPEZ LOPEZ, El Ministerio
Fiscal español. Principios…op.cit., nota (131), pág. 64. La explicación de la eliminación de la
dependencia jerárquica puede ser obtenida siguiendo a PERRODET que señala el uso
(“instrumentalisation”) que el fascismo hizo de la Fiscalía con lo que se buscaba, con el período
“postfascista” un Fiscal independiente del Ejecutivo. Vid. The Public Prosecutor…, op. cit., pág. 430. 805
La Constitución de 1947 su art. 104 señala que “La Magistratura constituye un orden autónomo e
independiente de cualquier otro poder. El Consejo Superior de la Magistratura es presidido por el
Presidente de la República. En la actividad jurisdiccional el presidente primero es el Fiscal General ante
la Corte de Casación….”. Por otro lado, el art. 107 dice que “Los Magistrado son inamovibles…se
distinguen entre sí solamente por la diversidad de funciones. El Ministerio Fiscal goza de garantías
establecidas para el control de las normas sobre el ordenamiento judicial”. Por último, lo convierte en el
dueño de la acción penal pues el art. 112 determina que “El Ministerio Fiscal tiene la obligación de
ejercitar la acción penal”. 806
Apunta DIEZ-PICAZO GIMENEZ que fue la perspectiva de un largo período de Gobierno de la
Democracia Cristiana, la que motivó la configuración del Ministerio Fiscal como una magistratura
independiente fruto de la decisión de Palmiro Togliatti, líder del Partido Comunista Italiano y Ministro de
Justicia. Vid. ¿Debe el Ministerio Fiscal…op.cit., pág. 106. 807
Resulta de interés la sentencia del Tribunal Constitucional Italiano n º 420 de septiembre de 1995 y que
es recogida por MARTINEZ DALMAU, Aspectos constitucionales…, op. cit., págs. 85 y 86. En ella, se
señala textualmente que “El Ministerio Público está indudablemente legitimado para plantear conflictos
de competencias entre los poderes del Estado, por cuanto es el titular directo y exclusivo de la actividad
de investigación que tiene como fin la acción penal; respecto al desarrollo de esta función se reconoce al
Ministerio Público, órgano no jurisdiccional, la competencia para declarar definitivamente la voluntad del
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
282
Asimismo, con arreglo al texto constitucional, el Ministerio Público se integra en el
Consejo General de la Magistratura808
(art. 104.3).
El Consejo Superior de la Magistratura Italiana (CSM) no es novedoso, pues
como señala PIZZORUSO, en 1907 ya existía un órgano semejante, sin embargo sus
funciones eran consultivas del Ministro de Justicia809
, evolucionando con posterioridad
hacia su configuración como un órgano de autogobierno810
. Su presidencia la ostenta el
Presidente de la República811
, y en su composición están presentes, además de
Magistrados, juristas en cuya elección interviene el Parlamento, lo que motiva que las
diferentes concepciones que se tienen sobre la Magistratura acaben en fuertes
discrepancias políticas entre los llamados miembros “togados”, de procedencia judicial
respecto de los llamados “laicos”, de extracción política, provocando un autogobierno
de la magistratura “débil”812
.
Poder Judicial al que pertenece”. La cursiva es nuestra. Acerca de la condición como miembro del Poder
Judicial del Ministerio Público resaltada por parte de la Corte Constitucional, vid. el acopio de
resoluciones en CABRERA MERCADO, Rafael, El pubblico ministerio italiano: presente y futuro
inmediato, Revista Tribunales de Justicia nº 1, 1998, nota (42), pág. 35. Acerca de su naturaleza son
interesantes también las aportaciones que se recogen en VELLANI, Mario, Il Pubblico Ministerio nel
processo, T. II, Nicola Zanichelli Editore, Bologna, 1970, págs. 409-417. 808
El art. 104. 2 de la Constitución señala que el Consejo General de la Magistratura está presidido por el
Presidente de la República y forma parte de él por derecho propio el Procurador General de la Corte de
Casación; dos tercios de sus miembros son elegidos por los Magistrados pertenecientes al orden judicial o
fiscal y un tercio por el parlamento entre profesores de Universidad en materias jurídicas y abogados con
quince años de ejercicio. El período de mandato es de cuatro años y sus miembros son inmediatamente
reelegibles. Conforme al art. 105 de la Constitución, el Consejo tienen competencias en admisiones,
traslados, ascensos y medidas disciplinarias de los Magistrados, sin perjuicio de las competencias que
corresponden al Ministerio de Justicia para la organización y funcionamiento del servicio de la justicia. 809
Vid. La experiencia Italiana del Consejo Superior de la Magistratura italiana, Revista “Jueces para la
Democracia” n º 24, noviembre 1995, pág. 65. Vid. VERDE, Giovanni, Il CSM Italiano garante dell’
independenza e dell’ autonomia della magistratura, Revista del Poder Judicial n º 66, 2002, págs. 439 y
ss. 810
No obstante su implantación como tal órgano de autogobierno no estuvo exenta de dificultades y trabas
políticas. Vid. sobre esto ESTEVEZ, José Antonio, La polémica en torno al Ministerio Público en Italia,
Revista Poder Judicial nº 9, 1983, pág. 97. Acerca del CSM y sus funciones, vid. BASTARRECHE
BENGOA, Constitución y Ministerio Público…, op.cit., págs. 115-138. 811
Entendemos que honoraria pues de lo contrario dejaría sin sentido la construcción del Fiscal como
independiente. 812
Vid. PIZZORUSO, La experiencia italiana…, op. cit., págs. 67-69; BASTARRECHE BENGOA,
Constitución y Ministerio Público…, op.cit., pág. 119. Señala MARINI que con la presencia del
Presidente de la República y de los miembros del Parlamento en el Consejo Superior de la Magistratura lo
que se pretendía era que la autonomía y autogobierno no se tradujese en separación. Por otro lado, de
manera cada vez más acentuada se está intentando, de manera legislativa, una mayor preeminencia del
Ministro de Justicia respecto del Consejo, algo que contraría la Constitución. Vid. La funciones del
Ministro de Justicia y Consejo Superior de la Magistratura en Italia, trad. Carmen Casado Navarro,
Revista “Jueces para la Democracia” n º 53, 2005. Sin embargo, como señala VILLAGOMEZ
CEBRIAN, los intentos de interferencia del Ministerio de Justicia se vienen ya produciendo desde los
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
283
El papel de la Fiscalía en Italia se ha acrecentado con el paso del tiempo,
adquiriendo una enorme importancia en la lucha contra la criminalidad organizada y la
corrupción política. Sin embargo, la independencia del Ministerio Público italiano
sumada al principio de obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, ha generado
suspicacias. Así, DI FEDERICO señala que “al justificar la plena independencia de los
fiscales sobre la infundada base empírica de que la iniciativa penal pueda ser
obligatoria, se ha atribuido de hecho y de forma exclusiva a un cuerpo burocrático una
vasta gama de decisiones de naturaleza discrecional y de gran relieve político”813
. Ahora
bien, es preciso hacer una serie de matizaciones respecto de esta afirmación.
En primer lugar, si bien el Fiscal ha sido puesto, en el nuevo procedimiento
penal italiano, en el lugar que antes ocupaba el Juez de Instrucción814
, a la vez se ha
creado la figura del Juez de la investigación preliminar (Giudice per la Indagini
Preliminari) alejado de cometidos de investigación815
, y cuya actividad de supervisión y
control implica una clara limitación de los poderes del Fiscal.
años ochenta. Vid. Las atribuciones del Gobierno del Poder Judicial: Análisis comparado del sistema
italiano y español, Revista Poder Judicial n º 35, 1994, pág. 328. 813
Vid. La independencia del Ministerio Fiscal y el principio democrático de la responsabilidad en Italia:
Análisis de un caso anómalo desde una perspectiva comparada, Revista del Poder Judicial n º 4, Consejo
General del Poder Judicial, 1998, pág. 34. La Fiscalía se convirtió en los años 90 en el principal actor
contra la corrupción en el norte del país siendo el máximo exponente, aunque no el único, de lo que se
llamó el grupo de magistrados milaneses “mani pulite” el ahora ex. Fiscal Antonio Di Pietro, que gracias
a sus investigaciones hizo caer el sistema político controlado por los dos principales partidos de Gobierno
(el socialista y el demócrata cristiano). La corrupción en el norte mediante el pago de comisiones
(“tangente”), por adjudicación de contratos públicos, a estos partidos, singularmente el socialista, y el
poder de la mafia en el sur, garantizado por la Democracia Cristiana, y combatido en su momento por
Magistrados como Giovanni Falcone o Paolo Borsellino, ambos asesinados, provocaron una
identificación ciudadanía-magistratura en clave socio-política: los magistrados eran los únicos capaces de
encauzar el sistema, es decir, los ciudadanos italianos indirectamente concedieron la legitimación para
que la solución judicial actuase, a su vez, como solución política. Y surtió efecto: el Partido Socialista
y la Democracia Cristiana, organizaciones sin las que no se puede entender la historia de Italia de los
últimos cincuenta años, acabaron desapareciendo del mapa político italiano. Vid. en relación a esta
cuestión, y en concreto respecto de la figura del Fiscal Antonio Di Pietro, FERRARESE, María Rosario,
Magistratura e ilegalidad difusa, Revista “Jueces para la Democracia” nº 18, 1993, págs. 69-76 814
Vid. DIEZ-PICAZO GIMENEZ, El poder de…, op. cit., pág. 131. 815
Como señala GONZALEZ PILLADO, el Juez de la Investigación preliminar no es el heredero del Juez
de Instrucción. La intervención del Juez y del Ministerio Fiscal en la fase de indagini preliminare del
proceso penal italiano y su incidencia en nuestro ordenamiento, Revista Vasca de Derecho Procesal y
Arbitraje T. X , 1998, pág. 510. Idénticas apreciaciones realiza CHIAVARO al afirmar que no se ha
producido un mero cambio de etiqueta en las puertas de los despachos pues el Juez Instructor se convierte
en Juez que controla las garantías en el curso de las investigaciones preliminares. Vid. La Justicia Penal
Italiana, a la búsqueda continua de un proceso justo en “Terrorismo y proceso penal acusatorio”,
GOMEZ COLOMER, Juan Luis, GONZALEZ CUSSAC, José Luís (Coords.), Editorial Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2006, págs. 455-456.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
284
Por otro lado, la obligatoriedad de la acción penal no tiene porque impedir un
margen de relativa discrecionalidad, pues tal y como indica CHIAVARO, ni tan
siquiera una lectura extrema del principio de obligatoriedad impide la existencia de una
criba preliminar de las denuncias presentadas, destinada a evitar procesos superfluos
que pudieran implicar un mayor atasco en las Secretarías de los Juzgados816
.
No obstante, en nuestra opinión, la existencia de la obligatoriedad en el ejercicio
de la acción penal implica el contrapeso al principio de independencia que ostenta el
Ministerio Público817
, pues con ello se salvan posibles interferencias en el ejercicio de la
acusación pública. En este sentido, la independencia del Fiscal italiano lo es “ad extra”,
frente a terceros, pero el constituyente italiano procuró con la obligatoriedad del
ejercicio de la acción penal, que dicha independencia no lo fuera “ad intra”, es decir,
evitó, o cuando menos intentó evitar, la plena libertad del Fiscal para tomar decisiones
en relación al ejercicio de la acción penal, mecanismo empleado, además, para
garantizar un objetivo final: la igualdad de los ciudadanos ante esa misma acción penal.
Sin embargo, a pesar de lo dicho, DI FEDERICO sostiene que aun con todas las
proclamaciones constitucionales, el Fiscal italiano ejerce la acción penal de modo
discrecional, bajo el escudo de la independencia, en tanto no hay medios que obliguen al
acusador público a dar cuenta de lo hecho818
.
Sobre la posibilidad de sobreseimiento, el Tribunal Constitucional italiano tuvo
la oportunidad de manifestarse, en la sentencia 88/91 II, nº 71, pronunciándose por la
opción de que el Fiscal sólo puede pedir el sobreseimiento en el caso de que la
816
Vid. con otros autores en El Ministerio Fiscal-Director…, op. cit., pág. 111. Señala D’ALTERIO que
“nadie puede negar que el gran numero de investigaciones que el PM (Ministerio Público) tiene que
hacer, junto con la necesidad de respetar los términos de las investigaciones, impulsa el PM a hacer en
cierto modo una especie de selección de los procesos de mayor importancia”. Vid. El “Pubblico
Ministerio”: Configuración constitucional, organización, funciones. Especial referencia a la Dirección
Nacional Antimafia. Perspectivas de reforma, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal VI, Centro de
Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia, Madrid, 2001, pág. 15. Sin embargo, no deja de haber
autores que estiman la aplicación del principio de oportunidad en el sistema italiano. Vid. MARCHENA
GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., nota (81), pág. 132; LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía
del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 320. 817
Acerca de la obligatoriedad e independencia del Fiscal, vid. ZAGREBELSKY, Vladimiro,
Independenza del pubblico ministerio e obbligatorietá dell´ azione penale, “Pubblico Ministerio e accusa
penale. Problemi e prospettive di reforma”, Conso, Giovanni (ed.), Nicola Zanichelli Editore, Bologna,
1984, págs. 3-29. Por otro lado, como señala IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, la obligatoriedad del
ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público implica una intervención muy restringida de
los particulares en el seno del procedimiento penal. Vid. La investigación preliminar…, op. cit., pág. 187. 818
Vid. La independencia del Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 24-27.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
285
persecución penal fuera objetivamente “superflua”, con lo que se quiere evitar
actuaciones discriminatorias en el ejercicio de la acción penal819
.
Aun así, el problema fundamental se produjo en el modo de configurar la
Magistratura, equiparando, en términos absolutos y por diversos medios, a quien ostenta
las funciones de juzgar y las de acusar.
En primer lugar, a nivel de selección administrativa, esa unión Juez-Fiscal, se
evidencia en el método de reclutamiento, que es común, permitiéndose el paso de una
carrera a otra820
, correspondiendo al CSM todas las decisiones que les afecten, siendo
avalada dicha circunstancia por la propia Constitución (art. 105).
En segundo lugar, el propio modo en que se desarrolla la relación Juez-Fiscal,
con lugares comunes de trabajo, es algo que propicia comunicaciones “informales”
entre ambos y acaba con resoluciones que implican, por parte de los Jueces una
“aceptación pasiva casi supina” de las pretensiones del Fiscal821
. Como es obvio, la
merma correlativa de los derechos de defensa es evidente, pues el abogado se encuentra
819
Vid. ASSOCIATION DE RECHERCHES PÉNALES EUROPÉENNES, Procesos Penales…, op. cit.,
pág. 454. 820
Algo que el Ejecutivo del Primer Ministro Silvio Berlusconi pretendió eliminar a través de la Ley 150
de 20 de julio de 2005 y que motivó una fuerte contestación por parte de los Magistrados que vieron
atacada su independencia. Vid. en MARINI, Luigi, La contrarreforma del ordenamiento judicial en
Italia, Revista “Jueces para la Democracia” nº 57, 2006, págs. 99-103. No obstante, con bastante
anterioridad, ya se intentaron cambios que afectaban a la magistratura por parte del Partido Socialista
Italiano que tenía tareas de gobierno y afectado en los años 90 por las investigaciones del grupo de
Fiscales milaneses “mani pulite”. Vid. en relación a esta cuestión, ESTEVEZ, La polémica en torno…,
op.cit., págs. 95-96. Acerca de la carrera judicial italiana y su estructura, pueden consultarse, ALONSO
GONZALEZ, Ana Belén, La futura reforma de la Ley Procesal Penal. Estudio de Derecho Comparado.
El Juez de Garantías en el seno del proceso acusatorio, Estudios Jurídicos nº 2011 (CD-ROOM de
conferencias impartidas en el Centro de Estudios Jurídicos para Fiscales, Secretarios Judiciales, Médicos
Forenses y Abogados del Estado), págs. 5-9 y de la misma autora, Introducción al proceso en Italia:
Analogías y diferencias con el sistema español. Especial referencia al orden penal, Cuadernos del
Política Criminal nº 102, 2010, págs. 198-200; BALSAMO, Antonio La formación de magistrados en
Italia: líneas maestras y objetivos formativos. Perspectivas de derecho comparado, Revista “Jueces para
la Democracia” nº 63, 2008, págs. 129-146; GARCIA MORENO, José Miguel, La magistratura en Italia
(I), Revista “Jueces Para la Democracia” nº 67, 2010, págs. 132-149. GARCIA MORENO, José Miguel,
La magistratura en Italia (II), Revista “Jueces Para la Democracia” nº 68, 2010, págs. 129-140; DE
MATTEIS, Luca, La valoración del desempeño profesional de los jueces y fiscales en el sistema italiano,
Revista “Jueces para la Democracia” nº 68, 2010, págs. 141-147; PEPINO, Livio, Algunas
consideraciones sobre el Ministerio Público italiano, Revista “Jueces para la Democracia” nº 73, 2012,
págs. 120-125. En cuanto a los análisis de la doctrina italiana acerca de la “magistratura”, resultan de
interés, entre otras obras, MORISI, Massimo, Anatomia della magistratura italiana, Societá Editrice Il
Mulino, Bologna, 1999; GUARNIERI, Carlo, PEDERZOLI, Patrizia, La magistratura nelle democrazie
contemporanee, Editori Laterza, Roma-Bari, 2002, págs. 120-138; GUARNIERI, Carlo, Magistratura e
Politica in Italia, Societá Editrice Il Mulino, Bologna, 1992. 821
DI FEDERICO, La independencia del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 30.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
286
con que la decisión se ha tomado mucho antes, de modo informal, a su plasmación en
papel de oficio.
Por último, con la ausencia de una cabeza única (Fiscal General de la
República), que actúe como coordinador, ausencia que es coherente con un Ministerio
Público “difuso” y “judicializado” como el italiano, se corre el riesgo de la desigualdad
de trato en el modo de accionar, riesgo que, como antes apuntamos, el constituyente
italiano intentó conjurar mediante la proclamación del principio de obligatoriedad en el
modo de ejercer la acción penal, algo excesivo822
, por cuanto la necesidad de una criba
previa de asuntos no vulnera en principio la igualdad entre sujetos.
Entendemos que es precisa la identidad de criterios en el modo de archivar. De
ahí la necesidad de un órgano de unificación (una especie de Junta de Procuradores de
la República), a nivel nacional, que en el caso italiano ni existe ni tampoco puede
existir, debido a que la propia Fiscalía está configurada como una institución
fraccionada en los distintos departamentos u oficina existentes en el país823
, sin unidad
de actuación ni de interpretación de la ley824
, dejándose a cada Fiscal Jefe la
determinación de las directrices de la política criminal a seguir.
El modo en que se organiza el “Pubblico Ministerio” italiano, abona, en nuestra
opinión, el campo para la discrecionalidad, esa misma que se intentó evitar con la
exigencia de obligatoriedad en la acusación. Se primó, constitucionalmente, un
Ministerio Público “judicializado”, fraccionado, no jerarquizado a nivel nacional y de
modo muy relativo a nivel interno825
y que no es único en el modo de accionar,
822
CHIAVARO considera que el principio “puede aparecer como un obstáculo a los esfuerzos que se
hacen para crear circuitos alternativos a la vía estrictamente penal de “respuesta” a formas no graves de
violación penal”. Vid. con otros autores, El Ministerio Fiscal-Director…, op. cit., pág. 109. 823
Como señala ALONSO GONZALEZ “En cada circondario encontramos una Procura presso il
Tribunale (Fiscalía ante el Tribunal) y, al menos, un Giudice per la Indagine Preliminare (GIP) y un
Giudice per l’Udienza Preliminare (GUP), que elevan directamente sus respectivas actuaciones al
Tribunale, como tribunal de enjuiciamiento en primera instancia, o bien a la Corte di Assise (tribunal del
jurado), dependiendo del tipo de ilícito de que se trate. Las decisiones de estos órganos son, a su vez,
susceptibles de recurso de apelación ante Corte di Appello o ante la Corte di Assise di Appello,
respectivamente, ante la cual actúa ya la Procura Generale o Fiscalía General. Finalmente, como último
grado, existe la posibilidad de recurso de casación, mediante una serie de motivos tasados, ante la Corte
di Cassazione o Tribunal Supremo, recurso que también puede interponerse directamente per saltum, sin
necesidad de pasar por la previa apelación”. Vid. La futura reforma…, op.cit., nota (13), pág. 8. 824
LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 333. 825
Vid. sobre esta cuestión, ARMENTA DEU, Sistemas Procesales…, op.cit., pág. 171; BRACACIO,
Antonio, LONGO, Giovanni E., La Procuraduría General ante la Corte Suprema de Casación: Falta de
funciones de investigación en “El Poder Judicial en Europa. Conferencia de Madrid de los Presidentes y
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
287
pensando que con ello se eliminaba la politización de la acusación pública y de la
justicia, cuando, en el fondo, todo se reduce a la existencia o no de confianza política y
jurídica en las instituciones.
En relación a la estructura organizativa, la regulación que se contiene en el
Real Decreto de Organización Judicial de 30 de enero de 1941 deja claro quién
administra la justicia, y así, establece que corresponde impartir justicia a los siguientes
órganos: Juez de Paz, Tribunales Ordinarios, Cortes de Apelación, Corte de Casación,
Tribunales de Menores, Magistrados de Vigilancia y Tribunal de Vigilancia (art. 1).
Correlativamente a esta organización judicial se estructura la del Ministerio Público826
.
Ello nos permite observar tres niveles de organización del Ministerio Público
Italiano, que no tienen relación de dependencia jerárquica entre sí, pues como se apuntó
con anterioridad, es una institución que está fraccionada en distintos departamentos
autónomos, sin que rija el criterio de unidad de actuación. Y a cuyo frente está un
Procuratore Della República (Fiscal Jefe) con funciones de dirección y organización
de los Sustituti (Fiscales) y que se traduce en una serie de niveles organizativos.
El primer nivel estaría configurado por los Fiscales que están bajo las órdenes
del Procuratore Della República presso il Tribunale que se encarga de las
investigaciones y del juicio del primer grado. Los Tribunales pueden estar organizados
colegiadamente, a semejanza de las Audiencias Provinciales españolas, con potestades
en materia penal, y se encuentran integradas por tres Magistrados, uno de los cuales
ejerce de Presidente. También pueden estar integrados por un solo Magistrado.
Asimismo la intervención de los Procuradores se produce en el seno de los Tribunales
de Menores. No existe Fiscalía propia ni ante los Tribunales del Jurado (Corte di assise)
ni ante el Juez de Paz (Giudice di Pace).
Fiscales Generales de los Tribunales Supremos de los Estados Miembros de las Comunidades Europeas”,
T. II, Madrid, 1989, pág. 223; CABRERA MERCADO, El Pubblico Ministerio…, op. cit., pág.36;
FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal en…, op. cit., pág. 184; MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal
como director…, op. cit., pág. 128; LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…,op. cit.,
págs. 63-64; MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 62. 826
Así el art. 2 del Real Decreto indica que “En la Corte de Casación, en la Corte de Apelación, los
Tribunales Ordinarios y los Tribunales de Menores se constituirán oficinas del Ministerio Público”. En el
mismo sentido el art. 70.1 señala que “ Las funciones del Ministerio Fiscal por el Fiscal General ante la
Corte de Casación, el Fiscal General de la República ante la Corte de Apelación, el Fiscal de la República
ante los Tribunales de Menores y los Fiscales de la República ante los Tribunales Ordinarios. En las
Fiscalías ante los Tribunales Ordinarios pueden incluirse Fiscales adjuntos…”.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
288
El segundo nivel estaría conformado por los Fiscales que están bajo las órdenes
del Procuratore Della República presso la Corte de Apello que intervienen en un
segundo juicio. La Corte de Apelación, que viene a ser como nuestros Tribunales
Superiores de Justicia, extiende sus funciones sobre las Regiones, está subdividida en
Secciones, y se integra por tres Magistrados. Conoce de los recursos interpuestos frente
a las sentencias dictadas por el Pretore (similar al Juez de lo Penal español), ante el que
también intervienen los Procuradores, y de los recursos procedentes de los Tribunales.
El último escalón sería el de los Fiscales bajo las órdenes del Procuratore
Generale presso la Corte de Cassazione. La Corte Suprema de Casación equivale a
nuestro Tribunal Supremo, su sede se encuentra en Roma, y tiene jurisdicción en todo el
territorio nacional. Está subdividida en Secciones, cada una con su Presidente, y tiene la
misión de velar por una aplicación uniforme de la Ley, así como resolver cuestiones de
competencia entre los diversos Tribunales827
.
Conforme a lo dispuesto en el Real Decreto de Organización Judicial, cada
Fiscalía está dirigida por un Procurador General (art. 70.3), destacando que los Fiscales
desarrollan sus funciones en el seno de la Audiencia con total autonomía (art. 53.1
CPPI), aunque puede ser sustituido (art. 53.2 CPPI). La organización de la Fiscalía no
se funda sobre un principio y relación de superioridad jerárquica, sino de mera
diferenciación de funciones828
.
Por otro lado, en virtud del Decreto-Ley 387/1991, de 20 de noviembre, se
crearon Fiscalías especializadas destinadas a la lucha contra la criminalidad organizada.
Así, la Dirección Nacional Antimafia quien, como órgano coordinador, no tiene poderes
de investigación, y las Direcciones de Distrito antimafia, cuya sede se encuentra en la
Capital de distrito con Corte de Apelación, a cuyo cargo está un Procuratore Della
República, que a la vez es también Procuratore Distrittuale. Les corresponde a dichas
Direcciones la lucha contra la criminalidad organizada en sus facetas más diversas829
.
827
Vid. D’ALTERIO, El Pubblico Ministerio italiano…, op. cit., págs. 11 y 14; LOPEZ LOPEZ, El
Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., págs. 62-63. 828
Vid. TRILLO NAVARRO, El Fiscal en…, op. cit., pág. 77. 829
Desde el tráfico de drogas, asociación ilícita o secuestros. Vid. para un mayor conocimiento de la
organización de la fiscalía antimafia a D’ALTERIO, El Pubblico Ministerio Italiano…, op. cit., págs. 18-
19. El trabajo en la lucha contra la criminalidad organizada ha precisado de nuevos mecanismos de
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
289
b) La actividad procesal del Ministerio Público Italiano
El sistema procesal italiano, que pivota sobre el Código de Procedimiento Penal
(CPPI) aprobado por Decreto del Presidente de la República de 22 de septiembre de
1988, se caracteriza por ser típicamente acusatorio, donde no hay una fase instructora,
sino una investigación preliminar, que se encomienda al Ministerio Público. En todo
caso, es preciso reiterar nuevamente que la Fiscalía monopoliza la acción pública
penal830
.
Como señala VILLAGOMEZ CEBRIAN, al asumir el Ministerio Público la
actividad de investigación, el órgano judicial no tomará conocimiento de las actuaciones
de la investigación preliminar, evitándose los “prejuicios”. Por otro lado, el Ministerio
Público no genera actos de prueba, sino de investigación, por lo que en modo alguno el
Tribunal decisor podrá fundamentar su declaración de hechos probados, en la sentencia,
en los referidos actos de investigación, incrementándose los principios de inmediación,
contradicción, y valoración exclusiva de las pruebas practicadas en el juicio oral831
.
El Código Procesal Penal establece las funciones del Ministerio Público a nivel
procesal y la relación con la Policía Judicial832
. Como contrapeso a la actividad
investigadora del Fiscal y de la Policía Judicial, se encuentra el Juez de las
Investigaciones Preliminares.
organización tendentes a una mayor coordinación institucional y sistemática, con medios de adquisición
y conservación de la información adquirida, evidenciándose todo ello en el método de trabajo de la
Fiscalía Antimafia. Vid. BORRACCETTI, Vittorio, Los Fiscales Antimafia, Revista “Jueces para la
Democracia” n º 32, 1998, págs. 78-79 y 83. Asimismo resulta de interés, ORLANDI, Renzo, La lucha
procesal penal contra la criminalidad organizada en Italia en “Terrorismo y proceso penal acusatorio”,
GOMEZ COLOMER, Juan Luis, GONZALEZ CUSSAC, José Luís (Coords.), Editorial Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2006, págs. 466-486. 830
Ex. art. 112 de la Constitución Italiana y arts. 50.1 y 405.1 del Código de Procedimiento Penal. 831
Vid. El nuevo proceso penal italiano, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pág. 14. Señala
GONZALEZ PILLADO que con ello desaparece uno de los mayores errores del Código anterior. Vid. La
intervención del Juez y el Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 507. 832
Ex. art. 109 de la Constitución Italiana. El art. 55 del CPPI establece “1. La polizia giudiziaria deve,
anche di propria iniziativa, prendere notizia dei reati, impedire che vengano portati a conseguenze
ulteriori, ricercarne gli autori, compiere gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere
quant’altro possa servire per l’applicazione della legge penale.2. Svolge ogni indagine e attività disposta o
delegata dall’autorità giudiziaria.3. Le funzioni indicate nei commi 1 e 2 sono svolte dagli ufficiali e dagli
agenti di polizia giudiziaria”. Asimismo determina el art. 326 del CPPI “1. Il pubblico ministero e la
polizia giudiziaria svolgono, nell’ambito delle rispettive attribuzioni, le indagini necessarie per le
determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale”. Es preciso señalar a propósito de la necesidad de
reforma del proceso penal, vid. las propuestas efectuadas con anterioridad por la ASOCIAZIONE
NAZIONALE MAGISTRATI ITALIANI, La reforma del Pubblico Ministerio, Convegno Nazionale di
Studio (Mantova 5-6 maggio 1973), Dott. A. Giuffre, Milan, 1974.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
290
El Juez de las Investigaciones Preliminares (Giudice per la indagini preliminari
o GIP) es un órgano unipersonal, integrado en una sección especial del Tribunal en el
ámbito territorial donde desarrolla su función. Su misión no consiste en desarrollar
tareas de coordinación de las investigaciones sino que “interviene esporádicamente en
determinadas hipótesis establecidas en el Codice de Procedura Penale (art. 328 CPPI)
siendo considerado un Juez de los actos o un Juez de garantías, más que un Juez de
procedimiento”833
.
Siendo el Fiscal el dueño de la investigación, el Juez tiene la competencia
funcional para conocer las distintas peticiones de los intervinientes834
de esta fase
preliminar y le sitúa por encima de las partes en cuanto supervisor de las actuaciones
allí desplegadas835
.
Su función garantizadora se traduce en actuaciones específicas. Así le
corresponde decidir sobre la petición del Ministerio Público de prórroga del plazo de la
investigación, ampliando los plazos generales de 6 meses y 1 año, pudiendo llegar a los
18 meses, o a los 2 años en delitos determinados (art. 408 CPPI).
También es competencia de esta autoridad judicial que controla las
investigaciones previas decidir sobre la petición de archivo del procedimiento, que se
puede producir por ser infundada la noticia del delito, por incumplimiento de las
condiciones de procedibilidad, por concurrir causa impeditiva para la persecución, por
la prescripción del delito, por no ser los hechos constitutivos de delito o, finalmente, por
desconocimiento del autor (arts. 408 y 415 CPPI).
La función garantista del GIP se traduce en la adopción de decisiones acerca de
la adopción de medidas cautelares respecto del sometido a investigación (art. 291 CPPI)
o interceptaciones telefónicas (art. 267 CPPI). Asimismo le corresponde decidir
respecto de las medidas de carácter personal como la limitación de libertad, el arresto
domiciliario, la obligación de presentación ante la Policía Judicial, la custodia cautelar
833
LUACES GUTIERREZ con otros autores El Ministerio Fiscal-Director…, op. cit., pág. 131. 834
Tal y como establece el art. 328.1 del CPPI “1. Nei casi previsti dalla legge, sulle richieste del pubblico
ministero, delle parti private e della persona offesa dal reato, provvede il giudice per le indagini
preliminari”. 835
Vid. DIAZ CABIALE, José Antonio, Principios de aportación de parte y acusatorio: La imparcialidad
del Juez, Editorial Comares, Granada, 1996, pág. 283.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
291
en la cárcel o en un establecimiento para tratamiento, la suspensión de empleo público,
o prohibición temporal de ejercicio de una actividad profesional (arts. 272-279 CPPI).
Por último, el Juez de Investigaciones Preliminares también tiene la función de
juzgar en caso de que las partes opten por uno de los juicios especiales (art. 458 CPPI)
recogidos en el CPPI836
.
Los actores fundamentales de la investigación preliminar837
son el Fiscal y la
Policía838
, aunque la defensa puede llevar a cabo sus propias investigaciones, con
arreglo a la Ley 397/2000, de 7 de diciembre. Esta actividad implica que el abogado del
ofendido puede desarrollar una actividad investigadora de los elementos de prueba a su
favor como una suerte de reequilibrio de las partes en el seno de la indagación
preliminar839
. Las actividades reconocidas al abogado defensor, ex. art. 391 y 391 bis
836
En los arts. 438-464 CPPI y son el giudizio abbreviato, pattegiamento, giudizio direttisimo, giudizio
inmediato, procedimento per decreto. Vid. acerca de estos procedimientos, VILLAGOMEZ CEBRIAN,
El nuevo proceso…, op.cit., págs. 32-36. CASCINI indica que estos procedimientos alternativos-
especialmente el de pattegiamento (negociación) y el proceso abreviado-, tienen cierto parentesco con los
relativos al Common Law, en particular el sumary inglés y el plea bargainig estadounidense. Vid.
Nacimiento, pasión y muerte del Código Procesal Italiano de 1989, trad. Perfecto Ibáñez Andrés, Revista
“Jueces para la Democracia” nº 27, 1996 pág. 82. Se caracterizan porque implican una reducción de pena,
conforme la información obtenida en la fase previa, y sin necesidad de juicio. Respecto de ellos, significa
TRILLO NAVARRO que se trata de procedimientos especiales alternativos al proceso común y a su vez
alternativos entre sí, radicando el poder de elección de procedimiento en las partes, pero siempre bajo la
supervisión del Juez, vigilante de la exactitud de la elección y la correcta aplicación del procedimiento y
que cuando la elección ha sido efectuada por el Ministerio Público el imputado siempre puede elegir otro
procedimiento ordinario o especial, no pudiendo privársele por iniciativa de la parte pública, de los
derechos que ostentan en el proceso penal. Vid. El Fiscal en el nuevo…, op. cit., pág. 96. Se trata, en
definitiva, como indica PEPINO de “medios para deflacionar el juicio oral” es decir medios destinados a
simplificar el iter procedimental. Vid. Breve aproximación al sistema procesal italiano, Revista “Jueces
para la democracia” n º 48, 2003, pág. 100. ARMENTA DEU significa a propósito de estos
procedimientos como manifestación del principio de oportunidad, a pesar de la exigencia de
obligatoriedad del ejercicio de la acción penal por el Fiscal. Vid. Sistemas procesales…, op.cit., págs.
176-177. Idéntica postura refleja ESPARZA LEIBAR por cuanto los procesos especiales significan la
posibilidad de negociar las penas pudiendo imponer al órgano jurisdiccional el fruto de la negociación.
Vid. El presupuesto procesal del procedimiento adecuado, Editorial Comares, Granada, 1996, pág. 102.
Vid. extensamente esta cuestión en RODRIGUEZ GARCIA, La justicia penal…, op.cit., págs.139-209. 837
Señala GONZALEZ PILLADO respecto del Código anterior que “la novedad se refleja ya en la
terminología empleada porque deja de hablarse de instruzione para aludirse a la fase de indagini
prelimine”. Vid. La intervención del Juez y el Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 505. 838
Señala el art. 326.1 del CPPI que “1. Il pubblico ministero e la polizia giudiziaria svolgono, nell’ambito
delle rispettive attribuzioni, le indagini necessarie per le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione
penale”. 839
Vid. en este sentido, GASCON INCHAUSTI, Fernando, Los procesos penales en Europa: Líneas de
evolución y tendencias de reforma, Revista de Derecho Procesal nº 1, 2009, pág. 479. Desde una
perspectiva crítica con el exceso de garantías defensivas en tanto provocan excesivas dilaciones en el
procedimiento, vid. CASO, Giovanni, El sistema procesal penal italiano (ventajas y dificultades),
Conferencia en el Seminario de Oralidad en el proceso, Universidad de Sabana, Colombia, febrero 2003
reproducida en Dikaion: Revista de actualidad jurídica nº 12, 2003, pág.15
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
292
del CPPI, son: las declaraciones testificales, obtención de documentos, e inspección y
búsqueda de pruebas.
La víctima del hecho delictivo sólo puede constituirse en parte civil para
interesar la reparación en el seno de los Tribunales Penales840
.
En suma, es preciso indicar que en la indagini preliminari lo que se lleva a cabo
es una recogida de fuentes de prueba841
, destinadas a verificar la pertinencia del
ejercicio de la acción penal842
, por lo que durante el desarrollo de la fase de
investigación el Fiscal “no ostenta la condición de «parte procesal», sino de Poder del
Estado, como Poder Judicial, y sólo con posterioridad -en la fase de enjuiciamiento-
asume el papel de parte estrictamente acusadora”843
.
Las tareas de la Policía844
(Polizia) en el seno de la indagini preliminari pueden
ser sintetizadas, a la vista del art. 55 CPPI, en recibir la noticia de la comisión del hecho
840
Asimismo puede oponerse a la posibilidad de sobreseimiento, con el efecto de dar lugar a una
audiencia contradictoria sobre los resultados de la investigación, a la que sigue la decisión del Juez acerca
de si ha lugar o no a la celebración de juicio. Vid. ASSOCIATION DE RECHERCHES PÉNALES
EUROPÉENNES, Procesos Penales…, op. cit., págs. 463 y 471. 841
Vid. en este sentido, y también para un acercamiento inicial a la posición de la Policía judicial en el
proceso italiano, MARINO, R., La polizia guidiziaria nel nuovo proceso penale, en colección de estudios
monográficos “Il nuovo proceso penale”, Gatti, G. y Marino R. (directores) Edizioni Simone, 1989, pág.
49. 842
Señala VILLAGOMEZ CEBRIAN que la indagación preliminar “es eventual y está exclusivamente
orientada a determinar si concurren los presupuestos para la apertura del juicio oral; se trata de eliminar la
exhaustividad en la realización de los actos de investigación, o que además, es acorde con las reglas del
acusatorio, que exigen que las actuaciones que desarrolle el Ministerio Público tengan sólo una eficacia
puramente interna a la propia fase de Investigación Preliminar, por lo que dichas actuaciones no podrán
ser utilizadas en juicio más que en clave de valoración crítica de las pruebas practicadas oralmente”. Vid.
El nuevo proceso…, op. cit., pág. 25. En síntesis señala NICASTRO, con claridad meridiana, que los
actos de las investigaciones preliminares (y de las investigaciones de la defensa) son fuentes de prueba
que pueden transformarse, durante el juicio, en pruebas. Vid. Sistema procesal italiano, Cuadernos de
Derecho Judicial IV “Sistemas Penales Europeos”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002,
pág. 127. Como señala GARUTI “Il Codice di procedura penale vigente, seguendo le direttive della
legge-delega, assegna alla fase delle indagine preliminare l’obiettivo di verificare la fondatezza della
notitia criminis al fine di risolvere l’alternativa fra esercizio dell’azione penale e richiesta di
archivizione”. Vid. La verifica dell’accusa nell’udienza preliminare, Casa Editrice Dott. Antonio Milani,
Padova, 1996, pág. 130. 843
Vid. ALONSO GONZALEZ, La futura reforma…, op. cit., pág. 12. 844
Italia se caracteriza por la existencia de una pluralidad de cuerpos de Policía Judicial (Carabiniere,
Polizia di Stato, Guardia di Finanza) en situación de dependencia de sus respectivos Ministerios
(Defensa, Interior y Hacienda), “…pero el riesgo de interferencias directas del Poder Ejecutivo se ha
reducido considerablemente pues se han dictado normas protectoras para reforzar la autoridad funcional
del Fiscal. De una parte, se han creado secciones de Policía judicial (sezioni di polizia giudiziaria) cuyos
miembros colocados bajo la autoridad no pueden apartados de sus funciones por el Poder Ejecutivo sin
autorización del Ministerio Fiscal…”. Vid. ASSOCIATION DE RECHERCHES PÉNALES
EUROPÉENNES, Procesos penales…, op. cit., págs. 493-494. Indica PERRODET, en virtud de la
resolución nº 94 de 18 de junio de la Corte costituzionale, que la dependencia respecto de las autoridades
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
293
criminal, impedir sus consecuencias posteriores, investigar la autoría del delito, y llevar
a cabo los actos necesarios para el aseguramiento de las fuentes de prueba845
.
La Policía Judicial846
depende funcionalmente de la Fiscalía y se organiza en
secciones, constituidas donde existe un departamento de la fiscalía, junto a cada una de
las sedes de procura della Repubblica847
. La importancia de dichas secciones permite
dotar al Ministerio Público de gran autonomía en su actuación, contando con los
policías de una sección, y además, se produce una situación de inmediatez en la
dirección por parte del Fiscal848
.
En todo caso, nada más tener conocimiento de la comisión del hecho delictivo,
la Policía tiene que informar al Ministerio Fiscal (art. 347 CPPI), para que asuma la
dirección de la investigación849
sobre los elementos esenciales de la comisión del hecho
delictivo con indicación de fuentes de prueba y actividad desarrollada, autores,
ofendido, y circunstancias de reconstrucción del hecho.
judiciales es funcional (“purely functional”), manteniendo competencias disciplinarias el Poder Ejecutivo
sobre los diferentes cuerpos policiales. Vid. The Italian System, en “European Criminal Procedures”,
DELMAS MARTY Mirelle, SPENCER J.R (editors), Cambridge University Press, 2005, pág. 353. 845
Como significa NOVELLI, “La polizia guidiziaria diventa, dunque, une figure principali del processo
penale, attorno alla quale (insieme al P.M.) ruota l`intero momento preliminare o “pregiudiziale” del
procedimento”. Vid. Indagini preliminari, l`udienza preliminare nel nuovo processo penale, en colección
de estudios monográficos “Il nuovo proceso penale”, Gatti, G. y Marino R. (Dirs.) Edizioni Simone,
1989, pág. 5. 846
Opta el Código Procesal Italiano por una definición de lo que es la Policía Judicial en su art. 57 “1.
Salve le disposizioni delle leggi speciali, sono ufficiali di polizia giudiziaria: a) i dirigenti, i commissari,
gli ispettori, i sovraintendenti e gli altri appartenenti alla polizia di Stato ai quali l’ordinamento
dell’amministrazione della pubblica sicurezza riconosce tale qualità; b) gli ufficiali superiori e inferiori e i
sottufficiali dei carabinieri, della guardia di finanza, degli agenti di custodia e del corpo forestale dello
Stato nonché gli altri appartenenti alle predette forze di polizia ai quali l’ordinamento delle rispettive
amministrazioni riconosce tale qualità; c) il sindaco dei comuni ove non abbia sede un ufficio della
polizia di Stato ovvero un comando dell’arma dei carabinieri o della guardia di finanza.2. Sono agenti di
polizia giudiziaria: a) il personale della polizia di Stato al quale l’ordinamento dell’amministrazione della
pubblica sicurezza riconosce tale qualità; b) i carabinieri, le guardie di finanza, gli agenti di custodia, le
guardie forestali e, nell’ambito territoriale dell’ente di appartenenza, le guardie delle province e dei
comuni quando sono in servizio. 3. Sono altresì ufficiali e agenti di polizia giudiziaria, nei limiti del
servizio cui sono destinate e secondo le rispettive attribuzioni, le persone alle quali le leggi e i
regolamenti attribuiscono le funzioni previste dall’articolo 55”. 847
Vid. GUTIERREZ BERLINCHES, La acusación en el proceso penal…, op.cit., pág. 71. 848
Vid. en este sentido MATEOS RODRIGUEZ-ARIAS, Antonio, El Ministerio Público en el nuevo
Código de Procedimiento Italiano. Su función investigadora y sus relaciones con la Policía Judicial,
Revista Poder Judicial núm. 34, 1994, pág. 265. 849
Esta situación contrasta notablemente con la anterior, en la que la comunicación se hacía al Juez de
Instrucción, pero no de modo inmediato, que provocaba disfunciones para la investigación y provocaba
una sustancial elusión del principio de oportunidad. Vid. CASCINI, Nacimiento, pasión y muerte del
Código Procesal italiano de 1989…, op. cit., pág. 80.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
294
Corresponde a la Policía, en esta fase, llevar a cabo tareas de identificación,
realizadas recurriendo a cualquier medio de probatorio como huellas dactilares,
fotográficas, pruebas antropométricas850
, cuando la persona no presente medios que
permitan identificarle (art. 349 CPPI).
También le corresponde a la Policía la llamada perquizisione y el sequestro. La
primera es una actividad de investigación efectuada sobre personas o lugares
determinados, con la finalidad de asegurar los objetos provenientes del delito o de
personas imputadas o evadidas de la acción de la justicia. El segundo busca los medios
para la conservación de las pruebas obtenidas a través de la perquisizione851
.
En claro contraste con el sistema alemán, el Fiscal italiano es el verdadero
dominus de la investigación852
, sin que exista un ámbito autónomo de actuación por
parte de la Policía Judicial, en tanto que no cabe la posibilidad de delegaciones
genéricas853
para la práctica de diligencias por parte del acusador público.
Con independencia de la actuación policial, el Fiscal, en el desarrollo de sus
funciones, tiene la obligación de garantizar el secreto de las actuaciones (art. 329 CPPI),
pudiendo adquirir conocimiento por sí de la noticia del delito o recibir la noticia de su
comisión854
(art. 330 CPPI), con su inscripción en un registro público, que debe hacerse
de modo inmediato (art.335 CPPI), con notificación al imputado, al ofendido, a sus
defensores, salvo que se acuerde, por decreto motivado, su carácter secreto por espacio
máximo de tres meses.
850
Vid. LUACES GUTIERREZ con otros en El Ministerio Fiscal-Director…, op. cit., pág. 132. 851
Ex. arts. 353 y 354 del CPPI. Vid. LUACES GUTIERREZ, El Ministerio Fiscal-Director…, op. cit.,
págs. 143-144. Por otro lado, la conversión del Fiscal en el “dominus” de la investigación deriva de los
rasgos adversariales que implantó en el sistema italiano el legislador de 1988. Vid. DIAZ CABIALE,
Principio de…, op. cit., págs. 282-283. 852
Vid. CHIAVARO con otros en El Ministerio Fiscal-Director…, op. cit., pág. 114. El art. 327 del CPPI
señala que “Il pubblico ministero dirige le indagini…”Como dominus de la investigación es responsable
de que se respeten las garantías procedimentales y que la investigación policial se realice respetando la
legalidad. 853
Vid. MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., pág. 131. 854
Y es a partir del momento de la comunicación por parte de la Policía, ésta tiene poder de investigación
bajo la dirección del Fiscal.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
295
El Derecho italiano establece que el sujeto investigado tiene que tener
conocimiento del procedimiento con anterioridad al reenvío a juicio855
para ser invitado
a declarar por el Ministerio Público con la debida información de los hechos que se la
atribuyen, todo ello bajo sanción de nulidad (arts. 416.1 en relación con el 375.3 del
CPPI).
El Ministerio Público podrá realizar todas aquellas actividades destinadas a la
verificación de los hechos delictivos (art. 358 CPPI)856
. Por tanto, entre otras, puede
identificar personas y cosas (art. 361 CPPI)857
, recabar informaciones de personas que
puedan ser conocedoras de los hechos (art. 362.1CPPI)858
, interrogar a la persona
imputada en un procedimiento conexo (art. 363 CPPI)859
o escuchar al imputado (art.
364.1 CPPI)860
.
En el desarrollo de sus actuaciones debe velar el Ministerio Público por el
respeto al derecho de defensa (arts. 364, 365 y 366 CPPI). Esto se traduce en la
posibilidad de realizar, por parte de la defensa, actividades de investigación destinados a
obtener elementos pruebas a favor de su defendido861
. Adicionalmente señalamos que
855
Vid. ARMENGOT VILAPLANA, Alicia, La intervención del imputado en el procedimiento
preliminar: La regulación en el derecho italiano, Revista General de Derecho Procesal nº 23 (http:
[email protected]), 2011, pág. 5. 856
El art. 358 del CPPI establece que “1. Il pubblico ministero compie ogni attività necessaria ai fini
indicati nell’articolo 326 e svolge altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona
sottoposta alle indagini”. Señala ALONSO GONZALEZ que “Aunque desde nuestra concepción procesal
esa especie de «bicefalia» que cabría entender que en tal caso comprende al Fiscal, al asumir
simultáneamente la doble función de recabar pruebas de carácter incriminatorio y de practicar a su vez
aquéllas de signo contrario que pudiere solicitarle la Defensa, desde la perspectiva italiana se interpreta
que no hay tal, pues el Fiscal en este momento procesal está llamado a buscar la verdad material y, por
ello, deberá solicitar la práctica, con absoluta imparcialidad, de dichas diligencias de prueba que le han
sido interesadas, pudiendo asimismo valorar sus resultados antes de decidir formular acusación”. Vid. La
futura reforma…, op. cit., pág. 12. 857
Señala el art. 361 del CPPI “1. Quando è necessario per la immediata prosecuzione delle indagini, il
pubblico ministero procede alla individuazione di persone, di cose o di quanto altro può essere oggetto di
percezione sensoriale. 2. Le persone, le cose e gli altri oggetti sono presentati ovvero sottoposti in
immagine a chi deve eseguire la individuazione.3. Se ha fondata ragione di ritenere che la persona
chiamata alla individuazione possa subire intimidazione o altra influenza dalla presenza di quella
sottoposta a individuazione, il pubblico ministero adotta le cautele previste dall’articolo 214 comma 2”. 858
El art. 362.1 del CPPI indica que “1. Il pubblico ministero asume informazioni dalle persone che
possono riferire circostanze utili ai fini delle indagini…”. 859
Señala el art. 363.1 del CPPI que “1. Le persone imputate in un procedimento connesso a norma
dell’articolo 12 sono interrogate dal pubblico ministero sui fatti per cui si procede nelle forme previste
dall’articolo 210 commi 2, 3 e 4” 860
Prevé el art. 364.1 del CPPI que “1. Il pubblico ministero, se debe procedere a interrogatorio, ovvero a
ispezione o confronto cui deve partecipare la persona sottoposta alle indagini, la invita a presentarsi a
norma dell’articolo 375”. 861
El art.327 bis del CPPI regula la llamada “Attività investigativa del difensore” y señala que “1. Fin dal
momento dell’incarico professionale, risultante da atto scritto, il difensore ha facoltà di svolgere
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
296
la defensa tiene una serie de facultades recogidas en el art. 391 bis a 391 decies del
CPPI donde se regula la llamada “Investigazione Difensive”862
.
Todo el material recabado se guarda en la “Carpeta del Defensor”, o fascicolo di
difensore, que podrá ser remitido al Juez de la Audiencia Preliminar (distinto del Juez
de Investigaciones), a efectos de valorar la culpabilidad del imputado.
A pesar de la amplitud de facultades del Ministerio Público, le está vedado el
poder sobre la libertad del imputado, la medida cautelar sin duda más severa, privación
cuya responsabilidad recae en el Juez de Investigaciones Preliminares, previa solicitud.
No cabe, en ningún caso, que el Juez adopte medidas sin previa petición. Por otro lado,
es posible la conducción forzosa al interrogatorio o careo “previa autorización judicial”
(art. 376 CPPI), y la citación del ofendido y de los testigos mediante decreto del propio
Fiscal (art. 377 CPPI), ostentando facultades de naturaleza coercitiva (art. 378 en
relación con el art. 131 del CPPI).
Cabe la prueba anticipada, con el objetivo de que no se pierdan aquellas que no
se pueden reproducir y practicar en el acto del juicio863
. Para ello se acude al incidente
probatorio (art. 392 CPPI), con las mismas garantías que en juicio, pues aquí no estamos
en presencia de fuente de prueba (que no puede servir para motivar la sentencia), sino
en presencia de pruebas propiamente dichas.
La anterior posibilidad de intervención judicial es excepcional864
, sólo se permite
en supuestos tasados, tales como la asunción de testimonio en aquellos casos de
enfermedad, grave impedimento o supuestos de que pudiera verse sometida a violencia,
investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito, nelle forme e
per le finalità stabilite nel titolo VI bis del presente libro. 2. La facoltà indicata al comma 1 può essere
attribuita per l’esercizio del diritto di difesa, in ogni stato e grado del procedimento, nell’esecuzione
penale e per promuovere il giudizio di revisione. 3. Le attività previste dal comma 1 possono essere
svolte, su incarico del difensore, dal sostituto, da investigatori privati autorizzati e, quando sono
necessarie specifiche competenze, da consulenti tecnici”. 862
Que puede comprender, entre otras, desde la solicitud de documentación a la Administración Pública
(art. 391 quater CPPI) al acceso a lugares o examen de cosas o a lugares privados y no abiertos al
público (arts. 391 sexies y septies CPPI). 863
Vid. LUACES GUTIERREZ, El Ministerio Fiscal-Director…, op. cit., pág. 146; VILLAGOMEZ
CEBRIAN, El nuevo proceso…, op. cit., pág. 28; TRILLO NAVARRO, El Fiscal en…, op. cit., pág. 84. 864
Dado que implica una intervención judicial en el marco de la investigación preliminar. Vid. a propósito
de los trabajos legislativos efectuados y que desembocaron en la actual normativa en PIGNATELLI,
Amos, Ministerio Público y Juez en el futuro proceso penal italiano, Revista “Jueces para la Democracia”
nº 2, 1987, pág. 28.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
297
amenaza, o promesa de dinero o de otra utilidad para evitar su testimonio, u obtener un
testimonio falso. Se usa este incidente para examinar las declaraciones del sospechoso,
respecto de la responsabilidad de otras personas, y de examen de una persona imputada
en otro procedimiento penal. También se emplea para careos entre personas con
declaraciones discordantes, peritajes o reconocimientos de urgencia.
Una vez concluida la investigación preliminar, el Fiscal, o solicita el archivo de
las actuaciones, o ejercita la acción penal, formulando la correspondiente imputación
(art. 405 CPPI). El propio Código de Proceso Penal establece que el Fiscal puede pedir
prórroga justificada antes de ejercer la acción penal (art. 406 CPPI).
Dentro de los plazos legalmente previstos, el Ministerio Fiscal solicitará el
archivo al Juez de Investigaciones Preliminares “si la noticia del delito resulta
infundada”865
remitiendo “la documentación del registro que contenga la noticia del
delito, las investigaciones realizadas y el acta de los actos completados” (art. 408.1
CPPI). La solicitud de archivo se notifica “a la persona ofendida” que previamente
hubiera manifestado su voluntad de ser informado del archivo, pudiendo oponerse en el
plazo de diez días (408.2.-3. y 410 CPPI).
El Juez resolverá sobre la admisión o inadmisión de la citada solicitud de
archivo (artículo 409 CPPI). Las mismas disposiciones se aplican en los casos de
concurrir los supuestos de “falta condición de procedibilidad, que el delito se ha
extinguido o que el hecho no viene regulado en la ley como delito” (art. 411).
El Juez puede no aceptar el archivo, indicando al Fiscal la realización de nuevas
investigaciones (art. 409.4 CPPI)866
, con reserva de la decisión dependiente del
resultado de éstas867
, o que formule imputación (art. 409.5 CPPI)868
. En caso de
865
Como ha señalado CHIAVARO su introducción “debía de hecho constituir un uso correcto por el
Ministerio Público, de su poder de conocimiento de los presupuestos del archivo, contra eventuales
tentaciones de pasar de contrabando valoraciones de oportunidad detrás de aparentes constataciones de la
falta de fundamento de la denuncia”. Vid. El Ministerio Fiscal-Director…, op. cit., pág. 111. Algo
también avalado por la sentencia nº 88/91 II nº 71 del Tribunal Constitucional italiano que avala el
sobreseimiento de la causa cuando la acusación resulte “superflua”, actuando, a la vez, como mecanismo
destinado a evitar un uso discriminatorio de la acción penal por parte del Ministerio Público. 866
Así lo señala el art. 409.4 del CPPI disponiendo que “4. A seguito dell’udienza, il giudice, se ritiene
necessarie ulteriori indagini, le indica con ordinanza al pubblico ministero, fissando il termine
indispensabile per il compimento di esse.” 867
NICASTRO, Sistema procesal italiano…, op. cit., pág. 134.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
298
concurrir causa de archivo, adopta dicha petición, aunque cabe reapertura de la
investigación mediante decreto judicial que la autorice (art. 414.1 CPPI).
Se regulan en el CPPI los supuestos de avocación de la investigación preliminar
por no ejercer la acción penal. Así el art. 421 señala que “El Fiscal General ante la Corte
de Apelación dispondrá mediante decreto de la avocación de la investigación
preliminar, si el Ministerio Fiscal no ejercita la acción penal o no solicita el archivo de
las actuaciones en el plazo legalmente previsto o prorrogado por el Juez. El Fiscal
General desarrollará su investigación preliminar indispensable y formulará su solicitud
en el plazo de 30 días desde el decreto de avocación”.
El Código Procesal señala el modo de proceder por parte del Ministerio Público,
cuando la autora del delito fuera persona desconocida (art. 415 CPPI), quien “en el
plazo de seis meses deberá presentar al Juez solicitud de archivo de las actuaciones o
bien, autorización para proseguir la investigación”. Asimismo se establece la necesaria
comunicación al indagado de la conclusión de la investigación (art. 415 bis CPPI).
Una vez terminadas las investigaciones preliminares sin archivo se procede a la
solicitud de apertura del juicio oral (art. 416.1 CPPI), con el desarrollo de la
denominada audiencia preliminar, ante el Juez de la Audiencia Preliminar869
(GUP), que
sirve como filtro previo al juicio, y del que puede derivarse la transformación del
proceso, el archivo de las actuaciones, o la posibilidad de completar el procedimiento de
investigación870
.
868
El art. 409.5 del CPPI indica que “5. Fuori del caso previsto dal comma 4, il giudice, quando non
accoglie la richiesta di archiviazione, dispone con ordinanza che, entro dieci giorni, il pubblico ministero
formuli l’imputazione. Entro due giorni dalla formulazione dell’imputazione, il giudice fissa con decreto
l’udienza preliminare. Si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni degli articoli 418 e 419.”. 869
Conforme al art. 416.2 del CPPI “2. Con la richiesta è trasmesso il fascicolo contenente la notizia di
reato, la documentazione relativa alle indagini espletate e i verbali degli atti compiuti davanti al giudice
per le indagini preliminari. Il corpo del reato e le cose pertinenti al reato sono allegati al fascicolo,
qualoranon debbano essere custoditi altrove.”. La figura del Juez de la Audiencia Preliminar es clave
pues, como señala GUERRERO PALOMARES, es un “Juez imparcial no contaminado por la
investigación”. Vid. La fase intermedia y la imparcialidad objetiva del Juez español. La experiencias
italiana y norteamericana: El Giudice per la Udienza Preliminare y la revisión del Grand Jury, Revista
Derecho y Proceso Penal n º 16, 2006, pág. 132. 870
VILLAGOMEZ CEBRIAN, El nuevo proceso…, op. cit., pág. 29. FALCONE destacaba la
importancia de la Audiencia Preliminar en las investigaciones contra las organizaciones mafiosas,
debiendo llegar el Ministerio Público a ella con un plan preconcebido respecto de las estrategias a adoptar
respecto de cada uno de los imputados. Vid. Italia lucha contra la criminalidad organizada y nuevo
modelo procesal, trad. Perfecto Ibáñez Andrés, Revista “Jueces para la Democracia” n º 6, 1989, pág. 51.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
299
En la audiencia preliminar, fase intermedia del procedimiento y mecanismo de
control a las facultades de dirección que realiza el Ministerio Público871
, el Juez tiene
que tomar una decisión sobre la petición del Fiscal, que ya ha formulado acusación e
interesa la apertura del juicio oral. La pretensión de la audiencia previa constituye un
debate acerca de los resultados de la investigación preliminar y los elementos de prueba
que sustentan una apertura de juicio872
.
Si el GUP decreta la continuación del proceso, formará el fascicolo per il
dibattimento, con un contenido bastante completo873
. Se dará traslado entonces al
Fiscal, que deberá elaborar su propio fascicolo (que podríamos equiparar al escrito de
calificación español, aunque mucho más amplio) y, tras él, a la Defensa874
.
Transcurrida la audiencia preliminar, se celebra el acto del debate o juicio,
caracterizado por la publicidad y por la concentración, donde tras el análisis de las
cuestiones previas875
, se procede a proponer prueba por las partes, a su práctica, y por
último se pasa al trámite de conclusiones. Finalizadas éstas se dicta sentencia876
.
871
BERMUDEZ REQUENA, Juan Manuel, Audiencia preliminar del artículo 30 de la LOTJ y el diritto
processuale italiano. Algunas notas de derecho comparado, Justicia 2001, nº 2-4, pág. 393. 872
Vid. en este sentido, REVERON PALENZUELA, La contradicción procesal como garantía…, op.cit.,
pág. 13. 873
Señala el art. 431.1 del CPPI que “Immediatamente dopo l’emissione del decreto che dispone il
giudizio, il giudice provvede nel contraddittorio delle parti alla formazione del fascicolo per il
dibattimento. Se una delle parti ne fa richiesta il giudice fissa una nuova udienza, non oltre il termine di
quindici giorni, per la formazione del fascicolo. Nel fascicolo per il dibattimento sono raccolti: a) gli atti
relativi alla procedibilità dell’azione penale e all’esercizio dell’azione civile; b) i verbali degli atti non
ripetibili compiuti dalla polizia giudiziaria; c) i verbali degli atti non ripetibili compiuti dal pubblico
ministero e dal difensore ; d) i documenti acquisiti all’estero mediante rogatoria internazionale e i verbali
degli atti non ripetibili assunti con le stesse modalità; e) i verbali degli atti assunti nell’incidente
probatorio; f) i verbali degli atti, diversi da quelli previsti dalla lettera d), assunti all’estero a seguito di
rogatoria internazionale ai quali i difensori sono stati posti in grado di assistere e di esercitare le facoltà
loro consentite dalla legge italiana; g) il certificato generale del casellario giudiziario e gli altri documenti
indicati nell’articolo 236; h) il corpo del reato e le cose pertinenti al reato, qualora non debbano essere
custoditi altrove”. 874
Vid. ALONSO GONZALEZ, La futura reforma…, op. cit., pág. 14. 875
Las cuestiones que pueden plantearse son la competencia por territorialidad y conexidad, nulidad de
carácter relativo que se hayan producido en las investigaciones preliminares, en la audiencia preliminar y
en el auto de citación a juicio, constitución de la parte civil, contenido de la carpeta del juicio y
acumulación o desglose de los juicios. Vid. TRILLO NAVARRO, El Fiscal en…, op. cit., pág. 90. 876
NICASTRO, Sistema procesal italiano…, op. cit., págs. 139-ss.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
300
7. Portugal
a) Naturaleza y organización del Ministerio Público portugués
Prescindiendo de antecedentes históricos más antiguos877
, el Estatuto Judicial de
1962 regula un acusador público concebido como representante del Ejecutivo ante los
Tribunales, fuertemente jerarquizado y dependiente del Ministerio de Justicia que podía
nombrar, trasladar o cesar a los miembros de la Fiscalía, algo por otro lado coherente
con la situación de dictadura existente en el país878
.
La situación cambia, de modo radical, con la Constitución resultante de la
revolución de 25 de abril de 1974, que separa la Judicatura del Ministerio Público. No
obstante, la modificación relevante vino a través del Código Procesal Portugués
aprobado por el Real Decreto 78/1987, de 17 de febrero, que atribuye la titularidad de la
investigación al Fiscal, manteniendo una instrucción judicial suplementaria, acorde con
las exigencias constitucionales879
.
La Constitución de la República Portuguesa de 2 de abril de 1976880
define a los
funcionarios del Ministerio Público como Magistrados responsables, subordinados
877
Vid. Capítulo I sin perjuicio de examinar, acerca de la evolución del Ministerio Público en Portugal,
GOMES FERREIRA, Joana, El Ministerio Público Portugués, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal
VI, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid, 2001, pág. 67; DA CUNHIA
RODRIGUES, José Narciso, La función de los Asesores jurídicos y el contencioso del Estado en
Portugal en “El Poder Judicial en Europa. Conferencia en Madrid de los Presidentes y Fiscales Generales
de los Tribunales Supremos de los Estados miembros de las Comunidades Europeas”, T. II, Madrid,
1989, págs. 653-655; PINTO DOS SANTOS, Francisco, El nuevo Código Procesal Penal Portugués,
trad. Luciano Varela Castro, Revista “Jueces para la Democracia” nº 5, 1988, pág. 59; MAIA COSTA,
Eduardo, El Ministerio Público en Portugal, trad. de Carlos López Keller, Revista “Jueces para la
Democracia”, nº 21, 1994, pág. 84; FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 177; LOPEZ
LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 65. 878
LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 336. 879
Es preciso indicar que el art. 32.4º de la Constitución portuguesa establece que la instrucción es
competencia judicial. Sobre el cambio de modelo que suponía una posible colisión con el art. 32.4º se
manifestó la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de julio de 1987 que declaró la constitucionalidad
del nuevo sistema de investigación penal. Vid. sobre esta cuestión GOMEZ-ESCOLAR MAZUELA,
Pablo, El Fiscal instructor: la experiencia portuguesa, Revista Poder Judicial nº 33, 1994, págs. 71-72;
MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., pág. 146; LANZAROTE
MARTINEZ, La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 313; MARTINEZ ARRIETA, La
instrucción de…op. cit., pág. 165; PINTO DOS SANTOS, El nuevo Código Procesal Penal…, op. cit.,
pág. 61. 880
La Constitución portuguesa recoge a la Fiscalía en el Capítulo IV, del Título VI que lleva por rúbrica
“Ministerio Público”. Así el art. 219 dice que “1. Compete al Ministerio Público representar al Estado y
defender los intereses que la Ley determine, así como con observancia de lo dispuesto en el número
siguiente y en los términos que de la Ley, participar en la acción de la política criminal definida por los
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
301
jerárquicamente, que no pueden ser trasladados, suspendidos, jubilados, o destituidos,
salvo en los casos expresamente permitidos881
. Todo ello, con autonomía y estatuto
propio.
Siguiendo con la definición constitucional, la Ley Orgánica 47/1986882
, de 15
octubre, del Ministerio Público delimita su naturaleza y sus funciones883
, con una
intervención que se produce en diversas jurisdicciones, aunque su posición varía en
cada una de ellas884
.
órganos de soberanía y defender la legalidad democrática.2. El Ministerio Público goza de estatuto propio
y de autonomía en los términos de la Ley. 3. La Ley establece formas especiales de asesoramiento al
Ministerio Público en los casos estrictamente militares. 4. Los agentes del Ministerio Público son
magistrados responsables, jerárquicamente subordinados y no pueden ser trasladados, suspendidos,
jubilados ni destituidos, sino en los casos previstos por la Ley. 5. El nombramiento, destino, traslado y
ascenso de los agentes del Ministerio Público y el ejercicio de la acción disciplinaria corresponde al
Fiscal General de la República”. 881
Vid. LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal español. Principios…, op. cit., pág. 65. 882
Modificada por la Ley 2/1990, de 20 de enero, por la Ley 23/1992, de 20 de agosto, por la Ley 10/94,
de 5 de mayo y por la Ley 60/1998, de 27 de agosto. 883
El art. 1 dice que “El Ministerio Público representa al Estado, defiende los intereses que determina la
Ley, participa en la acción de la política criminal definida por los órganos de soberanía, ejerce la acción
penal orientada por los principios de legalidad y defensa de la legalidad democrática, en los términos de
la Constitución del presente Estatuto y de la Ley”. Por otro lado, según el art.3, sus funciones consisten en
“ a) Representar al Estado, a las Comunidades autónomas, a las autonomías locales, a los incapaces, a los
desaparecidos y a los ausentes. b) Participar en la ejecución de la política criminal. c) Ejercer la acción
penal. d) Ejercer de oficio la protección de los trabajadores y de sus familias en la defensa de sus
derechos. e) Asumir en los casos previstos en la Ley, la defensa de los intereses colectivos y difusos. f)
Defender la independencia de los Tribunales en el marco de sus atribuciones y velar para que la función
jurisdiccional se ejerza de conformidad con la Constitución y las Leyes. g) Promover la ejecución de las
sentencias de los tribunales para que tengan legitimidad. h) Dirigir la investigación penal aun cuando sea
realizada por otras entidades. i) Promover y realizar acciones de prevención criminal. j) Fiscalizar la
constitucionalidad de los normativos. k) Intervenir en los procesos de quiebra y de insolvencia y en todos
los que contengan intereses públicos. i) Ejercer funciones consultivas en los términos de esta ley. m)
Fiscalizar la actividad procesal de los órganos de policía criminal. n) Recurrir siempre que la resolución
judicial fuere dictada en fraude de Ley o con violación. o) Ejercer las demás funciones conferidas por la
Ley”. 884
Teniendo presente la Ley orgánica del Ministerio Público portugués su intervención se produce en las
diversas jurisdicciones existentes. En algunos casos interviene de modo principal y en otros, en una
situación claramente secundaria. Los órdenes jurisdiccionales portugueses son el Civil, Constitucional,
Penal, Menores, Fiscal, de Cuentas, Administrativo y de Ejecución de penas. La posición del Ministerio
Público en la Jurisdicción Civil destaca fundamentalmente en la defensa de los ausentes, de los incapaces,
pero también actúa en procesos de liquidación patrimonial, ejecución de sentencias extranjeras o procesos
relativos a los cónyuges e hijos o incidentes de falsedad y confirmación de determinados actos. La
intervención del Ministerio Público se produce en defensa de la aplicación de la Constitución portuguesa
en todas las jurisdicciones y ante el Tribunal Constitucional. En el seno de la Jurisdicción Penal, como se
verá, el papel del Ministerio Público es preeminente, al dirigir la investigación, tomando la decisión en
orden al ulterior ejercicio de la acción penal. En la Jurisdicción de Ejecución de Penas, le corresponde
“providenciar” sobre los intereses que le sean confiados, solicitando del director de la prisión o del
orientador social el esclarecimiento de los hechos que estime oportuno. En la Jurisdicción de Menores,
que posee una naturaleza protectora del menor, el Fiscal actúa como curador, es decir, como defensor de
los derechos del menor implicados, también interviene en materia de ejecución de las medidas adoptadas
por el Tribunal. En la Jurisdicción Administrativa interviene verificando la legalidad de los actos
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
302
Se trata de una institución que representa la conjunción de fines heterogéneos,
tales como la defensa de la legalidad democrática y la independencia de los Tribunales,
junto con funciones de asesoramiento de entidades estatales. Es, en definitiva, una
magistratura establecida para la defensa de los intereses generales y a su vez, el órgano
de representación de voluntades estatales o locales885
.
Como primer elemento caracterizador es preciso señalar que se atribuye al Fiscal
la condición de Magistrado teniendo condiciones semejantes en su reclutamiento, pero
sin permeabilidad de carreras886
.
Sin embargo, la Constitución portuguesa opta por alejar a los miembros del
Ministerio Público de los Jueces, al contemplar la regulación del acusador público en un
título propio, con sumisión a unos principios diferentes887
.
La proximidad al Ejecutivo se observa en que el Procurador General de la
República, es nombrado por el Presidente, a propuesta del Gobierno y tiene la tarea
fundamental de presidir la Procuraduría General, además de funciones de coordinación,
dirección, supervisión e inspección de los Magistrados del Ministerio Público.
A la vista de la anterior circunstancia, entendemos que hay una clara sintonía
con el Ejecutivo888
, máxime cuando el Ministerio Público es partícipe de la ejecución de
administrativos, pudiendo interponer recursos o solicitar diligencias de instrucción. En la Jurisdicción de
Cuentas tiene funciones de informe respecto de los documentos contables presentados y en la Fiscal le
corresponde la defensa de la legalidad y de los intereses de ausentes, inciertos e incapaces en materia
tributaria. Como puede verse está perfectamente justificada la apreciación que realiza MARQUES
VIDAL de la confluencia en el Fiscal de dos roles. Por un lado en representante de los ciudadanos, pero
por otro la de Abogado del Estado. Vid. El Ministerio Público en Portugal: organización y atribuciones,
trad. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, Revista del Poder Judicial nº 15, 1985, pág. 15. 885
MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 49. Señala FLORES PRADA que
estamos en presencia de un órgano de representación del Estado ante los Tribunales de Justicia. Vid. El
Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 178. 886
MARTINEZ DALMAU, Aspectos constitucionales…, op. cit., pág. 63. 887
Ex. arts. 225 y 221 de la Constitución portuguesa. 888
A esto hay que añadir el art. 59 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que permitía al Ministro de
Justicia “Dar al Procurador General de la República instrucciones de orden genérico en el ámbito de las
atribuciones del Ministerio Público e instrucciones específicas cuando se trate de acciones civiles en que
el Estado esté interesado”. Esta atribución, señala FLORES PRADA se modificó, fruto de la reforma de
1989, en 1992 que tan sólo mantiene la sujeción al Estado en el campo civil y en aquellas demandas en
las que el Estado esté interesado. Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 181. Entre los defensores de la
tesis gubernamental están MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 54; MARTINEZ
DALMAU, Aspectos constitucionales…, op. cit., pág. 63; LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del
Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 339; implícitamente GOMES FERREIRA, El Ministerio Público
Portugués…, op. cit., pág. 68. En contra, MIRANDA RODRIGUES y CALAZA LOPEZ quienes
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
303
la política criminal. Por otro lado, hay que señalar que le corresponde al Ministerio
Fiscal la representación del Estado ante los Tribunales889
.
Puede añadirse, que aun cuando pudiera existir una cierta vinculación al
Ejecutivo, el Estatuto proclama su autonomía, consagrándose la objetividad de
actuación y la sumisión a la Ley como único criterio de actuación (arts. 2.1 y 2.2)890
.
Dentro del esquema organizativo de la Fiscalía portuguesa hay que distinguir
los órganos que integran la Procuraduría General de la República (Procurador General
de la República, Consejo Superior del Ministerio Público, el Consejo Consultivo, los
Auditores Jurídicos y los Servicios de apoyo técnico y administrativo), de los órganos
del Ministerio Público, que dirigen y coordinan el desarrollo de la actividad ante los
diferentes órganos judiciales (Procuradurías Generales de Distrito, Procuradurías de la
República y los Procuradores adjuntos). Es preciso, por tanto, referirse a una serie de
órganos.
El Procurador (Fiscal) General de la República, que con arreglo a la
Constitución, integra, con el Consejo Superior del Ministerio Público, la Procuraduría
General de la República, es un cargo político, nombrado por el Presidente de la
República, y cuyo mandato tiene una duración de seis años891
. Ejerce la representación
del Ministerio Público ante las instancias judiciales más importantes como el Tribunal
defienden la autonomía del Ministerio Público, con apoyo de su propio Estatuto, no inclinándose por su
dependencia del Ejecutivo. Vid. El Ministerio Fiscal director…, op. cit., págs. 216-217 y 238. También se
inclinan por la autonomía del Ministerio Público Portugués, GOMEZ-ESCOLAR MAZUELA, El Fiscal
Instructor…op.cit., pág. pág. 70; FLORES PRADA, Algunas reflexiones…, op. cit., pág. 12; MARTIN
PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., pág. 149. MORENO CATENA califica, no ya
de autónomo al Ministerio Público, sino de “independiente del Ejecutivo”. Vid. El Ministerio Fiscal,
director de la investigación de los delitos…, op. cit., pág. 76. 889
Respecto a esta cuestión señala DA CUNHIA RODRIGUES que “El hecho de que el Ministerio Fiscal
sea representante obligatorio del Estado no se ve perjudicado por la preparación del asunto por los
servicios consultivos o de contencioso propios de un departamento de la Administración. En ese caso, el
Ministerio Fiscal puede solicitar a estos servicios los elementos necesarios”. Vid. La función de los
asesores jurídicos…, op. cit., pág. 666. 890
El art. 2.1 del Estatuto señala “El Ministerio Público goza de Autonomía en relación con los demás
órganos del poder central, regional y local en los términos de la presente ley.”. El art.2.2 dice “La
autonomía del Ministerio Público se caracteriza por su vinculación a los criterios de legalidad y
objetividad y por la exclusiva sujeción de los Magistrados del Ministerio Público a las directrices,
órdenes e instrucciones previstas en esta ley”. 891
Respecto de la integración en el Consejo de la Magistratura de miembros propuestos por el Gobierno
fue examinada por la STC portugués de 2 de julio de 1992 admitiéndola, sin embargo, se manifestó en la
misma resolución en contra de la limitación del mandato del Procurador General de la República al
considerar su nombramiento un acto político stricto sensu. Vid. el análisis efectuado en MARCHENA
GOMEZ, Manuel, El Ministerio Fiscal en Europa: Algunos problemas comunes, Diarios La Ley 4157,
4162, 4165, 1996-VI, pág. 1439.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
304
Supremo o Constitucional, además de funciones de coordinación, supervisión e
inspección sobre el Ministerio Público y sobre la Policía Criminal. Asimismo lleva a
cabo propuestas al Ministerio de Justicia que puedan repercutir en la eficiencia del
Ministerio Público892
Como órganos colegiados tenemos al Consejo Superior del Ministerio
Público893
, que “incluye miembros elegidos por la Asamblea de la República y
miembros, de entre sí, elegidos del Ministerio Público”, con funciones en materia
administrativa y disciplinaria y está compuesto por el Procurador General, Procuradores
de las diferentes categorías junto con los elegidos por la Asamblea de la República, y
por el Ministro de Justicia894
. El Consejo Consultivo895
, integrado por el Procurador
General de la República, que lo preside, y cuatro Procuradores Adjuntos designados por
el Ministerio de Justicia, que fija la doctrina de actuación del Ministerio Público.
A los órganos colegiados anteriores hay que añadir a los Auditores Jurídicos896
,
que actúan como asesores, los gabinetes técnicos y de apoyo junto con el Departamento
Central de Investigación y Acción Penal, encargado de la criminalidad violenta897
.
Por último, y para el desarrollo de sus funciones, la Fiscalía se estructura en
Procuradurías Generales de Distrito (en los Tribunales de Relación, y a cuyo frente, está
en funciones de dirección, un Procurador General Adjunto), Procuradurías de la
República (en los Tribunales de Primera Instancia, dirigidas por un Procurador de la
República) y los Procuradores Adjuntos (quienes intervienen en los Tribunales de
Primera Instancia de ciertas comarcas)898
.
892
Vid. enumeración en el art. 12 de la Ley Orgánica 47/1986 de 15 de octubre. 893
Vid. art. 15 de la Ley Orgánica 47/1986 de 15 de octubre. 894
Tan heterogénea composición ha sido motivo de críticas por parte de RIBEIRO MENDES y de LEBRE
DE FREITAS sobre respecto a la dedicación, a tiempo parcial, de los llamados miembros “laicos” del
Consejo, de extracción política, para los que los referidos autores defienden una ocupación exclusiva,.
Vid. O Conselho Superior da Magistratura portugués, Revista del Poder Judicial nº 73, 2004, pág. 280. 895
Vid. arts. 36 y 37 de la Ley Orgánica 47/1986, de 15 de octubre. 896
Arts. 44 y 45 de la Ley Orgánica 47/1986, de 15 de octubre. 897
Art. 46 y ss., de la Ley Orgánica 47/1986, de 15 de octubre. 898
Art. 220 y 133 m) de la Constitución portuguesa y el art. 55 y ss. de la Ley Orgánica 47/1986, de 15 de
octubre.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
305
b) La actividad procesal del Ministerio Público Portugués
El Código Procesal Portugués (CPPP), aprobado por el Decreto-Ley de 17 de
febrero de 1987, es claro, al atribuir la investigación (inquerito), al Ministerio
Público899
. Es obligatoria siempre que se conozca la comisión de un hecho delictivo, y
hay que entenderla como el conjunto de actividades destinadas a la averiguación de los
responsables y a la recogida de pruebas “en orden a la decisión sobre la acusación”900
.
Siendo la investigación ese conjunto de actividades que recopila todos los datos
destinados a determinar la comisión del hecho delictivo901
, y a sus autores, la dirección
de ésta “le corresponde al Ministerio Público, asistido por los órganos de la policía
criminal”, que actúan bajo la dirección del Ministerio Público y en régimen de
dependencia funcional902
.
En definitiva, conforme la Constitución portuguesa y la Ley Orgánica del
Ministerio Fiscal, el acusador público se erige en figura central del proceso penal, y
ello, al margen de la existencia de la acusación particular, cuya situación no condiciona
la posición preeminente del Fiscal en el ejercicio de la acción penal903
.
La competencia para conocer de la investigación se determina por el lugar de
comisión del hecho delictivo (art. 264.1º CPPP) salvo que no se conociese, por lo que
será competente el Fiscal que primero hubiera conocido (art. 264.2º CPPP), todo ello sin
899
Frente a la investigación (arts. 262-285. del CPPP), está la instrucción o instruíçao (arts. 286-310
CPPP) como fase de control por el Juez de Instrucción de lo realizado en la investigación. 900
La definición se regula en el art. 262 del CPPP y dice que “1.La investigación comprende el conjunto
de diligencias que tienen por objeto investigar la existencia de un delito, determinar sus autores y la
responsabilidad de éstos y descubrir y recoger las pruebas en orden a la decisión sobre la acusación. 2
Con las excepciones previstas en este Código, la noticia de un delito de siempre lugar a la apertura de la
investigación.”. 901
Cuyo conocimiento se obtiene a través de medios propios, denuncia o puesta en conocimiento por la
policía criminal. 902
Se recoge en el art. 263 del CPPP potestad de dirección de la investigación por el Fiscal. La policía
criminal está bajo las ordenes del Ministerio Público durante la investigación, así como bajo la
dependencia funcional del Juez de instrucción durante dicha instrucción y naturalmente, bajo la del Juez
de enjuiciamiento, durante el juicio. El Ministerio Público tiene la dirección material de la investigación,
pero ello no significa la práctica material de los actos de la investigación, que son realizados por la
policía. A su vez, la policía depende, en Portugal, del Ministerio de Justicia o del Ministerio del Interior y
esta doble dependencia produce una confrontación entre el Ministerio Público y el Ministerio de Justicia.
Vid. MIRANDA RODRIGUES y CALAZA LOPEZ con otros en El Ministerio Fiscal director…, op. cit.,
pags. 220-221. 903
Vid. LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 316.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
306
perjuicio de las reglas especiales, en los supuestos de competencia internacional, y los
de urgencia o peligro (art. 264.3º y 4º CPPP).
Es el Ministerio Fiscal lleva a cabo todos los actos y asegura medios de prueba
necesarios para la realización de la investigación (art. 267 CPPP). Dentro de ésta el Juez
de Instrucción tiene una serie de responsabilidades, entre ellas, la correspondiente a las
medidas cautelares y el primer interrogatorio del imputado (arguido) detenido904
y
habrá de intervenir siempre que se tengan que decidir actuaciones que lesionan los
derechos fundamentales, controlando la legalidad de los actos practicados en la
investigación, tomando las correspondientes decisiones en orden a la adopción de las
medidas privativas de libertad.
Hay actos que tiene que practicar el Juez de Instrucción, mientras que otros
deben de ser autorizados por éste de manera exclusiva, como la entrada y registro
domiciliario, intervención de la correspondencia, de las comunicaciones telefónicas, y
cualesquiera otros que requieran autorización judicial (art. 269 CPPP). Asimismo es de
titularidad judicial la adopción de medidas cautelares personales (presentación
periódica, prisión preventiva, suspensión de funciones…, previstas en los arts. 196 y ss.,
del CPPP) y patrimoniales (arts. 227-228 CPPP). También le corresponde al Juez la
práctica anticipada de prueba (declaraçoes para memoria futura) respetando el
principio de contradicción con el imputado (art. 271 CPPP).
Esta participación judicial implica un control de la actividad del Ministerio
Público en el desarrollo de la investigación905
, lo que ha llevado a algún autor a hablar
no de Juez de Instrucción sino de Juez en la instrucción906
.
904
El art. 268 establece “1. Durante la investigación compete exclusivamente al Juez de instrucción: a)
Proceder al primer interrogatorio judicial del imputado. b) Proceder a la aplicación de una medida
cautelar o de garantía patrimonial. c) Proceder a la entrada y registro en el despacho del abogado,
consultorio médico o establecimiento bancario en los términos de los arts. 177.3, 180.1º y 181.d) Tomar
conocimiento, en primer lugar, de la correspondencia obtenida en los términos del art.179.3º. e) Declarar
la pérdida a favor del Estado de los bienes aprehendidos cuando el Ministerio Público proceda al archivo
de la investigación en los términos de los arts. 277,280 y 282. f) Practicar cualesquiera otros actos que la
ley reserve al Juez de instrucción...”. Es preciso señalar que en el art. 61.1 del CPPP se reconocen una
serie de derechos al arguido tales como estar presente en los hechos que le afecten, intervenir en el
inquerito y en la instruçao u ofrecer y requerir diligencias que resultasen necesarias. 905
Vid. GOMEZ-ESCOLAR MAZUELA, El Fiscal Instructor…, op. cit., pág. 71. 906
En este sentido, MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., pág. 152.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
307
Por otro lado, el Ministerio Público puede delegar determinados actos de
investigación en la Policía Judicial (art. 270 CPPP)907
que, como apuntamos más arriba,
tiene una relación de dependencia funcional respecto del Fiscal (art. 263.2 CPPP) en la
que la autoridad policial puede actuar por delegación específica, bajo control del Fiscal,
lo que le permite la posibilidad de realizar cualquier diligencia propia del inquerito908
, o
por delegación genérica, lo que implica la posibilidad diligencias de investigación
dentro de un determinado tipo delictivo o pena aplicable a los delitos investigados909
.
Esta delegación a la autoridad policial ha provocado críticas doctrinales por la
“policialización” de las investigaciones910
.
907
El art. 270 CPPP “1º. El Ministerio Público puede conferir a los órganos de la policía criminal el
encargo de proceder a cualesquiera diligencias e investigaciones relativas a la investigación.2º Se
exceptúan de lo dispuesto en el número anterior, además de los actos que son exclusiva competencia del
Juez de Instrucción, en los términos de los artículos 268 y 269, los actos siguientes: Recibir declaraciones
juradas en los términos del artículo 138.3º. II., Ordenar la realización del reconocimiento pericial en los
términos del artículo 154. Asistir a la intervención corporal en los términos del artículo 172.II. Ordenar o
autorizar entradas y registros, en los términos y con los límites del artículo 174.3 y 4 .Cualesquiera otros
actos que la Ley expresamente determine que sean presididos o practicados por el Ministerio Público.,3º
El Ministerio Público puede delegar en autoridades de la policía criminal la facultad de ordenar la
realización del reconocimiento pericial relativa a determinados tipos de delitos, en caso de urgencia o de
peligro de demora, especialmente cuando el reconocimiento pericial deba ser realizado por el examen de
huellas. Se exceptúa el reconocimiento que se deba a la realización de una autopsia médico-legal como
presentación de esclarecimiento complementario y la realización de nuevo reconocimiento en los
términos del artículo 158. 4º La delegación a que se refiere el n º1 puede ser efectuada por expediente de
naturaleza genérica que indique los tipos de delitos o los límites de las penas aplicables a los delitos en la
investigación.”. Tal y como señala MIRANDA RODRIGUES la actuación de la Policía Criminal se
identifica por cuatro características procesales: obligatoriedad, pues deben de practicar todos los actos que
pudieran suponer la pérdida de pruebas, carácter preliminar, debiendo de actuar en el marco delimitado
por el Ministerio Público, salvo los casos en los que se refiere a la evitación de pérdida de pruebas,
temporalidad, con comunicación de resultados lo más pronto posible al Ministerio Público y por último,
auxiliar porque se lleva a cabo en régimen de dependencia del Ministerio Público, bajo su orientación y
dirección. Vid. El Ministerio Fiscal-Director…, op. cit., pág. 246. 908
Art. 270.1, 2, 3 del CPPP. 909
Art. 270.4 del CPPP. MARTINEZ PEREZ señala, sin embargo, que “No podemos hablar en términos
de delegación de funciones si tenemos en cuenta que ello significa atribuirle legitimación a un órgano no
competente, puesto que la policía judicial tiene competencia propia que incluye estos actos susceptibles
de delegación; así pues la referencia a la delegaçao que hace el Cpp habrá de entenderse en el sentido de
“encargarse a otro”. Vid. Policía Judicial y…, op. cit., pág. 357. 910
Así DE MORAES ROCHA y CONDE CORREIA han resaltado la autonomía funcional y la excesiva
responsabilidad de la Policía Judicial, que está insertada en la estructura jerárquica del Ministerio de
Interior y Justicia, puede desembocar en un control gubernativo de las investigaciones. Vid. Sistema de
procedimiento penal portugués, Cuadernos de Derecho Judicial IV “Sistemas Penales Europeos”,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002 págs. 226-228. GOMEZ-ESCOLAR MAZUELA
señala que la atribución de la investigación al Fiscal sin el correlativo aumento de medios ha traído
consigo una delegación masiva de las diligencias investigadoras a la Policía, alertando de la falta de
control sobre los delegados y el exceso de burocratización puede afectar al resultado procesal de la fase
de investigación preliminar. Vid. El Fiscal Instructor…, op. cit., pág. 81. GOMES FEREIRA señala aun
de modo mucho más grafico que “No obstante de lo que verdaderamente se trata es de un binomio muy
actual del cual resulta que el trabajo policial, al no ser aprovechado por el Ministerio Público, es inútil en
la perspectiva de la represión de delitos; a su vez, y dadas las especificidades de las nuevas formas de
criminalidad no podrá el Ministerio Público pasar sin el know how de las policías, máxime de la Policía
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
308
En síntesis, hay una fase investigadora en la que el Fiscal interviene a los efectos
de deducir la oportuna acusación, o bien proceder a la finalización de las diligencias,
con el correspondiente archivo en caso de no existir indicios de responsabilidad penal o
no ser responsable el arguido (art. 277.1 CPPP) 911
.
Frente a la anterior actividad investigadora desarrollada por el Fiscal, está la
actividad instructora del Juez o instruçao (arts. 286 y ss. CPPP), que se desarrolla si
fuera solicitada por el imputado, o si el Fiscal o el “asistente” (coadyuvante que auxilia
al Fiscal en casos de acusación particular)912
, tratándose de delito perseguible a
instancia de parte, decidiesen formular acusación, o fuere pedida por el “asistente” en
caso de delito público en el que el Fiscal hubiere decidido no acusar. Es decir, es un
momento procesal facultativo que puede abrirse o no913
, y que busca dejar sin efecto
tanto la decisión de acusar, como de archivar la investigación, así como la práctica
judicial de diligencias no desarrolladas en su momento por el Ministerio Público. En la
instrucción el Juez está asistido por la Policía Judicial (art. 288.1 CPPP).
Por tanto, la instrucción está compuesta de actos que el Juez estime aconsejable
realizar (art. 290 CPPP), aunque obligatoriamente tiene que llevarse a cabo un debate,
necesariamente oral y contradictorio, en el que pueden intervenir el Ministerio Fiscal, el
asistente y su Letrado, el acusado y su Letrado, pero no las partes civiles. Aquí el Juez
de instrucción actúa como Juez de garantía y control, debiendo de decidir en la fase de
Judicial y de sus Departamentos especializados”. Vid. El Ministerio Público…, op. cit., pág. 75. PINTO
DOS SANTOS ya alertaba de este riesgo al privar al Juez de funciones instructoras. Vid. El nuevo Código
Procesal Penal…, op. cit., pág. 61. Para tener una aproximación histórica a la Policía portuguesa, vid.
LOPES CLEMENTE, Pedro José, A Policía em Portugal, Instituto Nacional de Administraçâo, Oeiras,
2006, págs. 39-50. 911
Puede el Fiscal, conforme art. 281 CPPP, en supuestos de delitos leves archivar el procedimiento
siempre que el imputado no tengan antecedentes penales, esté conforme la acusación particular y se
satisficiera la oportuna indemnización económica o compensación moral para la víctima. Asimismo se
impone reglas de conducta. Una vez transcurrido el plazo de tiempo de suspensión del procedimiento,
éste se archiva definitivamente. Con la suspensión provisional, señalan MORAES ROCHA y CONDE
CORREIA facilita la llamada reinserción condicionada. Vid. Sistema de procedimiento penal
portugués…, op. cit., pág. 207; LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del Ministerio Fiscal…, op.
cit., pág. 321. Acerca del sistema de justicia negociada en Portugal, vid. RODRIGUEZ GARCIA, La
justicia penal…, op. cit., págs. 240-298. No obstante, el archivo puede verse revocado por una orden
jerárquica de continuación de las investigaciones o formulación de la acusación y también por la
aparición de nuevos medios de prueba que obliguen a la reapertura (arts. 278 y 279 CPPP). 912
El asistente puede intervenir en el inquerito y en la instrucción, proponer diligencias que estime
necesarias y conocer las decisiones sobre las iniciativas que plantease (art. 69.2 a) CPPP) 913
Vid. art. 286.1 CPPP. Doctrinalmente, vid. GOMEZ-ESCOLAR MAZUELA, El Fiscal Instructor…,
op. cit., pág. 74; DE MORAES ROCHA, CORREIA CONDE, Sistema de procedimiento penal
portugués…, op. cit., pág. 229. MARTIN PASTOR la califica de “fase eventual”. Vid. El Ministerio
Fiscal como director…, op. cit., pág. 158.
CAPÍTULO IV - LA ACUSACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
309
debate instructor sobre la apertura o no del juicio oral a la luz de los materiales
presentados por el Fiscal con la participación de la defensa914
.
Su objetivo, en suma, es discutir si concurren indicios o elementos jurídicos
suficientes para someter a juicio al acusado (art. 298 CPPP). Puede acordar el Juez, en
esta fase, las diligencias probatorias necesarias, incluyendo la prueba anticipada (art.
294 CPPP) y las practicadas en la investigación del Fiscal si no se hubiesen observado
las formalidades legales debidas (arts. 291 y 292 del CPPP), aunque busca aprovechar
los actos de investigación desarrollados en el inquerito (art. 291.3 CPPP). Si el Juez de
Instrucción considera la existencia de indicios, o no, para la imposición de una pena o
medida de seguridad concluye, ex. arts. 307 y 308 del CPPP, con una resolución que
puede ser de apertura (despacho de pronúncia) que desemboca directamente en la fase
de enjuiciamiento, o de no apertura (nâo pronúncia) .
Existe, con posterioridad, una fase de enjuiciamiento o plenario, regida, entre
otros, por los principios de contradicción, suficiencia (el proceso penal se inicia
independientemente a cualquier otro) con resolución de todas las cuestiones procesales,
presunción de inocencia e in dubio pro reo, prueba libre, así como publicidad, oralidad,
inmediación y concentración de los actos procesales915
.
914
Vid. en este sentido, REVERON PALENZUELA, La contradicción procesal como garantía…, op.
cit., pág. 14. 915
Vid. en relación a estos principios, DE MORAES ROCHA, CORREIA CONDE, Sistema de
procedimiento penal portugués…, op. cit., págs. 216-223.
CAPÍTULO V
ACUSACIÓN PÚBLICA,
INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E
INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO
PENAL
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
313
1. El Juez de Instrucción y la investigación preliminar.
El derecho-deber del Estado a imponer una pena es un efecto del delito,
bastando la mera notitia criminis para poner en marcha el proceso penal que “empieza
siendo una investigación, en la cual tanto puede conformarse como desvanecerse
aquella apariencia del hecho criminal”916
.
En claro contraste con el proceso civil, en el proceso penal por delitos917
no es
suficiente la presentación de un escrito de denuncia o de querella de un particular, o por
el Ministerio Público, ni tampoco basta el documento policial de investigación para
pasar directamente a la fase o proceso declarativo918
del hecho delictivo. Es precisa una
fase de investigación, necesaria para depurar la apariencia del hecho constatado por los
responsables de su persecución.
El papel de órgano investigador en el seno de proceso penal español puede ser
asumido por la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal y el Juez de Instrucción. Por lo
tanto, se parte de un axioma principal: la investigación criminal en nuestro Derecho
Procesal es de carácter oficial919
.
916
Vid. GOMEZ ORBANEJA con HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Penal…op. cit., pág. 1. 917
El proceso por faltas no tiene ningún tipo de indagación judicial previa. Basta la mera denuncia o
atestado de un hecho calificado como falta para llevar a cabo la incoación directa del juicio oral
correspondiente, con citación “inmediata” a los sujetos implicados. Así se refleja en la regulación
contenida en la LECRIM (arts. 962 a 967). 918
Fase en la que CARNELUTTI incluye la determinación e imposición de pena, y que se diferencia de la
fase de ejecución de aquella. Vid. Teoría General del Delito, trad. Víctor Conde, Editorial Reus, Madrid,
pág. 57. 919
Es preciso señalar la posibilidad de que sujetos privados puedan desarrollar tareas de
investigación. Así, la Ley 5/2014 de Seguridad Privada, de 4 de abril, regula las agencias de detectives
privados (arts. 24, 25, 37 y 48 a 50) y la posibilidad de investigaciones privadas respecto de delitos que
sean perseguibles a instancia de parte (art. 48.1. c). En esa misma de línea de excepcionalidad en la
intervención privada en la fase inicial de la investigación criminal, la LECRIM limita la posibilidad de
detención por los particulares a los supuestos tasados del art. 490, teniendo que justificar dicha conducta,
que pugna con el derecho fundamental a la libertad personal, al amparo del art. 491 de ese mismo texto
legal.
Asimismo, es posible que en nuestro régimen parlamentario se articulen las llamadas Comisiones de
Investigación circunscritas a la investigación de asuntos “de interés público”, no obstante como señala
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, “…conviene indicar que la regulación española es preocupantemente
escasa y no es éste un reproche a la norma constitucional pues, sin duda mediante ley orgánica pudo y
puede dotarse de las normas precisan que disciplinen la actuación de las comisiones de investigación,
respetando los derechos de defensa, el interés público en la averiguación de los hechos y en su caso, el
también interés público en la exigencia responsabilidades penales”. Vid. Tratado de Derecho…, op. cit.,
pág. 547. MARTIN MARTIN incide en que su proximidad con la instrucción penal radica en su carácter
averiguatorio, pero “…carece en cambio de los otros aspectos que dan contenido a la instrucción
jurisdiccional, particularmente de cuanto entraña tutela de derechos”. Vid. La instrucción…, op. cit., pág.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
314
Ese carácter oficial determina que el primer interviniente en la investigación
penal pueden serlo las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (FCSE),
concretamente la llamada Policía Judicial920
, encargada, bajo dependencia de los Jueces
y de la Fiscalía, de la averiguación de las circunstancias del ilícito denunciado o
conocido ex officio dentro del proceso penal921
.
En su función de averiguar922
, la Policía Judicial tiene un ámbito de actuación
propio, autónomo, pues interviene sin tener la obligación de dar cuenta inmediata a
nadie (Juez o Fiscal) del inicio de la investigación923
, y una vez finalizado el atestado,
que es donde se reflejan las diligencias practicadas, se lleva a cabo su entrega en las
sedes judiciales y de Fiscalía respectivas, dando un exacto conocimiento de lo actuado
al resto de órganos intervinientes en el proceso penal.
Sin embargo, no hay que olvidar que la actividad policial, calificada
doctrinalmente de diferentes modos924
, es de naturaleza puramente administrativa, y
352. En nuestra opinión, sería imprescindible una regulación más precisa del funcionamiento de estas
Comisiones, sobre todo en lo que respecta a la comparecencia de los citados, máxime cuando al amparo
de la propia CE es posible dar traslado al Ministerio Fiscal del resultado de lo investigado, para el
ejercicio de las acciones oportunas (art. 76.1). 920
Vid. el Capítulo III del presente trabajo relativo a las funciones del Ministerio Fiscal, donde se hace
referencia al concepto de Policía Judicial. 921
La CE establece en su art.104.1 que “Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia del
Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la
seguridad ciudadana”. Por otro lado, el art.126 de la CE, dentro del Título VI dedicado al Poder Judicial,
indica que “La Policía Judicial depende de los Jueces y Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus
funciones de averiguación del delito y descubrimiento del delincuente en los términos que la ley
establezca”. 922
Señala la LECRIM en su art. 282 que “La Policía Judicial tiene por objeto, y será obligación de todos
los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación;
practicar sus atribuciones, las diligencias y descubrir a los delincuentes y recoger todos los efectos,
instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la
autoridad judicial”. 923
El art. 284 de la LECRIM señala “Inmediatamente que los funcionarios de Policía Judicial tuvieran
conocimiento de un delito publico o fueran requeridos para prevenir la instrucción de diligencias por
razón de algún delito privado, lo participaran a la Autoridad Judicial o al representante del Ministerio
Fiscal, si pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias de prevención. En otro caso lo harán
así que las hubiese terminado”. Asimismo trazan la relación con el Juez y el Fiscal lo señalan el art. 13 de
la LOFCS y lo dispuesto en el art. 21 en el RD 769/87 de 19 de junio. Vid. acerca de la “dación de
cuenta” de la Policía al Fiscal, ALBA NOVILLO, Iniciación de las diligencias…, op. cit., págs. 29-30. 924
Respecto a la denominación atribuida a la actuación de la Policía Judicial ARAGONESES
MARTINEZ y TOME GARCIA señalan que “Es conveniente distinguir la instrucción preliminar, como
fase procesal encomendada a los órganos jurisdiccionales, del conjunto de diligencias-no procesales-que
pueden ser practicadas por la Policía Judicial y por el Ministerio”. Vid. con DE LA OLIVA, Andrés
HINOJOSA SEGOVIA, Rafael, MUERZA ESPARZA, Julio, Derecho Procesal Penal, Editorial
Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2004, pág. 298. ALMAGRO NOSETE sitúa la intervención de la
policía dentro de la fase de investigación preliminar. Vid. Lecciones de Derecho Procesal…, op. cit., pág.
25. ASENCIO MELLADO distingue entre diligencias de investigación realizadas previa orden del
Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción y de diligencias autónomas de investigación. Vid. Derecho
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
315
excepción hecha de la detención del sospechoso, limitada temporalmente al plazo de 72
horas925
, ninguna otra medida restrictiva de derechos fundamentales puede adoptar la
Policía Judicial sin previa autorización del Juez.
Una vez que el atestado policial, verdadero mecanismo documental iniciador de
las diligencias, entra en sede judicial o de Fiscalía, cesa toda actividad policial
autónoma. A partir de ese momento el Juez toma las riendas de la investigación,
mutando su naturaleza, pues ya no es una pura actividad administrativa, en tanto pueden
tomarse decisiones limitativas de derechos fundamentales, que implican desplegar una
actividad valorativa y decisoria de carácter jurisdiccional.
Procesal Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 80-81. MORENO CATENA, respecto de la
intervención de la Policía Judicial en los llamados “juicios rápidos”, señala que no se trata hacer una tarea
de condicionamiento o predeterminación al Juzgado o al Ministerio Fiscal en la calificación de los
hechos, sino encaminar el procedimiento en supuestos sencillos tales como faltas de violencia doméstica
o de hurto flagrante. Vid. en este sentido, con COLMENERO GUERRA, Ley de Enjuiciamiento…op. cit.,
pág. 18. CORTES DOMINGUEZ alude al término “instrucción preliminar” de la Policía y del Fiscal a
distinguir de la instrucción judicial. Vid. con MORENO CATENA, Víctor, Derecho Procesal Penal,
Valencia, 2008, pág. 195. GIMENO SENDRA califica la actividad policial de “diligencias policiales de
instrucción”. Vid. Derecho Procesal…, op. cit., pág. 270, y para el caso concreto de la actuación policial
en el seno de los llamados “juicios rápidos”, alude la “preinstrucción” desarrollada por la Policía
efectuada en virtud del atestado. Vid. Filosofía y principios de los “juicios rápidos”, Diario La Ley n º
5667, 2002-VII, pág. 1558-1559. GOMEZ COLOMER distingue entre “procedimiento preliminar
judicial”, de naturaleza jurisdiccional, “procedimiento preliminar del Ministerio Fiscal”, que sirve para
instar a la autoridad judicial la incoación de verdaderas diligencias previas y la actuación de la policía
judicial en el proceso penal, destacando las llamadas diligencias de prevención, destinadas a la detención
del sospechoso, al protección de la víctima y consignar las pruebas del hecho delictivo. Vid., Derecho
Jurisdiccional III…, op. cit., págs. 122 y ss. LORCA NAVARRETE respecto de la actividad de la Policía
Judicial la califica de “instrucción preliminar”. Vid. Derecho Procesal Penal, Tecnos, Madrid, 1986, pág.
172. HERCE QUEMADA califica de administrativa la actividad de la policía judicial aunque adopte
formas procesales. Vid. con GOMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal…, op. cit., pág. 139. RAMOS
MENDEZ alude a la actividad instructora de la policía judicial, fundamentalmente en la regulación del
procedimiento abreviado “con la aparente pretensión de que sea un cuerpo autónomo y autosuficiente”,
también en los juicios rápidos la importancia de la actividad de la Policía Judicial es tal que, señala este
autor, que el atestado, donde se recogen las diferentes diligencias practicadas, es la instrucción. Vid.
Enjuiciamiento Criminal. Novena lectura constitucional, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2010, págs.
176 y 177.Señala DE LLERA SUAREZ-BARCENA que la actuación de la investigación de la Policía
Judicial se halla habilitada para la adopción de una breve investigación oficial “…reducida a la adopción
de las primeras medidas más urgentes y que enseguida debía de trasladar al Ministerio Fiscal para que
este formulara querella ante el Juez de Instrucción o éste mismo directamente mediante la entrega del
atestado (arts. 284 y 295 LECRIM) se trata de “…prevenir la verdadera investigación que es la
instrucción judicial”. No deja por lo tanto de ser una investigación autónoma de naturaleza reducida, casi
excluyente. Vid. El modelo…, op.cit., págs. 65, 67 y 71. LOPEZ BARJA DE QUIROGA emplea el
término “investigación formal” para referirse a la actividad desplegada por parte de la policía. Vid., en
este sentido, Tratado de derecho procesal…, op.cit., pág. 496. MARTIN MARTIN considera la
intervención de la policía judicial, en el seno del proceso penal, como actividad preprocesal. Vid. La
instrucción…, op. cit., págs. 102-105 y 260-263. 925
Ex. art. 17.2 de la CE. Es el art. 492 de la LECRIM el que habilita a la Policía Judicial para llevar a
cabo la detención siempre que concurran una serie de circunstancias.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
316
Sin embargo, en el esquema de investigación penal español por delitos y frente a
mayores de edad926
, puede el Ministerio Público recibir denuncias o iniciar su propia
actividad de investigación preparatoria del proceso penal, calificativo éste, en nuestra
opinión, acertado ex. arts. 773 de la LECRIM, dentro del procedimiento abreviado927
y
también en el art. 5 del EOMF928
actividad que en ningún caso puede ser paralela a la
judicial929
, y proceder, una vez efectuadas las pertinentes comprobaciones, a dictar el
correspondiente decreto de archivo o a judicializarla, mediante la interposición de la
correspondiente querella o denuncia.
Cabe también la posibilidad de que cualquier particular, sin intervención alguna
inicial de la autoridad policial o del Fiscal, proceda a interponer denuncia directamente
ante el Juzgado de Guardia o ante el Juzgado Decano por la posible comisión de un
hecho delictivo930
, y en su virtud se adopten las oportunas actuaciones por parte del
órgano judicial, iniciándose, salvo que le correspondiese el asunto a otro Juzgado por
hallarse de guardia en el momento de comisión del hecho delictivo denunciado, la fase
926
En tanto que la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor de 12 de enero del año 2000 le
atribuye ex. art. 6 la investigación de los hechos ilícitos cometidos por parte de los menores comprendidos
entre los 14 años y menores de 18 años, actuando el Juez de Menores, a la luz del art. 2 de la norma,
como verdadero garante de los derechos del menor, al corresponderle la adopción de aquellas medidas
restrictivas de derechos fundamentales de los menores (art.7).
927El art. 773.2 de la LECRIM señala que “cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de un hecho
aparentemente delictivo bien directamente o por serle presentada una denuncia o atestado, practicará él
mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la
comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo. El Fiscal decretará el
archivo de las actuaciones cuando el hecho no revista los caracteres de delito, comunicándolo con
expresión de esta circunstancia a quien hubiere alegado ser perjudicado u ofendido, a fin de que pueda
reiterar su denuncia ante el Juez de Instrucción. En otro caso instará el Juez de Instrucción la incoación
del procedimiento que corresponda con remisión de lo actuado, poniendo a su disposición al detenido si
lo hubiere, y los efectos del delito. El Ministerio Fiscal podrá hacer comparecer ante sí a cualquier
persona en los términos establecidos en la Ley para la citación judicial, a fin de recibirle declaración, en
la cual se observarán las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o
Tribunal…”. 928
Según el art. 5 del EOMF “1. El Fiscal podrá recibir denuncias, enviándolas a la autoridad judicial o
decretando su archivo, cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna, notificando en este
último caso la decisión al denunciante. 2. Igualmente para el esclarecimiento de los hechos denunciados o
que aparezcan en los atestados, puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté
legitimado, según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la adopción de
medidas cautelares o limitativas de derechos. No obstante, podrá ordenar el Fiscal la detención
preventiva…”. 929
El art. 773.2 in fine de la LECRIM, relativo al procedimiento abreviado, señala en el supuesto de
iniciación por parte del Ministerio Público de una actividad indagatoria que cesará el Fiscal en sus
diligencias tan pronto tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre unos
mismos hechos.
930Más bien está configurado, en determinados casos, como una obligación pues con arreglo a lo
dispuesto en el art. 259 de la LECRIM (dentro del Libro II “Del sumario”; Titulo Primero “De la
Denuncia”) “El que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo en
conocimiento del Juez de Instrucción, de paz, comarcal o municipal o funcionario fiscal más próximo al
sitio en que se hallare, bajo multa de 25 a 250 pesetas”.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
317
de instrucción judicial, y dentro de ella la investigación, con independencia de la
intervención policial, que en este supuesto actuaría “por delegación” del Juez de
Instrucción, y no de un modo autónomo.
Alternativamente cabe todavía la posibilidad de interponer querella931
también
directamente ante el órgano judicial, y que éste decida, en caso de ser competente, la
correspondiente incoación de diligencias o actividades de comprobación del hecho
denunciado a través de los diferentes procedimientos regulados en la LECRIM.
Finalmente aun es posible que el propio órgano judicial que resulte competente
pueda, de oficio, por propio conocimiento, iniciar la instrucción penal mediante la
investigación de un hecho del que ha tenido noticia932
.
De todo lo anterior se concluye la complejidad de la instrucción penal en
nuestro país que, en función del hecho perseguible y de la pena para él abstractamente
prevista, sigue una tramitación determinada, teniendo una mayor o menor intervención
el Fiscal y la Policía Judicial. Así se contempla, entre otros, en la LECRIM de 15 de
septiembre de 1882, constantemente objeto de reformas legislativas parciales933
, el
931
Conforme lo dispuesto en el art. 270 de la LECRIM “Todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no
ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida de esta Ley.
También pueden querellarse los extranjeros por los delitos cometidos contra sus personas o bienes, o las
personas o bienes de sus representados, previo cumplimiento de lo dispuesto en artículo 280, si no
estuvieren comprendidos en último párrafo del 281”. En virtud de la querella, al contrario que lo ocurre
con la denuncia, adquiere la condición de parte del procedimiento penal que por cuya querella se incoe,
entendiéndose sucesivas comunicaciones con su Procurador. 932
El art. 303 de la LECRIM señala que “La formación del sumario, ya empiece de oficio, ya a instancia
de parte, corresponderá al Juez de instrucción…”. 933
Así la Ley de 28 de junio de 1933, reformó por primera vez el recurso de casación; la Ley de 8 de junio
de 1957, modificada a su vez por la Ley de 30 de julio de 1959 que reguló el procedimiento de urgencia
para determinados delitos; la Ley 3/1967 de 8 de abril, junto al procedimiento por delitos y el juicio de
faltas ya contemplados en la LECRIM de 1882, introduce dos procedimientos ordinarios, el de las
diligencias preparatorias y el sumario de urgencia; la Ley 28/1978 de 26 de mayo que afectó a los
preceptos 746 de la LECRIM y párrafo 5º del art. 850; la Ley 33/1978 de 17 de julio que afecta a los arts.
272 y 166 de la LECRIM; Ley Orgánica 10/1980 de 11 de noviembre que adiciona el procedimiento para
el enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes; Ley 14/1983 de 12 diciembre en
materia de Asistencia Letrada al Detenido y al Preso que afectaba a los arts. 520 y 527 de la LECRIM;
Ley 6/1985 de 27 de marzo que modifica el art. 849.2 de la LECRIM; Ley 4/1988 de 25 de mayo que
introducía los arts. 384 bis, 504 bis, 520 bis y 579;Ley Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre de 28 de
diciembre de los Juzgados de lo Penal por la que además se introduce el procedimiento abreviado; Ley
21/1988 de 19 de julio que reforma el recurso de casación; Ley 12/1991 de 10 de julio respecto de la
concurrencia de determinadas personas a los llamamientos judiciales por razón del estatus que ocupan
dentro de la estructura del Estado; Ley 10/1992 de 30 de abril de medidas urgentes de reforma procesal;
Ley 5/1995 de 22 de mayo que introduce el Jurado; Ley 22/1995 de 17 de julio de adecuación de la
LECRIM a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de registros domiciliarios; Ley
5/1999 de 13 de enero que introduce la entrega vigilada y el agente encubierto en el marco de la
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
318
llamado proceso sumario, el procedimiento abreviado, el enjuiciamiento inmediato de
determinados hechos delictivos, junto con la especialidad existente en materia de
violencia de género.
A los anteriores procedimientos, habría que añadir los sistemas propios de
investigación reflejados en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ), de 22 de
mayo de 1995, y en la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del
Menor(LORPM), de 12 de enero del 2000.
A la vista de lo expuesto, nuestro actual sistema de investigación preliminar en
el proceso penal padece una clara indefinición en cuanto a las autoridades responsables
de dirigirla, pues se reconoce potestad investigadora tanto al Juez de Instrucción como
al Fiscal y la Policía.
a) Concepto de instrucción judicial
La CE de 1978, en su art. 117.3, ha atribuido al Poder Judicial dos funciones
concretas. Por un lado, la tarea de enjuiciamiento de los hechos objeto de conflicto que
le son presentados para su examen, resolución y ejecución, y por otro, la de garantía de
los derechos fundamentales de los ciudadanos, que le es atribuida por Ley.
Sin embargo la intervención por parte del Juez en tareas investigadoras es oficio
no atribuido constitucionalmente, y supone una postura activa que comparte, si bien en
situación de franca superioridad, con otros dos actores: el Fiscal y la Policía Judicial.
No se reconoce legalmente, aunque no se les impide, ni a las acusaciones no oficiales ni
a la defensa, la posibilidad de desarrollar una investigación preliminar “privada”.
En atención a lo expuesto, si bien la Constitución no impone un modelo de
proceso éste debe ser consecuente con nuestra norma fundamental, especialmente en lo
delincuencia organizada; Ley 14/1999 de 9 de junio en materia de protección a las víctimas de malos
tratos que modifica los arts. 13, 104,109 y 544 bis de la LECRIM; Ley 38/2002 de 24 de octubre que crea
un proceso especial para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos; Ley 13/2003 de 24 de octubre
de reforma de la prisión provisional; Ley 27/2003 de 31 de julio reguladora de la orden protección para
las víctimas de violencia doméstica; Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de medidas de protección
integral contra la violencia de género; Ley 18/2006 de 5 de junio para la eficacia en la Unión Europea de
las resoluciones de embargo y de aseguramiento de prueba en los procesos penales que modifica el art.
388 de la LECRIM; Ley 13/2009 de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva oficina judicial y que afecta en su redacción a casi 160 artículos de la LECRIM.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
319
que se refiere al principio de igualdad entre partes y a la función del Juez como aparato
del Estado superior y equidistante934
. Es precisa tanto la incorporación efectiva y el
riguroso respeto de las garantías que vienen siendo reconocidas a los intervinientes en el
proceso, singularmente a la parte pasiva, como la actualización de las estructuras
procesales, especialmente por lo que hace al papel que deben desempeñar los diferentes
sujetos afectados por el sistema penal935
.
En nuestro ordenamiento la LECRIM determina la posición del Juez en el
desarrollo de la instrucción como mecanismo de efectividad del ius puniendi,
superponiendo este plano a lo regulado constitucionalmente.
Así el concepto de actividad instructora judicial deviene del propio art. 299
LECRIM al señalar (a propósito del sumario) que se trata del conjunto de “actuaciones
encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la
perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su
calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las
responsabilidades pecuniarias de los mismos”.
Es una actividad preparatoria y preliminar del eventual juicio oral que pudiera
celebrarse, destinada a la averiguación delictiva y de su responsable, en cuyo curso se
pueden adoptar medidas cautelares personales o reales, de oficio o a instancia de parte,
por la autoridad judicial. Asimismo es una actividad de garantía, pues en su seno se
desarrolla la defensa del indagado, pudiendo éste durante su curso conocer las
acusaciones formuladas contra él, y en consecuencia interviene tanto en las diligencias
de “cargo” interesadas por parte de las acusaciones, públicas o privadas, como pudiendo
proponer otras diligencias en su “descargo”.
Es necesario resaltar las diversas denominaciones que la actividad instructora
recibe en nuestra LECRIM, así en el proceso común se denomina “sumario”, en el
proceso abreviado se llaman “diligencias previas”, “diligencias urgentes” en el supuesto
934
Vid. en este sentido QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, La Justicia Penal en España, Editorial
Aranzadi, Navarra, 1998, pág. 151. 935
Vid. MORENO CATENA, Víctor, El papel del juez y del fiscal durante la investigación del delito,
Manuales de Formación Continuada nº 32 “Hacia un nuevo proceso penal”, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 2006, pág. 59.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
320
de enjuiciamiento inmediato de delito y simplemente “instrucción” en el procedimiento
que se regula en la LOTJ.
Que se trata de una actividad preparatoria se evidencia en que tiene entre otras
funciones la de preparar el juicio oral fundamentando la acusación y la defensa, pero
también puede servir para impedir que ese eventual juicio se abra936
. Por tanto podemos
delimitar esa actividad preparatoria en un sentido positivo y en sentido negativo,
determinando o impidiendo la apertura de aquel937
.
Es doctrina constitucional consolidada que el sentido de la fase instructora
judicial no implica la recogida de pruebas de cargo, sino la de traspasar el siguiente
umbral en el proceso penal cual es la celebración del juicio oral. De tal modo, que sólo
son pruebas que pueden servir para fundar una condena aquellas que se hayan
desarrollado en el plenario o juicio oral938
.
A este respecto, señala la STC 161/90, de 19 de octubre, que “…las diligencias
sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e
936
Vid. doctrinalmente GOMEZ COLOMER con MONTERO AROCA, Juan, MONTON REDONDO,
Alberto, BARONA VILAR, Silvia, Derecho Jurisdiccional III…, op. cit., pág. 121 y 122. En el mismo
sentido, vid. MORENO CATENA, El Ministerio Fiscal, director de la investigación de los delitos, Teoría
& Derecho n º1, 2007, pág. 80; ASENCIO MELLADO, Derecho Procesal Penal…, op. cit., pág. 104.
MARTIN MARTIN rechaza la consideración preparatoria de la instrucción manifestando que es inexacta
tal perspectiva por cuanto “…sólo lo sería para los supuestos en que del sumario se siguiera el juicio oral
y no en aquellos casos, en la práctica quizá hasta mayoritarios, en que finaliza con el
sobreseimiento…”.Vid. La instrucción…, op.cit., págs. 76-77. Idéntico planteamiento hace VAZQUEZ
SOTELO indicando que el sobreseimiento lo que hace no es preparar el juicio sino más bien impedirlo.
Vid. Principio acusatorio y su reflejo en el proceso penal. Homenaje a la Ley de Enjuiciamiento Criminal
tras sus cien años de vigencia, Revista Jurídica de Cataluña nº 2, 1984, pág. 392. CALVO SANCHEZ
estima equivalente el concepto de instrucción con el de formación del proceso pero estima que esta
primera fase es de investigación “término que responde con mayor exactitud a su genuino contenido”.
Vid. Algunas sugerencias en torno a la futura reforma del proceso penal, Justicia 1990, nº I, pág. 66.
Jurisprudencialmente, la STC 137/88, de 7 de julio, señala que “Por el contrario, las diligencias
sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del
delincuente (art. 299 de la L.E.Cr.) y que, como se advierte en la citada STC 101/1985, no constituyen en
sí mismas pruebas de cargo. De acuerdo con la regulación contenida en el Título V del Libro II de la
L.E.Cr., distinta de la que se refiere al modo de practicar la prueba en el juicio oral (Título III del Libro
III de la propia L.E.Cr.), su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos
transciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal
efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio
atribuido al juzgador” (FJ 2º). Doctrina reiterada en la STC 161/90 de 19 de octubre; FJ 2º o en la STC
51/95 de 23 de febrero, FJ 2º. La cursiva es nuestra. 937
Vid. en este sentido GOMEZ ORBANEJA con HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Penal…, op.
cit., pág. 141. 938
Vid. doctrinalmente a propósito de esta cuestión en GONZALEZ MONTES, Fernando, La
ratificación del denunciante en la vista oral del proceso penal. Su posible anticipación a dicho momento
procesal, “Libro Homenaje al Dr. D. Eduardo Font Serra”, T.II, Ministerio de Justicia-Centro de Estudios
Jurídicos, Madrid, 2004, págs. 1567-1584.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
321
identificación del delincuente (art. 299 de la L.E.Crim), que no constituyen en sí mismas
pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos
para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral939
,
proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para
la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.” (FJ 2º).
Y todo ello por cuanto esta actividad va a ser verificada en el seno del plenario.
Así la STC 51/95, de 23 de febrero, ha señalado que:“… únicamente pueden
considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento
de dictar Sentencia, las practicadas en el juicio oral (art. 741 L.E.Crim), pues el
procedimiento probatorio necesariamente ha de tener lugar en el debate contradictorio
que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar
Sentencia, de suerte que la convicción de éstos sobre los hechos enjuiciados se alcance
en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes (SSTC 31/1981,
161/1990, 283/1994, 328/1994, entre otras muchas)” (FJ 2º).
En definitiva, el primer sentido de las diligencias sumariales es el acopio de
materiales destinados a la apertura del juicio oral.
En segundo lugar, la actividad de instrucción va destinada a la averiguación del
sujeto eventual responsable del hecho ilícito, frente al que se pueden adoptar tanto
medidas cautelares de naturaleza personal como real. Con esto se describen dos
funciones que no se aúnan en un mismo sujeto pues las tareas de averiguación no son
exclusivas de la autoridad judicial pues tal y como señalamos con anterioridad, cabe la
intervención de otros operadores en este proceso de “averiguación”, como son la Policía
Judicial y el Ministerio Fiscal. En contraposición, la tarea de adopción de medidas
cautelares, singularmente las destinadas a la limitación, o restricción de los derechos de
carácter fundamental, está en manos exclusivas del Juez, excepción hecha de la
detención, que puede ser practicada tanto por el Ministerio Público ex. art. 5 del EOMF
como con arreglo al art. 490 de la LECRIM por la Policía Judicial.
939
La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
322
En el Juez resultante de la LECRIM confluye, en definitiva, una doble tarea:
investigar u ordenar las investigaciones, y adoptar medidas cautelares en el ejercicio de
su función de garante.
De lo anterior, sin perjuicio de un análisis más pormenorizado en el epígrafe
siguiente, resulta que en la instrucción judicial, con independencia de su denominación,
confluyen actividades procesales que implican tareas de enjuiciamiento y decisión,
jurisdiccionales si se prefiere, pero también tareas como la “investigación” o
“averiguación” que tienen naturaleza administrativa940
. Es decir, y como señala
GOMEZ ORBANEJA, el sumario es una actividad judicial regulada en lo esencial por
el sistema de garantías del proceso que presenta innumerables contactos con la actividad
administrativa941
.
La presencia judicial en la instrucción se justifica por sus funciones de garantía,
no por las funciones de investigación integradas en ella, donde no son precisas a priori
medidas que deban de ser acordadas por parte de la autoridad judicial, pues pueden ser
desarrolladas por autoridad no investida de potestad jurisdiccional. Por ello,
consideramos oportuno sostener que el procedimiento de instrucción es garantía de
respeto de los derechos fundamentales del indagado, evitando que sean conculcados por
las autoridades encargadas de la investigación.
Que la necesidad de una “instrucción judicial mínima” representa una garantía,
unida a su vez al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex. art. 24.1 de la CE,
lo señala la STC 1/85, de 9 de enero, que indica:
“La falta de toda instrucción priva a la perjudicada de una garantía procesal
constitucionalizada en el art. 24.1, pues su derecho (el derecho a la protección penal
frente a una supuesta violación del domicilio) no ha obtenido la tutela jurisdiccional, ya
que ninguna instrucción se ha realizado para depurar la verdad -y trascendencia, en su
caso- acerca de la entrada en su domicilio quebrantando lo que previenen los preceptos
antes citados de la L.E.Cr. Si la garantía procesal penal comprende, en todo caso, el
derecho a promover, y el de participar en la causa, pero también el que el Juez de
940
Vid.ARAGONESES, Instituciones de Derecho Procesal…, op. cit., pág. 214. 941
Vid. con HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Penal…, op. cit., pág. 16.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
323
Instrucción realice la investigación que el caso requiera, y esto cualquiera que sea el
delito público objeto de la instrucción, la garantía adquiere una extremada relevancia
cuando se trata de la protección de los derechos o libertades fundamentales, respecto de
los cuales nada es trivial o inimportante. Sólo realizada la instrucción y depurada la
verdad, y trascendencia penal de los hechos, podrá decirse que el derecho que
constitucionaliza el art. 24.1 -como derecho reaccional, en el caso, al servicio del
derecho que proclama el art. 18.2- queda satisfecho942
” (FJ 4º).
La presencia judicial en la instrucción permite la adopción de medidas cautelares
que limitan los derechos fundamentales943
. En esta responsabilidad el Juez deja de ser
“director de la investigación”, para pasar a ser Juez “de la investigación” por cuanto
autoriza o deniega peticiones que le interesa la autoridad de investigación, normalmente
la policial. A la vez que adopta medidas limitativas, el Juez de Instrucción tiene que
velar porque se cumpla la finalidad del sumario o instrucción, que es determinar si
procede o no, una vez practicada, la apertura del juicio oral.
b) Naturaleza: Delimitación instrucción-investigación
La discusión en torno a la naturaleza de la instrucción gira en torno a una triple
orientación. Por un lado, están los que defienden el concepto jurisdiccional de la
instrucción, por otro, los que la consideran como una actividad administrativa y
finalmente los que optan por considerar un carácter mixto jurisdiccional-administrativo.
La orientación jurisdiccional es defendida por sectores muy autorizados de la
doctrina procesal944
. .
942
La cursiva es nuestra. 943
Vid acerca de esta cuestión, ORTELLS RAMOS, Manuel, Exclusividad jurisdiccional para la
restricción de derechos fundamentales y ámbitos vedados a la injerencia jurisdiccional, Cuadernos de
Derecho Judicial n º 12 “Medidas restrictivas de derechos fundamentales”, Consejo General del Poder
Judicial, 1996, págs. 13-66. 944
En los que suele coincidir simultáneamente su consideración de contrarios a convertir a los Fiscales
como órgano rector de la investigación. Vid. doctrinalmente GOMEZ COLOMER, con otros autores
Derecho Jurisdiccional III…, op. cit., pág. 123; FAIREN GUILLEN, Víctor, Sobre las Policías
Judiciales Españolas (I) Revista de Derecho Procesal nº1 (Edersa), 1995, pág. 31; FENECH, El proceso
penal…, op. cit., pág. 190; ARMENTA DEU, Lecciones de Derecho…, op. cit., 119; DE LA OLIVA
SANTOS, Andrés, Jueces imparciales, Fiscales investigadores y nueva reforma para la vieja crisis de la
Justicia Penal, Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1998, pág. 85; MONTERO
AROCA, Juan, Investigación e instrucción en el proceso penal. A favor del imperio de la Ley y de las
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
324
El argumento sobre el que asientan estos autores se basa en la propia naturaleza
preparatoria del sumario945
, en tanto está orientado a la apertura, o no del juicio, y dado
que es una resolución judicial la que lo determina, su naturaleza debe de ser
jurisdiccional. En este sentido, señala GOMEZ COLOMER que “con base únicamente
al sumario se puede resolver la absolución o condena, tanto penal como civil, del
acusado, por ejemplo, cuando se conforma con la pena solicitada en la calificación
provisional, pues entonces no hay juicio oral”946
. Durante el desarrollo del sumario se
suceden “juicios”, actividad jurisdiccional, que requieren declaraciones del Derecho al
caso concreto947
.
En suma y como corolario de la anterior, señala DE LA OLIVA SANTOS, la
fase preparatoria del juicio oral, en los procesos penales, no es sólo la investigación sino
también enjuiciamiento jurídico a partir de esta investigación e incluso enjuiciamiento
que es presupuesto necesario para adentrarse en nuevas pesquisas948
.
Opinamos que las anteriores reflexiones son tan sólo parcialmente acertadas.
En primer lugar, se parte de la naturaleza jurisdiccional sustentándola sobre la
presencia judicial y asimilando la tarea propiamente “juzgadora” a la instructora949
garantías de las partes en la preparación y en la evitación del juicio oral, Teoría & Derecho nº 1, 2007,
pág. 72; La garantía penal y el principio acusatorio, Diario La Ley 1994-I, pág. 978; ORTELLS
RAMOS, Nuevos poderes para el Ministerio…, op. cit., pág. 234; ORTEGO PEREZ, Francisco, El juicio
de acusación, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2007, págs. 150-153; ARAGONESES PEREZ, TOME
GARCIA, con otros autores en Derecho Procesal Penal…, op. cit., pág. 297; ANDRES IBAÑEZ,
Perfecto, Ni Fiscal Instructor ni Habermas “procesalista” (a pesar de Vives Antón), Revista “Jueces para
la Democracia” n º 2-3, 1992 pág.47; ESCUSOL BARRA, Eladio, Manual de Derecho Procesal Penal,
Editorial Colex, Madrid, 1993, pág. 326; JIMENEZ ASENJO, Ernesto, Concepción técnico jurídica de la
instrucción criminal, Revista de Derecho Procesal nº 4, 1960, pág. 592. 945
Pretendida por ALONSO MARTINEZ y señalada en la Exposición de Motivos de la LECRIM de 1882
con las siguientes palabras “No; de hoy más las investigaciones del Juez instructor no serán sino una
simple preparación del juicio”. 946
Vid. con otros autores Derecho Jurisdiccional III…, op.cit., pág.123. 947
Vid. ARAGONESES MARTINEZ y TOME GARCIA con otros autores Derecho Procesal Penal…op.
cit., pág. 298. 948
Vid. Jueces imparciales, Fiscales…, op. cit., pág.85. 949
Para un sector doctrinal la tarea de instruir y de juzgar pugna incluso con el modelo constitucional
dimanante del art. 117. Vid. VIVES ANTON, Tomás Santiago, Doctrina Constitucional y Proceso Penal,
Revista del Poder Judicial nº especial II, 1987, pág. 100; MORENO CATENA, El papel del Juez y del
Fiscal durante…, op. cit., pág. 69 o La justicia…, op. cit., págs. 314-315; MARTINEZ ARRIETA,
Andrés, La instrucción de las causas por delitos. Naturaleza. Órgano que debe realizarla. Iniciación,
Cuadernos de Derecho Judicial “La instrucción del sumario y las diligencias previas”, Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1998, pág. 164; DE DIEGO DIEZ, El principio “El que instruye no debe
juzgar” como garantía de imparcialidad en el enjuiciamiento penal, I Congreso de Derecho Procesal de
Castilla y León, Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, pág. 568;
MARTINEZ DALMAU, Aspectos constitucionales…, op. cit., pág. 200; LOPEZ LOPEZ, El Ministerio
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
325
olvidando que la tarea de enjuiciamiento requiere imparcialidad en su ejercicio,
adoptando una postura de tercero ajeno al procedimiento950
. Es decir, afirmar el carácter
jurisdiccional con todas sus consecuencias supone predicarlo con todas sus notas, entre
ellas la no relación del Juez con el objeto del procedimiento, algo que con la instrucción
no se produce, por cuanto el Juez decide poner fin a su actividad, planteando la apertura
de juicio oral, teniendo como base sus propias investigaciones951
. El que investiga u
ordena la investigación decide en qué momento pone fin, a quién se puede enjuiciar,
con qué diligencias se cuenta para deducir su eventual responsabilidad, y cuáles son los
hechos que pueden ser objeto de acusación, todo ello con una base: los materiales que se
han recopilado bajo su dirección. Se antoja difícil, como puede verse, enjuiciar
críticamente la propia labor, desautorizando lo mismo que se autorizó, o revocando
aquello que se acordó.
Fiscal español. Principios…, op.cit., págs. 150 y ss.; RODRIGUEZ RAMOS, Luís, ¿El Juez de
Instrucción es inconstitucional?, Actualidad Jurídica Aranzadi n º 261, 1996 págs. 3 y ss.; DE LLERA
SUAREZ-BARCENA, El modelo…, op.cit., pág. 133 y ss.; LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo,
PANTOJA GARCIA, Félix en Respuestas a la encuesta en “La posición del Fiscal en la investigación
penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Editorial Aranzadi, Navarra, 2005, págs. 99 y
101. LORCA NAVARRETE critica el modelo de instrucción penal vigente y el modo de configuración
del juez instructor y afirma que “Su coste orgánico es tremendo: supone mutar el órgano jurisdiccional en
acusador, atribuyéndole una funcionalidad totalmente alejada de la que le caracteriza constitucionalmente,
consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE). Surge así el modelo orgánico
“inconstitucional” que a la vez que mutante tipifica la instrucción a través de un desvencijado puzzle
orgánico en la medida en que el cometido de acusar en el órgano jurisdiccional no es constitucional. El
órgano jurisdiccional tiene atribuida por la Constitución la función jurisdiccional de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado, pero no la de acusar”. Vid. ¿Es constitucional la figura del instructor acusador?,
Actualidad Aranzadi, n º 233, febrero 1996, pág. 3. más reciente, pero mucho más grafico el artículo La
inconstitucionalidad de la instrucción sumarial penal, Diario La Ley nº 7831 (http:
//www.diariolaley.laley.es), abril 2012, págs. 1-9. No obstante hay que señalar que el TC en numerosas
resoluciones ha validado el modelo de Juez de Instrucción como compatible con el texto constitucional. 950
La posición del Juez como tercero frente a los intereses de las partes intervinientes en el proceso penal,
ya fue señalada por la STC 162/99, de 27 de septiembre , indicando que la función judicial se caracteriza
por“…Ser tercero entre partes, permanecer ajeno a los intereses en litigio y someterse exclusivamente al
Ordenamiento jurídico como criterio de juicio, son notas esenciales que caracterizan la función
jurisdiccional desempeñada por Jueces y Magistrados(…)Esta obligación de ser ajeno al litigio, de no
jugarse nada en él, de no ser «Juez y parte» ni «Juez de la propia causa», puede resumirse en dos reglas:
según la primera, el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; por la segunda, el Juez no
puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan
poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra (Sentencias
del T.E.D.H. de 22 de junio de 1989, caso Langborger, de 25 de noviembre de 1993, caso Holm, y de 20
de mayo de 1998, caso Gautrin y otros)” (FJ 5º). La cursiva es nuestra. Vid. con relación al carácter de
tercero ajeno a la relación como esencial de la función jurisdiccional en BALLBÉ, Manuel, La esencia
del proceso, Revista General de Legislación y Jurisprudencia nº1 y 2, julio-agosto, 1947, pág. 17. 951
En contraste con los países de nuestro entorno donde el Juez que decide no tiene contacto con el
material de investigación. En Italia está el GUP o Juez de la Audiencia Preliminar que decide si procede o
no la apertura de juicio o en Francia la Cámara de Instrucción interviene como contrapeso al Juez de
Instrucción.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
326
Es más, si se considera la existencia de sucesivos enjuiciamientos en el curso del
sumario, lo cierto es que aquellos se pueden producir a consecuencia del material
fáctico recogido por el propio Juez en el desarrollo de “su” investigación, de modo que
no sería exagerado señalar que se está conculcando la doctrina del TC (singularmente la
STC 145/88, de 12 de julio) sobre la no concurrencia en el sujeto judicial de la
condición de instructor (con potestades de investigación) y juzgador.
Un sector de la doctrina defensora del carácter judicial del sumario considera,
como argumento que avala su posición, que esa tarea de enjuiciamiento se produce en el
supuesto del juicio ordinario cuando se dicta el auto de procesamiento, o incluso desde
el momento mismo de la presentación de la querella952
. Es decir, el pronunciamiento del
Juez sobre los sujetos presuntamente implicados o la admisión de petición de apertura
de investigación implican, en cuanto decisión judicial, el carácter global de toda la
institución sumarial. Sin embargo, el auto de procesamiento no hace sino cumplir la
exigencia constitucional de previa imputación judicial para acusar, con arreglo a lo
señalado por la STC 18/2005, de 1 de febrero953
, siendo un trámite más formal que de
enjuiciamiento, por cuanto la identidad de los futuros procesados derivará de
investigaciones policiales, siendo una fórmula más de garantía del derecho de defensa
que de decisión respecto de una cuestión controvertida.
En cuanto a la admisibilidad de la querella (o denuncia), el Juez no resuelve en
la seguridad de que los hechos expuestos sean veraces, pues de lo contrario carecería de
sentido la instrucción. Tampoco accede exactamente a la comprobación de los hechos
denunciados, sino la procedencia de poner en marcha la verificación de los indicios
presentados por los querellantes o denunciantes, para luego decidir sobre la apertura de
plenario o no, pues si en verdad comprobase los hechos estaría anticipando el verdadero
juicio.
952
Vid. ORTEGO PEREZ, El juicio de…, op. cit., pág. 153; CORTES DOMINGUEZ, Valentín, La cosa
juzgada penal, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1975, pág. 30. 953
Esta resolución señala “…en el seno del proceso penal es el Juez de Instrucción y no-como parece
reclamar el recurrente- los funcionarios de la Administración Tributaria, a quien corresponde el
otorgamiento de la condición de imputado de un ciudadano desde el momento en que considere verosímil
o tenga fundadas sospechas de un ilícito penal (SSTC 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6 c); 149/1997, de 29
de septiembre, FJ 2; y 118/2001, de 21 de mayo FJ 3)” (FJ 4º).
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
327
Por otro lado el Juez, sin verse vinculado por la querella o denuncia, puede
desarrollar, ampliar o modificar la anterior verificación, con lo que ese enjuiciamiento
entendido como potestad decisoria frente a una concreta acción penal no es tal. Lo que
hace es poner en marcha la actividad investigadora, que puede acabar por referirse a
hechos, necesariamente conexos, pero distintos, y a personas diferentes de los
inicialmente señalados por los acusadores. Esto escenifica la escasa, por no decir nula,
vinculación que el dispositivo fáctico y jurídico de los denunciantes-querellantes tiene
sobre el instructor judicial.
El Juez de la denuncia o querella con la admisión no resuelve sobre el derecho a
la investigación que tienen las partes acusadoras, sino sobre su propia potestad de
investigación. Por ello, no enjuicia una petición ajena que se le presenta como tercero
dirimente, algo esencial en la potestad jurisdiccional, sino sobre la pertinencia o no de
poner en marcha su “propia” actividad. No decide sobre los hechos ajenos, dado que
supondría anticipar un pronunciamiento, sino que decide sobre el ejercicio de funciones
propias.
Es posible, incluso, que las decisiones sobre apertura o no de juicio oral
devengan de la actividad de otros órganos no judiciales como el Fiscal, cuyo decreto de
archivo de una denuncia, si luego no es reiterada ante la autoridad judicial, determina la
no apertura del plenario. Y en sentido contrario, las investigaciones, sin ninguna
intervención judicial preliminar podrían servir para la apertura de juicio oral y para la
eventual conformidad del acusado, tal y como ocurre con los llamados “juicios rápidos”
donde “instruye” propiamente la Policía, que incluso “califica” los hechos, sin la
presencia judicial, presencia que luego se limita a dictar sucesivas resoluciones de
trámite (declaración del imputado, auto de continuación del procedimiento ante la
suficiencia de diligencias practicadas policialmente, auto de apertura de juicio y
finalmente la sentencia), que controlan la conformidad del sujeto. Es una presencia
esencialmente convalidante y verificadora de lo hecho por otros, pero no hay una
conformación de la voluntad jurisdiccional independiente y resolutoria de una
pretensión, sino vinculada por la decisión, previo pacto, de la acusación y de la defensa.
Entendemos que la apertura de juicio oral frente a una determinada persona,
denominada de manera muy gráfica “juicio de acusación”, es una atribución judicial, sin
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
328
embargo consideramos que dicha decisión debe ser fruto del examen del material
investigador recopilado por sujeto distinto, singularmente el Ministerio Público, si
buscamos el mantenimiento del esquema del Juez de garantías derivado de la CE. Por
otro lado, la posición judicial requeriría examinar no sólo el material aportado por el
órgano investigador, sino también el planteado por el imputado954
, algo que garantiza la
contradicción efectiva, la defensa, la imparcialidad judicial y el ejercicio de la función
juzgadora dentro de sus exactos términos (decidir a la vez que garantizar).
Finalmente creemos que la posición doctrinal “judicialista” de la instrucción
parte de la consideración “pseudoprobatoria”955
o “hipervalorada”956
de las diligencias
sumariales, algo inaceptable por cuanto la instrucción recoge fuentes de prueba, y salvo
los supuestos de prueba anticipada y preconstituida que deben de desarrollarse en sede
judicial, las verdaderas pruebas se hacen efectivas en el juicio oral.
Esta perspectiva doctrinal no se equivoca cuando señala que es necesaria la
presencia judicial en determinadas actividades (medidas cautelares personales o reales,
resoluciones sobre la continuación o no del procedimiento, pruebas anticipadas o
954
Respecto del auto de apertura de juicio oral dictado por el Juez únicamente escuchando a los
acusadores, SERRANO GOMEZ ha puesto en duda su constitucionalidad pues estima que merma la
garantía de igualdad del art. 14 de la CE y la indefensión y la presunción de inocencia del art. 24. Por ello,
considera, acertadamente, que habría que dar traslado de las acusaciones al imputado para que se opusiese
con decisión ulterior del Juez sobre la apertura o no de aquel. Vid. El procedimiento abreviado y su
dudosa constitucionalidad, Actualidad Penal nº 10, 1990, pág. 95. 955
JIMENEZ ASENJO señala, erradamente a nuestro juicio, que la instrucción criminal surge en la
dinámica del proceso como la provisión anticipada de los datos en los que fundar una resolución judicial
definitiva. Vid. Concepción técnico jurídica…, op.cit., pág. 576. FAIREN GUILLEN considera que
durante la instrucción misma se produciría un verdadero juicio, sin contradicción del acusado, por cuanto
las diligencias sumariales pueden ser utilizadas para dictar un auto de sobreseimiento libre con valor de
cosa juzgada material, lo que las permite valorar como pruebas. Vid. La disponibilidad del derecho de
defensa en el sistema acusatorio español en “Temas del Ordenamiento Procesal” (I), Editorial Tecnos,
Madrid, 1969, nota (30), pág. 1212. Ya ALONSO MARTINEZ lo había reflejado en el Exposición de
Motivos de la LECRIM de 1882, al señalar que “Y a tal punto lleva la nueva Ley su espíritu favorable a
los fueros sagrados de la defensa, que proscribe y condena una preocupación hasta ahora muy extendida,
que, si pudo ser excusable cuando el procedimiento inquisitivo estaba en su auge, implicaría hoy el
desconocimiento de la índole y naturaleza del sistema acusatorio con el cual es incompatible. Alude el
infrascrito a la costumbre tan arraigada de nuestros Jueces y Tribunales, de dar escaso o ningún valor a
las pruebas del plenario, buscando principal o casi exclusivamente la verdad en las diligencias
sumariales planteadas a espaldas del acusado”. La cursiva del párrafo es nuestra.
CALVO SANCHEZ defiende que la investigación por el Fiscal podría acabar con esta hipervaloración
precisamente por su falta de capacidad de generar actos de prueba. Vid. ¿Ministerio Fiscal o…, op. cit.,
pág. 146. No obstante en nuestra opinión no debe ser un elemento relevante por cuanto, salvo la prueba
anticipada y preconstituida, el Juez de Instrucción tampoco puede generar pruebas. Vid.
jurisprudencialmente, la STS 4593/2000, de 5 de junio, de la Sala II (Ponente: Conde-Pumpido Tourón),
FJ 3º. 956
Vid. en este sentido, LORCA NAVARRETE, Antonio María, ¿Jueces Instructores o Jueces
Inquisidores?, Diario La Ley nº 7434 (http: //www.diariolaley.laley.es), junio 2010, pág. 3; CALVO
SANCHEZ, Algunas sugerencias en torno…, op. cit., pág. 69.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
329
preconstituidas), y por ello podemos decir que la actividad sumarial es parcialmente
jurisdiccional, pero predicarlo en su globalidad consideramos que no es acertado.
Frente al anterior planteamiento, otros autores defienden el carácter
administrativo de la instrucción. Así RODRIGUEZ RAMOS por cuanto estima que
instruir es una actividad policial investigadora, encaminada a esclarecer los hechos para
verificar si hay prima facie apariencia delictiva, autores, y participación, para que luego
sean los jueces los encargados de juzgar y ejecutar lo juzgado957
. En la misma línea se
sitúa ARAGONESES que afirma el carácter administrativo por cuanto la instrucción ni
justifica la existencia de determinados acaecimientos de la vida real ni produce
convicción psicológica del Juez en sentido determinado958
.
No podemos compartir esta visión, en cuanto olvida que para el desarrollo de
determinadas investigaciones, cuyo carácter administrativo es indudable, son precisas
resoluciones judiciales959
destinadas a facilitar la propia investigación (escuchas
telefónicas, entradas y registros…) y que no participan ni se ven asimiladas en la
investigación, sino que forman parte de la potestad jurisdiccional de garantía.
957
Vid. ¿El juez de instrucción…op.cit., pág. 4. En el mismo sentido, LOPEZ LOPEZ, que parte de la
consideración de que la instrucción, con independencia de la intervención judicial, es tarea gubernativa en
cuanto emana de la dirección de la política criminal que ostenta el Gobierno. Vid. El Ministerio Fiscal
español. Principios…op.cit., págs. 150-152 o FALCONE, que defiende también que estamos en
presencia de una actividad policial. Vid. La investigación penal preparatoria…, op. cit., passim.
BALLBÉ defiende que sólo se ejerce función jurisdiccional cuando se sentencia sobre el fondo del asunto
“pero no se ejerce jurisdicción al participar en la formación o sucesión de actos que fijan los datos a tenor
de los cuales aquella función ha de ejercerse”. Vid. La esencia de…, op.cit., pág. 48, de tal modo, que
todo, incluso actos directivos del Juez serían administrativos, excepción hecha de la sentencia misma. 958
Vid. Instituciones de Derecho Procesal…, op.cit., pág. 215. A estos autores añadimos otros, como
SERRA DOMINGUEZ que señala como argumentos que en el sumario no hay practica probatoria, ni se
formula acusación, tan sólo se prepara y la falta de irrevocabilidad de las resoluciones sumariales. Vid. El
juicio oral en “Estudios de Derecho Procesal”, Editorial Ariel, Barcelona, 1969, págs. 767-768. Cfr. con
los argumentos expuestos por CORTES DOMINGUEZ en oposición a la opinión sustentada por SERRA
DOMINGUEZ. Vid. La cosa juzgada…, op.cit., págs. 28 y 29. También MIRANDA ESTRAMPES y
GUASH FERNANDEZ quienes se amparan en el art. 37 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de la
Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo para justificar su posición por la alusión en
este precepto de los “expedientes” tramitados para la investigación de delitos. Vid. El Ministerio Fiscal:
Consideraciones…, op. cit., pág. 358. 959
Como señala IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA “…nos mostramos en desacuerdo con la teoría
administrativista ya que la misma parte del fundamento de que la investigación, es decir, la búsqueda y
aseguramiento de fuentes de prueba es una actividad administrativa, obviando el hecho de que a lo largo
de la fase de investigación se pueden llevar a cabo diversos actos o diligencias que, necesariamente,
habrán de ser practicadas por la Autoridad Judicial (diligencias de investigación que afecten a derechos
fundamentales o adopción de medidas cautelares…”. Vid. La investigación preliminar…, op. cit.,
pág.159.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
330
Estimamos que la tesis administrativista parte de una visión global que olvida, a
la luz de la LECRIM, que la investigación se integra en el sumario, manteniendo su
naturaleza y sin extender su condición a determinadas resoluciones. Cuestión distinta es
quién debe dirigir la investigación y si es pertinente que el Juez intervenga con el papel
activo960
con el que lo hace, pero eso es cuestión de otro análisis que se realiza en la
parte final de este capítulo.
Finalmente existe un sector que defiende la naturaleza mixta del sumario. Así,
siguiendo a PASTOR LOPEZ, dentro del procedimiento sumarial español, hay un
conjunto de actividades que si bien son formalmente “procesales”, en el sentido de
formar parte del proceso penal, sustancialmente son de dos clases. Por un lado, las
propiamente jurisdiccionales, en el sentido de que sólo cabe encomendarlas a órganos
judiciales que actúen como tales, y cuya presencia es esencial para cumplir con las
garantías procesales. Son la adopción de medidas cautelares y la salvaguarda de los
derechos fundamentales del individuo.
Por otro, estarían aquellas que pueden ser llevadas a cabo dentro de la
instrucción o fuera de ella-actividades policiales, del Ministerio Público y por
particulares, antes de incoarse el sumario, y que el legislador podría encomendarlas a
los órganos oficiales de la acusación y a la policía judicial, sin que por ello se
menoscabase el sistema de garantías. Son las actividades de investigación y
comprobación inicial de la notitia criminis, reunión de elementos indiciarios, detención
inicial del sospechoso, etc.; o sea la instrucción en sentido estricto, lo que determina que
“el sumario es un procedimiento de naturaleza mixta o compleja. Dicho de otro modo,
que su contenido es en parte jurisdiccional y en parte administrativo, aunque sea el
primer aspecto el más importante desde el punto de vista cualitativo, el predominante.
Todo ello encuadrado en un cauce actualmente “procesal”961
.
Se adscriben a esta tesis un sector de la doctrina962
, que significa la doble
integración en el seno de la instrucción de actividades jurisdiccionales y de carácter
960
O investigación activa señalada por MONTERO AROCA. Vid. El Juez que instruye no juzga, Diario
La Ley nº 4735, 1999-I, pág. 1806. 961
Vid. El proceso de persecución, Universidad de Valencia, Secretariado de Publicaciones, Valencia,
1979, págs. 154 y 155. 962
GOMEZ ORBANEJA señala que dentro del Sumario coexisten dos actividades, una estrictamente
procesal y una función investigadora, aunque esto no desvirtúa el carácter estrictamente “jurisdiccional”
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
331
administrativo, singularmente de la actividad de investigación963
, posición que
estimamos acertada en orden a explicar la naturaleza de la actividad sumarial.
En primer lugar, la actividad de investigación, que integra la instrucción judicial,
es administrativa, y la prueba de ello es que las autoridades no jurisdiccionales la
desarrollan, pudiendo ser empleado el resultado de dicha investigación como
mecanismo de iniciación de la instrucción judicial.
Se reconoce al Fiscal y a la Policía Judicial, quienes pueden ejercerla de modo
autónomo dentro de los límites constitucionales. Incluso no podemos hablar de
actividad jurisdiccional en los supuestos de que aquella sea abierta por el propio Juez de
oficio, pues como señala MORENO CATENA, a propósito de la investigación, “En
realidad, no puede decirse que en la investigación penal se produzca ejercicio alguno de
potestad jurisdiccional, cuando además el procedimiento puede iniciarse de oficio, lo
que impide rigurosamente hablar de jurisdicción, por faltar una de las notas de ésta (ne
procedat iudex ex officio; ubi non est actio non est iurisdictio)”964
. Y en todo caso es la
Policía Judicial quien ejecuta, por delegación del Juez, las tareas de investigación sin
que esa delegación las convierta en jurisdiccionales.
En segundo lugar, la actividad de investigación puede ser o bien autónoma del
propio sumario o instrucción judicial965
, o bien integrarse en aquel966
, pero es preciso
señalar que no puede confundirse lo global (instrucción) con lo particular
(investigación). Con independencia del uso indistinto de términos como sumario,
instrucción, averiguación, pesquisa, investigación “más no cabe la plena identificación o
del Sumario. Rechaza no obstante el carácter jurisdiccional global de aquel. Vid. con HERCE
QUEMADA, Derecho Procesal Penal…, op.cit., pág. 142. Vid. DE LLERA SUAREZ-BÁRCENA, Las
diligencias previas: Contenido. La investigación…, op.cit., pág. 108; FUENTES SORIANO, La
investigación por el Fiscal…, op.cit., pág. 238; DE OÑA NAVARRO, Investigación e instrucción…op.
cit., pág. 225; MARTINEZ ARRIETA, La instrucción de…, op. cit., pág. 164; CAROCCA PEREZ,
Alex, Garantía constitucional de la defensa procesal, J.M Bosch Editor, Barcelona, 1998, pág. 335;
TRILLO SERRANO, El Fiscal en…, op. cit., pág. 183. 963
No obstante ASENCIO MELLADO considera que “La fase de investigación, pues no puede ser
considerada ya como una etapa estrictamente administrativa, sino procesal y estar rodeada de todas las
garantías que son reclamables para la prueba, puesto al fin, quien se ve sometido a un acto de
investigación irrepetible, no podrá en su momento contradecirlo adecuadamente”. Vid. Derecho
Procesal…op. cit., pág. 98. 964
Vid. El enjuiciamiento de delitos menos graves. Apuntes sobre la imparcialidad del Juzgador, Boletín
de Información del Ministerio de Justicia nº 1468, 1987, pág. 2758. 965
Cuando la Policía Judicial o el Fiscal la desarrollan en el ejercicio de sus competencias. 966
En los supuestos en que el Juez decide la apertura de oficio o asume la dirección de las investigaciones.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
332
confusión de esos términos porque al comprender la instrucción otros contenidos
diferentes al meramente averiguatorio, sería confundir el todo con la parte”967
.
En tercer lugar, el desarrollo de actividades de investigación puede conllevar
limitación de derechos fundamentales, de tal modo que puede requerir alguna decisión
de carácter judicial (por ejemplo acordar una intervención telefónica) destinada a
convalidar tales limitaciones para continuar con su desarrollo, pero en todo caso, la
actividad seguiría siendo administrativa y seguiría siendo investigación. También es
posible que la intervención de las autoridades de investigación requiriese una
intervención judicial que sustrajese la propia investigación para judicializarla, y a partir
de ese concreto momento, todas las actuaciones (por ejemplo la presentación del
detenido al Juez para su imputación formal o la realización de la indagatoria en el
sumario, una reconstrucción, prueba anticipada o preconstituida…), dejan de ser
actividades de investigación para conformar la instrucción judicial, por cuanto hay
derechos fundamentales que tienen que ser tutelados (esencialmente el derecho de
defensa).
A la vista de lo expuesto, y estando de acuerdo con la naturaleza administrativa
de la investigación preliminar, consideramos acertado delimitar y contraponer la figura
del Fiscal como futuro único director de la investigación preliminar frente al Juez de la
Instrucción, comprendiendo dentro de ésta aquellas tareas de garantía de los derechos
fundamentales del indagado, actos generadores de prueba anticipada y preconstituida, y
control de la investigación en lo que a protección de derechos fundamentales pudiera
suponer, situando fuera de sus competencias la investigación misma. Esta distinción, a
nuestro juicio capital y más acorde con un sistema garantista, debería reflejarse con
claridad en una futura LECRIM.
De la anterior reflexión debe desprenderse una última consecuencia relevante
que desde luego coadyuvaría a centrar el debate. No cabe un Fiscal Instructor asimilado
al Juez de Instrucción968
, precisamente por la existencia de una serie de decisiones
967
Vid. MARTIN MARTIN, La instrucción penal…, op. cit., pág. 63. 968
Vid. en este sentido, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, La investigación por el Ministerio Fiscal y la
utilización por el Ministerio Fiscal y la utilización de la oportunidad reglada en el proceso penal en “El
Poder Judicial en Europa. Conferencia de Madrid de los Presidentes y Fiscales Generales de los
Tribunales Supremos de los Estados Miembros de las Comunidades Europeas”, T. II, Madrid, 1989, pág.
115 y ss.; MORENO CATENA, El papel del Juez y del Fiscal durante…, op. cit., pág. 81; HERRERO
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
333
afectantes a los derechos fundamentales que responden a la posición exclusiva de
garante que el Juez tiene en el seno del procedimiento. Por ello, hablar de Fiscal
“Instructor” no deja de ser un error conceptual importante en atención a lo ya expuesto.
Opinamos que sería un modelo contrario a las previsiones constitucionales por cuanto
supondría conculcar la función judicial de garantía cuando se suscite la posibilidad de
restricción de derechos fundamentales del investigado.
En suma, no se trata de dilucidar es si el Fiscal debe ser no un órgano de
instrucción, tal y como la entendemos a la luz de nuestra vigente LECRIM, sino la
posibilidad de ser configurado, siguiendo a GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, como
el órgano rector o director de la investigación969
.
Veamos a continuación los sucesivos intentos legislativos aparentemente
destinados situarlo como tal.
2. La evolución legislativa y posición del Fiscal en el proceso penal
español.
La dirección por el acusador público de la investigación oficial del hecho
delictivo se nos presenta, en el complejo escenario procesal penal español,
fundamentalmente dentro del procedimiento abreviado, que actualmente es el proceso-
TEJEDOR-ALGAR, Fernando, La alternativa Juez de Instrucción-Juez de Garantías a la vista de los
problemas relacionados con la investigación penal y las técnicas de ADN, Estudios de Derecho Judicial
nº 42, 2003 , pág. 220; RODRIGUEZ FERNANDEZ, Ignacio, Razones para superar el sistema de
instrucción. Apropósito del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, El Cronista del Estado
Social y Democrático de Derecho nº 24, 2011, pág. 32; CRESPO BARQUERO, Las garantías…op. cit.,
pág. 202; CAZORLA PRIETO, Diligencias practicadas…, op.cit., pág. 198; BASTARRECHE
BENGOA, Constitución y Ministerio Público…op. cit., pág. 337.
XIOL RIOS contrapone claramente la disyuntiva que supone “El dilema entre la instrucción judicial o la
investigación a cargo del Fiscal (…) quizá en la cuestión de la futura reforma del proceso penal y en torno
a la cual se centra básicamente el debate”. Vid. Líneas fundamentales del futuro proceso penal, II
Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León “La reforma del Proceso Penal”, Secretaría General
Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pág. 215. Idéntico disyuntiva plantea ORTEGO
PEREZ, entre el sistema mixto con instrucción preferiblemente dirigida por un Juez y un modelo de
Fiscal responsable de “una investigación preprocesal, administrativa y no jurisdiccional”. Vid. I Jornades
sobre reforma del procés penal, Justicia 97 nº 3 y 4, pág. 1216. RIFA SOLER que diferencia entre
actividades de investigación e instrucción, considera que no cabe un Fiscal al que se le pueda atribuir la
instrucción. Vid. Las nuevas modalidades de enjuiciamiento rápido introducidas por la Ley 38/02, en
“Libro Homenaje al Dr. D. Eduardo Font Serra”, T.II, Ministerio de Justicia-Centro de Estudios Jurídicos,
Madrid, 2004, nota (9), pág. 1739. Para POLO RODRIGUEZ sólo cabría un Fiscal Instructor en caso de
que estuviera integrado dentro del Poder Judicial. Vid. El Fiscal investigador…, op. cit., pág. 37. 969
Vid. Proporcionalidad y derechos…, op. cit., pág. 121.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
334
tipo, en tanto que la gran parte de los hechos delictivos, en virtud de la pena abstracta a
imponer970
, se sustanciarían a través de estos trámites971
.
En sintonía con lo anterior, respecto de la reforma operada por la Ley 38/2002
de 24 de octubre, que ha abarcado los arts. 757-794 de la LECRIM, ha señalado
MORENO CATENA que el abreviado es en verdad un proceso penal ordinario,
aplicable a todo tipo de delitos, con independencia de su naturaleza, de la persona del
presunto responsable, del tribunal competente para el enjuiciamiento, o del concreto
tipo delictivo de que se trate; su aplicabilidad se hace atendiendo sólo a un dato
puramente cuantitativo: la cuantía o gravedad de la pena que para la conducta objeto de
la investigación penal y de la acusación viene determinada en el Código Penal972
.
La función de director de la investigación preliminar, sin embargo, no es el
elemento definidor que sirve para identificar al Fiscal, separándolo de otras figuras,
pues lo que delimita al actor público es el ejercicio de funciones públicas de
acusación973
.
La atribución de la función de acusar a un sujeto específico deriva de la
correlativa privación de dicha tarea a la autoridad judicial y a ciudadanos particulares,
por ello históricamente se procedió a la creación del Ministerio Público974
. Es decir, que
la presencia judicial como tercero dirimente se hace claramente efectiva cuando la
acusación es asumida por alguien distinto del juzgador, si bien esto se traduce en que el
Fiscal ostenta una posición formalmente acusatoria en la instrucción y sustancialmente
970
El art. 757 de la LECRIM (antes art. 779), según la redacción dada por la Ley 38/2002 de 24 de
octubre, señala que “Sin perjuicio de lo establecido para los procesos especiales, el procedimiento
regulado en este título se aplicará al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de
libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean
únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su duración”. 971
El procedimiento ordinario (sumario) quedaría relegado a aquellos hechos cuya pena de prisión fuera
superior a los 9 años. 972
Vid. Los nuevos procesos penales (I)…, op. cit., pág. 20. 973
DIEZ-PICAZO GIMENEZ señala “Desde el punto de vista de la comparación, el ejercicio de la acción
penal en nombre del Estado es la única característica común a todas la estructuras de agentes públicos y
por consiguiente, constituye el único dato sobre el que construir un concepto de Ministerio Fiscal de
alcance general; es decir, la única posible definición del Ministerio Fiscal válida para más de un
ordenamiento ha de partir de la idea de ejercicio de la acción penal como función pública”. Vid. El poder
de…, op. cit., pág. 13. 974
Creación que MONTERO AROCA, califica como artificial y cuya función estaba destinada a mantener
el esquema del proceso. Vid. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, pág. 50.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
335
acusatoria en la fase de juicio oral, dado que el Juez instructor actúa en la instrucción
como verdadero motor e impulsor975
.
En nuestra opinión, aunque se han eliminado las funciones de acusación del
Juez, se le ha mantenido en sus tareas de investigación, relegando al Fiscal a los límites
estrictos del acusatorio, y provocando que ejercitase su acción conforme el material
fáctico que la autoridad judicial recopila. De ahí, que si bien el Juez no acusa, sí
delimita el marco el que se deben llevar a cabo las tareas de acusación al ser, de
ordinario, “su” investigación la que sirve como “arsenal” para los perseguidores
públicos. De modo que un sujeto público, igual que lo es el Juez, en funciones de
acusación traslada los hechos a la fase de juicio para que se determine, por otra
autoridad judicial, si la calificación jurídica que el instructor judicial hizo respecto de
los indicios acaba convirtiéndose por sentencia en definitiva.
En virtud de la preponderancia judicial en la investigación, se limita la dirección
de la investigación preliminar por el Ministerio Público, y dentro del procedimiento
abreviado, únicamente a lo dispuesto en un solo precepto: el art. 773.2 de la LECRIM.
Fuera de lo dispuesto en este artículo, heredero de los arts. 781 y 785 bis de la Ley de
7/88 de 28 de diciembre, no se reconoce en la LECRIM ninguna otra posibilidad de
desarrollo de la investigación preliminar penal. Fuera de esta regulación, sólo el art. 5
del EOMF contempla la posibilidad de que el Fiscal asuma la dirección de la indagación
penal976
.
El marco normativo que supone el art. 773 de la LECRIM, en su primer
apartado, establece con carácter previo una serie de exigencias que vienen a ser una
suerte de obligaciones que el Ministerio Público asume en el seno del procedimiento
abreviado977
.
975
En este sentido FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 493. 976
Cuestión desarrollada en el Capítulo III del presente trabajo. 977
En este sentido el precepto, en su primer párrafo, reza así “1. El Fiscal se constituirá en las actuaciones
para el ejercicio de las acciones penal y civil conforme a la Ley. Velará por el respeto de las garantías
procesales del imputado y por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el
delito. En este procedimiento corresponde al Ministerio Fiscal, de manera especial, impulsar y simplificar
su tramitación sin merma del derecho de defensa de las partes y del carácter contradictorio del mismo,
dando a la Policía Judicial instrucciones generales o particulares para el más eficaz cumplimiento de sus
funciones, interviniendo en las actuaciones, aportando medios de prueba de que pueda disponer o
solicitando del Juez de Instrucción la práctica de los mismos, así como instar de ésta la adopción de
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
336
Estimamos acertado ligar estas exigencias de intervención e impulso de las
actuaciones con las propias que tiene el Fiscal ex. art. 306 de la LECRIM, relativa a la
inspección del sumario978
. En todo caso, dentro de las funciones que se recogen en este
precepto estarían aquellas que podrían desarrollarse en cualquier momento del
procedimiento abreviado, pero también algunas de ellas sólo tienen cabida en el
momento de la investigación preliminar, siendo su ubicación más acertada en el
segundo punto del precepto979
.
La tarea inspectora de la instrucción se presenta como un medio de garantía para
los derechos fundamentales de los afectados por el procedimiento de indagación penal.
Como se ha puesto de manifiesto, de modo muy gráfico, en la STC 41/1998, de 24 de
febrero980
que señaló “…Las quejas presentadas contra las violaciones de derechos
cometidas -se alega- por el Juzgado de Instrucción, han sido consideradas en este
momento por vez primera, en este Tribunal, transcurrido mucho tiempo desde que la
fase de instrucción terminara y habiéndose pronunciado ya la Audiencia Provincial de
Sevilla y la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La construcción del edificio -
podríamos afirmar- se ha terminado, y la estabilidad de la obra no depende de que las
plantas fuesen diseñadas y levantadas correctamente, cuando los cimientos, principio y
raíz del proceso, tienen defectos graves de estructura y ejecución. La casa ha de caer por
fallos del basamento: lo mismo ocurre cuando la instrucción de un proceso es mala, con
infracción de derechos, y el posterior juicio oral o los últimos recursos ante el Tribunal
Supremo, si proceden, quedan afectados por el pecado original”.
En consonancia con el anterior voto particular, la Instrucción 2/2008 de la FGE
ha señalado, de modo igualmente gráfico, que “El Fiscal pues, como inspector de la fase
de instrucción, tiene la grave e ineludible obligación de evitar que se incurra en defectos
de estructura y ejecución de la instrucción”.
medidas cautelares o su levantamiento y la conclusión de la investigación tan pronto como estime que se
han practicado las actuaciones necesarias para resolver sobre el ejercicio de la acción penal”. 978
En este sentido se observa en la Instrucción 2/2008 de la FGE sobre las funciones del Fiscal en la fase
de instrucción. Vid. doctrinalmente COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, con CONDE-
PUMPIDO TOURON, GARBERÍ LLOBREGAT (Dirs.), Los juicios rápidos, el procedimiento
abreviado…, op. cit., pág. 436. 979
Vid. en este sentido, FUENTES SORIANO La investigación del Fiscal…, op. cit., pág. 75. 980
Voto particular del Magistrado Manuel Jiménez de Parga y Cabrera recogido en esta resolución.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
337
Junto con la anterior función de naturaleza inspectora, se sitúa en el art. 773.2 de
la LECRIM la posibilidad del Fiscal como director de la investigación preliminar dentro
del procedimiento abreviado. Sin embargo, frente a la exigencia de inspección que está
presente en la intervención del Ministerio Público y deviene en una obligación
irrenunciable, la tarea investigadora que se reconoce en el art. 773.2 de la LECRIM, con
independencia de uso de verbos que denotan obligatoriedad (“Cuando el Ministerio
Fiscal tenga noticia de un hecho delictivo…practicará el mismo u ordenará a la Policía
Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes…), no se desarrolla por
parte del Fiscal de modo habitual, en claro contraste con la apertura de diligencias
previas por parte del Juez de Instrucción.
De lo anteriormente indicado se desprende en nuestra opinión una función
inspectora primordial y una función investigadora obligatoria de iure, pero facultativa
en la práctica, máxime cuando el precepto impone la cesación de la investigación “tan
pronto tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los
mismos hechos”. No hay pues, en el escenario que marca la LECRIM, una verdadera
investigación independiente por parte del Fiscal en tanto que prima la intervención
judicial imponiéndose el cese de toda actuación del Ministerio Público981
.
Con toda lógica, dicha circunstancia no invita precisamente a la asunción por
parte de los Fiscales de la apertura de indagaciones en el proceso penal. En este sentido,
es fácilmente apreciable el volumen de investigaciones abiertas judicialmente de las
llevadas a cabo por el Fiscal en los últimos años. Así, y conforme la estadística de la
FGE, puede observarse como en los años 2011 resultaron incoadas 14.439 diligencias
de investigación, frente a las 4.252.414 diligencias previas y en 2010 resultan 13.737
diligencias de investigación frente a las 4.259.769 diligencias previas982
. De la Memoria
981
Cese que parece cuestionar CONDE-PUMPIDO FERREIRO al considerar, bajo la vigencia del art. 785
bis, que aun cesando las investigaciones, subsisten las facultades de dirección de la Policía Judicial por el
Fiscal. Vid. La investigación por el Ministerio Fiscal…op. cit., pág. 128. Esto ha venido a ser avalado por
parte de la Instrucción 2/2008 de la FGE que habilita a los Fiscales para oficiar a la Policía Judicial
aunque “Debe subrayarse que esta habilitación ha de entenderse referida a la práctica de diligencias
concretas, sin que en ningún caso pueda desembocarse en una investigación paralela a la instrucción
judicial”. 982
Vid. Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General
del Estado Excmo. Sr. don Eduardo Torres-Dulce Lifante, Vol. I, Madrid, 2012, págs. 141 y 157-159.
Así, conforme los datos que obran en la Memoria de la FGE de 2008, resulta el siguiente numero de
incoaciones de diligencia preprocesales correspondientes a los cuatro últimos años. Así en 2005 se
incoaron 6.995 diligencias, en 2006 10.962 diligencias, en 2007 10.763 diligencias y finalmente en 2008
se incoaron 13.775 diligencias. Vid. Memoria elevada…op.cit., pág. 201. Sin embargo, la Memoria de la
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
338
de la FGE de 2012 resulta que se incoaron 12.901 diligencias de investigación
preliminar del Fiscal, desglosadas del siguiente modo: 12.282 diligencias incoadas por
Fiscalías Provinciales, 435 diligencias incoadas por Fiscalías de las Comunidades
Autónomas y 184 diligencias incoadas por las Fiscalías Especiales (Audiencia Nacional,
Antidroga, Anticorrupción…), frente a las 4.124. 861 diligencias previas983
.
Por tanto, no podemos más que calificar como anómala la posición del
Ministerio Público en el seno del ordenamiento jurídico pues se produce un paradójico
intercambio de papeles en el seno del procedimiento penal, donde el Juez investiga para
la acusación y el Fiscal actúa como controlador de la legalidad984
.
No obstante, se han desarrollado intentos legislativos de atribución de un papel
más activo al Ministerio Fiscal en el seno del procedimiento penal de indagación,
intentos que analizamos de modo somero a continuación.
a) De la Ley de 8 de abril de 1967 a la LO 10/80, de 11 de
noviembre.
La regulación contenida en la Ley de 8 de abril de 1967 es resaltable en tanto
que introdujo dos procedimientos de urgencia, las llamadas “diligencias preparatorias”
en las que el Juez de Instrucción se encargaría de la investigación y el fallo985
, y el
“sumario de urgencia” en el que atribuía la instrucción al Juez y el fallo a la Audiencia
Provincial. En este sentido, aunque algún autor defendió la posibilidad de una
intervención destacada del Ministerio Público en la dirección de la investigación986
, lo
cierto es que la presente norma lo único que tenía de destacable, a la par que
FGE del año 2009 señala que “En el año 2009, sin embargo, se detecta un ligerísimo descenso en el
número de diligencias preprocesales incoadas por los órganos territoriales del Ministerio Fiscal, al
evolucionar desde las 13.775 del año 2008 a las 13.579 del período examinado, lo que supone un
crecimiento negativo del 1,4 por 100, que se concreta en 196 diligencias”. Vid. Memoria elevada…op.
cit., pág. 230. 983
Vid. Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General
del Estado Excmo. Sr. don Eduardo Torres-Dulce Lifante, Vol. I, Madrid, 2013, págs. 567 y 588. 984
En este sentido, FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 493. 985
Ex. arts. 790 a 792. 986
Vid. RODRIGUEZ DEL BARCO, José, Aspectos de la Ley 3/ 67 de 8 de abril. Sobre la intervención
del Ministerio Fiscal en el nuevo procedimiento cuyo fallo compete a los Jueces de Instrucción, Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal núm. 1, 1972, pág. 96.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
339
distorsionador987
, era la concentración, en un mismo órgano de las facultades de instruir
y juzgar988
, rompiendo así el esquema original de la LECRIM que configuraba la
fisonomía del papel del Juez de Instrucción.
Sin embargo, por la misma época el Anteproyecto de Bases para el Código
Procesal Penal de 1967 pretendió incrementar los poderes del acusador público, con
una distinción entre “diligencias previas”, facultativas, atribuidas al Fiscal (Base 33) e
“instrucción preliminar”, obligatorias, de estricta titularidad judicial (Base 35). En
primer lugar, la Base 16 establecía la actuación del Ministerio Fiscal como órgano al
que se encomienda en el proceso penal el ejercicio de las acciones penales y civiles bajo
el principio de legalidad, con la posibilidad de que dirija la investigación extrajudicial
en aquellos supuestos de que exista un hecho con apariencia criminal989
.
Sin embargo, no se limita en la anterior Base la regulación de la nueva y
pretendida intervención del Ministerio Fiscal, pues se le permite proceder, conforme la
Base 38.3º, a la detención del sujeto mediante la correspondiente orden que “se exhibirá
al detenido al tiempo de la detención o inmediatamente después”, teniendo que ser
puesto, obligatoriamente (Base 38.4º), a disposición de la autoridad judicial en el plazo
máximo de 72 horas.
987
Vid. en este sentido, entre otros, las críticas en ALMAGRO NOSETE, José, Sobre la reforma de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal al cumplirse su centenario, Justicia 82, núm. II, pág. 76; DE MIGUEL y
ALONSO, Carlos, El largo camino de la Ley 7/88: “Del procedimiento abreviado para determinados
delitos” en “La reforma del proceso penal” II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León,
Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, 1988, pág. 127, CALVO SÁNCHEZ, Algunas
sugerencias en torno a la…, op. cit., pág. 55; DE DIEGO DIEZ, El principio “El que instruye…, op. cit.,
págs. 564-567; GIMENO SENDRA, El Juez Imparcial…, op. cit., pág. 237; DE LA OLIVA, Jueces
Imparciales, Fiscales…, op.cit., pág. 15; MORENO CATENA, La justicia penal…op. cit., pág. 314;
RAMOS MENDEZ, Francisco, La situación del enjuiciamiento criminal en España, Justicia 83, nº III,
pág. 550. DE LLERA SUAREZ-BARCENA señala, en resumen, que la única innovación, recogida en el
art. 789 de la LECRIM, era “la tan pretendida como inútil intención de celeridad de la instrucción, como
ponía de manifiesto la expresión “sin demora”. Pero en realidad el Juez de Instrucción seguía obligado a
practicar los actos instructorios en los mismos términos que para el sumario, con idéntico contenido y
extensión”. Vid. Las diligencias previas…, op. cit., pág. 121. 988
RODRIGUEZ RAMOS señala que “En 1967, el torpe y rudo legislador inventó el procedimiento de
urgencia y, en vez de dar un paso más hacia la instauración del principio acusatorio, puso a juzgar al
inquisitivo Juez Instructor, sin reconocer además una segunda instancia auténtica…”. Vid. Muerte al Juez
Inquisitivo (Comentario a la sentencia 186/90 de 15 de noviembre del Tribunal Constitucional y algo
más), La Ley 1991-I, pág. 1090. 989
Como señala FAIREN GUILLEN, señalando precedentes en numerosos países europeos, “Esta
actividad extrajudicial del MF es inquisitiva, necesaria para preparar un juicio de tipo acusatorio, con
igualdad de partes”. Vid. Presente y futuro del proceso penal español (“El anteproyecto de Bases para el
Código procesal penal de 1967; la Ley de 8 de abril de 1967), Secretariado de Publicaciones Intercambio
Científico y Extensión Universitaria-Universidad de Valencia, 1967, pág. 35. Acerca de este
Anteproyecto, vid. MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., págs. 38-40.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
340
Además de poder practicar la detención, la Base 39 facultaba al Ministerio
Fiscal, dentro de la instrucción preliminar, para ordenar a la Policía Judicial la entrada y
registro en lugar cerrado “además de los casos de delito flagrante, cuando existan
razones de urgencia y no sea posible obtener el correspondiente mandato judicial”990
.No
obstante, este Anteproyecto no dejo de ser un mero intento legislativo que no fructificó.
La Ley Orgánica 10/80, de 11 de noviembre, sobre el Enjuiciamiento de
delitos dolosos, menos graves, y flagrantes implicó una reafirmación de la
concentración de las funciones instructoras y juzgadoras991
, sólo corregida en 1988 por
el Tribunal Constitucional992
. En esta norma lejos de acentuar la intervención del
Ministerio Público, lo que consagraba era una dirección de la investigación por parte del
Juez de Instrucción993
, pero basculando toda la actividad precedente en la Policía
Judicial994
.
990
FAIREN GUILLEN apunto críticamente que “Aparece aquí una especie de bicefalismo procesal que
sólo por razones de urgencia –y salvo la obtención ulterior de mandato judicial y consiguiente exacción
de responsabilidad-debe producirse”. Vid. Presente y futuro…, op. cit., pág. 88. 991
GIMENO SENDRA señaló que tanto en la Ley 3/67 como posteriormente la Ley 10/80 se había
configurado un procedimiento “totalmente inquisitivo en el que los poderes del Juez de Instrucción
devinieron absolutos y, en la práctica, incontrolados”. Vid. El Juez imparcial…, op. cit., pág. 237. 992
Por la STC 145/88, de 12 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del art. 2.2 de la Ley 10/80. 993
Según el art. 3.1 de la Ley 10/80 el Juez “ordenará que por la Policía Judicial se lleven a cabo los actos
de investigación que sean pertinentes con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Criminal”. La STC 145/88,
de 12 de julio, señala respecto de la Ley 10/89 que establece funciones instructorias y la dirección de la
fase preparatoria pues indica que “…Sentado esto, se advierte en primer término que la Ley Orgánica
10/1980 no prevé en el procedimiento por ella establecido una fase expresa de instrucción e incluso en el
debate parlamento correspondiente se dijo que se trataba de un proceso «sin instrucción». Mas del
examen de su articulado se desprende que se asignan al Juez actuaciones que en algunas ocasiones
pueden calificarse de instructoras y que no son simplemente unas primeras diligencias que no suponen
dirigir el procedimiento contra nadie(…) En efecto, aunque quizá para salvar la dificultad que supone la
intervención del Juez en la fase anterior al juicio oral, la Ley cuestionada, en su art. 3.1 encomienda a la
Policía Judicial con un cierto carácter autónomo la realización de los actos de investigación pertinentes
con arreglo a la L.E.Cr. lo cierto es que el Juez no queda desvinculado de la investigación. Además de
actos estrictamente de comunicación y ordenación procesal para dar al procedimiento (…) que pueden
considerarse ajenos a la investigación y no integrantes de una actividad instructora, la Ley encarga al Juez
otras actuaciones. Así, el Juez, que debe oír la declaración del detenido, puede realizar en ocasiones un
verdadero interrogatorio, lo que implica el riesgo de provocar una primera impresión sobre su
culpabilidad o inocencia. Debe decidir también sobre su situación personal (…) Esta última decisión
exige del Juez, por regla general, una valoración, por lo menos indiciaria, de la culpabilidad,
consecuencia de la investigación, pues para decretar la prisión provisional es necesario entre otros
requisitos «que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a
la persona contra quien se haya de dictar el Auto de prisión» (art. 503.3 de la L.E.Cr.). Otras actuaciones
que la Ley Orgánica 10/1980 prevé como posibles pueden revestir también carácter de instructoras(...)
Por último, hay que señalar que el Juez conserva la dirección de esta fase preparatoria y puede no sólo
acordar ex officio sino practicar él mismo cualquiera de los actos de investigación establecidos en la
L.E.Cr…” (FJ 7º). La cursiva es nuestra. 994
Respecto de esta Ley, ORTELLS RAMOS significó que la instrucción previa se practicaba por la
Policía Judicial bajo el control judicial, sin acoger el sistema que el derecho comparado de instrucción
previa dirigida por el Ministerio Fiscal. Vid. El proceso penal en la Ley Orgánica 10/80 de 11 de
noviembre, Justicia 84, nº IV, pág. 789. LLOBELL MUEDRA señala que el atestado policial asumía una
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
341
Como, de manera muy gráfica, lo explica la Circular 4/80, de 19 de diciembre,
de la FGE sobre la aplicación de la Ley Orgánica 10/80, de 11 de noviembre, “El
atestado policial ya no ofrece tan solo el carácter de diligencias de prevención por
cuanto el Juez está facultado para delegar buena parte de las funciones propiamente
instructoras de la Policía Judicial, al ordenarle que “se lleven a cabo todos los actos de
investigación que sean pertinentes con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art.
3.1). Ello supone la confección de un atestado de amplio contenido que debe facilitar un
escrito de acusación muy aproximado a la realidad y proporcionar los medios que
constituirán el punto central del juicio oral…”. La propia Circular señalaba que al
Ministerio Público sólo le quedaban tres alternativas: solicitar el archivo de las
actuaciones, instar la transformación del procedimiento o formular escrito de acusación,
todo ello en un sistema de proceso penal que lo situaba como una suerte de “convidado
de piedra” frente a un mayor incremento del protagonismo policial.
Estas primeras reformas de la LECRIM, salvo lo pretendido en el Anteproyecto
de 1967, implicaron una concentración de funciones de investigador-dirimente en el
Juez de Instrucción, sin incrementar la posición del Ministerio Fiscal en la regulación
del ordenamiento procesal español. No supusieron, en consecuencia, ningún avance de
cara a atribuir la dirección de la investigación al Fiscal, sino un incremento en dichas
facultades indagatorias a la autoridad judicial, manteniendo en tareas de estricta
acusación al Ministerio Público.
b) La LO de 28 de diciembre de 1988.
Esta norma, por la que se creaban los Juzgados de lo Penal, si bien conjuró el
riesgo de la concentración en un mismo sujeto procesal de las funciones de investigar y
juzgar995
, no consagró la posibilidad de que el Fiscal tuviera la dirección de la
función semejante a las “diligencias previas”. Vid. El proceso por delitos dolosos menos graves y
flagrantes regulados por la Ley 10/1980 de 11 de noviembre, Revista La Ley nº 2, 1981, pág. 871.
CALVO SANCHEZ ha significado respecto de esta norma que pese a sus innovaciones y al papel que se
pretendía respecto del Ministerio Fiscal y de la Policía en la fase de investigación, lo cierto es que
implicaba, además de otras imperfecciones, una vulneración del acusatorio. Vid. La reforma del proceso
penal, Revista del Poder Judicial nº 17, 1990, pág. 17. 995
La confluencia en un mismo órgano judicial de las funciones de instruir y fallar recibió un severo
correctivo por parte del TC que procedió, en la STC 145/88, de 12 de julio, a declarar la
inconstitucionalidad del art. 2.2 de la Ley 10/80, de 11 de noviembre. Con carácter previo, si bien denegó
el amparo interesado al no coincidir en la misma persona la condición de Juez Instructor y juzgador, la
STC 113/87, de 3 de julio, insinuaba ya la posible inconstitucionalidad del sistema diseñado por la Ley
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
342
10/80. Así la resolución decidía en contra de la recurrente por cuanto “…Ello es consecuencia de la
inexistencia de una real acumulación de las funciones de instructor y Juez sentenciador en un mismo
órgano judicial en el proceso del que fue objeto, puesto que no fue juzgada ni condenada por el Juez que
tuvo a su cargo las actuaciones de la causa. (…) Por consiguiente, en la medida en que la recurrente no
fue juzgada por el Juez que realizó las actuaciones previas de la causa, sino por otro que no tuvo
intervención alguna en las mismas y que, por tanto, pudo evaluar libremente la prueba producida en el
juicio oral, es obligado rechazar la queja de la recurrente que erróneamente entiende haber sido juzgada
por un órgano judicial cuya imparcialidad estuviera afectada por la acumulación en el mismo de
funciones instructores y de enjuiciamiento” (FJ 5º). La cursiva es nuestra.
Sin embargo, casi un año después, la STC 145/88, de 12 de julio, procedía a declarar inconstitucional la
regulación contenida en un solo precepto, el art. 2.2, de la Ley 10/80 con lo que la reforma se antojaba
necesaria para ajustar el sistema de nuevo a los parámetros constitucionales.
Así, la resolución procedía a distinguir aquello que son actos de instrucción, y por ello con naturaleza
invalidante, y aquellos que no ostentan estos rasgos “…Además de actos estrictamente de comunicación y
ordenación procesal para dar al procedimiento la substanciación que corresponda (art. 5.1 y 2) y de otros
como los previstos en los arts. 3.2 (aportación de las certificaciones de antecedentes penales) y 9
(acreditación de la sanidad del lesionado), que pueden considerarse ajenos a la investigación y no
integrantes de una actividad instructora, la Ley encarga al Juez otras actuaciones. Así, el Juez, que debe
oír la declaración del detenido, puede realizar en ocasiones un verdadero interrogatorio, lo que implica
el riesgo de provocar una primera impresión sobre su culpabilidad o inocencia. Debe decidir también
sobre su situación personal de acuerdo con lo establecido en los arts. 503 y 504 de la L.E.Cr., es decir,
sobre la prisión provisional del detenido (art. 5.1 de la Ley Orgánica 10/1980). Esta última decisión
exige del Juez, por regla general, una valoración, por lo menos indiciaria, de la culpabilidad,
consecuencia de la investigación, pues para decretar la prisión provisional es necesario entre otros
requisitos «que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a
la persona contra quien se haya de dictar el Auto de prisión» (art. 503.3 de la L.E.Cr.). Otras actuaciones
que la Ley Orgánica 10/1980 prevé como posibles pueden revestir también carácter de instructoras. Así,
el deber de resolver el Juez en los casos de querella y denuncia con arreglo a la L.E.Cr. (art. 3.3 de la Ley
Orgánica 10/1980), lo cual supone que el Juez debe proceder a la comprobación del hecho denunciado
(art. 269 de la L.E.Cr.) o a practicar las diligencias propuestas en la querella, salvo las que considere
contrarias a las leyes o innecesarias o perjudiciales para el objeto de aquélla (art. 312 de la L.E.Cr.); o la
celebración anticipada de las pruebas que no puedan practicarse en el juicio oral (art. 8 de la Ley
Orgánica 10/1980). Por último, hay que señalar que el Juez conserva la dirección de esta fase preparatoria
y puede no sólo acordar ex officio sino practicar él mismo cualquiera de los actos de investigación
establecidos en la L.E.Cr. e instrumentar formalmente dicha actuación a través de las diligencias previas
de los arts. 789 y siguientes de la misma Ley (arts. 3, 9, 5.2 y Disposición final de la Ley Orgánica
10/1980)” (FJ 7º). La cursiva es nuestra.
Esta doctrina del TC ha sido reiterada en numerosas resoluciones. Vid. las SSTC 164/88 de 26 de
septiembre, FJ 1º; 11/89, de 24 de enero, FJ 3º; 106/89, de 6 de junio, FJ 2º; 98/90, de 24 de mayo, FJ 4º;
151/91, de 8 de julio FJ 3º; 320/93, de 8 de noviembre, FJ 2º; 113/92, de 14 de septiembre, FJ 3º; 170/93,
de 27 de mayo, FJ 3º. La STC 145/88, de 12 de julio, fue objeto de críticas por algún sector doctrinal. DE
LA OLIVA SANTOS incide en que lo relevante no es la responsabilidad del Juez en la investigación,
sino el “prejuicio”, que es lo que provoca la pérdida de imparcialidad. Vid. Jueces imparciales,
Fiscales…, op. cit., págs. 31-39.
No obstante este correctivo constitucional derivaba de la doctrina del TEDH que en reiterada
jurisprudencia como la STEDH Caso Piersack contra Bélgica de 1 de octubre de 1982 por vulneración
del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; STEDH Caso De Cubber contra Bélgica de 26
de octubre de 1984 por vulneración del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos STEDH;
STEDH Caso Ben Yaacoub contra Bélgica de 27 de noviembre de 1987 por vulneración del art. 6.1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos había señalado la incompatibilidad de la figura, por atentar las
resoluciones originales contra el principio de imparcialidad judicial, en tanto que concurría la figura
condición de instructor y juzgador en el juzgador.
Doctrinalmente ya se había denunciado por parte de una serie de autores. En este sentido, MORENO
CATENA había señalado el desajuste del sistema de las Leyes de 1967 y de 1980 en tanto que generaba
duda objetiva respecto de la imparcialidad del juzgador, a la luz de la propia doctrina del TEDH, y por
otro lado, en tanto que la doble atribución discrepaba de la función consagrada por parte de la propia CE
respecto de la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y en relación con la función de garante
respecto de los derechos del imputado. Vid. La justicia penal…, op. cit., págs. 314-315. GIMENO
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
343
investigación oficial, en clara contraposición con el inicial Anteproyecto que elaboró el
equipo del Ministro de Justicia MUGICA HERZOG, que aumentando decisivamente la
intervención del binomio Fiscal-Policía Judicial, atribuía una serie de facultades al
Ministerio Público.
Así destacaba, en el Anteproyecto, el art. 781.1 que habilitaba al Fiscal para que
pudiera dictar directrices a la Policía Judicial996
.
Asimismo, consagraba la obligación del Fiscal de actuar imparcialmente y
objetivamente en la investigación, procurando que “se aprecien tanto las circunstancias
adversas como favorables, de manera que sea efectiva la imparcialidad que debe
presidir su actuación” (art. 781.2.a). Se atribuía la posibilidad de tomar la oportuna
decisión acerca de “la práctica de las diligencias de investigación interesadas por las
partes a la Policía Judicial y no practicadas por ésta, sin perjuicio del derecho de
aquellas a proponer la prueba que estimen oportuna en el juicio oral” (art. 781.2.c).
Finalmente “Solicitará del Juez de Instrucción competente la adopción de las medidas
cautelares que exijan resolución judicial, sin perjuicio de las que pueda adoptar por sí
mismo con carácter urgente” (art. 781.2. d)997
.
Finalmente este precepto atribuía la posibilidad de archivo al Fiscal,
distinguiendo entre el archivo propiamente dicho “cuando los hechos no sean
constitutivos de infracción penal”, del provisional “cuando no exista autor conocido,
haciendo las anotaciones pertinentes a efectos estadísticos y comunicando al Juez de
Instrucción su decisión” (art. 781.3 a) y b), pudiendo instar la incoación del proceso
oportuno ante el órgano judicial competente, formulando escrito de acusación, si en las
actuaciones aparecieran elementos suficientes para ello (art.781.3.c).
SENDRA consideró la STC 117/87 como “toque de atención” al legislador. Vid. con otros autores, El
nuevo proceso…op. cit., pág. 94. 996
El precepto señala en este primer número que “1. Cuando de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 284, 287, 289 y 296 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Policía Judicial actuará bajo la
dirección del Ministerio Fiscal, éste impartirá las directrices de actuación que estime procedentes, dando
instrucciones concretas siempre que la gravedad o complejidad de los hechos así lo aconsejen”. 997
Respecto de este precepto, en relación a la expresión “sin perjuicio de las que puede adoptar por sí
mismo con carácter urgente”, significa ORTELLS RAMOS que “No quedaba claro si lo último era una
remisión a otras disposiciones-que específicamente autorizaran la intervención del Fiscal- o una norma
general de competencia a prevención para adoptar medidas cautelares a favor del MF”. Vid. Nuevos
poderes para…, op. cit., pág. 245.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
344
Para poder ejercitar sus funciones, el Anteproyecto preveía una serie de
facultades998
. Así el art. 781. bis.1, 2,3 y 4 permitía que el Fiscal citara a cualquier
persona conforme lo previsto en la LECRIM, ordenar su detención, requerir el auxilio
de las autoridades y funcionarios de cualquier clase y recabar, por sí o a través de la
Policía Judicial cualquier justificación de los Registros Públicos999
.
Posteriormente al Proyecto de Ley, que ya no acogía las novedades del
Anteproyecto1000
, la Ley Orgánica 7/88, de 28 de diciembre, se limitó a crear los
998
A este respecto señala XIOL RIOS que “El Anteproyecto aprovechaba las facultades –en muchos
aspectos en un casi total desuso-que la Ley de Enjuiciamiento Civil y el propio Estatuto del Ministerio
Fiscal atribuye a éste en materia de investigación preliminar. En el propio Anteproyecto (art.781)se
citaban los artículos 284, 287, 289 y 296 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y era finalmente reconocible
el reflejo del artículo 5º del Estatuto del Ministerio Fiscal”. Vid. Líneas fundamentales del futuro proceso
penal, II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León “La reforma del Proceso Penal”, Secretaría
General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pág. 216. 999
A estas previsiones hay que añadir lo dispuesto, en el mismo precepto, en los números 5, 6, 7 y 8, que
habilitaban al Ministerio Público para decidir acerca de la ocupación y depósito de las piezas de
convicción, intervención inmediata del vehículo implicado en el hecho punible, retención del permiso de
conducción o requerir a la Compañía para el pago de la pensión provisional, entre otras atribuciones.
Doctrinalmente respecto de este Anteproyecto BUJOSA VADELL indica que la Ley Orgánica 7/88
rectifica lo señalado en el Anteproyecto que reforzaba la posición del Ministerio Fiscal en los procesos
sobre delitos menores “con finalidades abiertamente experimentales”. Vid. Comentarios acerca de la
posición del Ministerio Fiscal y la Policía Judicial en el “iter” legislativo de la Ley Orgánica 7/88 de 28
de diciembre, II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León “La reforma del Proceso Penal”,
Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pág. 542. DE LA OLIVA SANTOS
señala que en el Anteproyecto es el Fiscal el personaje predominante en la fase preparatoria del juicio oral
y protagonista de un filtro de toda la actividad prevista para la realización del Derecho Sustantivo. Vid.
Jueces imparciales, Fiscales…, op.cit., págs. 112-113. FAIREN GUILLEN plantea que el Anteproyecto
lo que contemplaba era “un procedimiento penal sin instrucción”. Vid. El Ministerio Fiscal en la reforma
procesal…op. cit., pág. 68. 1000
El proyecto de Ley contemplaba un art. 781 razonablemente distinto de lo previsto en el Anteproyecto
disponiendo que “El Fiscal se constituirá en las actuaciones para el ejercicio de la acción penal conforme
a la Ley. Velará por el respeto de las garantías procesales del imputado y por la protección de los
derechos de la víctima o de los perjudicados por el delito. En este procedimiento corresponde al
Ministerio Fiscal, de manera especial, impulsar y simplificar su tramitación sin merma de la interdicción
de la indefensión y del carácter contradictorio del mismo, dando a la Policía Judicial instrucciones
generales o particulares para el más eficaz cumplimiento de sus funciones, interviniendo en las
actuaciones, aportando los medios de prueba de que pueda disponer o solicitando su aportación del Juez
de Instrucción; instar de éste la adopción de medidas cautelares o su levantamiento y la conclusión de la
investigación tan pronto como estime que se han practicado las actuaciones necesarias para resolver sobre
el ejercicio de la acción penal”. Asimismo incluía un art. 785 bis, inexistente en el anteproyecto que
señalaba “1. Cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien
directamente o por serle presentada una denuncia o atestado practicará el mismo u ordenará a la Policía
Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la
responsabilidad de los partícipes en el mismo. El Fiscal decretará el archivo de las actuaciones cuando el
hecho no revista los caracteres de delito, comunicándolo a quien hubiere alegado ser perjudicado u
ofendido, a fin de que pueda reiterar su denuncia ante el Juez de Instrucción. En otro caso instará del Juez
de Instrucción la incoación de las correspondientes diligencias previas con remisión de lo actuado,
poniendo a su disposición al detenido si lo hubiere y los efectos del delito. 2. El Ministerio fiscal podrá
hacer comparecer ante sí a cualquier persona en los términos establecidos en esta ley para la citación
judicial, a fin de recibirle declaración. 3. Cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga
conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos”. Respecto a este
último párrafo indica, con acierto, MARTIN PASTOR que no se preveía respecto del Fiscal la posibilidad
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
345
Juzgados de lo Penal cuyas resoluciones serían susceptibles de ser recurridas ante la
Audiencia Provincial1001
, además de dar forma al procedimiento abreviado.
Respecto del fracaso del anteproyecto y del proyecto afirma ARMENTA DEU
“que siendo idea del legislador encomendar la dirección y responsabilidad de la fase
investigadora al Fiscal, el rechazo de la práctica totalidad de los estamentos afectados y
los múltiples problemas técnicos y jurídicos anunciados por los mismos, abortaron
aquel primer intento, cuya plasmación vigente más aproximada es el art. 785 bis
LECRIM, que-de no existir el 785 LECRIM y la obligación de cesar en las diligencias
en cuanto se tenga conocimiento de la instrucción judicial-supondría, prácticamente, el
logro del repetido propósito”1002
.
Puede decirse que la Ley 7/88 ha supuesto una relativa mejora respecto de las
Leyes de 1967 y 1980, suponiendo un paso previo de cara a la conformación del nuevo
proceso penal1003
. Sin embargo, lo cierto es que no se alteró el esquema de instrucción
previa judicial.
No obstante esta norma procedió a la redefinición del papel del Ministerio
Público, aunque “En este sentido la reforma merece el calificativo de “parcial” porque
viene a encuadrarse en un proceso que tiende a convertir al Fiscal en director de la
investigación sumarial si, al igual que ha sucedido en otros países de nuestro entorno, se
llega a realizar una reforma “total” de nuestra LECRIM”1004
. La reforma se quedó a
medio camino entre lo perseguido e incluido en la regulación normativa y lo, de hecho
de una instrucción paralela a la judicial. Vid. El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., nota (61),
pág. 52. Señala, con otra lectura, DE LA OLIVA SANTOS que “Este precepto supone, parece obvio, una
persistencia del propósito (evidente en el Anteproyecto) de incrementar las facultades del MF y caminar
hacia su redefinición en la línea de convertir al fiscal en elemento predominante en los procesos penales”.
Vid. Jueces imparciales, Fiscales…, op. cit., pág. 121. 1001
Luego modificada por la Ley 10/92, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, a
propósito de la que la Instrucción 6/1992, de 22 de septiembre, señala como pivote básico de una mayor
“reactivación” del Ministerio Fiscal en el seno del proceso penal. Sin embargo se desprende que esa
mayor reactivación lo que busca es agilizar el proceso, no otorgar facultad alguna adicional al Ministerio
Público. 1002
Vid. El Fiscal…, op.cit., nota (17), pág. 196. FAIREN GUILLEN plantea que el Anteproyecto lo que
contemplaba era “un procedimiento penal sin instrucción”. Vid. El Ministerio Fiscal en la reforma
procesal…, op. cit., pág. 68. 1003
Vid. CALVO SANCHEZ, Algunas sugerencias en torno a…, op. cit., pág. 56. 1004
Vid. GIMENO SENDRA, con otros autores, El nuevo proceso…, op. cit., pág. 73.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
346
aplicado, en las instrucciones desarrolladas por parte de la Fiscalía al amparo de lo
dispuesto en su EOMF1005
.
La actividad del Ministerio Público se regulaba en el art. 785 bis de la LECRIM,
ahora art. 773.2, en el que se estaba autorizando al Ministerio Fiscal a practicar u
ordenar la práctica de todos aquellos actos de investigación necesarios para averiguar el
hecho punible y de los partícipes del mismo1006
, el único límite vendría dado por
aquellos supuestos en los que se requiriese la utilización de poderes cuya titularidad
ostentase el Juez1007
. Sin embargo, lo que resaltaba la importancia de esta fase de
investigación venía dado por otro precepto, ahora derogado, del que se derivaba la
suficiencia de las investigaciones del Fiscal y su valor.
El art. 789.3 de la LECRIM señalaba que “sólo en el caso de que las diligencias
practicadas en el atestado no fueran suficientes para formular acusación1008
, así como
cuando el procedimiento se iniciare por denuncia presentada en el Juzgado o por
querella, el Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por si las diligencias
esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las
personas que en él han participado y el órgano competente para el enjuiciamiento,
dando cuenta de su incoación y de los hechos que la determinen al Fiscal de la
Audiencia correspondiente”.
De lo anterior se deriva el carácter subsidiario de las diligencias judiciales, por
cuanto sólo se practicarían en el supuesto de que las del Fiscal no fueran suficientes
para la formulación de la acusación, de tal modo que no era necesaria la reiteración ante
la autoridad judicial en función del resultado de las del acusador público1009
. Sin
1005
Vid. ARMENTA DEU, El Fiscal…, op. cit., pág. 196. 1006
Vid. MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., pág. 57. En este sentido,
FERNANDEZ BERMEJO señala que donde se producían mayores novedades no era tanto en el proceso
en sí sino en los “prolegómenos” con un Fiscal que dirigía jurídicamente a la Policía Judicial con la
intención de agotar la detección de fuentes de prueba bastantes para instar la apertura de juicio oral contra
persona concreta. Vid. El Fiscal en el proceso abreviado de la Ley Orgánica 7/88, Cuadernos de Derecho
Judicial “El procedimiento abreviado”, Consejo General del Poder Judicial, 1992, pág. 247. 1007
Vid. ORTELLS RAMOS, El proceso penal abreviado…, op. cit., pág. 109. 1008
La cursiva es nuestra. 1009
CALVO SANCHEZ considera la suficiencia de las investigaciones del Ministerio Fiscal sin necesidad
de reiteración por cuanto el Ministerio Fiscal no es un mero receptor de denuncias, limitándose el Juez al
resto de actuaciones. Vid. La fase de investigación en el nuevo proceso penal abreviado regulado por la
Ley Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre, Revista Jurídica La Ley núm. 2, 1990, págs. 1092-1093.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
347
embargo, el riesgo de la “doble actividad investigadora”1010
seguía latente ante la
insuficiencia de las diligencias practicadas por el acusador público.
No obstante, este procedimiento preparatorio no podemos por menos que
calificarlo de teórico, y más bien limitado, por cuanto los mismos preceptos que
parecían darle una fisonomía claramente autónoma seguían evitando el darle
preeminencia1011
.
En primer lugar, porque en el art. 785. bis 3 se imponía la cesación de las
diligencias tan pronto el Fiscal conociese la existencia de un procedimiento judicial
abierto1012
con lo que la pretendida subsidiariedad de la instrucción judicial se veía
contradicha.
En segundo, a pesar de que no existiese un procedimiento abierto judicial, desde
el momento en que se precisase la adopción de medidas cautelares limitativas de
derechos fundamentales se imponía la antedicha cesación en el desarrollo de las
investigaciones.
Y finalmente, el art. 789.1 establecía, al igual que en el vigente art. 772.2 de la
LECRIM, la entrega del atestado al Juzgado “remitiendo copia del atestado al
Ministerio Fiscal”, con lo que, en función de la recepción, la posibilidad de apertura de
diligencias por el Fiscal podría verse excluida de raíz por una cuestión puramente
material de a quién se remite.
Como señala MARCHENA GOMEZ, con la regulación contenida en la Ley
Orgánica 7/88 se alejaba al Fiscal de funciones de instrucción, aproximándolo a
cometidos propios de un órgano de recepción, tramitación e indagación provisoria en
espera de la solución judicial, con los riesgos que implica el cese automático, que puede
1010
Denunciada a propósito del Anteproyecto por autores como DE LA OLIVA SANTOS en Jueces
imparciales, Fiscales…, op. cit., pág. 116 o ALMAGRO NOSETE, Sobre la reforma de la Ley…op. cit.,
pág. 79. También con relación Proyecto de Ley y al luego vigente art. 785 bis por BUJOSA VADELL,
Comentarios acerca de la posición…, op. cit., pág. 547. 1011
Siguiendo a CORTES DOMINGUEZ, con la Ley 7/1988 no se llegó a configurar al Ministerio Fiscal
como “órgano instructor”. Vid. con GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor, Derecho
Procesal Penal, Colex, Madrid, 1999, pág. 339. 1012
Como señalaba CONDE-PUMPIDO FERREIRO esta cesación no se daba en el art. 5 del EOMF por
lo que si bien el art. 785 bis ampliaba las facultades, adquisición del hecho criminal y precisaba mejor las
facultades, seguía impidiendo una investigación fiscal paralela a la instrucción judicial. Vid. La
investigación por el Fiscal…, op. cit., pág. 128.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
348
incitar a la presentación de denuncias interesadas en apartar al Fiscal del desarrollo de
las investigaciones1013
.
Planteada, no obstante, la posibilidad de que el Ministerio Fiscal pudiera tener
un ámbito de investigación propio y autónomo, si bien claramente limitado, quedaban
por resolver dos incógnitas importantes. En primer lugar, el límite de las investigaciones
del Ministerio Fiscal, hasta dónde deberían de llegar. Segundo, una vez realizadas, qué
medio procesal debía de usarse para hacerse efectivas en sede judicial. Para resolver
estas interrogantes se elaboró la Consulta de la FGE 2/95, de 19 de abril.
En relación a la primera cuestión, reiterando la complementariedad de los arts.
785 bis LECRIM y 5 EOMF, la Consulta dejaba claro que no se está en presencia de
una alternativa a la instrucción judicial sino como una posibilidad previa, siendo sus
cometidos más propios de “un órgano de recepción, filtro, transmisión e indagación
provisoria de denuncias”. Teniendo presente los medios materiales, busca que la
práctica de diligencias “se centren en determinar sucintamente si se dan en los hechos
conocidos, denunciados u objeto del atestado policial, los mínimos elementos para
presumir la existencia de un delito, complementando la investigación en fase policial”.
En relación al modo de hacerlo efectivo, la Consulta considera que el traslado
puede llevarse a cabo a través de la correspondiente querella o de la mera remisión de
las diligencias desarrolladas, pudiendo en ambos casos proceder a su inadmisión por
parte de la autoridad judicial, al amparo del art. 269 de la LECRIM1014
.
De tal modo que a los rasgos de investigación Fiscal autónoma, previa a la
judicial, es preciso añadir que está limitada a la comprobación del hecho
presumiblemente delictivo, como filtro inicial, y que el modo de hacer efectivo el
resultado de dicha investigación es a través de querella o por medio de la remisión de lo
1013
Vid. Significación de las diligencias tramitadas por el Fiscal en la Ley Orgánica 7/1988, La Ley II,
1989, pág. 1109 y 1114. 1014
Señala el precepto que “Formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder
inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado,
salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuera manifiestamente falsa. En
cualquiera de estos dos casos, el Tribunal o funcionario se abstendrán de todo procedimiento, sin
perjuicio de la responsabilidad en que incurran si desestimasen aquélla indebidamente”. Esta cuestión es
analizada con mayor profundidad en el epígrafe dedicado al Fiscal como director de la investigación
preliminar en el procedimiento abreviado.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
349
actuado a la autoridad judicial, que podrá rechazar lo desarrollado por parte del
Ministerio Público cuando los hechos no sean constitutivos de delito.
Sin embargo, esta investigación del Ministerio Fiscal seguía siendo
facultativamente previa, pero no preceptiva, a la investigación judicial, en tanto que se
seguía manteniendo el cese y remisión de todo lo actuado al Juez en los casos que
estuviera abierta una investigación judicial referida a los mismos hechos1015
y limitada
por la necesaria imputación que tenía que ser llevada a cabo, preceptivamente, por la
autoridad judicial1016
.
Las ulteriores reformas de la LECRIM, no han fortalecido la intervención del
Ministerio Público, antes al contrario, han vuelto, como se verá, a fortalecer la posición
de la Policía en las tareas de investigación del hecho punible.
c) La LO del Tribunal del Jurado 5/95, de 22 de mayo.
Tal y como señala MORENO CATENA si en el procedimiento abreviado se
intentaron otorgar funciones de investigación al acusador público, que a la postre se
frustraron en el debate parlamentario, y en la regulación legal y en la práctica, con la
1015
Ex. art. 785 bis.3 LECRIM, actualmente 773. 2 de la LECRIM “in fine”. MARCHENA GOMEZ
señala, acertadamente en nuestra opinión, respecto de la regulación del art. 785 bis.3 que “El carácter
desafortunado del párrafo tercero del art. 785. bis, se hace más evidente cuando se plantean dudas
interpretativas. El cese en las diligencias tan pronto se tenga conocimiento del procedimiento judicial
sobre los mismos hechos habría sido conveniente que fuera matizado en el sentido de entender que tal
conocimiento ha de ser oficial a través de la notificación del parte de incoación de las diligencias
judiciales”. Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 190. Como apunta FERNANDEZ BERMEJO no se
quiso convertir al Fiscal en instructor ni su investigación entendida como una sustitución de la instrucción
judicial. Vid. El Fiscal en el…, op. cit., pág. 249. Como señalaba en aquel momento GOMEZ
COLOMER, el Ministerio Fiscal aunque goza en el procedimiento abreviado de nuevas competencias no
se le ha otorgado la competencia de instruir en tanto implica un desplazamiento de la potestad
jurisdiccional que chocaría con el art. 117.3 de la CE, razón ésta con la que, no obstante discrepamos, al
asumir una visión mixta de la instrucción. Vid. de este autor, El nuevo proceso penal abreviado, Revista
“Poder Judicial” nº 26, 1992, pág. 16 y ¿Hacía el futuro proceso español? (notas al hilo de la Ley
Orgánica 7/1988), Boletín de Información del Ministerio de Justicia nº 1543, 1989, págs. 79 a 90. 1016
La STC 186/1990, de 15 de noviembre, señala que “Por lo que respecta a la intervención del imputado
en la fase de instrucción preparatoria del procedimiento abreviado, ésta tiene un doble significado. En
primer término, la intervención se produce, siempre, en la obligada comparecencia e interrogatorio
judicial del imputado que ordena el art. 789.4 de la L.E.Crim. Esta comparecencia ante el Juez Instructor,
que consagra una de las garantías básicas que debe concurrir en todo proceso penal, cual es la asunción
formal del «status» de imputado y su interrogatorio judicial antes de haberse formulado acusación en su
contra, la impone expresamente la Ley, en esta fase del proceso, con independencia de que se haya
practicado investigación preliminar, e incluso cuando en el atestado consten la comparecencia del
imputado y sus declaraciones prestadas con las formalidades y las garantías legalmente establecidas, y
que, como consecuencia de ello, el Juez, de conformidad con lo dispuesto en el art. 789.3 de la L.E.Crim.,
no lleve a cabo la instrucción preparatoria en los términos antes dichos” (FJ 4º). La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
350
Ley del Jurado en 1995 se volvió a apuntar tímidamente en nuestro país el sistema que
está vigente en otros ordenamientos europeos, es decir, la investigación de los hechos
encomendada al Ministerio Fiscal1017
.
Como recuerda GOMEZ COLOMER la Ley del Jurado, en el primer texto
elaborado por el Ministerio de Justicia, pretendía introducir la instrucción por el Fiscal,
aunque luego, en el proyecto remitido a las Cortes Generales, lo que estableció fue un
Fiscal al lado del Juez Instructor, para dejarlo en una mayor presencia del acusador
público en la fase de investigación1018
.
Sin embargo, lo verdaderamente relevante, a los efectos de la posición del Fiscal
no se encontraba en el articulado que contenía la norma, sino en su Derecho Transitorio.
La disposición final cuarta de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ)
5/95, de 22 de mayo, establece que en plazo de un año desde la aprobación de esta Ley
se enviaría un proyecto de modificación de la LECRIM que consagrase los principios
acusatorio y de contradicción entre las partes, previstos constitucionalmente,
simplificando el proceso de investigación para evitar su prolongación excesiva.
1017
Vid. doctrinalmente con COLMENERO GUERRA, Ley de Enjuiciamiento…op .cit., pág. 25.
GOMEZ COLOMER también es crítico con el iter legislativo seguido por la LOTJ en el sentido de que
no puede considerarse un paso previo a la futura atribución al Ministerio Fiscal de la instrucción. Vid. El
proceso especial ante el…, op.cit., pág.146. Otros autores destacan la importancia de la nueva regulación
de la LOTJ respecto de la mayor importancia del Fiscal y la reubicación del Juez. Vid. en BERMUDEZ
REQUENA, José Manuel, El Ministerio Fiscal en el nuevo modelo de instrucción, Actualidad Penal nº
36, 1997, págs. 812-815.
Institucionalmente, desde la FGE señala, aun criticando el catálogo delictivo que entra a ser enjuiciado
por el Jurado, que “En este procedimiento el Fiscal realiza una autentica labor investigadora teniendo un
claro protagonismo en la fase de instrucción”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…op .cit.,
págs. 23-24. Antes la Instrucción 2/2008 había señalado que “De hecho, el procedimiento ante el Tribunal
del Jurado supone un autentico cambio de paradigma en el rol del Fiscal, asumiendo nuevas
responsabilidades que imponen en su actitud en el seno de las instrucción de procesos seguidos según las
normas de la LOTJ sea particularmente activa”.
Para ver la posición institucional de la Fiscalía, aludiendo a diversas Memorias del siglo pasado, acerca
de la institución del Jurado puede consultarse MARTIN PALLÍN, José Antonio, Fiscal y el jurado en
“Jornadas conmemorativas del centenario de la Ley del Jurado” (V seminario de estudios jurídicos, del 12
al 21 de abril de 1988), Ministerio de Justicia-Secretaria General Técnica, Madrid, 1988, págs. 49-69. 1018
Vid. El debate…, op. cit., pág. 106. Idéntica postura asume TRILLO NAVARRO, El Fiscal en…, op
.cit., pág. 178. La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva Oficina judicial se añade un párrafo cuarto al art. 773.1 con el siguiente tenor
“Tan pronto como el Juez ordene la incoación del procedimiento para las causas ante el Tribunal del
Jurado, el Secretario judicial lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, quien comparecerá e
intervendrá en cuantas actuaciones se lleven a cabo ante aquél”, con lo que se sigue manteniendo esa
“mayor presencia” del Ministerio Fiscal en el ámbito del Jurado.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
351
Asimismo, preveía la reforma estatutaria del Ministerio Público, con habilitación de
medios materiales, técnicos y humanos.
Sorprende la llamada de atención sobre el problema del proceso penal y, sin
embargo, que esta Ley no sea, en sí misma, un avance destacable en lo que respecta a
las atribuciones del Fiscal en el proceso penal de indagación1019
.
1019
DE LA OLIVA SANTOS (Coord.) indica, a propósito de las intenciones dimanantes de la Exposición
de Motivos de la LOTJ, que “Se habla, sí, de “una potenciación de las atribuciones del Ministerio Fiscal”
en todos los procesos penales. Pero esta “potenciación”, apenas perceptible en el texto articulado de la
LOTJ, en absoluto supone que el Ministerio Fiscal asuma los nuevos deberes que serían obligados y
congruentes como contrapartida de eliminar, en el proceso ante el Tribunal del Jurado, la iniciativa de
reconstrucción de los hechos atribuida hasta ahora al instructor”. Vid. con otros autores, Comentarios a la
Ley del Jurado, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1999, pág. 33. ARMENTA
DEU señala que la LOTJ no ha introducido ni modificado las potestades de investigación del Fiscal,
aunque ha potenciado su papel en el juicio de acusación. Vid. El Fiscal…, op. cit., pág. 199. ESCUSOL
BARRA opta por considerar que la ley quiere “una actividad intensa y equilibrada del Ministerio Fiscal”.
Vid. El procedimiento penal para las causas ante el Tribunal del Jurado. Estudio sistemático-práctico del
procedimiento, Editorial Colex, Madrid, 1996, pág. 59. LORCA NAVARRETE considera que la Ley del
Jurado española implanta el modelo “adversarial” en nuestro ordenamiento jurídico, convirtiendo al
Fiscal en un parte adversarial más, sin ninguna especialidad. Vid. La aplicación del modelo
adversarial…op.cit., pág. 1933. MORENO CATENA señala que la pretensión, eso sí de forma “velada”,
de la LOTJ es dar mayor protagonismo al Fiscal en la instrucción “e implicarlo en la formulación y
sostenimiento de la imputación, sin apartar al Juez de las tareas esenciales de esta fase del procedimiento,
señaladamente las funciones jurisdiccionales”. Vid. con otros autores Algunas notas sobre la instrucción
en el proceso penal y en el juicio por Jurados, Estudios de Derecho Judicial nº 45 “Ley del Jurado:
problemas de aplicación práctica”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004, págs.50-51.
NARVAEZ RODRIGUEZ señala que la LOTJ no opta por una solución más radical, sustitutiva del
principio acusatorio formal por otro más aproximado al acusatorio puro, atribuyendo la fase previa de
instrucción y preparación del juicio al Ministerio Fiscal así “El legislador se ha quedado a medio camino
y lo que es peor, en una indefinición mucho más acusada de lo que acontece en los otros dos
procedimientos por delito actualmente vigentes”. Vid. El jurado en España. Notas a la Ley Orgánica del
Tribunal del Jurado, Editorial Comares, Granada, 1996, pág. 90. VALERO OLTRA crítica que la
posición que la LOTJ atribuye al Fiscal en dos planos. Primero, situando al Fiscal en la misma posición
que el resto de partes. Segundo, la identificación del Fiscal como parte únicamente acusadora (cuando
puede interesar la absolución del acusado). Vid. El Fiscal en el procedimiento por Jurado. Una reflexión,
Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 1995, Madrid, 1996, págs. 557-558. VEGAS TORRES
señala que las facultades de investigación preprocesal que la Ley concede al Fiscal no se amplían ni se
modifican de ninguna manera respecto de los delitos atribuidos a la competencia del Tribunal del Jurado.
Vid. Las actuaciones ante el Juzgado de instrucción en el procedimiento para el juicio con jurado,
Estudios de Derecho Judicial nº 45 (“Ley del Jurado: problemas de aplicación práctica”), Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 2004, pág.95 y del mismo autor, con otros, Comentarios a la Ley del
Jurado, DE LA OLIVA SANTOS, Andrés (Coord.) Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A.,
Madrid, 1999, pág. 312. CASTILLEJO MANZANARES estima, sin embargo, que la LOTJ introdujo
mayores poderes en la instrucción por el Fiscal para que sea éste quien formule y sostenga la imputación,
correspondiéndole al Juez valorar la verosimilitud de la imputación. Vid. Hacia un nuevo
proceso…op.cit., pág. 224. BEGUE LEZAUM pone de manifiesto la importancia de la LOTJ como
posible escenario que podría ser empleado para que existiera una coordinación entre Fiscalía y Policía
Judicial en el desarrollo de las investigaciones, significando que la LOTJ no atribuye “funciones
concretas de instrucción” al Ministerio Fiscal. Vid. en relación a esta cuestión, Actuación del Fiscal con
la Policía Judicial en la fase de investigación del procedimiento ante el Tribunal de Jurado (I), Estudios
Jurídicos nº 2006 (CD-ROOM de conferencias impartidas en el Centro de Estudios Jurídicos para
Fiscales, Secretarios Judiciales, Médicos Forenses y Abogados del Estado; Curso “Ministerio Fiscal y
Policía Judicial”), págs. 1-21.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
352
No obstante, sí es preciso destacar de esta Ley una serie de rasgos que no pueden
pasar desapercibidos en lo que respecta a la intervención del Juez.
En primer lugar, elimina cualquier posibilidad de actividad inquisitorial en la
investigación1020
, si bien cabe la incoación de oficio1021
por parte del Juez y cuando
resulte, previo examen de su verosimilitud, de denuncia o de querella (art. 24.1 de la
LOTJ). A estas habrá que añadir la posibilidad de incoación a consecuencia de la
remisión de diligencias de investigación practicadas por parte del Fiscal1022
, y del
atestado policial en cuanto su consideración de denuncia1023
.
En segundo lugar, la decisión de la imputación, o mejor dicho, su concreción no
es de naturaleza judicial, ya que son las partes ex. art. 25 LOTJ las que proceden a tal
concreción, de modo que, en el procedimiento preliminar, le corresponde a los sujetos
acusadores la fijación del hecho justiciable y su atribución subjetiva1024
.
En tercer lugar, concretada la imputación por los acusadores, el Juez decide
sobre la continuación del procedimiento o su sobreseimiento (art. 26 LOTJ). En caso de
decidir sobre su continuación también “resolverá sobre la pertinencia de las diligencias
solicitadas por las partes, ordenando practicar o practicando por sí las que considere
imprescindibles para decidir sobre la procedencia de la apertura del juicio oral y no
pudiesen practicarse directamente en la audiencia preliminar prevista en esta ley”.
1020
Aunque hay autores que consideran criticable la vigencia del principio dispositivo en la instrucción de
la LOTJ. Vid. GIMENO SENDRA, La reforma de la LECRIM…, op. cit., pág. 95. 1021
Vid. ALTAVA LAVALL, Guillermo, con otros autores Comentarios a la Ley del Jurado. Ley
Orgánica 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (Teoría, Práctica, Jurisprudencia y
Formularios), MONTERO AROCA Juan, GOMEZ COLOMER, Juan Luís (Coords.), Editorial Aranzadi,
Navarra, 1999, pág. 531.
La Circular 3/1995, de 27 de diciembre, de la FGE refleja la prudencia y ponderación que debe inspirar la
tramitación inicial del procedimiento ante Jurado y así señala que “La incoación deberá efectuarse con
seguridad y cautela. Sólo se dictará auto de incoación cuando se den claramente los requisitos que se
deducen del artículo 24, a saber: determinación de los hechos como constitutivos de un delito de los
enumerados en la lista del artículo 1.2; determinación de la persona imputada; y, por último, valoración
de todo ello como verosímil por el Juez de Instrucción que haya de resolver sobre la incoación”. 1022
Así lo permite la Consulta 2/95, de 19 de abril, de la FGE en tanto asimila la remisión de las
diligencias de investigación a la denuncia. 1023
ESCUSOL BARRA, El procedimiento penal para las causas ante el Tribunal del Jurado…, op .cit.,
pág. 83. 1024
Vid. MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., pág. 74.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
353
En cuarto lugar, el Juez sólo podrá acordar aquellas diligencias de carácter
“complementario”1025
limitadas a la comprobación del hecho y las personas objeto de la
imputación (art. 27.3 LOTJ).
En la audiencia preliminar, destinada a concluir sobre la apertura o no del juicio
oral, la intervención del Juez va encaminada a resolver sobre la pertinencia o no de las
pruebas propuestas por las partes (art. 30.1 y 31.2 LOTJ).
La posición del Fiscal se dirige a solicitar la práctica de diligencias, con lo que el
Juez se mantiene como “umbral” de la investigación en su función de admisión de las
diligencias interesadas, pero lo más relevante es que deja de ser un investigador
omnímodo1026
.
Tenemos que hablar no de un Juez de Instrucción, en tanto se produce una poda,
limitada cierto, de poderes respecto del procedimiento de la LECRIM, sino de, siquiera
de modo muy básico, de un Juez “para” la Instrucción, que atiende las peticiones de las
partes, resituando la posición del acusador público en su función de encargado de
preparar y ejercer, con los materiales resultantes de la investigación que solicita, la
acusación. El Juez puede acordar diligencias de oficio pero sólo las “imprescindibles”
para decidir acerca de la apertura o no del juicio oral. Es una suerte de instrucción
complementaria, que desdibuja la fisonomía del Juez como dominus absoluto de la
investigación.
En conclusión, siguiendo a MORENO CATENA, estamos en presencia de un
Juez para la instrucción que interviene en una posición imparcial, actuando a instancias
de las partes acusadoras y del imputado, garantizando los derechos de todos los
1025
RASCON ORTEGA se pronuncia sobre el posible uso torticero de este tipo de diligencias, de mero
complemento, que no pueden implicar el desbaratamiento de línea de investigación alguna. Vid. El nuevo
modelo de investigación sumarial de la Ley del Jurado y los diferentes papeles procesales que atribuye a
sus protagonistas (I), Revista Poder Judicial nº 41-42, 1996, pág. 113. 1026
Como señala RASCON ORTEGA el Juez del LOTJ presencia y dirige pero no “impulsa” el desarrollo
de las investigaciones. Vid. con otros autores Una instrucción preliminar posible, Estudios de Derecho
Judicial nº 45 “Ley del Jurado: problemas de aplicación práctica”, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2004, pág. 169.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
354
intervinientes, de modo singular de la víctima y del imputado, y actúa, no para
esclarecer los hechos, sino para pronunciarse acerca de la apertura del juicio oral1027
.
No obstante, a pesar de lo dicho, el Juez resultante de la LOTJ, aunque abandona
el protagonismo absoluto del procedimiento, no deja de tener un gran papel en el
desarrollo de las investigaciones, pues es cierto que decide qué diligencias se practican
y cuáles no, lo que no obstante provoca dudas doctrinales acerca de su verdadera
posición1028
.
Sin embargo, como se indicó con anterioridad, es posible que la incoación del
procedimiento del Jurado se haga por medio de diligencias de investigación practicadas
exclusivamente por el Fiscal, ex. arts. 773 LECRIM o 5 EOMF.
Bastaría la mera remisión de las investigaciones o incluso su aportación con la
interposición de la correspondiente querella, que relataría hechos y personas
responsables. Y podría ser perfectamente posible que no se solicitaran, ni fueran
precisas, diligencias para la defensa u otras acusaciones, ni complementarias, es decir,
que la investigación del Fiscal fuese suficiente y la defensa y el resto de acusaciones no
interesaran otras diligencias ni éstas fueran precisas, faltando solamente la decisión del
1027
Vid. con otros autores Algunas notas sobre la instrucción en el proceso penal…op. cit., pág. 52.
ARMENTA DEU, por el contrario, pone en duda la posición imparcial del Juez al permitírsele fijar el
objeto del proceso en diversos momentos como en la apertura de juicio con la fijación de hechos y en este
sentido esgrime el art. 33 de la LOTJ donde el auto de apertura de juicio oral determinara tanto los
“hechos justiciables” “respecto de los cuales estime procedente el enjuiciamiento” así como “personas
que podrán ser juzgadas como acusados…”. Vid. El proceso penal: nuevas tendencias, nuevos problemas
(I), Revista Poder Judicial nº 41-41, 1996, pág. 73. 1028
MARTIN PASTOR mantiene al Juez como director de la investigación. Vid. El Ministerio Fiscal
como director…, op. cit., pág. 78. E incluso algún autor como GONZALEZ PILLADO sostiene que sigue
presente la figura del Juez Instructor, con un rol protagonista, en el seno de la LOTJ. Vid. La intervención
del Juez y del Fiscal…, op.cit., págs. 515 y ss., y de la misma autora, Instrucción y preparación del juicio
oral en el procedimiento ante el tribunal del Jurado, Editorial Comares, Granada, 2000, pág. 15.
RAMOS RUBIO considera que precisamente la existencia de diligencias complementarias impide que
pueda afirmarse con rotundidad que el Juez de Instrucción se halle significativamente limitado en su labor
investigadora. Vid. La instrucción en el procedimiento del Jurado (Comentarios a los arts. 24 a 35 de la
Ley Orgánica del Tribunal del Jurado), Revista Jurídica de Cataluña nº 3, 1996, pág. 672. DAMIAN
MORENO destaca la evolución o metamorfosis que sufre el Juez a lo largo del período de tramitación del
procedimiento, inicialmente como Juez de investigación antes de su incoación, puede acordar diligencias
complementarias para luego decidir sobre la apertura del procedimiento convirtiéndose así en “dueño y
señor” del procedimiento. Vid. El Juez de instrucción en los procesos atribuidos al Tribunal del Jurado:
Un típico fenómeno de desdoblamiento de personalidad, Revista “Jueces para la Democracia” nº 29, julio
1997, págs. 35-36. DIAZ CABIALE señala que la LOTJ presenta una fase de investigación “con un
carácter muy difuminado y borroso” en que ni el Juez tiene verdadera iniciativa ni el Fiscal se le otorga
un papel protagonista con lo que el juicio que hace este autor es negativo. Vid. Principios de…, op. cit.,
pág. 260.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
355
Juez acerca de la continuación o no del procedimiento y en caso de optar por la primera
circunstancia, de la apertura del juicio oral.
Aquí puede observarse, si bien hipotéticamente, la figura del Fiscal responsable
de la indagación previa con todas las consecuencias. Y también una posición del Juez
más acorde con los parámetros garantistas exigidos por la STC 145/88, es decir, un Juez
de la indagación o para la indagación no un Juez “indagador”.
De tal modo que lo anterior viene a ratificar la inicial apreciación realizada en el
sentido que no se dota de nuevas posibilidades o instrumentos al Fiscal, tan solo se
afecta a las atribuciones del Juez. Sin embargo, puede, como acabamos de ver, que
intervenga el acusador público como director pleno de la indagación preprocesal sin que
el Juez tenga, necesariamente, que actuar. Aun así se mantiene una evidente
ambigüedad procesal por cuanto ni se elimina completamente la faceta investigadora del
Juez de Instrucción ni se otorga la plena, y única, titularidad de la indagación al
acusador público. Es una solución intermedia para una situación que exige una
modificación integral que no se quiere o no se puede hacer.
En aras de extender la idea que subyace de la LOTJ, es decir, de acentuar la
imparcialidad del Juez en el seno del procedimiento penal, al resto del orden procesal
español, su Derecho Transitorio establecía dos modificaciones relevantes en la
LECRIM.
En primer lugar, en la disposición final 2ª.5. contemplaba en un nuevo precepto,
art. 504 bis 21029
, que la adopción de la prisión provisional le correspondía al Juez
1029
Este precepto, ahora derogado en la LECRIM por la Ley de 13/2003, de 14 octubre, tenía el siguiente
contenido “Desde que el Tribunal es puesto a disposición del Juez de Instrucción o Tribunal que deba
conocer de la causa, éste, salvo que decrete su libertad provisional sin fianza, convocará a audiencia,
dentro de las setenta y dos horas siguientes, al Ministerio Fiscal, demás partes personadas y al imputado,
que deberá estar asistido de letrado por él elegido o designado de oficio. El Ministerio Fiscal y el
imputado, asistido de su letrado, tendrán obligación de comparecer. En dicha audiencia podrán proponer
medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro de las veinticuatro horas siguientes, sin
rebasar en ningún caso las setenta y dos horas antes siguientes. Si en tal audiencia alguna parte lo
interesase, oídas las alegaciones de todas las que concurrieren, el Juez resolverá sobre la procedencia o no
de la prisión o libertad provisional. Si ninguna de las partes lo instase, el Juez necesariamente acordará la
cesación de la detención e inmediata puesta en libertad del imputado. Si por cualquier razón la
comparecencia no pudiera celebrarse, el Juez acordará la prisión o libertad provisional, si concurrieren los
presupuestos y estimase riesgo de fuga; pero deberá convocarla nuevamente dentro de las siguientes
setenta y dos horas, adoptando las medidas disciplinarias a que hubiere lugar en relación con la causa de
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
356
previa audiencia y solicitud de la partes, con lo que no podía acordar de oficio tal
medida limitativa de derechos fundamentales.
En segundo lugar, aunque tampoco no era la sede legislativa más adecuada1030
,
en la disposición final 2ª.7. igualmente se da una nueva redacción1031
del art. 539 de la
LECRIM que exige petición de las partes (“Ministerio Fiscal o de alguna parte
acusadora”) para acordar la prisión o libertad de quien estuviera libre o preso o interesar
la agravación de las condiciones de libertad ya acordada, sustanciándose con arreglo a
lo previsto al art. 504 bis 2.
Con los anteriores preceptos, se pretendía acentuar la imparcialidad1032
del Juez
evitando la adopción de oficio de medidas destinadas a interferir en la esfera de los
derechos fundamentales del indagado, otorgando al Fiscal1033
, y al resto de acusadores,
la posibilidad de interesar dichas medidas intentando convertir así al Juez en
garantizador de los derechos de imputado1034
.
no celebración de la comparecencia. Contra las resoluciones que se dicten sobre la procedencia o no de la
libertad provisional cabrá recurso de apelación ante la Audiencia Provincial”. 1030
En este sentido, BARONA VILAR crítica acertadamente que se usaran disposiciones transitorias para
modificar la prisión provisional en todos los procesos penales. Vid. La prisión provisional en la Ley
Orgánica del Tribunal del Jurado (tutela efectiva y doctrina constitucional: sentencia del Tribunal
Constitucional 128/1995 de 26 de julio) Revista General de Derecho nº 618, 1996, pág. 1828. 1031
Redacción que sigue en vigor en la LECRIM. 1032
La exigencia de no poder adoptar la prisión provisional de oficio para mantener la imparcialidad del
Juez Instructor fue puesta de manifiesta por diversos autores. Así GIMENO SENDRA, El Juez
imparcial…, op. cit., pág. 239. 1033
La Circular 2/95 de la FGE en relación al nuevo régimen procesal de la prisión preventiva señala, con
cierta prudencia acerca de la reforma que “Si en su filosofía inspiradora de la reforma no merece
objeciones, su plasmación práctica revela un cierto distanciamiento de la realidad que suscita un buen
abanico de problemas generales y también en cuanto a la actuación del Ministerio Fiscal. Desde luego no
son los menores los derivados de la crónica insuficiencia de medios personales y materiales que sufre el
Ministerio Público para afrontar las relevantes misiones que le atribuye el ordenamiento”. 1034
Responde la reforma a la jurisprudencia del TC acerca de una mayor introducción del acusatorio en el
procedimiento de instrucción penal. Como paradigmática se encuentra en la STC 106/89, de 8 de junio,
que señala en su fundamento jurídico cuarto lo siguiente “4. Partiendo de la anterior doctrina se hace
obligado señalar en el caso que nos ocupa que, de los diversos actos realizados por el Juez de Instrucción,
existen dos que, sin lugar a dudas, comportan una actividad esencialmente inquisitiva: El interrogatorio
judicial del detenido y el Auto de prisión provisional, ambos de 20 de junio de 1986. Si bien no todo
interrogatorio judicial ha de originar necesariamente la presunción de pérdida de imparcialidad del Juez
instructor y así sucede, por ejemplo en la declaración del imputado «para ser oído» de los arts. 486 y 488
L.E.Crim. en la que, como su nombre indica, el Juez ha de limitarse a escuchar la declaración del
imputado sobre los cargos con carácter previo a adoptar, en su caso, su procesamiento, dicha pérdida de
imparcialidad objetiva ha de estimarse concurrente en el interrogatorio judicial del detenido (art. 386),
en el que, siendo de aplicación inmediata o supletoria, las normas relativas a las «declaraciones
indagatorias», las preguntas del Juez han de ser directas y dirigirse «a la averiguación de los hechos y la
participación en ellos del procesado» (art. 389), por lo que al término de dicho interrogatorio el Juez
puede haberse formado una determinada convicción acerca de la participación del imputado en el hecho
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
357
d) La LO de Responsabilidad Penal del Menor 5/2000, de 12 de
enero.
En el procedimiento penal relativo a los menores de edad, al contrario que en el
de mayores regulado por la LECRIM, se ha dado un protagonismo absoluto al Fiscal,
mientras que el control de las garantías se residencia en el Juez1035
.
La promulgación de la Ley 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de
Menores (LORPM) tuvo su origen en la STC 36/91, de 14 de febrero1036
. Esta
resolución procedió a declarar la inconstitucionalidad del art. 15 de la Ley de Tribunales
Tutelares de Menores (LTTM), aprobada por Texto Refundido de 11 de junio de 1948,
por su incompatibilidad con el art. 24 de la CE y las garantías que de esta norma
constitucional se desprenden, en tanto que en el proceso de menores, recogido en la Ley
cuestionada, el Juez desarrollaba tareas de investigación pero también fallaba1037
.
De tal modo que, con la base configurada por esta resolución, se procedió a
promulgar la Ley 4/1992, de 5 de junio, sobre reforma de la Ley reguladora de la
punible, que hace obligada su exclusión en la fase de conocimiento del juicio oral. Similares
consideraciones son también de aplicación en la adopción de la prisión provisional, la cual no tiene por
qué necesariamente erigirse en causa de abstención o de recusación a los efectos de preservar la
imparcialidad del Juzgador. Dicha perdida de imparcialidad tan sólo habrá que estimarla concurrente
cuando el Juez de Instrucción adopte de oficio esta medida cautelar sin la previa instauración del
contradictorio. Examinado el Auto de prisión de 20 de junio de 1986, a la luz de la anterior doctrina, se
observa que dicha resolución fue dictada tras el interrogatorio judicial del detenido, al que no consta la
asistencia del Ministerio Fiscal, ni que este órgano solicitara la adopción de la prisión provisional, ni
que se instaurara, con carácter previo, el contradictorio a los efectos de acreditar al Juez la procedencia de
la medida, circunstancias todas ellas que abonan por estimar que la prisión preventiva fue adoptada de
oficio por el Juez de Instrucción”. La cursiva es nuestra. 1035
Vid. la incidencia del cambio procesal cada uno de los sujetos en GOMEZ COLOMER, Juan Luis,
Posición institucional de los sujetos en el proceso penal de menores reformado (Juez, Fiscal,
Defensor/Acusado, Víctima), Revista de la Academia Gallega de Seguridad nº 9 “Retos de la política
criminal actual”, 2007, págs. 203-226. 1036
Un comentario acerca de esta resolución puede observarse en DOLZ LAGO, Manuel Jesús, El Fiscal
ante la reforma de menores…, op. cit., págs. 970-979. 1037
Así resulta de la propia resolución en su fundamento jurídico sexto al establecer que “6. Expuesto ya
antes el contenido del precepto cuestionado en su tenor literal, no es necesario hacer consideración alguna
para evidenciar su incompatibilidad con los derechos fundamentales enunciados en el art. 24 C.E. El art.
15 L.T.T.M. excluye rotundamente la aplicación de «las reglas procesales vigentes en las demás
jurisdicciones» y, en consecuencia, es superfluo enumerar uno por uno los mencionados derechos
fundamentales, que establecen, entre otras cosas, los principios básicos que las «reglas procesales
vigentes» deben incorporar. Quizá proceda sólo precisar, puesto que ello no deriva prima facie de la
letra del precepto constitucional, que también el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley
resulta afectado en la medida en que de él forma parte el derecho a un Juez imparcial, y tal derecho
excluye la posibilidad de que el Juez mismo asuma la acusación”. La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
358
Competencia y Procedimiento de los Juzgados de Menores1038
, que en su art. 2.2,
contenía una nueva redacción del art. 15 de la LTTM, atribuyendo al Fiscal la
“investigación de los hechos”, para lo que contaba con la Policía Judicial, a la que le
podía ordenar el desarrollo de las diligencias de comprobación y participación del
menor infractor, así como la solicitud al Juzgado de Menores de “la práctica de aquellas
diligencias que no pueda efectuar por sí mismo”.
En suma, se consagraba a un Fiscal responsable de la investigación1039
garantizando que no se concentraban en la misma persona las tareas de investigar y
enjuiciar1040
.
El art. 6 de la actual LORPM es fiel trasunto del anterior art. 2.2 de la Ley de
1992 y establece que “dirigirá personalmente la investigación de los hechos y ordenará
1038
Vid. como síntesis del avance, con sus claros y oscuros, que supuso esta norma ORNOSA
FERNANDEZ, María del Rosario, La nueva regulación del procedimiento penal de menores. ¿Un
avance?, Revista Poder Judicial nº 27, septiembre 1992, págs. 149 a 164. Un estudio de esta norma puede
verse en RODRIGUEZ PEREZ, Juana Pilar, El Ministerio Fiscal en el procedimiento penal de los
menores de edad en “El Gobierno de la Justicia. El Consejo General del Poder Judicial”, PEDRAZ
PENALVA, Ernesto (Coord.), Secretariado de Publicaciones Universidad de Valladolid, Valladolid,
1996, págs. 545-560. 1039
Señala DOLZ LAGO que no es que el Fiscal investigue directamente sino que lo que hace es dirigir la
investigación policial. Vid. El Fiscal y la reforma de menores: Balance de experiencias tras la Ley
Orgánica 4/1992, en Memoria de la FGE de 1994, Madrid, 1995, pág. 875. Vid., respecto de la posición
que el Fiscal asumía en la Ley de 5 de junio de 1992, LORCA NAVARRETE, rechaza la consideración
del Fiscal como instructor en este procedimiento. Vid. El proceso español del menor, Dykinson, Madrid,
1993, págs. 62-67. RODRIGUEZ PEREZ señala la importancia de esta norma, pues con críticas o sin
ellas, puso a nuestro país al mismo nivel que otros con una legislación avanzada en esta materia. Vid. El
Ministerio Fiscal en el…, op. cit., pág. 560.
Para la Instrucción 2/1992, de 13 de febrero, sobre la intervención de los Fiscales ante la jurisdicción de
menores, de la FGE rechazaba la posibilidad, ante la ausencia de normativa legal, de la asunción por los
acusadores públicos de la instrucción (“De momento, Fiscalía General no considera oportuno que los
Fiscales tomen a su cargo la instrucción de los expedientes, mientras no exista una ley que nos legitime
para ello”). No obstante, incluso ante esa falta de regulación, suplida una vez dictada la Ley 4/92, de 5 de
junio, se ordenaba a los Fiscales que la instrucción fuera breve en aras de evitar la contaminación judicial
(“Pero como esta postura (la prohibición de instruir hasta que se dictase la ley) podría dar lugar a que el
Juez de menores se “contamine”, dificultándole o impidiéndole dictar el acuerdo final, los señores
Fiscales procurarán que la instrucción se limite a lo mínimo imprescindible, potenciando la oralidad y la
inmediación en la probanza, dando así una mayor agilidad al procedimiento”). La idea era loable (una
instrucción mínima, rápida, inmediata) pero seguía sin eliminar los riesgos para la imparcialidad del Juez. 1040
MARTIN OSTOS hace una valoración positiva de esta norma y de su incidencia en el proceso de
menores por el ajuste del modelo procesal con arreglo a las exigencias constitucionales, además de ser
apropiado al momento, flexible, rápido y garantista. Vid. El nuevo proceso de menores, La Ley 1994-I,
pág. 1153. Sin embargo, LOPEZ CABALLERO considera, en la Memoria de la FGE del año 1992, que la
reforma realizada ese año establecía una función incompatible de investigar y defender al menor,
dificultando asimismo esta última función en tanto no era posible recurrir las decisiones del Fiscal. Vid.
La intervención del Ministerio Fiscal en el nuevo procedimiento de menores, Memoria de la Fiscalía
General del Estado de 1992, Madrid, 1993, págs. 838-839 y 843. APARICIO BLANCO estima, sin
embargo, que se ha pasado por alto el riesgo de concentrar en un mismo sujeto la tarea de instruir y de
acusar. Vid. Diligencias de instrucción restrictivas…, op. cit., pág. 171.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
359
que la policía judicial practique las actuaciones necesarias para la comprobación de
aquellos y de la participación del menor en los mismos, impulsando el procedimiento”.
Reiterando la previsión del art. 6, el art. 16.1 establece que le “Corresponde al
Ministerio Fiscal la instrucción de los procedimientos por los hechos a los que se refiere
el artículo 1 de esta Ley”, convirtiéndolo en el eje central de la reforma y parte
indispensable para que la solución normativa y sus medidas sean efectivas1041
.
Las exigencias derivadas de los arts. 6 y 16, que conjugan las tareas de
investigar e instruir, pueden implicar, a la luz de la Circular, la existencia y separación
en dos fases diferentes una vez recibida la noticia del hecho delictivo. En este sentido,
puede haber una fase preliminar “que tiene por objeto la valoración de actividades
materiales de comprobación y que estime necesarias para resolver sobre la incoación o
no del Expediente”. El sentido de estas “Diligencias Preliminares” será determinar “la
verosimilitud de los hechos denunciados y la determinación de la identidad de los
partícipes en su ejecución y desde el punto de vista normativo, la tipicidad penal de la
conducta denunciada”.
En definitiva, el desarrollo de estas “Diligencias Preliminares”1042
, una vez
recibida por cualquier medio1043
la notitia criminis, se justificará por la existencia de
duda razonable en relación a la imputación, identidad y edad de los partícipes: por lo
que su pretensión no puede ser otra que su esclarecimiento, en defensa activa del interés
del menor que corre el riesgo de una imputación inconsistente si se lleva a cabo una
incoación automática del Expediente. De estas diligencias pueden resultar un Decreto de
archivo, de desistimiento de incoación del Expediente o un decreto de incoación.
El contenido de estas diligencias de investigación está integrado por una
actividad de naturaleza netamente policial o administrativa en la que el Fiscal asume su
1041
Vid. en este sentido, la 1/2000, de 18 de diciembre, de la FGE relativa a los criterios de aplicación de
la LORRPM 1042
Que GIMENO SENDRA considera semejante a la “enquete preliminaire” francesa. Vid. El proceso
penal de menores, Diario nº 5386, 2001-VI, pág. 1415. Vid. sobre diligencias preliminares en el proceso
de menores, TOME GARCIA, José Antonio, El procedimiento penal del menor tras la Ley 38/2002, de
Reforma Parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Thomson Aranzadi, Navarra, 2003, págs. 89-96. 1043
Cabe que el Ministerio Fiscal intervenga “de oficio”, sin embargo la actuación a consecuencia de una
denuncia puede traer consigo que el acusador público la archive con la ausencia de recurso en vía judicial
o la revisión por el superior jerárquico del Fiscal con todo lo que ello implica para el denunciante. Vid.
DOLZ LAGO, Jesús, Cuestiones sobre la instrucción penal del nuevo proceso de menores, Revista
General de Derecho nº 668, 2000, págs. 5653-5654.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
360
dirección sin contrapesos, pudiendo finalizar por mero Decreto donde puede no incoar
el expediente. En esta fase el Ministerio Público asume el papel de director de una
investigación oficial o preliminar limitada1044
.
Traspasada esta fase previa, facultativa y limitada a aspectos muy concretos, que
tiene por objeto verificar el sujeto frente al que se van a seguir las actuaciones, se pasa a
la fase de instrucción, mediante el decreto de incoación del Expediente de Reforma, que
“debe circunscribirse a la práctica de aquellas diligencias que el Fiscal estime
absolutamente imprescindibles para que una formulación bien fundada del escrito de
alegaciones o para obtener un criterio razonable de terminación anticipada del proceso y
derivación del asunto hacia soluciones extraprocesales”. Es decir, el objeto de esta fase
es determinar si el Fiscal insta la correspondiente acción penal o no, y a este fin van
destinadas la práctica de diligencias.
La propia Fiscalía General del Estado se ha encargado de manera clara de
diferenciar, en el seno del procedimiento de menores, las “Diligencias Preliminares” del
“Expediente de Reforma”.
Así, la Circular 9/2011 sobre criterios para la unidad de actuación especializada
del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores, no duda en calificar a las
diligencias como reflejo de una actuación con “un cierto hálito inquisitivo” por cuanto
se caracterizan por la falta de control jurisdiccional junto con una limitación, que la
propia Circular califica de “innegable”, de los derechos de los indagados por ello, y
haciéndose eco de las Circulares 1/2000 y 1/2007, se aconseja su uso “prudente” y
1044
Señala ARMENTA DEU que la fase inicial del expediente, no es asimilable a la investigadora de un
proceso ordinario por delitos graves o a un pronunciamiento abreviado, ni en su estructura ni en la
intervención de las partes acusadoras, la víctima o su Letrado. Vid. El Fiscal…, op. cit., pág. 201-202. En
este sentido señala SEBASTIAN OTONES que el sentido de la instrucción del procedimiento de menores
es valorar la participación del menor en los hechos teniendo presente las circunstancias psicológicas,
sociales, educativas y familiares en las que se desenvuelve el menor para así determinar qué medidas de
las previstas es la más idónea para lograr su educación e inserción social. Vid. La instrucción penal en el
nuevo proceso de menores, Diario La Ley nº 5371, 2001-VI, pág. 1277. No puede olvidarse la integración
que es preciso hacer de los preceptos de la LORRPM y de la LECRIM de tal modo que si bien se potencia
la intervención del Fiscal como parte investigadora única, no tiene más atribuciones que el techo que
marca la LECRIM. Vid., para examinar la integración con los preceptos de la LORRPM-LECRIM, DOLZ
LAGO, Manuel Jesús, La instrucción penal en el nuevo proceso de menores: contenido y límites, en
“Justicia Penal de Menores y Jóvenes”, GONZALEZ CUSSAC, José Luís, TAMARIT SUMALLA,
Josep María (Coordinadores penales), GOMEZ COLOMER, Juan Luís (Coordinador procesal), Tirant lo
Blanch, Valencia, 2002, págs. 268-310.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
361
“restrictivo” ajustándose netamente al plazo de seis meses que el propio EOMF
establece para el desarrollo de su duración.
Por otro lado, la Circular equipara la incoación del Expediente de Reforma, en
virtud de decreto, a la iniciación de actuaciones judiciales en el seno de la instrucción
penal y ello se produce de cara a determinar la eficacia de los actos interruptivos con
relación a la prescripción de la acción delictiva con arreglo a la perspectiva sentada por
el art. 132.2 del CP1045
. De tal modo que las diligencias, señala la Circular, no tienen
efecto interruptivo, mientras que la incoación del Expediente de Reforma sí tiene ese
efecto. Así, la atribución que efectuamos del valor meramente administrativo de las
diligencias se confirma con su falta de efectividad respecto de la interrupción del plazo
de prescripción. Adolecen, en definitiva, de valor procesal.
La postura del Juez es redefinida1046
en el presente procedimiento en tanto que se
sitúa como garante, en el aspecto procesal, de los derechos del menor1047
y se encarga
1045
La nueva redacción del precepto en virtud del la Ley 5/2010, de 22 de junio, de modificación del CP
establece en su art. 132.2.1º que “La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo
transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o
falta…se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que,
al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se atribuya su
presunta participación en un hecho que pueda ser constitutiva de delito o falta”. A efectos de interrupción
es preciso recordar, con DE LA ROSA CORTINA, que debe ser el Fiscal el que realice la imputación al
ser una diligencia de instrucción que no afecta derechos fundamentales. Vid. La instrucción…, op. cit.,
pág. 280. 1046
Destaca MARTIN PASTOR la posibilidad de una instrucción judicial, a instancia de la defensa que si
bien es de naturaleza complementaria, podrá ser “paralela” a la del Fiscal con el consiguiente riesgo de
contaminación del órgano judicial que tiene que conocer en la fase de audiencia. Vid. La dirección de la
investigación oficial por el Ministerio Fiscal en el proceso de menores, Anuario de Justicia de Menores
nº III, 2003, pág. 87. DIAZ MARTINEZ resalta que se sitúa al Juez en el papel constitucional de garante
de los derechos fundamentales y juzgadores, con un traslado de todo el peso decisorio a la fase de
enjuiciamiento. Vid. con otros autores El Ministerio Fiscal-director…, op.cit., pág. 50. Idéntica posición
se defiende por MONTERO DE LA RUBIA. Vid. El Fiscal Instructor en la Ley del Menor, Revista
Jurídica de Canarias nº 1 (http://www.tirantonline.com), 2006, pág. 11. 1047
Señala RICHARD GONZALEZ que el Fiscal también es situado como “especial garante de los
derechos de los menores”. Vid. El nuevo proceso de menores, Diario La Ley nº 5085, 2000-IV, pág. 1683.
Suscita dudas acerca de la condición de garante TOME GARCIA dado que el Fiscal interesa la
imposición de sanciones que no dejan de ser restricciones de derechos. Vid. El procedimiento
penal…op.cit., pág. 69. Sin embargo la intervención judicial entendemos que se refiere a la estricta
garantía de los derechos procesales, mientras que la garantía del Fiscal aunque de naturaleza procesal, es
fundamentalmente asistencial y tutelar. SOLETO MUÑOZ considera que el Fiscal, en el procedimiento
de menores, no sólo es acusador sino de alguna forma decisor. Vid. con otros autores, Proceso Penal de
Menores, GONZALEZ PILLADO, Esther (Coord.), Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 50.
Decisor respecto de cómo ajustar el ejercicio de la acción penal a las peculiaridades del proceso de
menores, pero nada más.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
362
de la adopción de las medidas cautelares limitativas de los derechos fundamentales de
aquél1048
.
La atribución de la responsabilidad de investigar e instruir que la LORPM ha
otorgado al acusador público es vista como argumento decisivo, y elemento inspirador,
respecto a una futura atribución al Fiscal de la investigación en el supuesto de
adultos1049
, algo que nos parece criticable por varias razones. Primero, por cuanto el
procedimiento de menores no responde a los mismos principios que el de mayores, el
trasvase de conclusiones podría ser no del todo útil. Segundo, porque no entendemos la
1048
Respecto de esta cuestión, consideramos que debería de haberse diferenciado entre el Juez de la
Instrucción de Menores, encargado de sentenciar, del Juez de Garantías que adoptaría las medidas
cautelares o de investigación que afectasen a los derechos fundamentales. Vid. en este sentido, LOPEZ
LOPEZ, Alberto Manuel, La instrucción del Ministerio Fiscal en el procedimiento de menores, Editorial
Comares, Granada, 2002, págs. 78 a 83; LASTRA DE INES, Almudena, La fase de investigación. La
actuación instructora. Las soluciones extrajudiciales, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal VI, Centro
de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid, 2000. pág.231; DE LA ROSA
CORTINA, La instrucción…, op. cit., pág. 317.
Sin embargo, la STC 60/95, de 17 de marzo, señala que “De la redacción del precepto claramente se
infiere que, a diferencia del modelo clásico del Juez de Instrucción, aquí el internamiento cautelar del
menor sólo puede efectuarlo el Juez a petición expresa del Fiscal y nunca de oficio, es decir, tanto que
prolongación de una detención policial previamente adoptada. La anterior circunstancia, unida a la de
que la designación de Abogado, en tal caso, deviene preceptiva-por lo que puede la defensa penal
combatir con eficacia dicha resolución limitativa del derecho a la libertad- ocasiona que el Juez de
Menores no pueda ya ser configurado como un “Juez instructor” (puesto que la instrucción le ha sido
desgajada y conferida al Ministerio Público), sino como un “Juez de la libertad” o garante del libre
ejercicio de de los derechos fundamentales…” (FJ 6º). La cursiva es nuestra.
Para un mayor conocimiento de la materia de medidas cautelares, vid. NOYA FERREIRO, Lourdes, Las
medidas cautelares en el proceso penal del menor, Estudios Penales y Criminológicos nº 26, 2006, págs.
165-212. 1049
Vid. en este sentido ESPINA RAMOS, Algunas reflexiones sobre…op.cit., pág. 1 y ss.; DE OÑA
NAVARRO, Investigación e…, op. cit., pág. 227; DE URBANO CASTRILLO, Investigación e
instrucción…, op. cit., pág. 77; ALONSO GONZALEZ, La futura reforma…, op. cit., pág. 26;
MENDIZABAL ALLENDE, Los ordenes…, op. cit., pág. 93; MARTINEZ ZATO, Juan José, La Ley de
responsabilidad penal del menor, ¿Antesala de la instrucción a cargo del Ministerio Fiscal? en
“Homenaje a Antonio Hernández Gil”, Vol. III, MARTINEZ- CALCERRADA GÓMEZ, Luís
(Director/Coordinador), Editorial Ramón Areces, Madrid, 2001, págs. 3173 y ss.; NIETO LUENGO,
María, Beneficios e inconvenientes (perjuicios) de la instrucción del proceso penal de menores por el
Ministerio Fiscal, Revista de Derecho UNED nº 8, 2011, págs. 347-348; SALOM ESCRIVÁ, Juan
Salvador, La intervención del Ministerio Fiscal en el proceso de exigencia de responsabilidad penal de
los menores en “Justicia Penal de Menores y Jóvenes”, GONZALEZ CUSSAC, José Luís, TAMARIT
SUMALLA, Josep María (Coordinadores penales), GOMEZ COLOMER, Juan Luís (Coordinador
procesal), Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 212. CASTILLEJO MANZANARES señala que la
LORPM “da un paso decisivo” al atribuir al Fiscal las actuaciones que no sean de puro enjuiciamiento o
de la necesaria intervención judicial en garantía de derechos fundamentales del menor. Vid. Hacia un
nuevo proceso penal (investigación y juicio de acusación), Estudios Penales y Criminológicos Vol.
XXIX, Universidad de Santiago de Compostela, 2009, pág. 225. LANDROVE DIAZ señala que el
protagonismo del Fiscal en el proceso de menores supone una innovación de muy largo alcance
implicando, además, la incorporación en nuestro sistema de soluciones tradicionales de otros
ordenamientos jurídicos. Vid. Marco operativo de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad de
los menores, Diario La Ley nº 5084, 2000-IV. Finalmente es preciso destacar que la LORPM tiene una
incidencia en la organización de la Fiscalía con la creación de secciones de menores que como señala
LANDROVE DIAZ elimina insatisfactorias situaciones provocadas por carencias “endémicas”. Vid. Ley
Orgánica de la responsabilidad penal del menor, Diario La Ley nº 5083, 2000-IV, pág. 1667.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
363
razón de un previo ensayo precisamente en los menores ¿Es qué por el mero hecho de
serlo, ante las posibles imperfecciones en el diseño procedimental, se amortiguan los
hipotéticos perjuicios en las garantías que les corresponden? ¿Acaso las medidas que
pueden resultar no son gravosas en sus derechos fundamentales? Tercero, si lo que
pretendemos es un esquema no inquisitivo y plenamente garantista, ¿Resistiría el
proceso de mayores un sistema de diligencias de preinvestigación sin supervisión del
estricto respeto de las garantías?1050
, ¿Entonces, qué sentido tiene su previa
implementación en el procedimiento de menores?
Aunque la LORPM no debería ser necesariamente el sistema en el que tendría
que inspirarse una futura reforma de la LECRIM1051
, sí serviría para evitar lo que no
queremos en un nuevo proceso penal de adultos.
1050
Sistema que sí existe en determinados países como Perú donde el Fiscal puede incoar unas diligencias
preliminares, previas a la investigación preparatoria. Vid. Capítulo III del presente trabajo. 1051
Sobre esta cuestión se han pronunciado determinados autores. GOMEZ COLOMER considera lo
“poco significativo” de la instrucción del procedimiento de menores en relación al debate de respecto de
la atribución de la instrucción al Fiscal en relación al proceso de adultos. Vid. Sobre el Ministerio…, op.
cit., pág. 799. ARMENTA DEU señala que no puede invocarse el proceso penal de menores, observando
determinados rasgos de discrecionalidad del Ministerio Fiscal, como modelo o banco de pruebas de la
reforma del proceso penal. Vid. El Fiscal…, op. cit., págs. 202-203. En contra de la atribución al
Ministerio Público de la instrucción del procedimiento de menores se encuentra TOME GARCIA quien
considera que debería ser la autoridad judicial la encargada de instruir mediante la creación de Juzgados
de Instrucción de Menores con otro órgano encargado de enjuiciar evitando la imparcialidad y no
supondría un mayor coste. Vid. El procedimiento penal…, op. cit., pág.70.
En opinión de LORCA MARTINEZ, de cara a una reforma de la LECRIM teniendo presente las
aportaciones de la LORPM, que “En mayores el Fiscal investiga poco y además no puede modificar
demasiado el resultado de la investigación policial practicada. No es frecuente que el MF tome la
determinación de formular acusación o de solicitar sobreseimiento con fundamento en la actividad
probatoria por él determinada, controlada y conducida, sino más bien se apoya en lo que resulta de las
conclusiones definitivas de las investigaciones policiales (judiciales), en las que apenas pudo ejercer
influencia alguna. En las de menores, la investigación directa por el Fiscal, aparte de asegurar el
conocimiento de la prueba sobre la que sustentar la acusación, permite lograr numerosas conformidades,
ganando en eficacia y evitando numerosas molestias a los testigos, peritos, etc.”. Vid. Experiencias de la
Instrucción por el Fiscal en los procedimientos de la Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los
menores, Revista del Ministerio Fiscal nº 12, 2004, pág. 199.
Institucionalmente desde la FGE, se han defendido reformas para el procedimiento de menores tales
como la no presencia de un segundo Fiscal cuando falte el representante legal del menor, implantar la
mecánica de los juicios rápidos en el procedimiento de menores, hacer depender orgánicamente de las
Fiscalías a los Equipos Técnicos y reformar la legislación procesal para establecer un sistema de
instrucción y enjuiciamiento conjunto de los delitos de máxima gravedad donde hubiera mayores y
menores de edad. No hay, sin embargo, ni una sola reflexión respecto de la incidencia de este
procedimiento en un futuro Código Procesal Penal. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…,
op.cit., págs. 29-30.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
364
e) Las Leyes de reforma 38/ y 8/2002 de 24 de octubre.
Estamos en presencia de una reforma parcial de la LECRIM1052
, que afecta a
numerosos preceptos, dando nueva redacción a casi sesenta artículos, donde
nuevamente el Ministerio Público ha sido preterido1053
, en lo que ha sido el enésimo
intento de eludir una tarea insoslayable: una nueva LECRIM.
Así, como señala ARMENTA DEU, la modificación de la LECRIM no trajo una
modificación sustancial a las funciones del Ministerio Fiscal en el seno del
procedimiento penal1054
. La reforma, lejos de abandonar perspectivas del pasado, ha
revivido, en cierta manera, el sistema previsto en la Ley 10/80, y convierte en pivote
básico de la investigación penal a la Policía Judicial, y al atestado policial en el
documento iniciador del procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de
delitos y faltas que entren dentro de los parámetros marcados por la propia Ley1055
. No
1052
Los llamados juicios rápidos tienen su antecedente en la Ley 10/92, de 30 de abril, de medidas
urgentes de reforma procesal que configuraba una procedimiento “abreviadísimo”, que pretendía obviar la
instrucción en determinados delitos flagrantes, aunque de escasa utilización debido a la falta de
infraestructura y por el hecho de ser facultativo, no se implantó en todo el territorio nacional excepción
hecha de grandes ciudades (Barcelona, Madrid, Sevilla o Alicante). Vid. GIMENO SENDRA, La reforma
de la LECRIM…op.cit., pág. 84; RIFA SOLER, Las nuevas modalidades de enjuiciamiento
rápido…op.cit., pág. 1729. La razón de su implantación en ciudades como Barcelona y Sevilla respondió
a la necesidad de hacer frente a la posible criminalidad derivada de las Olimpiadas (Barcelona) y la
Exposición Universal (Sevilla). Vid. en este sentido TELLEZ AGUILERA, Abel, Los juicios rápidos e
inmediatos. Comentarios a la Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre juicios rápidos e
inmediatos y del procedimiento abreviado, Edisofer S.L., Madrid, 2002, pág. 41. En relación a su
desarrollo concreto en Barcelona, vid. MACIÁ GOMEZ, Ramón, Los juicios rápidos en la reforma del
procedimiento abreviado, Cuadernos de Derecho Judicial “Cuestiones de Derecho Procesal Penal”,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, págs. 351-357.Para ver el modo de desarrollo de la
instrucción instaurada por este procedimiento PEREZ-CRUZ MARTIN, Agustín Jesús, con otros autores
Comentarios sistemáticos a la Ley del Jurado y a la reforma de la prisión preventiva, Instituto de
Estudios Penales Marqués de Beccaria, Editorial Comares, Granada, 1996, págs. 138-140. Vid. también
MARTIN MARTIN, José Antonio, La nueva reforma procesal penal efectuada por la Ley 38/2002 y su
complementaria la ley orgánica 8/2002, Diario La Ley nº 5692, 2003-I, págs. 1420-1435; RODRIGUEZ
LAINZ, José Luís, La actuación del Juzgado de Guardia en la fase de investigación para el
enjuiciamiento rápido de delitos y faltas, Diario La Ley nº 5774, 2003-III, págs. 1361-1376. Desde la
perspectiva de la Fiscalía General véase la Instrucción 6/1992, de 22 de septiembre, de Aplicación de
algunos aspectos del proceso penal en virtud de la reforma llevada a cabo por la Ley 10/92 de 30 abril de
medidas urgentes de reforma procesal. 1053
Vid. en este sentido MORENO CATENA (Dir.) con COLMENERO GUERRA, Ley de
Enjuiciamiento…, op. cit., pág. 18. 1054
Vid. El Fiscal…, op. cit., pág. 203. 1055
Este procedimiento (art. 795 de la LECRIM) sirve para la instrucción y el enjuiciamiento de los delitos
castigados con pena privativa de libertad que no exceda de 5 años y cualesquiera otras penas únicas y
conjuntas o alternativas cuya duración no exceda de 10 años cualquiera que sea su cuantía y tiene que
cumplir una serie de requisitos, así 1º) Incoación en virtud de atestado policial y que la Policía Judicial
haya detenido a una persona y la haya puesto a disposición del Juzgado de Guardia o que aun sin
detenerla la haya citado ante el Juzgado de Guardia por tener la calidad de denunciado en el atestado
policial. Por tanto sólo cabe iniciación por atestado policial no cabe denuncia y querella. 2º) Tienen que
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
365
obstante, el fortalecimiento de las investigaciones de la Policía Judicial ex. art. 796 de la
LECRIM, con una serie de obligaciones adicionales1056
, se produce en el marco de una
instrucción judicial1057
(arts. 797-799 de la LECRIM).
La posición de la Fiscalía General respecto de la intervención del acusador
público en relación con los juicios rápidos o inmediatos fue, desde un principio,
claramente secundaria en el nuevo escenario procesal que se construía. Así la Circular
1/2003, de 7 de abril, sobre el procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato
de determinados delitos y faltas y modificación del procedimiento abreviado, asumió el
papel preponderante de la Policía Judicial, negando que la investigación preliminar del
Fiscal pudiese servir para la iniciación del procedimiento.
Argumentaba que “Sin embargo, una remisión de lo actuado por el Fiscal al
Juzgado de Guardia para su tramitación como juicio rápido, podría originar una
resolución jurisdiccional de rechazo al no tener la diligencias practicadas por el Fiscal
la consideración de atestado (cfr. arts. 292, 293 y 795.1 LECrim)”. Por tanto las
diligencias de investigación de Fiscalía no pueden ser empleadas como medio para
incoar un procedimiento inmediato. Y aunque se señala en la propia Circular que no se
priva, algo obvio, de desarrollar las diligencias de investigación ex. art. 773 de la
LECRIM y art. 5 del EOMF, “la voluntad legislativa es clara y la arquitectura formal
del procedimiento previsto para el nuevo modelo impone que sea el atestado1058
–no las
diligencias de investigación del Fiscal-el que integre el primero y decisivo punto de
partida para la incoación del juicio rápido”.
ser delitos (lesiones, coacciones, amenazas, violencia física o psíquica cometido en el marco de relación
de pareja o en el marco doméstico, hurto, robo, hurto y robo vehículos, seguridad del tráfico, daños del
artículo 263, salud pública 368, delitos flagrantes en propiedad intelectual e industrial), flagrantes y cuya
instrucción se presume sencilla. 3º) Quedan al margen supuestos de conexidad y secreto de las
comunicaciones. 1056
DE URBANO CASTRILLO, Investigación e instrucción…, op. cit., pág. 22. En este sentido hay que
añadir una serie de actos adicionales, a realizar por parte de la propia Policía Judicial: Solicitud y
aportación del parte facultativo, examen forense si la persona no puede desplazarse al Juzgado de
Guardia, información al imputado del derecho de asistencia letrada y citación del denunciado, de testigos
y de los aseguradores, en todo caso coordinadamente con el Juzgado de Guardia. Exámenes toxicológicos
y controles de alcoholemia. Citación de peritos (arts. 797 y 797 bis, para los supuestos de violencia de
género, de la LECRIM). 1057
Vid. MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., pág. 63. En este sentido, es
preciso señalar que el art. 797 de la LECRIM determina que el Juez incoará “si procede” las diligencias
urgentes lo que sigue manteniendo dentro de la órbita judicial el procedimiento de indagación. 1058
Las cursivas del párrafo son nuestras.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
366
La sumisión al Derecho positivo priva al Fiscal1059
de toda intervención, no ya
activa, sino esencial en este proceso penal y provoca la absoluta preponderancia policial
en las investigaciones, interviniendo coordinadamente con el Juzgado1060
. Contrasta esta
posición con la anterior observada en el LOTJ1061
donde sí es verdaderamente “activa”.
A propósito de lo anterior, FLORES PRADA señala que “Es significativo, en
este sentido, que quienes rechazan airadamente la atribución de la investigación penal al
Ministerio Fiscal, guarden silencio en cambio ante el apoderamiento de la investigación
por la Policía Judicial. Tal vez sea éste un camino cómodo para muchos, porque de
alguna manera supone ir legalizando poco a poco una situación de hecho sin alterar, al
menos nominalmente, el reparto de papeles en la instrucción. Quizá se va imponiendo la
idea de que “la instrucción es una cosa demasiado importante como para dejarla en
manos de órganos independientes o imparciales”1062
Por ello, no puede calificarse la nueva regulación más que como netamente
regresiva para la posición de la acusación pública en el seno del procedimiento penal,
pues hubiera sido más acertado que el legislador le hubiera otorgado al Ministerio
Fiscal, de una vez por todas, la investigación1063
.
En nuestra opinión, la reglamentación del art. 797.1 de la LECRIM, que delimita
la actuación del acusador público, es razonablemente ambigua1064
. Hacer referencia a
1059
Así, disentimos de ALVAREZ ALARCON que alude al hecho de que los juicios rápidos implican un
mayor protagonismo del Fiscal en tanto que “se requiere su presencia en el juzgado de guardia”, lógico en
tanto que es quien ejerce la acusación pero no ha modificado en absoluto su posición secundaria en el
seno del proceso de indagación penal. Vid. con otros autores Las reformas del procedimiento abreviado,
juicios rápidos y juicios de faltas, PEREZ-CRUZ MARTIN, Agustín (Dir.), Editorial Comares, Granada,
2003, pág. 243. Tal y como señala RIFA SOLER se ha desaprovechado la ocasión que brindaba los
juicios rápidos para establecer la dirección de la Policía por parte del Fiscal. Vid. Las nuevas
modalidades…, op.cit., pág. 1742. 1060
Vid. respecto de la coordinación entre la autoridad judicial y policial, MAGRO SERVET, Vicente, La
coordinación policial-judicial en la aplicación y entrada en vigor de la “Ley de juicios rápidos”, Diario
La Ley nº 5737, 2003-II, págs. 1420-1427. 1061
Vid. en este sentido TRILLO NAVARRO, El Fiscal en…, op. cit., pág. 180. 1062
Vid. con GONZALEZ CANO, Isabel, Los nuevos procesos penales (II). El juicio rápido, Tirant lo
Blanch reformas, Valencia, 2004, nota (39), pág. 42. 1063
Vid. FUENTES SORIANO, La investigación por el Fiscal…, op. cit., pág. 154. 1064
Vid. RAMIREZ ORTIZ, José Luis, Jueces y Policías. Algunas razones de una relación disfuncional,
Revista Poder Judicial nº 88, 2009, pág. 81.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
367
una “participación activa” del Ministerio Público1065
en la tramitación de los juicios
rápidos no deja de ser una fórmula gramatical redundante y poco clarificadora1066
.
En primer lugar, hablar de “participación activa” no equivale a “presencia
física”1067
. Es más, el concepto de participación activa no significa presencia con
inmediación1068
, señalando a este respecto la Circular 1/2003 de 7 de abril de la FGE
que “Conviene dejar claro que la presencia física del Fiscal no constituye un
presupuesto para la validez del acto procesal1069
de que se trate. Quiere ello decir que
en aquellas ocasiones en las que el Fiscal no pueda comparecer personalmente a la
práctica de alguna de las diligencias urgentes a tramitar en el Juzgado de guardia, habrá
que tener conocimiento de lo actuado de una forma distinta a la deseable con carácter
general. Es aquí donde el valor de las nuevas tecnologías en el proceso penal puede
llegar a desempeñar un papel clave para hacer realidad las previsiones del legislador”.
No obstante, entendemos que la falta de presencia física del Fiscal debería ser la
excepción y no regla sin que el hecho de que las actuaciones se practiquen en las
capitales de provincia o en ciudades dotadas de adscripción permanente1070
tenga que
ser determinante para condicionar su intervención ¿Acaso en los pueblos que carecen de
adscripción permanente no se pueden celebrar juicios rápidos con la presencia del
Fiscal?
En segundo lugar, no se detallan las atribuciones del Fiscal en que se traduce esa
“participación activa” del Fiscal en los “juicios rápidos”, si bien tiene que ser oído en
aquellas decisiones relevantes atinentes al procedimiento (arts. 798-800 de la LECRIM).
1065
Establece el art. 797.1 de la LECRIM que “El Juzgado de guardia, tras recibir el atestado policial,
junto con los objetos, instrumentos y pruebas, que en su caso lo acompañen, incoará si procede,
diligencias urgentes. Sin perjuicio de las demás funciones que tiene encomendadas, practicará, cuando
resulten pertinentes, las siguientes diligencias, en el orden que considere más conveniente o aconsejen las
circunstancias, con la participación activa del Ministerio Fiscal…”. 1066
Tal y como señala MUERZA ESPARZA se modificó la propuesta legislativa que contemplaba la
presencia del Fiscal “en todo caso”, lo que suponía un aumento de facultades para el acusador público, en
el Juzgado de Guardia, por la “participación activa”. Vid. La reforma del procedimiento abreviado y
enjuiciamiento rápido de delitos, Editorial Thomson-Aranzadi, Navarra, 2003, pág. 173. 1067
Vid. FUENTES SORIANO, La investigación por el Fiscal…, op. cit., pág. 166. 1068
Vid. en este sentido en MAGRO SERVET, Vicente (Coord.), Guía práctica de la reforma procesal
penal en materia de juicios rápidos, Consejo General del Poder Judicial-La Ley, Madrid, 2003, pág. 50. 1069
La cursiva es nuestra. 1070
Vid. LOPEZ CERVILLA, José María, El juicio rápido: Ámbito, fase preprocesal y de instrucción,
Revista del Ministerio Fiscal nº 12, 2004, pág. 162.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
368
En tercer lugar, a medida que se desdibuja la presencia del Fiscal en la
tramitación de los juicios rápidos, más se incrementa la intervención de la Policía
Judicial quien, con independencia de su sumisión a la autoridad judicial y fiscal,
adquiere una posición claramente autónoma, un “protagonismo especial”1071
en la
tramitación de los juicios rápidos1072
. En su caso, sí se detalla su intervención mediante
el reconocimiento de una serie de competencias1073
.
1071
Vid. MUERZA ESPARZA, La reforma del procedimiento…, op. cit., pág. 173. 1072
Así como señala ASENCIO MELLADO “La Policía Judicial, por tanto, va a ser en definitiva la que
en la práctica va a determinar el procedimiento penal aplicable sin dejar en ocasiones margen de
actuación alguno a los tribunales”. Vid. Derecho Procesal Penal…op. cit., pág. 100. 1073
Ex. art. 796 “1. Sin perjuicio de cuanto se establece en el título III del libro II y de las previsiones del
capítulo II del título II de este libro, la Policía Judicial deberá practicar en el tiempo imprescindible y, en
todo caso, durante el tiempo de la detención, las siguientes diligencias:
1.ª Sin perjuicio de recabar los auxilios a que se refiere el ordinal 1.º del artículo 770, solicitará del
facultativo o del personal sanitario que atendiere al ofendido copia del informe relativo a la asistencia
prestada para su unión al atestado policial. Asimismo, solicitará la presencia del médico forense cuando la
persona que tuviere que ser reconocida no pudiera desplazarse al Juzgado de guardia dentro del plazo
previsto en el artículo799.
2.ª Informará a la persona a la que se atribuya el hecho, aun en el caso de no procederse a su detención,
del derecho que le asiste de comparecer ante el Juzgado de guardia asistido de abogado. Si el interesado
no manifestare expresamente su voluntad de comparecer asistido de abogado, la Policía Judicial recabará
del Colegio de Abogados la designación de un letrado de oficio.
3.ª Citará a la persona que resulte denunciada en el atestado policial para comparecer en el Juzgado de
guardia en el día y hora que se le señale, cuando no se haya procedido a su detención. El citado será
apercibido de las consecuencias de no comparecer a la citación policial ante el Juzgado de guardia
.4.ª Citará también a los testigos para que comparezcan en el Juzgado de guardia en el día y hora que se
les indique, apercibiéndoles de las consecuencias de no comparecer a la citación policial en el Juzgado de
guardia. No será necesaria la citación de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que hubieren
intervenido en el atestado cuando su declaración conste en el mismo.
5.ª Citará para el mismo día y hora a las entidades a que se refiere el artículo 117 del Código Penal, en el
caso de que conste su identidad.
6.ª Remitirá al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal o al laboratorio correspondiente las
sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente. Estas entidades procederán de inmediato al
análisis solicitado y remitirán el resultado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y, en todo caso,
antes del día y hora en que se hayan citado a las personas indicadas en las reglas anteriores. Si no fuera
posible la remisión del análisis en dicho plazo, la Policía Judicial podrá practicar por sí misma dicho
análisis, sin perjuicio del debido control judicial del mismo.
7.ª La práctica de los controles de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la legislación de seguridad
vial. No obstante, cuando se practicare un análisis de sangre u otro análogo, se requerirá al personal
sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y, en
todo caso, antes del día y hora de la citación a que se refieren las reglas anteriores.
8.ª Si no fuera posible la remisión al Juzgado de guardia de algún objeto que debiera ser tasado, se
solicitará inmediatamente la presencia del perito o servicio correspondiente para que lo examine y emita
informe pericial. Este informe podrá ser emitido oralmente ante el Juzgado de guardia.
2. Para la realización de las citaciones a que se refiere el apartado anterior, la Policía Judicial fijará el día
y la hora de la comparecencia coordinadamente con el Juzgado de guardia. A estos efectos, el Consejo
General del Poder Judicial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, dictará los Reglamentos oportunos para la ordenación de los servicios de guardia de los juzgados
de Instrucción en relación con la práctica de estas citaciones, coordinadamente con la Policía Judicial.
3. Si la urgencia lo requiriere, las citaciones podrán hacerse por cualquier medio de comunicación,
incluso verbalmente, sin perjuicio de dejar constancia de su contenido en la pertinente acta.
4. A los efectos de la aplicación del procedimiento regulado en este título, cuando la Policía Judicial
tuviera conocimiento de la comisión de un hecho incardinable en alguna de las circunstancias previstas en
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
369
Lo que, de alguna manera, ha hecho la norma ha sido convertir, hasta cierto
punto, en Fiscales a los Policías1074
, al exigirles calificar jurídicamente los hechos de la
investigación1075
, y atribuirles la facultad de elegir el cauce procedimental que los
hechos investigados deben de seguir. La Policía actúa como preinstructora1076
del
procedimiento, con la atribución de facultades de indagación preprocesal que debieran
haber sido asumidas por parte del Ministerio Público, entre otras cosas por cuanto su
actuación, en nuestra opinión, hubiera sido más garantista con el derecho de defensa1077
.
el apartado 1 del artículo 795, respecto del cual, no habiendo sido detenido ni localizado el presunto
responsable, fuera no obstante previsible su rápida identificación y localización, continuará las
investigaciones iniciadas, que se harán constar en un único atestado, el cual se remitirá al Juzgado de
guardia tan pronto como el presunto responsable sea detenido o citado de acuerdo con lo previsto en los
apartados anteriores y, en cualquier caso, dentro de los cinco días siguientes. En estos casos la instrucción
de la causa corresponderá en exclusiva al Juzgado de guardia que haya recibido el atestado. Lo dispuesto
en este apartado se entiende sin perjuicio de dar conocimiento inmediatamente al Juez de guardia y al
Ministerio Fiscal de la comisión del hecho y de la continuación de las investigaciones para su debida
constancia”. 1074
Sistema que no puede olvidarse es propio de países nórdicos donde la Policía ejerce tareas de
acusación. Ejemplo claro, Dinamarca y así CHRISTENSEN señala que “The general rule in Denmark is
that offences are prosecuted by the local Chief of Police or by the prosecution service at higher level”.
Vid. The Supreme Court…op. cit., pág. 235. Señala MARCO COS que se ha derivado a un modelo en el
que se atribuye a la Policía el monopolio de la apertura del juicio rápido y otras competencias propias del
Juzgado como la citación o la calificación del hecho, todo ello lleva a establecer un modelo procesal de
dirección compartida por la Policía y el Juez que establece un contraste entre la ineficacia de la
Administración de Justicia cuando es regida por los Jueces frente a la celeridad y eficacia policial. Vid.
Juicios rápidos y Policía Judicial: ¿hacia la codirección del proceso penal?, Actualidad Jurídica
Aranzadi nº 559, 2002, pág. 7. Respecto de la intervención de la Policía en el procedimiento de juicios
rápidos derivada de la reforma del procedimiento abreviado, vid. ALONSO PEREZ, Francisco,
Intervención de la Policía Judicial en el nuevo procedimiento abreviado, Diario La Ley nº 5936, 2004-I,
págs. 1643-1650. De este mismo autor vid. Actuaciones de la Policía Judicial en los juicios rápidos,
Diario La Ley nº 5953, 2004-I, págs. 1794-1801 y Actuaciones de la Policía Judicial en los nuevos
procesos por faltas, Diario La Ley nº 5971, 2004-II, págs. 1551-1557. 1075
Como señala FLORES PRADA “Esta función calificadora se lleva hasta sus últimas consecuencias en
el nuevo juicio inmediato de faltas, cuya aplicación depende de la calificación jurídica que realice, por si
y ante sí, la Policía Judicial”. Vid. Los nuevos procesos…, op. cit., nota (130), pág. 103. 1076
GIMENO SENDRA pone de manifiesto que se sometió a la Comisión Especial de Codificación la
posibilidad de que fuera el propio Fiscal encargado de la preinstrucción, pudiendo celebrarse el juicio oral
ante el Juez de Guardia durante el plazo de setenta y dos horas mediante el procedimiento “por
comparecencia inmediata”. Vid. Filosofía y principios de…op.cit., págs. 1558-1559. La FGE ha señalado
igualmente que el hecho de que sea la Policía la que encauce determinados hechos por este tipo
procedimental “impide que el Fiscal pueda determinar la incoación del mismo, aunque se cumplan los
requisitos legales y la investigación pueda concluirse durante el servicio de guardia”. Vid. Libro Blanco
del Ministerio Fiscal 2013…, op. cit., pág. 22. 1077
Ante la Policía, el art. 520.6.c) de la LECRIM solo cabe la posibilidad de entrevista reservada “al
termino de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido”. De tal manera que el investigado no
puede entrevistarse con su abogado antes de la diligencia policial. Vid. posturas críticas respecto de la
limitación del derecho de defensa en el marco de los juicios rápidos en MELERO BOSCH, Lourdes, La
defensa del imputado en los juicios penales rápidos, Editorial Comares, Granada, 2008, pág. 84; DE
OÑA NAVARRO, Juan Manuel, El derecho de defensa en la fase de instrucción del proceso penal en la
doctrina del Tribunal Constitucional, Cuaderno de Derecho Judicial XV “Constitución y Garantías
Penales”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2003, pág. 202.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
370
En conclusión, “En los juicios rápidos se espera que las diligencias practicadas
por la Policía Judicial agoten la instrucción y ello permita la convocatoria automática
del juicio en fechas prefijadas. Según respira la filosofía de la ley, el atestado es la
instrucción”1078
.
Finalmente, otro de los problemas que se ha provocado con la intervención del
Juez en el seno de los juicios rápidos es la posible inconstitucionalidad de la
concurrencia de la función de instruir y de fallar la sentencia de conformidad1079
.
En los juicios rápidos el Juez toma declaración al imputado, por lo tanto adopta
una medida instructora y luego sentencia en los supuestos de conformidad respecto de la
misma persona que ha sido objeto de interrogatorio. Sin embargo, teniendo presente la
dinámica procesal de los juicios rápidos lo cierto es que no hay propiamente valoración
de la prueba obtenida de la instrucción1080
, por cuanto la decisión del juzgador va
destinada a validar la conformidad previamente pactada entre al acusador público y la
defensa junto con la reducción del tercio de la pena. La sentencia, por ello, deviene en
un puro trámite que cierra el procedimiento1081
.
Entendemos que es preciso evitar, por un lado, que la labor de los Jueces y
Tribunales se transforme en un mero automatismo, en franca desatención de las
1078
Vid. RAMOS MENDEZ, Enjuiciamiento Criminal…, op. cit., pág. 177. 1079
MUERZA ESPARZA señala que “Así pues, el problema se reconduce a determinar si esa actividad de
control puede entenderse que es una actividad enjuiciadora o no, a los efectos, a los efectos de precisar si
esa competencia del Juzgado de guardia vulnera o no el derecho al Juez imparcial o, incluso, a determinar
si dicha actividad controladora no queda “contaminada” cuando la realiza el propio Juez de guardia, lo
que llevaría consigo, igualmente, la vulneración del artículo 24-2 de la Constitución. Decisión que, en su
caso, deberá adoptar el Tribunal Constitucional”. Vid. Algunas consideraciones sobre la regulación de la
conformidad en la reforma procesal penal de 2002, en “Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font
Serra”, T. II, Ministerio de Justicia-Centro de Estudios Jurídicos, Madrid, 2004, pág. 1632. 1080
Como señala CONDE–PUMPIDO TOURON si bien la imparcialidad objetiva del instructor se ve
afectada “En la medida en que la función del Juez de Guardia va a ejercer al dictar sentencia de
conformidad no consiste en la valoración de prueba alguna, pues existe plena aceptación de los hechos,
los prejuicios sobre la forma en que se realizaron los hechos adquiridos mediante el contacto directo con
el material probatorio durante la instrucción resultan irrelevantes”. Vid. con GARBERÍ LLOBREGAT,
José (Dir.) y otros autores, Los juicios rápidos, el procedimiento abreviado y el juicio de faltas (I),
Editorial Bosch, 2003, pág. 27. En el mismo sentido GONZALEZ CANO, Los nuevos procesos penales
(II)…op. cit., pág. 274; RIFA SOLER, Las nuevas modalidades…, op. cit., págs. 1766-1767; JUANES
PECES, La sentencia de conformidad…, op. cit., pág. 4; MARTIN RIOS, María del Pilar, La
conformidad en los juicios rápidos, Diario La Ley nº 5968, 2004-II, págs. 1535-1536. 1081
No obstante señala a este respecto MARCO COS que el control judicial puede llegar a estimular la
conformidad o impedir su llegada a buen término con lo que el Juez ha de valorar algo que no es sencillo,
con lo que considera que tendrá que pasar el filtro constitucional esta concentración de funciones. Vid.
Juicios rápidos y Policía Judicial…, op. cit., pág. 3.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
371
funciones constitucionales que le vienen impuestas1082
. Y, por otro, que la voluntad del
sujeto pudiera encontrarse fuertemente condicionada por la expectativa de lograr una
conformidad con reducción de la pena que no se desea poner en riesgo1083
.
Por ello, las anteriores suspicacias serían enervadas evitando que el Juez
desarrollara ningún tipo de actuación instructora, ni de puro trámite, siendo el Fiscal
quien llevase el peso del procedimiento desde el inicio, decidiéndose por la presentación
o no de una acusación inmediata que desembocase en una sentencia de conformidad
dictada por el único competente para hacerlo: el Juez1084
.
f) Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 22 de julio
de 2011.
a') Ideas previas: el Juez de Garantías y el investigado.
El Anteproyecto de 22 de julio de 2011 (ALECRIM), elaborado por el equipo
del Ministro CAAMAÑO DOMINGUEZ, estaba estructurado en nueve libros,
setecientos ochenta y nueve artículos, con una disposición adicional y una derogatoria,
seis disposiciones transitorias y cuatro finales. Suponía una propuesta de cambio
claramente radical, que adaptaba el modelo de proceso penal de nuestro país al de las
naciones de nuestro entorno, con un Fiscal responsable de la investigación preliminar.
A propósito de intentos previos de modificar el rol del Fiscal en la instrucción
penal, reconoce su Exposición de Motivos que si bien la Ley de Bases de 1881, que
luego desembocaría en nuestra actual LECRIM, pretendía que fueran los llamados
“Promotores Fiscales” quienes además de acusar fueran los que “instruyeran” el
procedimiento, lo cierto es que la LECRIM de 1882 otorgó la función instructora al
Juez, incluso manteniendo rasgos inquisitivos que permitían que pudiera instruir y a la
1082
Vid. CABEZUDO RODRIGUEZ, Nicolás, Justicia negociada y nueva reforma procesal penal, Diario
La Ley nº 5794, 2003-III, págs. 1798-1799. 1083
Vid. GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás, La conformidad en el proceso abreviado y en el
llamado “juicio rápido”, Diario La Ley nº 5895, 2003-V, pág. 1827. 1084
En concreto FUENTES DEVESA señala que hubiera sido más acertado otorgar la función de
sentenciar a los Juzgados de la Penal. Vid. Las sentencia de conformidad dictadas por el Juez de Guardia,
Diario La Ley nº 5794, 2003-III, pág. 1558.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
372
vez fallar en un mismo procedimiento, disfunción que se subsanó por vía
jurisprudencial, como ya hemos observado, en virtud de la STC 145/88, de 12 de junio.
La necesidad de una nueva LECRIM ha sido planteada por numerosos autores
en los últimos años. Así MORENO CATENA señala, a propósito de la LECRIM
vigente, que “a lo largo de tanto años de vigencia ha sufrido parches y, desde luego,
tiene tantos agujeros que se van haciendo tantos rotos en la Ley que taparlos todos a un
tiempo resulta imposible: se escapa el agua por las rendijas de la LECrim y hoy día es
un modelo absolutamente periclitado”1085
.
No obstante, también la Exposición de Motivos del Anteproyecto señalaba que
la necesidad de una nueva norma reguladora del ordenamiento procesal penal se debía a
exigencias puestas de manifiesto por parte de la jurisprudencia del TEDH y del TC, lo
1085
Vid. La necesidad de un nuevo modelo de instrucción en “Nuevos retos de la justicia penal”,
ASENCIO MELLADO, José María, FUENTES SORIANO, Olga (Dirs.), La Ley, Madrid, 2008, pág.
195. Pero no es el único autor que percibe esta necesidad. GIMENO SENDRA defendía que “El estado
actual de nuestra justicia penal de relieve la exigencia de abandonar la política de reformas “parciales a la
LECrim y de promulgar un nuevo Código Procesal Penal que responda a nuestra Constitución y a las
nuevas exigencias de la sociedad democrática contemporánea”. Vid. Hacia un nuevo modelo de proceso
penal en “Nuevos retos de la Justicia Penal”, ASENCIO MELLADO, José María, FUENTES SORIANO,
Olga (Dirs.), La Ley, Madrid, 2008, pág. 56. GOMEZ COLOMER atribuía a una futura LECRIM la
decisión respecto de la instrucción por el Fiscal o por el Juez. Vid. El debate…, op. cit., pág. 98.
FUENTES SORIANO califica de “inaplazable” la necesidad de la redacción de una nueva LECRIM,
manteniendo el sistema de garantías que la norma tiene. Vid. La instrucción…, op. cit., págs. 164-165.
CASTILLEJO MANZANARES defiende una “reforma total de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en
lugar de reformas que son sólo parciales”. Vid. El Ministerio Fiscal y el Tribunal de Garantías en la
investigación de los hechos delictivos, Revista “Derecho y Proceso Penal” nº 32, 2013, pág. 52. Otros
autores, sin ánimo exhaustivo, que defienden la necesidad de una nueva LECRIM, PEREZ-CRUZ
MARTÍN, Agustín, Un nuevo reto inaplazable para la justicia penal en el siglo XXI: La aprobación de
una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, Cuadernos de Derecho Judicial VI “La justicia procesal”,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009, págs. 146-147; LORCA NAVARRETE, Algunas
propuestas para la necesaria reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Diario La Ley nº 6057,
2004-IV, pág. 2048; MORALES PRATS, Fermín, El proceso de reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal: un largo y curvo camino, Revista “Derecho y Proceso Penal” nº 33, 2014, págs. 13-16;
LACUEVA BERTOLACCI. Alguna propuesta para éxito de la anunciada reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal Diario La Ley nº 7513 (http://www.diariolaley.laley.es), noviembre 2010, pág.
5; CARMONA RUANO, desde la óptica de un nuevo procedimiento, en Hacia un nuevo proceso penal,
Manuales de Formación Continuada nº 32, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, págs. 15-
53.
Legislativamente, no hay que olvidar la disposición final cuarta de la Ley Orgánica del Tribunal del
Jurado (LOTJ)5/95, de 22 de mayo, establece en su disposición final cuarta el preceptivo envío a las
Cortes de un proyecto de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el Gobierno.
Institucionalmente, la Memoria de la FGE correspondiente al año 2010, en cierta manera, anticipaba un
cambio de perspectiva en lo que respeta al papel del Fiscal en el “nuevo proceso penal”, lo que
implícitamente debería de traer una nueva norma procesal penal. Vid. la introducción en Memoria elevada
al Gobierno de S.M. presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General del Estado Excmo. Sr.
Don Cándido Conde Pumpido Touron, Vol. I, Madrid, 2011, pág. VII. Más recientemente, la FGE ha
apuntado que “La Policía Judicial debería quedar bajo la dependencia funcional y orgánica de la Fiscalía,
especialmente en caso de que el futuro Código Procesal Penal atribuya la instrucción al Fiscal”. La
cursiva es nuestra. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op. cit., pág. 32.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
373
que implicaba reconocer que no era fruto sólo de la presión de un debate doctrinal, ni
mucho menos político, sino que respondía también su elaboración a reflexiones
jurisprudenciales1086
, que llevan exigiendo un nuevo proceso penal más garantista.
Nuevamente la realidad jurisprudencial se anticipaba a la legal e incidía, decisivamente
en las pretensiones de reforma.
Admitía influencias del modelo de investigación existente en Italia Portugal,
Alemania y Francia, todos ellos diferentes entre sí1087
. Aunque la influencia italiana1088
,
a nuestro juicio, se observa “ab initio” en la unificación del procedimiento de
indagación. Ya no se hablaba de procedimiento abreviado o sumario, tal y como ocurre
en la vigente LECRIM en función de la gravedad del hecho delictivo. Ahora se
1086
Las resoluciones del TEDH han sido esenciales. Así por el Tribunal se preserva la imparcialidad del
juez con la no confusión en el mismo juzgador de funciones de instrucción y enjuiciamiento (en reiterada
jurisprudencia tales como la STEDH Caso Piersack contra Bélgica de 1 de octubre de 1982 por
vulneración del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; STEDH Caso De Cubber contra
Bélgica de 26 de octubre de 1984 por vulneración del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos STEDH; STEDH Caso Ben Yaacoub contra Bélgica de 27 de noviembre de 1987 por
vulneración del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; Caso Hauschilt contra Dinamarca
de 24 de mayo de 1989 por vulneración del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos;
STEDH Caso Fey contra Austria de 24 de febrero de 1993 por vulneración del art. 6.1 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos; STEDH Caso Pfeifer y Plankl contra Austria de 25 de febrero de 1992
por vulneración del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; STEDH Caso Padovani contra
Italia de 26 de febrero de 1993 por vulneración del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos;
Caso Saraiva de Carvalho contra Portugal de 22 de abril de 1994 por vulneración del art. 6.1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos; STEDH Caso Bulut contra Austria de 22 de febrero de 1996
por vulneración del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Asimismo es fundamental
para la imparcialidad judicial evitar la acumulación de funciones de instruir y de acusar en el Juez (vid.
entre otras STEDH Caso Pauwells contra Bélgica de 26 de mayo de 1988 por vulneración del art. 6.1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos; STEDH Caso Huber contra Suiza de 23 de octubre de 1990
por vulneración del art. 5.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). En palabras de DE LLERA
SUAREZ-BARCENA, que “El juez lo es, pues, para el TEDH, no tanto por la posición institucional que
ocupa sino por lo que hace; lo que caracteriza o significa a un juez es la función que desempeña de
resolver sobre algo que, precisamente, le es ajeno, es decir, sobre aquello que otro le pide, en lo que no es
parte y en consecuencia resulta imparcial, lo que no podría decirse cuando adopta decisiones que tienden
al éxito de la investigación, sea a favor o en contra del reo”. Vid. El modelo de investigación…, op.cit.,
pág. 143. 1087
Señala la Exposición de Motivos que “Y en los numerosos aspectos necesitados de una nueva
orientación legislativa se han contrastado las exigencias del nuevo modelo de proceso penal con las
regulaciones previstas en los códigos procesales foráneos, atendiendo fundamentalmente a los del ámbito
del Derecho continental europeo en el que se inserta nuestra cultura jurídica (singularmente, Italia,
Portugal, Francia y Alemania)…”. 1088
La influencia italiana también la resalta BURGOS LADRON DE GUEVARA en la configuración que
del proceso penal se realiza en el ALECRIM. Vid. La reforma del proceso penal en el anteproyecto de
Ley de Enjuiciamiento de 27 de julio de 2011 (I), Diario Ley nº 7939 (http: //www.diariolaley.laley.es),
octubre 2012, pág. 1. En preciso señalar que el ALECRIM es de 22 de julio no de 27 de julio de 2011.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
374
proponía un único procedimiento de investigación sin diferenciar entre istruzione
sommaria y formale1089
.
El primer aspecto importante del Anteproyecto es que eliminaba la función de
investigación a cargo del Juez1090
para ser únicamente garante de los derechos del
investigado. Rompía, por tanto, con una tradición procesal, más que centenaria, vigente
en nuestro país. El Fiscal, en este contexto, tal y como señala GIMENO SENDRA, se
convierte en el dueño absoluto de la investigación1091
.
Así, se preceptuaba en el art. 2.2 del texto del 2011 las funciones de la autoridad
judicial1092
resituando al Juez como tercero ajeno al procedimiento penal, como
“controlador” de la actividad del Fiscal y vigía de los derechos fundamentales del
investigado en el seno del procedimiento. Esto desencadenaba cambios en el modo de
configurar la organización judicial, pues vaciaba de sentido la decimonónica
organización en Juzgados de Instrucción visto que el Juez perdía todo el protagonismo
en la investigación del hecho penal. A la vez, el Ministerio Público debía de responder
a criterios de autonomía a la par que de unidad, legalidad e imparcialidad1093
.
Los “Tribunales de Instancia”1094
, divididos en Secciones, se encargarían, bien
individualmente, bien colegiadamente, de intervenir en las diferentes fases del
1089
Vid., en relación a la simplificación procedimental en el CPPI, GONZALEZ PILLADO, La
intervención del Juez y del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 505. 1090
No obstante, este cambio operado por el ALECRIM es criticado por autores como DOLZ LAGO
quien considera equivocado el nuevo sistema, al considerar que se hace traslación del concepto de
imparcialidad judicial que debe operar en el juicio oral a la instrucción. Asimismo apunta el autor, que es
precisamente la independencia del Juez la que opera como garantía en el procedimiento de instrucción.
Vid. Nuevas perspectivas sobre sistema acusatorio e instrucción penal: el papel del ministerio público en
España, La Ley Penal nº 100 (http:// www.laleydigital.laley.es), 2013, pág. 14. No podemos compartir las
reflexiones de este autor pues precisamente alejarlo de cometidos investigadores es lo que acentúa esa
imparcialidad judicial que es preciso predicar en todos los momentos procesales, colocando al Juez “supra
partes”. Vid., GONZALEZ CANO, Dirección de la investigación…, op.cit. pág. 410. 1091
Vid. El régimen de intervención de las partes privadas en el anteproyecto de LECRIM de 2011, Diario
La Ley nº 7738 (http: //www.diariolaley.laley.es), noviembre 2011, pág. 8. 1092
Vid. el art. 2 del ALECRIM de 22 de julio de 2011 apartado segundo. 1093
Vid. Exposición de Motivos del ALECRIM de 22 de julio de 2011 (Título XVI). Destaca la
importancia de estos principios tal y como están redactados en el ALECRIM, VALDES-SOLIS
IGLESIAS, Garantías actuales…, op. cit., pág. 5. 1094
En terminología que recuerda claramente al sistema judicial francés, donde existe un “Tribunal de
Gran Instance”. Vid. LACOSTE, Sistema procesal francés…, op. cit., pág. 164. Es preciso indicar que la
nueva organización judicial se diseñaba en un Proyecto de Ley que reformaba la Ley Orgánica del
Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, y que buscaba “implantar la organización colegiada en el primer
nivel de la pirámide judicial, a través de los Tribunales de Instancia, que progresivamente irán
sustituyendo a los Juzgados unipersonales”. Fue publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
375
procedimiento penal (investigación, fase intermedia y enjuiciamiento desarrollado en
los arts. 8 a 12 ALECRIM). Asimismo se configuraban las Secciones de Reforma para
recursos1095
y las Salas de Apelación de la Audiencia Nacional y los Tribunales
Superiores de Justicia (art. 12 ALECRIM).
La organización judicial que resultaba del Anteproyecto, en el aspecto del
control de la investigación, se asemejaba, en nuestra opinión, al modo de organización
procesal italiano, donde los Tribunales están divididos en Secciones y donde existe un
Juez de Garantías, llamado Juez de la Investigación Preliminar (art. 291 CPPI), un Juez
de la Audiencia Preliminar (art. 416.2 CPPI), y finalmente los Jueces encargados de
enjuiciar los hechos. Así, al igual que ocurre con el Juez de Indagaciones Preliminares
italiano (GIP), el Juez de Garantías del Anteproyecto estaba incardinado en la Sección
de Investigaciones de un Tribunal, actuando como órgano unipersonal1096
.
Destacamos, de lo anterior, la dimensión garantista en el proceso penal del Juez
muy por encima de cualquier otra perspectiva1097
. Es decir, la atribución de la
investigación, no de la instrucción, al Fiscal tiene un elemento correlativo con la
aparición del “Juez de Garantías”.
No obstante, las diversas denominaciones no podían ocultar el verdadero papel
que asignaba el texto de 2011 al Juez, que era actuar como contrapeso a la titularidad
única del Fiscal en lo que respecta a la investigación preliminar. Pero desarrollaba ese
control desde la más absoluta imparcialidad1098
, evitándose toda relación ulterior con la
tarea de juzgar. Dicha relación se tenía que producir desde una doble perspectiva.
Primero, evitando que el Juez de garantías interviniese en el enjuiciamiento o fases
posteriores del enjuiciamiento (art. 8.4). Segundo, evitando que el Juez de la audiencia
de 2 de agosto de 2011-Serie A núm. 144-1, sin embargo, debido a la disolución de las Cámaras para la
convocatoria de nuevas elecciones, no prosperó al producirse un cambio de Gobierno. 1095
Pedidas por determinados autores. Vid. MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…,
op.cit., pág. 310 o también RODRIGUEZ RAMOS, El Juez de instrucción…op. cit., pág. 9. 1096
Vid. NICASTRO, Sistema procesal italiano…, op. cit., pág. 128. 1097
Vid. GONZALEZ CANO, Dirección de la investigación…, op. cit., págs. 413,423-425. 1098 En este sentido, el Ministro de Justicia CAAMAÑO DOMINGUEZ, a propósito del ALECRIM de 22
de julio de 2011, señaló la necesidad de un cambio en la posición del Fiscal y del Juez, y que “No es una
ley con menos Juez, sino todo lo contrario: con más Juez (…) un tercero imparcial a la investigación”.
Vid. El Gobierno aprueba la reforma que deja la investigación en manos de los Fiscales, Diario de
información general ABC de fecha 23 de julio de 2011, pág. 46.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
376
preliminar participase en el enjuiciamiento (art. 9.4). Este riesgo había sido puesto de
manifiesto por parte del TC, en numerosas resoluciones1099
.
En suma “En este modelo, el juez pasa a ser un órgano que se distancia de la
investigación, pero no permanece ajeno, situándose en una posición adecuada para
resolver los conflictos que se generen en el seno de la misma; de tal forma que al no
dirigir ésta, puede dirimir conflictos sin estar perturbado por las obligaciones y
ansiedades del juez investigador”1100
.
Por ello, la organización, la división procedimental, y la separación en diversos
grados de control de la investigación y enjuiciamiento determinaba un modelo conforme
las exigencias de la doctrina constitucional y una propuesta novedosa, a la vez que
sumamente garantista, del desarrollo de la investigación por el Fiscal. Ahora bien, con
independencia de la denominación utilizada por el Anteproyecto, consideramos más
acertada la denominación del término “Juez de la investigación” por cuanto parece que
con el término “Juez de garantías” se está, implícitamente reconociendo que el Juez de
instrucción de la vigente LECRIM no lo es. Asimismo el término “Juez de la
investigación” se ajusta más al iter procedimental que sigue por cuanto el siguiente paso
es la intervención del “Juez de la Audiencia Preliminar”.
En definitiva, situar al Ministerio Público como director de la investigación
oficial, necesariamente obliga a modificar la posición del Juez, transformándolo en un
agente institucional para la resolución de conflictos dentro del Estado constitucional1101
por lo que debe de ser el de un tercero ajeno respecto de la controversia (objeto) que se
le presenta y de las partes intervinientes1102
, sin que pueda ostentar ningún interés
propio que pueda perturbarlo, de ahí que la independencia del Poder Judicial,
1099
Por un lado, en lo que respecta a la no confluencia de la figura del Juez instructor, que desarrolla
tareas investigadoras, con el Juez sentenciador, la STC 32/1994, de 31 de enero, FJ 2º. Sobre la
incompatibilidad de funciones de enjuiciamiento y adopción de medidas cautelares, vid. la STC 320/1993,
de 8 de noviembre, FJ 3º o la STC 170/1993, de 27 de mayo, FJ 5º, sobre la incompatibilidad de
funciones de enjuiciamiento con la decisión apertura de juicio oral por parte del mismo Juez. 1100
Vid. LOPEZ LOPEZ, Enrique, El nuevo proceso penal. La investigación del Ministerio Fiscal versus
abogado defensor. El juez encargado del control de la acción penal, Diario La Ley nº 7987
(http://www.diariolaley.laley.es), diciembre 2012, pág. 6. 1101
Vid. JIMENEZ ASENSIO, Rafael, Imparcialidad judicial y Derecho al Juez imparcial en la
Constitución de 1978, Estudios de Derecho Judicial nº 151, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
2009, pág. 16. 1102
Vid. en este sentido PEREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones
Jurídicas y Sociales, Madrid, 2007, pág. 769.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
377
estrictamente ligada a la idea de imparcialidad1103
, actúe como medio destinado a
preservar su actividad de intromisiones de terceros.
El derecho de defensa cobraba un interés particular. El término “imputado” se
modificaba por el de “investigado” y el derecho a la asistencia letrada se establecía
desde el primer momento (art. 31.1), verificando su control el Juez de Garantías, incluso
desde el momento de la citación policial (art. 37.3 y art. 173.4.a).
Asimismo se establecía la puesta en conocimiento de los hechos al
“investigado”, desde el primer momento, para que, como señala MORENO CATENA,
el inculpado no sólo diga la última palabra sino también la primera1104
(“el primer
traslado de los cargos”) respecto de los hechos que se le atribuyen, conocimiento que le
dará el Fiscal director de la investigación.
Las garantías de la defensa1105
se extendían no sólo a las personas físicas, sino
también a las personas jurídicas1106
(arts. 50 a 54). Hay que destacar la posibilidad de
1103
Como de manera acertada señala ANDRÉS IBAÑEZ “…La imparcialidad tiene en el independencia
un presupuesto o condición de posibilidad; y su espacio propio de actuación en el enjuiciamiento.
Condición de posibilidad, y como tal, necesaria pero no bastante, porque es claro que un juez o tribunal
no políticamente condicionado en el ejercicio de su función, podría al mismo tiempo, no estar en posición
de equidistancia de la relación jurídica con las partes procesales y con el juicio. En este sentido, mientras
la independencia es una garantía de carácter orgánico, la imparcialidad lo es de naturaleza más bien
procesal, en cuanto despliega sus efectos dentro del proceso, proyectándolos sobre las partes y el asunto
litigioso”. Vid. Imparcialidad e independencia judicial, Estudios de Derecho Judicial nº 151, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 2009, pág. 52. 1104
Vid. Garantía de los derechos fundamentales en la investigación penal, Revista del Poder Judicial nº
especial II, 1987, pág. 165. 1105
Así el art. 33. 1 del ALECRIM de 22 de julio de 2011 indica los derechos del investigado “a) Que se
le comunique la investigación, los hechos investigados y su calificación jurídica en la primera
comparecencia. b) Conocer las diligencias de investigación practicadas y las que desde el momento de la
primera comparecencia se realicen. c) Ser asistido y defendido por el abogado que designe o por un
defensor de oficio. d) Entrevistarse reservadamente con su abogado antes y después de cualquier
declaración, incluida la que preste en sede policial. e) Declarar ante el Ministerio Fiscal, asistido de
abogado, cuantas veces lo estime necesario. f) No declarar, guardando silencio total o parcial sobre los
hechos investigados o cualesquiera otros que considere que puedan perjudicarle. g) No declarar contra sí
mismo ni confesar su participación en los hechos. h) Ser asistido por un intérprete de forma gratuita
cuando no comprenda o no hable la lengua oficial en la que se desarrolla el proceso” Este derecho
comprende la asistencia a personas con limitaciones auditivas o de expresión oral. i) Aportar los
elementos de descargo de los que desee valerse. j) Proponer la práctica de los actos de investigación que
sean pertinentes y útiles para su defensa k) Participar en la práctica de aquellos actos de investigación en
los que esté expresamente prevista su intervención y, en todo caso, participar en los que él mismo solicite
y sean acordados a su instancia. l) Solicitar al juez el aseguramiento de una fuente de prueba en los casos
previstos en esta ley”. 1106
Fruto del castigo penal a las personas jurídicas, conforme lo dispuesto en el art. 31 bis del CP
introducido por la Ley 5/2010, de 22 de junio. Como señala MORALES PRATS “Si hace bastantes años
la idea de exigir responsabilidades penales a entes jurídicos se barajaba tan sólo como instrumento de
lucha contra la criminalidad organizada (terrorismo, narcotráfico, etc.), en la actualidad, esta apuesta
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
378
entrevista con el abogado de manera previa en la declaración que preste en sede policial
(art. 33.1.d), algo que suponía una propuesta de cambio radical pues la LECRIM
únicamente permite la entrevista con el Letrado una vez producida la declaración en
sede policial (art. 520)1107
.
En suma, con el Anteproyecto de 2011, de haber sido aprobado en los términos
expuestos, se permitía el derecho no sólo a la presencia, sino a la asistencia de Letrado
desde el primer momento, ejercitando su defensa en sede policial, algo sumamente
importante desde la óptica garantista que debe presidir el procedimiento penal1108
.
El primer traslado de cargos al investigado venía a sustituir a la imputación
judicial que resulta de la LECRIM vigente, actuación que debía producirse desde el
primer momento, con independencia de la situación en la que se encontraran las
investigaciones.
Frente a la práctica habitual, con arreglo a la actual LECRIM, de toma de
declaración por parte de los investigadores policiales, lo que estaba claro es que si bien
en el “atestado”, verdadero elemento iniciador de la investigación bajo control del
Fiscal, se tenían que reflejar “cuantas declaraciones se hayan obtenido…”(art. 454), lo
cierto es que la declaración verdaderamente relevante se producía ante el acusador
público, que era quién le iba a ilustrar acerca de los hechos objeto de investigación, y
fijaba los elementos fácticos de carácter ilícito. Por tanto, con esta comparecencia del
investigado se eliminaba la posibilidad de la “imputación policial” que se produce en la
investigación actual, y por otro lado se cumple con las exigencias de la doctrina
político-criminal ha ampliado su escenario de proyección, llegando a abarcar a la mayoría de ámbitos en
los que la verificación del delito se produce en un contexto organizado y, particularmente, en empresas”.
Vid. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en “Derecho Penal Europeo. Jurisprudencia del
TEDH. Sistemas penales europeos”, Estudios de Derecho Judicial nº 155, Madrid, 2010, pág. 378. 1107
Reforma avalada por la STC 196/87, de 11 de diciembre, que señala que la presencia de Letrado en
sede policial consiste en “asegurar, con su presencia personal que los derechos constitucionales del
detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de
declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los
interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez
realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de
declaración que se le presenta a la firma” (FJ 5º). Para GIMENO SENDRA, el ALECRIM se manifiesta
respetuoso con el derecho de defensa del detenido. Vid. El régimen de intervención…, op. cit., pág. 2. 1108
Como señala CATALINA BENAVENTE, “Esta medida afectará, sin lugar a dudas, a la espontaneidad
de la declaración y parece inevitable afirmar que tendrá consecuencias en el propio desarrollo de la
investigación”. Vid. El valor probatorio de las declaraciones policiales no ratificadas judicialmente del
presunto terrorista, Diario La Ley nº 7876(http: //www.diariolaley.laley.es), junio 2012, pág.23.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
379
constitucional en el sentido de que nadie a quien no se haya imputado previamente
pueda ser acusado1109
.
El investigado, como consecuencia del primer traslado de cargos, tenía derecho a
intervenir en la investigación del Ministerio Fiscal, aportando aquellos elementos que
en su descargo resultaran pertinentes1110
.
La primera comparecencia del investigado era tan esencial que su retraso
“injustificado” por el Ministerio Público podía ser motivo de sobreseimiento (art. 467
en relación con el art. 452), sanción que parece desmedida en cuanto el concepto de
“injustificado” es de apreciación subjetiva, y por otro lado, se estaría abdicando del ius
puniendi por una causa que supondría a lo sumo una dilación indebida, corregible a
través de la atenuación de la responsabilidad del investigado, o en su caso
disciplinariamente a cuenta del Fiscal infractor, pero no a través del archivo del
procedimiento, con el perjuicio evidente para la víctima.
Lo que se infería de esa sanción era garantizar, casi obsesivamente, el derecho
de defensa que impida situaciones sorpresivas para el ciudadano sometido a
investigación.
b') Sujetos activos del procedimiento de investigación.
El texto de 2011 ponía de manifiesto también la necesidad de una nueva
organización del Ministerio Público1111
, como director de la investigación penal (arts.
1109
La STC 87/2001, de 2 de abril, señala que:“…Reiterando esta doctrina y extractando la anterior, en la
STC 14/1999, FJ 6 (igualmente, STC 19/2000, de 31 de enero, FJ 5), hemos sostenido que la posibilidad
de ejercicio del derecho de defensa contradictoria ha sido concretada por este Tribunal en tres reglas ya
clásicas (STC 273/1993, de 20 de septiembre): a) nadie puede ser acusado sin haber sido, con
anterioridad, declarado judicialmente imputado; b) como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser
acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación; y c) no se debe someter
al imputado al régimen de las declaraciones testificales, cuando de las diligencias practicadas pueda
fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho
punible, ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario. Ahora bien, «si
las leyes procesales han reconocido, y este Tribunal recordado, la necesidad de dar entrada en el proceso
al imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es sólo a los fines de garantizar la plena
efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de
investigación, situaciones materiales de indefensión (SSTC 44/1985, 135/1989 y 273/1993)” (FJ 3º). La
cursiva es nuestra. 1110
Surgiendo, como señala GIMENO SENDRA, el derecho de defensa con esa “primera comparecencia
del investigado” ante el Fiscal. Vid. El régimen de intervención…, op.cit., pág. 5. Por otro lado, la
primera comparecencia conjura el riesgo de indefensión que provoca una información tardía. Vid.
GONZALEZ CANO, Dirección de la investigación…, op.cit., pág. 431.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
380
55.2 y 62) con equipos de investigación compuestos por varios Fiscales (art. 64),
estableciéndose una distinción clara, pues si en el caso de la atribución del conocimiento
de un asunto al Juez su intervención se determinaba al amparo de “rígidas” normas
competenciales, la “flexibilidad” era la norma general en lo relativo a la intervención
del Fiscal, que permitía conjugar la territorialidad con la especialización, pero haciendo
públicas las normas de reparto que determinaban cuál o cuáles iban a ser los acusadores
públicos encargados de la investigación (art. 64.1).
El Anteproyecto recordaba la exigencia de objetividad, al imponerle al Fiscal la
práctica de “las diligencias conducentes a esclarecer todas las circunstancias relevantes
del hecho punible, sean favorables o desfavorables a la persona investigada” (art. 59.2).
Asimismo diseñaba una relación con la Policía Judicial que era única con el
Fiscal evitando, y así lo señala la propia Exposición de Motivos, todo contacto con el
Juez, estableciendo el acusador público las directrices (“únicas”) bajo las que la Policía
Judicial tenía que trabajar.
En este sentido el Fiscal, como responsable de la dirección de la investigación
(art. 425.1) era el único destinatario de los atestados policiales, mientras que la Oficina
Penal correspondiente se encargaba, bajo la dirección del Secretario Judicial
responsable (arts. 117 y ss.), de repartir el asunto al Juez que corresponda una vez que
por el Fiscal se acuerde la incoación del procedimiento (art. 461). Todas las decisiones
respecto de ese asunto debían de ser controladas, singularmente los recursos contra los
decretos, por el Juez de Garantías (arts. 492 y 493).
Junto al acusador público dejaba claro el Anteproyecto de 2011, en su regulación
contenida en los arts. 473 y 474, que el acusador particular iba a ser el perjudicado
directamente, es decir, las “víctimas” (arts. 74 y ss.) dejando al margen a perjudicados
“indirectos” por los hechos delictivos. Se limitaba el concepto de actor civil en el
1111
A quien, con arreglo al art. 55 de la ALECRIM de 22 de julio de 2011, le correspondían las siguientes
funciones: “1. El Ministerio Fiscal intervendrá en todos los procesos penales, excepto en aquellos que el
Código Penal reserva exclusivamente a la querella privada. 2. Corresponde al Ministerio Fiscal la
potestad de dirigir la investigación de los hechos punibles y la de ejercitar la acción penal contra quienes
deban responder criminalmente de los mismos. 3. El Ministerio Fiscal ejercitará la acción civil
conjuntamente con la penal cuando el ofendido o el perjudicado por los hechos delictivos no haya hecho
expresa renuncia o reserva para ejercitarla en un proceso civil posterior o cuando no se persone en el
procedimiento penal. Si son varios los ofendidos o perjudicados, el Ministerio Fiscal sólo ejercitará la
acción civil en favor de quien no hizo la reserva ni se personó en el procedimiento.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
381
proceso penal a la persona afectada o sus herederos (art. 93.2) y también la intervención
de terceros responsables civiles en la investigación (art. 95). No obstante, se
condicionaba al propio criterio del Fiscal la concesión de la condición de perjudicado
directo, pero permitía acudir al Juez de Garantías en caso de que no se admitiera la
personación, mediante “escrito simple” dirigido al Fiscal, en el seno del procedimiento
(art.473.4).
Señala GUZMAN FLUJA que “Lo que el Anteproyecto propone es, sobre todo,
un nuevo escenario de garantías reforzadas que mira al investigado-acusado
(desterrando el peyorativo término de “imputado”) pero no olvida los derechos de
quienes han sido víctimas del hecho delictivo”1112
.
En lo que respecta a la acusación popular, requería de “querella”, dirigida al
Juez de Garantías para su personación (art. 475) quien, a su vez, resolvía sobre ella1113
,
haciendo viva expresión de la ausencia de monopolio de la acusación por parte de un
único órgano1114
, cuya inspiración inglesa1115
predominó en su integración en nuestro
ordenamiento jurídico. No obstante, eliminaba el texto la intervención de personas
jurídicas públicas, partidos políticos y sindicatos como acusadores populares, quienes,
con arreglo a lo dispuesto en el art. 84, “deberán actuar en virtud de un interés legítimo
y suficiente”. Asimismo con la reforma se pretendía que el juicio oral no se abriese con
la mera petición de la acusación popular cuando ni el Ministerio Fiscal, ni tampoco el
perjudicado, optaban por interesar su apertura, salvo el supuesto de bienes públicos o
colectivos.
1112
Vid. con MONTERO AROCA, Juan, ARMENTA DEU, Teresa, MORALES PRATS, Fermín, La
investigación penal: ¿Jueces o Fiscales?, Revista del Poder Judicial nº 92, 2011, pág. 44. 1113
La Exposición de Motivos dejaba claro un hecho que puede ser fácilmente examinado en la práctica
procesal actual cual es “…como más de una vez se ha puesto de manifiesto, a veces se convierte en un
medio de instrumentalización de la justicia al servicio de intereses ajenos al bien común”. El control
judicial sin duda va destinado a evitar la instrumentalización de la acusación popular. 1114
En este sentido, el ATC 219/84, de 4 de abril, señala que “El Ministerio Fiscal, por lo demás, no
monopoliza la iniciativa y el ejercicio de la acción penal; en todo caso, junto con la acción pública, se
reconoce al perjudicado el ius ut procedatur, con amplitud que satisface el derecho que proclama el art.
24.1 de la C. E., sin que desde la posición de perjudicado se pueda propiciar legítimamente cuál ha de ser
la actuación del Ministerio Fiscal, pues es a él, institución cuyo cometido se proclama en el art. 124.1 de
la C.E., al que corresponde el modo cómo ejercer sus funciones” (FJ Único). 1115
Cualquier ciudadano podría intervenir en la defensa de los derechos de la Corona, como su
representante, en el seno del procedimiento penal, olvidando las diferencias culturales más que evidentes
entre España y Gran Bretaña que sin duda condicionan el ejercicio de la acción penal por un particular. La
acusación popular no recoge en ninguno de los sistemas procesales que sirvieron de inspiración al
ALECRIM de 22 de julio de 2011.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
382
No podía el Anteproyecto ignorar la participación de otras partes interesadas en
la persecución del hecho delictivo y así, en relación con la participación del acusador
particular y popular en el seno de la investigación, éstos podían conocer las
investigaciones desarrolladas (art. 477) y aportar los elementos y proponer
diligencias1116
que estimaran pertinentes para su posición procesal (art. 478 y 479), pero
no participar en los actos de investigación1117
, salvo los ordenados por el Juez a su
instancia o los relativos al aseguramiento de pruebas (art. 480). Podían solicitar
complemento de la investigación realizada por el Fiscal tanto la defensa como la
acusación (arts. 494 a 497).
c') El desarrollo de la investigación: El control judicial.
El desarrollo de la tarea de indagación se estructuraba en investigación
preliminar (policial), investigación principal con intervención del sujeto indagado, e
investigación complementaria, donde se accede a la práctica de indagaciones propuestas
por la defensa o el resto de acusaciones.
En todo caso, con carácter previo, preceptuaba el art. 127.2 del texto que
“Carecerán por sí de todo valor o efecto probatorio las diligencias practicadas en la fase
de investigación”, algo perfectamente coherente con las exigencias propias de la
jurisprudencia en el sentido de que solamente las pruebas practicadas en el juicio oral y
1116
Que sin embargo tiene el límite claro de la “pertinencia” tal y como ha señalado el TC. Así el ATC
819/85, de 20 de noviembre, si bien respecto de los órganos de enjuiciamiento, señala en el fundamento
jurídico tercero lo siguiente “La admisión de la prueba propuesta en el proceso penal, por las partes en él
intervinientes, como ha venido precisando muy reiteradamente la doctrina de este Tribunal, no es una
potestad omnímoda e ilimitada de aquellas frente a los Jueces y Tribunales que obligue a su admisión
inexcusable, puesto que tal propuesta de justificaciones no desapodera a los órganos jurisdiccionales de su
obligación de decidir su admisión o su repulsa según sean o no pertinentes, pues el propio art. 24.2 de la
C.E., que establece la garantía procesal probatoria, la refiere a su «pertinencia», al igual que los arts.
659, 790 y 799 de la L.E.Cr., que rechazan las que sean superfluas, intranscendentes o nimias, por no
hallarse en relación de conexión directa con lo que es objeto del proceso criminal; correspondiendo, por
tanto, a los órganos judiciales de lo penal la declaración de pertinencia o impertinencia de la prueba
propuesta, usando de su libertad jurisdiccional propia de las necesidades y fines procesales, que sólo
admite el control de este Tribunal, cuando exista una ausencia total de de la repulsa, o falte totalmente
congruencia argumental, o cuando si existe motivación ésta resulte absolutamente arbitraria o irrazonada -
entre otras muchas las Sentencias de 11 de mayo de 1983, 7 de mayo de 1984 y 19 de julio de 1985, y los
Autos de 25 de septiembre de 1983, 11 y 18 de julio de 1984 y 16 de enero, 11 de julio y 2 de octubre de
1985”. La cursiva es nuestra. 1117
Hecho criticado por GIMENO SENDRA quien considera que debiera conferirle a la acusación
particular el estatus de parte principal. Vid. El régimen de intervención…, op. cit., pág. 15.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
383
ante el tribunal pueden tener efectividad para fundar un pronunciamiento
condenatorio1118
.
La investigación preliminar era desarrollada por la Policía Judicial1119
, bajo la
dirección del Ministerio Fiscal1120
(arts. 443 y 448). Para el ejercicio adecuado de
funciones por parte de la Policía Judicial, el Fiscal podría impartir “instrucciones u
órdenes generales” (art.437) o “instrucciones particulares” (art. 438), manteniéndose la
debida comunicación entre ambos sujetos actuantes (art. 439). Si no se lograba
identificar al sujeto implicado en el hecho se enviarían “relaciones” y entre tanto la
investigación se desarrollaba en el estricto ámbito policial (art. 450). Una vez
identificado el presunto responsable, se remitía “atestado” al Fiscal, quien así asumía la
dirección de la investigación (art. 452.1).
De la investigación de la Policía Judicial bajo la autoridad del Ministerio Fiscal
resultaba el carácter “unitario”1121
de aquella. No había margen para una “instrucción
policial” o preinstrucción. Salvo determinadas actuaciones autónomas, las llamadas
“primeras diligencias” (art. 445) que podemos calificar como instrumentales de la tarea
de investigación (identidad de la víctima, recogida de efectos o instrumentos,
intervención de armas…), el resto de las actuaciones se realizaban bajo control del
Fiscal director de la investigación, una vez se identificaba en atestado al presunto
responsable.
1118
Así como refleja la STC 195/2002 de 28 de octubre, haciéndose eco de reiterada jurisprudencia, señala
“Dijimos en la STC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 (y en el mismo sentido, entre otras, en las SSTC
217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6; y
12/2002, de 28 de enero, FJ 4), que «desde la STC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3, al analizar los requisitos
constitucionales de validez de las pruebas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, este Tribunal
ha establecido reiteradamente una regla general conforme a la cual únicamente pueden considerarse
auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las
practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el
debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar
Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo
con los medios aportados a tal fin por las partes(STC 161/1990, de 19 de octubre, FJ 2)»…” (FJ 2º). La
cusiva es nuestra. 1119
Vid. arts. 443 a 452 del ALECRIM de 22 de julio de 2011. Dentro del concepto de Policía Judicial
incluía a la Oficina de Recuperación de Activos encargada de los bienes derivados de actividades ilícitas
(art. 436). 1120
Que alaba RODRIGUEZ FERNANDEZ excluyendo la condición del Fiscal como Jefe de Policía que
puede alterar su visión de la investigación. Vid. ¿Reformas para garantizar…, op. cit.,pág. 123. 1121
Carácter unitario que hace notar GONZALEZ PILLADO en el sistema de indagación italiano, donde
la Polizia Giudiziaria investiga bajo el control del Pubblico Ministerio. Vid. La intervención del Juez y
del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 509.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
384
Por tanto, el “atestado”1122
, al que no se le atribuía ningún valor especial,
implicaba la asunción de la dirección de la investigación por el Fiscal, por cuanto desde
ese momento se había identificado-denunciado al investigado, pudiendo actuar la
Policía Judicial como “delegada”1123
del Ministerio Público en sus investigaciones (art.
456.2).
El decreto iniciador del Fiscal, equivalente al actual auto de incoación judicial,
debería determinar con precisión1124
los elementos de la investigación (art. 457) para
evitar “investigaciones genéricas” (arts. 122 y 428). También podía el acusador público
archivar mediante decreto, las actuaciones, por no considerar el hecho constitutivo de
delito o prescrito, con notificación de la resolución al denunciante, ofendidos o
perjudicados, quienes podrían recurrir la resolución ante el Juez de Garantías1125
(arts.
1122
Con un contenido amplio recogido en el art. 454 del ALECRIM de 22 de julio de 2011 que señalaba
“1. El atestado comenzará consignando la denuncia o, en otro caso, el modo en que se ha adquirido
conocimiento del delito. Se reseñarán cronológicamente las diligencias y los actos de la investigación, sin
perjuicio de incluir, si se considera necesario, un informe explicativo de las actuaciones realizadas. 2. El
atestado deberá incorporar además: 1º. Los datos de identificación y localización de las personas a que se
refiera, indicando si se trata de los sujetos investigados, de testigos del hecho o de otras personas que
hayan podido verse afectadas por la investigación policial. 2º. Los efectos e instrumentos del delito así
como cualquier otro objeto relacionado con el mismo o con las personas que hayan sido objeto de la
investigación, indicando los que hayan sido intervenidos y los que no lo fueron por alguna causa, de la
que se dejará constancia expresa. 3º. Cuantas declaraciones se hayan obtenido, las actas de constancia o
de reconocimiento que se hayan practicado, así como las que acrediten el respeto de las garantías
constitucionales y legales de las personas afectadas por la investigación policial. En particular, la
información de derechos a la persona investigada y a los ofendidos y perjudicados. 4º. Las fotografías u
otros soportes de grabación de la imagen o el sonido que se hayan captado en el curso de la investigación.
5º. Las órdenes e instrucciones impartidas por el funcionario policial que haya dirigido la investigación en
cada momento y las diligencias que acrediten su cumplimiento. 6º. Si se ha producido la detención de
alguna persona, además de sus datos de identidad, se consignará el lugar de custodia, la fecha y hora de la
detención y la de su puesta en libertad o a disposición del Ministerio Fiscal o del juez o tribunal
competente o su ingreso en un centro penitenciario. También habrán de consignarse todas las incidencias
que se hayan producido durante la privación de libertad, sin perjuicio del cumplimiento de las solicitudes
a que el detenido tenga derecho. 7º. Si se solicita la incoación de un procedimiento de habeas corpus, se
formará pieza separada, encabezada por la mencionada solicitud, a la que se llevará copia compulsada de
la denuncia y de todas las actuaciones que se hayan practicado y consignado en el atestado. La redacción
del atestado o la necesidad de practicar otras diligencias policiales no retrasará la comunicación al juez
competente de la solicitud de habeas corpus en los términos previstos en su ley reguladora. 3. El atestado
dejará constancia bastante de la cadena de custodia, expresando, conforme a lo establecido en esta ley, la
coincidencia de los efectos, elementos y sustancias intervenidos con los entregados al Ministerio Fiscal o
a otras instituciones públicas o privadas así como las medidas de seguridad adoptadas para evitar que sean
alterados o manipulados. 4. En el atestado se incluirá un informe expresivo de las detenciones anteriores y
de la existencia de requisitorias para el llamamiento y busca de la persona investigada”. 1123
Que recuerda al art. 270 del CPPP que admite la delegación a la Policía Criminal, algo que también
permite el art. 370 del CPPI. 1124
Contendría los siguientes extremos: la identidad de la persona investigada, de resultar ésta conocida, la
de los ofendidos y perjudicados, los hechos objeto de investigación y la calificación jurídica que
provisionalmente puede atribuirse a los mismos (art. 457.2). 1125
En claro contraste con los sistemas francés que permite el recurso ante el Fiscal-Jefe (art. 40.3 CPPF)
y alemán que permite el recurso ante la propia Fiscalía y luego ante el Tribunal (§§ 172 StPO).
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
385
458 y 459), que a su vez tendría la facultad de ordenar el inicio de la investigación o
archivarla (art. 462).
El Anteproyecto mantenía como mecanismos iniciadores de la investigación por
parte del Fiscal, la denuncia ante el acusador público o la Policía, la investigación
policial, o actuando el Fiscal “de oficio” (art. 430) en casos de “fundada sospecha” (art.
57). Por tanto, podía iniciar la investigación a petición de parte o por propio
conocimiento de los hechos presumiblemente delictivos.
En los supuestos en los que no hubiera elementos suficientes para dirigir la
investigación frente a las personas señaladas como tales en el atestado, el Fiscal estaba
facultado por sí, o bien a través de delegación policial, para realizar, dentro de la
investigación preliminar, actos destinados a verificar la responsabilidad por el hecho
perseguible, citándola a la primera comparecencia una vez que estuviera determinado
(art. 463).
La investigación principal, con intervención del investigado, comenzaba con el
traslado de cargos, y ello se producía desde el momento de la existencia de “indicios
que permitan atribuir la realización del hecho punible” (art. 464) o en el supuesto de que
hubiera sido detenido (art.466). Se practicaba una primera comparecencia, documentada
en acta, donde se le tomaba la pertinente declaración, previa comunicación de los
hechos por los que se le investigaba. El acta era remitida al Juez de Garantías para el
control del plazo de duración1126
de la investigación (art. 465). El Fiscal durante el
desarrollo de la investigación podría decretar el secreto1127
de las actuaciones (art.485),
1126
Preceptuaba el art. 481 del ALECRIM de 22 de julio de 2011 “1. El procedimiento de investigación no
podrá durar más de doce meses contados desde la fecha de la primera comparecencia de la persona
investigada. Cuando se trate de investigaciones de la Fiscalía de la Audiencia Nacional o de las Fiscalías
Especiales el plazo será de dieciocho meses.2. Cuando, por razón de secreto, no pueda practicarse la
primera comparecencia, la duración máxima del procedimiento de investigación se computará desde que
resulten de las actuaciones indicios que permiten atribuir la realización del hecho a una persona
determinada. En este supuesto, el fiscal dictará un decreto, del que dará traslado inmediato al juez,
exponiendo los cargos y los motivos por los cuales no puede realizar la primera comparecencia con la
persona investigada. 3. Carecerán de validez las diligencias ordenadas o realizadas por el fiscal más allá
del plazo máximo de duración de la investigación”. Aunque caben prorrogas por parte del Juez de
Garantías por igual tiempo. En este mismo sentido puede observarse lo recogido en el sistema de
investigación italiano, donde es también el Juez de Garantías el que supervisa el cumplimiento de los
plazos de investigación, limitado a seis meses cabiendo la posibilidad de prórrogas concedidas
judicialmente sin exceder ni de uno ni de dos años dependiendo del delito (art. 407 CPP). 1127
En el ordenamiento procesal italiano, si bien con el límite de tres meses, puede el Fiscal declarar el
secreto de la inscripción de la investigación en el “Registro delle notizie di reato”, lo que le permite evitar
la comunicación del inicio de investigaciones al indagado.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
386
e interesar aquellas medidas que correspondían a la autoridad judicial de garantías (arts.
490 y 491).
Finalizadas la investigaciones, si por el Fiscal se procedía al archivo mediante
un decreto motivado1128
que sería notificado a los intervinientes, tanto a la defensa,
como los acusadores, por el Secretario Judicial (art. 498.4), era susceptible de recurso
ante el Juez de Garantías, quien tenía la facultad de decidir la continuación del
procedimiento (art. 499). Esta posibilidad no dejaba de ser semejante al proceso para
forzar la acusación o Klageerzwingungs propio del sistema alemán (§§ 175 StPO).
La intervención de la defensa en esta fase se traducía en una serie de facultades
(arts. 469 a 472). Así, tenía derecho a conocer el contenido íntegro de la investigación
desde un primer momento1129
(art. 250), a aportar datos u otros elementos que se
relacionen con ella, a proponer la práctica de las diligencias que puedan servir para
determinar su falta de responsabilidad, y a intervenir en los actos de investigación (art.
33). La comparecencia del investigado se documentaba en acta firmada por todos los
intervinientes, sin perjuicio de usar medios de soporte tecnológico o de grabación (art.
252). En supuestos de confesión del hecho con posible sentencia de conformidad, se
procedería al aseguramiento de fuentes de prueba por parte del Juez de Garantías (art.
253). No se permitía la “investigación de la defensa”1130
.
Es preciso señalar que durante el desarrollo de la investigación se trataba de
evitar por la Fiscalía, mediante la transmisión de información por su portavoz, de
1128
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 498 del ALECRIM de 22 de julio de 2011, el Fiscal podía
archivarla investigación por los siguientes motivos “a) Cuando los hechos investigados carezcan
manifiestamente de relevancia penal. b) Cuando aparezcan exentas de responsabilidad criminal las
personas investigadas que los hayan perpetrado y no deba imponerse una medida de seguridad. c) Cuando
de la investigación resulte, respecto de alguno de los investigados, que no ha tenido participación en el
hecho que ha dado lugar a la formación del procedimiento. d) Cuando no existan indicios racionales de la
comisión del hecho que haya dado lugar a la formación del procedimiento. e) Cuando no haya elementos
suficientes para atribuir la responsabilidad criminal a una persona determinada”. 1129
En contraste con lo dispuesto en el art. 486 de la actual LECRIM que establece “La persona a quien se
le impute un acto punible deberá ser citada sólo para ser oída, a no ser que la Ley disponga lo contrario, o
que desde luego proceda su detención”. Con la citación desde el momento de la existencia de indicios se
impone la participación del sujeto investigado desde el primer momento, evitándose el desarrollo de
investigaciones “a espaldas” de aquel. 1130
Que sin embargo, a pesar de lo que parece ser una influencia determinante en la elaboración del
ALECRIM, se reconoce en Italia (arts. 391 y 391 bis del CPPI) y que permite al defensor la obtención de
declaraciones testificales, la obtención de documentos de la Administración Pública o incluso la
inspección y búsqueda de pruebas.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
387
valoraciones periodísticas que desemboquen en juicios o condenas anticipadas por
parte de la opinión pública1131
(vid. arts. 110 y ss. ALECRIM).
Para evitar la pérdida de fuentes de prueba se establecía el llamado “incidente
de aseguramiento”1132
, regulado en los arts. 504 a 515, con reglas específicas en los
supuestos de personas vulnerables (menores, discapacitados…), y la confesión del
investigado desarrollada en presencia de la autoridad judicial y con asistencia de
Letrado (art. 253).
Dentro de las medidas cautelares personales, el Anteproyecto de 2011 hacía
referencia a la detención1133
, señalando al Ministerio Fiscal como uno de los órganos
competentes para adopción (art. 168) así como para la puesta en libertad al detenido
policialmente (art. 170), contemplando como excepcional la privación de libertad, ya
sea a través de la prisión preventiva (arts. 178, y 202 y ss., de manera idéntica a la actual
LECRIM) o de la llamada “prisión atenuada” (art. 210, una suerte de “arresto
domiciliario” que puede verse también en el art. 508 LECRIM), estableciéndose una
serie de mecanismos alternativos para evitar la situación de privación de libertad, que
puede condicionarse al cumplimiento de determinadas conductas1134
. En suma, un
panorama más clarificador de la “libertad provisional”.
1131
Vid. acerca de esta cuestión y en defensa de la intervención del Juez de Garantías en el control de
informaciones relativas a la investigación, MUERZA ESPARZA, Julio, Sobre el secreto de sumario, en
“Juan Montero Aroca. El derecho procesal español del siglo XX a golpe de tango”, GOMEZ COLOMER,
Juan Luis, BARONA VILAR, Silvia, CALDERON CUADRADO, Pía (Coords.), Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2012, págs. 1151-1153. 1132
Idéntico al incidente probatorio del sistema italiano, contemplado en el art. 392 del CPPI. 1133
El art. 165 del ALECRIM de 22 de julio recuerda al §§ 127 del StPO alemán que en relación a la
detención provisional señala que puede ser acordada por la Policía y por el Fiscal, incluso puede ser
realizada por quien presencie la comisión de un hecho delictivo en los supuestos de delito in fraganti o
cuando es perseguido, si es sospechoso de fuga y su identidad no puede constatarse. 1134
Vid. art. 179 que señalaba “a) la prestación de garantía o caución, b) la prohibición de salida del
territorio nacional, c) la obligación de estar siempre localizable mediante medios electrónicos o
mecánicos que permitan su seguimiento permanente, d) la obligación de presentarse periódicamente en el
lugar que el juez o tribunal establezcan, e) La obligación de comunicar inmediatamente, en el plazo
máximo y por el medio que el juez o tribunal señale al efecto, cada cambio del lugar de residencia o del
lugar o puesto de trabajo. f) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado
territorio sin autorización del juez o tribunal. g) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos
de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal. h) La prohibición de comunicarse con
la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal. i) La
prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos. j) La prohibición de residir
en determinados lugares. k) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle
o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza. l) La obligación de participar
en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares. m) La obligación de
seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico. n) El sometimiento a
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
388
El texto proyectado sometía a la autoridad judicial, con arreglo a la doctrina
constitucional1135
, las decisiones que supusieran una afectación a los derechos
fundamentales. Así le correspondía al Juez de Garantías la decisión, previa petición,
que implicaba un control inicial de naturaleza judicial1136
, del Fiscal y resto de
acusadores, acerca de la adopción y prórroga de la prisión provisional1137
y las otras
medidas cautelares personales (art. 214 y ss.) y sobre la posibilidad de decretar o no su
incomunicación, así como la decisión sobre diversas medidas cautelares de naturaleza
real (arts. 223 y ss.) que afectaban a los bienes procedentes de ilícitos penales.
Dentro de los actos de investigación procedía el Anteproyecto a regular los
diferentes medios que a su vez implican injerencias en derechos tales como la intimidad,
las intervenciones corporales (art. 255 y ss.), que podían ser autorizadas por el Fiscal1138
(art. 258) o por el Juez1139
(art. 259), en función de su mayor o menor gravedad o
custodia”. Habría que añadir las suspensiones en cargos públicos cuando se ingresa en prisión a un
investigado con dicha responsabilidad, suspensión de patria potestad, tutela, curatela, guardia y custodia,
administración de bienes y tenencia y porte de armas (art. 190 y ss.). 1135
Así lo expuso la STC 32/1994, de 31 de enero, al señalar en su fundamento jurídico quinto que “En la
medida en que las diligencias acordadas en el curso de una investigación criminal se inmiscuyan o
coarten los derechos fundamentales y libertades públicas de una persona habrán de estar debidamente
motivadas en la resolución judicial que así las acuerde, ser necesarias y adecuadas al fin que con las
mismas se persigue y practicarse con todas las garantías constitucionales, pues, de lo contrario, se estaría
legitimando, con la excusa de seguirse una instrucción criminal, una suerte de inquisición general
incompatible con los principios que inspiran el proceso penal en un Estado de Derecho como el que
consagra la Constitución española”. 1136
Acerca de la necesidad de previa decisión judicial, vid. la STC 115/87, de 7 de julio, FJ Primero, o de
modo más gráfico como señala la STC 60/1995, de 17 de marzo ,“…actos de investigación o
instructorios, sino que son única y exclusivamente limitativos de los derechos fundamentales (art. 5.2 de
la Ley 50/1981, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), o, lo que es lo mismo, se trata de
actos puramente jurisdiccionales que la Constitución expresamente reserva a Jueces y Magistrados (arts.
17.2, 18.2 y 3, 20.5, 22.4, 117.3 y 4, 53.2), a quienes les encomienda no sólo la última, sino también la
primera palabra…” (FJ 6º). 1137
En sintonía con los sistemas de derecho de comparado principales donde la autoridad judicial actúa
como “Juez de Libertades”. Así sistema italiano (art. 272 a 279 CPP), sistema alemán (§§ 104 StPO),
sistema portugués (art. 268 CPPP). 1138
Señalaba el art. 258 que “Las intervenciones corporales dirigidas a la obtención de cabellos, uñas,
saliva u otras muestras biológicas que no exijan acceder a zonas íntimas de la persona ni causarle mayor
dolor o sufrimiento que la molestia superficial inherente al procedimiento de toma de la muestra, se
reputarán leves y podrán ser practicadas con la autorización previa del Ministerio Fiscal, cuando el
afectado no preste su consentimiento. 2. La misma autorización será necesaria en el caso de que, a los
fines de esta ley, deban obtenerse las huellas dactilares de una persona contra su voluntad”. 1139
El art. 259 indicaba que “1. Cuando las intervenciones corporales tengan por objeto la extracción de
cualquier sustancia o elemento que deba obtenerse de las zonas íntimas o del interior del cuerpo del
afectado, y en todo caso cuando para recogerlos sea necesario ocasionarle dolor o sufrimiento,
administrarle anestesia o someterle a sedación, la intervención se reputará grave y requerirá autorización
previa del Juez de Garantías cuando el afectado no preste su consentimiento. 2. Las intervenciones
corporales graves se practicarán por personal médico o sanitario cualificado, según el método de
intervención técnicamente idóneo, en la clínica médico forense o en el centro médico o sanitario
adecuado. En el caso de que pueda existir riesgo para la salud del afectado, el fiscal recabará informe del
facultativo competente acerca de las consecuencias que efectivamente pueda tener la realización de la
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
389
incluso en contra de la voluntad del afectado con autorización judicial. En este sentido,
se contemplaban los supuestos de intervención coactiva autorizada judicialmente que
valoraría, conforme el art. 260, la “necesidad de la actuación y a la gravedad del hecho
investigado”1140
.
También se regulaba la intervención de las comunicaciones (arts. 273 a 289),
por petición del Fiscal a la autoridad judicial1141
o intervención de medios postales y
telegráficos (arts. 290 a 301) y la grabación de conversaciones privadas (arts. 302 a
313), en ambos casos con autorización del Juez de Garantías al igual que los supuestos
de seguimiento de sujetos (arts. 314 a 324).
La autorización judicial para la intervención de las comunicaciones era absoluta
en este supuesto, excepción hecha de los casos de terrorismo en los que lo podía
autorizar el Fiscal General del Estado con convalidación judicial posterior (en cuarenta
y ocho horas ex. art. 274.2). Con ello, parecía mantener la inadecuación que subyace del
art. 579.4 de la LECRIM vigente1142
que establece idéntica autorización para el Ministro
intervención corporal para la salud del interesado, aportando dicho informe a la solicitud que dirija al juez
que haya de autorizarla. 3. Sólo se podrá ordenar una intervención corporal grave cuando esté
objetivamente indicada para la comprobación de un delito grave y no pueda obtenerse el mismo resultado
por otro medio menos gravoso para los derechos del investigado”. 1140
El criterio de la gravedad del hecho delictivo, siguiendo a LOPEZ BARJA DE QUIROGA, ha sido
expresado por el TEDH como uno de los criterios a tener en cuenta para justificar la intervención médica,
sin embargo como señala acertadamente el autor no deja de ser un criterio “discutible” pues lo relevante
no deja de ser la “capacidad intrusiva del medio”. Vid. Límites en la investigación de los delitos conforme
la doctrina del TEDH, Estudios de Derecho Judicial, Madrid nº 155, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2010, pág. 112. 1141
Esta posición garantista por la que optaba el ALECRIM de 22 de julio de 2011 tiene su reflejo en el
GIP italiano que es el encargado de acordar la intervenciones telefónicas a petición del Ministerio Fiscal
(art. 267 CPP), al igual que ocurre con el Juez de Instrucción portugués (art. 269 CPPP). El StPO alemán
permite la adopción de la medida de intervención al Fiscal pero con convalidación posterior del Juez en el
plazo de tres días (§§ 100a y b StPO).
El TC ha sido enormemente exigente con la necesidad de autorización judicial para la intervención de las
comunicaciones. Así la STC 70/2002, de 3 de abril, señala:“…Más allá, nuestra jurisprudencia se ha
orientado a la definición de las garantías constitucionales que permiten la intervención de las
comunicaciones, fundamentalmente telefónicas (previsión legal de la medida con suficiente precisión;
autorización judicial mediante una decisión suficientemente motivada y ejecución de la medida con
estricta observancia del principio de proporcionalidad; cfr., entre las más recientes, SSTC 49/1996, de
26 de marzo, FJ 3; 121/1998, de 15 de junio, FJ 5; 49/1999, de 5 de abril, FFJJ 4, 5, 6 y 7; 166/1999, 27
de septiembre, FJ 2; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; 14/2001, 29 de enero, FJ 2º). La cursiva es
nuestra. Dicha doctrina resulta también en la STC 123/2002, de 20 de mayo, en su FJ 2º. 1142
“En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos
relacionados con la actuación de bandas armada o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en
el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la
Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al juez competente, quien,
también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos
horas desde que fue ordenada la observación”. Doctrinalmente, vid. específicamente acerca de esta
cuestión las reflexiones y la imposibilidad de su práctica (ejecución) por el Ministerio Fiscal en LOPEZ-
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
390
de Interior o para el Director General de Seguridad del Estado (hoy Secretario de Estado
de Seguridad). Lo que hace es cambiar al Director General de Seguridad por el Fiscal
General del Estado, algo que no podemos compartir por cuanto la garantía judicial debe
ser la norma general.
En consecuencia, se estaba autorizando a quién es el máximo responsable del
Ministerio Público a tomar una medida restrictiva de los derechos fundamentales, algo
que no dejaba de presentar algunos contratiempos importantes, tales como la ausencia
de regulación normativa acerca de bajo qué presupuestos podía autorizar el FGE las
escuchas, la imposibilidad de recurrir el decreto del FGE en casos de incorrección o
error, los riesgos de abuso que podría provocar esta atribución sin garantía judicial
previa, y la ausencia de regulación, respecto del valor que tenían estos hallazgos, en
tanto no fueran convalidados por el Juez, y en qué medida podrían usarse para
interesar judicialmente medidas restrictivas de derechos fundamentales.
Completaba la regulación lo relativo a la identificación mediante la rueda de
reconocimiento, identificación a través de imágenes grabadas o fotos (arts. 239 y
siguientes), la recogida de vestigios o huellas con autorización del Fiscal (art. 262), el
perfil genético o la obtención de muestras del investigado, también con autorización
judicial (art. 263).
En relación a los supuestos de entrada y registro (arts. 325 a 343), y la
intervención de libros, papeles y documentos (arts. 344 a 346) hay que hacer una
precisión. En el primer supuesto, se establecían como títulos habilitantes el
consentimiento del afectado, la flagrancia (sólo para la entrada) y la autorización
judicial. En el segundo, la exhibición podría ser ordenada por el Ministerio Público.
Para la entrada y registro del domicilio cabía el consentimiento “tácito” pues el
Anteproyecto de 2011 lo consideraba otorgado por el “que permite la entrada y el
registro sin oponerse verbalmente o por cualquier otro medio a la práctica de dichas
diligencias” (art. 330.1), algo poco afortunado, pues para evitar cualquier problema que
pudiera derivarse en su ejecución (por ejemplo una posible revocación) sería necesario,
FRAGOSO ALVAREZ, Tomás, Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, Colex, Madrid,
1991, pág. 84.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
391
y lo apuntamos pro futuro, un consentimiento expreso firmado por el sujeto, revocable y
subsanable vía autorización judicial de garantías.
Del texto proyectado resultaba que la “flagrancia” actuaba como presupuesto
para motivar la entrada por parte de los agentes de Policía Judicial sin necesidad de
autorización judicial ni del morador1143
. En este supuesto se entendían como motivos
que habilitaban para la entrada sin consentimiento “la consumación del delito, proteger
a la víctima, detener al sospechoso o investigado, ejecutar un auto de prisión o para
asegurar el objeto y los instrumentos del delito y las fuentes de prueba” (art. 336).
Entendemos que, para evitar problemas interpretativos, deberían de haberse
conjugado los aspectos de evidencia delictiva, junto con la urgencia en la intervención,
añadiendo otros presupuestos fácticos habilitantes tales como la necesidad de asegurar
fuentes de prueba o cumplir con una orden de prisión ya dictada, entre otros.
Por otro lado, se desprendía del precepto que sólo cabría la “entrada”
inconsentida por parte de Policía Judicial, es decir, podrían quedar fuera, siguiendo el
tenor del precepto, las patrullas para la protección ciudadana. Perspectiva que era
criticable, por cuanto las tareas de desarrollo de Policía Judicial deben de primar1144
,
con independencia de consideración específica como órgano de investigación, de modo
que los agentes que aun no estando incardinados en unidades orgánicas, en el ejercicio
de sus funciones1145
se encuentren ante una situación de flagrancia delictiva, deberían
estar salvaguardados en los casos de acceso inconsentido.
1143
El supuesto de flagrancia también es razonablemente espinoso en su configuración por cuanto está
integrado por una relativa apreciación discrecional por parte de los agentes actuantes sin control ulterior.
A este respecto la STC 341/93, de 18 de noviembre, señala:“…A los efectos constitucionales que aquí
importan no procede asumir o reconocer como definitiva ninguna de las varias formulaciones legales,
doctrinales o jurisprudenciales, que de la flagrancia se han dado en nuestro ordenamiento, pero lo que sí
resulta inexcusable -y suficiente, a nuestro propósito- es reconocer la arraigada imagen de la flagrancia
como situación fáctica en la que el delincuente es «sorprendido» -visto directamente o percibido de otro
modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. Si el
lenguaje constitucional ha de seguir siendo significativo -y ello es premisa firme de toda interpretación-,
no cabe sino reconocer que estas connotaciones de la flagrancia (evidencia del delito y urgencia de la
intervención policial) están presentes en el concepto inscrito en el art. 18.2 de la Norma fundamental,
precepto que, al servirse de esta noción tradicional, ha delimitado un derecho fundamental y,
correlativamente, la intervención sobre el mismo del poder público” (FJ 8º). La cursiva es nuestra. 1144
Vid. en este sentido SANCHIS CRESPO, El Ministerio Fiscal y…, op. cit., pág. 85. 1145
El art.5.4 de la LOFCS que indica que los miembros de la FCSE deberán de llevar a cabo sus
funciones “con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o
no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana”. Con arreglo a lo dispuesto en el art.4
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
392
Del articulado se desprendía la posibilidad de que el Fiscal no estuviese presente
en los supuestos de flagrancia, y con ello la obligación adicional de los agentes
actuantes de informarle en el plazo de veinticuatro horas (art. 336.4).
El texto de 2011 acogía regulaciones en materia de la declaración de testigos e
intervención de peritos1146
(arts.376 a 394). Por otro lado, establecía normas específicas
en materia de entrega vigilada previa autorización del Ministerio Público (arts. 400 a
405), y agente encubierto con autorización del Juez de Garantías (arts. 406 a 414).
Asimismo, la obtención de datos protegidos (historiales clínicos, ficheros
informatizados…) (art. 415 a 424) requerirían autorización judicial.
d') La fase intermedia.
Concluida la investigación, el Fiscal daba traslado a la defensa (y a la
acusación) “de todo lo actuado” y aquellas podían solicitar una “investigación
complementaria” (art. 494)1147
, sometiéndola primero a la consideración del Fiscal, y en
caso de no aceptar su petición, interesándolo a la autoridad judicial (art. 495). Con la
investigación complementaria, se permitía a la defensa buscar elementos de descargo,
pero a la vez a las acusaciones elementos de cargo.
La fase intermedia comenzaba cuando las acusaciones presentaban su escrito
donde se califica jurídicamente los hechos, autores, participación, circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal y pena a imponer junto con la responsabilidad
civil, la proposición de prueba y la fundamentación de la acusación (arts. 516 a 519).
Por el Secretario Judicial se daba traslado al acusado del escrito de acusación
presentado (art. 521), quien podía presentar el de defensa con la proposición de prueba,
del RD de Policía Judicial 769/87, de 19 de junio “Todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, cualquiera que sean su naturaleza y dependencia, practicarán por su propia iniciativa y según
sus respectivas atribuciones, las primeras diligencias de prevención y aseguramiento así que tengan
noticia de la perpetración del hecho presuntamente delictivo, y la ocupación y custodia de los objetos que
provinieren del delito o estuvieren relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los
términos legales a la autoridad judicial o fiscal, directamente o a través de las unidades orgánicas de
Policía Judicial”.
1146 Acerca de la prueba pericial del ALECRIM puede consultarse DEL MORAL GARCIA, Antonio,
Incidencia de la proyectada reforma del proceso penal en la prueba pericial (Texto de la intervención en
la mesa redonda a celebrar en el marco del XVIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario en Madrid el
día 20 de octubre de 2011) en http://www.aeds.org/XVIIICongreso/Ponencias/AMGarcia. Pdf. 1147
Que la Exposición de Motivos del ALECRIM de 22 de julio de 2011 señala próxima al aviso al
indagado de la conclusión de las investigaciones del sistema italiano (art.415 bis CPP), si bien es cierto
que lo hace de manera mucho más extensa.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
393
en el que podría no impugnar la acusación presentada, con lo que se abriría juicio oral
(art. 522.2) o rechazarla con lo que se verificaría en la audiencia preliminar1148
la
solidez de los cargos presentados pudiendo ponerse fin al ejercicio de la acción penal
con un sobreseimiento, que llevará a cabo el Juez de la Audiencia Preliminar o con la
exclusión de alguno de los acusadores (vid. arts. 523-524 y 527-529). Con el juicio de
acusación se abre un debate que implica ante todo la contradicción, con plena
participación no sólo de la acusación sino también de la defensa, cumpliendo con
exigencias expuestas jurisprudencialmente1149
.
1148
Inicia el juicio de acusación. Propia de sistemas como el italiano con la competencia del Juez de la
Audiencia Preliminar (art. 416 CPPI) o incluso con arreglo al sistema portugués a través de la instrucción
judicial (art. 290 CPPPI), que en ambos casos puede desembocar o no en la apertura de juicio oral pero es
una decisión de estricta decisión judicial. En Alemania la fase intermedia también se lleva a cabo ante la
autoridad judicial quien puede decidir la apertura del juicio oral bajo el criterio de “suficiencia en la
sospecha” (§§ 202 y ss. StPO). 1149
La STC 66/1989, de 17 de abril, señaló “El reconocimiento del derecho a un proceso con todas las
garantías implica ciertamente que para evitar el desequilibrio entre partes, ambas dispongan de las
mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Esta exigencia (que puede admitir
modulaciones o excepciones en la fase sumarial, por razón de la propia naturaleza de la actividad
investigadora que en ella se desarrolla) cobra sin duda en el proceso penal singular relevancia en el juicio
oral y en la actividad probatoria incluidos los supuestos de prueba anticipada [art. 6.3 d), del Convenio
Europeo de Derechos Humanos]: pero ha de respetarse también en la denominada fase intermedia del
procedimiento por delito (como resulta de la doctrina contenida en nuestra Sentencia 44/1985, de 22 de
marzo).En efecto, en dicha fase no sólo se tiende a dar oportunidad para que se complete el material
instructorio que permita la adecuada preparación y depuración de la pretensión punitiva, sino que es el
momento de determinar si concurren o no los presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral. Y
quienes estén procesados tienen un indudable interés en ambos aspectos, por lo no puede prescindirse de
su intervención” (FJ 12º). Antes la STC 44/1985, de 22 de marzo, en su FJ 3º ya había expuesto esta
cuestión. La cursiva es nuestra.
A propósito del diferente trato en la fase intermedia al imputado entre el procedimiento abreviado y
ordinario, la STC 186/1990, de 15 de noviembre, señaló que “Ha de tenerse en cuenta, a tal efecto, de
una parte, que la fase de preparación del juicio oral del procedimiento abreviado, a diferencia de lo que
ocurre en la llamada «fase intermedia» del procedimiento común de la Ley, que se desarrolla antes de que
los titulares de la acción penal formulen acusación, tiene por finalidad, precisamente, la de que las partes
que instan la aplicación del ius puniendi del Estado pueda formular la acusación y solicitar la apertura
del juicio oral (art. 790), y, caso de que se acuerde la apertura del juicio, dar traslado inmediato a las
partes acusadas para que presenten escrito de defensa frente a las acusaciones (art. 791). Por ello, la Ley
ordena al Juez instructor, en este primer momento de la fase de preparación, proceder al traslado de las
diligencias únicamente a las acusaciones, sin cuya petición de acusación no cabe, como regla general, la
apertura del juicio oral. Por lo mismo, el traslado de las actuaciones al imputado lo ordena la Ley en la
misma fase pero en un momento posterior, puesto que la razón del traslado no es otra que la de dar la
posibilidad al acusado de oponerse y defenderse de la acusación(…)De otra parte, es preciso resaltar que
la fase de preparación del juicio oral en este proceso no tiende, a diferencia también de lo que ocurre en
la fase intermedia del procedimiento común, a dar oportunidad a las partes para que completen el
material instructorio que permita la adecuada preparación y depuración de la pretensión punitiva -lo
que sí justificaría la aplicación de la doctrina sentada por este Tribunal en la STC 66/1989, en relación
con el art. 627 de la L.E.Crim.-, dado que el inicio de la fase de preparación del juicio oral presupone,
necesariamente, la conclusión de la instrucción jurisdiccional sin posibilidad de revisión posterior”(FJ
8º). La cursiva es nuestra. Vid. comentario a esta sentencia en ESCUSOL BARRA, El proceso penal por
delitos…, op. cit., págs. 369-374.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
394
En suma, el Anteproyecto establecía un juicio de acusación real1150
, que se
ajustaba de manera rigurosa a los principios constitucionales de contradicción, igualdad
y paridad de armas, donde lo que se valoraba era el desarrollo de la investigación del
Fiscal por parte de un Juez ajeno a esa misma investigación, con lo que no era “Juez de
su propia investigación” sino de la investigación de un tercero, lo que le iba a permitir
sin duda evitar juicios donde la acusación no se sustentase adecuadamente.
Finalmente, en esta fase intermedia, se formaba el “expediente del juicio oral”
con la documental existente, si bien de manera tasada, pudiendo incluirse también los
actos de aseguramiento de prueba personal, las diligencias irreproducibles necesitadas
de ratificación en el juicio, y los elementos aportados como prueba documental (arts.
539 a 542). El Tribunal encargado del enjuiciamiento procedería a la admisión de la
prueba propuesta y de la fijación del inicio del juicio (arts. 543 a 548) encargándose de
su celebración.
Consagraba el texto proyectado, como medio de finalización inmediata del
procedimiento de investigación la transformación en “juicio rápido” 1151
y ello al
amparo de dos criterios: la flagrancia1152
y la susceptibilidad de investigación íntegra
dentro del servicio de guardia (art. 672) con un límite penal de cinco años para los
hechos delictivos susceptibles de ser desarrollados por este cauce (art. 671).
El art. 673 determinaba la potestad para que el Fiscal director de la investigación
pudiese poner fin al procedimiento urgente mediante conformidad, archivo con arreglo
al principio de oportunidad o remisión a mediación, a la vez que se hacía confluir, en
1150
Que LOPEZ LOPEZ considera que debe servir como elemento inspirador en un futuro proyecto de
Código Procesal Penal, siendo un aspecto clave. Vid. El nuevo proceso penal…op.cit., págs. 4,6 y 7. En la
misma línea favorable al planteamiento de un verdadero “juicio de acusación” tal y como se recoge en el
ALECRIM, vid. sobre esta cuestión, LOPEZ ORTEGA, Juan José, RODRIGUEZ FERNANDEZ,
Ricardo, El proceso penal como sistema de garantías (II): La imparcialidad del juez en el anteproyecto
de Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la propuesta de Código Procesal Penal, Diario La Ley nº 8086
(http://www.diariolaley.laley.es) mayo 2013, págs. 14-15. 1151
Vid. acerca de la intervención del Juez en la sistemática de “juicios rapidos”, la STC 60/1995, de 25
de abril, FJ 4º, donde se hace eco de la STDH Padovani de 26 de febrero de 1993 en relación a la
intervención del Juez en el llamado procedimento diretísimo italiano y la no vulneración del principio de
imparcialidad. 1152
Vid. el art. 672 que señala como concepto de flagrancia “a) sea sorprendido y detenido en el acto de
cometer el delito, b) habiendo sido sorprendido en el acto de cometer el delito, sea inmediatamente
perseguido hasta ser detenido, y durante la persecución no se ponga fuera del alcance de los que le
persiguen. c) sea detenido en las proximidades del lugar del delito inmediatamente después de su
perpetración con efectos, instrumentos o vestigios que evidencien su participación en él”.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
395
estos procedimientos “rápidos”, en el Juez de Guardia la doble atribución de Juez de
Garantías y de la Audiencia Preliminar (art. 674). Asimismo y siguiendo la tónica
propia de nuestra vigente LECRIM, se seguía manteniendo a la Policía Judicial como
pivote básico para la elaboración del atestado y la práctica de citaciones e informes
periciales (arts. 675, 676 y 677).
Recibido el atestado, el Fiscal director de la investigación podía acordar una
serie de medidas relevantes como la tasación de daños, el examen médico forense o
declaraciones testificales (art. 678), junto con la posibilidad de interesar del Juez de
Guardia aquellas medidas limitativas de derechos fundamentales, aseguramiento de
prueba que considere, o adopción de medidas cautelares frente al responsable civil (art.
679.1). Antes de finalizar el servicio de guardia, el Fiscal tenía que concluir la
investigación, y dictaba decreto en el que solicitaba al Juez de Guardia bien la apertura
de enjuiciamiento rápido de delitos, bien el enjuiciamiento inmediato, sin perjuicio de
solicitar la transformación en procedimiento ordinario de investigación o de archivar la
investigación (art. 680).
En el procedimiento de enjuiciamiento rápido (arts. 682-692), el Juez de
Guardia analizaba, previa presentación de escrito de acusación, tanto la “suficiencia” de
la investigación del Fiscal encargándose del desarrollo de un “juicio de acusación”, con
asunción de competencias tanto para archivar el procedimiento como para la adopción
de medidas cautelares, asumiendo la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de
Instancia la función de sentenciar.
El procedimiento de enjuiciamiento inmediato (arts. 693-697), que omitiendo
la fase de juicio de acusación celebraba, previa petición del Fiscal (art. 681.2 b), en el
plazo de 72 horas el juicio oral. Este procedimiento se aplicaba, además de a las faltas, a
los supuestos en los que el delito no excediese de dos años de pena privativa de libertad
o cualquiera no privativa y el sujeto no tuviera antecedentes penales, siendo el propio
Juez de Guardia el encargado de su enjuiciamiento (arts. 695 y 696).
Optaba el Anteproyecto de 2011 por el principio de oportunidad (arts. 58 y
148 y ss.) asumiendo criterios de naturaleza cuantitativa en relación a la pena impuesta
(2 ó 5 años), siempre bajo determinados presupuestos (consentimiento de la víctima u
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
396
observancia de determinados requisitos, pero también se vale de criterios cualitativos
para descartar su aplicación (delitos de corrupción o cometidos contra menores). Todo
ello bajo control judicial y cumplimiento de las reglas de política criminal de la Fiscalía
General del Estado. Por otro lado, se incidían en aspectos relevantes, correlacionados
con la oportunidad, tales como la conformidad (arts. 137 a 147) o la mediación (arts.
157 y ss.)1153
.
No obstante, este Anteproyecto no llegó a tramitarse parlamentariamente debido
a la convocatoria de nuevas elecciones generales que le dieron mayoría parlamentaria al
Partido Popular en noviembre del 2012, perdiéndose así una gran oportunidad de
construir un nuevo proceso penal.
3. El Fiscal investigador en el procedimiento abreviado.
Los anteriores epígrafes han versado sobre los diferentes intentos legislativos de
atribuir al Fiscal el papel director de la investigación penal previa. Sin embargo, es
preciso señalar que, de cara al futuro, no se trata tanto de atribuir la facultad rectora de
1153
La regulación recuerda al sistema francés que prevé los supuestos de composición ex. art. 41-2 de
CPPF. A propósito de la mediación señala LACOSTE que “La ventaja de este procedimiento es innegable
por ejemplo en los conflictos familiares ya que las partes ponen un término a su desacuerdo a través de un
acuerdo (…) No obstante será necesario estudiar a más largo plazo sus efectos y en particular si el hecho
de reparar el daño causado por una infracción es un freno suficiente para evitar la reiteración de la
acción”. Vid. Sistema procesal francés…, op. cit., pág. 175. Acerca del sistema de mediación francés, vid.
ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco con otros autores, El modelo francés de mediación penal en “La
mediación penal para adultos. Una realidad en los ordenamientos jurídicos (experiencias en España,
EE.UU, Inglaterra y Gales, Países Escandinavos, Francia, Alemania, Portugal, Brasil y Chile)”,
BARONA VILAR, Silvia (Dir.), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, págs. 181-234. No obstante, GOMEZ
DE LIAÑO DIEGO destaca la inspiración alemana y portuguesa en la regulación. Vid. Algunas notas
sobre mecanismos alternativos a la acción penal. El principio de oportunidad en el Anteproyecto de Ley
de Enjuiciamiento Criminal de 2011 en “Sobre la mediación penal (posibilidades y límites en un entorno
de reforma del proceso penal español)” GARCIANDÍA GONZALEZ, Pedro, SOLETO MUÑOZ, Helena
(Dirs), OUBIÑA BARBOLLA, Sabela (Coord.), Editorial Aranzadi, Navarra, 2012, pág. 395. Vid. acerca
de la regulación en materia de mediación del ALECRIM en GARCIANDÍA GONZALEZ, Pedro, La
regulación de la mediación penal en España: Opciones legislativas y contenidos mínimos en “Juan
Montero Aroca. El derecho procesal español del siglo XX a golpe de tango”, GOMEZ COLOMER, Juan
Luis, BARONA VILAR, Silvia, CALDERON CUADRADO, Pía (Coords.), Tirant Lo Blanch, Valencia,
2012, págs. 1012-1032
Vid. opiniones acerca del ALECRIM de 22 de julio de 2011 y con relación al principio de oportunidad,
BURGOS LADRON DE GUEVARA, La reforma del proceso penal en el…, op. cit., págs. 6 y 7;
MARTINEZ SOTO, Tamara con otros autores, La mediación y la reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. El principio de oportunidad en “Sobre la mediación penal (posibilidades y límites en un
entorno de reforma del proceso penal español)” GARCIANDÍA GONZALEZ, Pedro, SOLETO MUÑOZ,
Helena (Dirs), OUBIÑA BARBOLLA, Sabela (Coord.), Editorial Aranzadi, Navarra, 2012, págs. 377-
382. GONZALEZ CANO significa a propósito de la regulación del principio de oportunidad del
ALECRIM que la investigación dirigida por el Fiscal es el “punto de partida” para la articulación del
principio de oportunidad reglada. Vid. Dirección de la investigación…, op. cit., pág. 447.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
397
la investigación porque esta posibilidad ya está prevista, si bien de manera limitada, en
la LECRIM, como ahora vamos a analizar, sino de recolocar al Juez en una posición
acorde con su papel de responsable de las garantías del investigado.
En nuestra opinión estamos, en el procedimiento abreviado, en presencia de una
situación absolutamente disfuncional donde tanto el Ministerio Público como el Juez
pueden dirigir las investigaciones con una situación paradójica en el sentido de que el
Juez investiga, y a la vez garantiza los derechos del sujeto investigado en el marco de su
propia instrucción. Ahora bien, cuando la autoridad judicial tiene que intervenir como
garante en diligencias de investigación del acusador público (porque el Fiscal no puede
adoptar medidas limitativas de derechos fundamentales), a la vez se ve obligado a
asumir la función de investigación porque el Fiscal, en virtud de la apertura de
diligencias judiciales, tiene que cesar obligatoriamente en su actividad. Esta cuestión,
no obstante, se examina en el apartado final del presente epígrafe.
La única norma procesal que reconoce la posibilidad de intervención del Fiscal
es el art. 773.2 de la LECRIM, dentro del procedimiento abreviado, aunque no podemos
ignorar la regulación prevista en el art. 5 del EOMF al que aludimos en el Capítulo III
del presente trabajo. Por tanto, es preciso hacer una tarea de integración entre ambos
preceptos contemplados, curiosamente, en normas de diferente naturaleza, situación de
dispersión normativa, en lo que respecta a la investigación preliminar penal, que debería
de finalizar.
Si ya contemplamos muy someramente en el marco estatutaria los rasgos del
art. 5, entendemos pertinente, en esta parte, un análisis de las posibilidades que otorga el
art. 773.2 de la LECRIM, y abordar los diferentes aspectos que dicho precepto abarca,
sin olvidar qué tipo de relación existe entre ambos y en qué medida una interpretación
conjunta puede servir para un adecuado desarrollo de las investigaciones dirigidas y
practicadas por el Ministerio Público.
a) Delimitación terminológica.
Dentro de las diligencias a desarrollar por el Ministerio Fiscal en el
procedimiento abreviado es preciso realizar una clara acotación acerca de las que son
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
398
propiamente de investigación penal de otras diligencias de desarrollo preprocesal que el
acusador público puede ejercitar.
La regulación de las facultades de indagación preliminar ha sido contemplada,
como vamos a observar, en las diferentes Circulares e Instrucciones de la FGE
convirtiéndose en una suerte de doctrina interpretativa. Las facultades de dirección
preliminar se contemplan en el art. 5 del EOMF, que no podemos olvidar en este
análisis, y en el art. 773.2 de la LECRIM, que sustituye al anterior art. 785 bis. Dada la
doble regulación es muy legítimo plantearse si nos estamos refiriendo a lo mismo con
idéntica calificación (diligencias de investigación penal).
La anterior duda se debe a que el art. 5 del EOMF in fine refleja algo que es
omitido por la regulación contenida en el art. 773.2 de la LECRIM, pues permite el uso
de las diligencias preprocesales “encaminadas a facilitar el ejercicio del resto de
funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye”. De tal modo, que su uso no está tan
solo destinado al proceso penal de averiguación, sino que puede ser perfectamente
empleado para otras funciones, de manera instrumental, con un ejemplo claro en los
supuestos de incapacitación, que podrían requerir una suerte de indagación previa antes
de la formulación de la correspondiente demanda.
La anterior circunstancia no hace sino reafirmar el carácter administrativo de las
diligencias preliminares, y sería conveniente que se regularan por separado las
facultades de indagación en cuerpos legales diferentes, evitando así convertir el art. 5
del EOMF en un “cajón de sastre” donde confluya la investigación penal preliminar y
otras indagaciones que nada tienen que ver con la persecución del delito. Vamos, en
todo caso, a delimitar ambas actividades de manera conceptual y terminológica.
En un intento institucional de diferenciar qué eran diligencias de investigación
de otras actividades ajenas al marco penal, se utilizaba el término diligencias
informativas para asuntos civiles, gubernativos o de otra naturaleza y diligencias de
investigación para las que tuvieran finalidad de averiguación penal1154
.
1154
Asi en la Memoria de la FGE del año 1994. Vid. Memoria elevada…, op.cit., págs.702-703.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
399
La Consulta 2/95 de 19 de abril, en atención al objeto, establecía que las
diligencias de investigación penal “…se centren en determinar sucintamente si se dan
los hechos conocidos, denunciados u objeto del atestado policial, los mínimos
elementos para presumir la existencia de un delito, complementando la investigación
policial”. Hasta aquí objeto y denominación se ajusta a lo pretendido por la Memoria de
1994. Por otro lado, el término diligencia de investigación, se empleó en el art. 20 del
RD 769/1987, de 19 de junio, en materia de Policía Judicial al indicar que “Cuando los
funcionarios integrantes de las unidades orgánicas de la Policía Judicial realicen
diligencias de investigación criminal formalmente concretadas a un supuesto
presuntamente delictivo, pero con carácter previo a la apertura de la correspondiente
actuación judicial, actuarán bajo la dependencia del Ministerio Fiscal…”1155
.
No obstante, la primera quiebra del uso del término “diligencias de
investigación” se produce en el procedimiento de menores, y ello a pesar de que
también se tratan de investigaciones de carácter penal, empleando el término de
diligencias preliminares, y así, lo realiza en la Circular 1/2000, sobre criterios de
aplicación de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor, denominación que
ratifica en la Circular 9/2011 sobre criterios para la unidad de actuación especializada
en materia de menores.
Puede entenderse que la distinción, dentro del proceso penal, entre diligencias de
investigación para el proceso de adultos y de diligencias preliminares para el proceso de
menores responde a la diferente naturaleza de ambos procesos. No obstante, en nuestra
opinión son y representan lo mismo en tanto están predestinadas a la apertura de
procedimientos de instrucción penal.
Aun así la cuestión terminológica de la potestad de investigación del Ministerio
Público se torna confusa por la doctrina emanada de la propia FGE.
La Circular 4/2011, sobre criterios de unidad de actuación en materia de
siniestralidad laboral, califica de diligencias de investigación las recogidas en el art. 5
del EOMF y las dispuestas en el art. 773.2 de la LECRIM “y no diligencias
1155
FAIREN GUILLEN calificó el art. 20 del RD de “instrucción en germen” del artículo 785 bis de la
LECRIM introducido por la Ley 7/88 de 28 de diciembre. Vid. Sobre las Policías Judiciales (I)…, op.
cit., pág. 45.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
400
informativas denominación que, como se dirá, podrá reservarse para otros casos”. Y en
este sentido, reserva la condición de “informativas” a “las comunicaciones con el Fiscal
de Sala Coordinador para facilitar el necesario control por éste de los procedimientos
sobre la materia, las comunicaciones entre los Fiscales Delgados y los Fiscales
integrantes de la Sección pertenecientes a las Fiscales de las Secciones Territoriales de
las Fiscalías Provinciales…” o las comunicaciones a la Autoridad Laboral de
resoluciones judicial para finalizar, señalando “o cualesquiera otra que en rigor no
supongan actividades de estricta investigación (preprocesales)”.
En este sentido, la materia de siniestralidad laboral en algunos casos está
tipificada en el CP de 19951156
, de tal modo que en el desarrollo de las diligencias de
investigación el Fiscal actúa para perseguir un hecho delictivo, así que no deja de
sorprender el desarrollo de diligencias que estarían comprendidas dentro de las de
investigación, utilizándolas para cumplimentar trámites estrictamente organizativos o de
comunicación, que podrían dimanar de las de investigación penal.
Es, en nuestra opinión, incorrecto unificar bajo el término diligencias
informativas cuestiones que nada que ver entre sí. Basta con que pensemos qué tienen
que ver comunicaciones a un superior jerárquico o a una autoridad administrativa, con
las diligencias destinadas a verificar si es pertinente o no interponer una demanda de
incapacitación. Integrando la posición de la FGE vienen a ser lo mismo, a pesar de que
en un supuesto se investigue y en otro no.
Sin embargo, también parece haberse rechazado el uso del término diligencias
informativas en el orden civil, singularmente en la materia de los procesos de
incapacitación. En las conclusiones a las que han llegado los Fiscales Especialistas en
materia de protección de personas con discapacidad, califican como “diligencias
preprocesales” a las dimanantes del art. 5 de la EOMF en cuanto suponen una extensión
de las diligencias de investigación en el orden penal, ampliándolas al orden civil1157
, de
1156
Vid. Título XV “De los delitos contra los derechos de los trabajadores” contemplado un cuerpo de
preceptos que comienza en el art. 311 hasta el art. 318 del CP de 1995. 1157
Vid. GANZENMULLER ROIG, SANTOS URBANEJA, LOPEZ EBRI FABREGA RUIZ, LOPEZ-
MORA GONZALEZ, ALCANTARA BARBANY, MAYOR FERNANDEZ, DE LA BLANCA
GARCIA, Manual de buenas prácticas. La intervención del Fiscal, en la aplicación de la Convención de
Nueva York, sobre los Derechos de las personas…, op. cit., pág. 13. DUERTO ARGEMÍ sin embargo,
habla de “diligencias informativas previas a la interposición de la demanda”. Vid. Los procesos sobre la
capacidad…, op. cit., 231.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
401
modo que no son diligencias de investigación ni informativas sino simplemente
“preprocesales” 1158
, pero es que también las penales lo son, con lo que parece dejarse
vacío el sentido de las calificadas como “diligencias informativas” que sería la
denominación reservada teóricamente para los referidos a otros órdenes distintos del
procedimiento penal, tal y como observamos al principio del epígrafe.
Como podemos observar, de la inicial doble categorización (investigación e
informativas) resultan hasta cuatro denominaciones diferentes para determinar la
intervención del Ministerio Fiscal de carácter preliminar e investigador. Así tenemos
diligencias de investigación, diligencias preliminares, diligencias informativas y
diligencias preprocesales.
Opinamos que sólo el art. 773.2 de la LECRIM comprende diligencias de
investigación penal1159
, y el art. 5 del EOMF contempla tanto las diligencias de
investigación como las que la FGE califica de “informativas”.
1158
La Circular 2/2012 sobre unificación de criterios en los procedimientos por sustracción de menores
recién nacidos, señala, si bien de modo implícito, como diligencias “preprocesales” aquellas destinadas a
la preparación de demandas civiles, promoción jurisdiccional de medidas de protección de menores,
estudio sobre viabilidad de la interposición de un recurso de amparo constitucional o estudio sobre la
viabilidad del a interposición de una demanda sobre ilegalización de un partido político, además de
actuaciones de naturaleza gubernativa o disciplinaria. 1159
En relación a las diligencias resultantes del art. 773.2 de la LECRIM, la doctrina procesal opta por
diversos calificativos, así ARAGONESES MARTINEZ y TOME GARCIA distingue entre lo que es la
instrucción preliminar de naturaleza jurisdiccional, de aquellas diligencias que pueden practicar tanto la
policía como el Ministerio Fiscal, pero no dudan en calificar de “cuasi instrucción”. Vid. con otros
autores Derecho Procesal Penal…, op.cit., pág. 299. ASENCIO MELLADO pone de manifiesto que el
Ministerio Público es un sujeto de la instrucción sin perjuicio de las competencias en la fase de
investigación procesal prevista en el art. 773 de la LECRIM. CORTES DOMINGUEZ califica de
“instrucción preliminar” la actuación que puede llevar a cabo el Ministerio Fiscal antes de la iniciación
del proceso penal. Vid. Derecho Proceso Penal…, op. cit., pág. 195. GIMENO SENDRA califica la
intervención del Ministerio Fiscal como “diligencias informativas o investigación preliminar” al amparo
del art.773.2 de la LECRIM y el art. 5 del EOMF. Vid. Derecho Procesal Penal…, op. cit., pág. 270.
GOMEZ COLOMER alude, con arreglo al art. 773 de la LECRIM, al procedimiento preliminar del
Ministerio Fiscal y “…puede instruir diligencias previas del proceso abreviado, bien directamente, bien a
través de la Policía Judicial, siempre que se den los requisitos del art. 773.2 de la LECRIM: 1º)Que el
Fiscal tenga noticias de un hecho aparentemente delictivo directamente o a través de denuncia o atestado ;
y 2º)Que no se esté tramitando un procedimiento judicial sobre los mismos hechos, pues en ese caso, debe
cesar en sus competencias y remitir las actuaciones practicadas al Juez competente”. Vid. con otros
autores Derecho Jurisdiccional III…, op. cit., pág.127. LORCA NAVARRETE señala que el Ministerio
Fiscal lleva a cabo una “instrucción preliminar”. Vid. Derecho Procesal…, op. cit., pág. 66. RAMOS
MENDEZ, también conforme lo dispuesto el Art. 773. 2 de la LECRIM habla de la realización autónoma
de una “…cierta actividad de instrucción con carácter previo a la incoación de cualquier juicio penal”.
Vid. Enjuiciamiento Criminal…, op. cit., pág. 173. SANCHIS CRESPO alude a “procedimiento
preliminar del Fiscal”. Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 48. LOPEZ BARJA DE QUIROGA
alude, dentro de una etapa preprocesal, a la posibilidad en ciertos casos de que el Fiscal desarrolle “una
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
402
El problema de denominación es el resultado de contemplar la intervención del
Fiscal en dos textos legales con un contenido parecido y extendiendo como mecanismo
accesorio el empleo de la potestad investigadora para otros menesteres ajenos a la
persecución del hecho delictivo1160
, cuyo uso debe ser sumamente prudente en tanto
afecta a los derechos de los ciudadanos al desarrollarse sin un contrapeso judicial que
evite intromisiones innecesarias en esferas protegidas. Debería, en suma, de acogerse
únicamente la potestad de investigación preliminar, con dicha calificación, sólo para el
terreno penal, en único texto procesal, evitando la confusión y confluencia de otros
actos del Ministerio Público que deberían de evitarse1161
. Defendemos, de mantenerse
esa doble regulación legal, la derogación del apartado final del art. 5 del EOMF.
b) Carácter de las diligencias de investigación del Fiscal.
De la lectura del art. 773.2 de la LECRIM resulta una apreciación y una duda, al
hilo de ella. El Ministerio Público tiene una tarea de depuración de los hechos que le
llegan, tarea que le puede llevar a archivarlos o a judicializarlos, y la duda que deriva de
este precepto viene determinada por el sentido de la expresión “instará del Juez el
procedimiento que corresponda con remisión de lo actuado”, poniendo a su disposición
el detenido y los efectos. Dicho más sencillamente ¿Es una actividad preliminar de la
judicial o preparatoria para la apertura de juicio oral?
La respuesta a la anterior cuestión, que nos ayuda a despejar la incógnita del
carácter de las diligencias del 773.2, no es baladí, pues si consideramos que es
preliminar, previa a la judicial, no será más que accesoria a la ulterior incoación de una
instrucción1162
, con independencia de su denominación (sumario, diligencias previas…)
con una reiteración de diligencias, mientras que si la consideramos preparatoria del
actividad investigadora”. Vid. Tratado de Derecho…, op. cit., pág. 555. CONDE-PUMPIDO FERREIRO
habla de “investigación preliminar” del fiscal. Vid. La investigación por el…, op. cit., pág. 116. 1160
El texto del EOMF no contemplaba inicialmente la posibilidad del uso de las diligencias preprocesales
para el ejercicio de las facultades que el ordenamiento le atribuía. Vid. trabajos parlamentarios, en LOPEZ
GARRIDO, Estatuto Orgánico…, op. cit., págs. 14-15. 1161
Pues el desarrollo de actividades preprocesales en el orden civil, como ocurre en los procedimientos
para verificar la incapacidad de una persona, implica una verdadera investigación, que determinados
autores como DUERTO ARGEMÍ la llegan a calificar de instrucción. Vid., en este sentido, Los procesos
sobre la capacidad…, op.cit., 231. Aunque aquella se considere excepcional. Vid. SERRA
DOMINGUEZ, La instrucción penal y civil…, op. cit., pág. 718-719. 1162
Vid. en este sentido respecto de la actividad preliminar previa a la judicial, LORCA NAVARRETE,
Antonio, La instrucción preliminar en el proceso penal: La actividad de la policía judicial, Diario La Ley
n º3, 1984, pág. 970.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
403
juicio entonces estamos atribuyendo al Fiscal una posición principal en el seno de la
dirección de la investigación, cumpliendo la función que la instrucción judicial ostenta
en nuestro ordenamiento jurídico respecto a la eventual apertura o no del juico oral.
Sin volver a cuestiones ya analizadas, el derogado art. 789.3 de la LECRIM
preveía que “sólo en el caso de que las diligencias practicadas en el atestado no fueran
suficientes para formular acusación, así como cuando el procedimiento se iniciare por
denuncia presentada en el Juzgado o por querella, el Juez ordenará a la Policía Judicial o
practicará por sí las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y
circunstancias del hecho, las personas que en él han participado y el órgano competente
para el enjuiciamiento, dando cuenta de su incoación y de los hechos que la determinen
al Fiscal de la Audiencia correspondiente”.
Conjugando este precepto con el art. 785 bis de la LECRIM, ahora 773.2,
resultaba un procedimiento en el que la STC 186/90, de 15 de noviembre, consideraba
que la instrucción judicial no era un primer paso ineludible, al contrario. Así “… Pero
esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y
contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3.º restringe -
siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal
comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el
procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es,
cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias
practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación1163
…” (FJ 4º).
En esta resolución del intérprete constitucional se separa con claridad, dentro del
procedimiento abreviado1164
, la “investigación oficial” o también “investigación
preliminar oficial”, de la instrucción preparatoria de naturaleza jurisdiccional, de tal
modo que había un ámbito autónomo investigador de actuación del acusador público,
1163
Las cursivas que se reflejan son nuestras. 1164
En el Procedimiento Ordinario, que se emplea para castigar los hechos cuyas penas sean superiores a
nueve años, la misión del Fiscal se limita a la inspección del Sumario ex. art. 306 LECRIM. Señala
CAZORLA PRIETO que “Esta labor inspectora de la instrucción es un mecanismo legal en manos del
Ministerio Público que debe contribuir a la obtención de la tutela judicial efectiva para los ciudadanos que
pretenden un reconocimiento judicial a sus pretensiones y que en muchos casos, ven frente a la
Administración de Justicia conculcados sus derechos fundamentales por las demoras en la tramitación de
las causas, difícilmente justificables para el que acude a un procedimiento judicial y más aun cuando su
papel es de víctima en el orden judicial”. Vid. Diligencias practicadas…, op. cit., pág.195.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
404
siendo la instrucción judicial previa subsidiaria1165
de ella (“…cuando no ha habido
antes investigación preliminar…”) o complementando la indagación policial (“ o
cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular
acusación…”).
Por ello, con ese carácter subsidiario, reconocido jurisprudencialmente1166
más
que de diligencias previas a la apertura de una instrucción judicial, podríamos hablar de
diligencias preparatorias que integrarían la instrucción judicial. Por tanto, se
desarrollaba una investigación oficial principal por el acusador público y así ORTELLS
RAMOS considera que se convertía al Ministerio Fiscal en verdadero instructor, en
órgano competente para la formación de la instrucción previa con el mero complemento
judicial1167. Al amparo del art. 789.3, la propia FGE establecía en la Circular 1/89 la
1165
ESCUSOL BARRA indica que “Sin embargo, como quiera que la Ley Orgánica ha quedado a medio
camino entre la conservación de la instrucción sumarial y del sistema mixto, y el paso al sistema
acusatorio con admisión de la investigación del Fiscal con todos sus efectos, todas las diligencias de
investigación del Fiscal han de ser sometidas a contradicción y han de ser valoradas por el Juez en el
plenario”. Vid. El proceso penal por delitos..., op. cit., pág. 111. MARTIN MARTIN señala que la
actuación del Ministerio Fiscal, en el ámbito del procedimiento abreviado, se limita a la comprobación
que no puede suponer instrucción penal por la afectación que en el curso de la investigación puede
producirse respecto de los derechos fundamentales. Vid. Significación de la instrucción en el nuevo
procedimiento abreviado para determinados delitos, II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León
“La reforma del Proceso Penal”, Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pág.
795-796. 1166
La STC 32/94, de 31 de enero, señala la meritada subsidiariedad al establecer que “Esta competencia
originaria sobre las diligencias de investigación es compartida por el Juez en nuestro actual ordenamiento
con otras autoridades, que pueden actuar por delegación suya, con la Policía Judicial, actuando bajo su
dependencia o la del Ministerio Fiscal, y con el mismo Ministerio Público. Y es independiente de su
competencia exclusiva sobre aquellos actos de investigación o medidas cautelares que puedan entrañar
alguna restricción de derechos fundamentales. Bien es cierto que la Constitución mediante la
consagración del principio acusatorio y del derecho a ser informado de la acusación, como derechos
fundamentales, ha introducido en la fase de instrucción principios y paliativos propios del sistema
acusatorio que han acentuado el derecho de defensa, el de conocer sin demora la imputación formulada
contra una persona o los principios de contradicción o igualdad de armas, pero ni la Constitución, ni la
Ley Orgánica 7/1988, que introdujo el procedimiento penal abreviado, han modificado la figura del Juez
de Instrucción como director de la investigación. Únicamente podría sostenerse que a raíz de la entrada
en vigor de dicha Ley Orgánica la investigación practicada por éste puede en algunos aspectos haber
pasado a un nivel subsidiario respecto de la realizada por la Policía o por el Ministerio Fiscal, pero en
cualquier caso, su competencia exclusiva sobre los actos de investigación o medidas cautelares que
afecten a derechos fundamentales de las personas permanece intacta, como también la preeminencia de
investigación judicial de los hechos sobre cualquier otra en curso (arts. 785 bis 3 y 789.3 L.E.Crim.)” (FJ
3º). Las cursivas son nuestras. 1167
Vid. El nuevo procedimiento abreviado: Aspectos fundamentales, Justicia 89, núm. III, págs. 549-551.
Idéntica opinión sostienen LOPEZ GARCIA que considera que los actos del Fiscal tienen eficacia de los
actos constitutivos de instrucción previa. Vid. La Fiscalía Especial para la represión de los delitos
económicos relacionados con la corrupción: Fundamento, antecedentes y formación, Diario La Ley nº
4141 y 4142, 1996-V pág. 1536, o CALVO SANCHEZ en relación a la suficiencia de las investigaciones.
Vid. La fase de investigación en el nuevo proceso penal abreviado regulado por la Ley Orgánica 7/1988
de 28 de diciembre, Revista Jurídica La Ley núm. 2, 1990 págs. 1092-1093.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
405
innecesariedad de la instrucción judicial cuando de las investigaciones del Fiscal
resultaban datos suficientes para fundamentar la acusación.
No obstante, y sin reiterar argumentos precedentes, lo cierto es que la presencia
judicial se hacía fundamental en la necesidad de imputación previa del sospechoso, tal y
como establece la STC 186/90, de 15 de noviembre, por lo que la intervención del Juez
devenía en preceptiva, fuese cual fuese el contenido de las diligencias del acusador
público. Asimismo el imputado tendría derecho a la práctica de diligencias que estimase
oportunas, una vez adquirida la anterior condición en sede judicial.
Dicho lo anterior, ante la ausencia de un precepto de contenido semejante al
previsto en el art. 789.3 en la regulación vigente, debemos de mantener que las
diligencias del Fiscal, derivadas del art. 773.2 de la LECRIM, son, de manera más
acusada, si cabe, preliminares, preprocesales1168
, y subordinadas a las del Juez, sin que
quepa la posibilidad de su consideración, ni tan siquiera en una hipótesis puramente
teórica, como diligencias preparatorias que constituyen la instrucción judicial. Como
señala GOMEZ COLOMER las diligencias de investigación del Fiscal sirven para
interesar del Juez de Instrucción la incoación de las verdaderas diligencias previas con
lo que la equiparación que se hace entre procedimiento preliminar judicial y
procedimiento preliminar fiscal es dudosa1169
.
c) Valor de la investigación del Fiscal.
a') Ideas previas.
Resulta difícil otorgar un verdadero sentido a las diligencias de investigación del
Ministerio Público en el seno del proceso criminal y ello viene dado por las propias
dudas que han sentado en sus pronunciamientos tanto la jurisprudencia constitucional
1168
ARMENTA DEU califica la actuación del Ministerio Fiscal y Policía de “fase preprocesal” en
contraste con otra “procesal” encomendada al juez instructor. Vid. Lecciones de…, op. cit., pág. 118. En
el mismo sentido de su consideración, en el proceso abreviado, calificándolo como “fase preprocesal de
investigación” en PEREZ-CRUZ MARTIN, FERREIRO BAHAMONDE, PIÑOL RODRIGUEZ,
SEOANE SPIGELBERG, Derecho Procesal…, op. cit., pág. 112. 1169
Vid., con otros autores, Derecho Jurisdiccional III…, op.cit., pág. 128, algo que este autor ya apuntaba
con la vigencia del art. 485 bis y el art. 489.3 de la LECRIM. Vid. con MONTERO AROCA, JUAN,
MONTON REDONDO, Alberto, BARONA VILAR, Silvia, Derecho Jurisdiccional III, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001, pág. 125.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
406
como la del TS, situación a la que ha contribuido la propia FGE. No son diligencias
policiales ni tampoco, obviamente, judiciales.
La Circular 1/89, de 8 de marzo, consideraba que las diligencias investigadoras
se encontraban en una posición intermedia entre el simple atestado policial y la propia
investigación judicial. Iban más alla del carácter de mera denuncia y carecían, así lo
señalaba expresamente, del valor probatorio de diligencias practicadas
contradictoriamente ante el Juez de instrucción. No podemos, por menos, que calificar
de equívoca la previsión que se recoge en esta Circular por cuanto sin indicar cuál es la
posición exacta de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal nos dice lo que
no son, manteniendo una indefinición que es poco acertada.
Es obvio que no cabe equiparar las diligencias de investigación del Fiscal, o más
bien su resultado, con el atestado policial, por cuanto el nivel de garantías que se
desarrollan en ambas actuaciones es distinto, mucho más acentuado en el caso de los
Fiscales, ex. art. 773 de la LECRIM y art. 5 del EOMF.
En segundo lugar, tampoco es posible acercar las diligencias del Fiscal a las del
instructor judicial, singularmente en el aspecto relativo a las llamadas pruebas
anticipadas y preconstituidas, que necesitan de presencia de autoridad judicial1170
, y
desarrollo de manera contradictoria. Sin duda, la Instrucción 2/2000 es mucho más clara
a éste respecto al afirmar que “El Ministerio Fiscal…no es un órgano jurisdiccional y,
en consecuencia, no puede anticipar prueba que ha de servir para fijar los hechos
probados en sentencia…”.
Por tanto, el Ministerio Fiscal a priori no puede, en el desarrollo de sus
investigaciones generar material probatorio per se sino que éste exige posibilidad de
contradicción en presencia judicial, si bien no es precisa dicha contradicción en período
sumarial en todo caso, pues como ha señalado la STC 155/2002, de 22 de julio “…la
1170
En este sentido la STC 51/1995, de 22 de febrero, “… Es evidente, en primer lugar, que las
declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas
como exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción
en el juicio oral no se revela imposible o difícil -de hecho, el coimputado don Juan José de los Santos
Moreno compareció personalmente en el juicio oral, donde tuvo la oportunidad de declarar sobre todos
los extremos relativos a la acusación-, sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la
autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e
imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria” (FJ 5º).
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
407
doctrina de este Tribunal nunca ha exigido que la declaración sumarial con la que se
confronta la distinta o contradictoria manifestación prestada en el juicio oral haya
debido ser prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo,
pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior
posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia
constitucional de contradicción y suple cualquier déficit1171
que, conforme a las
previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial”(FJ 10º)
Sin embargo, el propio TC ha contribuido a complicar la cuestión a raíz de la
STC 206/2003, de 1 de diciembre, al delimitar el valor de la declaración de un menor
ante la Fiscalía, cuando señala lo siguiente que“(…) En estos términos, ha de admitirse
la aptitud constitucional de la declaración del menor ante el Fiscal de Menores para
incorporarse por la vía del art. 714 LECrim al acervo probatorio a tener en cuenta por
el juzgador a la hora de formar su convicción, garantizándose de este modo la triple
exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, contradicción e
inmediación1172
(por todas, SSTC 2/2002, de 14 de enero, FJ 6; 155/2002, de 22 de
julio, FJ 10). Y, como señalábamos en esta última Sentencia, si se cumplen las
exigencias reseñadas, «el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede
dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa
puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por
oportunas» (STC 155/2002, FJ 10 y todas las allí citadas)” (FJ 6º).
Lo que se infiere de esta resolución es que las diligencias del Ministerio Público,
en su calidad de director de la investigación en el procedimiento de menores, pueden
tener una eficacia probatoria vía art. 714 de la LECRIM1173
. Sin embargo, opinamos que
la perspectiva abierta por el TC a propósito de esta cuestión es errada1174
, por diversas
razones.
1171
La cursiva es nuestra. 1172
La cursiva es nuestra. 1173
Señala el precepto que “Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo
sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.
Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre
sus declaraciones se observe”. 1174
Cuando menos ya se observa falta de unanimidad en la resolución al existir un voto particular y
expresaba en su fundamento segundo lo siguiente “2.Ciertamente la posición institucional de Ministerio
Fiscal es muy distinta de la de la policía, pero, a los efectos que a la resolución del presente recurso de
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
408
En primer lugar porque contradice la propia doctrina del Tribunal Constitucional
respecto a la forma de práctica que han de tener las declaraciones para que surtan el
efecto probatorio. Así, falta la necesaria presencia de la autoridad judicial en su práctica
y la posibilidad de contradicción, infringiendo las exigencias expuestas por el propio
TC1175
.
En segundo lugar, por cuanto al amparo de la presunción de autenticidad,
consagrada estatutariamente, que es puramente formal, en el sentido de que sólo hace fe
de que la diligencia efectivamente se realizó y que su resultado es el que se refleja
amparo interesan, lo que resulta indiscutible es que no se puede predicar del mismo la independencia,
neutralidad e imparcialidad propias del órgano judicial, por cuanto el Ministerio Fiscal no es tercero
entre partes, tampoco en el procedimiento de menores, sino un órgano al que corresponde formular
acusación si entiende que los hechos son constitutivos de delito o falta, que, con carácter previo, ha de
procurarse los elementos necesarios para sostenerla y a quien, en ningún caso, correspondía, en la
práctica de la exploración del menor, la función de velar por los derechos y garantías de terceros
mayores imputados en otras causas penales. Por todo ello, y aunque la declaración prestada ante el
Fiscal goce de presunción de autenticidad -art. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal-, no puede
considerarse equiparable a las diligencias sumariales realizadas ante el Juez de Instrucción, a los
efectos de su incorporación al acervo probatorio a través de los mecanismos previstos en los arts. 714 y
730 LECrim. En efecto, ni puede considerarse prueba anticipada o preconstituida (ya que no resulta
imposible su reproducción en el acto del juicio como demuestra el hecho de que el menor compareciera
en dicho acto), ni se practicó con la intervención del Juez de Instrucción, ni se garantizó en el momento
de su práctica la posibilidad de contradicción (por todas, STC 12/2002, de 28 de enero, FJ 4), ni
mediante su lectura en el acto del juicio, ante la retractación del testigo operada en dicho acto, conforme
a lo previsto en el art. 714 LECrim, se convierte en prueba de cargo válida, porque tal posibilidad sólo
es constitucionalmente admisible si nos encontramos ante diligencias sumariales practicadas con la
garantía de la «presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado
de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria»
(STC 51/1995, de 23 de febrero, FJ 5) (…) cabe concluir que las declaraciones prestadas ante el Fiscal
de Menores en otro procedimiento conexo tampoco gozaban, como sostiene el recurrente, de las
suficientes garantías para ser consideradas como prueba de cargo en la que sustentar su condena. Y
excluida la eficacia probatoria de aquellas iniciales declaraciones, por falta de garantías,…”. La cursiva
es nuestra.
No obstante, CARDENAL FERNANDEZ y HERRERO-TEJEDOR ALGAR resaltan su importancia en
lo que se refiere a la prueba anticipada y preconstituida. Vid. Respuestas a la encuesta en “La posición
del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Editorial
Aranzadi, Navarra, 2005 págs., 127 y 131. 1175
Así, como paradigmática la STC 12/2002, de 18 de enero, señala que “…Sin embargo, dicha regla
general admite excepciones, una de las cuales es la que ahora es objeto de debate, es decir, la posibilidad
de integrar en la valoración probatoria el resultado de las declaraciones sumariales de investigación
(supuesto legalmente contemplado, en lo que ahora nos interesa, en el art. 730 LECrim). Pero tal
excepción está condicionada al cumplimiento en su práctica y reproducción de determinados requisitos
que hemos resaltado de modo continuado en el tiempo. Estos requisitos pueden clasificarse en materiales
(su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez
de instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción para lo cual ha de proveerse de Abogado al
imputado) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del
acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim)…” (FJ 4º).
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
409
documentalmente1176
, se le atribuye a la declaración ante el Fiscal una eficacia
probatoria al margen de las reglas básicas de la fe pública judicial.
Finalmente, no puede ser considerada ni prueba preconstituida ni prueba
anticipada precisamente por la ausencia de toda presencia judicial en su práctica1177
.
Por lo que respecta a la jurisprudencia del TS, éste ha tenido ocasión de
manifestarse a propósito de esta cuestión y no siempre, opinamos, con demasiada
fortuna.
En relación al significado de las diligencias del Fiscal, la STS 4519/1993, de 25
de junio, de la Sala II, (Ponente: Martín Pallín) indica que “Las facultades concedidas al
Ministerio Fiscal pretenden ser una especie de ensayo previo para el caso de que se
instaure en un futuro la investigación en manos de la acusación pública1178
, reservando
al juez las decisiones que afecten a los derechos y libertades de la persona. De momento
debemos ajustarnos a los estrictos términos contemplados en la ley que limitan las
diligencias a las pertinentes para comprobar un hecho que presente caracteres
delictivos, cuando tenga noticia directa o a través de la Policía Judicial de la existencia
de conductas presumiblemente incursas en el Código Penal. Las facultades concedidas
para llevar adelante estas investigaciones se extienden a la posibilidad de hacer
comparecer ante sí a cualquier persona en los términos establecidos para la citación
judicial” (FJ 5º).
1176
Vid. Circular 1/89 de la FGE. 1177
Respecto de la prueba anticipada y preconstituida dice la STC 141/2001, de 18 de junio, “…Ahora
bien, esta doctrina tiene como excepciones, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional,
los actos de instrucción constitutivos de prueba anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos
actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos: a) material:
que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del
juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente
independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que por
razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de
constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito, y, por último, d) formal: que el
régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este
modo de los correlativos actos de investigación en los que la preguntas de las partes han de formularse a
través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la
lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás
declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993,
de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2; 40/1997 de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de
septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2; 115/1998, de 1de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ
5)” ( FJ 4º). La cursiva es nuestra. 1178
La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
410
Esta resolución del Alto Tribunal le atribuye el valor de actividad previa a la
práctica de diligencias penales judiciales, pero dejando claro su naturaleza subordinada
a la judicial, y señalando el papel de garante de los derechos fundamentales por parte
del Juez, consagrando la posibilidad de comparecencia ante el Fiscal en idénticos
términos que la citación judicial.
La anterior perspectiva es coherente con la Circular de la FGE 2/1995, de 19 de
abril, que señala que la investigación del Fiscal no se concibe como “una alternativa a la
instrucción judicial” sino como una actuación previa que, aunque no la sustituye, pueda
simplificarla o allanarla. Por otro lado, señala que el Fiscal en el ambivalente sistema
actual no asume funciones genuinamente instructoras, sino más bien de “órgano de
recepción, filtro, transmisión e indagación provisoria de denuncias”, pudiendo
contribuir de modo notable “a la agilización judicial de la justicia penal”.
Por otro lado, la STS 231/1996, de 20 de enero, de la Sala II (Ponente: Martín
Pallín) señaló, a propósito del valor de las diligencias del Fiscal, que “... Sin descartar
el carácter documental que pueda derivarse de una inspección personal realizada por
miembros del Ministerio Fiscal es lo cierto que efectividad probatoria no puede ir más
allá de la que el sistema procesal atribuye a las inspecciones oculares realizadas por el
Juez de Instrucción con la asistencia del Secretario Judicial que ostenta la fe pública
judicial. Muy al contrario sus conclusiones carecen de la autenticidad que se deriva de
una actuación sumarial o de investigación judicial practicada con arreglo a las
previsiones legales. Nadie discute que ambas diligencias pueden recoger datos objetivos
que se desprenden de la percepción personal y directa de quien la practica, pero la
fuerza probatoria sólo puede derivarse de un medio de investigación realizado por el
Juez Instructor y no con un carácter absoluto ya que no se descarta que puedan entrar en
contradicción con otros elementos probatorios que puedan ser valorados por la Sala
sentenciadora. En todo caso, y a pesar de la presunción de autenticidad que la ley
atribuye a las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal su virtualidad probatoria
no es superior a la de una inspección ocular1179
…” (FJ 7º)
Del anterior pronunciamiento parece que se deriva la falta de aptitud probatoria
de lo practicado por el Ministerio Público debido a la ausencia de elementos de fe
1179
La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
411
pública por un lado, y por otro por la falta de presencia de la autoridad judicial. Pero no
deja de ser harto sorprendente, y a nuestro juicio poco riguroso técnicamente, esa
equiparación con la inspección ocular realizada por parte del Juez de instrucción
acompañada por el Secretario Judicial.
En primer lugar, es desafortunada por cuanto pretendiendo limitar la diligencia
de investigación del Fiscal vaciándola de contenido, el TS lo que hace es equipararla
con una diligencia de instrucción judicial1180
.En segundo lugar, para determinados
sectores la inspección ocular puede entrar bien dentro de la categoría de prueba
anticipada o bien de la preconstituida1181
. Dicho carácter probatorio se infiere del
propio art. 326 de la LECRIM al señalar “…el Juez instructor o el que haga sus
veces(…) hará consignar en los autos la descripción del lugar del delito, el sitio y estado
en que se hallen los objetos que en él se encuentren, los accidentes del terreno o
situación de las habitaciones y todos los demás detalles que puedan utilizarse, tanto para
la acusación como para la defensa”, no habla del imputado ni del Ministerio Fiscal,
alude a la “acusación” y a la “defensa” en clave de actividad probatoria anticipada1182
.
Si la actividad de inspección ocular requiere presencia judicial, ¿A qué se refiere el TS
cuando establece esta asimilación? Estimamos que pudo pretender aproximarlas a los
supuestos de inspecciones desarrolladas por parte de la Policía en los casos de
delegación judicial, que, a priori, no tienen valor probatorio.
Sin embargo, en determinados supuestos, el TC ha reconocido la eficacia
procesal de dichas inspecciones policiales y les ha atribuido valor probatorio bajo
1180
Vid. art. 332 de la LECRIM que no deja lugar a dudas de la judicialización de la medida al señalar
respecto de la inspección ocular lo siguiente “Todas las diligencias comprendidas en este capítulo se
extenderán por escrito en el acto mismo de la inspección ocular, y serán firmadas por el juez instructor, el
fiscal, si asistiere al acto, el secretario y las personas que se hallaren presentes”. Vid., a propósito, con
relación al carácter sumarial de la inspección ocular, GOMEZ COLOMER con otros autores, Derecho
Jurisdiccional…, op. cit., pág. 122. 1181
Vid. en este sentido VILLAGOMEZ CEBRIAN, Marco, Anticipación, preconstitución y
aseguramiento de la prueba en el proceso penal, “Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font
Serra”, T. II, Ministerio de Justicia-Centro de Estudios Jurídicos, Madrid, 2004, pág. 1792; PEDRAZ
PENALVA, Ernesto, La práctica probatoria anticipada y la denominada prueba preconstituida,
Cuadernos de Derecho Judicial “La instrucción del sumario y las diligencias previas”, Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1998, pág. 48. Para LLEDÓ GONZALEZ es, sin embargo, un supuesto de
prueba preconstituida. Vid. Inspección ocular, levantamiento de cadáver y recogida de muestra, Manual
de Formación Continuada n º 46 “Hacia un catálogo de buenas prácticas para optimizar la investigación
judicial”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009, pág. 321. 1182
Vid. en este sentido LORCA GARCIA, Derecho procesal…, op. cit., pág. 213. Como señala
MORENO CATENA “lo que da idea de que para el legislador es una diligencia que se dirige no sólo a
posibilitar la acusación, en su caso, sino la absolución o la condena”. Vid. con CORTES DOMINGUEZ,
Valentín, Derecho Procesal Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 233.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
412
determinadas exigencias, así la STC 303/93, de 25 de octubre, ha señalado“…que la
jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido, aunque de forma excepcional, un cierto
valor de prueba a determinadas actuaciones policiales, en las que concurre el doble
requisito de tener por objeto la mera constatación de datos objetivos y de ser
irrepetibles, es decir, de imposible reproducción en el juicio oral1183
. Cuando al dato de
la objetividad de las actuaciones contenidas en el atestado se añade su irrepetibilidad,
las actas policiales se convierten en prueba preconstituida, la cual ha de introducirse en
el juicio oral como prueba documental que precisa ser leída en el acto del juicio a fin de
posibilitar su efectiva contradicción por las partes. Así sucede, por ejemplo, con la
recogida del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, los croquis o fotografías
levantados sobre el terreno o la misma comprobación de la alcoholemia” (FJ 5º).
De modo, que sea cual sea la verdadera intención del TS lo cierto, con
independencia de que opinamos que aunque toda actividad probatoria debe desarrollarse
contradictoriamente en sede judicial o, excepcionalmente, ante el Juez de Instrucción, es
que no puede negarse todo valor probatorio de las diligencias del Ministerio Público que
se hubieran desarrollado bajo los mismos presupuestos que los arriba indicados, es
decir, que se refieran a diligencias de investigación netamente irrepetibles y que
contenga datos objetivos.
b') La presunción de autenticidad.
El art. 5 del EOMF ha otorgado una presunción de autenticidad a las diligencias
del Ministerio Fiscal, aunque dicha presunción puede suscitar alguna cuestión que es
pertinente señalar, al no contemplarse en el art. 773.2 de la LECRIM.
La aparición de la presunción de autenticidad en el art. 5 del EOMF se produjo
en el debate de la Ley 50/81 de 30 de diciembre del EOMF (a propuesta del Grupo
“Socialistes de Catalunya” con la enmienda núm. 137 ), que “Se trata de establecer con
toda claridad un sistema de investigación que tenga siempre la garantía de control del
Ministerio Público de potenciar sus facultades dentro del marco del Poder Judicial y a
su vez correlativamente, reforzar la garantía jurisdiccional sobre las decisiones
1183
La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
413
adoptadas”1184
. Con esta explicación, del todo punto insuficiente, se incorporó al texto
definitivo sin que sepamos las razones de fondo de su inclusión, manteniéndose hasta el
Estatuto actual.
La Circular de la FGE 1/89, de 8 de marzo, señalaba a propósito de la cuestión
que la presunción de autenticidad del artículo 5 era iuris tantum y que la diligencia
gozaba del beneficio de la verdad formal, es decir, la diligencia efectivamente se realizó
y que su resultado es el que consta reflejado documentalmente, pero no obliga a que se
tenga que tomar necesariamente como cierto su contenido, haciendo prueba plena, pues
queda sometido a la valoración judicial. Dicha presunción servía, por otro lado, para
hacer innecesaria la ratificación de las diligencias ante el Juez Instructor.
Acerca de lo señalado por esa Circular tenemos que hacer una serie de
precisiones. En primer lugar, no entorpece ni cuestiona la necesidad de la valoración
judicial de lo sometido a su consideración en el plenario. En segundo, lo que hace es
ponderar su valor en el seno del procedimiento de instrucción, sin asimilarlo a ningún
tipo de prueba1185
. Finalmente, señala la contradicción, en presencia judicial, como
principio generador de material probatorio, algo que no se producirá en una
investigación dirigida por el Ministerio Público.
A mayor abundamiento, la presunción ha perdido parte de su virtualidad por
cuanto, al derogarse el art. 789.3 de la LECRIM respecto de la suficiencia de las
diligencias del Fiscal para presentar acusación, y ante la necesidad de una instrucción
judicial mínima y la garantía judicial de imputación consagrada
1184
Vid. LOPEZ GARRIDO, Estatuto Orgánico…, op. cit., pág. 93. Vid., a propósito de la enmienda y de
la falta de debate legislativo, MONTORO PUERTO, Naturaleza y funciones del Ministerio…, op. cit.,
págs. 2374-2375; IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, La investigación…, op. cit., pág. 111. 1185
En contraste con la postura puesta de manifiesto en la Memoria de la FGE correspondiente al año
1982 por parte de la Fiscalía de Barcelona que señalaba que “Las diligencias amparadas por la presunción
de autenticidad como necesariamente debe serlo, tienen el valor de prueba documental y como y como tal
deben proponerse por el Ministerio Fiscal y por las partes como medio de prueba de tal naturaleza, si
bien, al tratarse de documento cuya autenticidad se presume por ministerio de la ley, la parte acusada o
aquella a quien perjudique será a quien corresponda la carga de la prueba encaminada a destruir la
presunción de autenticidad”. Vid. Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del año
judicial por el Fiscal General del Estado Excmo. Sr. don Luis Antonio Burón Barba, Madrid, 1983, pág.
235. Esta postura de considerarla prueba documental es defendida por algún autor, vid. en este sentido,
SANVICENTE SAMÁ, Alejandro, La presunción de autenticidad de las diligencias practicadas o
dirigidas por el Fiscal, Revista Jurídica de Cataluña nº 4, 1995, pág.300.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
414
jurisprudencialmente1186
, la presencia del Juez se presenta como una exigencia
indeclinable.
Doctrinalmente la cuestión de la presunción de autenticidad suscita dudas
entrelazándose con el valor probatorio de las diligencias del Fiscal, y la efectiva
sustitución de la actividad instructora dirigida por el Juez por la actividad investigadora
del acusador público. En definitiva, si la posibilidad de la presunción de autenticidad
puede ser considerada un elemento enervador de la presunción de inocencia mediante su
introducción en el plenario1187
.
Por si fuera poco, las últimas reformas legislativas (vid. art. 46.5 de la LOTJ de
22 de mayo de 1995), o sin llegar a serlo como el Anteproyecto de 2011 en su art.
127.2.1188
, han negado todo valor a las diligencias de investigación, ni tan siquiera bajo
el manto de autenticidad previsto en el art. 5 del EOMF.
1186
Vid. respecto de la exigencia de instrucción judicial mínima, la STC 1/85, de 9 de enero. 1187
Así defienden, de manera más o menos semejante, que no cabe que las diligencias del Fiscal, bajo el
presupuesto de autenticidad, enerven en el plenario la presunción de inocencia autores como GIMENO
SENDRA El Juez imparcial en…, op. cit., pág. 245; El nuevo proceso penal…, op.cit., pág. 82; GOMEZ
COLOMER, Derecho Jurisdiccional III…op. cit., pág. 128; DE LLERA SUAREZ-BARCENA, El
modelo…op.cit., pág. 89; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, La investigación por el Fiscal…, op. cit.,
págs. 116-117; HUERTAS MARTIN El sujeto pasivo del proceso penal como fuente de prueba, JM
Bosch Editor, Barcelona, 1999, pág. 110; VARELA CASTRO con otros autores, La reforma del proceso
penal, Tecnos, Madrid, 1990, págs. 133-134; PERAMATO MARTIN, Diligencias de investigación…,
op. cit., pág. 648. . PEREZ GORDO considera que la presunción de autenticidad provoca confusión de
funciones con el Poder Judicial, considerando dicha previsión inconstitucional y que no colabora en la
búsqueda de la identidad del Ministerio Fiscal. Vid. Naturaleza y funciones del Ministerio Público en la
Constitución…, op.cit., pág. 2370. MARTIN NAJERA considera que el sentido de la presunción sería la
falta de necesidad de la reiteración ante el Juez instructor. Vid. La intervención del Ministerio Fiscal en el
procedimiento abreviado, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal III, Madrid, 2003, pág. 554.
Otros autores, por el contrario, consideran que sí es posible el uso del material obtenido por parte del
Ministerio Público dada su proximidad con las diligencias judiciales de instrucción. Vid. FUENTES
SORIANO, La investigación por el Fiscal…, op. cit., pág. 50; SANCHIS CRESPO, El Ministerio Fiscal
y su actuación…, op. cit., pág. 67; LOPEZ GARCIA, La Fiscalía Especial para la represión…, op. cit.,
pág. 1536. DOLZ LAGO considera para el supuesto de procedimiento de menores considerando que la
ausencia de Secretario en la Fiscalía de Menores se salvó bajo el manto de la presunción de autenticidad
del art. 5 del EOMF. Vid. La experiencia de las Fiscalías…, op. cit., pág. 8. VEGAS TORRES señala, a
propósito de los reconocimientos efectuados por el Ministerio Fiscal, que “Por otro lado, la
documentación de los reconocimientos efectuados por los funcionarios del Ministerio Fiscal goza de la
presunción de autenticidad a la que se refiere el art. 5.III del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, lo
que aproxima dicha documentación a la de las constataciones judiciales de la fase de instrucción
(…)Esta proximidad de las constataciones efectuadas por el Ministerio Fiscal a las realizadas por el juez
instructor dentro del proceso abona también, a nuestro juicio, la solución de permitir la lectura de aquéllas
en caso de que sea imposible su reproducción en la fase de plenario, sin perjuicio de que una futura
reforma legislativa pueda una solución más matizada”. Vid. Presunción de inocencia y prueba en el
proceso penal, La Ley, Madrid, 1993, pág. 381. 1188
Por otro lado, la Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación señala que “al menos” debe
dársele a estas diligencias la capacidad para surtir efectos, en plenario, como el atestado policial.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
415
Sin embargo, jurisprudencialmente la postura del TC ha evolucionado y así, a
propósito de la virtualidad probatoria de las diligencias policiales (y entendemos que
por extensión a las diligencias del Ministerio Fiscal), la temprana STC 31/81, de 28 de
julio, en su día señaló “En consecuencia, una vez aprobada la Constitución y consagrada
en el art. 24 la presunción de inocencia como derecho fundamental de la persona que
vincula a todos los poderes públicos, no puede considerarse que la sola declaración del
procesado ante la policía sin las garantías establecidas en el art. 17 y sin haber sido
ratificada ante el órgano judicial constituye base suficiente para desvirtuar dicha
presunción1189
” (FJ 4º).
No obstante, la STC 80/91, de 15 de abril, manifestó que“…si bien únicamente
pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal
en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, esta regla no puede
ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria
a las diligencias policiales o sumariales1190
practicadas con las formalidades que la
Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que las mismas sean
reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado
someterlas a contradicción (SSTC 80/1986, 82/1988, 201/1989, 217/1989 y 161/1990,
entre otras muchas).
Con posterioridad llegaron otras como la STC 157/95, de 6 de noviembre, que
señaló en relación al atestado “(…) En definitiva, el atestado equivale, en principio, a
una denuncia (art. 297 L.E.Crim.), pero también tiene virtualidad probatoria propia
cuando contiene datos objetivos y verificables1191
” y finalmente ha llegado la STC
206/2003, de 1 de diciembre, objeto de análisis en el epígrafe precedente con un
reconocimiento equivalente de las diligencias del Fiscal de Menores con el carácter se
sumariales. Entendemos, con independencia de que ya manifestamos nuestro
desacuerdo, que era una evolución natural.
El TS también se ha hecho eco de la doctrina constitucional. La STS 5489/1995
de 3 de noviembre de la Sala II (Ponente: De Vega Ruiz) ha indicado que “solo pueden
considerarse pruebas auténticas aquellas que se hayan practicado en el juicio oral,
1189
La cursiva es nuestra. 1190
La cursiva es nuestra. 1191
La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
416
porque el procedimiento probatorio ha de tener lugar en el debate contradictorio y oral
del plenario, llegando así a sus últimas consecuencias, junto a la contradicción, el
principio de inmediación. Mas la restricción de la prueba únicamente al juicio oral
significaría a veces la impunidad más absoluta por razones obvias, habida cuenta que
la doctrina expuesta no puede entenderse en un sentido tan radical que conduzca a
negar toda eficacia probatoria a las diligencias de la instrucción si estas se practicaron
con las formalidades del ordenamiento jurídico1192
…” (FJ 2º).
De tal modo que la anterior resolución establece que sólo son pruebas las
practicadas en el juicio oral, pero no se puede negar toda eficacia probatoria a las
diligencias de la instrucción, entre ellas, como elemento integrante, la actividad
indagatoria policial y la del Ministerio Fiscal, actividad que en este último supuesto
viene amparada por la presunción de autenticidad que no se establece para la actividad
policial, de ahí que se sostenga su condición superior a la del atestado1193
, condición,
por otro lado, otorgada por la Circular 1/89, de 8 de marzo.
Ahora bien, mientras algún autor ha señalado la necesidad de contradicción en
la fase previa1194
para que este tipo de diligencias desplieguen en sede de plenario
virtualidad probatoria, otro sector doctrinal considera, para que surtan efecto probatorio,
que es preciso que en esas diligencias se hubieran respetado los garantías de defensa del
sujeto1195
. Finalmente, también están los que defienden que la virtualidad probatoria se
produce cuando la contradicción se desarrolle en el acto de juicio oral1196
.
En principio, la cuestión puede verse resuelta con la proclamación en el art. 5 del
EOMF de la necesidad de proporcionalidad, contradicción y defensa en el desarrollo de
investigaciones por el Fiscal. Sin embargo, el sentido de contradicción en la
1192
La cursiva es nuestra. 1193
Vid. LOPEZ LOPEZ, Las diligencias del Fiscal…, op. cit., pág. 205. 1194
IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA señala “…El elemento esencial a tener en cuenta a la hora de
determinar la eficacia de las diligencias llevadas a cabo por el Fiscal en la sentencia condenatoria, lo será
el modo de producirse el mismo. Si se ha llevado a cabo con pleno respeto al principio de contradicción,
podremos introducirlo en el juicio oral”. Vid. La investigación preliminar…, op. cit., pág. 119. 1195
Vid. ORTELLS RAMOS, Nuevo poderes…, op. cit., pág; 240; MARTIN PASTOR, El Ministerio
Fiscal como director…, op. cit., pág. 227. 1196
Vid. BURGOS LADRON DE GUEVARA, Juan, El valor probatorio de las diligencias sumariales en
el proceso penal español, Civitas, 1992, págs. 146-147. FLORES PRADA señala respecto de la
presunción de autenticidad que “Actualmente no podría tener otra significación que la de otorgar el
carácter de medio de investigación efectivamente practicado a dichas diligencias, habida cuenta de que la
prueba, salvo las excepciones previstas en la propia ley (art. 730 LECRIM), debe practicarse en el
plenario”. Vid. El Ministerio Fiscal…, op.cit., pág. 515.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
417
investigación es más que discutible, habida cuenta que se ciñe a la posibilidad de
discusión y debate en el plenario acerca del acervo probatorio y así se entiende
jurisprudencial y doctrinalmente1197
, de modo que en el seno de la instrucción es en la
configuración de la prueba anticipada y preconstituida donde adquiere verdadero
sentido la contradicción para que surta efecto probatorio en el plenario.
Entendemos que el término contradicción, por lo que respecta a las
investigaciones del Fiscal, es equivalente a “dar vista” de lo actuado a los intervinientes,
en aquella por cuanto como ha señalado la Instrucción 2/2000 de la FGE “…las
diligencias de investigación del Fiscal no precisan aval del Secretario Judicial para que
de fe de ellas porque no han de hacer prueba, carecen del valor probatorio de las
diligencias practicadas de forma contradictoria ante el Juez de Instrucción…”1198
.
En consecuencia entendemos que la presunción de autenticidad no añade valor
probatorio a las diligencias del Fiscal como regla general dado que ni genera prueba, ni
1197
La STS 5489/1995, de 3 de noviembre, de la Sala II (Ponente: De Vega Ruiz) ha indicado que “En ese
contexto probatorio están las pruebas anticipadas y las preconstituidas, ahí están también las pruebas de la
instrucción que, no pudiéndose reproducir en el juicio oral, son sin embargo sometidas a la "contradicción
de parte" desde el momento en que, por las razones señaladas en el artículo 730 procedimental, son
efectivamente leídas fuera de la fórmula ya desterrada "de tenerlas simplemente por reproducidas" (ver la
Sentencia de 23 de mayo de 1994).Tampoco puede olvidarse, en ésta problemática, el supuesto de las
discrepancias y de las contradicciones habidas, cual aquí acontece, entre lo manifestado en el plenario y
lo referido durante la instrucción. Cuando el medio de prueba sumarial, o de las diligencias, es
reproducido en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad y publicidad , permitiendo
la contradicción, adquiere carácter probatorio aunque su resultado sea distinto , pudiendo entonces el
órgano judicial sentenciador fundar su convicción no solo en el sentido de lo manifestado en el acta del
juicio oral, sino también en las versiones anteriores, debidamente documentadas , según la mayor o menor
verosimilitud que una y otras le merezcan(ver concretamente el fundamento jurídico segundo de la
Sentencia del Tribunal Constitucional 98 de 1990). En conclusión, todo ello constituye un elemento de
juicio de los jueces que pueden ponderar con conciencia y en relación a los restantes medios probatorios
según el legítimo y exclusivo ejercicio de la facultad de valoración que los mismos tienen. Es, también en
conclusión, el juego muchas veces incomprendido de la contradicción. A su través se ejercita el derecho
de hacer valer las propias pruebas y de refutar las ajenas y adversas, de acuerdo con el espíritu que ya
impusieron el Convenio de Roma de 1950 y el Pacto Internacional de Nueva York de 1966. La
contradicción obliga a que todas las pruebas pasen, se vean y se desarrollen, directa o indirectamente ,en
el plenario, incluso si es preciso solo con su lectura, si resultare esta jurídicamente imprescindible por
causas justificadas, en cualquier caso para que se rectifiquen o ratifiquen . De tal manera se da la
posibilidad de hacer cuantas alegaciones estimen oportunas las partes en orden a esas pruebas, incluyendo
pues las de la instrucción” (FJ 3º). En un ejercicio de síntesis relevante, vid. BURGOS LADRON DE
GUEVARA, Juan, La reforma del proceso penal: por un modelo contradictorio, Diario La Ley nº
7548(http: //www.diariolaley.laley.es), enero 2011, págs. 1-8. Específicamente en relación al Fiscal y su
investigación, vid. IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, Jesús María, La investigación preliminar del
Fiscal: aprendamos de la experiencia, Diario La Ley nº 7122 (http: //www.diariolaley.laley.es), febrero
2009, pág.9. 1198
Acerca de la función de fe pública, que el Secretario Judicial no tiene en Fiscalía, SEGURA
RODRIGO señala que aquella responsabilidad la ostenta el Gestor Procesal que esté destinado en la
Oficina del Ministerio Público. Vid. La tramitación de las diligencias…, op. cit., págs. 14-15.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
418
existe una intervención propiamente contradictoria en el desarrollo de sus
investigaciones. Esa presunción de autenticidad sí puede desplegar sus efectos con
arreglo a los requisitos previstos en la ya indicada STC 303/93, de 25 de octubre, con la
doble exigencia de reflejar la mera constatación de datos objetivos y de ser irrepetibles,
con pleno respeto al derecho de defensa del investigado.
En estos supuestos en los que no cabe reproducción en sede judicial
consideramos, como un sector de la doctrina1199
, que la presunción de autenticidad
añade el plus de seguridad a la diligencia practicada introduciéndolas en el plenario con
aplicación del art. 730 de la LECRIM y cumpliendo asimismo con la exigencia de
contradicción en la vista1200
.
d) Desarrollo de la actividad investigadora.
a') Ámbito de aplicación.
Los arts. 5 EOMF y 773.2 LECRIM se antojan insuficientes1201
para regular una
cuestión importante como es la investigación preliminar por el Fiscal. En este sentido, la
1199
Vid. MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., pág. 227; GONZALEZ-
CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos…, op. cit., pág; 129-130; FUENTES SORIANO,
La investigación por el Fiscal…, op.cit., pág. 49; SANCHIS CRESPO, El Ministerio Fiscal y su
actuación…op. cit., pág. 67. ORTELLS RAMOS señala que “En caso de pruebas irreproducibles será
admisible introducir en el material probatorio la documentación de la actividad de investigación del M.F.,
realizada con garantías sí, pero por el M.F. en definitiva y no por un órgano jurisdiccional”. Vid. Nuevos
poderes para el…, op. cit., pág. 240. 1200
Señala el art. 730 de la LECRIM “Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las
diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no
puedan ser reproducidas en el juicio oral”. 1201
Tal y como ha señalado la FGE. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op. cit., pág. 20.
Ello justificaría la profusa doctrina emanada de la propia acusación pública para abordar su ejercicio. Así,
pueden ser objeto de consulta la Instrucción 1/1995, de 29 de diciembre, sobre atribuciones y
competencias de los Fiscales especiales antidroga en los diferentes territorios, la Consulta 2/1995, de 19
de abril, acerca de dos cuestiones sobre las diligencias de investigación del Fiscal: Su destino y la
pretendida exigencia de exhaustividad, la Consulta 1/1999, de 22 de enero, sobre tratamiento
automatizado de datos personales en el ámbito de las telecomunicaciones, la Consulta 1/2005, de 31 de
marzo, sobre competencia de las Fiscalías para tramitar diligencias de investigación que afecten a
personas aforadas, la Instrucción 9/2005 en materia de incendios forestales, la Instrucción 11/2005 sobre
instrumentalización efectiva del principio de unidad de actuación establecido en al art. 124 de la CE, la
Instrucción 12/2005, sobre atribuciones y competencias de la Fiscalía especial para la prevención y
represión del tráfico ilegal de drogas y de sus fiscales delegados, la Instrucción 4/2006, de 13 de julio,
sobre atribuciones y organización de la Fiscalía especial para la represión de los delitos económicos
relacionados con la corrupción y sobre la actuación de los fiscales especialistas en delincuencia
organizada, la Instrucción 1/2008 de 8 de marzo sobre dirección por el Ministerio Fiscal de las
actuaciones de la Policía Judicial. Más recientemente la Circular 2/2012, de 26 de diciembre, sobre
unificación de criterios en los procedimientos de sustracción de menores recién nacidos, la Instrucción
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
419
Circular de la FGE 4/2010, sobre las funciones de los Fiscales en la investigación
patrimonial en el ámbito del proceso penal, ha señalado que son “…disposiciones que
no obstante mantienen las expresadas deficiencias de sus precedentes legislativos (art.
785 bis), que han sido en parte solventadas por la profusa doctrina elaborada por la
Fiscalía General del Estado en los diversos documentos publicados en años precedentes
en relación a aspectos parciales de las diligencias de investigación…”.
La FGE ha defendido, en un cometido que no le corresponde por ser tarea
legislativa, que la relación entre ambos preceptos es de complementariedad, y lo ha
puesto de manifiesto en la Circular 1/89, de 8 de marzo y en la Consulta 2/95, de 19 de
abril, acerca de dos cuestiones sobre las diligencias de investigación del Fiscal: su
destino y pretendida exigencia de exhaustividad. O más recientemente en la Instrucción
1/2008 sobre la dirección por el Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía
Judicial y en la Circular 4/2013 sobre las diligencias de investigación, entre otros textos.
La Circular 1/89, de 8 de marzo, señalaba, frente a una eventual derogación de
ambos preceptos, que cada uno tenía su propio espacio. Así el art. 785 bis tenía su
ámbito en el terreno del proceso abreviado y los delitos a él sometidos, como lo
demostraba el último inciso que decía “instará el Juez de Instrucción la incoación de las
diligencias previas”, mientras que el art. 5 extendía su ámbito a todo el ordenamiento
penal, incluidos los delitos que deben someterse al procedimiento ordinario y las faltas.
En la Memoria de la FGE de 1994 se seguía manteniendo esta perspectiva, al
señalar el carácter indistinto y a la vez complementario de los dos preceptos. Y ello
“porque se hace extremadamente difícil, en la mayoría de los casos, determinar ante la
mera denuncia el delito presuntamente cometido y el procedimiento por el que deberá
2/2013, de 5 de agosto, sobre algunas cuestiones relativas a asociaciones promotoras del consumo de
cannabis.
Sin embargo, debemos señalar como claves en esta materia, la ya conocida Circular 1/89, de 8 de marzo
o la reciente Circular 4/2013 sobre las diligencias de investigación. Finalmente no podemos olvidar al
artículo homónimo del ordenamiento procesal militar, el art. 123. I y II contenido en la Ley Orgánica
2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar (LOPM), que reproduce el art. 773 y donde el protagonismo lo
tienen el llamado “Juez Togado Militar” y la Fiscalía Jurídico-Militar, precepto que hay que integrar
necesariamente con la doctrina emanada de la FGE sobre el art. 773, antes 785 bis, de la LECRIM.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
420
ser enjuiciado, lo que, de seguir otra tesis obligaría a cambios de denominación y
numeración de las diligencias, tan gratuitos como perturbadores”1202
.
Es preciso señalar que la redacción actual del art. 773.2 ha modificado la frase
“incoación de las diligencias previas” por “incoación del procedimiento que
corresponda” de modo que defender, a priori, que tendría como ámbito únicamente el
procedimiento abreviado como antes expuso la Circular es cuando menos
cuestionable1203
. No podemos olvidar, por otro lado, la inclusión en el art. 5 del EOMF
de la posibilidad de aplicar las diligencias preprocesales para el ejercicio de las otras
facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al Ministerio Público.
Por lo tanto, la posibilidad de incoación únicamente del procedimiento abreviado
pierde sentido con la nueva redacción del art. 773.2 de la LECRIM, pues de sostener lo
contrario dejaría en la más absoluta “orfandad legal”1204
aquellos casos en los que una
vez realizadas investigaciones preliminares resultase necesaria la incoación de un
sumario por el procedimiento ordinario de determinados delitos o de acudir al
procedimiento del Jurado. Por ello, entendemos que la nueva redacción subsana esta
posibilidad.
También rechazamos que todas las investigaciones deban reconducirse al art. 5
del EOMF1205
, que se trate de dos clases de investigación distintas con un ámbito propio
y condiciones específicas1206
, sino que ambos preceptos se complementan1207
integrando
un único sistema de investigación que puede ser empleado en varios procedimientos.
El art. 773.2 se encuentra integrado en el Título II relativo al procedimiento
abreviado como un capítulo específico, el segundo, que lleva por rúbrica “De las
actuaciones de la Policía Judicial y del Ministerio Fiscal”, con lo que establece aquel
como marco de actuación para el desarrollo de la investigación preliminar. En principio,
para el procedimiento ordinario no existe una previsión idéntica, con lo que no se le
1202
Vid. Memoria elevada al Gobierno…, op. cit., pág.703. 1203
Señala DEL MORAL GARCIA que las diligencias del Fiscal sirven para investigar cualquier tipo de
delito excepción hecha de los privados. Vid. La investigación preprocesal…, op. cit., pág. 4. 1204
Expuesta implícitamente por IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA. Vid. La investigación…, op. cit.,
pág. 88. 1205
Como se defiende, en la Memoria del año 1995. Vid. Memoria elevada…, op. cit., pág. 631. 1206
Vid. SANCHIS CRESPO, El Ministerio Fiscal y su actuación…, op. cit., pág. 56. 1207
PERAMATO MARTIN señala que el art. 773 complementa al art. 5 del EOMF. Vid. Diligencias de
investigación…, op. cit., pág. 630.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
421
reconoce un ámbito específico de dirección de la investigación preliminar, lo que no
impide que una vez desarrolladas, en virtud del conocimiento por parte del Ministerio
Público, pueda interesar del Juez la incoación del sumario, el procedimiento del Jurado
o de un juicio de faltas, y ello lo puede hacer al amparo del propio art. 773.2 que le
permite interesar al Juez la apertura del procedimiento que considere oportuno (no
únicamente de “diligencias previas”). Por tanto, ha podido abrir unas diligencias de
investigación al amparo del 773.2 y solicitar ulteriormente la incoación de un
procedimiento distinto del abreviado.
Podría discutirse la incardinación sistemática del precepto en el procedimiento
abreviado, pero es que la consideramos irrelevante, por cuanto no hay ninguna norma
que obligue expresamente al Fiscal a investigar únicamente aquellas infracciones que
pudieran dar lugar a la incoación de diligencias previas.
El art. 5 del EOMF hay que ponerlo en su contexto, no es una norma procesal,
sino que se limita al diseño institucional de la acusación pública. Pues bien, este
precepto lo que reconoce es la potestad investigadora del Ministerio Fiscal de manera
“abstracta”1208
en el ejercicio de las funciones “institucionalmente” atribuidas. Ya no es
la cobertura que se tenía, bajo la redacción del antiguo art. 785 bis LECRIM, para
justificar la incoación de otros procedimientos al amparo de las investigaciones del
Fiscal. Ahora el art. 773.2 LECRIM, norma procesal, lo habilita expresamente.
Como apuntamos al inicio de este epígrafe, el art. 789.3 de la LECRIM, que
admitía la posibilidad de formular acusación en caso de suficiencia de diligencias
investigadoras ha sido derogado, lo que reafirma que las diligencias del Fiscal no son
preparatorias del juicio, sino preprocesales o preliminares de la actividad judicial
investigadora o instructora. En consecuencia, la incardinación del art. 773.2 no da
ventaja alguna a las investigaciones del Fiscal de cara a la apertura de juicio, con lo que
toda investigación siempre es previa a la judicial.
Finalmente, es preciso entender que existe una situación de influencia y
complemento recíproco de ambos preceptos, observable desde la óptica de las garantías
1208
FLORES PRADA apunta con respecto a este precepto que “El art. 5 del Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal se diseña en el vacío procesal o, por mejor decir, en la confianza de una futura y global
reforma de la justicia penal”. Vid. El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 518.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
422
al investigado, o la duración de las investigaciones, que sirve para llenar la laguna que
cada uno de ellos contiene. Dicho esto, la crítica debería dirigirse a la existencia de una
doble regulación1209
que no deja de ser perturbadora, por ello entendemos que sería
aconsejable, o una nueva LECRIM, y en caso de que aquella no se dictase, un título
específico que recogiese las facultades del Fiscal como director de la investigación
preliminar.
b') Iniciación de la investigación preliminar.
1. De oficio.
La posibilidad de que el Fiscal actúe de oficio está prevista en el art. 773. 2 de la
LECRIM, señalando que el acusador público cuando “tenga conocimiento de un hecho
delictivo, bien directamente o por serle presentada una denuncia o atestado practicará el
mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias…”1210
. El
conocimiento para intervenir puede venir dado al propio Fiscal, de un medio de
comunicación social o por alguien de su entorno1211
.
La intervención del Fiscal por propio conocimiento está más justificada que en
el supuesto del Juez de Instrucción. Primero, por cuanto la actividad de investigación es
de naturaleza administrativa y de la misma se va a determinar la ulterior apertura o no
de un procedimiento judicial instructor, sin que exista el riesgo de “contaminación” para
quien tiene que adoptar resoluciones de naturaleza jurisdiccional. Segundo, por cuanto
es consustancial con la tarea del Ministerio Público en su cometido de persecución del
1209
Es preciso señalar que el ALECRIM de 22 de julio de 2011 no deroga el art. 5 del EOMF ni ningún
otro del EOMF sino que predica simplemente reformas organizativas en el Disposición Final segunda “2.
El Gobierno, en el plazo de seis meses a partir de la publicación de la presente ley en el Boletín Oficial
del Estado, elevará al Parlamento un proyecto de Ley de reforma de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre,
por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, a fin de adecuar la organización del
Ministerio Fiscal a lo establecido en la presente Ley”. 1210
Esta posibilidad es omitida en el art. 5 del EOMF que hace previsión de que el Fiscal al señalar que
“Igualmente para el esclarecimiento de los hechos denunciados o que aparezcan en los atestados de que
conozca puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de
Enjuiciamiento Criminal…”. 1211
Vid. MORENO CATENA con otros autores, El proceso penal…, op. cit., pág. 863.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
423
hecho delictivo y como titular del ejercicio de la acción penal, que no ostenta el Juez de
Instrucción1212
.
Permite, por tanto, la LECRIM una investigación “de oficio” al Fiscal,
autorizando al acusador público a actuar sin una denuncia previa, con la apertura de
diligencias basadas bien en su propio conocimiento, bien de la publicidad derivada de
los medios de comunicación.
La Circular 1/89, de 8 de marzo, señala a propósito de la incoación de oficio que
“La existencia de preocupaciones de los ciudadanos expresadas por los medios de
comunicación o conocidas por los contactos del Fiscal con su entorno, sobre la
existencia de hechos difusos o mal conocidos que pudieron ser constitutivos de delito y
aún de delitos graves-delitos sociales, fraudes, delitos ecológicos, etc.-debe ser
compartida por el Fiscal. Ciertamente éste no debe precipitarse a provocar la iniciación
de un proceso penal sin suficientes elementos de juicio y sólo por noticias o referencias
cuya exactitud no ha contrastado”.
Entendemos que de la posibilidad de la actuación de oficio debe de hacerse un
uso prudente y preferiblemente a través del art. 20 del RD de 19 de junio de 1987, para
que la Policía desarrolle las tareas de investigación oportunas y verifique la información
publicada en los medios de comunicación1213
. Adicionalmente, antes de iniciar la
investigación, o dar cualquier instrucción a las autoridades policiales, el Fiscal debería
de comprobar la inexistencia de diligencias judiciales para evitar una apertura
simultánea, que necesariamente motivara el cese de toda actividad por su parte.
Si bien rechazamos toda eventual conducta inquisitiva por el Fiscal1214
que
pudiera implicar el desarrollo de investigaciones “de espaldas” al indagado, no cabe
1212
Que VAZQUEZ SOTELO califica de situación de jurisdicción sin acción, reconociendo que la
actuación de oficio del Juez de Instrucción “es dogmáticamente de muy difícil construcción”. Vid. El
principio acusatorio y su reflejo en el proceso penal español, Revista Jurídica de Cataluña nº 2, 1984,
pág.106. 1213
Vid. FLORES PEREZ, Las facultades de investigación…, op. cit., pág. 651. 1214
No obstante MARTIN PASTOR defiende que toda investigación es inquisitiva, incluso la del Fiscal.
Vid. El Ministerio Fiscal como director…op. cit., pág. 363. El ALECRIM de 22 de julio de 2011 que
consagra al Ministerio Fiscal como director de la investigación también permite la actuación de oficio del
acusador público en los supuestos de “fundada sospecha” (art. 430). Como mecanismo de iniciación, el
TALECRIM del 2013“La noticia del hecho punible puede llegar al Ministerio Fiscal por cualquiera de los
siguientes medios: (…) d) a través de cualquier otro medio mediante el que se transmita la noticia de la
comisión de un hecho punible” (art. 243). El derecho comparado parece habilitar al Ministerio Público
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
424
oponerse a la apertura de oficio por el Fiscal de diligencias de investigación1215
, si bien
de manera plenamente respetuosa con el derecho de defensa del investigado.
2. Denuncia anónima.
Respecto de la denuncia anónima como mecanismo iniciador de la investigación
del Fiscal, la jurisprudencia del TS se ha manifestado acerca de la cuestión a propósito
de la iniciación de actuaciones policiales mediante la existencia de denuncia anónima,
así en su fundamento jurídico segundo, la STS 215/2003, de 21 de enero, de la Sala II
(Ponente: Soriano Soriano) señaló “ (…) A la policía le pueden llegar noticias
anónimas o comunicaciones telefónicas de personas desconocidas, que por lo
razonables, estiman dignas de comprobación... La actuación policial se acomoda
plenamente al cumplimiento de las funciones que la policía judicial tiene atribuidas1216
(art. 282 L.E.Cr. y Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado de 13
de marzo de 1986)” 1217
.
para la apertura de diligencias incluso de oficio. Es paradigmático en este sentido el §§ 160.1 de la
Ordenanza Procesal Alemana establece que “La Fiscalía tan pronto tenga conocimiento de la sospecha de
un hecho punible, mediante denuncia o por otra vía, deberá averiguar las circunstancias para decidir sobre
el ejercicio de la acción pública”. El art. 330 del Código Procesal italiano establece en su art. 330.1 que
“El Ministerio Fiscal y la Policía Judicial adquirirán conocimiento de la noticia del delito por propia
iniciativa y recibirán la noticia del delito presentada o transmitida a tenor de lo previsto en los artículos
siguientes”. En Portugal, el Ministerio Público puede recibir la noticia por propio conocimiento ex. art.
241 del CPPP. FLORES PRADA, sin embargo, considera positiva, en cuanto avance legislativo frente a
lo dispuesto en el EOMF, la posibilidad de desarrollar la investigación de oficio al entenderlo un factor de
control social, aludiendo al modelo flexible de investigación preliminar como respuesta inmediata al
conocimiento público de hechos delictivos. Vid. sus reflexiones en El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs.
514, 518-519. 1215
En apoyo de esta posibilidad, DEL MORAL GARCIA que señalaba la previsión contenida en el
borrador de EOMF, antes de la reforma de 2007, que en su art. 5 señalaba “Igualmente, cuando tenga
conocimiento de cualquier hecho aparentemente delictivo, puede llevar a cabo u ordenar las diligencias
pertinentes y adoptar las oportunas medidas cautelares…”. Vid. La investigación preprocesal…, op. cit.,
pág. 4. 1216
La cursiva es nuestra. 1217
Ya antes de esta resolución, tanto respecto de la actuación judicial como policial, motivada por una
denuncia anónima la STS 6389/2001, de 19 de julio, Sala II (Ponente: Ramos Gancedo), haciendo un
breve acopio de otras resoluciones señala “Así ha venido interpretándolo la doctrina jurisprudencial de
esta Sala avalando la legalidad de los procedimientos penales que tienen su origen en una denuncia
anónima formulada ante las autoridades policiales o judiciales mencionadas en el art. 264 L.E.Cr. Así, y
de entre numerosos precedentes, podemos citar a mero título de ejemplo, la STS de 7 de diciembre de
2000 que, de manera sintética, pero sumamente clara, ratifica el pronunciamiento de la sentencia aquí
recurrida al afirmar que “una denuncia anónima, sin perjuicio de que pueda servir de base lícita para
iniciar las investigaciones necesarias para constatar la eventual veracidad de lo denunciado, no puede
tener, por su propia naturaleza, efectividad alguna como prueba de cargo”. Del mismo modo la sentencia
de esta sala de 24 de febrero de 2000 respalda la legalidad del proceso penal incoado por el Juez de
Instrucción a partir de un atestado policial iniciado por una denuncia anónima, argumentando dicha
resolución que “el anonimato de una denuncia verosímil-sea verbal o escrita-no exime su comprobación
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
425
Si se reconoce la potestad de intervención por parte de las autoridades policiales
estimamos que el Ministerio Público también puede utilizar la denuncia anónima para
realizar sus investigaciones, algo, por otro lado avalado por la Instrucción 3/1993, que
ha señalado la posibilidad de que una denuncia anónima puede transmitir una sospecha
generadora de una investigación preparatoria, valorando el alcance del hecho, intensidad
ofensiva para un determinado bien jurídico, la proporcionalidad y la conveniencia de
una investigación1218
, consideraciones que son ratificadas por la Circular 4/2013 sobre
las diligencias de investigación.
Finalmente la Memoria de la FGE de 1994 ha señalado que “Una cosa es su
escaso o nulo efecto procesal y otra, muy distinta, que en ocasiones, y según las bases
sobre las que se sustente y el oficio del Fiscal que la recibe, puedan y deban
desencadenar una investigación completa de los hechos a los que se refiere”1219
.
3. Denuncia y querella.
El art. 773.2 de la LECRIM prevé la posibilidad de iniciar una investigación
como consecuencia de la interposición de una denuncia ante el propio acusador público,
lo que suscita la duda de qué ocurre si lo que se interpone es una querella1220
, cómo
debe actuar el Ministerio Público ante su interposición. No obstante, al menos de
manera conceptual, conviene deslindar ambas figuras.
por el funcionario policial (nosotros añadimos, o judicial a tenor del citado art. 269 L.E.Cr.) que la
reciba”. Y también se ha pronunciado esta Sala en relación a las denuncias anónimas recibidas
directamente por la autoridad judicial al inicio del procedimiento judicial. “Ad exemplum”, valga citar la
STS de 11 de octubre de 1994 que sostiene la intrascendencia “…de haber llegado la “notitia criminis””
al instructor-obligado a actuar incluso de oficio-a través de una denuncia anónima…”, pues “…nada de lo
citado constituyen nulidades o faltas procesales capaces de anular el proceso o viciar la prueba” (FJ 3º). 1218
Vid. acerca de la importancia de la denuncia anónima en las investigaciones del Fiscal, ALBA
NOVILLO, Iniciación de las diligencias…, op. cit., págs. 6-9. 1219
Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General del
Estado Excmo. Sr. don Carlos Granados Pérez, Madrid, 1995, pág.704. Por otro lado, es preciso señalar
que la jurisprudencia ha negado la posibilidad de que una denuncia anónima pueda servir como cauce
para la adopción de diligencias restrictivas de los derechos fundamentales, algo por otro lado vedado al
Fiscal en la dirección de sus propias investigaciones. Vid. en este sentido, la STS 1940/2005, de 31 de
marzo, de la Sala II (Ponente: Berdugo Gómez de la Torre), FJ 4º y STS 40/2004, de 13 de enero, de la
Sala II (Ponente: Giménez García), FJ 2º. 1220
El ALECRIM de 22 de julio de 2011, admitía, si bien sólo para el caso de la acusación popular y
previa admisión judicial la interposición de querella (art. 475). En el caso del TALECRIM de 2013 exige
que la víctima presente querella como instrumento de persecución (art. 65.3), salvo los casos de
investigación iniciada con el Fiscal. Igualmente la acusación popular tiene que acudir como mecanismo
de interposición a la querella (art. 72.1)
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
426
GOMEZ ORBANEJA distingue entre denuncia y querella, señalando que la
primera es un acto consistente en una declaración de ciencia de una persona
determinada con la que proporciona a un órgano oficial el conocimiento de un ilícito.
Por el contrario, la querella como un acto procesal consistente en una declaración de
voluntad dirigida al órgano jurisdiccional competente por la que el sujeto pone en
conocimiento del órgano oficial el delito ejercitando la acción penal1221
.
Legislativamente, el art. 272 de la LECRIM establece imperativamente que “La
querella se interpondrá ante el Juez de Instrucción competente…”. Asimismo el art.
277.1º de la LECRIM establece la necesaria identificación en la querella del Juez o
Tribunal ante el que se presente, con lo que la propia norma impide la interposición de
querella ante el Ministerio Fiscal.
Por ello, ante las pretensiones de interposición de querella ante la Fiscalía, o bien
no se admite el escrito por la oficina, o se recibe para una remisión directa, conforme lo
dispuesto 5 del EOMF, al Juzgado competente para que sea éste quien se haga cargo de
ella sin práctica de diligencia alguna, con arreglo al art. 272 de la LECRIM.
En lo que respecta a la interposición de denuncia, con independencia del sujeto
público1222
, o particular que la interpone, ésta puede hacerse de modo verbal,
compareciendo en la Fiscalía, por el denunciante o mediante la presentación del
correspondiente escrito, todo ello ex. art. 265 de la LECRIM (“Las denuncias podrán
hacerse por escrito o de palabra, personalmente o por medio de mandatario con poder
especial”). Señala la Circular 1/89 que “En cuanto a las denuncias, de recibirse por
escrito deben ser ratificadas por el denunciante, especialmente cuando alegue ser
víctima o perjudicado por el delito, en cuyo caso la diligencia de ratificación debe
1221
Vid. con HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Penal…, op. cit., pág. 151. 1222
Las Administraciones Públicas pueden dar conocimiento al Ministerio Fiscal de cualquier hecho
delictivo, algo que destaca la propia FGE. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op.cit., pág.
19.Así pueden llegar a proceder de la Inspección de Trabajo o de la Agencia Tributaria. Vid. TRILLO
NAVARRO, El Fiscal en…op. cit., págs. 135-136. Acerca del valor del acta de infracción de la
Inspección de Trabajo, vid. MARTIN-CASALLO LOPEZ, Juan José, La actuación del Fiscal en el
siniestro laboral, Estudios Jurídicos nº 2005 (CD-ROOM de conferencias impartidas en el Centro de
Estudios Jurídicos para Fiscales, Secretarios Judiciales, Médicos Forenses y Abogados del Estado; Curso
“Siniestralidad Laboral”), págs. 11-12.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
427
convertirse en declaración que aporte los datos que el denunciante posea sobre el hecho
denunciado”1223
.
Es preciso indicar finalmente, que la interposición de una denuncia ante el
Ministerio Fiscal no interrumpe la prescripción del hecho delictivo y en este sentido se
ha pronunciado la STS 3818/2006, de 21 de junio, de la Sala II (Ponente: Berdugo
Gómez de la Torre) señala que “En efecto la presentación de una denuncia ante el
Ministerio Fiscal y la resolución que admite aquella a trámite así como las
declaraciones prestadas ante la Policía Judicial, no pueden ser asimiladas al acto
jurisdiccional de incoación del procedimiento previsto en los arts. 774 y ss. LECrim.
por cuanto tienen un carácter preprocesal ajeno al concepto de proceso…acto procesal
es el que emana de una actividad jurisdiccional, no pudiendo atribuirse tal condición a
las actuaciones realizadas, en el ámbito funcional que le es propio por el Ministerio
Fiscal, autorizadas por los arts. 5 Ley 50/81 de 30.12 y 773.2 LECrim….que el único
"procedimiento" cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la
prescripción es el propiamente criminal.” 1224
(FJ 8º).
Entendemos que la referencia a “criminal” alude a “judicial”. En todo caso, ni la
interposición de denuncia, ni la admisión de ésta por decreto, ni el desarrollo de las
diligencias de investigación por el Fiscal son operativas para la interrupción de la
prescripción del hecho delictivo1225
.
1223
Desde sectores de la Fiscalía, tal y como se expone en la Memoria del año 1994, ha defendido la falta
de necesidad de ratificación por parte de las denuncias presentadas por parte de autoridades en el ejercicio
de su cargo, algo que no entendemos muy bien pues el Fiscal, salvo que lo archive o interese incoación de
procedimiento ante la autoridad judicial, deberá de llamar al denunciante para que le ilustre acerca de los
hechos objeto de la investigación que necesariamente tendrán que ser objeto de ratificación. Por lo tanto
consideramos innecesaria, por no concordar con el iter procesal de toda investigación, tal deferencia. Vid.
Memoria elevada…op.cit., pág. 704. Por otro lado, y conforme la Circular 4/2013, la ratificación de la
denuncia vendría a ser un medio de subsanación de aquellos defectos que pudieran concurrir en la
previamente interpuesta. 1224
La cursiva es nuestra. 1225
Vid. en este sentido, DEL MORAL GARCIA, La terminación…,op. cit., pág.23; SEGURA
RODRIGO, La tramitación de las diligencias….op. cit., págs. 23-24. Institucionalmente, también se
opone a las diligencias de investigación como “interruptivas” de la prescripción, la Circular 4/2013.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
428
4. Atestado policial
El art. 773.2 de la LECRIM también supone que el hecho delictivo ha sido
objeto de conocimiento por la Policía elaborándose un atestado cuyo valor ex. art. 297
de la LECRIM es de mera denuncia1226
.
El art. 284 de la LECRIM no deja de resultar paradójico con respecto a la
comunicación de un hecho delictivo. Así señala que “Inmediatamente que los
funcionarios de Policía Judicial tuvieren conocimiento de un delito público o fueren
requeridos para prevenir la instrucción de diligencias por razón de algún delito privado,
lo participarán a la Autoridad judicial o al representante del Ministerio Fiscal1227
, si
pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias de prevención. En otro caso,
lo harán así que las hubieren terminado”.
El precepto parece establecer la posibilidad alternativa para la Policía Judicial de
poder elegir bien a la autoridad judicial o al Fiscal, de modo que podrían dar cuenta al
Juez sin dársela al Fiscal y viceversa1228
, teniendo como presupuesto habilitante el
adecuado desarrollo de las diligencias de prevención del hecho, pudiendo repetirse la
situación una vez aquellas hubieran finalizado, comunicación que es preceptiva pero
nuevamente alternativa. Esta posibilidad de relegar al Fiscal en el curso de la
comunicación del hecho delictivo debemos de conectarla con la previsión contenida en
el art. 772.2 de la LECRIM que establece respecto del atestado que “lo entregará al
Juzgado competente, pondrá a su disposición a los detenidos, si los hubiere, y remitirá
copia al Ministerio Fiscal”.
A juicio de SANCHIS CRESPO, esta previsión, que se contenía en su anterior
redacción concretamente en el art. 789.1 de la LECRIM, parece establecer la preceptiva
obligación de la entrega del atestado estando en contradicción con el art. 284 antes
1226
Vid. la STC 145/85, de 28 de octubre, que ha señalado “Por lo que se refiere a la primera cuestión, es
preciso recordar que el atestado policial, al tener mero valor de denuncia con respecto al hecho constatado
y al autor a quien se imputa, debe ser objeto de ratificación en el juicio oral para que pueda considerársele
prueba legítima de cargo…” (FJ 4º). Siguen esta perspectiva la STC 22/88, de 18 de febrero, FJ 3º; la
STC 217/89, de 21 de diciembre, FJ 2º; STC 51/95, de 23 de febrero, FJ 2º; STC 303/93, de 25 de
diciembre, FJ 4º, entre otras. 1227
La cursiva es nuestra. 1228
No obstante, la practica muestra la comunicación habitual con el Juez de Guardia.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
429
transcrito1229
. Por el contrario, PERAMATO MARTIN señala que haciendo una
interpretación conjunta de los preceptos (arts. 773.2 y 772) sólo remitirá la Policía
Judicial el atestado al Fiscal cuando haya actuado a requerimiento de éste1230
.
Consideramos que el art. 772.2 de la LECRIM confirma la preeminencia en lo
que respecta al conocimiento de los hechos por el Juez, pero siendo aquella debida a una
cuestión puramente organizativa. Es decir, una vez cerrado el atestado éste se presenta
ante el Juzgado. Si se da la circunstancia que se produce en un Partido Judicial donde no
existe Destacamento de la Fiscalía, la remisión del atestado se hace, primero, al Juzgado
y con posterioridad se remite copia a la Fiscalía Provincial, con lo que la apertura de
diligencias se suele llevar a cabo primeramente por parte de la autoridad judicial y no
por el Ministerio Público1231
.
Es normalmente, salvo los casos de entrega ante la Fiscalía Provincial, donde
existe un Destacamento, o Fiscalía de Área, cuando se produce una remisión simultánea
del atestado y en ese momento la posible apertura de diligencias por el Ministerio
Público puede llevarse a cabo de modo autónomo. Sin embargo, esta posibilidad de
ordinario se frustra en el desarrollo del servicio de guardia a consecuencia de la
presentación simultánea de detenidos con el atestado que trae consigo el protagonismo
judicial de carácter preceptivo en la investigación y la subordinación del Fiscal a ésta.
1229
Vid. El Ministerio Fiscal y su…, op. cit., pág. 64. 1230
Parte esta autora de la Circular 1/89 que señala “Y desde luego la Policía Judicial deberá entregar al
Fiscal los atestados y la diligencia que instruya a su instancia, sea por habérselas ordenado aquel en
virtud de la facultad que el concede el número Cuatro del artículo 4º del Estatuto, sea por serles
encomendada su ejecución por delegación en el curso de una investigación por el Fiscal….” Vid.
Diligencias de investigación…, op.cit., pág. 315. No obstante, consideramos que lo que establece la
Circular es más bien un plus no una limitación ab initio de la entrega del atestado al Fiscal. 1231
No obstante, la Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación, en un ejercicio de voluntarismo,
establece que “…sea cual fuere la vía a través de la cual la notitia criminis llegue al Fiscal, habrá de
incoarse diligencias de investigación…”, por lo que de interpretar literalmente este mandato, si llega un
atestado a Fiscalía “habrá” que iniciar diligencias de investigación, lo que supone ignorar claramente la
realidad diaria de Juzgados y Tribunales, imponiendo un deber difícil de cumplir sin colisionar con los
Juzgados de Instrucción.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
430
c') Procedimiento de investigación preliminar.
1. Decreto de incoación.
Si el Juez de instrucción tiene el auto de incoación de las diligencias previas
como expresión procesal de su iniciación, el Ministerio Público inicia el procedimiento
de investigación mediante el decreto, que como señala la Circular 1/89, de 8 de marzo, y
que mantiene la Circular 4/2013, “…es la modalidad usual para reflejar las decisiones
internas del Fiscal”, aunque también adoptarán la forma de decreto los “acuerdos de
ordenación y práctica de diligencias” desarrollados en el curso de la investigación. El
decreto también será el instrumento para decidir el cierre de las diligencias, ya sea para
acordar el archivo de los hechos puestos en conocimiento del Ministerio Público, ya
como mecanismo de remisión a la autoridad judicial de todo lo actuado.
Que el decreto de apertura lo tiene que dictar el Fiscal Jefe parece ser el criterio
por el que opta la FGE1232
, lo que significa que la decisión de iniciar una investigación
preliminar la toma en primer término el máximo responsable de la Fiscalía1233
. Esto
implica necesariamente que se habrá de dar cuenta de todas las denuncias que se
presenten ante los diferentes acusadores públicos al Jefe de la Fiscalía, que será el que
tome la decisión de dictar el decreto de iniciación de diligencias. Con esto se confirma
la inexistencia del concepto de Fiscal ordinario predeterminado por la ley1234
, algo, por
otro lado, coherente con el principio de unidad del Ministerio Público.
1232
Vid. FLORES PEREZ, Las facultades de investigación…, op. cit., pág. 653.También se establece en la
Memoria de la FGE del año 1994. Vid. Memoria elevada…, op. cit., pág.704, además como hemos
señalado en la reciente Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación. Acerca de la importancia del
uso del decreto dentro de la investigación del Fiscal, vid. MAJADA PLANELLES, Arturo, Practica
procesal penal, Vol. II, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1990, págs. 812 y ss. 1233
En este sentido, vid. PORTERO GARCIA, Luís, La estructura del Ministerio Fiscal en la
investigación e instrucción en “Libro Homenaje al Fiscal Luís Portero”, Ministerio de Justicia, Madrid,
2001, pág. 278. 1234
Algo avalado por el ATS 3142/2005, de 15 de marzo, de la Sala II (Ponente: Sánchez Melgar) al
indicar que “…En efecto, una de las garantías que se proyectan dentro del haz fijado por el art. 24.2 de
nuestra Carta Magna , es la del juez natural predeterminado por la ley, pero en absoluto puede sostenerse
que existe idéntica exigencia en cuanto al concreto órgano perteneciente al Ministerio fiscal que haya de
ejercitar la acción penal, o practicar las diligencias de comprobación, a las que ya hemos hecho
referencia. El Ministerio fiscal, conforme a la construcción constitucional que resulta del art.124.2, actúa
bajo los principios de unidad y dependencia orgánica. Así lo expresa el art. 22.1 de su Estatuto Orgánico:
el Ministerio fiscal es único para todo el Estado, de donde se colige que no puede predicarse de tal
institución que cada uno de los funcionarios que componen su plantilla ostenten una facultad de decisión
propia, asimilable al ejercicio de la función jurisdiccional que a los miembros del Poder Judicial
corresponde, de modo no puede existir el pretendido derecho al "fiscal natural, predeterminado por la
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
431
Es preciso indicar que en el art. 773.2 de la LECRIM no se emplea en ningún
momento el término “decreto”, sin perjuicio de que el uso de este instrumento se deduce
del uso del verbo “decretar”, cuando alude a la posibilidad del cierre de la investigación
para que el sujeto pueda reiterar su denuncia ante la autoridad judicial.
A nuestro juicio, este decreto de apertura lo que supone es propiamente una
orden de investigación, es decir, dado que es materialmente imposible la dirección por
el Fiscal Jefe o el Teniente Fiscal del desarrollo de la totalidad de las diligencias de
investigación, lo que hace es ordenar la apertura de investigaciones, encargando su
dirección a otro Fiscal. Entendemos no obstante que este mecanismo no coadyuva
decisivamente a la celeridad1235
, por cuanto va a implicar una valoración inicial de quién
ordena la investigación, y una segunda por el posible Fiscal designado. Asimismo, al
contrario de lo ocurre con el Juez de Instrucción ex. art. 216 de la LECRIM1236
, los
decretos no son susceptibles de recurso1237
con independencia de la decisión que
contengan. Ésta, sin embargo, podría ser objeto de revisión por la posible reiteración
ante la autoridad judicial ex. art. 773.2 de la LECRIM.
Por otra parte, no es en el decreto de apertura donde se deben de reflejar las
concretas medidas de investigación, que se deberían acordar en otro, dado que son el
medio de impulso para la indagación, y es el Fiscal que va a dirigir la investigación el
que, sometiéndose al principio de jerarquía en todo caso, decidirá las medidas a adoptar
ley", porque cada uno de los integrantes del Ministerio fiscal ejerce sus funciones dentro del rango único
que le caracteriza, con sometimiento a las órdenes e instrucciones verticales que recibe a través de la
Fiscalía General del Estado:"el Fiscal General del Estado ostenta la jefatura superior del Ministerio
Fiscal y su representación en todo el territorio español. A él corresponde impartir las órdenes e
instrucciones convenientes al servicio y al orden interno de la institución y, en general, la dirección e
inspección del Ministerio Fiscal" (art. 22.2 EOMF), de manera que "el Fiscal General del Estado podrá
impartir a sus subordinados las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de las
funciones, tanto de carácter general como referidas a asuntos específicos" (art. 25). En definitiva, al no
ostentar propia función decisoria, el art. 28 del EOMF impide la recusación de sus miembros, de donde
resulta algo patente: no puede predicarse de tal actividad un estatus similar al del juez, y
correlativamente, impide que pueda hablarse de un "fiscal natural, predeterminado por la ley" (FJ 3º).
La cursiva es nuestra. Vid. acerca de esta cuestión, desde la Fiscalía, ALBA NOVILLO, Iniciación de las
diligencias…, op. cit., págs. 18-20. 1235
El ALECRIM de 22 de julio de 2011 opta por permitir la apertura de decreto al propio Fiscal
investigador conforme lo dispuesto en el art. 457.1 del meritado anteproyecto “Cuando, en virtud de
denuncia o atestado, llegue a conocimiento del fiscal la noticia de la comisión de una infracción penal
perseguible de oficio, dictará un decreto acordando iniciar el procedimiento de investigación”, no hay
rastro del principio de jerarquía y nos parece más razonable por la inmediatez en la toma de decisiones. 1236
“Contra las resoluciones del Juez de Instrucción podrán ejercitarse los recursos de reforma, apelación
y queja”. 1237
Vid. Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación; DEL MORAL GARCIA, La investigación
preprocesal…, op.cit., pág. 7.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
432
una vez se acuerde el decreto de incoación de las diligencias de investigación. Aun así,
el decreto de apertura estimamos deberá reflejar hechos, posible autoría, calificación
provisional, y designación del Fiscal encargado1238
de la investigación.
Los decretos ulteriores que haya que dictar serán de impulso, dictados por parte
del Fiscal investigador bajo las instrucciones del Fiscal Jefe1239
, algo que consideramos
fundamental por cuanto el principio de jerarquía permite tanto la unificación de criterios
de decisión a la hora de afrontar las diversas investigaciones preliminares, como las
diligencias a acordar, lo que a su vez garantiza un trato igualitario para los “indagados”
en el curso del procedimiento de investigación preliminar.
2. Medios de investigación personal del Fiscal.
El art. 773.2 establece las medidas de investigación en dos párrafos diferentes.
Por un lado le reconoce al Ministerio Fiscal la posibilidad de acordarlas (“practicará él
mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime
pertinentes…”), pero lo hace sin concreción y simplemente para establecer la
posibilidad de su participación individual o la de ordenar a la Policía que las practique.
Por otro, especifica la facultad de actuar coercitivamente y así “podrá hacer comparecer
ante sí a cualquier persona en los términos establecidos en la Ley para la citación
judicial, a fin de recibirle declaración…”.
Las anteriores posibilidades debemos de integrarlas con lo dispuesto en el art. 5
del EOMF que establece un límite y una atribución. El primero vendría dado porque no
puede acordar medidas “cautelares o limitativas de derechos”, con la salvedad de la
“detención preventiva”. Por otro lado, acudiendo a antecedentes legislativos
observamos que ni estatutariamente, ni en la LECRIM, ha existido una pretensión de
establecer un elenco de medidas que el Fiscal pudiera disponer en el desarrollo de sus
investigaciones1240
.
1238
Vid. la Circular 4/2013 sobre las diligencias de investigación; FLORES PEREZ, Las facultades de
investigación…, op.cit., pág. 653. 1239
En este sentido se pone manifiesto en la Memoria de la FGE del año 1994. Vid. Memoria elevada…,
op.cit., pág. 704. También, vid. Circular 4/2013 sobre las diligencias de investigación 1240
Vid. IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, La investigación…, op. cit., pág. 102.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
433
En este sentido no deja de sorprender el planteamiento que subyacía de la
redacción originaria del art. 5 del Proyecto de Ley del EOMF que establecía
“Específicamente, y para la investigación de los hechos delictivos, el Ministerio Fiscal
podrá recibir declaraciones a testigos, practicar reconocimientos e inspecciones, ordenar
la emisión de informes y dictámenes periciales, practicar careos y, en general, cuantas
diligencias prevean las leyes, que no supongan adopción de medidas cautelares o
limitativas de derechos. No obstante podrá acordar la detención preventiva”1241
.
La anterior redacción, a nuestro juicio nada “revolucionaria”, y en todo caso
poco clarificadora de lo que podía hacer el Ministerio Fiscal, fue objeto de enmiendas
que abogaban por su modificación íntegra, argumentando que era precisa por cuanto
había que suprimir sus funciones instructoras1242
o los que incluso se oponían a la
posibilidad de la detención preventiva por el Ministerio Público1243
.
Lo anterior evidencia, al pasar a la redacción definitiva, con el contenido actual,
la escasa intención de otorgar atribuciones específicas al Ministerio Público, evitando
incentivar con mayor claridad legislativa las atribuciones que podía o no desarrollar,
dejando a la imaginación de Fiscales y juristas la integración concreta de sus facultades.
De lo que tampoco se ha preocupado la norma ha sido de establecer las
limitaciones específicas que el Ministerio Público tiene en el ejercicio de sus funciones,
únicamente le impide la adopción de medidas limitativas de derechos, como establece el
EOMF, pero admite la posibilidad de la práctica de la detención. Esta situación trae
consigo una doble reflexión. De un lado, mantiene implícitamente la posición de garante
de la autoridad judicial, pues sigue siendo la única que puede adoptar decisiones
limitativas de los derechos fundamentales frente a otras autoridades investigadoras no
judiciales. Por otro, habilita al Ministerio Público para acordar la detención, algo que no
1241
Vid. LOPEZ GARRIDO, Estatuto Orgánico…, op. cit., pág. 14. 1242
En este sentido lo planteaba el Grupo Coalición Democrática que argumentaba en la enmienda núm. 3
que “No es propia del M.F., y en caso de aceptarse en los términos del Proyecto, lo cual es muy
discutible, requeriría la prevista modificación de las leyes procesales”. Vid. LOPEZ GARRIDO, Estatuto
Orgánico…, op. cit., pág. 46. 1243
Así lo planteaba el Grupo Andalucista que en la enmienda núm. 96 predicaba la supresión de esta
facultad por cuanto “Nos parece excesiva esta facultad que sólo debe corresponder a la Autoridad
Judicial y con motivos suficientes”. Vid. LOPEZ GARRIDO, Estatuto Orgánico…op. cit., pág. 76.
Obviamente ignorando las facultades policiales y confundiendo la adopción de prisión provisional, propia
de la autoridad judicial con la detención que es facultad incluso de los particulares en los supuestos
previstos en la LECRIM ex. arts. 490 y 491.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
434
implica novedad alguna, pues conforme el art 490 de la LECRIM “Cualquier persona
puede detener…” y si a la Policía, o a un particular, se le reconoce la posibilidad,
lógicamente, el Ministerio Público no podía ser distinto.
La Circular 1/89, de 8 de marzo, ha establecido los límites por los cuales
discurre la actividad del Ministerio Fiscal pues puede practicar todos los actos de
investigación que no comprendan la prisión provisional o la adopción de medidas
cautelares personales, como retirada de pasaporte o permiso de conducción, ni medidas
cautelares reales1244
. Tampoco puede dictar resoluciones limitativas de derechos
fundamentales como son los registros personales y reales y la entrada en lugar cerrado,
intervención de comunicaciones, secuestro de publicaciones, suspensión y disolución de
asociaciones y finalmente la prueba anticipada y preconstituida1245
.
Todo esta enumeración podría verse razonablemente sintetizada, como señala
ORTELLS RAMOS, de modo que son facultades estrictamente jurisdiccionales, y por
tanto no cabe autonomía en su decisión por el Fiscal, las decisiones sobre medidas
cautelares, las resoluciones restrictivas de derechos no cautelares pero instrumentales
respecto de las fuentes de prueba, y práctica de prueba anticipada1246
.
Tenemos que señalar, que estas limitaciones implican que desde el momento en
que la actividad del Fiscal pueda entrar en colisión con alguno de estos límites,
automáticamente tendría que existir un traspaso de la investigación a la autoridad
judicial por cuanto es la única habilitada para su adopción.
2.1. La declaración del investigado.
Con arreglo al art. 773.2 de la LECRIM, el Ministerio Fiscal podrá hacer
“comparecer ante sí a cualquier persona en los términos señalado por la Ley…”, con lo
que se habilita al acusador público para practicar la declaración de cualquier persona
1244
Aunque la FGE recientemente ha sugerido la atribución de facultades para acordar medidas
cautelares como embargos o anotaciones preventivas. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…,
op. cit., pág. 20. 1245
Este criterio lo sigue la Circular 4/2013 sobre las diligencias de investigación, que prohíbe al Fiscal
las entradas y registros, la intervención de las comunicaciones, la declaración de secreto y la adopción de
medidas de medidas reales y personales, excepción hecha de la detención (personal) y la intervención de
los efectos del delito (real). 1246
Vid. Nuevos poderes para…, op. cit., pág. 234-235.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
435
que tenga relación con los hechos o pueda aportar datos sobre los mismos1247
.
Lógicamente, la declaración del investigado, incluso en los casos en los que éste tenga
la condición de aforado1248
, es una de las posibles medidas indagatorias a acordar, si
bien hay que hacer una doble precisión.
La primera, es preguntarse si la toma de declaración del investigado reviste o no
un carácter obligatorio para el Ministerio Fiscal. Por un lado, el art. 773.2 de la
LECRIM parece inclinarse por una actuación claramente facultativa al señalar que
“podrá” tomarle declaración, algo que avala la Consulta 2/95, de 19 abril, que señala
“La presentación de una denuncia ante la Fiscalía no genera en el denunciante el
derecho a que la comprobación de los hechos se lleve a cabo necesariamente y de forma
exhaustiva a través de las posibilidades investigadoras que el ordenamiento concede al
Fiscal”. Sin embargo, el art. 5 EOMF utiliza el imperativo “recibirá” con lo que se
inclina por una obligación a desarrollar en todo caso, decantándose por tal posibilidad la
Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación.
En nuestra opinión, no cabe asumir ninguna de las dos orientaciones en términos
absolutos, sino integrar ambas. En primer lugar, si no se observa la comisión de ningún
ilícito lógicamente no se tomará declaración alguna, igual que cuando no hay
responsable o existen serias dudas en orden a la posible participación del
“sospechoso”1249
. Por otro lado, rechazamos que la mera identificación nominativa en
una denuncia, o información pública, tenga que acarrear necesariamente el otorgamiento
de la condición del sospechoso al señalado, ni mucho menos la práctica de su
declaración. Habrá que llevar a cabo un análisis de hechos y su calificación jurídica.
Cuestión distinta es que si los hechos denunciados fueran reveladores de la
comisión de un ilícito penal o tras una comprobación de los indicios existentes se
llegase a esa conclusión. Habría que poner en conocimiento del “investigado” tal
circunstancia para que pueda “tener vista” de lo actuado y defenderse, algo por otro lado
1247
Vid. ESCUSOL BARRA, El proceso penal por delitos…, op. cit., pág. 112. 1248
La investigación por el Fiscal de los hechos afectantes a aforados está permitida por la Consulta
1/2005 de la FGE. Vid. sobre esta cuestión, SEGURA RODRIGO, La tramitación de las
diligencias…,op. cit., págs. 4-6; DEL MORAL GARCIA, La investigación preprocesal…, op. cit.,
págs.5-7; TRILLO NAVARRO, El Fiscal en…, op. cit., págs. 147-148. 1249
La Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación señala que habrá que posponer la declaración
cuando “no existan indicios de comisión de delito, o los contornos de éste permanezcan difusos o no se
dispongan aún de elementos que incriminen al denunciado”.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
436
coherente con la visión expuesta por la STC 87/2001, de 2 de abril, que específicamente
lo circunscribe al procedimiento preliminar indicando “…la necesidad de dar entrada
en el proceso al imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es sólo a los
fines de garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan
producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de
indefensión 1250
(SSTC 44/1985, 135/1989 y 273/1993)” 1251
(FJ 3º).
Ahora bien, es preciso señalar que no cabe que el Ministerio Fiscal pueda
declarar el secreto de la investigación1252
, con lo que se limita severamente su posible
éxito en determinados hechos delictivos (por ejemplo en caso de organizaciones
criminales).
Como segunda precisión, opinamos que no cabe hacer una traslación plena de
categorías respecto de los sujetos del procedimiento de investigación preliminar al
modo de la instrucción judicial. El empleo del término “imputado” con relación al
individuo que se va a ver sometido al procedimiento de investigación preliminar quizá
no sea el más ajustado gramaticalmente, y ello para distinguirlo del sujeto pasivo de la
instrucción judicial, por ello es preferible hablar de “investigado”, “sospechoso” o
“indagado”1253
. Ahora bien, entendemos que aunque para separar ambas actividades,
1250
La cursiva es nuestra. 1251
Vid. en idéntico sentido, el ATC 94/2003, de 24 de marzo, FJ 3º. Auto al que la Circular 4/2013 sobre
las diligencias de investigación también alude para matizar, no obstante, la obligatoriedad de la práctica
de la declaración del investigado. 1252
La Circular 4/2013 sobre las diligencias de investigación lo prohíbe expresamente. No obstante tanto
el ALECRIM de 22 de julio de 2011 (art. 485) como el TALECRIM de 2013 (art. 137) prevén la
posibilidad de la declaración de secreto por el Fiscal investigador. 1253
La STC 18/2005, de 1 de febrero. ha señalado que “…en el seno del proceso penal es el Juez de
Instrucción y no-como parece reclamar el recurrente- los funcionarios de la Administración Tributaria, a
quien corresponde el otorgamiento de la condición de imputado de un ciudadano desde el momento en
que considere verosímil o tenga fundadas sospechas de un ilícito penal (SSTC 14/1999, de 22 de febrero,
FJ 6 c); 149/1997, de 29 de septiembre, FJ 2; y 118/2001, de 21 de mayo FJ 3)”(FJ 4º), con lo que limita
la posibilidad de imputar a la autoridad judicial. La cursiva es nuestra.
Doctrinalmente, señala DE LA OLIVA SANTOS “Imputado sería, por tanto, aquél a quien el Juez
considera o admite como probable, en virtud de un juicio de probabilidad no simple (que sería la del mero
sospechoso), sino cualificada partícipe de un posible delito”. Vid El futuro del proceso penal…op.cit.,
pág. 15. Se inclinan por no considerar “imputado” en el seno del procedimiento preliminar fiscal
FLORES PEREZ, Las diligencias de investigación…, op. cit., pág.654; en la Memoria de la FGE del año
1994, en este mismo sentido, vid. Memoria elevada…, op. cit., pág. 705. Así hay autores que utilizan en
término “investigado”. Vid. en este sentido, BENITO LOPEZ, Alejandro; SAEZ VALCARCEL, Ramón,
La investigación penal, Manuales de Formación Continuada nº 32 “Hacia un nuevo proceso penal”,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, pág. 271; SANCHIS CRESPO, El Ministerio
Fiscal…, op. cit., pág.109 o también en el ALECRIM de 22 de julio de 2011 o la Circular 4/2013 sobre
diligencias de investigación que utiliza tanto “investigado” como “sospechoso”, aunque
institucionalmente no parece haber un criterio fijo, pues otras como la Circular 1/ 89 de la FGE emplea
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
437
investigación e instrucción, se denomine a sus partícipes de manera distinta,
defendemos que se haga extensión de los derechos que el imputado judicialmente tiene
al investigado por el Ministerio Fiscal1254
, lo que motiva, es cierto, una suerte de
“imputación extrajudicial”.
Dicho lo anterior, la declaración del investigado hay que verla desde una
posición bifronte. Por un lado, constituye una diligencia de investigación que puede
determinar el resultado de la indagación del Fiscal mediante la información que el
sujeto manifieste en el desarrollo de su práctica. Por otro, en un aspecto si cabe más
relevante, la investigación atribuye un status al sujeto, aunque su diseño no se debe a
una norma propiamente procesal, como la LECRIM, sino a una norma estatutaria, en su
art. 5, que establece previsión de garantías para el investigado al señalar que tendrá
asistencia letrada, y “podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias
el término “imputado”, la Circular de la FGE 4/11 en materia de siniestralidad laboral habla de
“implicado” con “garantías de imputado”, y doctrinalmente se emplea, en MORENO CATENA (Dir.)
con otros autores, El proceso penal…, op.cit., pág. 2566 o por el mismo autor “imputación
extraprocesal”, vid. Las diligencias de investigación…, op.cit., pág. 216; GIMENO SENDRA con otros
autores, El nuevo proceso…, op.cit., pág. 75; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, La investigación por el
Fiscal…, op. cit., pág. 124; MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., pág. 296;
PERAMATO MARTIN, Las diligencias de investigación…, op. cit., pág. 642; COLMENERO
MENENDEZ DE LUARCA, Miguel, Las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal en la
Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1994, Madrid, 1995, pág. 771; ESCUSOL BARRA, El
proceso penal por delitos…, op. cit., pág. 112; MUERZA ESPARZA, La reforma del proceso…, op. cit.,
pág. 51; LUZON CANOVAS, Alejandro, Problemas en la investigación de los delitos económicos, con
especial referencia a las diligencias practicadas en la Fiscalía, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal I,
Centro de Estudios de la Administración de Justicia, Madrid, 2003, pág. 269.
Otros autores prefieren el término “sospechoso”, que se incluye en el art. 5 del EOMF, así FUENTES
SORIANO, La investigación por el…, op. cit., pág. 51; MARTIN NAJERA, La intervención del…, op.
cit., pág.549. El derecho italiano, siguiendo a DIAZ CABIALE, utiliza el término “indiziato” durante la
indagación preliminar, pues el concepto de imputado surge cuando se ejerce la acción penal por el
Ministerio Público y ello deriva de la consideración de la “indagine preliminare” como acto de parte no
como fase del proceso. Vid. Principio de…, op. cit., nota (142), pág. 256. Señala SEGURA RODRIGO
“Al margen de disquisiciones retóricas sobre las diferencias (innegables) entre los términos sospechoso e
imputado, lo cierto es que la ley apunta a una declaración del sospechoso en Fiscalía como la que dispone
para el imputado en sede de instrucción”. Vid. La tramitación de las diligencias…, .op. cit., pág. 3. Opta
también la Directiva 2013/48/UE, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho de asistencia de letrado en
los procedimientos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea y sobre el
derecho a que se informe un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con
terceros y autoridades consulares durante la privación de libertad, por el uso del término “sospechoso”
(art. 2.1). Esta Directiva ha sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 6 de noviembre de 2013.
El TALECRIM de 2013 utiliza el término “encausado” (art. 46). 1254
Que ha sido expresado con acierto por la Circular de la FGE 4/2011 sobre criterios de unidad de
actuación en materia de siniestralidad laboral cuando afirma que una diligencia de investigación puede
consistir en “Oír a los posibles implicados con las garantías propias del imputado…”. Implicado con
derechos de imputado, no imputado a secas. GIMENO SENDRA defiende la extensión de derechos, en
virtud de la coletilla “las mismas garantías”, que en supuesto de imputación judicial. Vid. El nuevo
proceso…, op. cit., págs. 78-79.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
438
practicadas”1255
y debemos de añadir la previsión del art. 773.2 de la LECRIM según la
cual se observarán en la declaración del investigado (o de cualquier compareciente) “las
mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal”.
No obstante debemos de destacar un vacío normativo pues no resulta ni tan
siquiera una reglamentación procesal del derecho de defensa que asiste al
investigado, cuestión que puede ser examinada desde varios puntos de vista.
Legislativamente, el art. 5 del EOMF reconoce someramente la posibilidad de
defensa en el seno de las diligencias de investigación, pero en las normas de la
LECRIM, el derecho de defensa se subordina a la imputación de un hecho y así lo
establece el art. 118. I1256
, con la posibilidad de intervención procesal ex. art. 302, I1257
,
y con la exigencia, producida la primera comparecencia en sede judicial, de información
de derechos por el Secretario Judicial ex. art.775. I. Parece que el surgimiento del
derecho de defensa, a la luz de la LECRIM, sólo se prevé cuando existe una imputación
de carácter judicial. Por tanto, la cuestión relativa a la defensa del investigado, máxime
cuando en el interrogatorio policial sólo hay reconocida la posibilidad de asistencia
letrada sin derecho a entrevista previa, no está plenamente resuelta con rigor técnico y
legislativo.
El derecho de defensa en la instrucción sirve para evitar las acusaciones
sorpresivas ante un eventual juicio oral, de ahí que la imputación judicial sirva como
1255
Previsión que recuerda al art. 303 de la LECRIM. LUZON CANOVAS es crítico con esta previsión
específicamente en los supuestos de investigación de blanqueo de capitales pues permite conocer a la
persona investigada el curso de las diligencias, lo que “compromete seriamente” el buen fin de las
indagaciones. Vid. La investigación penal de las operaciones bancarias. Aspectos prácticos, Estudios
Jurídicos nº 2004 (CD-ROOM de conferencias impartidas en el Centro de Estudios Jurídicos para
Fiscales, Secretarios Judiciales, Médicos Forenses y Abogados del Estado; Curso “Delitos de naturaleza
económica”), pág. 1129. Igualmente la FGE ha señalado que respecto de la intervención de los que llama
“interesados” “Debe regularse en términos tales que permitan conjugar adecuadamente los principios de
contradicción y defensa reconocidos genéricamente en el actual art. 5 EOMF con la necesaria eficacia de
las investigaciones”. La cursiva es nuestra. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op. cit., pág.
20. 1256
“Toda persona a quien se impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el
procedimiento, cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de
detención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le
instruirá de este derecho”. 1257
“Las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las
diligencias del procedimiento”.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
439
mecanismo para evitarla1258
. La investigación del Ministerio Público, tal y como está
regulada en la actualidad, lo que determina no es la posibilidad de la apertura del juicio
oral, ni el acopio de pruebas (preconstituida o anticipada) o de materiales de que
benefician a la defensa1259
propio de la instrucción judicial, sino la mera posibilidad de
la apertura de la instrucción judicial misma.
Si bien algunos autores1260
defendieron que no cabía la participación de la
defensa del investigado en las diligencias preliminares del Fiscal, lo cierto es que lo que
se establece en el art. 773.2 es la identidad de garantías judiciales en la declaración de
“cualquier persona” ante el Fiscal, y la preceptiva asistencia letrada que se prevé para el
“sospechoso”, y el desarrollo de las diligencias conforme a los principios de
contradicción, proporcionalidad, y defensa previstos en el art. 5 del EOMF, ¿Suponen
estas exigencias, dada la falta de consagración expresa, el reconocimiento pleno del
derecho de defensa en las investigaciones del Fiscal, o implican un contenido mínimo,
con la única asistencia letrada en su desarrollo?
1258
Como señala la STC 54/1991, de 11 de marzo, “Siguiendo el esquema procesal del procedimiento
abreviado desarrollado en el fundamento jurídico 4.°, A) y B), de nuestra STC 186/1990, ha de recordarse
que la indefensión en la que se podría encontrar el investigado, aún no imputado (condición esta última
que no nace hasta que se dicta Auto de apertura del juicio oral u otro que, con denominación diversa,
solicite de las partes acusadoras la formulación de una acusación, la petición de sobreseimiento o la
práctica de nuevas diligencias investigadoras), es la que produciría al tener súbitamente de que existe una
acusación en su contra sin haber sido informado en ningún momento anterior de que existía un
procedimiento penal abierto en contra de él. Una actuación sorpresiva de este género incompatible con
el principio de igualdad de armas que debe presidir también las actuaciones investigadoras dirigidas por
el Juez de Instrucción, situaría efectivamente en situación de desventaja al ciudadano investigado” (FJ
3º). La cursiva es nuestra 1259
Pues como acertadamente señala MONTERO AROCA la actividad preliminar debe servir para lo que
determina la inculpación como para lo que la excluye, es decir, para preparar tanto la acusación como la
defensa. Vid. Principios del proceso penal…, op. cit., pág. 61. 1260
Vid. COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, Las diligencias de investigación…, op. cit., pág.
768; IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, La investigación…, op. cit., pág. 337. LOPEZ LOPEZ significa
que la detención gubernativa no da lugar al derecho de defensa sino la pretensión de evitar coacciones
sobre los ciudadanos privados de libertad, considerando que en diligencias gubernativas no existe derecho
de defensa. Vid. Defensa técnica y proceso penal, Actualidad Penal nº 39, 1994, pág. 712. Idéntica
postura defiende RODRIGUEZ CASTRO, Justo, El atestado policial, Actualidad Penal nº 36, 1995, págs.
655-656. DE HOYOS SANCHO alude a los derechos que le corresponden como “detenido”,
identificando los que asisten al compareciente ante el Fiscal con aquellos que se ostentan ante una
detención y ulterior comparecencia policial. Vid. La detención por delito, Aranzadi Editorial, Navarra,
1997, pág. 231. MAJADA si bien no niega la posibilidad de verse asistido de Letrado en el desarrollo de
la investigación sin embargo al no permitirse la personación por no ser judiciales, a su juicio se desarrolla
dicha investigación de manera secreta sin dar conocimiento de los documentos ni elementos de
investigación al sujeto. Vid. Practica procesal…, op.cit., pág. 807.
En Francia, como ejemplo de derecho comparado, la enquête o investigación del Fiscal no implica el
surgimiento del derecho de defensa que aparece cuando se produce la comparecencia ante el Juez de
Instrucción. Vid. ARMENTA DEU, Sistemas procesales…, op. cit., pág. 181.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
440
La CE señala en el art. 17.3 la asistencia letrada al detenido, dentro del derecho
fundamental a la libertad, mientras que el art. 24.2, dentro del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva, reconoce el derecho “…a la defensa y a la asistencia letrada…”.
A propósito de la delimitación de los derechos establecidos en ambos preceptos, la STC
196/1987, de 11 de diciembre1261
, diferenció entre el derecho de asistencia letrada que le
corresponde al detenido en las diligencias policiales y judiciales como una de las
garantías del derecho a la libertad protegido por el nº 1 del precepto, mientras que el art.
24.2 se refiere al proceso debido añadiendo que “En nuestra Constitución, según hemos
visto, se reconoce expresamente el derecho tanto “al detenido” como “al acusado”, pero
se hace en distintos preceptos constitucionales garantizados de derechos fundamentales
de naturaleza claramente diferenciada que impide determinar el contenido esencial del
derecho a la asistencia letrada en relación conjunta con ambos preceptos” (FJ 4º).
De modo que conforme lo dispuesto en la resolución anterior, pareciera que al
detenido le corresponde sólo asistencia letrada, pero es al acusado al que se le reconoce
el derecho de defensa, y ello lo justifica el TC significando que “las declaraciones ante
la Policía, en principio, son instrumentos de la investigación que carecen de valor
probatorio” (FJ 5º).
Atendiendo al anterior criterio, podría plantearse que lo único que se reconoce
propiamente en la regulación procesal y estatutaria referida a la investigación del Fiscal
es la asistencia letrada, por cuanto el sujeto participa en unas diligencias de
investigación administrativas, que a priori carecen de valor probatorio, siendo en un
estadio ulterior procesal cuando, una vez imputado judicialmente, con el riesgo de la
acusación, ejerza plenamente el derecho de defensa con una serie de rasgos reconocidos
jurisprudencialmente1262
, distintos del mero reconocimiento del derecho de asistencia
1261
Doctrinalmente GOMEZ COLOMER también ha tratado de manera crítica la STC 196/87, y ha
señalado que “Nosotros pensamos, sin embargo, que aducir como fundamento constitucional del derecho
de defensa del detenido también el art. 24.2 CE no es una incorrección jurídica, porque aunque sean
distintos los momentos y actos procesales sobre los que se proyectan los artículos 17.3 y 24.2 de la
Constitución, el contenido esencial es idéntico al estar ante el mismo derecho fundamental a la defensa
técnica”. Vid. La exclusión del abogado defensor de elección en el proceso penal, Librería Bosch,
Barcelona, 1988, págs. 128-129. Idéntica postura se defiende en REBATO PEÑO, María Elena, La
detención desde la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pág. 303. 1262
Así la STC 290/1993, de 4 de octubre, “Según constante y reiterada doctrina de este Tribunal, el art.
24 C.E., en cuanto reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías y a la defensa, consagra, entre
otros, los principios de contradicción y de igualdad, garantizando el acceso al proceso de toda persona a
quien se le atribuya un acto punible y que dicho acceso lo sea en condición de imputada para garantizar la
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
441
letrada. Sin embargo, este planteamiento determinaría la ventaja procesal del imputado
judicialmente no detenido que tendría el amparo del derecho de defensa, frente al
detenido no imputado judicialmente1263
.
Por otro lado, opinamos que limitar únicamente la asistencia letrada en el seno
de las diligencias de investigación del Fiscal, sin reconocer un genuino derecho de
defensa en su seno, equivale a considerarlas igual que la declaraciones en sede policial
algo que no debería ser, por cuanto no cabe asemejar la posición institucional del Fiscal
y del investigador policial entre otras cosas porque éste último está subordinado a aquel.
Asimismo, la propia LECRIM establece una asimilación en cuestión de garantías con
las diligencias del Juez, lo que no ocurre con la declaración policial. Finalmente el art.
118 de la LECRIM1264
, que establece el surgimiento del derecho de defensa en el
“procedimiento, cualquiera que éste sea” por lo que no cabe limitar el derecho de
defensa únicamente en el seno de la instrucción dirigida por un Juez1265
.
A nuestro juicio, el derecho de defensa del investigado en las diligencias
practicadas por el Fiscal, una vez existen indicios de posible responsabilidad penal, se
traduciría, siguiendo a MORENO CATENA, en la comunicación de su condición de
investigado y los hechos por los que se le investiga, con la debida contradicción,
entendida como posibilidad de rebatir lo realizado por el Fiscal, dado que no hay
propiamente un proceso, junto con derechos instrumentales dimanantes del art. 24.2 de
la CE, tales como derecho a la asistencia de abogado, designado por el investigado o de
oficio, a la utilización de los medios probatorios pertinentes, a no declarar contra sí
mismo y a no confesarse culpable1266
. Tenemos que añadir que la declaración deberá
plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra ella, aun en la fase de
instrucción judicial, situaciones materiales de indefensión (SSTC 44/1985 y 135/1989)” (FJ 1º). 1263
Vid. IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, La investigación…, op. cit., pág. 196. 1264
“Toda persona a quien se impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el
procedimiento, cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de
detención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le
instruirá de este derecho…”. 1265
Vid. en este sentido DE LLERA SUAREZ-BÁRCENA, La inculpación en el proceso…, op. cit., pág.
157. 1266
Vid. Las diligencias de investigación del…, op. cit., págs. 221-222; Sobre el Derecho de defensa:
Cuestiones generales, Revista Teoría y Derecho nº 8 (http://www.tirantonline.com, TOL2.118.941),
2010, pág. 3; La defensa…, op. cit., pág. 84. En esta línea de reconocimiento del derecho de defensa en la
investigación preliminar, GIMENO SENDRA con otros autores, El nuevo proceso…, op.cit., págs. 76-79;
ASENCIO MELLADO, José María, La intervención de la defensa en la fase de instrucción, Revista de
Derecho Procesal nº 1, 1997, págs. 23-24; TOME GARCIA, José Antonio, Imputación, derecho de
defensa y secreto de sumario, Revista de Derecho Procesal nº 1, 1999, nota (40), pág. 148; CONDE-
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
442
desarrollarse en la lengua que el sujeto conozca, pudiendo verse auxiliado por
interprete1267
. En suma, defendemos la identidad del derecho de defensa ante el Juez de
Instrucción y ante el Fiscal responsable de la investigación.
Ahora bien, una de las cuestiones que no se solventan debidamente en el art.
773.2, ni en el art. 5 del EOMF, es la garantía de estos derechos. Es decir, si por parte
del Fiscal no se respetan los anteriores no se articula un mecanismo, ni de recurso1268
, ni
de respuesta frente a lo actuado. Y ello es debido, en nuestra opinión, a la defectuosa
configuración del papel del Juez de Instrucción que se evidencia en una serie de
consideraciones que ahora abordamos.
En primer lugar, la posición de garante del Juez se mantiene en los supuestos de
detención policial y frente a las propias investigaciones que el juzgador desarrolla en la
instrucción. Fuera de estos supuestos, salvo en el caso de la detención por el Fiscal por
extensión de lo relativo a la detención policial, no se despliega la faceta garantista de la
autoridad judicial, como más adelante vamos a señalar. Además, opinamos que no cabe
distinguir el concepto de asistencia letrada del detenido policialmente, del propio del
derecho de defensa del imputado judicialmente (o investigado por el Fiscal). Hay que
partir de una concepción unitaria del derecho de defensa siendo la asistencia letrada una
manifestación de éste. De modo que la situación de investigación debe desencadenar la
intervención defensiva del indagado, sin que el quién desarrolla la investigación
PUMPIDO FERREIRO, La investigación por el Ministerio…, op. cit., pág. 124; SANCHIS CRESPO, El
Ministerio Fiscal y su…, op. cit., págs. 110-111; FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág.
528; FLORES PEREZ, Las facultades de…, op. cit., pág. 654; FUENTES SORIANO, La investigación
por el Fiscal…op. cit., págs. 51-62; SEGURA RODRIGO, La tramitación de las diligencias….op. cit.,
pág. 10; CAZORLA PRIETO, Vid. Diligencias practicadas…, op. cit., pág. 185; CAROCCA PEREZ,
Garantía constitucional de…, op. cit., pág. 336; ORTELLS RAMOS, El proceso penal…, op. cit., pág.
115; LOPEZ LOPEZ, Las diligencias del…, op. cit., pág. 205; MARTIN NAJERA, La intervención
del…, op. cit., pág. 549; MARTIN MARTIN, José Antonio, Intervención en el proceso penal de las
personas participantes en la comisión del hecho punible, Actualidad Penal nº 5, 1995, pág. 50; BENITO
LOPEZ y SAEZ VALCARCEL, La investigación…, op. cit., págs. 271-272; VERGER GRAU, La
defensa del imputado…, op. cit., pág. 53.
En el ALECRIM de 22 de julio de 2011 la investigación principal, con intervención del investigado,
comenzaba con el traslado de cargos y ello se produce desde el momento de la existencia de “indicios que
permitan atribuir la realización del hecho punible” (art. 464) o en el supuesto de que haya sido detenido
(art. 466), practicándose una primera comparecencia, documentada en acta, donde se le tomaba la
pertinente declaración previa comunicación de los hechos por los que se le investiga.
La Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación admite que el investigado pueda proponer aquellas
diligencias en su descargo “que habrán de ser admitidas por el Fiscal cuando las mismas sean pertinentes
y útiles y rechazadas en caso contrario, mediante decreto debidamente motivado”. 1267
GIMENO SENDRA con otros autores, El nuevo proceso…, op. cit., pág. 77. 1268
Situación expresamente reconocida en la Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
443
(Policía, Fiscal o Juez) pueda condicionar la atribución del derecho de defensa en toda
su extensión1269
.
Segundo, el carácter “residual” de la investigación por el Fiscal, y su
subordinación a la autoridad judicial, unido a una inercia legislativa que ha sido “un
querer y no poder” en el papel investigador del Ministerio Público, ha traído consigo la
inexistencia, por aparentemente innecesaria, dada la antedicha creencia legislativa
acompañada por la realidad práctica, de la configuración de un “Juez de Garantías”
frente a las diligencias de investigación del Fiscal, dado que aquella más pronto que
tarde acabará en manos del Juez, cesando el acusador público en su dirección.
Por último, es la posibilidad de la imputación judicial la que enerva la
posibilidad de indefensión, pero a costa de haber perdido el tiempo (dilaciones
indebidas), y los recursos en una investigación preliminar del Fiscal que adolece de un
valor cierto, sin perjuicio del riesgo claro de tener que repetir diligencias, a lo mejor ya
practicadas, cuya suficiencia para la formulación de la acusación y apertura de juicio no
es posible colmar con la reglamentación legal existente.
La paradoja es evidente. El Juez interviene como garante de los derechos del
imputado por él, y ante la investigación policial, pues el investigado-detenido puede
negarse a declarar en sede policial y esperar a ser imputado judicialmente. Ahora bien,
no hay en el seno de la investigación preliminar fiscal ni un solo mecanismo que
permita la intervención del Juez como garante de los derechos del investigado1270
sin
que a la vez la investigación le sea sustraída al propio Fiscal, pues con la regulación de
los dos artículos vigentes, el art. 773.2 de la LECRIM y el art. 5 del EOMF, no le
quedará otro remedio al investigado que poner en conocimiento de la autoridad judicial
los hechos investigados por el Ministerio Fiscal, para que asumiendo la dirección de la
1269
Vid. GOMEZ COLOMER, La exclusión del abogado…, op. cit., pág. 129. 1270
A propósito de esta cuestión se manifestó el Diputado ASTARLOA HUARTE-MENDICOA, del
Grupo Parlamentario Popular, ante el aumento de plazos para la investigación por la Fiscalía
Anticorrupción en la reforma operada en el año 2007, indicando que “En la práctica se avanza hacía la
instrucción , el incremento de la investigación por la fiscalía sin incorporar ni una sola de las garantía (s)
que durante ese tiempo deben tener los ciudadanos, entre otras cosas porque ni siquiera aparece aquí la
figura del juez protector de los derechos fundamentales de los ciudadanos”. La cursiva es nuestra. Puede
consultarse la intervención completa sobre esta cuestión en el Diario de Sesiones del Congreso de los
Diputados nº 824, Comisión de Justicia, de 9 de mayo de 2007, en las págs. 13-14.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
444
investigación se asegure, cuando menos, que va a tener la posibilidad de recurrir
decisiones que puedan menoscabar su derecho de defensa.
Finalmente, desde una perspectiva formal, esta diligencia, al igual que el resto de
declaraciones, deberá de documentarse en un acta donde se reflejen, además del
contenido de la manifestación, datos identificativos del investigado, del Letrado y del
Fiscal interviniente, además de fecha, lugar y hora de inicio y finalización de la
investigación1271
.
Con independencia del incremento de las garantías respecto de la intervención
del investigado, tenemos que sostener que ni ese plus, ni tampoco el ejercicio del
derecho de defensa en el seno de las diligencias preliminares sirven para otorgar un
valor distinto a las declaraciones del investigado en sede policial, y ello pese a
determinados intentos jurisprudenciales1272
, de que la mera declaración en sede Fiscal
1271
En relación a incluir la duración de la diligencia. Vid. Circular 4/2013 sobre diligencias de
investigación; SEGURA RODRIGO, La tramitación de las diligencias..., op. cit., pág. 15. 1272
Vid. la STC 206/2003, de 1 de diciembre. También ha contribuido a generar dudas el Acuerdo del
Pleno no jurisdiccional de la Sala II de fecha 28 de noviembre de 2006 que ha señalado que “Las
declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal,
previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia”. Conforme
resulta de la literalidad este Acuerdo, una declaración prestada ante la Policía (no específicamente ante la
Policía Judicial), emitida con arreglo a las garantías procesales exigibles(lectura de derechos, asistencia
letrada…), una vez incorporada al plenario puede servir como prueba de cargo o de descargo una vez
introducida por cualquiera de los medios admisibles (lectura, testifical de los propios policías, el
interrogatorio del acusado) y ello aunque no se hubiera ratificado ante la autoridad judicial de instrucción
ni luego en el plenario.
No obstante la STS 5372/2011, de 6 de julio, (Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca) ha limitado
sensiblemente el alcance del meritado Acuerdo en los siguientes términos “(…) la Sala Segunda del
Tribunal Supremo acordó que "las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto
de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por
la jurisprudencia". Acuerdo que fue seguido de las STS núm. 1215/2006, de 4 de diciembre. La
interpretación de este acuerdo, debe ajustar su sentido a los posteriores pronunciamientos del Tribunal
Constitucional, que, en alguna medida, no eran suficientemente precisos en el momento en que se acordó.
Así, debe entenderse que, en estos casos, la prueba de cargo no viene constituida, en realidad, por el
contenido de la declaración policial considerado en sí mismo y aislado de cualquier otro elemento, sino,
en su caso, por el dato objetivo de carácter incriminatorio aportado en esa declaración, cuya realidad ha
sido posteriormente comprobada por otros medios, siempre que tal elemento y su comprobación hayan
sido incorporados válidamente al juicio oral, y siempre que, por su significado, permitan la construcción
de un razonamiento inferencial suficientemente consistente. Asimismo, nada impide que las declaraciones
policiales válidas sean empleadas en el interrogatorio del plenario con la finalidad de aclarar las
diferencias entre unas y otras manifestaciones, ( STS nº 1228/2009 ), especialmente en relación con los
aspectos objetivos acreditados por otras pruebas a los que se acaba de hacer referencia, pues es claro que
debe existir una oportunidad para la defensa del acusado en orden a la aportación de una explicación
razonable respecto de aquellos elementos que lo incriminan. Bien entendido que el contenido de la
declaración policial podrá ser útil como instrumento de confrontación para contrastar la credibilidad de
lo manifestado en el plenario, pero no para acreditar hecho alguno. Por lo tanto, cuando se trata de
declaraciones policiales de imputados, es preciso, en primer lugar establecer su validez, descartando la
vulneración de derechos fundamentales, a lo cual puede contribuir la declaración de quienes han
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
445
pueda ser introducida como material probatorio en el plenario por cualquiera de los
medios admisibles en Derecho y en definitiva sirva para enervar la presunción de
inocencia como prueba de cargo1273
.
El TC ha mantenido desde fechas tempranas la necesidad de ratificación en sede
judicial de las declaraciones manifestadas ante los agentes policiales.
Así la STC 217/89, de 21 de diciembre, señaló la necesidad de ratificación de lo
desarrollado policialmente al indicar respecto de su valoración que tienen que surtir
efecto “(…) a) cuando dichas diligencias sean reproducidas en el acto de la vista en
condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, pueden
constituir la base probatoria sobre la que los Tribunales formen su convicción y, en
definitiva, pueden constituir medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de
inocencia (entre otras, SSTC 80/1986, de 17 de junio; 82/1988, de 28 de abril, y
137/1988, de 7 de julio)…”(FJ 2º).
Por tanto, desde el TC se ha planteado la necesidad en todo caso de ratificación
en sede judicial de lo declarado en sede policial sin posibilidad de otorgarle otro valor
intervenido o han presenciado la declaración. Y en segundo lugar, el Tribunal puede proceder a la
valoración de la comprobación posterior de los datos objetivos contenidos en aquella declaración, una
vez que tal comprobación ha sido incorporada debidamente al plenario a través de otros medios de
prueba, lo que puede permitir al Tribunal alcanzar determinadas conclusiones fácticas por vía
inferencial en función de la valoración del conjunto de la prueba. Pero en ningún caso el contenido de la
declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo. En el sentido expuesto, entre otras,
la STS nº 541/2007 y la STS nº 1228/2009, ya citadas.”(FJ 1º). La cursiva es nuestra. 1273
Doctrinalmente, en relación a la introducción de material del Fiscal como prueba, ORTELLS
RAMOS defiende que se pueda introducir bajo la premisa de la irrepetibilidad de la prueba pero hecha
con las debidas garantías por el Fiscal. Vid. Nuevos poderes…, op. cit., pág. 240. Idéntica postura tiene
MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op.cit., pág. 227. TRILLO NAVARRO ha
defendido la aplicabilidad del Acuerdo del TS de 28 de noviembre de 2006 y su extensión a las
investigaciones ante el Fiscal lo que permitiría su introducción por cualquier medio admisible en Derecho
convirtiéndose en prueba material. Vid. El Fiscal en…, op. cit., pág. 140.
En contra, MORENO CATENA al defender la necesidad de una fase previa para la práctica de la prueba
anticipada. Vid. en este sentido, Garantía de los derechos…, op. cit., pág. 165. GIMENO SENDRA que
considera la responsabilidad de los Fiscales para la custodia de las “fuentes de prueba”. Vid. con otros
autores El nuevo proceso…, op.cit., pág. 103. CATALINA BENAVENTE, valorando positivamente las
prevenciones del ALECRIM de 22 de julio de 2011 que privan de eficacia probatoria a lo practicado en la
investigación, al defender la confesión asegurada judicialmente. Vid. El valor probatorio de las…, op.
cit., pág. 33. La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/89, de 8 de marzo, veda la posibilidad de
prueba anticipada o preconstituida al Fiscal.
Legislativamente la falta de valor de lo declarado en sede de investigación preliminar vendría dado por la
exigencia de la lectura de lo desarrollado en el “sumario” (arts. 714 o 730 de la LECRIM) por lo que no
cabría otorgar valor a lo practicado en el seno de las diligencias de investigación del Fiscal.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
446
probatorio que como parte integrante del atestado1274
. Como ha indicado la STC
68/2010, de 18 de octubre:
“(…) la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del
juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto, ya en
la STC 31/1981 afirmamos que "dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en
principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim" (FJ 4),
por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en
medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por
funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de
auténticos medios probatorios (STC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2; 303/1993, de
25 de octubre, FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 3; 22/2000, de 14 de febrero, FJ 5;
188/2002, de 14 de octubre, FJ 2).
Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que
constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos
objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados
como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera
constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral,
se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su
contradicción [SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre,
FJ 2 b); 173/1997, de 14 de octubre, FJ 2 b); 33/2000, FJ 5; 188/2002, FJ 2].
Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como
prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a
los testimonios prestados en sede policial. Así, en la STC 79/1994, ya citada,
1274
La paradigmática STC 51/1995, de 23 de febrero, señala que “(…) d) Por último, hemos de señalar
que, a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados
policiales carecen de valor probatorio de cargo. Ya en la STC 31/1981, pudimos advertir que las
declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en
el art. 297 L.E.Crim., tienen únicamente valor de denuncia, no bastando para que se conviertan en prueba
con que se reproduzcan en el juicio oral; "es preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el
órgano judicial" (fundamento jurídico 4º). También en la STC 9/1984 tuvimos de nuevo ocasión de
señalar que los atestados policiales tienen el valor de simples denuncias en tanto no sean reiteradas y
ratificadas en presencia judicial, de modo que si no hubiese más prueba de cargo, habría de concluirse en
la vulneración de la presunción de inocencia (fundamento jurídico 2º). En consecuencia, las
declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente
ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior,
confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el acto del juicio oral” (FJ 2º). La
cursiva es nuestra.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
447
manifestamos que "tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay
excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las
manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba
susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' (STC 217/1989). Por
consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el
Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba1275
y, consiguientemente,
previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales
penales como fundamento de la sentencia condenatoria" (FJ 3). La citada doctrina ha
sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero, y 206/2003, de 1 de
diciembre. En tales resoluciones afirmamos que "a los efectos del derecho a la
presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen
de valor probatorio de cargo" (STC 51/1995, FJ 2)…” (FJ 5º).
Entendemos que la anterior doctrina1276
debe ser extendida a las declaraciones
practicadas ante el Ministerio Público, debiendo ser ratificadas, en sede de instrucción,
como en el plenario, para que surtan los efectos oportunos y puedan ser valoradas de
cara a obtener la condena del sujeto. No obstante, éstas declaraciones, siguiendo la
jurisprudencia del TS, pueden ser empleadas por parte del Juez Instructor, en caso de no
ser ratificadas a su presencia, para abrir nuevas líneas de investigación1277
, o incluso
esas declaraciones pueden servir para fundar un pronunciamiento judicial condenatorio
1275
La cursiva contenida en todo el párrafo es nuestra. 1276
Recientemente, la STC 53/2013, de 28 de febrero, ha puesto de manifiesto que una cosa es la
declaración policial y otra, la veracidad de la declaración policial para que alcance la categoría de prueba
algo que puede, por otra parte, conseguirse si viene apoyada en otras pruebas practicadas. Esta resolución
desestimó el recurso de amparo frente a uno de los recurrentes al considerar que la condena está fundada
no únicamente en lo declarado en el atestado (había alegado torturas) sino en otras pruebas obtenidas de
diligencias de investigación (registros) con lo que la declaración venía corroborada por otras pruebas.
Mientras tanto, sí optó por amparar al segundo recurrente frente al que sólo había declaraciones policiales
del primer recurrente que lo incriminaban, pero nada más, y no estaba muy claro el valor que le había
otorgado la Audiencia Nacional a tal prueba, ordenándose la retroacción de actuaciones. 1277
Como señala la STS de la Sala II 5372/2011, de 6 de julio, (Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca)
“(…) Cuando se trata de declaraciones prestadas en sede policial, es evidente, como ya se ha dicho más
arriba, que no podrán ser utilizadas en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos
fundamentales, sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería
necesario determinar en cada caso. Sin embargo, aun cuando se trate de declaraciones válidas al haber
sido practicadas con toda corrección, no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a
través del artículo 714, pues no han sido prestadas ante el Juez, única autoridad con independencia
institucional suficiente para preconstituir pruebas. A pesar de ello, y esto es cuestión de alcance diferente,
pueden aportar datos objetivos que permitan seguir líneas de investigación que conduzcan a la obtención
de verdaderas pruebas” (FJ 1º). La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
448
en el plenario si resultan corroboradas por otros pruebas procesales y se introducen en el
juicio oral por cualquier medio admisible en Derecho1278
.
2.2. La víctima y las acusaciones no oficiales.
La posición de la víctima en el seno del procedimiento preliminar hay que verla
desde una doble perspectiva. Por un lado, su declaración puede integrarse sin
problemas prácticos o teóricos en la tarea del Fiscal como mera diligencia de
investigación, junto con otras en las que puede participar1279
, y, conforme la Circular
2/95, decidir o no su práctica. Por otro, se suscita el espinoso asunto de su intervención
en el propio procedimiento, proponiendo o interesando otras diligencias de
investigación. Este problema tiene un alcance diferente y se relaciona con la presencia
de otras acusaciones, además de la pública, en el seno del procedimiento de
investigación preliminar fiscal. También podemos examinar esta cuestión desde
diferentes perspectivas.
Si atendemos a la realidad comparada1280
donde el Fiscal es el dominus único de
la investigación preliminar, observamos que la intervención de la víctima es muy
escasa, de acuerdo con el monopolio de la acción penal por parte del acusador público.
Observamos que un aumento de los poderes del Fiscal como director de la
investigación, salvo el supuesto de Portugal si bien existen los asistentes (vid. arts. 68.1,
1278
Indica la STS 1953/2006, de 27 de febrero, de la Sala II (Ponente: Monterde Ferrer) que “(…) Y
también hemos afirmado (STS 1484/2003, de 13 de noviembre) que el atestado sólo puede tener valor
como prueba preconstituida, cuando se llevan a cabo las declaraciones en presencia de un letrado que
pueda establecer un principio de contradicción". Y -seguía diciendo la misma sentencia-, "las
declaraciones prestadas en sede policial, por tratarse de actividad preprocesal (STS 1940/2002, de 21 de
noviembre ) no pueden ser consideradas por sí mismas prueba de cargo, pero ello no quiere decir que
carezcan de cualquier valor atinente a la misma investigación, pues las autoincriminaciones así realizadas,
podrán proporcionar datos objetivos de donde obtener indicios de su veracidad intrínseca, de modo que
quepa ser obtenida la prueba a través de esos otros elementos probatorios que conformarán la convicción
judicial, aunque no se extraiga ésta estrictamente de su declaración policial". Se quiere decir, por tanto,
que las declaraciones preprocesales pueden proporcionar datos (vg. Cuerpo del delito, arma, ubicación de
los mismos, etc.) que si son corroborados por pruebas estrictamente procesales, pueden ser objeto de
incorporación legítimamente al juicio oral, pudiéndose afirmar, en tal caso, que existe prueba y que la
misma no descansa en aquella declaración llevada a cabo en sede policial sin ratificación judicial. A
través de esas verdaderas pruebas, legítimamente practicadas en el verdadero proceso, podrá en tales
casos evidenciarse incluso -como dice la STS 179/2006, de 11 de enero - "que en su consideración
autónoma la declaración realizada con mayores garantías ante el juez instructor era falaz, mientras que la
policial de menor garantía, se ajustaba a la verdad en lo esencial" (FJ 1º). 1279
Como la rueda de reconocimiento o el reconocimiento fotográfico, medidas que la Consulta 4/2013
sobre diligencias de investigación reconoce al Ministerio Público en el curso de las diligencias de
investigación y en las que puede intervenir la víctima. 1280
Vid. el Capítulo IV del presente trabajo donde se alude a esta cuestión.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
449
69.1 y 2.a) CPPP) hay un monopolio de facto de la acusación por parte del Ministerio
Público, trae consigo un escenario en el que la acusación particular resulta inexistente
normativamente y se desconoce la figura del acusador popular.
Volviendo a España, jurisprudencialmente, la participación de los acusadores no
oficiales se ha justificado en diferentes preceptos. Así ha señalado la STC 32/1994, de
31 de enero, que el fundamento constitucional de la acusación particular dimana de lo
previsto en el art. 24 de la CE, ligándolo al derecho a la tutela judicial efectiva, mientras
que la acusación popular resulta del art. 125 de la CE1281
. De este modo, cabe destacar
la diferente naturaleza del acusador particular y el popular1282
.
No podemos olvidar, llegados a este punto, que la concurrencia de acusaciones
en nuestro ordenamiento no implica establecer como necesaria la presencia del Fiscal en
todos los procedimientos penales1283
. Asimismo, la intervención de otras acusaciones no
está subordinada a la posición del Ministerio Público.
1281
La STC 32/1994, de 31 de enero, en su fundamento jurídico segundo indica que “Aun cuando en el
momento actual no existe duda de que tanto la acción particular como la acción popular integran el
contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 108/1983, 115/1984, 147/1985 y 137/1987), su
fundamento constitucional es diferente. Mientras que el acusador popular tiene una legitimación derivada
del art. 125 C.E. y no precisa afirmar que es el ofendido por el delito para que se le reconozca el derecho
a ejercitar la acción penal, la legitimación del acusador particular deriva directamente del art. 24.1 C.E. en
cuanto que perjudicado por la infracción penal. La protección en amparo del derecho del acusador
popular requiere, por ello, que la defensa del interés común sirva para sostener un interés legítimo y
personal (STC 62/1983), pero ciertamente aquí no se trata de determinar la legitimación para el recurso de
amparo, sino tan sólo establecer si ha resultado vulnerado el art. 24.1, al denegar a la Asociación
recurrente el ejercicio penal”. La STS 702/2003, de 30 de mayo, de la Sala II, ha señalado con respecto a
la acusación popular“…En definitiva la acción popular tiene los siguientes caracteres de nuestro derecho:
a) Es un derecho fundamental, derivado de su reconocimiento constitucional. b) Es un derecho cívico
porque pertenece a los españoles como personas físicas, así como a las personas jurídicas, extremo o
ampliación que si en tiempos pretéritos fue cuestionado, hoy es admitido sin reservas --SSTC 241/92 y de
esta Sala sentencia de 4 de Marzo de 1995 entre otras--c) Es un derecho activo porque mediante ella, los
ciudadanos pasan a ejercitar en paridad de armas con el Ministerio Fiscal, una función pública cual es la
de la acusación. d) Tal ejercicio lo es en forma de querella y con prestación de fianza, extremos a los que
ya nos hemos referido. En todo caso, y esto es lo relevante debemos insistir en que su ejercicio lo es en
igualdad de plenitud y facultades que el Ministerio Fiscal, por lo que no es ni adhesiva ni vicarial de
aquel, antes bien es totalmente autónoma, tanto que no es insólito que la acción penal se ejerza
exclusivamente por el acusador particular y no por el Ministerio Fiscal si éste estima que no procede su
ejercicio” (FJ 3º). Discrepamos en su consideración como derecho fundamental que entendemos está
ligado a la tutela judicial efectiva que se correlaciona con la acusación particular. 1282
Como ha resaltado la STC 40/94, de 15 de febrero, “…cuya protección se encuentra garantizada por el
derecho a la tutela del art. 24 C.E., pues es un interés digno de protección el que el ofendido tiene en
orden a solicitar la actuación del ius puniendi del Estado a fin de obtener la plena vigencia del principio
sustantivo de legalidad…” (FJ 2º). 1283
Señala la STC 56/94, de 24 de febrero, que no existe una obligación de intervenir en todos los
procesos penales por parte del Ministerio Fiscal pues “No se desprende del art. 124 de la Constitución,
como pretende el órgano que plantea la cuestión, la obligación de que el Ministerio Fiscal intervenga en
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
450
En relación a la posible intervención de los acusadores en el seno de la
investigación penal, el TC la ha avalado si bien centrándose específicamente en la
instrucción judicial. Así la STC 1/85, de 9 de enero ha señalado que “…, y, en el caso,
el art. 789 L.E.Cr., en cuanto a la instrucción abreviada que son las diligencias previas,
también lo es que las partes tienen una participación en la actividad instructora y la
Ley les confiere una posición activa en orden a aportar los medios tendentes a la
inculpación o a la exculpación. En toda instrucción sumarial, y desde luego en las
diligencias previas, el Juez tiene unas facultades que no puede dejar de ejercer; lo que
ocurre es que el Ministerio Fiscal y las partes -en lo que ahora importa, las
acusadoras- tienen la carga de instar lo procedente1284
a los efectos instructorios, y en
su caso preparación de la inculpación” (FJ 2º).
Ahora bien, la presencia de otras acusaciones, además de la pública, en el seno
de la instrucción judicial, tiene su sentido en tanto que podría verse conculcado el
derecho a la tutela judicial efectiva, singularmente, dado que en ésta radica su
fundamento, en el supuesto de la acusación particular.
Finalmente y con arreglo a la reglamentación actual1285
, en relación a la
presencia de las acusaciones en el seno de la investigación preliminar del Fiscal estarían
los que defienden su presencia1286
y los autores que se oponen1287
.
todos los procesos penales sin excepción alguna. Lo que la Constitución sí impone al Ministerio Fiscal es
la obligación de promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los
ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, que será también quien lo defina. En el caso que nos
ocupa, al exigirse la denuncia del particular, la Ley que atribuye el ejercicio de la acción penal al
particular, sin duda porque considera que prevalece el interés individual, permite la no intervención del
acusador público; determinación no objetable constitucionalmente, pues si es a la ley a la quien le cabe
definir las conductas penalmente perseguibles, con mayor razón podrá graduar la participación del
Ministerio Fiscal en la perseguibilidad de alguna de las conductas penalizadas. Por otra parte, la función
atribuida al Ministerio Fiscal por la Constitución de promover la acción de la justicia en defensa de la
legalidad y según la cual ejerce la acusación en los procesos penales no implica todos los casos, incluso
en aquellos en los que resulta atribuida facultativamente a la propia víctima, ni por tanto, puede
considerarse que la exoneración legal de hacerlo en algún tipo de esos juicios de faltas vulnere el
principio de igualdad” (FJ 3º). 1284
La cursiva es nuestra. 1285
No obstante la presencia de la acusación popular o no en una futura reforma donde el Ministerio
Fiscal tenga la dirección de la investigación preliminar es objeto de debate doctrinal. Por un lado,
estarían aquellos que consideran que la presencia de otras acusaciones tiene sentido cuando el Ministerio
Fiscal no quiera investigar o acusar pudiendo acudir a la autoridad judicial como elemento de garantía.
Vid. MORENO CATENA, La justicia…, op. cit., pág. 315. GIMENO SENDRA defiende la introducción
de un procedimiento para forzar la acusación propia del derecho alemán (Klageerzwingungsverfarhen).
Vid. Los procedimientos penales simplificados…, op. cit., pág. 46. A propósito de esta cuestión, vid.
FUENTES SORIANO, La investigación por el Fiscal…, op. cit., pág. 269; CONDE-PUMPIDO
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
451
En nuestra opinión, conforme la regulación que se desprende del art. 773.2 es
preciso diferenciar, como ya señalamos al principio de este epígrafe, la presencia del
perjudicado de cara a practicar su declaración en cuanto diligencia de investigación que
puede ser acordada por el Fiscal1288
, de su personación en el seno del procedimiento.
Esta personación estimamos que no cabe como tampoco el ejercicio de la acusación
particular1289
y popular en el seno del actual procedimiento preliminar fiscal, y ello por
diversas razones.
FERREIRO, La investigación por el Ministerio…, op .cit., pág. 125; MARTIN PASTOR, El Ministerio
Fiscal como director…, op. cit., pág. 290; LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del Ministerio
Fiscal…, op. cit., pág. 175; DE OÑA NAVARRO, Investigación e Instrucción…, op. cit., pág.239;
MARTINEZ ARRIETA, La instrucción de…, op. cit., pág. 166; CRESPO BARQUERO, Las garantías
en…op. cit., pág. 210. RODRIGUEZ RAMOS, ¿El juez…, op.cit., pág. 6. No obstante algún autor ha
defendido el recurso ante el superior jerárquico del Fiscal investigador ante una eventual reforma. Vid.
ZAFRA, Posición del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 843.
Por otro lado, otro sector, fundamentalmente institucional (FGE), considera que debe abordarse una
reforma de las acusaciones, singularmente de la popular que, sin embargo para algunos autores es una
institución clave. Como ALMAGRO NOSETE que la considera un medio de control de Jueces y Fiscales.
Vid. con otros autores El nuevo proceso…, op. cit., pág. 172. Esta visión no la compartimos por cuanto
revela a nuestro juicio una desconfianza en el desarrollo del sistema de justicia penal. Podemos destacar
la posición de la Fiscalía del Tribunal Superior de Aragón que aboga, en la Memoria de la FGE del año
2000, por restringir la acusación particular o por parte, en la misma Memoria, de la Fiscalía de Badajoz
que aboga por redefinición de la acusación popular y particular en caso de atribuir la instrucción al Fiscal.
Vid. Memoria elevada…, op. cit., págs. 317-318. Antes, en relación con la acusación pública, lo había
expresado la propia Fiscalía General del Estado, Memoria del año 1998, quien ha señalado la necesidad
de una reforma de la acusación popular, buscando un proceso penal más dinámico, donde las funciones de
acusación y enjuiciamiento estén totalmente separadas. Vid. Memoria elevada…op. cit., pág. 409.
También desde miembros concretos de la Fiscalía se ha defendido la necesidad de reformar con claridad
la intervención de la acusación popular. Vid. VALERO OLTRA, Rafael, Consideraciones sobre la acción
popular, Boletín de Información del Ministerio de Justicia nº 1.237, 1981, pág. 12. 1286
Vid. doctrinalmente GOMEZ COLOMER, con otros autores, Derecho Jurisdiccional III…, op. cit.,
pág. 138; IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, La investigación…, op. cit., pág. 113.
La presencia de la acusación particular y popular en el seno de la investigación, previsto por el
ALECRIM de 22 de julio de 2011, se traducía en conocer las investigaciones desarrolladas (art. 477) y
aportar los elemento y proponer diligencias que estimen pertinentes para su posición procesal (art. 478 y
479) pero no participar en los actos de investigación salvo los ordenados por el Juez a su instancia o los
relativos al aseguramiento de pruebas (art. 480). Podrían solicitar complemento de la investigación
realizada por el fiscal tanto la defensa como la acusación (arts. 494 a 497). GIMENO SENDRA, defiende
a propósito del ALECRIM de 22 de julio de 2011, la intervención de la acusación particular en el seno
del procedimiento de dirección preliminar por el Fiscal. Vid. en este sentido, El régimen de
intervención…, op. cit., pág. 15. 1287
Vid. doctrinalmente ORTELLS RAMOS, El proceso penal abreviado…, op. cit., págs. 81-82;
COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, Diligencias de investigación…, op. cit., pág. 769; FLORES
PEREZ, Las facultades de investigación…, op. cit., pág. 655. DEL MORAL GARCIA señala que aunque
legislativamente, en virtud del principio de contradicción, se pueda resolver a favor de la participación del
perjudicado o denunciante, no lo considera ni “operativo” ni “plausible. Vid. La investigación
preprocesal…, op. cit., pág. 9.
Institucionalmente, la Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación también rechaza la posibilidad
de tal intervención al afirmar que “No son trasladables a las diligencias de investigación del Fiscal las
disposiciones de la LECRIM relativas a la personación de la acusación particular o popular”. 1288
Vid. SEGURA RODRIGO, La tramitación de las diligencias…, op. cit., pág. 13. 1289
Es preciso indicar que la acusación popular se ha excluido no sólo del proceso penal militar, sino
también del proceso penal de menores donde sólo se admite la acusación particular. Así el art. 25 de la
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
452
En primer lugar, el art. 773.2 de la LECRIM admite la presentación de
“denuncia” o “atestado” ante el Fiscal, pero no se prevé la presentación de querella que
implica la asunción de la condición de parte1290
, con lo que la acusación popular no
podría intervenir en la investigación preliminar.
En segundo lugar, por cuanto la investigación preliminar del Fiscal es un
procedimiento1291
preprocesal, administrativo, cuyo sentido es la ulterior apertura de un
procedimiento judicial, carece de sentido admitir la presencia de un elemento
condicionante (acusador particular o popular) de la tarea del Fiscal1292
cuando todavía
no existe propiamente pretensión penal y donde no cabe un ofrecimiento de acciones,
que en todo caso debe ser realizado por el Juez1293
.
En tercer lugar, la investigación del Ministerio Público no tiene pretensiones de
exhaustividad, dado que con independencia de su suficiencia no puede suponer el paso
al acto de juicio oral1294
, ni tampoco tiene el Fiscal porqué preceptivamente desarrollar
determinadas diligencias de investigación, pues puede judicializar la indagación en
cualquier momento (Circular 2/95, de 19 de abril, de la FGE). Tampoco va a generar
LORRPM 5/2000, de 12 de enero, señala “Podrán personarse en el procedimiento como acusadores
particulares, a salvo de las acciones previstas por el artículo 61 de esta ley, las personas directamente
ofendidas por el delito, sus padres, sus herederos o sus representantes legales si fueran menores de edad o
incapaces, con las facultades y derechos que derivan de ser parte en el procedimiento, entre otros, los
siguientes: a) Ejercitar la acusación particular durante el procedimiento…”. 1290
Vid. GOMEZ ORBANEJA, HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Penal…, op. cit., pág. 154. 1291
Que GUTIERREZ BERLINCHES explica para diferenciarlo del “proceso”, conforme el sistema
italiano, del siguiente modo “Coincide la doctrina en señalar que la fase de investigación como no
procesal, calificativo que se reserva a la audiencia preliminar y al juicio, pues sólo estas dos se llevan a
cabo de manera puramente contradictoria. La fase de investigación, se dice, es procedimental pero no
procesal (…) Esta distinción no es sólo doctrinal, sino que tiene reflejo en el cpp. El texto legal emplea
dos expresiones diversas en función de hasta donde quiera extender una determinada garantía; así, unas
veces se dice in ogni stato e grado del proceso-lo que excluye la actividad investigadora del Ministerio
Fiscal-y otras veces se dice in ogni stato e grado del procedimento. Mientras el “procedimiento” abarca la
fase de investigación preliminar, de audiencia y de juicio; el “proceso” sólo comprende las dos últimas
fases citadas; es decir, desde que se ejercita la acción penal hasta que la sentencia deviene irrevocable”.
Vid. La acusación en el proceso penal italiano…, op. cit., nota (17), pág. 30. Vid., también DIAZ
CABIALE, El principio…, op. cit., nota (142), pág. 256. 1292
El ATC 219/84, de 4 de abril, señala que “El Ministerio Fiscal, por lo demás, no monopoliza la
iniciativa y el ejercicio de la acción penal; en todo caso, junto con la acción pública, se reconoce al
perjudicado el ius ut procedatur, con amplitud que satisface el derecho que proclama el art. 24.1 de la C.
E., sin que desde la posición de perjudicado se pueda propiciar legítimamente cuál ha de ser la actuación
del Ministerio Fiscal, pues es a él, institución cuyo cometido se proclama en el art. 124.1 de la C.E., al
que corresponde el modo cómo ejercer sus funciones” (FJ Único). 1293
Señala la STC 37/93 de 8 de febrero “…En nuestro ordenamiento procesal dicha posibilidad de
ejercicio del derecho a la tutela por el ofendido se garantiza permitiendo su comparecencia como parte
acusadora en una instrucción en curso y, sobre todo, mediante el denominado «ofrecimiento de acciones»
o llamada del Juez de Instrucción al ofendido a la causa a fin de que manifieste si desea o no sostener la
pretensión penal” (FJ 3º). 1294
Pues tiene que haber una instrucción judicial mínima traiga consigo la imputación judicial.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
453
actos de prueba previos al plenario, por cuanto es tarea judicial1295
, de modo que no
admitir a otros acusadores no supone ninguna disminución de los potenciales derechos
que aquellos tengan.
En cuarto lugar, la propia LECRIM establece mecanismos tendentes a
salvaguardar los derechos del posible perjudicado, víctima, y denunciante no
perjudicado, tales como la notificación de la resolución del Fiscal1296
de cara a la
reiteración de la denuncia ante la autoridad judicial (art. 773.2) de modo que su
presencia está garantizada en una instrucción judicial posterior. En consecuencia,
estimamos que hoy por hoy no cabe la intervención de las acusaciones, ni particular ni
popular, en el seno del procedimiento preliminar, derivado del art. 773.2 de la
LECRIM, sin perjuicio de que puedan hacer valer, mediante la reiteración de la
denuncia, sus derechos ante la autoridad judicial una vez recibido el decreto del Fiscal
en el que se acuerda no iniciar ninguna actuación, o determine el archivo de lo
desarrollado.
Cuestión diferente es ante un futuro Fiscal director de la investigación, en cuyo
caso nos parece acertada la solución que planteaba el Anteproyecto de 22 de julio de
2011 en su art. 77.1 al señalar que “1. Los ofendidos y perjudicados podrán personarse
como acusadores particulares en cualquier momento anterior a la preclusión del trámite
de presentación del escrito de acusación, sin que tal circunstancia justifique por sí
misma la retroacción de las actuaciones”, y lo relativo a la acusación popular al
establecer en su art. 85 previsión idéntica a la anterior cuando determina que “Los
ciudadanos que pretendan ejercer la acción popular deberán personarse mediante
querella en cualquier momento anterior a la preclusión del trámite de presentación del
escrito de acusación, sin que en ningún caso se pueda retrotraer por este motivo el curso
de las actuaciones”.
2.3. Testigos y peritos: Mecanismo de protección.
La posible citación para declarar de los testigos y peritos entraría dentro de las
facultades del Ministerio Público para hacer comparecer a “cualquier persona” a su
1295
Vid. GIMENO SENDRA con otros autores, El nuevo proceso…, op. cit., págs. 80-81. 1296
Vid. DEL MORAL GARCIA, La terminación…,op. cit., pág. 13; SEGURA RODRIGO, La
tramitación de las diligencias…., op. cit., pág.13.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
454
presencia. Sin embargo, tenemos que hacer, nuevamente, una matización, pues ni las
declaraciones de testigos tienen que practicarse obligatoriamente, dado que el Fiscal
determina su pertinencia o no, y en todo caso, cabe la posibilidad de que estas
diligencias de investigación requieran la traslación inmediata a la autoridad judicial, por
su relación con las llamadas pruebas preconstituidas y anticipadas.
Respecto de la presencia de testigos y peritos, nacionales o extranjeros, éstos
deberán de ser citados con arreglo al art. 773.2 de la LECRIM que habilita al Fiscal para
hacer comparecer a cualquier persona ante él1297
. Para la cédula de citación se seguirán,
teniendo presente las propias peculiaridades de la investigación preliminar Fiscal (como
la ausencia de Secretario Judicial, o que comparece ante un Fiscal y no ante un Juez),
las exigencias dimanantes del art. 170 y 175 de la LECRIM1298
, lo que comprende la
obligatoriedad de comparecer bajo apercibimiento de multa, aunque no compartimos
que por el Fiscal se pueda proceder a la deducción de testimonio por la comisión de un
delito de obstrucción a la justicia, tipificado en el art. 463 del CP de 1995, que castiga
los supuesto de incomparecencia, delimitando la pena en función de si el reo es o no
preso preventivo, ante “Juzgado o Tribunal”.
1297
FLORES PEREZ argumenta el uso del art. 410 de la LECRIM como “fundamento”. Vid. Las
facultades de investigación…, op. cit., pág. 655. Este precepto señala “Todos los que residan en territorio
español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento
judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las
formalidades prescritas en la Ley”. Vid. Las facultades…, op. cit., pág. 655. En nuestra opinión, el
llamamiento del Fiscal está debidamente amparado en el art. 773.2 sin necesidad de acudir al precepto
relativo al llamamiento judicial, cuestión diferente es integrar su contenido con el previsto en el 773.2.
Como apunta DEL MORAL GARCIA en el borrador de reforma del EOMF, a la postre operada en 2007,
se preveía en el párrafo final del art. 4 que “Las autoridades, funcionarios u organismos o particulares
requeridos por el Ministerio Fiscal en el ejercicio de las facultades que se enumeran en este artículo y en
el siguiente deberán atender inexcusablemente el requerimiento dentro de los límites legales. Igualmente,
y con los mismos límites, deberán comparecer ante el Fiscal cuando éste lo ordene”. Vid. La
investigación preprocesal…, op. cit., pág. 7. 1298
Señala el art. 170 de la LECRIM “La notificación consistirá en la lectura íntegra de la resolución que
deba ser notificada, entregando la copia de la cédula a quien se notifique y haciendo constar la entrega por
diligencia sucinta al pie de la cédula original”. El art. 175, por su parte, indica “Las citaciones y
emplazamientos se practicarán en la forma establecida para las notificaciones, con las siguientes
diferencias: La cédula de citación contendrá: 1. Expresión del Juez, Tribunal o Secretario judicial que
hubiere dictado la resolución, de la fecha de ésta y de la causa en que haya recaído.2. Los nombres y
apellidos de los que debieren ser citados y las señas de sus habitaciones; y si éstas fuesen ignoradas,
cualesquiera otras circunstancias por las que pueda descubrirse el lugar en que se hallaren.3. El objeto de
la citación, y calidad en la que se es citado.4. El lugar, día y hora en que haya de concurrir el citado.5. La
obligación, si la hubiere, de concurrir al primer llamamiento, bajo la multa de 200 a 5.000 euros o si fuese
ya el segundo el que se hiciere, la de concurrir bajo apercibimiento de ser perseguido como reo del delito
de obstrucción a la justicia tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal. La cédula del emplazamiento
contendrá los requisitos 1), 2) y 3) anteriormente mencionados para la de la citación y, además, los
siguientes: 1. El término dentro del cual ha de comparecer el emplazado.2. El lugar en que haya de
comparecer y el Juez o Tribunal ante quien deba hacerlo.3. La prevención de que, si no compareciere, le
pararán los perjuicios a que hubiere lugar en derecho”.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
455
En suma, en el anterior supuesto, entendemos que si el testigo o perito no
comparece voluntariamente no cabría la posibilidad de deducir testimonio1299
, dado que
el principio de intervención mínima del Derecho Penal regiría en este supuesto. En este
sentido, es preciso indicar que no existe en el CP ningún precepto que obligue a los
testigos o testigos-peritos a comparecer ante el llamamiento de autoridades no
judiciales1300
. Cuestión diferente sería que se judicializase la investigación, siendo a
partir de ese momento posible la deducción de testimonio, conforme el art. 463 del CP.
Distintos son los supuestos de incomparecencia de aquellos testigos o peritos
que lo sean en virtud de su condición de funcionarios públicos, pues sí les podría ser de
aplicación lo previsto en el art. 412.1 y 2 del CP que sanciona los supuestos de no
prestación de “auxilio debido para la Administración de Justicia”, encaje mucho más
acertado, y sin necesidad de interpretaciones maximalistas, para conseguir la
comparecencia.
Respecto a las advertencias, dentro de la declaración, la doctrina de la FGE se
inclina por no exigirles la obligación de decir verdad en su manifestación. En este
sentido la Circular 1/89 señala que “Los testigos que hayan de declarar serán exhortados
a decir verdad, pero no se les exigirá juramento o promesa de ello (…) su obligación de
decir verdad deriva de su condición de ciudadano que ha de colaborar con la Justicia,
pero no de su condición de testigo. Por ello, si faltan a la verdad a aquella obligación,
no incurren en falso testimonio”1301
.
Opinamos que la propia Circular desmiente su propio contenido, por cuanto
rogar a un testigo que diga la verdad (no podemos entender de otro modo el término
“exhortar”) es poco operativo si no va acompañado de la posibilidad de sanción, por
tanto el Ministerio Público está a expensas de un testimonio que no tiene la obligación
1299
Por el Fiscal de Logroño se predicaba en la Memoria de la FGE de 1994 la persecución penal del
testigo incompareciente, sin perjuicio de que ya entonces se hacía constar “…la dificultad que se atisba
es la carencia de medios coercitivos para conseguir que comparezca la persona llamada si hace caso
omiso de la citación recibida, o incluso, si manifiesta su voluntad contraria de acudir a la cita”. Vid.
Memoria elevada…, op. cit., págs.705-706. En el mismo sentido, PORTERO GARCIA, La estructura del
Ministerio Fiscal…, op.cit., pág. 280. Vid. la necesidad de reglamentación específica ante la posible
incomparecencia por parte de COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA en Diligencias de
investigación…, op. cit., pág. 772. 1300
En el mismo sentido, DEL MORAL GARCIA, La investigación preprocesal…, op. cit., pág. 7. 1301
La cursiva es nuestra. Este criterio lo reitera la Circular 4/2013 sobre las diligencias de investigación.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
456
de ser veraz y en caso de no serlo, nada ocurre al compareciente1302
, pues la FGE
determina su atipicidad y por ello su no persecución. Idéntica previsión, y que encierra
un mayor riesgo si cabe, es preciso hacer respecto de los peritos.
La declaración deberá documentarse en un acta donde se recogerán, además de
fecha, hora y duración de las diligencias, la declaración efectuada tanto por el testigo o
perito, la firma del compareciente y del Fiscal que la haya practicado, con entrega de
copia a aquel. Por otro lado, se podría aprovechar la comparecencia para la práctica de
careos, reconocimientos fotográficos o una rueda de reconocimiento1303
.
Tal y como resulta del planteamiento anterior, la declaración ante el Fiscal tiene
poco menos que el mismo valor de una declaración en sede policial, y por tanto,
siempre con la regulación actual, sería precisa su reiteración en sede judicial y
posteriormente en el plenario, sin ser suficiente su introducción mediante lectura. Si se
tuviese que acudir, por las condiciones del testigo o del perito a una prueba
preconstituida, o anticipada, no cabría otra opción que interesarlo a la autoridad
judicial1304
.
En lo que respecta a los mecanismos de protección, la Ley 19/1994, de 23 de
diciembre, establece los supuestos de protección de Testigos y Peritos en Causas
Criminales, que consagra la declaración de dicha condición por parte de la autoridad
judicial. En este sentido, estimamos que, en tanto afecta tanto al derecho fundamental de
defensa como a la libertad de información1305
, la decisión de otorgar dicha condición es
de estricta judicialidad, si bien se ha defendido desde diversos sectores un mayor
incremento de posibilidades en este campo por parte del Fiscal, incluso que pudiera
acordar dicha condición1306
.
1302
Vid. DEL MORAL GARCIA, La investigación preprocesal…, op. cit., pág. pág. 8. 1303
Medidas que la Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación le reconoce al Fiscal. 1304
Vid. en este sentido las reflexiones en ASENCIO MELLADO, José María, Prueba anticipada y
prueba preconstituida, Editorial Trivium, Madrid, 1989, págs. 186-187. 1305
Vid. MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., pág. 260. En esta misma
línea, RODRIGUEZ FERNANDEZ, Ricardo, El secreto del sumario como límite al derecho a la
información Cuadernos de Derecho Judicial “La instrucción del sumario y las diligencias previas”,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, págs. 291-292. 1306
Desde la Fiscalía General del Estado se ha defendido un aumento de las facultades del Ministerio
Fiscal respecto de la posibilidad de atribuir, por parte del propio acusador público, la condición de testigo
protegido, así en la Memoria de la FGE del año 2006 defendiendo la posibilidad de que el Ministerio
Fiscal pueda, haciendo la pertinente reforma procesal penal, con ocasión de la tramitación de sus
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
457
En nuestra opinión, en el escenario legislativo actual, lo relevante no es quién
puede acordar la atribución de la condición de testigo o perito protegido, que es una
potestad jurisdiccional dado que puede afectar a determinados derechos fundamentales,
sino en qué medida afecta a la dirección de la investigación preliminar ex. art. 773, y si
la decisión judicial determina la sustracción de dicha investigación para convertirla en
instrucción judicial. Por ello, la previsión legislativa efectuada en la norma determina
que la adopción de mecanismos de protección se realizan en el seno de, como señala el
art. 1 de la Ley 19/94, “procesos penales”, por lo que prevé dicha medida en el marco
de la instrucción judicial (ya sea sumario, diligencias previas, Jurado…), de modo que
haciendo una interpretación gramatical de la norma no cabe su aplicación en
“procedimientos” de investigación no integrados en la instrucción judicial.
La declaración de protección, ya señalamos, trae consigo limitación de derechos
fundamentales, y de modo decisivo, afecta al derecho de defensa del imputado, que
desconoce quién le está acusando o quién emite informes que pueden resultar
incriminatorios, de ahí que haya de ser el Juez quien tiene que actuar de modo
restrictivo y limitado en la concesión de dicha condición, ya sean testigos o peritos1307
,
por lo que entendemos que limitarse judicialmente a declarar la situación de protección
del perito o del testigo y luego permitir, desentendiéndose, el desarrollo de la
investigación preliminar por el Fiscal pondría en riesgo la posición y garantías de
defensa del investigado, pues no existiría una supervisión judicial simultánea de amparo
a aquel, impuesta por el art. 117.4 de la CE, verificando el desarrollo de las
investigaciones del Ministerio Público.
diligencias de investigación preprocesal, decretar u obtener de la autoridad judicial-sin cesar en su
investigación preliminar-la aprobación de la condición de testigo protegido. Vid. Memoria elevada al
Gobierno de S.M. presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General del Estado Excmo. Sr. don
Cándido Conde-Pumpido Touron, Madrid, 2006, pág. 664 y ss. Sobre esto, ha vuelto a incidir la FGE
recientemente. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op.cit., pág. 50. Vid. también en este
sentido, TRILLO NAVARRO, El Fiscal en…,op .cit., pág.161.
El ALECRIM de 22 de julio de 2011 establecía en el art. 383 la competencia del Fiscal y así “Cuando
haya de prestar declaración un testigo cuya protección haya sido acordada conforme a lo establecido en la
ley, el fiscal en atención al grado de riesgo o peligro que exista podrá adoptar las siguientes medidas de
protección: a) Que no conste en las diligencias que se practiquen el nombre, apellidos, domicilio, lugar de
trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pueda servir para identificar al testigo, utilizando un
número o cualquier otra clave para designarle en las actuaciones. b) Que se utilice cualquier
procedimiento que imposibilite su identificación visual y si fuera necesario distorsione su voz. c) Que se
mantenga la reserva de su domicilio y que las citaciones que se deban efectuar se realicen a través de la
unidad policial encargada de la protección de testigos”. 1307
Vid. FERRER GARCIA, Diligencias de protección…, op. cit., pág. 226. A propósito de los peritos, y
la falta de carácter “absoluto” o “ilimitado” de dichas medidas, vid. BEJARANO GUERRA, Fernando, El
informe pericial, Manual de Formación Continuada n º 46 “Hacia un catálogo de buenas prácticas para
optimizar la investigación judicial”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009, pág. 310.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
458
En tanto medida protectora, cierto, pero a la vez limitativa de derechos
fundamentales, consideramos que es en este supuesto plenamente aplicable el
razonamiento desarrollado por la STS 4159/1993, de 25 de junio, Sala II (Ponente:
Martín Pallín), al señalar que “Fuera de la posibilidad de obligar a comparecer a
determinadas personas todas las medidas restrictivas de derechos fundamentales deben
solicitarse de la autoridad judicial que no podrá acordarlas si no pone en marcha,
previamente, unas diligencias judiciales de investigación criminal (…) De lo
anteriormente expuesto se llega a la conclusión de que el Ministerio Fiscal agota las
posibilidades de investigación preliminar en el momento en que se dirige a la autoridad
judicial o al órgano instructor para que adopte medidas de limitación de derechos
fundamentales poniendo en su conocimiento la existencia de unos hechos que presentan
caracteres delictivos. Desde este momento las facultades de investigación se traspasan al
Juez Instructor…” (FJ 6º).
Por tanto, entendemos que activar el mecanismo protector derivado de la Ley
19/1994, de 23 de diciembre, obligaría a judicializar la investigación, sin que podamos
asumir una previa declaración judicial aplicable a una investigación preliminar fiscal
que se encuentra huérfana de mecanismos ulteriores de control de las garantías1308
.
3. Medidas de aseguramiento de fuentes de prueba.
3.1. Informes periciales.
Aunque institucionalmente se ha defendido la posibilidad por el Fiscal de
encargar los informes periciales para una mejor comprensión de los elementos objeto de
investigación, lo cierto es que se ha visto como una posibilidad más teórica que real1309
.
1308
Vid. en contra de la posibilidad de aplicar esta Ley de protección de testigos por el Fiscal en DEL
MORAL GARCIA y SANTOS VIJANDE, Publicidad y secreto…, op.cit., nota (200), pág. 149; ALBA
NOVILLO, Iniciación de las diligencias…, op.cit., pág. 12. A favor, CARTAGENA PASTOR, Fausto,
Protección de testigos en causas criminales: La Ley Orgánica 19/1994 de 23 de diciembre, Boletín de
Información del Ministerio de Justicia nº 1758, 1995, págs. 82-83. 1309
La posibilidad de recabar pericias se planteó en la Memoria de la FGE correspondiente al año 1994, si
bien es la Fiscalía de Ciudad Real la que remarca la posibilidad meramente teórica de su uso. Vid.
Memoria elevada…, op. cit., pág. 706. Más recientemente se ha inclinado por esta posibilidad, la Circular
4/2013 sobre diligencias de investigación. Por otro lado, la FGE recientemente ha solicitado que se
conceda la pertinente dotación de medios periciales y técnicos para el desarrollo de sus funciones. Vid.
Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op. cit., pág. 20.
En relación a la posibilidad de solicitar informes y documentación a organismos de la Administración y
personas físicas, la admite FLORES PEREZ. Vid. Las facultades de investigación…, op.cit., pág. 656.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
459
No obstante, aunque la LECRIM ha previsto durante la instrucción la posibilidad de
recabar por el Juez informes periciales1310
, la jurisprudencia ha venido a avalar la
posibilidad de que el Ministerio Público pueda acordar informes periciales. Así la STS
4934/2007, de 30 de mayo, de la Sala II (Ponente: Marchena Gómez) señala que “Está,
pues, fuera de dudas la capacidad del SEPRONA para, con subordinación funcional a
los Jueces y Tribunales o al Ministerio Fiscal, practicar la recogida de muestras que
sirvan de base para la detección de esos niveles de contaminación en las aguas vertidas
por cualquier empresa denunciada1311
. Y la posibilidad de realizar, mediante personal
facultativo debidamente especializado, un primer análisis químico de tales residuos, es
también incuestionable. Cuestión distinta, claro es, sería el valor probatorio de esas
diligencias iniciales” (FJ 1º).
En sintonía con lo expuesto en el párrafo anterior, es preciso señalar que la
Policía dispone actualmente de Gabinetes donde se realizan informes de dactiloscopia,
identificación, análisis químicos, balísticos y análogos, que tienen el valor de
dictámenes periciales1312
con lo que el Fiscal puede interesar su emisión en el seno del
procedimiento preliminar, algo que viene previsto por el art. 4.3 del EOMF, pues el
Doctrinalmente se manifiestan a favor de recabar, con la reglamentación actual, informes periciales por
el Fiscal en el curso de sus investigaciones, MORENO CATENA con otros autores, El proceso penal…,
op. cit., pág.2566; GIMENO SENDRA con otros autores, El nuevo proceso…, op. cit., págs. 82 y 84;
FUENTES SORIANO, La investigación por el Fiscal…, op. cit., pág. 91; LUZON CANOVAS,
Problemas en la investigación…, op. cit., págs. 272-273 y La investigación penal de…, op.cit., págs.
1141-1143; MAJADA PLANELLES, Practica procesal…, op. cit., págs. 817-818; POLO RODRIGUEZ,
El Fiscal investigador…, op. cit., pág. 25; GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…op. cit., pág.
354. SEGURA RODRIGO, La tramitación de las diligencias…., op. cit., pág. 31. En contra de la
posibilidad de la petición de pericia por el Fiscal, vid. VARELA CASTRO con otros autores, La reforma
del proceso…, op. cit., págs. 133-134.
El ALECRIM de 22 de julio de 2011 establecía la posibilidad de designación por el Fiscal del perito en
su art. 388.1 que indica “El fiscal podrá designar los peritos que estime oportuno para que emitan el
dictamen correspondiente sobre los extremos que sean sometidos a su consideración. Se podrán designar
dos o más peritos cuando resulten necesarios por la complejidad de la pericia o por otra causa
justificada”. 1310
La LECRIM hace previsión específica con respecto a la posibilidad de que el Juez encargue una
pericia para el supuesto de robo, así el art. 328 señala “Si se tratare de un robo o de cualquier otro delito
cometido con fractura, escalamiento o violencia, el juez instructor deberá describir los vestigios que haya
dejado y consultará el parecer de peritos sobre la manera, instrumentos, medios o tiempo de la ejecución
del delito”. El art. 336 indica que “En los casos de los dos artículos anteriores ordenará también el juez el
reconocimiento por peritos, siempre que esté indicado para apreciar mejor la relación con el delito, de los
lugares, armas, instrumentos y efectos a que dichos artículos se refieren, haciéndose constar por diligencia
el reconocimiento y el informe pericial”. Asimismo el art.339 “Si fuere conveniente recibir algún informe
pericial sobre los medios empleados para la desaparición del cuerpo del delito, o sobre las pruebas de
cualquier clase que en su defecto se hubiesen recogido, el juez lo ordenará inmediatamente del modo
prevenido en el capítulo VII de este mismo título”. 1311
La cursiva contenida en el párrafo es nuestra. 1312
Vid. GOMEZ COLOMER con otros autores, Derecho Jurisdiccional III…, op. cit., pág.135.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
460
Fiscal puede requerir el auxilio de las autoridades con la cobertura otorgada por el art.
287 de la LECRIM1313
y art. 20 del RD 769/1987 de 19 de julio de Policía Judicial1314
.
A la anterior tarea de informe pericial, hay que añadir los elementos que pueden
ser recabadas “in situ” por los agentes al realizar aprehensiones de drogas, armas,
efectos de origen ilícito en general que pueden ser puestos a disposición del Ministerio
Fiscal en el curso de las investigaciones y que pueden revestir, dado que se adjuntan con
diligencias policiales y atestados, la condición de informes periciales1315
. La orden para
la elaboración de todo informe pericial, según la doctrina de la FGE1316
, debe partir del
Fiscal Jefe, como instrucción particular dirigida al cuerpo policial que se va a encargar
de su elaboración, con identificación de las diligencias, hechos y sucinta calificación y
extensión del informe que se requiere.
También se ha prescrito por parte del FGE un control en la elaboración de
atestados con inclusión de datos que pueden constituir auténticas pericias. Así, la
1313
Señala el art. 287 de la LECRIM señala que “Los funcionarios que constituyen la Policía Judicial
practicarán sin dilación, según sus atribuciones respectivas, las diligencias que los funcionarios del
Ministerio Fiscal les encomienden para la comprobación del delito y averiguación de los delincuentes y
todas las demás que durante el curso de la causa les encargaren los Jueces de Instrucción y Municipales”. 1314
Preceptúa el art. 20 “Cuando los funcionarios integrantes de las unidades orgánicas de la Policía
Judicial realicen diligencias de investigación criminal formalmente concretadas a un supuesto
presuntamente delictivo, pero con carácter previo a la apertura de la correspondiente actuación judicial,
actuarán bajo la dependencia del Ministerio Fiscal. A tal efecto, darán cuenta de sus investigaciones a la
Fiscalía correspondiente que, en cualquier momento, podrá hacerse cargo de la dirección de aquéllas, en
cuyo caso los miembros de la Policía Judicial actuarán bajo su dependencia directa y practicarán sin
demora las diligencias que el fiscal les encomiende para la averiguación del delito y el descubrimiento y
aseguramiento del delincuente”. 1315
El caso más evidente viene dado por la prueba de detección alcohólica que ha sido calificada
específicamente como prueba pericial sin perjuicio de que también estamos en presencia de una
intervención corporal leve. La STC 89/1988, de 9 de mayo, señala que “1. Los problemas planteados por
los llamados tests de alcoholemia y su valoración como prueba en los juicios en que se persigue el delito
de conducción de vehículos de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, han dado lugar a una ya
extensa serie de declaraciones de este Tribunal, que en el momento actual se hace preciso recordar. En la
STC 100/1985 (fundamento jurídico 1.°), dijimos que el llamado test de alcoholemia no puede
equipararse a los simples atestados y a las diligencias policiales, en que se producen declaraciones de los
inculpados, y que no es posible tampoco configurarlo como una simple denuncia para llevar a cabo
después nuevas actividades probatorias, sino que, en las actividades practicadas al realizarlo se lleva a
cabo, reconstituyéndola, una prueba, a la que puede asignarse, lato sensu, el carácter de prueba pericial en
la que concurre la especial circunstancia de la imposibilidad de su repetición posterior en el juicio. Ello
obliga a reconocerle alcance probatorio al test, siempre que tal prueba haya sido llevada a cabo con las
necesarias garantías. En un sentido similar, la STC 103/1985 hizo referencia a la llamada prueba de
alcoholemia, cuyo resultado se consideró legítimo que sea llevado al juicio oral, mediante los documentos
en que conste avalados por el testimonio de los agentes actuantes, y se señaló que, en el caso allí
decidido, el Juez penal había contado con una prueba documental (la utilizada para traer a la investigación
los grados de impregnación alcohólica) y con una prueba testifical que no sólo avalaba aquella
investigación, sino que comprendía, además, otros datos (FJ 1º). 1316
Conforme la reglamentación establecida en la Circular 1/89 de 8 de marzo y con arreglo a lo dispuesto
en Instrucción 1/2008 sobre dirección por el Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
461
Circular 10/2011 sobre criterios para la unidad de actuación del Ministerio Fiscal en
materia de seguridad vial establece el control del contenido de atestados de tráfico por
parte del Ministerio Público (“Se darán asimismo instrucciones a la Policía Judicial para
que en los atestados conste de modo exhaustivo la documentación y datos del
cinemómetro utilizado…”).
Singularmente podemos destacar los relativos al ámbito de siniestralidad laboral
y en materia patrimonial.
En materia de siniestralidad laboral señalamos tanto la posibilidad de encargar,
por parte el Ministerio Público en el curso de las diligencias preliminares, un informe
pericial médico, específicamente previsto en la Circular 4/2011 de la FGE, y que
establece que en el marco de las diligencias preliminares se pueda acordar por parte del
Ministerio Fiscal el examen de la víctima por el Forense. Esta facultad permite el acopio
de una prueba, por cuanto se ha establecido la falta de necesidad de ratificación por
parte de los Médicos-Forenses en el plenario, salvo que las partes hubieran manifestado
su disconformidad con el informe o respecto a los peritos1317
.
Conforme la anterior Circular, puede revestir la condición de informe pericial,
procedente de un organismo perteneciente a la Administración del Estado, el que emite
la Inspección del Ministerio de Trabajo o los Servicios Autonómicos en materia de
siniestralidad laboral, donde se pueden reflejar las condiciones, el cumplimiento y las
circunstancias que rodean ese ámbito.
En materia de delitos patrimoniales, la Circular 4/2010, sobre las funciones del
Fiscal en el ámbito de la investigación patrimonial, habilita tanto para interesar informes
periciales a la Administración Tributaria “(…) para el desempeño de sus funciones en la
investigación o persecución delitos que no sean perseguibles únicamente a instancia de
1317
Vid. sobre el particular el trabajo de BEJARANO GUERRA, El informe pericial…, op. cit., págs. 314-
315. En este sentido, la STS 7637/2000, de 23 de octubre, de la Sala II (Ponente: Ramos Gancedo) ha
resaltado que se ha atribuido a los informes de Laboratorios Oficiales “eficacia probatoria sin
contradicción procesal” salvo discrepancia de la parte acusada y así “Pero cuando la parte acusada no
expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial
practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe
adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véase
SSTS de 1 de diciembre de 1995 y 6 de junio de 1996 entre muchas)” (FJ 2º). La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
462
persona agraviada”, y para acordar la emisión de informes periciales contables1318
. Se
ha previsto un ámbito de colaboración específico, que pueden traducirse en emisión de
informes periciales, con determinados organismos, tales como la Comisión de
Prevención del Blanqueo de Capitales y su Servicio Ejecutivo, prevista en los arts. 44 y
45, de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de la
financiación del terrorismo.
En suma, el Ministerio Público tiene la facultad de acordar numerosos informes
periciales, sin perjuicio de su ulterior valoración en sede de juicio oral, con ratificación
del perito, cuando así se solicita, que es donde va a adquirir la condición de verdadera
prueba1319
.
En nuestra opinión la limitación de plazo de las investigaciones del Fiscal, unida
a los recursos escasos que tienen las diferentes Administraciones Públicas, puede
desembocar en un empleo escaso de esta posibilidad por parte de la acusación pública.
1318
Cuyo valor probatorio ha sido ponderado por la STS 1282/2000, de 25 de septiembre, Sala II
(Ponente: Conde–Pumpido Tourón), citada expresamente en la Circular 4/2010, y que indica “(…)El
derecho a la prueba no es absoluto ni ilimitado, y en el supuesto actual la prueba interesada resultaba
manifiestamente improcedente e inútil, pues la aportación de un ingente cúmulo de documentos contables
a un proceso penal como prueba documental, sin efectuar una auditoría contable, analizando de modo
minucioso el conjunto documental que define la trayectoria comercial de una entidad mercantil durante
un prolongado período temporal. Cuestión distinta es que se aporten, como se aportaron, los documentos
específicos que tienen directa relación con el hecho enjuiciado o se solicite y practique una prueba
pericial contable que tenga por objeto la documentación obrante en la empresa, sin necesidad de su
incorporación en bloque a las actuaciones penales, prueba pericial que la parte recurrente no solicitó en el
caso actual, aportándose únicamente dictámenes periciales a solicitud de la parte contraria” (FJ 1º). 1319
Como ha señalado la STS 16749/1993, de 6 junio, de la Sala II (ponente: Martín Pallín) que “Una
constante jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional viene reiterando que los dictámenes
periciales practicados durante la tramitación de las diligencias previas o del sumario deben ser
reproducidos y contrastados en el juicio oral, sometiendo a los peritos que las han realizado a un debate
contradictorio sobre el contenido y el alcance de la pericia. Las pericias realizadas durante la
investigación no son verdaderos medios probatorios de plena eficacia, sino que contribuyen a la tarea de
acopiar el material necesario para que alcancen la condición de medios de prueba al ser sometidos a la
valoración de la Sala con la debida inmediación y contradicción. Sólo de esta manera se puede adquirir
una plena convicción sobre la virtualidad probatoria de esta modalidad demostrativa de una realidad
artística o científica. En este caso la pericia radicaba sobre dos cuestiones distintas, por un lado trataba de
acreditar el estado mental de la acusada y pretendía valerse para ello de los médicos que la asistían y que
habían certificado en las diligencias previas. Esta circunstancia había sido alegada en el escrito de
conclusiones provisionales. Por otro lado se trataba de confirmar la naturaleza y pureza de la sustancia
dictaminada inicialmente como estupefaciente” (FJ 1º). La cursiva es nuestra. Este pronunciamiento
contrasta con la STS 7637/2000, de 23 de octubre, de la Sala II que atribuye relevancia probatoria, si no
es objeto de impugnación, a los informes periciales de laboratorios oficiales.
En nuestra opinión, debe someterse a ratificación y aclaración siempre que la parte afectada se
oponga expresamente en su escrito, ya sea de defensa o de acusación, a los resultados de ese dictamen,
solicitando la comparecencia del perito como prueba.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
463
3.2. Obtención de datos personales informatizados.
Otra medida destinada a conservar las fuentes de prueba que en el curso de las
diligencias de investigación puede practicar el Fiscal, salvo los supuestos en los que
precise autorización judicial1320
, consiste en pedir datos del investigado a registros
públicos o privados, estando exento del consentimiento del afectado conforme las
previsiones dimanantes de la LO 15/99, de 13 de diciembre, de Protección de Datos1321
,
ex. art. 11.2 d), que sustituye a la LO 5/92 de 29 de octubre sobre la misma materia.
Esto, en todo caso, no es más que una consecuencia necesaria de la facultad otorgada
por parte del art. 4.1 del EOMF1322
.
1320
Vid. la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos de Comunicaciones electrónicas que
exige autorización judicial para acceder los “datos de tráfico” y los llamados “servicios de valor añadido”.
Sobre esta cuestión consultar la Circular 1/2013 de la FGE sobre pautas en relación con la diligencia de
intervención de las comunicaciones telefónicas. 1321
Colocando, como indica IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, la investigación del Ministerio Fiscal al
mismo nivel que la judicial. Vid. La investigación…, op. cit., pág. 139. Acerca del acceso, en virtud de
dicha exención, a bases de datos públicos o privados, vid. en FRIAS MARTÍNEZ, Emilio, Protección y
tratamiento de datos personales por el Ministerio Fiscal, La Ley Penal nº 71(http://www.laleydigital.es),
mayo 2010, pág. 11.
La exención de consentimiento, en el curso de la práctica de diligencias de investigación por el Fiscal, se
ha visto avalado por el TS. Así la STS 6059/2006, de 19 de junio, de la Sala II (Ponente: García Pérez) ha
señalado, a propósito de la cuestión que “Las Diligencias Previas fueron iniciadas en virtud de denuncia
del Ministerio Fiscal fechada el 15/12/2003, la cual acompañaba la documentación que había preparado el
SVA dentro de las Diligencias de investigación y que el Fiscal requiera el auxilio de las Autoridades de
cualquier clase y de sus agentes -art. 4 -. Y , más específicamente, el art. 18 bis, comprende entre las
funciones de la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico ilegal de Drogas, la de:
"Investigar la situación económica y patrimonial , así como las operaciones financieras y mercantiles de
toda clase de personas respecto de las que existan indicios de que realicen o participan en actos de tráfico
ilegal de drogas o de que pertenecen o auxilian a organizaciones que se dedican a dicho tráfico, pudiendo
requerir a las Administraciones públicas, Entidades, Sociedades y particulares las informaciones que
estime precisas". Y el art. 11.2 de la Ley Orgánica 15/1999 , de Protección de Datos de Carácter
Personal, exime de la exigencia del previo consentimiento del interesado los casos en que la
comunicación de datos tenga por destinatario al Ministerio Fiscal en el ejercicio de las funciones que
éste tiene atribuidas-la cursiva es nuestra-. No puede, en consecuencia, ser apreciada infracción de esa
Ley Orgánica o del art. 18 CE” (FJ 2º). La cursiva es nuestra. 1322
Que permite al Fiscal acceder “directamente a la información de Registros oficiales, cuyo acceso no
quede restringido a control judicial”. El ALECRIM de 22 de julio de 2011 (arts. 415-418) mantenía la
posibilidad de que el Ministerio Fiscal requiriese datos de personas y así el art. 415 establecía que “1. El
fiscal podrá requerir a cualquier persona física o jurídica, pública o privada, los datos personales
registrados en sus ficheros que sean necesarios para el descubrimiento o comprobación del hecho
investigado, salvo que la cesión de los mismos esté sujeta expresamente a autorización judicial. A estos
efectos, se entenderá por fichero todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que
sea la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. 2. Se exceptúan en todo
caso los ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales
o domésticas. Para el acceso a los datos contenidos en estos últimos se estará, en defecto de
consentimiento, a lo dispuesto en esta ley para el registro de libros, papeles, efectos y documentos o para
las intromisiones y registros en ordenadores o dispositivos electrónicos o sistemas de almacenamiento
masivo de memoria”.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
464
La Circular 4/2010 de la FGE sobre investigación patrimonial ha señalado las
instituciones a las que se les puede requerir datos y así, el Fiscal investigador puede
interesar, mediante decreto, que se remitan de la Confederación Española de Cajas de
Ahorro (CECA) o la Asociación Española de la Banca (AEB), respecto de datos
bancarios. En relación a entidades públicas, se puede interesar datos a la Tesorería
General de la Seguridad Social, Registro Mercantil, de Bienes Muebles y de la
Propiedad, Dirección General de Tráfico, Registro de Matrículas de Aeronaves
dependiente de la Agencia Tributaria y Dirección General del Catastro. Finalmente
pueden ser recabados datos del Índice Único Informatizado Notarial, que recoge
telemáticamente datos autorizados por las diferentes Notarías.
Con relación a la información tributaria, la Ley General Tributaria 57/ 2003, de
17 de diciembre, determina la cesión de datos en esta materia al Fiscal por parte de la
Administración (art. 95.1 a), que pueden revestir importancia por lo que respecta a
delitos económicos1323
.
Desde una óptica estrictamente policial, es posible recabar datos procedentes de
las bases de las FCSE, y así el Ministerio Fiscal, además de interesarlos de la base
SIRAJ creada por RD 95/2009 de 6 de febrero1324
, puede consultar las bases de la
Policía reguladas por Orden del Ministerio de Interior 1751/2002, de 20 de junio, por la
que se regulan los ficheros informáticos de la Dirección General de la Policía,
modificadas por las Ordenes 3764/2004, de 11 de noviembre, 2190/2006, de 19 de
1323
Vid. IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, La investigación…op. cit., pág. 136. LUZON CANOVAS
considera que la petición de información a las entidades de crédito no implica vulneración de derecho
fundamental alguno, señaladamente cuentas, préstamos, créditos y demás operaciones activas y pasivas.
Vid. Problemas en la investigación…, op. cit., págs. 254-255. En todo caso, como botón de muestra de la
importancia de colaboración con la Hacienda Pública, se firmó un Convenio de Colaboración suscrito
entre el Ministerio de Justicia e Interior, Economía y Hacienda y la Agencia Tributaria de apoyo al Fiscal
en la lucha contra los delitos económicos en materia de corrupción fechado el 27 de diciembre de 1995 y
que establece la adscripción de unidades especiales en materia de investigación tributaria a la Fiscalía
General del Estado. En relación a las entidades públicas y privadas a las que se les puede interesar
información, vid. SEGURA RODRIGO, La tramitación de las diligencias…, op. cit., págs. 26-30. 1324
El SIRAJ es el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia y permite
la integración, como una única vía, de los registros de violencia doméstica, menores, rebeldes y medidas
cautelares. En este sentido, tanto el informe del Consejo Fiscal, de fecha 21 de julio de 2011, como el
ulterior asumido por la FGE, de 28 de diciembre de 2011, (aunque aparece erróneamente firmado en el
año 2010), acerca de la modificación RD 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de
registros de apoyo a la Administración de Justicia, señalaron que constituía una “herramienta de gran
utilidad para el ejercicio de sus funciones” en las diferentes fases procesales pues el conocimiento de las
condiciones concretas de los imputados constituía un elemento de importancia para la petición por el
Ministerio Fiscal de penas, medidas cautelares y como elemento de adecuación de la respuesta punitiva.
Vid. estos informes consultando la página de la FGE (http: //www.fiscal.es).
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
465
junio, y 3310/2009, de 1 de diciembre, además de la atribuciones relativas al ADN
regulada por Ley Orgánica 10/2007, de 25 noviembre, que establece en el art. 3.1 a) una
base de datos y la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la
utilización de videocámaras y el acceso a las grabaciones (arts. 8.1 y 2) por parte de las
FCSE1325
, y que podrían interesar al Fiscal.
En suma, el acceso a los registros1326
implica la obtención de un caudal de
información que puede resultar relevante para el desarrollo de las investigaciones
preliminares. Sin embargo, al no existir registros comunes que faciliten un acceso
directo, el Fiscal va a estar a la espera de que su mandato se cumpla durante el tiempo
del desarrollo de sus investigaciones, de modo que teniendo presente su duración
limitada, es incluso posible que finalice este período temporal y los datos no estén en
poder del Ministerio Público, con lo que la petición podría devenir en inútil.
3.3. Obtención de datos de comunicaciones y telefonía. Archivos informáticos.
Una cuestión que se ha revelado como esencial para las investigaciones penales
últimamente, es la relativa a la petición de información de datos relativos a compañías
de comunicación y de telefonía.
Legislativamente, la reglamentación recogida en la Ley 25/2007, de 18 de
octubre, de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones electrónicas y a las
redes públicas de comunicaciones, establece como norma general la autorización
judicial para la cesión de datos (art. 6.1), si bien establece la posibilidad de cesión a
agentes autorizados, considerando tales a los miembros de la FCSE en funciones de
policía judicial, a funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, en
funciones de policía judicial, y al personal del Centro Nacional de Inteligencia en tareas
de investigación de personas y entidades (art. 6.2 letras a,b,c). Ni una palabra acerca de
las posibilidades del Ministerio Público en esta materia.
1325
Vid. enumeración en FRIAS MARTÍNEZ, Protección y tratamiento de datos…, op. cit., pág. 11. 1326
BENITO LOPEZ y SAEZ VALCARCEL defienden un doble control, en caso de un futuro Fiscal
director de la investigación, en relación al acceso de la Policía a las bases de datos. Por un lado, el propio
Fiscal quien debería ser un primer nivel de autorización, y el Juez quien autorizaría el acceso a los
llamados datos sensibles. Vid. en este sentido, La investigación penal…, op. cit., págs. 241-242.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
466
No obstante, la obtención de datos de comunicaciones y telefonía se subordina al
criterio garantista sentado por el TS. Así el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la
Sala II, de 23 de febrero de 2010, establece la necesaria autorización judicial para que
los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas
de comunicación cedan datos generados o tratados con tal motivo. Por tanto, el
Ministerio Fiscal precisará de tal autorización para obtener de los operadores los datos
conservados que se especifican en el art. 3 de la Ley 25/2007.
Desde la óptica institucional, la FGE ha tratado el asunto siempre acomodando
su posición a la dimensión protectora y garantista del derecho fundamental a la
privacidad de las comunicaciones (art. 18.3 CE). Así la Consulta 1/1999, de 22 de
enero, sobre tratamiento automatizado de datos personales en el ámbito de las
telecomunicaciones, se pronunció acerca de la petición en el ámbito de una
investigación preprocesal, donde el acusador público solicitaba de un operador el
conocimiento de los números de abonado donde se realizaron las llamadas
presuntamente delictivas.
Pues bien, la anterior Consulta estimó que exigir del operador la identificación
de los números de abonado conectados, en una concreta y determinada comunicación,
suponía una restricción de derechos prohibida por el art. 5.2 EOMF, por lo que es
preciso acudir al Juez de Instrucción, justificar la necesidad de la medida, e instar la
incoación de diligencias previas.
La Circular 4/2010 sobre investigación patrimonial por el Fiscal, invoca el
Acuerdo del TS de 23 de febrero de 2010, para advertir acerca de la necesidad de
autorización judicial para que el operador pueda ceder la información que almacena,
pero no se extiende a la posibilidad de que el Fiscal pueda obtener esos datos por otra
vía-la cursiva es nuestra-, para lo que no será necesaria dicha autorización.
Entendemos que la necesaria intervención judicial1327
, en funciones de garantía
de cara a restringir un derecho fundamental (art. 18.3 CE), destinada a la obtención de
1327
El ALECRIM de 22 de julio de 2011 acertadamente mantenía la necesaria autorización por parte del
Juez de Garantías conforme lo señalado en el art. 416 para la petición del historial clínico y conforme el
art. 417 para la cuestión relativa a lo que en el Anteproyecto calificaba como tratamiento cruzado de datos
de carácter personal. De modo que mantiene la clausula de garantía judicial para datos que podemos
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
467
datos de comunicación, determina a su vez la finalización, o no iniciación, de la
investigación preliminar fiscal, por cuanto tendría que abrir el correspondiente
procedimiento judicial y se pondría fin a la posibilidad de iniciar o continuar la
investigación por parte del Fiscal. Como ha señalado la Circular 4/2013 de la FGE, si el
Fiscal que tramita unas diligencias de investigación considera necesario solicitar una
intervención telefónica, lo que deberá hacer es interesar tal intervención, judicializando
simultáneamente y sin solución de continuidad sus diligencias.
En relación con lo anterior, aunque la propia Circular 4/2010 aluda a la
posibilidad de que el Ministerio Público pueda hacerse por “otra vía” con los datos, sin
dar mayor explicación, no se sabe a qué se refiere y sobre todo, qué otro medio puede
haber, salvo consentimiento del afectado, para obviar la preceptiva autorización judicial
y hacerse con datos especialmente protegidos.
Ha sido la jurisprudencia del Supremo1328
, en concreto de su Sala II, la que ha
hecho un esfuerzo, teniendo presente los avances vertiginosos de la tecnología,
delimitando en qué ámbitos es precisa la garantía judicial y en qué otros la investigación
policial, y por extensión la del Ministerio Público, puede obtener los datos sin necesidad
del aval del instructor judicial.
Existen datos que podemos calificar de accesorios pero que se revelan capitales
en materia de de telefonía. Así, podemos destacar el IMSI y el IMEI correspondientes a
la telefonía de prepago, medio habitualmente empleado por parte de las organizaciones
criminales para comunicarse.
La STS 8461/2011, de 16 de noviembre, Sala II, (Ponente: Monterde Ferrer) ha
aclarado, en el fundamento jurídico sexto, ambos conceptos y las posibilidades que
otorga su conocimiento. Así el IMSI “Es un código de identificación único para cada
dispositivo móvil integrado en la tarjeta chip SIM (Subscriber Identy Module) que se
inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN (Mobile
calificar como “sensibles”. Vid. en materia de listados telefónicos, BENITO LOPEZ y SAEZ
VALCARCEL, La investigación penal…, op. cit., pág. 238. 1328
Como pionera destacamos la STS 249/2008, de 20 de mayo, de la Sala II (Ponente: Marchena Gómez)
que deslindó, en un ejercicio de claridad, lo que la Policía puede utilizar, de cara a una ulterior petición a
la autoridad judicial respecto de la obtención de los llamados “datos sensibles”, de aquellos que requieren
de una intervención judicial de garantía desde el principio para su obtención. En suma, procedió a separar
lo accesorio de lo fundamental.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
468
Station Integrated Services Digital Network), que permite su identificación a través de
redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía
móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude de telefonía celular (…) La
doctrina especializada suele entender que el IMSI equivale a una labor de vigilancia
convencional, en la que se determina con quién se encuentra el vigilado, con quién
habla, por donde se desplaza o qué objetos toca; o bien cuál es el domicilio de una
persona, para cuya entrada y registro, conocido tal dato, se solicitará en su momento el
pertinente mandamiento judicial…”.
En cuanto al IMEI “(…) identifica con su número al equipo. Se puede conocer
tecleando “asterisco, almohadilla, 06, almohadilla y pulsando la tecla verde “llamar”,
indicando que “Tanto con el IMSI como con el IMEI se dispone de información
suficiente como para poder solicitar la autorización judicial de identificación de los
números de teléfono (o MSISDN) que corresponde a tales datos, y la correspondiente
intervención de las conversaciones”.
La captación de ambos datos, IMSI e IMEI, se puede obtener a través de un
escáner empleado por las FCSE sin necesidad de que dicho instrumento requiera, para
su utilización, de autorización judicial1329
. De modo que determinados datos de telefonía
pueden ser obtenidos, lícitamente, sin cesión por el servidor u operador de telefonía.
Los anteriores datos IMSI e IMEI pueden ser captados por las Fuerzas de
Seguridad a instancia del Ministerio Fiscal de modo totalmente lícito y sin necesidad de
ningún tipo de autorización judicial previa para su conocimiento1330
. Cuestión distinta
sería la solicitud de otros datos (por ejemplo el número de teléfono) derivados de tal
conocimiento, pues para su obtención sí sería precisa autorización judicial y por tanto el
operador no estaría obligado a facilitarlo por la mera petición del acusador público.
1329
Vid. entre otras, STS 249/2008, de 20 de mayo, de la Sala II, FJ 4º, STS 227/2009, de 28 de enero, de
la Sala II FJ 1º y la STS 8461/2011, de 16 de noviembre, de la Sala II, FJ 6º. 1330
En el TALECRIM de 2013 se acoge específicamente esta cuestión, en concreto en su art. 312 “1.-
Siempre que en el marco de una investigación por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 295, no
hubiera sido posible obtener un determinado número de abonado y éste resulte indispensable para recabar
la autorización judicial para la intervención de las comunicaciones, el Fiscal podrá autorizar a la Policía
para el empleo de artificios técnicos que permitan acceder al conocimiento de los códigos de
identificación del aparato de telecomunicación o de alguno de sus componentes, tales como la
numeración IMSI o IMEI. 2.- Una vez obtenidos los códigos que permiten la identificación del aparato o
de alguno de sus componentes, el Fiscal podrá dirigirse al Tribunal de Garantías solicitando la
intervención de las comunicaciones en los términos establecidos en el artículo 297. El Tribunal dictará
resolución motivada concediendo o denegando la solicitud en el plazo establecido en el artículo 298”.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
469
En suma, como señala la Circular 1/2013 sobre las pautas relativas a la
intervención de las comunicaciones determina que la captación del IMSI e IMEI puede
llevarse a cabo por la Policía Judicial, mientras que para que las operadoras puedan
“ceder datos” sobre el IMSI e IMEI necesitan autoridad judicial.
La anterior Circular extiende la posibilidad de obtención por parte de las
autoridades policiales y por ende, del Ministerio Fiscal, sin necesidad de autorización
judicial a la localización de la dirección IP1331
, la grabación u observación de chats y
foros de internet, así como la apertura de archivos de un disco duro o de unidades
externas, por lo que las FCSE por orden del Fiscal pueden intervenir y reproducir un
soporte magnético o electrónico “aun cuando su contenido pudiera afectar al derecho a
la intimidad del art. 18.1 CE si concurren razones de urgencia y se persigue un fin
constitucionalmente legítimo”. Por otro lado, tanto jurisprudencial1332
como
institucionalmente1333
se ha permitido el acceso del Fiscal a la agenda de un teléfono
móvil sin necesidad de autorización judicial.
E igualmente se permite el acceso al Fiscal a los archivos informáticos, y
siempre que no estén “asociados a procesos de comunicación”. Así la STC 173/2011, de
7 de noviembre, admitió el acceso por la Policía Judicial a unos archivos donde se
contenía material pedófilo que había sido facilitado previamente por un técnico al que el
acusado le había entregado su ordenador, para realizar determinados arreglos, sin
denegarle expresamente el acceso al archivo “mis documentos”, que era donde se
encontraba todo el material incriminador (vid. su FJ 5º), y razona que:
“Por otra parte, adquiere especial relevancia en este caso la función que se
encomienda a la policía judicial de asegurar las pruebas incriminatorias, debiendo
destacarse que en estas infracciones, a diferencia de lo que generalmente ocurre con otro
tipo de intervenciones (p.ej: telefónicas o postales), el delito se comete en la red, por lo
que el ordenador, no sólo es medio a través del cual se conoce la infracción, sino
fundamentalmente la pieza de convicción y el objeto de prueba. En este supuesto, hay
1331
Medida cuya concesión ha vuelto a ratificar la FGE. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…,
op. cit., pág. 20. 1332
Vid. STC 115/2013, de 9 de mayo, en sus FJ 5º y 6º, si bien en esta resolución la práctica de dicha
diligencia fue desarrollada por parte de la Policía que intervino un teléfono móvil encendido y el listado
de contactos que en él se encontraban. 1333
En este sentido, la Circular 4/2013 sobre las diligencias de investigación.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
470
que tener en cuenta que la persona denunciada no estaba detenida cuando se practica la
intervención, por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar la
eventualidad de que mediante una conexión a distancia desde otra ubicación se
procediese al borrado de los ficheros ilícitos de ese ordenador o que pudiera tener en la
“nube” de Internet. En todo caso, también aparece como digno de reseñar la
conveniencia de que por parte de los funcionarios policiales se comprobara con la
conveniente premura la posibilidad de que existiesen otros partícipes, máxime en este
caso en que se utilizó una aplicación informática que permite el intercambio de
archivos, o que, incluso, detrás del material pedófilo descubierto, pudiendo esconderse
unos abusos a menores que habrían de acreditarse” (FJ 7º).
Como podemos observar, es la amplificación de la capacidad de investigación
policial la que determina las posibilidades de actuación por parte del Ministerio Público
y no al revés, de modo que es el incremento de las atribuciones policiales las que
permiten intervenir al acusador público, lo que evidencia los titubeos a la hora de
configurar procesalmente al Fiscal como único director de la investigación.
Sin embargo, conforme la regulación actual, no podemos olvidar que la solicitud
de injerencia en los derechos fundamentales de los investigados, en este caso de sus
comunicaciones telefónicas1334
o informáticas, determina el fin de la investigación del
acusador público.
3.4. La inspección ocular.
La Circular 4/10 de la FGE reconoce específicamente la posibilidad de que el
Ministerio Público pueda acordar inspecciones oculares en la investigación de delitos
patrimoniales, algo que ha venido a ratificar, de modo general, la Circular 4/2013 sobre
diligencias de investigación. Esta diligencia de investigación no constituye una
restricción de derechos fundamentales1335
, y por tanto puede ser perfectamente aplicable
a las investigaciones del Fiscal.
1334
Lo que no ha impedido que algún autor defienda la posibilidad de acceso directo a los registros de
telefonía por parte del Ministerio Público, sin necesidad de intervención judicial. Vid. en este sentido,
CRESPO BARQUERO, Intervenciones judiciales en…, op. cit., pág. 84. 1335
Salvo determinados casos como la entrada y registro que puede constituir una actuación previa a la
inspección ocular. En este caso, la necesidad de autorización judicial deviene en inexcusable por cuanto
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
471
Sin perjuicio de las normas de la LECRIM, donde parece que estamos en
presencia de una diligencia que debe ser practicada en todo caso por el Juez
Instructor1336
, lo cierto es que esta medida de investigación se detalla en el art. 28 del
RD 769/ 1987, de 19 de junio, como propia de la Policía Judicial y nada impide que se
proceda a su ejecución por el Ministerio Público1337
ya sea directamente o delegando en
la Policía Judicial.
El fin de la inspección ocular es la comprobación de dónde se han producido los
hechos, circunstancias concurrentes en su comisión y posibles vestigios, objetos y
huellas, o incluso verificar la existencia de material genético que puede ser recogido sin
se estaría afectando las prevenciones del art. 18 de la CE (arts. 545 y ss. de la LECRIM). Asimismo y
pese a la indicación por parte de la Circular 4/10 en materia de investigación patrimonial por el Fiscal que
señala la legitimación por el Fiscal para la entrada y registro en los supuestos de flagrancia o
consentimiento del titular en los mismos casos que la Policía, lo cierto es que no la hemos incluido en este
trabajo por dos razones. Primero, resultaría estridente que el Ministerio Público entrase solo en un
domicilio investigado en caso de flagrante delito o en supuestos de consentimiento por cuanto, además de
los riesgos existentes para su seguridad se uniría la dificultad de la documentación de la diligencia.
En la actualidad se delega por los Jueces de Instrucción la práctica de la diligencia tanto de entrada como
registro en el Secretario Judicial, fedatario público, en compañía de la Policía, de ahí que sería, aun siendo
posible la intervención del Fiscal, absolutamente atípica y poco operativa. Por otro lado, sería extraño
que dicha diligencia se practicase, en supuestos de flagrancia o de consentimiento por el afectado, por la
Policía previa orden del Fiscal por cuanto estos son títulos habilitantes para que la Policía sin necesidad
de orden por autoridad distinta pueda actuar, de ahí que carezca de sentido la orden del Fiscal cuando
puede practicarse motu proprio sin dilación. 1336
Dice el art. 326 de la LECRIM que “Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas
materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces ordenará que se recojan y
conserven para el juicio oral si fuere posible, procediendo al efecto a la inspección ocular y a la
descripción de todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho A este fin,
hará consignar en los autos la descripción del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallen los objetos
que en él se encuentren, los accidentes del terreno o situación de las habitaciones y todos los demás
detalles que puedan utilizarse, tanto para la acusación como para la defensa. Cuando se pusiera de
manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al
esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al
médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas
muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 282”. 1337
Doctrinalmente, vid. en relación a esta cuestión, MORENO CATENA con otros autores, El proceso
penal…, op.cit., pág.2566; GIMENO SENDRA con otros autores en El nuevo proceso…, op. cit., pág.
104; NARVAEZ RODRIGUEZ, La investigación penal por…, op. cit., pág. 1082. También se inclina por
dicha posibilidad HUELAMO BUENDÍA si bien circunscribiéndola al proceso de menores. Vid. Derecho
Penal de Menores, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal I, Centro de Estudios de la Administración de
Justicia, Madrid, 2002, pág. 360-361. Vid. la Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación.
El ALECRIM de 22 de julio de 2011 preceptuaba la posible intervención del Fiscal en la diligencia de
inspección ocular en su art.354 al establecer que “1. La inspección ocular se llevará a cabo por la Policía
Judicial con el auxilio de técnicos especialistas en la obtención, tratamiento y análisis de huellas y
vestigios. 2. El fiscal podrá constituirse en el lugar objeto de inspección a los efectos de dirigir las
actuaciones de la Policía Judicial. En este caso, con ocasión de la realización de esta diligencia, el fiscal
podrá: a) Interrogar al investigado sobre el lugar o los vestigios encontrados. b) Convocar a terceros que
tengan conocimiento de los hechos delictivos para una más completa recogida de los vestigios. c)
Solicitar la presencia de especialistas y peritos”.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
472
necesidad de autorización judicial por la Policía1338
. Como señala CORTES
DOMINGUEZ es un medio de investigación directo “en cuanto que entre lo investigado
y el órgano judicial no hay interpuesto medio humano o material alguno”1339
, por ello,
dada su irrepetibilidad, puede revestir el carácter de prueba preconstituida.
No obstante, la postura que el TS ha tenido respecto de la intervención del Fiscal
en el desarrollo de inspecciones ha sido el de otorgarle la condición de prueba
documental y determinar que su valor no puede equiparse a una diligencia judicial con
presencia del Secretario Judicial. Así la STS 231/1996, de 20 de enero, de la Sala II
(Ponente: Martín Pallín) señaló que “…Sin descartar el carácter documental1340
que
pueda derivarse de una inspección personal realizada por miembros del Ministerio
Fiscal es lo cierto que efectividad probatoria no puede ir más allá de la que el sistema
procesal atribuye a las inspecciones oculares realizadas por el Juez de Instrucción con la
asistencia del Secretario Judicial que ostenta la fe pública judicial(…) En todo caso, y a
pesar de la presunción de autenticidad que la ley atribuye a las diligencias preprocesales
del Ministerio Fiscal su virtualidad probatoria no es superior a la de una inspección
ocular y por tanto no evidencia, por sí misma, el error del juzgador…”(FJ 7º).
Entendemos que la inspección desarrollada por el Ministerio Fiscal o delegada
en la Policía Judicial, con órdenes precisas y concretas que eviten una mera
convalidación1341
, debe de documentarse debidamente en un acta, revistiendo el valor de
prueba documental en el seno del plenario, y que en el supuesto de ser practicada por
parte del agente policial será precisa su ratificación en el juicio1342
.
No obstante, hay supuestos excepcionales en los que la situación de urgencia y
la necesidad de preservar las fuentes de prueba pueden otorgar un valor preconstituido a
1338
Vid. MONTON REDONDO con otros autores, Derecho Jurisdiccional III…, op. cit., pág. 190. No se
suscitan objeciones en materia de recogida de material genético o biológico por orden del Ministerio
Fiscal, habida cuenta de que por parte del TS se ha avalado la recogida sin necesidad de autorización
judicial. Así el Acuerdo de la Sala II del TS, de 31 de enero, de 2006 señaló que “La policía Judicial
puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de
autorización judicial”. Vid. el análisis del acuerdo en GRANADOS PEREZ, Acuerdos del Pleno…,op.
cit., págs. 42-46. 1339
Vid. con otros autores, Derecho Procesal Penal…, op. cit., pág. 416. 1340
La cursiva es nuestra. 1341
Vid. en este sentido, como premisa general de dirección por el Fiscal, en GIMENO SENDRA con
otros autores, El nuevo proceso…, op. cit., pág. 104. 1342
Vid. ESQUIROL ZULOAGA, Ignacio, La diligencia de inspección ocular en “La actuación de la
Policía Judicial en el proceso penal”, MARTIN GARCIA, Pedro (Dir.), Marcial Pons, Madrid-Barcelona,
2006, pág. 81. LLEDÓ GONZALEZ, Inspección ocular, levantamiento de…, op. cit., pág. 332.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
473
las diligencias de inspección ordenadas, o incluso practicadas directamente, por parte
del Ministerio Fiscal, con la obligación de documentar, con rigor, todo lo realizado. En
este sentido, la STC 303/1993, de 25 de octubre, señala a propósito de las diligencias
policiales urgentes y sin necesidad de ulterior ratificación en el plenario por parte de los
agentes policiales que “Para que tales actos de investigación posean esta última
naturaleza se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por
estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues, no en vano la Policía judicial actúa
en tales diligencias «a prevención» de la Autoridad judicial (art. 284). Una vez
desaparecidas dichas razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instrucción, quien, previo
el cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto
de investigación sumarial del carácter jurisdiccional (art. 117.3 C.E.) de acto probatorio,
susceptible por sí solo para poder fundamentar posteriormente una Sentencia de
condena(…)La aplicación de la anterior doctrina al contenido del acta nos revela que
dicha diligencia policial participa de toda la naturaleza de la prueba preconstituida1343
en todo lo referente al hecho del hallazgo de la droga en las dependencias policiales,
pues esta circunstancia fáctica participa de todos los requisitos que han de concurrir en
tales actos probatorios de intervención policial, cuales son, como se ha indicado, la
urgencia, su irrepetibilidad y la fiel reproducción de la realidad externa en la que se
concreta dicho hallazgo, cuya existencia, por lo demás, nunca ha sido negada por los
acusados” (FJ 4º).
Entendemos, a la vista la reflexión jurisprudencial anterior, sin olvidar su
excepcionalidad, que si es posible, bajo los anteriores requisitos, que policialmente se
pueda preconstituir una prueba, idéntico camino debe de seguirse en los supuestos de
intervención en la inspección y elaboración del acta del Ministerio Fiscal, facilitando
con ello la conservación de las fuentes de prueba1344
.
1343
La cursiva es nuestra. 1344
Vid. GIMENO SENDRA con otros autores, El nuevo proceso…, op. cit., pág. 84. PEREZ MARÍN,
después de un somero análisis de la reglamentación del ALECRIM (art. 354), incide en que sigue sin
otorgársele valor a la inspección ocular, sobre todo cuando es practicada por el Ministerio Fiscal negando
la autora, de modo implícito, que pudiera tener el valor de prueba preconstituida al no intervenir el Juez y
al carecer el Fiscal de independencia. No obstante la autora considera la posibilidad de atribuir la
condición de prueba preconstituida a la practicada por la Policía Judicial cuando ésta intervenga “por
razones de urgencia”. Por nuestra parte, no podemos más que discrepar de la razones aducidas por la
autora pues si no existen obstáculos para atribuir, concurriendo urgencia, la condición probatoria si lo
hace la Policía, con mayor razón, por razones institucionales, estatutarias y sujeción a determinados
principios, sin perjuicio de la preparación técnica de sus miembros, cabe idéntica valoración cuando
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
474
3.5. Las inspecciones e intervenciones corporales. Obtención del ADN.
En nuestro ordenamiento procesal es preciso diferenciar entre inspección e
intervención corporal. La primera es definida como “cualquier género de
reconocimiento del cuerpo humano”1345
, mientras que la segunda puede conceptuarse
como “todo acto de coerción sobre el cuerpo del imputado por el que se extrae de él
determinados elementos en orden a efectuar sobre los mismos determinados análisis
periciales tendentes a averiguar el hecho punible o la participación en él del
imputado”1346
.
Es fácilmente perceptible que ambas medidas de investigación pueden colisionar
con los derechos fundamentales a la integridad física (art. 18 CE) y a la intimidad (art.
15 CE), con la necesidad de autorización judicial previa1347
. Sin embargo, entendemos
que hay determinados supuestos en los que, en el marco de una investigación preliminar
del Fiscal1348
, es posible el desarrollo de actividades de inspección corporal leve.
intervengan el Ministerio Fiscal. Vid. La diligencia de inspección ocular y la reconstrucción…, op. cit.,
pág. 32. 1345
Vid. en este sentido GIMENO SENDRA con otros autores, Derecho Procesal Penal…, op. cit., pág.
456 1346
Ibidem., pág. 457. 1347
El art. 326 último párrafo de la LECRIM señala que “(…)Cuando se pusiera de manifiesto la
existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho
investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que
adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique
en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282”.
Asimismo el art. 363 de la LECRIM indica que “(…) Siempre que concurran acreditadas razones que lo
justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras
biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal
fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que
resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad”. Ambos preceptos fueron
introducidos por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre («BOE» núm. 283, de 26 de noviembre),
por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23de noviembre, del Código Penal, acabando con una
situación de “anomía” legislativa sobre la cuestión.
Doctrinalmente, con anterioridad a la reglamentación legislativa, la defensa de la competencia única de
los órganos jurisdiccionales en la adopción de la medida de intervención corporal es defendida por
MORENO CATENA, vid. Garantías de los derechos…, op. cit., pág. 137.
Jurisprudencialmente, el TS ha hecho planteamientos garantistas frente al empleo de medios coercitivos
físicos (pentotal o “suero de la verdad”) incluso en aquellos supuestos en los que los hubiera pedido el
propio imputado. Vid. de la Sala II la STS 12748/91, de 26 de noviembre, FJ 1º, la STS 6630/91, de 26 de
noviembre, FJ 1º, STS 6635/91, de 26 de noviembre, FJ 1º, siendo Ponente en ellas el Sr. Ruiz Vadillo.
Con anterioridad destaca la STS de la Sala II de 22 de mayo de 1982 (RJ 1982/2702) en su considerando
quinto (Ponente: Latour Brotons). 1348
Las inspecciones corporales cuya práctica puede ordenar el Fiscal eran defendidas en el ALECRIM de
22 de julio de 2011, así el art. 258 señalaba que las intervenciones corporales leves “1. Las
intervenciones corporales dirigidas a la obtención de cabellos, uñas, saliva u otras muestras biológicas
que no exijan acceder a zonas íntimas de la persona ni causarle mayor dolor o sufrimiento que la molestia
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
475
Para realizar la distinción entre intervención corporal e inspección corporal
tenemos que partir de la perspectiva sentada por el TC. Así, la STC 207/96, de 16 de
diciembre, ha hecho una doble distinción, en su fundamento jurídico segundo entre “…
las denominadas inspecciones y registros corporales, esto es, en aquellas que consisten
en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la
determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes
dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del
hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el
descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.), en principio
no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general,
lesión o menoscabo del cuerpo1349
, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental
a la intimidad corporal (art. 18.1 C.E.) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo, como
fue el caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la
privacidad (…) Por contra, en la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la
doctrina como intervenciones corporales, esto es, en las consistentes en la extracción
del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe
pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a
radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de
averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la
participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el
superficial inherente al procedimiento de toma de la muestra, se reputarán leves y podrán ser practicadas
con la autorización previa del Ministerio Fiscal, cuando el afectado no preste su consentimiento. 2. La
misma autorización será necesaria en el caso de que, a los fines de esta ley, deban obtenerse las huellas
dactilares de una persona contra su voluntad”. Por otro lado el art. 259, respecto de las intervenciones
corporales graves establece que “1. Cuando las intervenciones corporales tengan por objeto la extracción
de cualquier sustancia o elemento que deba obtenerse de las zonas íntimas o del interior del cuerpo del
afectado, y en todo caso cuando para recogerlos sea necesario ocasionarle dolor o sufrimiento,
administrarle anestesia o someterle a sedación, la intervención se reputará grave y requerirá autorización
previa del Juez de Garantías cuando el afectado no preste su consentimiento. 2. Las intervenciones
corporales graves se practicarán por personal médico o sanitario cualificado, según el método de
intervención técnicamente idóneo, en la clínica médico forense o en el centro médico o sanitario
adecuado. En el caso de que pueda existir riesgo para la salud del afectado, el fiscal recabará informe del
facultativo competente acerca de las consecuencias que efectivamente pueda tener la realización de la
intervención corporal para la salud del interesado, aportando dicho informe a la solicitud que dirija al juez
que haya de autorizarla. 3. Sólo se podrá ordenar una intervención corporal grave cuando esté
objetivamente indicada para la comprobación de un delito grave y no pueda obtenerse el mismo resultado
por otro medio menos gravoso para los derechos del investigado”. 1349
La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
476
derecho a la integridad física (art. 15 C.E.), en tanto implican una lesión o menoscabo
del cuerpo1350
, siquiera sea de su apariencia externa…”.
En ambos casos nos encontramos, a priori, con que dado que se produce un
sacrificio de un derecho fundamental estaríamos en presencia de un ámbito de
monopolio jurisdiccional en materia decisoria1351
, interviniendo el propio Fiscal como
“controlador” del cumplimiento de los requisitos1352
exigidos por el TC (legalidad,
motivación, proporcionalidad, necesidad). Sin embargo, la sentencia rechaza una visión
maximalista y resuelve la posibilidad de intervención de la Policía, y por extensión,
opinamos, del Ministerio Fiscal en el sentido de “Esta misma exigencia de monopolio
jurisdiccional en la limitación de los derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a
aquellas diligencias que supongan una intervención corporal, sin excluir, ello no
obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional en favor del Juez),
que la Ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer, por acreditadas razones
de urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple inspección o
reconocimiento o, incluso, una intervención corporal leve, siempre y cuando se
observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad
y razonabilidad1353
…” (FJ 4º).
1350
La cursiva es nuestra. 1351
La STC 37/89, de 15 de febrero, señaló, a propósito del carácter jurisdiccional de la medida de
intervención corporal “(…)El derecho fundamental aquí comprometido no ampara, ciertamente, la
pretensión de intimidad del imputado o procesado frente a la resolución judicial que, en el caso de una
investigación penal, disponga la obtención o identificación, sobre el propio cuerpo, de huellas del posible
delito, ello sin perjuicio -según antes dijimos- del necesario respeto a la dignidad de la persona y de su
intimidad frente a todo trato que, atendidas las circunstancias del caso, pudiera considerarse degradante
(arts. 10.1 y 15 de la Constitución). Ni la intimidad puede, en supuestos tales, afirmarse como obstáculo
infranqueable frente a la búsqueda de la verdad material que no pueda ser obtenida de otro modo, ni cabe
desconocer, junto a ello, las facultades legales que, corresponden al Instructor, y que el Ministerio Fiscal
recuerda, para ordenar, en el curso del sumario, la realización de exámenes periciales que, entre otros
extremos, pueden versar sobre la «descripción de la persona (...), que sea objeto del mismo (del informe
pericial), en el estado o del modo en que se halle (arts. 399 y 478 de la L.E.Crim.), habilitaciones
legislativas éstas que no darían base legítima, por su carácter genérico e indeterminado a una actuación
policial, pero que si pueden prestar fundamento a la resolución judicial, aquí exigible, que disponga la
afectación, cuando ello sea imprescindible, del ámbito de intimidad corporal del imputado o
procesado…” (FJ 8º). La cursiva es nuestra.
Vid. la perspectiva doctrinal respecto de la necesidad de adopción de medidas cautelares que afecten al
sujeto en cuanto expresión de potestad de garantía judicial en ORTELLS RAMOS, Nuevos Poderes para
el Ministerio…, op.cit., págs. 243-244; MORENO CATENA, La justicia penal…, op. cit., pág. 315 o el
mismo autor, El Ministerio Fiscal, director de la investigación de los delitos, Teoría & Derecho nº 1,
pág. 85; GIMENO SENDRA, Constitución y…, op. cit., pág. 69. 1352
Vid. HERRERO-TEJEDOR ALGAR, El Ministerio Fiscal y…, op. cit., pág. 254. Vid. en relación a
los requisitos exigibles la propia STC 207/96, de 16 de diciembre, FJ 4º. 1353
La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
477
En suma, la Policía, y con ella el Fiscal, no puede acordar intervenciones
corporales que son exclusivo patrimonio de la autoridad judicial. Cuestión diferente
serían las inspecciones leves que con arreglo a los requisitos de urgencia,
proporcionalidad y razonabilidad pueden ser acordados por parte del agente policial y
cuya decisión puede corresponder al Ministerio Público1354
.
En relación con la previsión del TC respecto de la habilitación específica para
que por parte de la Policía pueda acordarse una intervención corporal leve, viene
representada por la prueba de detección alcohólica1355
, que entendemos que dado que
1354
Doctrinalmente la defensa de posibles injerencias corporales por orden del Ministerio Fiscal resulta
en GIMENO SENDRA con otros autores, El nuevo proceso…, op. cit., pág. 85; ASENCIO MELLADO,
José María, Prueba prohibida y prueba…, op. cit., págs. 145-146; MARTIN PASTOR, El Ministerio
Fiscal como director…, op. cit., pág. 252. GONZALEZ-CUELLAR SERRANO considera que el
legislador no estaría impedido para autorizar al Ministerio Fiscal medidas de intervención corporal
cuando el retraso pudiera poner en peligro las investigaciones, “dando inmediata cuenta de ello al Juez”.
Vid. Proporcionalidad y derechos…, op.cit., pág. 307. HUERTAS MARTIN considera que solamente en
supuestos de escasa entidad o consentidos por el afectado, podría el Ministerio Fiscal acordar la adopción
de medidas de intervención corporal, si bien sostiene que, como regla general debe existir una decisión
por parte de la autoridad judicial, máxime en aquellos casos de intervenciones de mayor importancia
(análisis radiológicos o sanguíneos). Vid. El sujeto pasivo…, op. cit., pág. 394.
En contra, aun con la posibilidad de que el Fiscal sea el órgano director, pues sólo habla de la posibilidad
de actuación de la policía en los casos de inspecciones leves en BENITO LOPEZ y SAEZ VALCARCEL,
La investigación penal…op. cit., pág. 231. En este mismo sentido contrarios a toda atribución al
Ministerio Público de intervención corporal, GOMEZ AMIGO, Luis, Las intervenciones corporales como
diligencias de investigación penal, Editorial Aranzadi, Navarra, 2003, págs. 82-83; MATALLIN
EVANGELIO, Ángela, Intervenciones corporales ilícitas: Tutela penal, Tirant Lo Blanch, Valencia,
2008, pág. 20; PEREZ MARIN, María Angeles, Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las
pruebas de ADN y otros métodos de investigación en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008,
pág. 62; VARELA CASTRO, La reforma…, op. cit., pág. 133. 1355
La Ley 6/2014, de 7 de abril, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico,
Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990,
de 2 de marzo establece en su art. 12 lo siguiente:
“1. No podrá circular por las vías objeto de esta ley el conductor de cualquier vehículo con tasas de
alcohol superiores a las que reglamentariamente se establezcan.
Tampoco podrá circular por las vías objeto de esta ley el conductor de cualquier vehículo con presencia
de drogas en el organismo, de las que quedarán excluidas aquellas substancias que se utilicen bajo
prescripción facultativa y con una finalidad terapéutica, siempre que se esté en condiciones de utilizar el
vehículo conforme a la obligación de diligencia, precaución y no distracción establecida en el artículo 9.
2. Todos los conductores de vehículos quedan obligados a someterse a las pruebas para la detección de
alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes encargados de la
vigilancia del tráfico.
Igualmente, quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente
de tráfico o hayan cometido una infracción conforme a lo tipificado en esta Ley.
3. Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante
dispositivos autorizados y, para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba
salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad
suficiente.
No obstante, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se podrá ordenar el
reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro
sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados.
4. El procedimiento, las condiciones y los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de
alcohol o de drogas se establecerán reglamentariamente.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
478
puede ser practicada policialmente de manera autónoma, mediante controles
preventivos, nada impediría que fuese ordenada específicamente, e incorporada a unas
diligencias de investigación preliminar por parte del Fiscal. Es decir, se podría
incorporar una pericia con carácter de prueba preconstituida1356
en las diligencias
preliminares sin perjuicio de su ulterior planteamiento y valoración en el juicio oral.
Por otra parte, en la obtención de ADN por el Fiscal, hay que destacar que el TS
ha permitido por Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda, de 31 de enero de 2006, que
“La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas
abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial”1357
. Por tanto,
5. A efectos de contraste, a petición del interesado, se podrán repetir las pruebas para la detección de
alcohol o de drogas, que consistirán preferentemente en análisis de sangre, salvo causas excepcionales
debidamente justificadas.
Cuando la prueba de contraste arroje un resultado positivo será abonada por el interesado.
El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de estas pruebas al Jefe de
Tráfico de la provincia donde se haya cometido el hecho o, cuando proceda, a los órganos competentes
para sancionar en las Comunidades Autónomas que tengan transferidas las competencias ejecutivas en
materia de tráfico y circulación de vehículos a motor, o a las autoridades municipales competentes”. A
propósito de la negativa a someterse a dicha prueba vid. la STC 234/1997, de 18 de diciembre.
La Circular de la FGE 10/2011 sobre criterios para la unidad de actuación del Ministerio Fiscal en
materia de seguridad vial establece una intervención activa por parte del Fiscal en el sentido de que
“Asimismo se darán instrucciones a la Policía de Tráfico para que el atestado se una la documentación
que permita calcular el error normativo y, en el caso de ser imposible su aportación, se aplicará el margen
máximo contemplado en la norma. También se aportará la ficha o reseña de signos y es conveniente que
el atestado incluya, en su caso, los datos pertinentes sobre maniobras irregulares”. 1356
Señala la STC 173/1997, de 14 de octubre, que “(…) Asimismo, cuando los atestados contienen
determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales -por ejemplo, el test alcoholimétrico-,
y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como
actividad probatoria, a título de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se
incorpore al proceso y sea debidamente ratificado…”. La cursiva es nuestra. 1357
Como ha indicado la STS 3971/2010, de 7 de julio, de la Sala II (Ponente: Marchena Gómez) a
propósito del sentido de este acuerdo “En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el
31 de enero 2006, proclamó que" la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras
biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial". Esta idea fue
ratificada por numerosos precedentes, de los que las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre, 701/2006, 27 de
junio, 949/20064 de octubre y 1267/2006, 20 de diciembre, son sólo muestras más que significativas. Esta
tesis era plenamente congruente con el art. 126 de la CE, que impone a la Policía Judicial la averiguación
del delito y el descubrimiento del delincuente, esto es, le atribuye la práctica de los actos de investigación
pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y de su autoría. Y precisamente para la efectividad
de este cometido está facultada para la recogida de efectos, instrumentos o pruebas que acrediten su
perpetración, como expresamente se recoge en el art. 282 de la LECrim, que faculta a la Policía Judicial
para "... recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro,
poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial". Se trata, en definitiva, de actos de investigación
policial que los arts. 282 y 770.3 LECrim atribuyen a la Policia Judicial y que el art11.1.g de la LO.
2/1986, 13 de marzo, otorga a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. En suma, el
descubrimiento y recogida de objetos para su ulterior examen en busca de huellas, perfiles genéticos,
restos de sangre u otras actuaciones de similar naturaleza, son tareas que exigen una especialización
técnica de la que gozan los funcionarios de la Policía científica a los que compete la realización de tales
investigaciones, sin perjuicio de que las conclusiones de las mismas habrán de acceder al Juzgador y al
Tribunal sentenciador para que, sometidas a contradicción puedan alcanzar el valor de pruebas” (FJ 2º).
Las cursivas del párrafo son nuestras.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
479
podemos concluir que cabe tanto la posibilidad de que la Policía Judicial per se aporte
muestras abandonadas en el marco de unas diligencias de investigación desarrolladas
por la Fiscalía, como recogerlas por orden del propio Fiscal investigador.
Al hilo de esta cuestión se suscita la posible petición del Ministerio Fiscal a un
investigado para que le facilite una muestra indubitada para establecer un término
comparativo con la muestra abandonada dubitada ¿Es posible tal petición? ¿Qué efecto
tiene si es consentida?
Entendemos que en el marco de una investigación el Fiscal no se puede solicitar
de una persona “investigada” que facilite una muestra indubitada y ello por cuanto el
art. 363. II de la LECRIM es claro al señalar que “Siempre que concurran acreditadas
razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar1358
, en resolución
motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten
indispensables para la determinación de su perfil de ADN…”. Por tanto, entendemos
que el Fiscal investigador no tiene competencia para requerir la muestra indubitada.
Sin embargo, entendemos que el investigado sí puede ofrecer una muestra
indubitada por propia voluntad y facilitársela al Fiscal por cuanto el mismo art. 363. II
de la LECRIM sólo hace previsión de la necesidad de decisión judicial cuando sea
necesaria para “la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o
intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y
razonabilidad”. Por tanto, no es preciso obtener autorización judicial si el sujeto la
presta de manera voluntaria1359
, si bien debe llevarse a cabo, si se hallare detenido, con
asistencia letrada y previa comprensión del sentido de la prueba, y sus efectos1360
,
1358
La cursiva es nuestra. 1359
Vid. MARTIN PASTOR, José, La recogida por la Policía Judicial de muestras biológicas para la
práctica de la prueba pericial de ADN en el proceso penal y el régimen de sometimiento del sujeto pasivo
de las medidas de inspección registro o intervención corporal, La Ley Penal n º 89 (http:
//www.laleydigital.es), enero 2012, pág. 4.
Institucionalmente, en defensa de la posibilidad de que pueda el Fiscal acordar la obtención de muestras
consentidas y sin necesidad de autorización judicial, vid. la Circular 2/2012 sobre unificación de criterios
en los procedimientos de sustracción de menores. 1360
En este sentido, se dictó un Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II el 13 de julio de 2005
que a la Cuestión: ¿Es suficiente la autorización judicial para extraer muestras para un análisis de ADN a
una persona detenida a la que no se informa de su derecho a no autoinculparse y que carece de asistencia
letrada? fijó como acuerdo que “El Art. 778.3 LECrim., constituye habilitación legal suficiente para la
práctica de esta diligencia”. Es decir, la autorización judicial es el mecanismo habilitante bastante y suple,
entendemos, la falta de consentimiento. No obstante, entendemos que ante la ausencia de auto judicial, la
práctica de la prueba consentida debe hacerse con las máximas garantías para el afectado. Entendemos
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
480
recordando que el informe pericial comparativo será una prueba preconstituida que
surtirá efectos en el plenario.
El límite a la intervención del Ministerio Público vendría dado por los supuestos
de necesidad de llevar a cabo una diligencia de contraste en las que el sujeto del que
pretendiese obtener el material genético se negase con lo que no cabría otra alternativa
que interesar del Juzgado una autorización1361
que, lógicamente, exigiría el traspaso de
diligencias de la Fiscalía al Juez y la apertura de la correspondiente instrucción judicial.
Asimismo, y como diligencia que también pudiera servir como coadyuvante para
la obtención del ADN, cabría la posibilidad de que el Fiscal ordenara la exhumación de
un cadáver, eso sí consentida por los familiares directos del fallecido, algo que avala
tanto la Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación, como la Circular 2/2012
sobre unificación de criterios en los procedimientos por sustracción de menores recién
nacidos1362
.
Finalmente, puede el Fiscal acordar exámenes corporales con respecto a la
víctima y así específicamente se hace previsión en la Circular 4/2011, sobre criterios de
unidad en materia de siniestralidad laboral que permite, en el seno de las diligencias de
investigación, acordar que por el Médico Forense se proceda al reconocimiento del
trabajador víctima de enfermedad profesional, a fin de comprobar si existe relación
entre las consecuencias lesivas y el incumplimiento por el empleador de las medidas de
prevención de riesgos laborales que debían garantizar la vida y salud de los
trabajadores.
plenamente aplicable el razonamiento de la STS 3971/2010, de 7 de julio, de la Sala II (Ponente:
Marchena Gómez) al establecer que “b) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya
obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el
consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que
representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese
consentimiento precisará la asistencia letrada” (FJ 2º). La cursiva es nuestra. 1361
La STS 760/2006, de 14 de febrero, de la Sala II (Ponente: Soriano Soriano) ha señalado “Sobre la
ausencia de consentimiento de los acusados, ni la autoridad judicial ni la policial que investiga a sus
órdenes ha de pedir permiso a un ciudadano para cumplir con sus obligaciones. Cosa distinta es que el
fluido biológico deba obtenerse de su propio cuerpo o invadiendo otros derechos fundamentales, que
haría precisa la autorización judicial” (FJ 3º). La cursiva es nuestra. 1362
Esta última Circular señala la necesidad de que se proceda por el Fiscal a oficiar al Servicio de
Cementerios del Ayuntamiento, al Instituto de Medicina Legal para que el Médico Forense intervenga en
la diligencia de exhumación y al Instituto Nacional de Toxicología para que elabore el informe. También
deberá de intervenir la Policía Judicial para que asistan a la diligencia y elaboren el correspondiente
atestado con un reportaje fotográfico de la diligencia practicada.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
481
Entendemos que, en todo caso, se puede sin ningún género de dudas extender la
asistencia, con las repercusiones que en el sujeto tiene su inspección, del Forense a
víctimas de todo hecho delictivo, no únicamente a los relativos a aquellos hechos
referidos a la prevención de riesgos laborales, pues si se admite que la Policía pueda
requerir la intervención de Forense y personal sanitario, con más razón el Fiscal1363
.
4. Medidas cautelares personales e instrumentales.
4.1. Medida cautelar personal de detención.
Debemos de considerar la detención como la única medida limitativa de
derechos fundamentales que puede acordar el acusador público1364
. Sin embargo, no es
una concesión que deba de sorprender, por cuanto si se habilita a la Policía para
acordarla con más razón se permite al Fiscal ordenarla1365
. En definitiva, existe la
detención fiscal frente a la llamada detención judicial (art. 494 de la LECRIM). Y es
preciso señalar que la posibilidad de la detención no se contempla específicamente en la
LECRIM, sino en el art. 5.2 in fine del EOMF que señala “No obstante el Fiscal podrá
acordar la detención preventiva”.
A propósito de esta posibilidad, significa GIMENO SENDRA, que no cabe
asimilar la detención del Fiscal con la propia del Juez, por cuanto no estamos en
presencia sino de una autoridad “colaboradora” del Juez, que no puede acordar medidas
limitativas de los derechos fundamentales, por ello debe regirse por lo previsto respecto
de las notas propias de la detención policial conforme los arts.492-496 de la LECRIM,
frente a la judicial (arts. 497 y ss. de la LECRIM)1366
.
1363
Se admite a la Policía en virtud del art. 770 y 796 de la LECRIM. 1364
El Derecho comparado también ofrece supuestos de detención por parte del Fiscal, singularmente en
los países donde aquel tiene la dirección de la investigación preliminar. Vid. Alemania (§§ 133.2, 134,
163ª.3 StPO), Italia (art. 378 CPPI en relación con el 131 del mismo texto) y Portugal (arts. 255.1a y
257.1 CPPP). 1365
Vid. COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, Diligencias de investigación…, op. cit., pág. 773;
BANACLOCHE PALAO, Julio, La libertad personal. Detenciones y retenciones en el Derecho español,
Editorial McGraw-Hill, Madrid, 1996, pág. 361. 1366
Vid. con otros autores, Derecho Procesal Penal…, op. cit., pág. 483. Idéntica postura defiende DE
HOYOS SANCHO, La detención…, op. cit., pág. 230. QUERALT JIMENEZ contrapone, sin embargo,
la detención policial “preventiva” con relación a la detención provisional que puede tener por ordenante a
la autoridad judicial o fiscal y en la que la Policía es un mero ejecutor. Vid. La detención preprocesal
preventiva: Previsiones constitucionales y legales, Manuales de Formación Continuada nº 48 “Detención
policial y habeas corpus”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2010, pág. 59.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
482
En definitiva, estamos en presencia de una medida cautelar personal que puede
ser acordada en el curso de la investigación preliminar1367
consistente en una privación
de libertad que, en tanto subordinada a un futuro proceso penal, está destinada a una
ulterior presentación ante la autoridad judicial o en su caso de puesta en libertad al
sujeto detenido conforme las exigencias del art. 496 de la LECRIM1368
.
En suma, la detención practicada, u ordenada su práctica, por parte del
Ministerio Fiscal no se distingue en nada de una detención policial prejudicial, pues en
todo caso se va a producir una intervención del Juez, salvo que se opte por la puesta en
libertad1369
.
El ALECRIM de 22 de julio de 2011 hacía previsión en su art. 168 de la detención ordenada por el
Fiscal señalando que “1. Durante la investigación, el Ministerio Fiscal acordará mediante decreto la
detención en los supuestos previstos en los números 1º y 2º del artículo 165 de esta ley. 2. La detención se
practicará por la Policía Judicial, que se limitará a cumplir estrictamente la resolución del fiscal. 3. El
decreto acordando la detención le será notificado al detenido, entregándole una copia una vez conducido a
las dependencias correspondientes. 4. El Ministerio Fiscal, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas
desde la privación de libertad del detenido, deberá acordar su libertad o ponerlo a disposición judicial”.
La detención del Fiscal durante el curso de unas eventuales diligencias por él dirigidas en exclusiva, ha
sido planteada en BENITO LOPEZ y SAEZ VALCARCEL, La investigación…op. cit., pág. 276. 1367
FUENTES SORIANO señala a propósito de la detención por el Fiscal que estamos en presencia de
una medida cautelar “sui generis” pero destaca igualmente el carácter de medida auxiliar de la
investigación. Vid. La investigación por el Fiscal…, op. cit., pág. 105.
Para otros autores es una medida auxiliar y no propiamente una medida cautelar por cuanto la
competencia para la adopción de estas le corresponde a la autoridad judicial y por cuanto las cautelares se
acuerdan en el seno de un proceso penal sin que en el marco de la investigación preliminar podamos estar
hablando de tal proceso por cuanto puede no llegar a abrirse éste. Vid. en este sentido SANCHIS
CRESPO, El Ministerio Fiscal y su actuación…, op. cit., pág. 90; MARTIN PASTOR, El Ministerio
Fiscal como director…, op. cit., nota (496), pág. 273. 1368
Señala el precepto que “El particular, Autoridad o agente de Policía Judicial que detuviere a una
persona en virtud de lo dispuesto en los precedentes artículos deberá ponerla en libertad o entregarla al
juez más próximo al lugar en que hubiere hecho la detención dentro de las veinticuatro horas siguientes al
acto de la misma. Si demorare la entrega, incurrirá en la responsabilidad que establece el Código Penal, si
la dilación hubiere excedido de veinticuatro horas”. El art. 168 del ALECRIM de 22 de julio de 2011
recogía específica previsión del sentido auxiliar de la detención por el Fiscal pues determina que deberá
ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.
Doctrinalmente vid. PERAMATO MARTIN, Diligencias de investigación…, op. cit., pág. 634;
REBATO PEÑO, La detención desde…, op.cit., pág. 83. 1369
Aun así, no podemos dejar de mencionar que el TEDH declaró en su día en virtud de la STEDH
Schiesser de 4 de diciembre de 1979 la posibilidad de que el Ministerio Fiscal, en este caso el suizo,
pudiera asumir la totalidad de la instrucción y dentro de ella la potestad para dictar la prisión provisional
otorgando la consideración de “autoridad habilitada por la Ley para funciones judiciales”. Vid. acerca de
esta resolución en GIMENO SENDRA, El proceso de habeas corpus, Tecnos, Madrid, 1996, pág. 35;
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos…, op. cit., nota (61) pág. 129
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
483
4.1.1. Presupuestos y ejecución.
Al margen de los supuestos previstos en el art. 490 de la LECRIM, que
determinan la detención ya sea por autoridad o particular1370
, la detención por el Fiscal
exige los presupuestos propios de toda medida cautelar, es decir, título de imputación o
fumus bonis iuris y el llamado peligro de fuga o periculum in mora1371
, y
proporcionalidad en el uso de la medida.
El título de imputación deriva, en el caso de una detención ordenada por parte
del Ministerio Público, de la existencia de unas diligencias de investigación preliminar
abiertas frente al sospechoso que es objeto de detención, siguiéndose dicha
investigación por la presumible comisión de un delito, lo que exige, en definitiva, la
realización de un “juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto pasivo
de la medida y que comprende los aspectos objetivos del delito, no los condicionantes
de responsabilidad penal que se dan en la atribución subjetiva del hecho punible a una
persona determinada”1372
. Por otro lado, debe de existir la fundada sospecha de
sustracción por el indagado a la acción de la justicia.
La ejecución de la detención será llevada a cabo por parte de las autoridades
policiales, entendemos que portando un decreto del Fiscal que le autoriza a acordarla, y
el detenido deberá ser puesto a disposición del acusador público ordenante de la medida,
previa identificación policial1373
.
La proporcionalidad de la detención implica que debe ser la medida más
adecuada para lograr el fin constitucionalmente pretendido, por ser la que restrinja de la
1370
Señala el precepto que “Cualquier persona puede detener:1.º Al que intentare cometer un delito en el
momento de ir a cometerlo.2.º Al delincuente in fraganti.3.º Al que se fugare del establecimiento penal en
que se halle extinguiendo condena.4.º Al que se fugare de la cárcel en que estuviere esperando su
traslación al establecimiento penal o lugar en que deba cumplir la condena que se le hubiese impuesto por
sentencia firme.5.º Al que se fugare al ser conducido al establecimiento o lugar mencionado en el número
anterior.6.º Al que se fugare estando detenido o preso por causa pendiente.7.º Al procesado o condenado
que estuviere en rebeldía”. 1371
Vid. en este sentido, GIMENO SENDRA con otros autores, Derecho Procesal Penal…, op. cit., pág.
485; BARONA VILAR, Silvia con otros autores, Derecho Jurisdiccional III…, op. cit., pág. 452. No hay
previsión legal específica de estos requisitos en textos legales de nuestro ordenamiento interno. 1372
Vid. GUDE FERNANDEZ, El habeas corpus…, op. cit., pág. 95. 1373
Vid. DE HOYOS SANHO, La detención…, op. cit., págs. 231-232.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
484
menor manera posible los derechos del sujeto pasivo y por estar relacionada con la
finalidad deseada1374
.
Respecto al modo de ejecutar dicha detención la Instrucción 3/2009 de la FGE
establece que la detención como el traslado han de practicarse de manera que se
garantice el respeto a la dignidad de la persona, debiéndose adoptar las oportunas
cautelas para proteger a las personas trasladadas de la curiosidad del público y de todo
tipo de publicidad. Asimismo ha de evitarse, en la medida de lo posible, que aparezcan
esposados o engrilletados frente a los fotógrafos y las cámaras de televisión. La
información que se facilite a los medios de comunicación acerca de las detenciones, y
traslados, ha de respetar el derecho a la dignidad del detenido evitando la difusión de
datos o imágenes que de forma desproporcionada puedan afectar al honor de las
personas sujetas a aquellas medidas.
El modo de transmitir las condiciones de la detención por parte del Fiscal a la
autoridad policial ejecutante es a través de las instrucciones particulares, sin perjuicio de
establecer criterios específicos en el marco de las llamadas Comisiones Provinciales de
Policía Judicial1375
.
Es preciso significar que la detención, por orden del Fiscal, determina la puesta a
disposición inmediata del detenido, debidamente identificado, sin que sea preciso que
declare previamente en sede policial1376
. Esto se fundamenta en el hecho de que la
detención practicada por el Fiscal se desarrolla en el curso de sus diligencias abiertas,
por lo que carece de sentido un previo interrogatorio policial del que resultare un
atestado a remitir a aquél, pues lo que busca el Ministerio Público es aclarar
directamente los hechos afectantes a su propio procedimiento y lo que desea es una
comparecencia directa del sujeto.
1374
Ibidem., pág. 95. 1375
Vid. no obstante, la Instrucción 3/2009 respecto del modo y manera en la práctica de la detención y la
Instrucción 1/2008 sobre dirección por el Fiscal de la Policía Judicial. Específicamente en materia policial
debemos de destacar la Instrucción 12/2007 de la Secretaría de Estado de Seguridad sobre los
comportamientos exigidos a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para
garantizar los derechos de las personas detenidas o bajo custodia policial, vid. Anexos en Manuales de
Formación Continuada nº 48 “Detención policial y habeas corpus”, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2010, págs. 291-310. 1376
Vid. REBATO PEÑO, La detención desde…, op. cit., pág. 83. No obstante la Circular 1/89, de 8 de
marzo, de la FGE parece inclinarse por una solución contraria al establecer que se suma al Fiscal el plazo
de detención policial a los efectos del cálculo del plazo de 72 horas, lo que no hace pensar en una puesta
disposición inmediata sino en que se practican diligencias policiales.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
485
Junto a la anterior situación, existe un supuesto específico de detención que
puede acordar el Fiscal investigador en aquellos supuestos de incomparecencia a su
llamamiento. En este sentido, el art. 773.2 de la LECRIM establece que “(…) El
Ministerio Fiscal podrá hacer comparecer ante sí a cualquier persona en los términos
establecidos en la Ley para la citación judicial…”. La incorrección técnica del precepto
es clara pues alude “a cualquier persona”, con lo que se podría obligar a la presentación
no sólo del investigado sino también de la víctima, testigo o incluso del perito1377
.
Es claro que no hay obstáculo de transformar la citación para comparecencia en
orden de detención, salvo contadas excepciones1378
, con respecto al investigado, pues su
incomparecencia, y así lo prevén los arts. 486 y 487 de la LECRIM, establece la
conversión de los supuestos de incomparecencia en orden de detención1379
.
1377
Si bien la orden del comparecencia de un imputado puede transformarse en orden de detención (arts.
486 y 487), en el caso de los otras personas la extensión de lo previsto en la LECRIM determina la
aplicabilidad del 420 “El que sin estar impedido no concurriere al primer llamamiento judicial, excepto
las personas mencionadas en el artículo 412, o se resistiere a declarar lo que supiese acerca de los hechos
sobre que fuere preguntado, a no estar comprendido en las exenciones de los artículos anteriores, incurrirá
en la multa de 200 a 5.000 euros, y si persistiere en su resistencia será conducido en el primer caso a la
presencia del juez instructor por los agentes de la autoridad, y perseguido por el delito de obstrucción a la
justicia tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal, y en el segundo caso será también perseguido por
el de desobediencia grave a la Autoridad. La multa será impuesta en el acto de notarse o cometerse la
falta”. No obstante las dificultades de la imposición de multas por incomparecencia han sido puestas de
manifiestos por sectores institucionales de la carrera fiscal. En este sentido la Memoria del año 1994 de la
FGE, donde se exponían dificultades con la comparecencia de los testigos por parte de los Fiscales, vid. lo
reflejado por el Fiscal de Logroño en Memoria elevada…, op.cit., págs. 705-706.
Dichas dificultades se evidencian doctrinalmente en FLORES PEREZ, Las facultades de…, op. cit.,
pág. 655; COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, Diligencias de investigación…, op. cit., pág.772.
GUDE FERNANDEZ considera que cabe la detención del testigo y del perito que no compareciese a la
declarar por aplicación del art. 420 de la LECRIM. Vid. El habeas corpus…, op. cit., pág. 117. Idéntica
previsión respecto de los testigos hace VARELA CASTRO con otros autores, La reforma del…, op. cit.,
pág. 134.
En contra de la posibilidad de detención de personas distintas de peritos y testigos, vid. ORTELLS
RAMOS, Exclusividad jurisdiccional para…, op. cit., pág. 42. 1378
Tal y como ocurre con respecto a los aforados pues como manifestó la Consulta 1/2005 sobre
competencia de la Fiscalías para tramitar diligencias de investigación que afecten personas aforadas
indica específicamente que la única opción que existe es, salvo los supuestos de flagrante delito en que
cabe la detención, la posibilidad de prestar declaración “voluntariamente” como sospechoso. 1379
Así señala el art. 486 “La persona a quien se le impute un acto punible deberá ser citada sólo para ser
oída, a no ser que la Ley disponga lo contrario, o que desde luego proceda su detención”. Por otro lado, el
art. 487 establece que “Si el citado, con arreglo a lo prevenido en el artículo anterior, no compareciere ni
justificare causa legítima que se lo impida, la orden de comparecencia podrá convertirse en orden de
detención”.
Doctrinalmente la cuestión respecto de los que estiman la posibilidad de la orden de detención respecto
del investigado. A favor, GIMENO SENDRA con otros autores, El nuevo proceso…, op. cit., pág. 103;
ORTELLS RAMOS, Exclusividad jurisdiccional para…, op. cit., pág. 42; BANACLOCHE PALAO, La
libertad personal y…, op. cit., pág. 361; SANCHIS CRESPO, El Ministerio Fiscal y su actuación…, op.
cit., pág 70; DE HOYOS SANCHO, La detención…, op. cit., pág. 230; MARTIN PASTOR, El
Ministerio Fiscal…, op. cit., nota (496), págs. 272-273; MARTIN NAJERA, La intervención del
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
486
Entendemos que cabe la detención del investigado frente al que existen indicios
de un hecho constitutivo de delito, siempre que se evidencie una actitud “rebelde”,
frente a reiterados requerimientos de comparecencia en el marco de unas diligencias
abiertas por el Fiscal, pues de lo contrario aquellas devendrían en inútiles.
La anterior es una facultad reconocida (“podrá”) en el art. 773.2 de la LECRIM
que es preciso integrar con el reconocimiento expreso, discutible en cuanto al hecho de
que estemos en presencia de una ley ordinaria, de la posibilidad de detención ex. art. 5
de la EOMF. Es más, aunque no se reconociera la posibilidad de detener en el EOMF,
bastaría con la previsión de la LECRIM cuando establece, en términos suficientemente
imperativos (“hacer comparecer ante sí…”), la equiparación con los supuestos de
incomparecencia ante la autoridad judicial con lo que se habilita para la detención en
supuestos de incomparecencia, por aplicación del art. 487 de la LECRIM.
Sin embargo, y con carácter general, una cosa es la posibilidad teórica
dimanante de la asimilación, y el reconocimiento de la posibilidad de detención en
supuestos de incomparecencia, y otra muy distinta que su uso resulte realmente
conveniente.
Siendo precisos, la detención por el Fiscal determina el fin de las diligencias
desarrolladas, si decide poner a disposición de la autoridad judicial a la persona del
detenido, pues en ese momento, por apertura de procedimiento judicial (art. 773.2 in
Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 549; PERAMATO MARTIN, Diligencias de investigación…, op.cit.,
pág. 643; TRILLO NAVARRO, El Fiscal en…, op. cit., pág. 138; GRANADOS CALERO, El Ministerio
Fiscal…, op. cit., pág. 356. FUENTES SORIANO señala incluso a posibilidad de detención del testigo
que no comparece. Vid. La investigación por el Fiscal…, op.cit., pág. 102. FLORES PEREZ defiende la
posibilidad de detención de “…las personas que puedan aportar datos para la investigación”. Vid. Las
facultades de…, op. cit., pág. 648.
Institucionalmente, vid. la Circular 1/89 de la FGE a propósito de la extensión de las posibilidades del
Fiscal en lo que respecta a la detención o la más reciente Circular 8/2011 sobre criterios para la unidad de
actuación en materia especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores,
estableciendo mecanismos de protección respecto de los menores en supuestos de detención.
En contra de la posibilidad de la detención del investigado se pronuncia COLMENERO MENENDEZ DE
LUARCA quien considera la diferente posición del investigado respecto del imputado judicial pues
considera que en este último supuesto la obligatoriedad de la comparecencia para finalizar la instrucción
judicial justifica la posibilidad de detención. Vid. Diligencias de investigación…, op. cit., págs. 771-772.
MUERZA ESPARZA se muestra contrario a la detención del investigado al considerarla una facultad
excepcional distinguiendo entre detención, que puede ser practicada por parte de cualquiera de la orden
de detención, lo que determina, siempre según bajo estos argumentos, que el Fiscal no puede acordar
medida de detención respecto del investigado. Vid. La reforma del proceso penal…, op. cit., pág. 52.
ALMAGRO NOSETE exige los presupuestos del art. 492 de la LECRIM para que el Fiscal pueda detener
por cuanto si no fuera así no podría practicarla “sin solicitar la intervención judicial”. Vid. Lecciones de
Derecho Procesal…, op. cit., pág. 27.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
487
fine de la LECRIM), debe cesar en el desarrollo de sus propias investigaciones, con lo
que podría resultar paradójico.
Si en el caso de la autoridad judicial la detención del imputado implica el inicio
de la investigación dentro del marco de la instrucción judicial, la detención por el Fiscal
supone el fin de sus investigaciones, con lo que para su continuidad, y ahí está la
paradoja, podría resultar adecuado o bien la puesta en libertad o la no detención. Y todo
ello siempre que de la detención ordenada por el Fiscal no se haya confeccionado el
atestado correspondiente con remisión a la autoridad judicial y que ésta decidiese la
apertura de diligencias previas, que acarrearían nuevamente el cese de las
investigaciones por el Ministerio Público.
4.1.2. Cese de la detención
Aunque no existe un precepto análogo al art. 496 de la LECRIM en lo referido a
la detención por el Fiscal, resultan de aplicación las exigencias del art. 17.2 de la CE
que establece el plazo máximo de 72 horas para que, en los supuestos de detención, el
sujeto sea puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial, siendo éste un
máximo y no un plazo general agotable bajo cualquier presupuesto1380
.
Dicho lo anterior, es preciso, siguiendo la doctrina perfilada por la STC
180/2011, de 21 de noviembre, delimitar los supuestos de detención de cara a fijar el
plazo de duración.
La detención ordenada directamente por el Ministerio Público implica que éste
tiene un plazo máximo de 72 horas para la puesta a disposición judicial o en libertad,
1380
Es preciso recordar que la coexistencia de ambos preceptos no ha sido pacífica por cuanto establecen
plazos de duración diferentes, con las consiguientes dudas que se han mantenido por la regulación
establecido por el art. 520 de la LECRIM que determina la aplicación de las 72 horas. Vid. acerca de la
interpretación e integración de los preceptos, GIMENO SENDRA con otros autores, Derecho Procesal
Penal…op.cit., págs. 489-490; BARONA VILAR, Derecho Jurisdiccional III…, op.cit., págs. 453-454.
Respecto de la consideración de máximo del plazo de 72 horas, vid. la Circular 1/89 de 8 de marzo de la
FGE. GRANADOS CALERO estima un plazo de 24 horas para que el Fiscal pusiera a disposición de la
autoridad judicial al detenido. Vid. El Ministerio Fiscal…, op.cit., pág. 356.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
488
siendo la Policía un medio de ejecución de una orden dictada por parte de una autoridad
competente1381
.
Entendemos que los límites anteriores se aplicarían incluso en el supuesto de una
detención decidida de modo exclusivo por parte de la autoridad policial, sin una orden
específica, en el curso de unas diligencias de investigación practicadas por el Fiscal.
Esta detención, practicada autónomamente, determinaría la puesta a disposición del
Juez, no del Fiscal, y el cese de investigaciones por el Ministerio Público, y ello por
aplicación del art. 496 de la LECRIM en los casos de detención por las FCSE, quienes o
dejan en libertad al sujeto o lo ponen a disposición judicial.
No cabe, en suma, la puesta a disposición del Fiscal, pues no ha ordenado una
detención, incluso en el supuesto de que la detención se adoptase en el marco de unas
diligencias preliminares desarrolladas por aquellos funcionarios. Entenderlo de otra
manera implicaría asumir una privación de libertad excesiva sin previo control
judicial1382
.
Una vez que el Fiscal haya finalizado sus propias diligencias de investigación
con el detenido, éste podrá ser liberado ex. art. 496 de la LECRIM, o puesto a
disposición de la autoridad judicial de guardia para que a su vez ésta decida acerca de su
libertad, o la elevación de la detención a prisión provisional, previa toma de declaración
en calidad de imputado. Este escenario nos obliga a realizar unas cuantas reflexiones.
En primer lugar, como antes manifestamos, la puesta a disposición de la
autoridad judicial determina el cese de la investigación preliminar del Fiscal. En este
caso queda pendiente si la presentación del detenido a la autoridad judicial llevaría
consigo también la del expediente elaborado por el Fiscal en el curso de sus
investigaciones.
En nuestra opinión para garantizar el derecho de defensa en sede judicial sería
necesario que se aportasen los documentos y demás elementos constitutivos de la
investigación del Ministerio Público, pues necesariamente sobre lo ya actuado versará el
1381
Vid. FJ 2º de la STC 180/2011, de 21 de noviembre. 1382
El período de detención policial, las 72 horas del Fiscal y la posibilidad de otras 72 horas a partir de la
decisión del Fiscal de la puesta a disposición judicial del investigado.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
489
interrogatorio en calidad de imputado. Entendemos, además, que la mera remisión
documental habilita al Juez para la apertura de las correspondientes diligencias previas.
En segundo lugar, no están debidamente resueltos los supuestos de libertad por
el Fiscal e incluso no deja de ser una opción contraproducente que podemos evidenciar
a través de algunas preguntas. ¿En qué calidad queda el liberado?, ¿Qué tiene que hacer
el Fiscal a partir de ese momento?, ¿Tiene necesariamente que judicializar las
diligencias o no?, ¿Puede afectar dicha libertad a la persecución del hecho delictivo?
La cuestión de la calidad en que queda el investigado-sospechoso no está
solucionada. Lo que es evidente es que no tiene un estatuto idéntico al imputado
judicial. En principio, su situación podría ser asimilada al llamado “imputado” puesto
en libertad por parte de la autoridad policial (art. 496 LECRIM). No obstante, en caso
de remisión del atestado al Juzgado, el sujeto quedará a lo que determine la autoridad
judicial encargada de la instrucción y, en consecuencia, a la posibilidad de ser imputado,
pero ello es debido a la remisión del atestado que desencadena la apertura de unas
diligencias judiciales.
Sin embargo, el Fiscal puede no remitir el resultado de la investigación al
Juzgado durante el período de tiempo que fija el art. 5 del EOMF (6 meses
prorrogables)1383
para investigar, con lo que el sujeto está en una situación de franca
indefinición, pues ostenta una condición, durante un determinado período de tiempo,
huérfana de regulación. No obstante, durante todo ese plazo temporal podrá ejercer ante
el Fiscal investigador su derecho de defensa con aquellas alegaciones que considere y
presentación de elementos tendentes a buscar su no imputación judicial.
Entender que sólo con la imputación judicial cabría ejercer el derecho de
defensa, implicaría que, siendo el sujeto consciente de estar sometido a investigación,
durante seis meses, o más, tendría que esperar a que el Fiscal judicializase su situación
para presentar aquellos elementos para defenderse.
1383
Sobre las prórrogas la FGE ha señalado la “Necesidad de control real de las prórrogas de su
tramitación: Es preciso evitar la prolongación excesiva de las mismas”. Vid. Libro Blanco del Ministerio
Fiscal 2013…, op. cit., pág. 20.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
490
En suma, si aceptamos lo anterior sería tanto como admitir el desarrollo de una
investigación inútil, que luego sería desbaratada judicialmente, con el previo empleo de
recursos, personal y tiempo junto con la situación de franca indefensión en la que se
encontraría el investigado.
Por otro lado, la puesta en libertad del sujeto no tiene porqué implicar
necesariamente la judicialización de la causa, pues puede el Fiscal continuar en su
investigación, siempre que no conste la apertura de instrucción judicial y se desarrolle
dentro de los plazos exigibles estatutariamente.
Cuestión diferente es que el Fiscal por la entidad de sus investigaciones
considere necesarias la fijación de garantías para el investigado, como la fianza o
medidas cautelares personales, como la presentación del sujeto o la entrega de
pasaporte. En nuestra opinión, las medidas cautelares, ya sean reales o personales, sólo
pueden ser acordadas por parte de la autoridad judicial1384
, por cuanto así lo impone el
propio art. 5 del EOMF, lo que obliga a judicializar las investigaciones y poner al
sujeto a disposición del Juez1385
. Con ello, se impone el cese de las facultades directivas
del Fiscal en el seno de su investigación preliminar.
4.1.3. Detención ilegal y habeas corpus
Frente a la posible detención ilegal por el Ministerio Público tenemos que
señalar que es posible el uso del Habeas Corpus, instituido en la Ley Orgánica 6/1984,
de 24 de mayo (LHC), como medio de reacción por el investigado. En este sentido, la
1384
En relación a la posibilidad de la fianza y de su imposición por el Fiscal como alternativa a la
detención ex. art. 492.3º. II que señala “(…) Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior (la
detención) al procesado que preste en el acto fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente
detenerlo, para presumir racionalmente que comparecerá cuando le llame el Juez o Tribunal
competente…”. Doctrinalmente, la adopción de la medida de fianza por el Fiscal es defendida por
MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como…, op. cit., pág. 274. En contra MORENO CATENA
(Dir.) con otros autores, El proceso penal…, op. cit., pág. 864.
El ALECRIM de 22 de julio de 2011 preceptuaba que sólo la autoridad judicial puede acordar caución
así el art. 180 establece que “1. El órgano judicial podrá imponer la obligación de prestar caución como
condición de la libertad provisional. Si el investigado no constituyera la caución en los términos fijados,
el órgano judicial podrá, a instancia de parte, adoptar la medida cautelar procedente, incluidas aquellas
que comporten privación de libertad”. 1385
La STC 85/1989, de 10 de mayo, señala, a propósito de la adopción de medidas cautelares por parte
del Juzgado que “…Como este Tribunal ha declarado en la STC 66/1989, de 17 de abril, la
inconstitucionalidad declarada en la STC 160/1986, de 16 de diciembre, respecto de la previsión de
sanciones penales privativas de libertad en la Ley 40/1979 para los delitos monetarios, «no impide que los
órganos judiciales puedan adoptar las medidas cautelares legalmente previstas en orden a asegurar la
comparecencia a juicio de los procesados» (fundamento jurídico 5.º)…”(FJ 2º).
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
491
STC 61/2003, de 24 de marzo1386
, en su fundamento jurídico segundo, ha señalado, que
comprende potencialmente todos los supuestos en los que se produce una privación de
libertad no acordada por el Juez.
Por tanto, la detención por el Fiscal implica una privación de libertad no
acordada por la autoridad judicial conforme el art. 1 a) de la LHC, configurando un
supuesto perfectamente susceptible de ser objeto de petición de habeas corpus1387
, que
necesariamente desembocaría en una presentación del sujeto ante la autoridad judicial
quien, salvo que haya de denegar la incoación del procedimiento por auto, decidirá
acerca de la licitud de tal privación.
A pesar de lo dicho se suscitan algunas cuestiones acerca de este procedimiento
y sobre el papel del Ministerio Fiscal en su tramitación. En este sentido, el acusador
público es parte, además de estar legitimado para su interposición (art. 3 LHC), en el
proceso de habeas corpus como “órgano dictaminador”, pues informa en el momento de
la incoación (art. 6 LHC) y en caso de que se adopte una decisión de incoación, acerca
de la estimación o no de la pretensión instada por el detenido (art.7 LHC).
Las dudas se refieren a la propia participación del Ministerio Público en el
procedimiento pues ¿Puede el Fiscal que ha ordenado la detención ser el mismo que
informe la tramitación del habeas corpus, si le corresponde por desempeñar el servicio
de guardia?, ¿Hasta qué punto puede ser imparcial en su dictamen ese Fiscal?
Entendemos que no hay ningún obstáculo para que sea el propio Fiscal
ordenante de la detención el que informe e intervenga en el procedimiento instado, por
cuanto conoce las razones de la detención y puede, sin duda, justificar su adopción ante
la autoridad judicial que actúa como Juez de Garantías en este procedimiento
precisamente por no haber intervenido, ni en la investigación, ni tampoco ha acordado
1386
Vid., en todo caso, las numerosas resoluciones del TC sobre el particular y así de manera
paradigmática destacamos la STC 98/86, de 10 de julio, la STC 194/89, de 16 de noviembre, STC
104/90, de 4 de junio, STC 12/94, de 17 de enero, STC 154/95, de 24 de octubre, STC 86/96, de 21 de
mayo, la STC 66/1996, de 16 de abril, STC 174/1999, de 27 de septiembre, STC 232/1999, de 13 de
diciembre, STC 287/2000, de 27 de noviembre, STC 224/2002, de 25 de noviembre, STC 303/2005, de
24 de noviembre, STC 250/2006, de 24 de julio. 1387
Doctrinalmente se han inclinado por esta opción autores tales como GIMENO SENDRA,
Constitución y…, op. cit., pág. 187; DE HOYOS SANCHO, La detención…, op. cit., pág. 231;
SANCHIS CRESPO, El Ministerio Fiscal y su actuación…, op. cit., nota (84) pág.102; GUDE
HERNANDEZ, El habeas corpus…, op. cit., pág. 67.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
492
la detención del sujeto que ahora lo insta. Por ello, consideramos que la intervención del
Fiscal que ha acordado la medida no deja de ser, no ya posible, sino necesaria, pues
como contrapeso está un Juez que no tiene conocimiento previo ni tiene que valorar una
decisión por él acordada. No es una cuestión de imparcialidad en la defensa de una
actuación por su ordenante sino que quien tiene que evaluarla lo sea, por ello no
observamos ningún riesgo en este sentido. Todo lo contrario.
Por otro lado, dependiendo si el Juez accede o no a la petición instada por el
detenido, cabe la posibilidad de que el sujeto sea puesto en libertad, vuelva a la custodia
del órgano de detención, o sea puesto a disposición de la autoridad judicial por el
transcurso del plazo de 72 horas1388
. La puesta en libertad por el Juez, o a su
disposición, determinará, en ese momento, el fin de la investigación preliminar por el
Ministerio Público, pero con distintos efectos pro futuro. En este sentido, en el supuesto
de que lo ponga en libertad por considerar ilícita la privación de libertad, nada impediría
ni una ulterior citación o nueva detención por parte del Fiscal, en el curso de las
investigaciones preliminares, por cuanto lo que hace el Juez es decidir sobre la legalidad
o no de la decisión de la detención, pero no asume el conocimiento de lo actuado, ni
procede a realizar la imputación judicial. Ahora bien, en el caso de ordenar ponerlo a su
disposición, por transcurso de plazo de 72 horas, dicha circunstancia implicaría la
cesación de las investigaciones por parte del Ministerio Público.
Finalmente, el supuesto de que vuelva a custodia del órgano de detención puede
determinar la puesta en libertad por parte del Fiscal, con la continuación de sus
investigaciones, antes del transcurso del plazo de 72 horas, o la puesta a disposición
judicial por transcurso del anterior plazo, lo que necesariamente determinaría la
finalización de las investigaciones preliminares del acusador público, por asunción de
aquellas por parte de la autoridad judicial.
Debemos concluir que el procedimiento de habeas corpus1389
implica en el
procedimiento de investigación preliminar fiscal un mecanismo de reacción que
ciertamente resitúa, si bien de un modo no totalmente acabado, tanto al Fiscal como al
1388
Vid. art. 8 de la LHC. 1389
No está de más recordar que el TALECRIM de 2013 establece, con clara intención de acabar con una
situación de dispersión normativa, un procedimiento específico de habeas corpus lo que implica, con
buen criterio, evitar una regulación en norma aparte (vid. arts. 169-173).
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
493
Juez en lo que deberían de ser sus espacios naturales. Al Fiscal como investigador, y al
Juez como garante de los derechos del investigado, pues éste recurre a la autoridad
judicial en el supuesto de vulneración de aquellos, sin que previamente tenga el propio
Juez intervención alguna en la indagación.
4.2. Medidas instrumentales.
4.2.1. El agente encubierto.
Regulada en el art. 282 bis de la LECRIM1390
, es una medida de investigación
consistente en “la entrada de uno o varios agentes de la Fuerzas de Seguridad,
debidamente autorizados a tal fin, como miembros de una organización criminal y su
participación en el entramado de la misma con el objeto de descubrir las acciones
delictivas pasadas, prevenir las futuras y lograr la desaparición y el castigo de la banda,
con todos los elementos que la integran”1391
.
La posibilidad de que el Ministerio Público pueda acordar la decisión de
designar a un agente encubierto se prevé en el propio art. 282 bis y puede hacerlo dentro
de un procedimiento preliminar o de investigación por él dirigido1392
, mediante decreto
1390
Artículo redactado de acuerdo con la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, con modificaciones por
parte de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. Señala el precepto en su párrafo primero que “A
los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades
propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal, dando
cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución
fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta
y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los
mismos. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses
prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo
relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad”. 1391
Vid. GIMENO SENDRA, con otros autores Derecho Procesal Penal…, op. cit., pág. 406. Una visión
extensa del fenómeno de la infiltración policial se observa en la obra de ZAFRA ESPINOSA DE LOS
MONTEROS, Rocío, El policía infiltrado. Los presupuestos jurídicos del proceso penal español, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2010. Vid. también, la figura del agente encubierto en contraposición con el
confidente y del agente provocador, MONTON GARCIA, María Lidón, Agente provocador y agente
encubierto: ordenemos conceptos, Diario La Ley nº 4826 (http: //www.diariolaley.laley.es), 1999, págs.
1-6.
A propósito de esta cuestión es preciso destacar la resolución del TEDH de 9 de junio de 1998 (Teixeira
de Castro contra Portugal) donde se aboga por el uso de restringido de los agentes encubiertos incluso en
los supuestos de tráfico de drogas, estimando la vulneración del art. 6.1 del CEDH cuando se incita por
parte de las autoridades a la comisión de un hecho delictivo. Vid. comentarios de la resolución en LOPEZ
BARJA DE QUIROGA, Limites en la investigación…, op. cit., págs. 127-128. 1392
Vid. en este sentido, doctrinalmente, MORENO CATENA, Víctor, Los agentes encubiertos en
España, Otrosí n º 10 (Publicación informativa del ICAM), 1999, pág. 42; GIMENO SENDRA, Derecho
Procesal Penal…, op. cit., pág.408; MONTON REDONDO con otros autores, Derecho Jurisdiccional
III…, op. cit., pág. 208; ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, El policía…, op. cit., pág. 334;
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
494
motivado, dando cuenta a la autoridad judicial. No obstante, es preciso hacer una serie
de matizaciones.
En primer lugar, el propio precepto delimita el uso del agente encubierto en los
supuestos de “delincuencia organizada”, por tanto restringe su uso a una manifestación
criminal, muy concreta y definida legislativamente1393
, que en todo caso habilita a que
sean fundamentalmente, aunque no exclusivamente, las Fiscalías contra la criminalidad
organizada o en materia de narcotráfico las que puedan acordar tal decisión, habida
cuenta de que tienen como ámbito primordial los ilícitos donde es más habitual la
presencia de grupos organizados1394
. El objetivo de la designación de un agente
GASCON INCHAUSTI, Fernando, Infiltración policial y agente encubierto, Editorial Comares, Granada,
2001, pág. 199.
Vid., institucionalmente la Circular de la FGE 4/2010 sobre las funciones del Fiscal en la investigación
patrimonial que determina, para dar cuenta al Juez de cara a que este convalide la medida, la remisión de
las diligencias de investigación practicadas lo que presupone una investigación preliminar por parte del
acusador público. A propósito del marco de cooperación judicial europeo y las dificultades de
autorización de agentes encubiertos por parte del Ministerio Fiscal. Vid. DEL CERRO ESTEBAN, La
intervención del Fiscal…, op. cit., pág. 513. 1393
Vid. art. 282 bis .4 de la LECRIM que indica “4. A los efectos señalados en el apartado 1 de este
artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar,
de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos
siguientes: a) Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal. b)
Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal. c) Delitos contra
el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237, 243, 244, 248 y 301 del
Código Penal. d) Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270 a
277 del Código Penal e) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y
313 del Código Penal. f) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los
artículos 332 y 334 del Código Penal. g) Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el
artículo 345 del Código Penal. h) Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373del
Código Penal. i) Delito de falsificación de moneda previsto en el artículo 386 del Código Penal. j) Delito
de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código
Penal .k) Delitos de terrorismo previstos en los artículos 571 a 578 del Código Penal. l) Delitos contra el
Patrimonio Histórico previstos en el artículo 2.1.e) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de
Represión del Contrabando”.
Doctrinalmente, puede observarse la criminalidad organizada como elemento definitorio en la
intervención del agente encubierto en DELGADO MARTIN, Joaquín, El proceso penal ante la
criminalidad organizada. El agente encubierto, Actualidad Penal nº1(http: //www.diariolaley.laley.es),
2000, pág. 1 y ss. y en La criminalidad organizada, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2001, págs. 21-40.
Destaca LOPEZ MUÑOZ la definición llevada a cabo en el ámbito de la UE acerca de los ítems que
tienen que darse para apreciar la existencia de “organización criminal”, así: 1. - Colaboración de más de
dos personas.2. - Cada una de las cuales con funciones específicas asignadas.3. - Por un período
prolongado o indefinido.4. – Recurso a algún tipo de disciplina o de control.5. - Sospechosas de la
comisión de delitos graves.6. - Actuando a nivel internacional.7. – Usando violencia u otras formas de
intimidación.8. - Que recurran a estructuras comerciales o de negocios.9. - Implicadas en el blanqueo de
dinero.10. - Que ejerzan influencia sobre políticos, medios de comunicación, administración pública,
poder judicial o económico.11. - Motivadas por la búsqueda de beneficios o de poder. Vid. La prueba
pericial de inteligencia policial en la investigación del Ministerio Fiscal. Experiencia práctica ante la
criminalidad organizada del Este, Estudios Jurídicos nº 2012 (CD-ROOM de conferencias impartidas en
el Centro de Estudios Jurídicos para Fiscales, Secretarios Judiciales, Médicos Forenses y Abogados del
Estado), págs. 12-13. 1394
Vid. el art. 19 EOMF en relación con el art. 282 bis. 4 LECRIM.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
495
encubierto es obtener información o ayudar a identificar y detener a los miembros de la
organización delictiva1395
.
En sintonía con lo anterior, el propio precepto hace una distinción entre la
decisión acordada por parte del Juez y la del Fiscal, en tanto que éste último tiene que
dar cuenta a la autoridad judicial de lo acordado, lo que determina una subordinación al
Juez, quien tiene la potestad de confirmarla, modificarla, o incluso revocarla1396
.
1395
Vid. DE PRADA SOLAESA, Ricardo, Las técnicas de cooperación judicial reguladas en el Convenio
celebrado por el Consejo de conformidad con el artículo 34 del Tratado de la Unión Europea, relativo a
la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, Estudios
Jurídicos del Ministerio Fiscal II, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid,
2001, pág. 592. 1396
Si observamos el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados n º 507, sesión nº 51 de la VI
Legislatura, de 10 de septiembre de 1998, pág. 14631, donde se discutió acerca de esta cuestión, las
palabras pronunciadas en la Comisión por el Diputado de CiU SILVA SANCHEZ no dejan lugar a dudas
acerca de la posibilidad de revocación judicial indicando que “Sin embargo, procedimos a enmendar el
artículo 282 en la medida en que entendíamos que atribuía al ministerio fiscal unas funciones de
instrucción y de investigación que no se ajustaban estrictamente al modelo actualmente vigente (…) Al
final la solución ha sido un transacción, que consiste en que el Ministerio Fiscal puede autorizar la
presencia o la identidad del agente encubierto pero debe dar inmediata cuenta al órgano jurisdiccional
correspondiente que obviamente podrá modificar, revocar (la cursiva es nuestra)…la citada
autorización…”. También la postura expresada por el Grupo Socialista, y en concreto por el Diputado
GAGO LOPEZ y que se refleja en el Diario de Sesiones del Congreso de la VI Legislatura, Sesión
plenaria nº 175 de 24 de septiembre de 1998, pág. 9738, incide en lo anterior y señala que “En cuanto al
debate suscitado con el nuevo artículo 282 bis, que regula la figura del agente encubierto sobre la facultad
de autorización, se resuelve atribuyendo también además de al Juez de instrucción competente al
ministerio fiscal, si bien dando cuenta inmediata al Juez, lo que posibilita la opción de revocación (la
cursiva es nuestra)”.
Doctrinalmente diversos autores se inclinan por la posibilidad de revocación por parte del Juez. Vid. en
este sentido RIFA SOLER, José María, El agente encubierto o infiltrado en la nueva regulación de la
LECRIM, Revista del Poder Judicial nº 55, pág. 163; LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, El agente
encubierto, Diario La Ley nº 4778 (http: //www.diariolaley.laley.es), 1999, pág. 4; GASCON
INCHAUSTI, Infiltración policial…, op.cit., pág. 202; RODRIGUEZ FERNANDEZ, Ricardo,
Comentarios a la LO 5/1999, de 13 de enero: la “entrega vigilada” y el “agente encubierto”, Actualidad
Jurídica Aranzadi nº 380 (http://www.westlaw.es), 1999, pág. 7; DELGADO MARTIN, El proceso penal
ante…op.cit., pág. 6 y en La criminalidad…, op. cit., pág. 65; SUITA PEREZ, Nora, La diligencia de
investigación por agente encubierto en “La actuación de la Policía Judicial en el proceso penal”,
MARTIN GARCIA, Pedro (Dir.), Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006, pág. 254. NIEVA FENOLL
habla respecto de la autorización de agentes encubiertos únicamente a la decisión judicial sin aludir, en
ningún caso, a la intervención del Fiscal en esta diligencia. Vid. La protección de los derechos
fundamentales…, op. cit., pág.7.
El ALECRIM de 2011 establecía la autorización judicial a petición del Ministerio Público (arts. 408-
409).
No obstante, algunos autores han defendido que sea únicamente el Fiscal el que autorice, ante una
eventual atribución de la dirección de la investigación preliminar, la condición de agente encubierto. Vid.
BENITO LOPEZ y SAEZ VALCARCEL, La investigación…, op. cit., pág. 239. CONTRERAS
CEREZO implícitamente mantiene que la designación de agente encubierto por el Fiscal, si bien dentro
del marco de cooperación internacional (vid. operación “hielo verde” desarrollada por la Agencia
Antidroga Americana (DEA) en España con agentes encubiertos autorizados por la Fiscalía de la
Audiencia Nacional y que dio lugar a la SAN de 25 de mayo de 2000 que no cuestionó las diligencias
preprocesales), no determina la asunción de las investigaciones por el Juez a menos que se requiera de
una medida limitativa de derechos fundamentales (en el supuesto unas escuchas telefónicas). Vid.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
496
Finalmente tiene que acordarse en el seno de una investigación preliminar
abierta, y debidamente coordinada con la autoridad policial, por cuanto si hay una
instrucción judicial abierta no cabría su adopción.
Es preciso significar, en caso de que no existiese ni una investigación preliminar
del Fiscal, ni una instrucción judicial, que resultaría, en la dinámica actual, cuando
menos atípico que los investigadores policiales acudieran al Ministerio Público para que
acordara tal solicitud, por cuanto tarde o temprano la causa acabaría en manos de la
autoridad judicial1397
.
La adopción de la medida por el Fiscal requerirá un decreto que otorgue la
condición de agente encubierto y tiene que tener un contenido determinado. Así,
deberán de detallarse los indicios, estableciendo la relación con los supuestos de
criminalidad organizada, establecer la proporcionalidad de la medida, los delitos objeto
de investigación, las personas presuntamente partícipes, su configuración orgánica,
ámbito de actuación y distribución geográfica, duración de la medida y actividades a las
que está autorizado el agente encubierto, haciéndose referencia a la identidad real y
supuesta que se le atribuye al agente1398
. En caso de que el Fiscal deniegue la
Cooperación jurídica internacional y blanqueo de capitales, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal II,
Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid, 2001, págs. 810-812. CONDE-
PUMPIDO FERREIRO considera que le correspondía la decisión de autorizar al Fiscal salvo incoación
de diligencias de instrucción por el Juez, con lo que implícitamente parece descartar la revocación judicial
si no es con apertura de diligencias. Vid. con otros autores, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal y otras leyes del procedimiento penal (jurado, extradición pasiva, habeas corpus y asistencia
jurídica gratuita), Vol. II, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 1203. ZAFRA ESPINOSA DE LOS
MONTEROS considera que dentro de la autorización se dan dos momentos, uno en el que se produce la
autorización por parte del Ministerio Público y donde no hay intervención judicial en tanto no se produce
vulneración de los derechos fundamentales, por tanto, entendemos que asume un ámbito de autonomía
por el Fiscal en la dirección de la investigación, y una segunda, al existir restricciones en aquellos que es
cuando actúa el Juez y en consecuencia asume el control de la investigación. Vid. El policía…, op.
cit., pág. 336. 1397
Vid. GASCON INCHAUSTI, Infiltración policial…, op. cit., pág. 200. DELGADO MARTIN, El
proceso penal ante…, op. cit., pág. 6. 1398
El ALECRIM de 22 de julio de 2011 establecía como premisas de solicitud las contenidas en el art.
408 y así “1. La solicitud que el Ministerio Fiscal dirija al Juez de Garantías deberá acreditar
suficientemente el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley para la utilización de agentes
encubiertos en el curso de una investigación penal. En concreto deberá aportar indicios fundados de la
existencia de una organización criminal de las señaladas en el artículo 406 de esta ley y de la pertenencia
y colaboración de la persona investigada con la misma. 2. Asimismo, la solicitud habrá de justificar
suficientemente la necesidad de practicar esta diligencia a los efectos de averiguar la concreta estructura y
distribución de tareas o funciones, los centros de decisión, los medios y los integrantes de la organización
criminal, sus modos operativos y sus ámbitos geográficos de actuación, o cualquier otra información
imprescindible para lograr su desmantelamiento o la paralización de su actividad criminal”.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
497
autorización deberá de analizar la razón de tal decisión, con comunicación a los
solicitantes.
Una vez se autorice la concesión de la condición de agente encubierto, habrá que
dar cuenta a la autoridad judicial1399
, en un plazo que no se expresa. Simplemente tiene
que realizarse de manera inmediata, y en tanto por el Juez no se tome alguna decisión lo
cierto es que la medida carecerá de efectividad, con lo que la inmediatez se revela como
urgente de cara a desarrollar con rigor la investigación. En este sentido, señala la
Circular de la FGE 4/2010, sobre las funciones del Fiscal en la investigación
patrimonial, que “A tales efectos, aun cuando la Ley no lo especifica, habrá que
entenderse que tal dación de cuenta con remisión de las Diligencias de investigación
hasta el momento tramitadas, habrá de darse al Juzgado de Instrucción, o Central de
Instrucción, de Guardia competente, con el fin de cumplir esa legalmente exigida
inmediatez…”.
No obstante, en un cambio de criterio, la Circular 4/2013, sobre diligencias de
investigación, estima que la dación de cuenta no implica la necesidad de acordar la
inmediata judicialización del expediente, y que no procede remisión de lo actuado hasta
que existan diligencias judiciales abiertas o concurran causas de archivo. Sin embargo,
la Circular nada dice si el Fiscal puede o no continuar en su cometido investigador por
cuanto sobre lo único que se pronuncia es sobre la no inmediata judicialización del
Expediente una vez se haya producido la dación de cuenta. ¿Qué sentido tiene continuar
con una investigación de la que ya tiene conocimiento la autoridad judicial? ¿Qué
podría impedir que el Juez incoe, a la vista de la información del Fiscal, sus propias
diligencias poniendo así fin a la investigación?1400
Por tanto, asumiendo que la dación de cuenta tiene que darse al Juzgado de
Guardia, aquella puede cumplirse de manera casi instantánea1401
, de ahí que no tenga
1399
Vid. ALBA NOVILLO, Iniciación de las diligencias…, op. cit., pág. 14. 1400
Ya algún autor consideraba que la dación de cuenta no suponía el cese de las investigaciones
preprocesales, considerando que el cese se producía ante la petición de alguna resolución limitativa de los
derechos fundamentales. Vid. las reflexiones recogidas en CAMPOS NAVAS, Iniciativa, obtención y
acopio…, op. cit., pág. 89. 1401
En contra GASCON INCHAUSTI que habla, a los efectos de remitir a la autoridad judicial lo
acordado, del plazo de 72 horas por analogía con el art. 579.4 de la LECRIM sobre la observación de
correspondencia por el Ministerio del Interior que establece que “En caso de urgencia, cuando las
investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
498
sentido el establecer plazos, por cuanto si falta la convalidación judicial la medida no es
operativa, y por tanto no puede ponerse en práctica
En suma, si bien no cabe duda que la autorización para ostentar la condición de
agente encubierto es una diligencia de investigación atribuible al Fiscal, y por tanto
instrumental en el ejercicio de sus funciones, lo cierto es que la dación de cuenta al Juez
de esta autorización podría determinar paradójicamente la finalización de su papel
director en el desarrollo de las investigaciones preliminares.
No se entiende muy bien la eficacia de la atribución de una facultad que implica
a su vez la subordinación a la autoridad judicial, a la par que su adopción podría
desencadenar el fin de sus funciones1402
. Por ello entendemos que esta medida debe ser
empleada cuando se considere pertinente una judicialización de lo actuado, valorando su
utilidad para la obtención de datos relevantes pero teniendo presente, a la vez, su
fugacidad en virtud de la dación de cuenta posterior.
4.2.2. La entrega y circulación vigilada
Esta medida auxiliar de investigación se encuentra regulada en el art. 263 bis1403
de la LECRIM y la podemos conceptuar como aquella que permite la salida, circulación
armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá
ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo
inmediatamente por escrito motivado al juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o
confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la
observación”. Vid. Infiltración policial…, op. cit., págs. 203-203. 1402
Vid. lo señalado por parte de GASCON INCHAUSTI, Infiltración policial…, op. cit., pág.207;
IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, La investigación…, op.cit., pág.138. 1403
Señala el precepto, añadido por la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, de acuerdo con la Ley
Orgánica 5/1999 de 13 de enero, que “1. El juez de instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así
como los jefes de las unidades orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus
mandos superiores podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta medida deberá acordarse por
resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de
autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate. Para adoptar
estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia
del delito y con las posibilidades de vigilancia. El juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la
misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones.
También podrá ser autorizada la circulación o entrega vigilada de los equipos, materiales y sustancias a
los que se refiere el artículo 371 del Código Penal, de los bienes o ganancias a que se hace referencia en
el artículo 301 de dicho Código, en todos los supuestos previstos en el mismo, así como de los bienes,
materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se refieren los artículos 332, 334, 386, 566,
568 y 569, también del Código Penal.2. Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica
consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u
otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
499
y entrada, entre diversos países, de sustancias estupefacientes, psicotrópicas u otras que
se encuentran recogidas en los cuadros anexos del Convenio de Viena, o que se puedan
adicionar, situando dichas actividades bajo control de las autoridades, con la finalidad
de legitimar el seguimiento policial controlado de tales sustancias, elementos u objetos
para localizar su origen y destino y, con ello, a los responsables de las redes de
producción y distribución1404
.
Siendo el tráfico de drogas su principal objetivo, la norma también ha extendido
su posible aplicación a los supuestos relativos al blanqueo de capitales (arts. 301-303
CP), al tráfico de especies protegidas (arts. 332 y 334 CP), falsificación de moneda (art.
386 CP) y al tráfico de armas, municiones y explosivos (arts. 566, 568 y 569 CP).
Al contrario que la medida anterior, que requería una dación de cuenta al Juez
una vez llevada a cabo por el Fiscal, que incluso podía ser objeto de revocación, la
entrega vigilada puede ser autorizada, además de por el Juez, por parte del acusador
público mediante resolución motivada. Sin embargo, no es un avance, ni tampoco debe
ser motivo de alabanza tal previsión, por cuanto en el mismo precepto 263 bis se
reconoce la posibilidad de que puedan autorizar la entrega mandos de las Unidades
Orgánicas de Policía Judicial, dando cuenta al Ministerio Fiscal o al Juez si hubiera
procedimiento judicial abierto.
sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias
procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los artículos 301 a 304 y 368 a 373 del Código
Penal, circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o
sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la
comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así
como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.3. El recurso a la entrega
vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados
internacionales. Los jefes de las unidades orgánicas de la Policía Judicial centrales o de ámbito provincial
o sus mandos superiores darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones que
hubiesen otorgado de conformidad con el apartado 1 de este artículo y, si existiese procedimiento judicial
abierto, al Juez de Instrucción competente.4. La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos
de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se
llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento
jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 de la presente Ley”. Su introducción se debe a la
incorporación en nuestro Derecho interno del Convenio de Viena de 20 de diciembre de 1988 y del
Protocolo de adhesión al Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985. 1404
Vid. MONTON REDONDO con otros autores, Derecho Jurisdiccional III…, op. cit., pág. 206. DE
LLERA SUAREZ BARCENA suscita dudas respecto de la naturaleza jurídica de la “entrega controlada”
en el sentido de si es un “acto especial de intervención y eventual apertura de la correspondencia” en
tanto nueva modalidad de injerencia en los derechos fundamentales o simplemente es un mero acto de
control policial de seguimiento de envíos con una dilación en el tiempo de intervención de efectos y
detención de sus autores. Vid. El proceso penal. Las entregas controladas, (http:// www.tirantonline.com,
TOL 10.746), pág. 2.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
500
Nuevamente es preciso indicar que se trata de una medida que únicamente puede
ser acordada ante fenómenos criminales graves, singularmente el tráfico de drogas,
resaltando la Circular 4/2010 FGE la necesidad del uso prudente de esta
diligencia1405
.Su adopción puede realizarse por iniciativa de la Policía Judicial, que
luego es sometida al Fiscal, por decisión de éste a petición de la Policía Judicial, o por
el Fiscal sin que nadie se lo solicite, en el marco de unas diligencias preliminares1406
.
Respecto de la posibilidad de que la Policía Judicial autónomamente pueda
acordar la medida, tenemos que reflejar nuestra disconformidad, y ello por dos razones.
Primera, no es correcto atribuir a las autoridades policiales la facultad de
acordar, sin perjuicio de un control ulterior, la circulación y entrega vigilada en pie de
igualdad con Jueces y Fiscales1407
, estableciendo una equiparación entre una autoridad
1405
Ese uso prudente se refleja en la Memoria del año 2011 que trae a colación la autorización de 30
entregas vigiladas, cinco más, señala la propia Memoria respecto del año anterior (2010). Vid. los datos
respecto de la Fiscalía Antidroga, Memoria elevada…, op. cit., pág. 606. Su uso también es avalado por
la Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación. 1406
Que MONTERO AROCA considera deben ser las resultantes del EOMF no las dimanantes de la
LECRIM. Vid. La entrega vigilada de drogas y la apertura de paquetes postales internacionales, Revista
Tribunales de Justicia n º 1, 2000, pág. 23. Entendemos, por nuestra parte, que no procede tal
especificidad en virtud de la visión integradora que hemos señalado, respecto de los preceptos que
regulan la investigación preliminar por el Fiscal (art. 5 EOMF y art. 773.2 de la LECRIM), no obstante
consideramos que la razón de ser de la opinión de tal autor se deriva de que los hechos relativos al tráfico
de drogas se suelen investigar por Sumario y no por diligencias previas debido al marco penal existente
respecto de estos hechos delictivos. 1407
La atribución a la autoridad policial de la posibilidad de decidir acerca de la entrega vigilada ha sido
objeto de críticas por determinados autores. Vid. en este sentido, MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho
Penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pág. 671; GUINARTE CABADA, Gumersindo,
La circulación o entrega vigilada de drogas, Cuadernos de Política Criminal nº 55, 1996, págs. 13-14;
QUERALT JIMENEZ, Joan, La reforma del proceso penal en materia de tráfico de drogas (Notas a la
LO 8/1992, de 23 de diciembre), Revista “Jueces para la Democracia” nº 16-17, 1992, pág. 119; REY
HUIDOBRO, Luis Fernando, La entrega vigilada de drogas: El artículo 263 bis de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, Revista del Ministerio Fiscal julio-diciembre 1995, pág. 198; FERNANDEZ
RODRIGUEZ, Comentarios a la LO…op. cit., pág. 1; DELGADO MARTIN, La criminalidad…op. cit.,
pág. 159; SUITA PEREZ, Nora, La diligencias de investigación mediante la entrega vigilada, en “La
actuación de la Policía Judicial en el proceso penal”, MARTIN GARCIA, Pedro (Dir.), Marcial Pons,
Madrid-Barcelona, 2006, pág. 223; DEL POZO PEREZ, Marta con otros autores, La entrega vigilada
como técnica de investigación en el marco de la cooperación internacional en “Hacia un verdadero
espacio judicial europeo”, BUJOSA VADELL, Lorenzo (Coord.), Editorial Comares, Granada, 2008,
pág. 228 .
Algún autor se opone por las dificultades de control que puede tener la medida acordada policialmente,
considerando esta facultad como “desorbitada atribución policial”. Vid. PEDRAZ PENALVA, Ernesto,
Actividad policial preprocesal, Revista de Derecho Procesal nº1, 2009, pág. 859. Implícitamente
oponiéndose a su concesión, al exigir control ulterior, se sitúan PERAMATO MARTIN, Teresa, Entrega
controlada, Manual de Formación Continuada n º 46 en “Hacia un catálogo de buenas prácticas para
optimizar la investigación judicial”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009, págs. 371-372 o
también vid. LOPEZ YAGÜES, Verónica, Breve reflexión acerca de la eficacia en la lucha contra la
criminalidad organizada como reto y la circulación y entrega vigilada de drogas u otros bienes como
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
501
policial con la Fiscalía y con la Magistratura, y ello con independencia de informar, con
posterioridad para obtener la debida convalidación.
Es preciso evitar un espacio policial demasiado autónomo, huérfano de control
en el marco de las investigaciones, pues la iniciativa debe de partir de los órganos
directivos (Juez o Fiscal) no de los ejecutivos.
Segunda, cuando la norma habla de autorización mediante “resolución
motivada”, ¿Qué hace la Policía? ¿Se ordena u oficia a ella misma bajo los presupuestos
de una investigación que ha desarrollado previamente sin control judicial o fiscal? ¿Qué
forma adopta la resolución motivada? ¿Qué ocurre si esta resolución adolece de los más
elementales requisitos de motivación o razonabilidad? No hay respuesta en la norma,
por lo que el riesgo de discrecionalidad es evidente. Por ello, entendemos que la
decisión de la entrega y circulación vigilada debería ser acordada por el Juez a petición
del Ministerio Fiscal1408
, en cuanto medida que puede incidir en los derechos
fundamentales.
La cuestión de lo qué debe hacer el Ministerio Público una vez recibe la
comunicación1409
de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial no se resuelve
instrumento para su consecución, que puede consultarse en la siguiente dirección web:
(http://ruc.udc.es/dspace/…/comunications_16_.Lopez_Yagues_531_542.pdf), pág.538.
En apoyo de la única intervención del Fiscal, tanto en autorización como de apertura, vid. DE BENITO y
SAEZ VALCARCEL, La investigación…, op. cit., pág. 241.
Durante la tramitación parlamentaria de la Ley 8/92 ya se pusieron de manifiesto discrepancias, en todo
caso tímidas, en enmiendas que se oponían al reconocimiento por parte de la norma de la posibilidad de
que por la Policía se pudiese acordar la circulación o entrega vigilada. Destacamos las enmiendas 3 y 4
expuestas por el Senador DORREGO GONZALEZ (CDS) que defendía únicamente la posibilidad de su
adopción por el Juez o el Fiscal no por la Policía, o por parte de los Senadores GARCIA CONTRERAS,
CUEVAS GONZALEZ, VILALLONGA ELVIRO y MESA NODA (IU-Grupo Mixto) en su enmienda nº
13 solicitando una comunicación inmediata en caso de adopción policial al Juez o Fiscal en 24 horas. Vid.
Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado, Serie II, nº 96 (c) de 24 de noviembre de 1992, págs. 10,
13 y 14.
Jurisprudencialmente, vid. la STS 3139/1996, de 23 de mayo, de la Sala II (Ponente: De Vega Ruíz), FJ
2º.En la STS 3957/1999, de 5 de junio, de la Sala II (Ponente: Bacigalupo Zapater), FJ 2º, puso de
manifiesto, fruto de la falta de vigencia de la norma (hechos acaecidos entre los años 89 a 91), respecto de
la intervención de los agentes no autorizados ni judicialmente ni por el Fiscal que “no impide valorar
como prueba las declaraciones prestadas por uno de aquellos”, con lo que relatividad de la autorización es
evidente. 1408
Sorprendentemente el ALECRIM de 22 de julio de 2011 únicamente da entrada al Fiscal en la
autorización de la entrega vigilada (art. 401) no hace alusión a ningún tipo de intervención o autorización
judicial en su apertura (art. 405), contrariando las exigencia de garantías judiciales que se reflejan en el
art. 263 bis vigente en la LECRIM. 1409
No obstante lo anterior, alguna decisión judicial ha avalado la posibilidad de que se puede no dar
cuenta al Fiscal sin riesgos en la práctica probatoria. Así la STS 447/1998, de 27 de enero, de la Sala II
(Ponente: Martín Pallín) ha señalado “Esto es lo que ha sucedido en el presente caso por lo que la
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
502
legislativamente, pues no se determina si a partir de ese momento el Fiscal debe incoar
unas diligencias preliminares o simplemente limitarse a dictar decreto de
convalidación1410
, o de revocación, y en caso de convalidación limitarse a esperar los
resultados.
La cuestión debe de resolverse a favor de una interpretación claramente proclive
a la asunción, a partir de ese momento, de la investigación por parte del Ministerio
Público, singularmente del Fiscal especialista1411
, y siempre que no conste la existencia
de procedimiento judicial abierto, mediante la incoación de diligencias preliminares,
pues de esta manera se conjura la autonomía policial en la investigación, autonomía que
debe ser, nunca mejor dicho, “fiscalizada” con la intención de evitar que se den “palos
de ciego” en aquellas investigaciones de naturaleza compleja, supervisando el desarrollo
y control de las garantías procesales en su ejecución. De lo contrario, el Fiscal podría ir
a remolque de lo indagado policialmente, sin que cupiera posibilidad de subsanación
hasta un momento ulterior, con los riesgos que ello tiene, de errores en el desarrollo de
la vigilancia y entrega, que no podemos olvidar formaría parte de una investigación en
materia de criminalidad organizada grave.
actuación policial se ha ajustado en todo a las previsiones legales, si bien no consta en las actuaciones que
se diere cuenta a la Fiscalía Especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas, defecto
formal que en nada afecta a la validez y eficacia de la actuación policial y a la virtualidad probatoria del
descubrimiento efectivo de la sustancia estupefaciente, si bien hubiera sido deseable que se hubiera
cumplido este trámite” (FJ 1º). La cursiva es nuestra. 1410
CONDE-PUMPIDO FERREIRO habla de “ratificación”, expresa o tácita de la medida policial por
parte del Juez o del Fiscal, pero no señala el modo de hacerlo por parte de aquellos. Por otro lado, no se
entiende como una medida de este tipo puede ratificarse tácitamente, si se exige en la propia norma
resolución fundada. Vid. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento…, op. cit., págs. 1101-1102. En
Alemania las investigaciones practicadas por agentes infiltrados exige el control judicial y del Fiscal. Sin
embargo, cabe una convalidación posterior (§§ 110 b I y II StPO) y el uso de las pruebas todavía no
convalidadas durante los tres primeros días, sin embargo observamos cómo se matiza decisivamente la
obligatoriedad de un control previo judicial y fiscal que a nosotros se nos antoja esencial. Vid. sobre esta
cuestión AMBOS, Kai con otros autores, Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal
alemán, en “Prueba y proceso penal”, GOMEZ COLOMER, Juan Luis (Coord.), Tirant lo Blanch,
Valencia, 2008, pág. 355. 1411
No obstante la decisión de la entrega y circulación vigilada puede corresponder a cualquier Fiscalía,
no únicamente como podría ser natural, a la Fiscalía Antidroga. Esto es resaltado por parte de la STS
696/1997, de 5 de febrero, de la Sala II (Ponente: Martínez-Pereda Rodríguez), ha indicado, en el
fundamento jurídico tercero, que cualquier órgano del Ministerio Público puede acordar esta medida con
arreglo a lo dispuesto en el principio de unidad y dependencia jerárquica reflejado en el EOMF. A favor
de considerar únicamente competente para acordar esta medida a la Fiscalía Antidroga, MOLINA
PEREZ, Teresa, La entrega vigilada por narcotráfico en el ordenamiento jurídico, Anuario Jurídico y
Económico Escurialense XL, 2007, págs. 30-31.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
503
Si la decisión parte del acusador público1412
, ésta tiene necesariamente que
acordarse en el seno de un procedimiento preliminar desarrollado por su parte 1413
, en
cuyo curso, bien la Policía Judicial, evitando tomar la decisión, le solicita autorización,
bien el propio acusador público la determina en el curso de las investigaciones.
Dicha autorización, incluso en el supuesto de convalidación de la autorización
previamente adoptada por la Policía, deberá realizarse por decreto, (el precepto se limita
a utilizar sin más el término “resolución fundada”), donde el acusador público acuerda
la apertura de diligencias, salvo que ya se hubiera hecho, y en la parte dedicada a la
autorización se deberá contener la descripción detallada de los hechos investigados,
objetos, materiales o sustancias que van a circular o van a ser objeto de entrega de
manera controlada, los presuntos responsables, cómplices o cooperadores, el lugar de
procedencia, de entrada y entrega, si estos fueran conocidos1414
, fijándose un deber de
información periódica a cumplimentar por la autoridades policiales que desempeñan la
labor de control de la materia objeto de entrega.
Bajo la investigación practicada por el Ministerio Público, la circulación y
entrega vigilada tiene, igual que ocurre con el agente encubierto, una duración limitada
debido a su incardinación en el seno de la investigación preliminar fiscal ex. arts. 5 y 19
EOMF (6 ó 12 meses si la dirige la Fiscalía Anticorrupción y de la Criminalidad
Organizada). Entendemos que esa escasa duración deja realmente poco margen para que
el Fiscal pueda, junto con la Policía, desarrollar un control efectivo, dado el carácter
amplio, con múltiples ramificaciones, de los hechos delictivos que pueden ser objeto de
la adopción de esta medida investigadora.
1412
En orden a la autorización por el Ministerio Fiscal resulta de interés la STS 51/2002, de 10 de enero,
de la Sala II (Ponente: Giménez García), FJ 4º. 1413
Vid. DEL POZO PEREZ, La entrega vigilada como…, op. cit., pág. 227. 1414
Es muy detallada la reglamentación que efectuaba el ALECRIM de 22 de julio de 2011 en sus arts.
400-405 respecto de la entrega vigilada y en concreto la resolución por la que la que acuerda el Ministerio
Público aquella, y dada la orfandad legislativa actual sobre el particular su contenido puede servir para
inspirar Decretos del Fiscal respecto de autorizaciones que conceda al amparo de la actual
reglamentación. Así el art. 402 preceptuaba que el Decreto de autorización debía contener “a) la
descripción detallada de los hechos delictivos objeto de investigación, b) los elementos, bienes, sustancias
o materias a que se refiere la circulación o entrega controlada, c) los responsables del envío o quienes
estén relacionados con él, d) el lugar de origen de la mercancía o de entrada en el territorio español y el
lugar de la entrega, si éste fuera conocido”. Consideramos que este debería ser el contenido que debería
de tener, con arreglo a la normativa actual, el Decreto fiscal que autorice a la circulación y entrega
vigilada.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
504
Finalmente, debemos de realizar dos apreciaciones respecto de la entrega y
circulación vigilada de paquetes postales y en qué medida afecta a la entrega vigilada
por parte del Ministerio Público.
En primer lugar, el TS ha extendido, por vía de Acuerdo de la Sala de lo
Penal1415
, la protección respecto de los llamados paquetes postales, con lo que se ha
incrementado el nivel de garantías para los potenciales investigados, limitando la
intervención del Ministerio Público en lo que respecta no ya a su apertura, de estricta
competencia judicial, sino también a su detención1416
. Con ello, recorta sensiblemente
las posibilidades de intervención por parte del Ministerio Público.
Segundo, la apertura del paquete postal exige autorización judicial1417
, algo que
necesariamente requiere de una asunción de la investigación por parte del Juez de
Instrucción con la incoación del procedimiento, lo que determina el cese por parte del
Fiscal de las diligencias de investigación y con ello, el traspaso de las actuaciones.
En suma, en la circulación y entrega vigilada, si bien se ha dado entrada al
Ministerio Fiscal en su adopción, no es menos cierto que se encuentra limitada en
1415
En el Acuerdo, adoptado por Junta General de la Sala Penal de 4 de abril de 1995, se llegó a la
siguiente decisión “1º) Bajo la protección del derecho a la intimidad se encuentran no sólo cartas-
correspondencia epistolar-sino todo género de correspondencia postal, al poder ser portadores de
mensajes personales de índole confidencial. 2º) La detención y registro de la correspondencia queda bajo
la salvaguardia de la Autoridad Judicial por lo que la diligencia de apertura de correspondencia
desprovista de las garantías que la legitiman deviene nula y 3º) El reconocimiento de envíos postales
pueden ejecutarse de oficio y sin formalidades especiales sobre objetos abiertos y sobre cuántos ostenten
etiqueta verde”. La cursiva es nuestra.Vid. acerca de este acuerdo, GRANADOS PEREZ, Acuerdos del
Pleno…op.cit., págs. 26-35.
Doctrinalmente, vid. la dimensión garantista respecto de la intervención de paquetes postales en
MORENO CATENA, Los elementos probatorios…, op. cit., pág. 88. 1416
Vid. respecto de esta cuestión, la STS 305/1999, de 25 de enero, de la Sala II (Ponente: Marañón
Chávarri), que en su fundamento jurídico segundo, que extendiendo el concepto de paquete postal, privó
de posibilidad de su detención e interceptación a la Fiscalía. 1417
La STS 4602/1998, de 9 de julio, de la Sala II (Ponente: Martínez-Pereda Rodríguez) reafirmó la
necesaria autorización judicial para la apertura de paquete postal, aunque negaba legitimación para
denunciar la infracción de esta exigencia a quienes no fueran ni remitente ni destinatario (FJ 2º).
Doctrinalmente acerca de la necesaria autorización judicial para la apertura de paquetes postales vid.
MONTERO AROCA, La entrega vigilada…, op.cit., pág. 25; VEGAS TORRES, Jaime, Detención y
apertura de paquetes postales, Revista Tribunales de Justicia nº 8 y 9, 1997, págs. 859-864; NARVAEZ
RODRIGUEZ, Antonio, Intervenciones postales, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal VI, Centro de
Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia, Madrid, 1997, págs. 451-454; PERAMATO MARTÍN,
Entrega controlada…, op. cit., págs. 382-388; DE LLERA SUAREZ-BARCENA, Las entregas…, op.
cit., pág. 6. Todo ello, con la excepción que supone el paquete postal con etiqueta verde que equivale a la
clausula “puede abrirse de oficio” conforme las Actas de la Unión Postal Universal firmadas en
Washington el 14 de diciembre de 1989 de la que España forma parte desde el 1 de junio de 1992.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
505
cuanto a sus efectos en virtud de la propia duración de las investigaciones preliminares.
Existe un ámbito de autonomía policial importante que habilita para tomar la decisión
de la circulación y entrega dando cuenta con posterioridad al Fiscal, si bien, como antes
observamos, alguna resolución (vid. la STS 447/1998, de 27 de enero, Sala II,) no ha
tenido inconveniente en considerar una cuestión irrelevante, a efectos probatorios, la
ausencia de dación de cuenta de la Policía al acusador público de una circulación y
entrega acordada policialmente, con lo que se vacía parcialmente de contenido al art.
263 bis LECRIM.
Finalmente, es preciso significar que al aumentar el nivel de protección de los
paquetes postales y dada la incidencia en el art. 18.1 (derecho fundamental a la
intimidad) y 18.3 (derecho fundamental al secreto de comunicaciones) de la CE, según
los casos, la necesidad de autorización judicial para su apertura, en cuanto restrictiva de
los derechos fundamentales, determina la finalización de la investigación preliminar del
Fiscal y el traspaso al Juez, con lo que la instrucción judicial asume el protagonismo y
todo el material que sea resultado de la investigación del acusador público será
trasladado a su seno.
e) Cese de las diligencias del MF en el procedimiento abreviado
Tenemos que partir de una circunstancia que ya hemos siquiera evidenciado en
epígrafes anteriores y que debemos reafirmar aquí. La concepción que, a nuestro juicio,
tiene el legislador de la posibilidad de que el Fiscal pueda dirigir sus investigaciones es
de mínimos, subordinada a una posterior apertura por la autoridad judicial de su
instrucción, que permita la preceptiva imputación, sin la que no cabe un enjuiciamiento
posterior a sustanciar en el plenario. Esto impide que con las investigaciones del Fiscal
se pueda proceder, en los supuestos de delito, a la apertura de juicio de modo directo.
En relación al precepto que las contempla (art. 773.2. I), es preciso ejercer la
crítica en dos planos. Por un lado, la parquedad en fijar las causas de cese de la
investigación, que no se compadece con la realidad existente. Por otro, la única
notificación al perjudicado u ofendido del decreto de archivo, sin mención alguna
respecto del investigado.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
506
Las únicas opciones que contempla el art. 773.2. I de la LECRIM son el archivo
por el Fiscal de sus diligencias bien cuando considere que estamos en presencia de un
hecho no delictivo, con notificación al perjudicado para que pueda reiterar su petición
ante el Juzgado, o cuando estime que es constitutivo de delito, con remisión de lo
actuado al Juez, y finalmente, archiva también cuando existan diligencias judiciales
abiertas.
A las anteriores podemos añadir que la investigación del Ministerio Público
puede también cesar por decisión del propio Fiscal al considerar agotada la actividad,
por el transcurso del plazo fijado estatutariamente para el desarrollo de sus
investigaciones, o de las prórrogas acordadas por el FGE, o por la necesidad, en el curso
de aquellas, de la adopción de medidas limitativas de los derechos fundamentales1418
(escuchas telefónicas, entradas y registros domiciliarios…, etc.). Asimismo las
investigaciones incoadas por parte del Ministerio Público podrían finalizar en los casos
en los que se comunica la decisión al Juez de la designación de agente encubierto y éste
abre diligencias, por la necesidad de apertura de paquete en los supuestos de circulación
y entrega vigilada, y aquellos casos de detención por el Fiscal, una vez puesto el
detenido a disposición de la autoridad judicial que hemos examinado más arriba.
Los mecanismos de finalización no se encuentran incardinados en su totalidad en
el seno de la LECRIM, pues algunos de ellos se infieren de las potestades de
investigación que el acusador público puede ejercer. Por otro lado, dentro del art. 773.2.
I únicamente se pone de manifiesto la circunstancia de la licitud del hecho como causa
para archivar, sin embargo, no alude a otras cuestiones, tales como la irresponsabilidad
del sujeto por concurrir eximente completa, la concurrencia de causa de justificación
(por ejemplo ser agente encubierto), o la falta de determinación de la identidad de la
persona responsable del hecho1419
, que pueden ser causas de archivo de la investigación
iniciada1420
.
1418
Vid. MORENO CATENA, con otros autores, El proceso penal…, op. cit., pág. 865. 1419
Que sí se acogía en el Anteproyecto de reforma de la LECRIM de 1988 en su art. 781.3, y que como
indica IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, daba mayor margen de actuación al Ministerio Fiscal sin
necesidad de instar la incoación de procedimiento jurisdiccional alguno, cuando la investigación aun
poniendo de manifiesto hechos de relevancia penal, no podían dirigirse frente nadie. Vid. La
investigación…, op.cit., pág. 90-91. VARELA CASTRO entiende que en caso de “insuficiente
acreditación de su ocurrencia o de las circunstancias del mismo”, referido al delito, tiene que trasladarlo a
la autoridad judicial para su declaración. Vid. con otros autores, La reforma del…, op. cit., pág. 136.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
507
En otro orden de cosas, la regulación del archivo sí comprende un mecanismo de
garantía frente a la decisión del Ministerio Público, como es la comunicación al
perjudicado u ofendido. Sin embargo sorprende que no se aluda a la notificación al
“sospechoso” o “investigado”, lo que es sumamente criticable por cuanto si es loable la
comunicación a quien pudiera verse afectado por el hecho investigado, no es menos
cierto que la decisión debe de remitirse también a quien ha podido ser sujeto de la
investigación, algo que no ha sido regulado de manera expresa1421
.
Dado que con anterioridad defendimos la necesidad de reconocer el derecho de
defensa al investigado en el seno de la investigación preliminar, estimamos que la
decisión del Ministerio Fiscal debe de serle notificada, pues tiene todo el derecho a
conocer el resultado de la investigación practicada, sea de archivo, sea, con mayor
razón, de traslado a la autoridad judicial.
ALMENDRAL PARRA señala que si bien la posibilidad de archivar por falta de autor se lleva a cabo en
la práctica por el Fiscal, considera que debe darse traslado a la autoridad judicial, teniendo presente sobre
todo los antecedentes legislativos. Vid. El problema del prueba ilícita del Fiscal Instructor, Revista
Jurídica de Canarias nº 15 (http:// www.tirantonline.com), 2009, pág. 5. También pone de manifiesto
DEL MORAL GARCIA la práctica de archivar cuando no hay autor conocido, aunque no se manifiesta
conforme con tal opción. Vid. La terminación…, op. cit., pág. 12. 1420
Contrasta con el ALECRIM de 22 de julio de 2011 que establecía las causas de archivo en el art. 498
e indica “1. Finalizada la investigación, y practicadas, en su caso, las diligencias complementarias, el
fiscal decretará la conclusión y el archivo del procedimiento cuando considere que no concurren
elementos suficientes para ejercitar la acción penal. 2. A los efectos del apartado anterior, procederá el
archivo total o parcial de la investigación: a) Cuando los hechos investigados carezcan manifiestamente
de relevancia penal. b) Cuando aparezcan exentas de responsabilidad criminal las personas investigadas
que los hayan perpetrado y no deba imponerse una medida de seguridad. c) Cuando de la investigación
resulte, respecto de alguno de los investigados, que no ha tenido participación en el hecho que ha dado
lugar a la formación del procedimiento. d) Cuando no existan indicios racionales de la comisión del hecho
que haya dado lugar a la formación del procedimiento. e) Cuando no haya elementos suficientes para
atribuir la responsabilidad criminal a una persona determinada.3. El decreto será motivado, especificando
el hecho que ha sido objeto de investigación, el resultado de las diligencias practicadas y los fundamentos
jurídicos de la decisión. 4. El decreto se comunicará al secretario judicial para su notificación al
investigado, a los acusadores, y a los ofendidos y perjudicados aunque no estén personados”.
Vid. en contraste los arts. 637 y 641 de la LECRIM que establecen los supuestos de sobreseimiento
provisional y libre. 1421
La Circular 1/89 de 8 de marzo de la FGE omitía la cuestión relativa al investigado, indicando de
modo relativamente completo la comunicación al perjudicado u ofendido y así “(…)Aunque el art. 785
bis sólo prevé la comunicación al denunciante de la primer de estas decisiones (el archivo) “a quien
hubiere alegado ser perjudicado u ofendido; por imposición de lo dispuesto en el art. 5,los Srs. Fiscales
deben también comunicar al denunciante y/o perjudicado o denunciante cuya queja o denuncia se estima
improcedente, la posibilidad de reiterarla ante el Juez competente (lo que debe hacerse constar
expresamente en la comunicación)”. Mientras la primera comunicación la suprime expresamente la Ley,
la segunda encuentra su fundamento en la aplicación del principio de publicidad que debe regir, en lo que
la Ley no determine lo contrario la actuación del Ministerio Público. La comunicación podrá hacerse
mediante oficio dirigido al destinatario de la misma o por información oral con ocasión de una
comparecencia de aquél en la Fiscalía, lo que deberá quedar debidamente diligenciado en las actuaciones
de la investigación”. Igualmente parece que dicha exigencia no se contempla por algún autor que ha
examinado la cuestión, vid. DEL MORAL GARCIA, La terminación…, op. cit., págs. 13-14.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
508
La regulación de las causas de finalización de las investigaciones delata, en
nuestra opinión, el escaso entusiasmo legislativo respecto de las potestades de
investigación del Fiscal, pues no se ha preocupado más que en líneas generales de
regular, superficialmente, los mecanismos de cese, sentando como elemento claro la
subordinación a la instrucción-investigación preliminar judicial1422
.
Finalmente tampoco ha señalado el art. 773 el valor de lo actuado por el
Ministerio Público, una vez se impone el cese de las investigaciones, limitándose a
señalar que tendrá que remitir lo actuado, con el detenido y los efectos del hecho, al
Juez que conozca, sin ponderar el eventual resultado obtenido, con lo que se está
abonando el terreno para reiteraciones judiciales y dilaciones que, sin duda, afectarán al
devenir de la causa y a los derechos de todos los intervinientes.
Veamos los supuestos de cese de las investigaciones preliminares de manera
individualizada.
a') Ausencia de delito
Como primera causa de finalización de la investigación se encuentra la
posibilidad de que el Ministerio Fiscal no proceda a desarrollar más investigaciones por
considerar que lo denunciado no sea constitutivo de delito o bien, tras desarrollar
diligencias, estime que el hecho investigado no puede ser reputado como delictivo1423
.
El precepto, sin embargo, no alude a la posibilidad de que el hecho fuera una falta o que
se trate de una infracción de naturaleza administrativa.
Entendemos que en el primer supuesto (falta), procedería instar, con traslado de
lo investigado, la apertura del juicio oportuno, con ulterior notificación del auto de
incoación de juicio de faltas para que pudiera ser objeto de recurso por el perjudicado o
el investigado1424
. Por otro lado, en el caso de una infracción administrativa,
1422
Vid. MUERZA ESPARZA La reforma del procedimiento…, op. cit., pág. 51; MARTIN PASTOR, El
Ministerio Fiscal como director…, op. cit., pág. 60. 1423
GIMENO SENDRA indica que se trata de un archivo que comprende el supuesto de falta de tipicidad.
Vid. con otros autores, El nuevo proceso…, op. cit., pág. 91. 1424
IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA considera que el cese en los supuestos de falta como medio de
interrupción de la investigación preliminar constituye una “restricción incomprensible” en el desarrollo de
aquellas. Vid. La investigación…, op.cit., pág. 90. En nuestra opinión, no tiene sentido la continuación de
investigaciones cuando se considera que el hecho es constitutivo de falta, por cuanto por la levedad de la
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
509
entendemos, pese al silencio de la norma, que debe darse traslado a la entidad pública
competente para su investigación o sanción, máxime cuando pudiera haber sido la
propia entidad administrativa la que hubiese denunciado el hecho investigado1425
.
La decisión de archivo, acordada mediante decreto motivado del Fiscal Jefe1426
,
revestirá el carácter de provisional, lo que no impedirá, salvo reiteración de denuncia
por parte del ofendido-denunciante ante la autoridad judicial, la reapertura de la
investigación desarrollada por parte del Ministerio Público1427
.
La decisión de decretar el archivo por parte del Ministerio Público, con
naturaleza de provisional, tal y como se hace en el art. 773 de la LECRIM provoca
alguna reflexión.
investigación no es preciso que el Ministerio Público desarrolle ni emplee recursos públicos en desarrollar
una investigación preliminar. 1425
Vid. VERCHER NOGUERA, Antonio, Ministerio Fiscal y medioambiente. Nuevas perspectivas de
actuación, La Ley IV, 1993, pág. 950; FLORES PEREZ, Las facultades de…, op. cit., pág. 657;
MARTIN NAJERA, La intervención del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 551; TRILLO NAVARRO, El
Fiscal en…, op.cit., pág. 161-162; DEL MORAL GARCIA, La terminación…, op.cit., pág. 13.
Institucionalmente, la Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación establece la comunicación del
hecho a la autoridad competente siempre que fuera reputada infracción administrativa. 1426
La Memoria de la FGE del año 1994 defiende la necesaria motivación para facilitar la posterior
interposición de denuncia por parte del ofendido-denunciante. Vid. Memoria elevada…op. cit., págs. 707-
708. La Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación impone un “informe-propuesta” del Fiscal
investigador al Fiscal Jefe, aunque habla en todo momento de que le corresponde al “Fiscal”, no al
“Fiscal-Jefe” la potestad de archivo.
Para ESCUSOL BARRA no cabe Decreto de archivo, sino resolución motivada si bien el autor no indica
qué tipo o cómo configurarla. Vid. Enjuiciamiento Criminal. Ley y legislación complementaria. Doctrina
y jurisprudencia, Vol. II, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido (Dir.), Trivium, Madrid, 1990, pág.
2777. En defensa de Decreto motivado, sin perjuicio de la dificultad de hacer efectiva la responsabilidad
disciplinaria en caso de incumplimiento, DEL MORAL GARCIA, La terminación…, op. cit., pág. 13. 1427
Vid. en este sentido, SANCHIS CRESPO, El Ministerio Fiscal y su actuación…, op. cit., pág. 112;
FUENTES SORIANO, Vid. La investigación por el Fiscal…, op. cit., pág. 96; PERAMATO MARTIN,
Diligencias de investigación…, op.cit., pág. 642; NARVAEZ RODRIGUEZ, incluso en el caso de una
futura asunción por el Fiscal de la investigación, vid. La investigación penal por…, op. cit., págs. 1079-
1080; VARELA CASTRO con otros autores, La reforma del…, op. cit., pág. 136. GIMENO SENDRA
no duda en calificarlo incluso como “provisionalísimo”. Vid. con otros autores, El nuevo proceso…,
op.cit., pág. 91. ARMENTA DEU destaca que la provisionalidad durará hasta que el sujeto reitere su
denuncia ante la autoridad judicial. Vid. El Fiscal Instructor…op. cit., nota (22), pág. 197. MORENO
CATENA defiende la posibilidad de que se pueda dictar archivo en los supuestos de sobreseimiento libre.
Vid., con otros autores, El proceso penal…, op., cit., pág. 854. Implícitamente IZAGUIRRE
GUERRICAGOITIA, vid. La investigación…, op. cit., pág. 91. LOPEZ LOPEZ considera que la
posibilidad de dictar únicamente el supuesto de sobreseimiento sólo en los casos del art. 637.2 de la
LECRIM es “una cortapisa que carece de todo fundamento” en tanto que no implica hacer entrar en
funcionamiento una innecesaria intervención de la autoridad judicial. Vid. Las diligencias del…, op. cit.,
nota (41) pág. 208. MAJADA PLANELLES plantea objeciones respecto a la posibilidad de decretar el
archivo por cuanto hacer perder al Fiscal su imparcialidad. Vid. Practica procesal…, op. cit., pág.820.
En el Anteproyecto de reforma de LECRIM de 1988, el art. 781 establecía dos tipos de archivo, el
archivo, sin ninguna coletilla, “cuando los hechos no sean constitutivos de infracción penal” y el archivo
provisional “cuando no existiese autor conocido”, lo que parece sancionar una distinción clara entre una
sobreseimiento libre cuando el hecho fuera atípico y un sobreseimiento provisional cuando no se pudiese
identificar a los responsables del hecho.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
510
Dado que el hecho no es constitutivo de delito no se entiende la razón de un
archivo provisional, por cuanto esto implica que, incluso las denuncias más absurdas,
pueden ser objeto de reiteración en sede judicial, con una perturbadora sobrecarga de
trabajo para los órganos de instrucción, quienes se convierten en la última instancia en
lo que a instrucción de la causa se refiere1428
. Cuestión diferente sería la posibilidad de
este archivo provisional en caso de “no acreditación del hecho”, algo que sin embargo
no se produce, por cuanto se unifica bajo una misma provisionalidad tanto los casos de
hechos atípicos, como los casos de falta de acreditación indiciaria de alguno de sus
elementos. Es expresivo de la subordinación de la decisión del Ministerio Público al
Juez de Instrucción.
Puede darse el caso de que el Juez tenga un criterio jurídico diferente del
Ministerio Fiscal, y decida abrir o desarrollar diligencias de investigación, con lo que es
fácilmente perceptible la existencia de una discrepancia entre ambos, teniendo presente,
además, la circunstancia en la que el acusador público plantee, en el curso de la
indagación, sucesivas peticiones de archivo, frente a la posición judicial con lo que es
difícil, llegado el caso, que el Ministerio Público ejerza tareas de acusación, por lo que
en ausencia de otras partes personadas acabaría desembocando en un archivo judicial de
la causa.
En nuestra opinión es precisa la existencia de un control judicial de la decisión
del Fiscal de no investigar un hecho, es una garantía, pero lo que es sumamente
criticable es esa posibilidad de nueva revisión respecto de hechos manifiestamente
absurdos o que no constituyen ilícito penal en tanto que provocan duplicidades y
dilaciones.
b') Existencia de delito
El Ministerio Fiscal, una vez que ha verificado que los hechos denunciados o
investigados revisten la naturaleza de delito, debe de cesar en sus investigaciones, para
dar traslado a la autoridad judicial, con presentación del detenido, si lo hubiese, y de los
efectos del delito.
1428
Vid. MUERZA ESPARZA, La reforma del procedimiento…, op. cit., pág.51
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
511
Este cese debería de acarrear inmediatamente la imputación judicial1429
del
sujeto, y salvo que éste propusiera algún tipo de diligencias, o el Juez de Instrucción las
acordase, la apertura de juicio debería ser, superada la fase intermedia, inmediata. Sin
embargo, existen una serie de incógnitas derivadas de la redacción del precepto.
Como primera cuestión se suscita si es precisa una investigación exhaustiva por
parte del Ministerio Público antes de dar traslado a la autoridad judicial.
Aquella duda ha sido resuelta institucionalmente por la Consulta 2/1995, de 19
de abril, que ha señalado un mínimo de actuación del Fiscal, consistente en determinar
de modo sucinto si se dan en los hechos conocidos, denunciados u objeto del atestado
policial, los mínimos elementos para presumir la existencia de un delito,
complementando la investigación en fase policial, dejando libertad al Fiscal
investigador para tomar la decisión de judicializar cuando lo estime conveniente, pues
no está obligado a agotar la investigación en sus diligencias, gozando de plena
autonomía para decidir en qué momento resulta aconsejable la judicialización de esa
investigación.
Entendemos que, a priori, se reconoce una triple autonomía para el acusador
público, es decir, puede tomar la decisión de iniciar, desarrollar, y finalizar la
investigación en los términos que considere conveniente1430
, excepción hecha de que lo
investigado no sea delito, en cuya caso archivará las investigaciones, o que ya haya
abierto un procedimiento judicial, con lo que se impone su cese.
Sin embargo, y a pesar de lo indicado, esa investigación puede chocar con la
necesaria limitación de derechos fundamentales (por ejemplo unas escuchas
telefónicas), destinadas a verificar la naturaleza de lo denunciado, y cuando todavía no
se sabe si se está en presencia de un delito o no, con lo que la judicialización es
1429
SANCHIS CRESPO, sin embargo, habla de este cese como una manera de concretar lo que califica
como “imputación fiscal”. Nosotros entendemos que la “imputación fiscal” ya se ha podido producir con
anterioridad en caso del interrogatorio practicado por parte del acusador público. Vid. El Ministerio Fiscal
y su actuación…, op. cit., pág. 112. 1430
Señala DEL MORAL GARCIA que “Como se ha dicho el Fiscal goza de plena autonomía para dar
por clausurada su investigación, aunque sean imaginables otras diligencias o incluso aunque las mismas
resulten indispensables para decidir con fundamento. Tiene la más absoluta discrecionalidad para
considerar que es preferible que esas diligencias se practiquen en el juzgado y no tiene por qué dar
justificación externa de esa decisión”. Vid. La terminación…, op. cit., pág. 15.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
512
obligada1431
por las circunstancias, sin tener despejada la calificación de los hechos
investigados. De modo que es posible un traslado temprano y con apenas una
calificación indiciaria por parte del Fiscal.
Dicho lo anterior, no está resuelta en la LECRIM la cuestión del modo en que se
ha de proceder al traslado de lo investigado por el Ministerio Público y si ha de revestir
alguna forma en particular (denuncia, querella…). Y lo cierto es que institucional y
doctrinalmente se había optado, visto el contenido del art. 785 bis, por soluciones
diversas.
Por un lado, la Consulta 2/1995, de 19 de abril, ha resuelto otorgar la posibilidad
de presentar querella “cuando existan fundamentos suficientes para su formulación”, o
de remisión sólo de un oficio con lo investigado, interesando la apertura de
procedimiento y solicitando aquellas diligencias que estime convenientes.
Doctrinalmente, teniendo presente únicamente el contenido del art. 785 bis
(ahora 773.2), nos encontramos con un sector que propone la interposición de
querella1432
, otros admiten alternativamente denuncia o querella1433
, o simplemente
planten la posibilidad de la remisión directa de lo actuado1434
.
1431
Como ha señalado el ATS 3773/1992, de 18 de junio, de la Sala II (Ponente: Ruíz Vadillo), en su
fundamento jurídico segundo, “Sólo cabe intervención/observación telefónica abierto un proceso penal y
dentro de él”. Y haciendo una interpretación extensiva sólo caben las limitaciones de los derechos
fundamentales dentro de un proceso penal, en este caso en el marco de unas diligencias judiciales de
investigación. 1432
Vid. SANCHIS CRESPO, El Ministerio Fiscal y su actuación…, op. cit., pág. 113; ESCUSOL
BARRA, Enjuiciamiento Criminal…, op. cit., pág. 2778; VARELA CASTRO con otros autores, La
reforma del…, op.cit., pág. 136; LOPEZ LOPEZ, Las diligencias del…, op. cit., pág. 208.
La posición de la FGE desde antiguo ha sido la interposición de querella, si bien no ha rechazado la
posibilidad del uso de la denuncia. Así la Instrucción de 7 de noviembre de 1925 indicaba que “Cada
denuncia que se recibe en una Fiscalía, debe ser cuidadosamente examinada por el Fiscal jefe para, bajo
su responsabilidad hacer lo que procede, (…) Si la denuncia recibida resulta comprendida en alguno de
los dos casos a que se refiere la salvedad que el art. 269 de la LECR expresa, el Fiscal debe abstenerse de
todo procedimiento. Si no lo está y el Fiscal dispone de los elementos suficientes, no debe limitarse a
cursar el escrito al Juez instructor, sino que ha de ejercitar las acciones procedentes en forma de querella-
la cursiva es nuestra-. Y si no lo está, pero no dispone de elementos suficientes, remitirá la denuncia
recibida al Juez instructor, pero nunca con una fórmula impresa para que proceda a lo que haya lugar,
sino expresando lo que resulte indicado hacer para la depuración acertada de la denuncia. Todo ello, en
fin, menos limitarse a ser un simple receptor de pliegos que los transmite a otra persona para que haga lo
que tenga a bien…”. Más clara es la Consulta nº 8 de 3 de octubre de 1973 que daba tres opciones “(…)a)
Si la denuncia recibida aparece comprendida en alguno de los casos a que se refiere la salvedad que el art.
269 de la LECR expresa, el Fiscal, bajo su responsabilidad, debe abstenerse de todo procedimiento. b) Si
el Fiscal dispone de los elementos suficientes y los hechos denunciados son constitutivos de delito, debe
formular la correspondiente querella y no limitarse a cursar la denuncia al Juzgado de Instrucción. c) Si
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
513
El EOMF resuelve la incógnita derivada de la omisión de la LECRIM. Y así el
art. 5.3 establece la posibilidad de judicializar la investigación a través de denuncia o
querella, con lo que se vuelve a sancionar la visión otorgada por la mencionada
Consulta 2/1995, de 19 de abril.
A propósito de la regulación del EOMF, ha sido la doctrina jurisprudencial
reflejada en un auto del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, el que ha puesto de
manifiesto diversas circunstancias. Así el ATJ CV 53/2003, de 28 de julio, (Ponente:
Montero Aroca) ha reflejado opiniones que no pueden por menos que ser tomadas en
consideración1435
.
En primer lugar, la resolución señala que la forma en la que debe el Ministerio
Público ejercer sus funciones es a través de la querella, únicamente, pues es el
mecanismo que tiene para cumplir con sus funciones estatutarias (art. 3.4) de ejercer las
acciones civiles y penales, algo que no hace con la denuncia.
carece de elementos bastantes para formular querella debe remitir la denuncia para la incoación de
diligencias previas, al Juez de Instrucción, con indicación de las actuaciones que considere procedente
practicar para la comprobación de la denuncia, personándose en las actuaciones, según prescribe el art.
781 de la citada Ley, y, según resultado de las mismas, formular la petición procedente”. Estos textos
pueden consultarse en RODRIGUEZ DEVESA, Carlos, MARTINEZ AZNAR, Germán, Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Su jurisprudencia y doctrina de la Fiscalía, Editorial Aranzadi, Pamplona,
1990, págs. 769 y 873. 1433
Vid. FLORES PEREZ, Las facultades de…, op.cit., pág. 657; COLMENERO MENENDEZ DE
LUARCA, Diligencias de investigación…, op.cit., pág. 774; DEL MORAL GARCIA, La terminación…,
op. cit., pág. 10; MARTIN NAJERA, La intervención del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág.551-552. Para
ZAFRA esta exigencia de querella viene motivada por la intención legislativa de que sea el Juez
Instructor el que investigue y ponga en conocimiento del Fiscal la apertura para que pueda inspeccionar y
colaborar con su desarrollo. Vid. Posición del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 783.
La posibilidad de interponer querella sin descartar la denuncia como mecanismo de iniciación del
proceso penal por el Fiscal, es planteada por una serie de autores. Vid. MORENO CATENA, con otros
autores, El proceso penal…, op. cit., pág. 383; MAJADA PLANELLES, Practica procesal… op. cit.,
pág. 818; PERAMATO MARTIN, Diligencias de investigación…op. cit., pág. 645; TRILLO
NAVARRO, El Fiscal en…, op.cit., págs. 165-166; CAZORLA PRIETO, Vid. Diligencias
practicadas…, op. cit., pág. 188. 1434
Así lo defiende IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA que considera que cabe una remisión directa al
Juez una vez recibida la denuncia para que la autoridad judicial incoe el procedimiento. Vid. La
investigación…, op.cit., pág. 90. La posibilidad de remisión directa, con un mero informe, u oficio
explicativo, se plantea también en TRILLO NAVARRO, El Fiscal en…, op. cit., pág. 166; ALBA
NOVILLO, Iniciación de las diligencias…, op. cit., págs. 21-22; PORTERO GARCIA, La estructura del
Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 280. 1435
El auto se dictó a consecuencia de una remisión, sin interposición de denuncia o querella, por parte del
Fiscal Jefe del TSJ de Valencia en el curso de una investigación preliminar en el que se veía implicado un
diputado de las Cortes Valencianas y por tanto aforado, de modo que interrumpía las investigaciones del
Ministerio Fiscal, enviándolas a la Sala Civil y Penal del TSJV.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
514
Seguidamente, y ante la ausencia de regulación en la LECRIM, pero sí en el
EOMF, el auto señala, a propósito del art. 5 y de la posibilidad de denuncia, que “Del
tenor literal de la nueva norma se desprende algo que es absurdo en el sistema procesal
penal, pues convierte al Ministerio Fiscal en una mera oficina receptora de denuncias y
de traslado de las mismas a la autoridad judicial”.
Finalmente, asumiendo el principio de legalidad (“La sumisión al imperio de la
Ley no se entiende por esta Sala como un límite a su actuación, sino como el elemento
que justifica su propia existencia y actuación”), pero a la vez observando críticamente el
tenor de la norma estatutaria, la Sala decidió devolver las actuaciones para que el Fiscal
formulase denuncia, incorporando alguna sugerencia en su redacción (“…parecería
conveniente que si el Ministerio Fiscal decide formular denuncia…que calificara
penalmente los hechos”), o querella.
Al hilo de la solución a la que llega la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de
Valencia, entendemos que sus críticas son acertadas a la hora de valorar tanto el silencio
de la LECRIM como la alternativa del EOMF. Ahora bien, dado que la investigación
preliminar está destinada a la apertura a su vez de unas diligencias previas, y dada la
posibilidad de que el Juez de Instrucción las pueda abrir de oficio, el instrumento de
conocimiento deviene, sin perjuicio del rigor técnico de la Sala en su análisis, en lo
menos importante a la hora del traslado, porque no hay dos tipos de denuncia, una para
los ciudadanos y otra para el Fiscal, sino un único instituto, por el que se pone en
conocimiento de la autoridad encargada de la investigación la presunta comisión de
hechos delictivos sin la intención, y ahí radica su diferencia con la querella, en su
voluntad de ser parte del procedimiento, y esto para los ciudadanos, por cuanto el
Ministerio Fiscal es parte necesaria siempre del procedimiento penal a la hora de
perseguir delitos, incluso en denuncias formuladas por terceros.
Por ello, entendemos que la interposición de denuncia o querella no afecta nada,
en la práctica1436
, a la posición procesal del Ministerio Público porque su intervención
1436
Por cuanto el Juez ante el mero conocimiento de un hecho delictivo debe abrir diligencias. No obstante
la LECRIM impone en todo caso la querella como forma de ejercicio de la acción penal. Señala el art.
105 de la LECRIM que “Los funcionarios del Ministerio Fiscal tendrán la obligación de ejercitar, con
arreglo a las disposiciones de la Ley, todas las acciones penales que consideren procedentes, haya o no
acusador particular en las causas, menos aquellas que el Código Penal reserva exclusivamente a la
querella privada. También deberán ejercitarlas en las causas por los delitos contra la honestidad que, con
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
515
va a ser, bajo cualquier presupuesto, preceptiva, en las diligencias judiciales incoadas.
Eso sí, lo que no puede hacer, conforme la Circular 4/2013 sobre diligencias de
investigación, es limitarse a un “(…) mero traslado de lo actuado al Juez de instrucción
para que éste incoe diligencia previas, sin formular denuncia ni querella”.
No se resuelve procesalmente en la LECRIM la cuestión de si el Fiscal considera
que el hecho pudiera ser constitutivo de falta1437
, por ello, nuevamente, consideramos
que en el supuesto de que así califique los hechos deberá, mediante la remisión de lo
actuado, que sustituye al atestado policial, de solicitar del Juez la incoación de juicio,
evitando así toda actividad instructora que menoscabe la imparcialidad para juzgar los
hechos1438
. Si el denunciante o perjudicado no estuviese de acuerdo podrá recurrir el
auto judicial de transformación en juicio de faltas.
c') Existencia de procedimiento judicial abierto
Esta causa de finalización implica lo que la Memoria de la FGE del año 1994
calificó como “crisis” de la investigación del Ministerio Publico1439
, que supone de
modo expreso la subordinación de toda investigación fiscal a la instrucción judicial,
algo, que por otro lado, sanciona la LECRIM en su art. 2861440
. Sin embargo, a pesar de
su aparente claridad, esta causa suscita dudas y controversias varias.
La primera cuestión que puede observarse es el momento en el que el Fiscal
debe poner fin a su investigación preliminar. Y el art. 773.2. III de la LECRIM indica
que será “…tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento
arreglo a las prescripciones del Código Penal, deben denunciarse previamente por los interesados o
cuando el Ministerio Fiscal deba, a su vez, denunciarlos por recaer dichos delitos sobre personas
desvalidas o faltas de personalidad”. Este precepto lo tenemos que poner en relación con el art. 271 de la
LECRIM que indica “Los funcionarios del Ministerio Fiscal ejercitarán también, en forma de querella, las
acciones penales en los casos en que estuvieren obligados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 105”.
Respecto de esta cuestión la Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación recuerda que en delitos
como agresiones, acoso o abuso sexual o en los supuestos de aforamiento procede la interposición de
querella. Alguna resolución de la jurisprudencia menor también se ha inclinado por considerar que cabe
tanto la denuncia como la querella por parte del Fiscal. Vid. la SAP de Granada 118/2005, de 2 de febrero,
de la Sección Primera (Ponente: Rodríguez Valverde), FJ 3º. 1437
No podemos olvidar que los hechos constitutivos de falta penal carece de instrucción y se puede incoar
mediante la presentación de un atestado. Vid. arts. 962 y ss. de la LECRIM. 1438
Vid. MORENO CATENA, con otros autores, El proceso penal…, op. cit., pág. 854. 1439
Vid. Memoria elevada…, op. cit., pág. 708. 1440
Indica el precepto “Cuando el Juez de Instrucción o el Municipal se presentaren a formar el sumario,
cesarán las diligencias de prevención que estuviere practicando cualquier Autoridad o agente de policía;
debiendo éstos entregarlas en el acto a dicho juez, así como los efectos relativos al delito que se hubiesen
recogido, y poniendo a su disposición a los detenidos, si los hubiese”.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
516
judicial sobre los mismos hechos”. Tal redacción trae consigo una serie de dudas
interpretativas que no podemos calificar de menores.
En primer lugar, podemos entender que cuando habla de “procedimiento
judicial” podría tratarse de cualquier tipo de procedimiento sustanciado en cualquier
orden jurisdiccional1441
(civil, penal, administrativo o social), bastando la mera
intervención o conocimiento judicial para que el Fiscal ponga fin al desarrollo de sus
investigaciones. No obstante, esta cuestión se resolvió por parte de la Circular 1/89, de 8
de marzo, que determina que sólo los procedimientos de carácter penal deben poner fin
al conocimiento por parte del Ministerio Público1442
.
La redacción legislativa no contempla el modo en que Juez y Fiscal pueden
desarrollar cauces de comunicación destinados a evitar situaciones de desconocimiento
de pendencia procesal1443
, dando por hecho que dichos cauces existen. Y lo cierto es que
el Fiscal recibe resoluciones judiciales (autos, providencias…), pero sólo de aquellas de
las que tenga que conocer como consecuencia del reparto de trabajo de la propia
Fiscalía, con lo que mientras el mismo Juez sabe qué diligencias tiene en trámite, cada
Fiscal conoce de un número concreto, por lo que la posibilidad de descoordinación es
evidente1444
. No obstante, una vez recibido el atestado en Fiscalía, no debe iniciarse
1441
Vid. MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 190 y también en Significación
procesal…, op.cit., pág. 1113-1114. 1442
Señala la Circular 1/89, de 8 de marzo que “(…) Los procedimientos judiciales que deben dar lugar a
la cesación de la investigación del Fiscal, deben ser los de carácter penal, ya que de una investigación
penal se trata y el art. 785 bis se incardina en un proceso de tal carácter. Quiere ello decir que ni la
existencia de pleitos civiles sobre los hechos, ni la incoación de unas diligencias indeterminadas
judiciales, que por su propia naturaleza indeterminada ni constituyen un procedimiento ni pertenecen a
orden jurisdiccional concreto, deben impedir la investigación penal del Fiscal…”. 1443
Como acertadamente formula, en calidad de pregunta retórica, DE LA OLIVA SANTOS “¿Cómo se
acredita que el Fiscal tiene “conocimiento de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos? Antes
conviene que el Fiscal-o mejor, la Fiscalía-se ocupe de conocer “los procedimientos judiciales que se
incoan”. Vid. Jueces Imparciales, Fiscales…, op. cit., nota (105) pág. 122. 1444
La FGE, voluntariosamente, establece una serie de mecanismos de conocimiento y así la Circular 1/89
de 8 de marzo señala que “Lo primero será lo usual, pues los jueces vienen obligados a dar parte a los
Fiscales de la formación de sumarios (art. 308 LECR) y a darles cuenta de la incoación de diligencias
previas (art. 789.3), en ambos casos con expresión de los hechos que motivan la actuación judicial.
Extremo este cuya omisión en los partes no deben consentir los Sres. Fiscales, exigiendo el estricto
cumplimiento de la Ley a este respecto como único medio de poder valorar la concordancia de los hechos
con los que sean objeto de sus investigaciones, siendo responsabilidad de los Jueces si, por su negligencia
en cumplir la norma, se producen actuaciones paralelas que la Ley pretende evitar. El otro medio de
comunicación se producirá cuando el Fiscal, que no ha podido adquirir conocimiento del hecho objeto de
la actuación judicial por las partes de incoación, toma noticia del mismo al personarse en la causa en
curso, bien por notificación previa de alguna actuación o por citación del Juez para concurrir a alguna
diligencia, bien a iniciativa propia. Si comprobara entonces la concordancia de los hechos de la causa con
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
517
investigación alguna, dado que dicho atestado se ha remitido ya al Juzgado competente,
con el riesgo de que se decida por la autoridad judicial la apertura de instrucción que
obligase a cesar al Ministerio Público en sus investigaciones1445
.
En segundo lugar, el precepto utiliza la expresión “tan pronto”, que si bien
revela una cierta perentoriedad, no impide que el conocimiento por parte del Fiscal
responsable de la investigación se produzca con ésta ya finalizada, cabiendo incluso la
posibilidad de que el asunto esté en fase de enjuiciamiento1446
.
Entendemos, haciendo una interpretación tanto del art. 286 antes señalado, como
lo previsto en el art. 773.2. III de la LECRIM, que el cese es de naturaleza imperativa y,
por tanto, debe finalizar incluso con diligencias pendientes de practicar por parte del
Fiscal, no admitiéndose demora alguna en la remisión de lo actuado, sin perjuicio de las
ya practicadas, en trámite y pendientes de resultado, que serán enviadas con
posterioridad a la autoridad judicial1447
.
No se indica cómo ha de realizarse la remisión de lo actuado, que entendemos
revestirá la forma de decreto del Fiscal, que deberá de hacer referencia en su caso al
los que son objeto de una investigación por parte de la Fiscalía, tomará nota de los mismos y lo
comunicarán al Fiscal Jefe, para que éste adopte el Decreto de cesación de la investigación”. 1445
Vid. el art. 284 de la LECRIM. Doctrinalmente, vid. IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, La
investigación…, op. cit., pág. 90; MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., pág.
60. 1446
Que apunta ESCUSOL BARRA pero sin llegar a una solución concreta sobre la incidencia de lo
investigado por parte del Ministerio Fiscal. Vid. Enjuiciamiento Criminal…, op. cit., pág. 2779.
La Circular 1/89, de 8 de marzo, lo resuelve parcialmente por cuanto únicamente se ciñe a los supuestos
de juicios de faltas y así “Cuestión distinta se presenta si, habiendo el Fiscal iniciado una investigación se
abre judicialmente un juicio de faltas por el mismo hecho o por otros que por su conexión entren en la
competencia del Juez de lo Penal (conforme el art. 14.3) junto con el hecho delictivo investigado. En tal
caso la investigación por delito tiene primacía sobre la persecución de la falta, por lo que el Fiscal debe
acudir al Juez de Instrucción, presentándole sus diligencias investigadoras e interesando se proceda a la
apertura de unas diligencias previas y a reclamar el juicio de faltas para incorporación a las mismas”.
La Circular 4/2013 sobre diligencias de investigación señala que el cese debe producirse en el momento
en que la denuncia o atestado “sea turnada a un Juzgado concreto”. La cursiva es nuestra. 1447
Señala con relación a esta cuestión la Circular 1/89 de la FGE que “Respecto a las ya acordadas y en
curso de ejecución procederá de modo racional, por lo que si estuviere practicando alguna diligencia al
tener noticia de la existencia del procedimiento judicial, la culminará, sin perjuicio de la conclusión de las
investigaciones. Si esa culminación es inmediata se procederá a la misma antes de presentar las
actuaciones al Juez de Instrucción. Si por naturaleza de la diligencia, haberse delegado su cumplimiento
en la Policía o haberse interesado su ejecución a otra Fiscalía, se prevé no poder ser terminada de
inmediato, se comunicará al Juez al presentarle las actuaciones de la investigación la existencia de la
diligencia en trámite de ejecución, cuyo resultado será presentado tan pronto termine”. La Circular 4/2013
sobre diligencias de investigación señala que en caso de que existan diligencias pendientes debe
comunicarse tal extremo al Juzgado. Vid. sobre esta cuestión, DEL MORAL GARCIA, La
terminación…, op. cit., pág. 19.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
518
carácter incompleto de las diligencias, de las ya acordadas y pendientes de ejecutar y
aquellas precisas para sustentar la acusación1448
en un futuro.
Esta posibilidad de cese juega necesariamente en contra de las facultades del
Fiscal y apuntamos algunas razones, a nuestro juicio, importantes.
En primer lugar, el investigado podría provocar la apertura de las diligencias
judiciales (por ejemplo mediante la autodenuncia) como prematuro mecanismo de
sustracción del conocimiento de las diligencias por parte del Fiscal1449
, de modo que
podría ganar tiempo dilatando el proceso u ocultando pruebas, personas, bienes,
dinero…, o simplemente puede servirle para apartar de aquella investigación a alguien
especialmente incómodo para sus intereses. Por tanto, este cese automático, lejos de
servir para finalidades de lícita eficacia, puede ayudar al investigado a burlar la
exigencia de responsabilidad o cuando menos a ralentizarla.
En segundo lugar, la sustracción de la investigación no aclara si impide la
posibilidad de que el Ministerio Fiscal pueda seguir practicando algún tipo de actividad
investigadora autónoma. En nuestra opinión no cabe el desarrollo de ninguna actividad
ulterior por parte del acusador público. Su subordinación, a partir de este momento, es
plena respecto de la instrucción judicial, pues de lo contrario admitiríamos la
posibilidad de una investigación paralela, burlando las garantías de defensa1450
.
1448
Vid. POLO RODRIGUEZ, El Fiscal investigador…, op. cit., pág. 28; Circular 4/2013 sobre
diligencias de investigación. 1449
Institucionalmente ya apuntaba la Memoria de la FGE del año 1994 que la posibilidad de fraudes
destinados a diluir la investigación del Fiscal mediante el cese por interposición de denuncias ante la
autoridad judicial respecto de hechos investigados por parte del Ministerio Público. Vid. Memoria
elevada…, op. cit., pág. 708.
Doctrinalmente también se ha planteado la posibilidad del uso fraudulento de esta causa de cese, vid.
ESCUSOL BARRA, Enjuiciamiento Criminal…, op.cit., pág. 2779; MARCHENA GOMEZ, El
Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 191; MAJADA PLANELLES, Practica procesal…, op.cit., pág. 819.
LUZON CANOVAS, desde el punto de vista del denunciante también alude a la inconveniencia de
determinadas denuncias o querellas por parte de denunciantes cuya premura perjudica una ulterior
querella por parte del acusador público. Vid. Problemas en la investigación…, op. cit., pág. 268. 1450
Vid. doctrinalmente sobre esta cuestión, MORENO CATENA, con otros autores., El proceso
penal…, op. cit., pág. 856; GIMENO SENDRA con otros autores, El nuevo proceso…, op. cit., pág. 102.
No obstante la cuestión no es totalmente pacífica. En defensa de un cese inmediato sin posibilidad de una
indagación paralela, se pronuncia VARELA CASTRO quien considera que no caben otras
interpretaciones que dejan sin efecto la contundencia de la expresión legal. Vid. con otros autores, La
reforma del…, op.cit., pág. 135.En esta línea se sitúa PEDRAZ PENALVA, Actividad policial…, op. cit.,
pág. 850; MUERZA ESPARZA, La reforma del procedimiento…, op. cit., pág. 52; MAJADA
PLANELLES, Practica procesal…, op. cit., pág. 818; IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, de manera
implícita, La investigación…, op. cit., pág. 110. Otros autores, sin embargo, consideran que la asunción
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
519
Mientras la Policía investiga para el Juez en la instrucción, esta actividad, al
menos teóricamente, está controlada por él, y el imputado que se haya personado
conoce las diligencias ordenadas, pero ¿Quién controla una investigación del Ministerio
Público desarrollada de modo simultáneo y paralelo a la judicial?, ¿Cómo se garantiza
la participación activa del investigado en las diligencias paralelas del Fiscal y sobre
todo, con qué estatus?, ¿Cómo se articula la tarea del Fiscal de control de garantías en la
instrucción judicial (art. 3.3 EOMF) y a la vez de investigador autónomo, al margen de
aquella, sobre una misma persona y hechos?
Las anteriores cuestiones no pueden ser adecuadamente resueltas de reconocerse
la posibilidad de una investigación paralela. Además el Fiscal, al conocer el desarrollo
de las investigaciones decididas por el Juez y su resultado podría ordenar su reiteración,
por el Juez no impide la actividad del Fiscal. Vid. ORTELLS RAMOS Vid. El proceso penal
abreviado…, op.cit., pág. 111; COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, Diligencias de
investigación…, op. cit., pág. 762-763; TRILLO NAVARRO, El Fiscal en…, op. cit., pág. 166; POLO
RODRIGUEZ, El Fiscal investigador…, op. cit., págs. 28 y 29; MARTIN NAJERA, La intervención del
Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 551; PORTERO GARCIA, La estructura del Ministerio Fiscal…, op.
cit., pág. 281; MARCHENA GOMEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 189-190; DEL MORAL
GARCIA, La terminación…, op. cit., pág. 22. LUZON CANOVAS, quien considera que la Fiscalía
Anticorrupción puede continuar con “informes y con asesoramiento de las Unidades de Apoyo” en los
supuestos de asunción de la investigación por parte del Juez, sin embargo no entendemos para qué si el
Juez puede disponer de estos u otros informes motu proprio. Vid. Problemas en la investigación…, op.
cit., pág.268. PERAMATO MARTIN, invocando la Circular 1/89 de 8 de marzo, implícitamente parece
adscribirse a esta orientación. Vid. Diligencias de investigación…, op. cit., pág. 646.
Institucionalmente, la FGE ha optado por apoyar la posibilidad de una investigación paralela y lo
justifica la Circular 1/89, de 8 marzo, indicando que “(…) Es de notar también que la prohibición de una
investigación subsidiaria y paralela a la judicial no se predica de las demás partes, que podrán realizar
investigaciones propias al no existir prohibición legal, lo que, por el principio de igualdad de partes,
tampoco puede estar vedado al Fiscal”. Recientemente la Instrucción 1/2008 sobre dirección por el
Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial señala que “En definitiva, incluso durante la
tramitación del procedimiento judicial el Fiscal puede ordenar a la Policía Judicial la práctica de
diligencias concretas referidas a aspectos puntuales de la investigación-la cursiva es nuestra-” si bien
establece a continuación que “Ahora bien, el necesario respeto al principio de imparcialidad que debe
presidir la actuación del Ministerio Fiscal, así como el respeto a los de contradicción y defensa requieren
que, una vez ordenadas estas diligencias, sea absolutamente necesario aportar su resultado a la causa
cualquiera que éste haya sido. Lo contrario podría interpretarse como una forma de soslayar la función
instructora que corresponde al órgano judicial en nuestro sistema actual”.
Jurisprudencialmente, la no incorporación a los autos judiciales de diligencias de investigación
practicadas por el Fiscal, una vez conocida la apertura de las mismas diligencias judiciales, se ha
sancionado con nulidad, así la STS 6593/2003, de 25 de octubre, de la Sala II (Ponente: Granados Pérez)
así “Los razonamientos que se dejan expresados conducen al Tribunal de Instancia a la conclusión, que no
puede considerarse desacertada, de que el Ministerio Fiscal, al mantener vivas unas diligencias de
investigación y posponer su presentación en el Juzgado, mediante un escrito denuncia, hasta el días 21 de
octubre de 1996, es decir cerca de dos años después de haber recibido la denuncia de la Conselleria del
Medi Ambiente de la Generalitat de Catalunya, no sólo ha supuesto la infracción de los preceptos del
Estatuto del Ministerio Fiscal y del la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes mencionados, incluido el
número 5 del artículo 17 de esta última ley procesal, sino que ha incidido en los derechos fundamentales
del acusado, concretamente en su derecho a que no se le produzca indefensión, vulneración que arrastra,
por mandato del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial¸ a la ineficacia de los análisis sobre
los vertidos a los que se hacía antes mención” (FJ 2º). La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
520
cuantas veces estimase oportuno, de espaldas al investigado y al propio órgano
instructor, lo que sin duda acarrearía problemas en caso de que pretendiese aportarlas
con posterioridad.
El precepto no alude a la posibilidad de qué el Fiscal pueda practicar nuevas
diligencias de investigación en caso de que se dicte un archivo provisional por parte de
la autoridad judicial. No se resuelve sobre la posibilidad de que nuevas investigaciones
practicadas por el Ministerio Público puedan reabrir unas diligencias previas judiciales
provisionalmente archivadas.
Institucional1451
y doctrinalmente1452
algunos se inclinan porque el Ministerio
Fiscal pueda recabar nuevos datos destinados a la reapertura de unas diligencias objeto
de sobreseimiento provisional. Y en nuestra opinión, si nada impide a la Policía Judicial
la presentación de las llamadas diligencias “ampliatorias” de un atestado inicialmente
remitido1453
, y luego completado respecto de un hecho ya judicializado, entendemos
que también el Ministerio Fiscal puede desarrollar diligencias de investigación
destinadas a la reapertura de las judiciales que han sido objeto de sobreseimiento
provisional.
No consideramos que tal atribución sea una prolongación indefinida del
procedimiento que deje sin efecto la resolución judicial1454
, por cuanto el
1451
Señala la Circular 1/89, de 8 de marzo, que “La conclusión de las diligencias previas por archivo o
sobreseimiento (salvo que éste sea el libre del núm. 2 del art. 637), también autorizará al Fiscal el iniciar
una investigación para obtener nuevos elementos de juicio que le permitan interesar la reapertura del
procedimiento judicial. Hay que entender que al archivarse o sobreseerse el proceso cesa o se suspende su
“existencia” como tal proceso en curso y con ello el impedimento para la función investigadora del Fiscal.
Esta puede ser de especial utilidad en los casos en que el Juez de Instrucción acuerde el sobreseimiento
del núm.2 del art. 641, por entender que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado
por el Fiscal (art. 790.6, párrafo 1º), en cuyo caso este último podrá abrir una investigación para obtener
nuevos indicios o reforzar los existente, de modo que puede solicitarse la reapertura del procedimiento
con éxito”. 1452
Vid. sobre esta cuestión, FUENTES SORIANO, La investigación por el Fiscal…, op. cit., págs. 96-97;
MARCHENA GOMEZ, Significación procesal…, op. cit., pág. 1114; MAJADA PLANELLES, Practica
procesal…, op. cit., pág. 821; IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, La investigación…, op. cit., pág.110;
MARTIN NAJERA, La intervención del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 551; DEL MORAL GARCIA,
La terminación…, op. cit., pág. 20; PERAMATO MARTIN, Diligencias de investigación…, op. cit., pág.
646; TRILLO NAVARRO, El Fiscal en…op. cit., pág.167. 1453
Señala el art. 287 de la LECRIM que “Los funcionarios que constituyen la Policía Judicial practicarán
sin dilación, según sus atribuciones respectivas, las diligencias que los funcionarios del Ministerio Fiscal
les encomienden para la comprobación del delito y averiguación de los delincuentes y todas las demás
que durante el curso de la causa-la cursiva es nuestra- les encargaren los Jueces de Instrucción y
Municipales”. 1454
Vid. en este sentido, VARELA CASTRO con otros autores, La reforma del…, op. cit., pág.135.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
521
sobreseimiento provisional lo que acarrea es un efecto suspensivo, que no impide el
desarrollo de investigaciones de ampliación destinadas a “desarchivar” el asunto1455
. Al
contrario de lo que ocurre en los casos de sumarios paralelos a los que, como antes
dijimos, nos oponemos, aquí no hay una facultad de investigación que escapa al control
judicial, y que sorpresivamente podría perjudicar el derecho de defensa del imputado,
sino que el Ministerio Público desarrolla una tarea de investigación destinada a levantar
la suspensión procesal existente, con lo que el material nuevo va a ser objeto de examen
judicial para luego ser puesto en conocimiento del investigado quien podrá destruir esos
nuevos indicios mediante una nueva imputación y la propuesta de diligencias que la
favorezcan.
Asumiendo la posibilidad anterior, no hay dudas en que el sujeto investigado
tiene las garantías que le otorga la imputación judicial, que no hay riesgo de adopción
de diligencias contradictorias entre el órgano instructor y el acusador público, pues una
vez reabierta la instrucción judicial, el Fiscal cesa en su faceta de investigador,
adquiriendo, nuevamente, la de garante, dado que el Juez vuelve a asumir la función
directiva de la instrucción sin posibilidad de investigaciones autónomas realizadas “de
espaldas” al imputado.
Finalmente si bien el precepto sólo señala el cese de las investigaciones en el
caso de la apertura de diligencias judiciales referidas a los “mismos hechos” nada se
indica respecto de los conexos con éstos, cuestión que entendemos debe resolverse
evitando una investigación autónoma del Fiscal, pero impulsando en el marco de la
instrucción judicial su examen e interesando aquellas diligencias oportunas para su
depuración. Se trata de hechos estrechamente relacionados con los principales objeto de
conocimiento por el Juez con lo que igualmente a éste le corresponde su examen,
manteniendo con ello la unidad de la causa bajo un mismo órgano. Entenderlo de otra
manera, con independencia de que los hechos conexos afectasen o no a sujetos ya
imputados, podría traer consigo el riesgo ya advertido de una investigación paralela con
menoscabo del derecho de defensa y donde se podría estar acumulando material
incriminador, relacionado con la causa principal, sin supervisión judicial.
1455
Vid.GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal…, op. cit., pág. 565.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
522
4. El futuro Fiscal -director único de la investigación preliminar.
Viendo la evolución legislativa es fácil observar como la pretensión del
legislador ha sido intentar otorgarle al Ministerio Público, dentro del procedimiento de
investigación preliminar penal, un papel más destacado. Sin embargo, todas aquellas
pretensiones se han quedado en leves incrementos de protagonismo, sin atreverse a
implantar un sistema procesal que sitúe al Juez como responsable de las garantías del
investigado, colocando a la vez como órgano rector de la investigación preliminar al
Fiscal con la responsabilidad de supervisar el operativo policial. Sólo el Anteproyecto
de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 22 de julio de 2011, presentado por el Ministro
CAAMAÑO DOMINGUEZ (PSOE) y el Texto Articulado de Ley de Enjuiciamiento
Criminal del año 2013, elaborado por una Comisión Institucional con un Gobierno del
PP, han abordado la doble pretensión de ser una nueva Ley de Enjuiciamiento a la vez
que modificar, de manera radical, la postura de los principales actores procesales de la
investigación penal.
Es preciso señalar que el debate en torno a la posición del Ministerio Público
como responsable de la dirección de la investigación preliminar es anterior a la
promulgación de la CE1456
, por tanto debemos de restar toda originalidad a los
planteamientos o polémicas surgidas respecto de una cuestión que no podemos calificar
de nueva. Es más, los diferentes cambios legislativos reflejan que ha sido una cuestión
candente pero ha existido escasa audacia legislativa y poca valentía reformista, donde la
figura del instructor-investigador judicial resulta “intocable” en el escenario procesal y
donde el Fiscal se presenta como una figura indefinida y de contornos más bien
imprecisos1457
.
Esta cuestión, que se nos presenta como crucial de cara a una futura reforma
legislativa, debe ser abordada desde tres planos diversos, con una serie de propuestas
finales.
1456
Ya durante el período preconstitucional, algunos autores habían planteado la posibilidad de la figura
del Fiscal instructor. Vid. AYA GOÑI con otros, El Ministerio…, op. cit., pág. 124; ZAFRA, Posición del
Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 763 y ss. 1457
Vid. MORENO CATENA (Dir.) con otros autores, El proceso penal…, op. cit., pág. 857.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
523
En primer lugar, haciendo referencia al planteamiento constitucional sobre la
futura posición procesal que el Fiscal debe tener en el proceso penal, pronunciándose
acerca de la propia constitucionalidad del modelo.
En segundo lugar, verificando el debate doctrinal planteado en torno a la
cuestión, intenso y rico pero que muestra, a la vez, una división tajante entre defensores
y detractores de los cambios destinados a resituar al Fiscal como órgano rector de la
investigación oficial.
Finalmente abordaremos, teniendo presente todo el material anterior, los
cambios esenciales, fundamentalmente en relación a lo que se refiere a la garantía
judicial, de cara a establecer un cambio decisivo en nuestro esquema de proceso penal
para que, de verdad, cada uno de los actores implicados cumpla la función que le
corresponde dentro de un sistema de investigación penal netamente garantista.
a) La doctrina constitucional y la reforma de la investigación preliminar.
El Tribunal Constitucional, bajo la vigencia de la actual LECRIM, en diversas
resoluciones a las que vamos a aludir, ha puesto de manifiesto de manera más o menos
explícita que nuestro ordenamiento procesal no está cerrado a los cambios en lo que
respecta al órgano directivo de la indagación penal. Es decir, que la figura del Juez
como dominus de la instrucción, entendida ésta como globalidad que comprendería
actos de investigación, no es, ni mucho menos, la única manera de organizar nuestro
esquema procesal de averiguación del hecho delictivo.
La anterior cuestión nos lleva a diferenciar los actos de investigación de los
propiamente instructorios para dar necesariamente entrada a otros órganos. Y así el TC
ha deslindado con claridad los aspectos que confluyen en la investigación y en la
instrucción, cuestión que, reiteramos, a nosotros nos parece fundamental. Así el ATC
47/94, de 8 de febrero, señala que “…el art. 117.4 C.E. añade a las funciones de Jueces
y Tribunales las que expresamente les sean atribuidas por la ley en garantía de cualquier
derecho. Ciertamente, puede pensarse que ello no exige forzosamente que la instrucción
de las causas penales sea obligatoriamente atribuida a los órganos judiciales; puede
admitirse, en efecto, que algunas de las funciones englobadas en el concepto de
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
524
instrucción sean atribuidas a otros órganos distintos de los judiciales. Pero es claro que
la instrucción, globalmente considerada, tiene, además de la faceta de esclarecimiento
de los hechos y averiguación del culpable, otra vertiente de garantía de los derechos de
los ciudadanos. Y más patente resulta aún que algunas diligencias concretas de las
englobadas en la instrucción de una causa penal inciden sobre derechos -y, en no pocos
casos, derechos fundamentales- de los encausados. De todo ello se sigue que aún
entendiendo que la atribución de la investigación de una causa penal a órganos
distintos de los incardinados en el poder judicial sea una posible opción del
legislador1458
, no es menos legítima la opción, hasta ahora elegida, de atribuir la
instrucción a los órganos judiciales, y así lo pusimos de relieve en nuestra STC
145/1988” (FJ 2º).
De la anterior resolución se infieren tres conclusiones relevantes. En primer
lugar, como ya señalamos, la instrucción es un todo del que la investigación es sólo una
parte integrante. Segundo, el Juez Instructor es un modelo admisible, pero no es el único
posible y por ello la atribución de la investigación, que no de la instrucción, a “otros
órganos” es perfectamente realizable. Por tanto, la Fiscalía como responsable único de
la investigación no es un modelo inasumible. Finalmente, no hay que olvidar que el
Juez es el garante de los derechos fundamentales del indagado en el seno del
procedimiento por cuanto en la investigación aquellos pueden verse afectados.
Ahora bien, con independencia de los anteriores asertos, la propuesta del Fiscal
director de la investigación preliminar ¿Tiene encaje constitucional?
Jurisprudencialmente, la duda ha sido despejada en la fundamental STC 145/88,
de 12 de julio, señalaba en su fundamento jurídico quinto que “… en el sistema de
procedimiento penal regulado por la L.E.Cr., en la que para los casos de delito se
preveían dos fases distintas: La sumarial, en la que un Juez lleva a cabo la instrucción, y
la vista oral, en la que un Tribunal conoce y falla la causa. Naturalmente, no es éste el
único sistema procesal que sería posible en nuestro marco constitucional-la cursiva es
nuestra-, pero siendo el establecido en la actualidad, resulta claro que deben respetarse
en él y en los demás vigentes, de acuerdo con sus peculiaridades, las garantías
constitucionales que impone la Norma suprema”
1458
La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
525
También ha sido fundamental en esta cuestión la STC 41/98, de 24 de febrero,
que indica “…El art. 24 de la Constitución no impone un único sistema para la
persecución de los delitos, y para evitar la apertura de juicios orales por acusaciones sin
fundamento. El modelo del Juez de instrucción pasivo, que se limita a acordar las
diligencias que proponen los acusadores o, en su caso, las defensas, que propugna la
demanda del actor, podría perfectamente ser uno de ellos. Como también podría serlo
el del Juez de garantías, que no lleva a cabo ninguna investigación, limitándose a
decidir sobre medidas cautelares y a controlar las diligencias que interfieren derechos
y libertades fundamentales1459
. Mas también se ajusta a la Constitución el modelo
vigente, en el cual es el Juez quien dirige la investigación criminal, que no ha sido
modificado ni por la Constitución ni por la Ley Orgánica 7/1988 (STC 32/1994,
fundamento jurídico 3.). La opción entre estos, u otros, modelos de justicia penal
corresponde al Legislador, que puede configurar el sistema que resulte más conveniente
para la satisfacción de los intereses públicos, siempre que respete los derechos
fundamentales de las personas afectadas” (FJ 14º).
De tal modo que la posibilidad de que el Ministerio Público pueda ser el órgano
rector, y único, de la investigación preliminar no deja de ser una opción de carácter
legislativo que puede ser adoptada conforme el modelo constitucional1460
. Es
perfectamente asumible, aunque la eventual modificación exige, a su vez, reformas
1459
La cursiva es nuestra. 1460
Doctrinalmente, la constitucionalidad ha sido avalada desde diversos sectores, incluso por autores
que se oponen a la concesión de la investigación preliminar al Fiscal. Vid., respecto de esta cuestión,
GIMENO SENDRA, El proceso de…, op. cit., pág. 33; GONZALEZ-CUELLAR SERRANO,
Proporcionalidad y derechos…, op. cit., pág. 123; QUINTERO OLIVARES, La Justicia Penal…, op.cit.,
pág. 154; GOMEZ COLOMER, El debate acerca…, op. cit., pág. 115 o más específicamente en ¿Es
constitucional que instruya el procesa penal el Ministerio Fiscal? Análisis de la cuestión al amparo de
los artículos 117.3 y 124 de la Constitución en “La Constitución española de 1978 en su XXV
aniversario”, BALADO, Manuel, GARCIA REGUEIRO, José Antonio (Dir.), LOPEZ DE LERMA,
Josep, PRADA, Alfredo, RUBIALES, Amparo (Coord.), Editorial Bosch, Barcelona, 2003, pág. 932;
VAZQUEZ SOTELO, Crisis de la justicia…, op. cit., pág. 377; LANZAROTE MARTINEZ,
implícitamente y poniendo de manifiesto la doctrina del TC, vid. La autonomía del Ministerio Fiscal…,
op. cit., pág. 138; MARTINEZ DALMAU, Aspectos constitucionales…, op. cit., pág. 213; GRANADOS
CALERO, El Ministerio Fiscal…, op.cit., págs. 354-355; ALONSO GONZALEZ, La futura reforma…,
op.cit., pág. 25; TRILLO NAVARRO, El Fiscal en… op. cit., pág. 228; MARTINEZ ZATO, Ley de
responsabilidad penal…, op. cit., pág. 3188; DE OÑA NAVARRO, Investigación e Instrucción en…, op.
cit., pág. 233; NARVAEZ RODRIGUEZ, La investigación penal por…, op. cit., pág.1076; MARTIN
PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., págs.206 y ss.; LOPEZ LOPEZ, Las diligencias
del…op. cit., pág.200. Se pronuncia en contra y con relación a la reforma del año 1988, DE LA OLIVA
SANTOS al considerar que la fase preparatoria no sólo comprende investigar sino enjuiciar lo investigado
y por tanto estima contraria a la CE dicha atribución. Vid. Jueces imparciales, Fiscales…, op. cit., pág.
85.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
526
necesarias, con límites precisos a la investigación única por el Fiscal, para que dicho
encaje se haga conforme la doctrina predicada con la CE.
De la posibilidad de atribuir al Fiscal la posición de órgano director de la
investigación resulta un Juez que tiene que actuar como contrapeso de aquella actividad,
por cuanto de no ser así los derechos de la persona sometida se pueden ver afectados y
restringidos, pues el proceso penal es ante todo garantía. Atribuir la investigación al
Fiscal no puede suponer que pueda autorizar la totalidad de diligencias, puesto que hay
algunas que sólo pueden ser asumidas por los Jueces, que actuarían como órganos de
garantía, sin implicarse en la investigación, ni poder acordar de oficio medidas
cautelares1461
.
Para cumplir con la anterior exigencia es preciso redefinir los papeles de los
intervinientes en el seno del proceso penal. En este sentido, si la pretensión es que el
Ministerio Fiscal asuma la dirección de la investigación preliminar, el Juez debe ser
resituado en el centro del procedimiento, pero no como un segundo investigador, sino
como órgano de garantías de los derechos del investigado.
La STC 60/95, de 17 de marzo, fue bastante clara, delimitando los papeles de
Juez y del Fiscal en el proceso de menores donde, el acusador público tiene la potestad
de la dirección investigadora y así “De la redacción del precepto claramente se infiere
que, a diferencia del modelo clásico del Juez de Instrucción, aquí el internamiento
cautelar del menor sólo puede efectuarlo el Juez a petición expresa del Fiscal y nunca de
oficio, es decir, en tanto que prolongación de una detención policial previamente
adoptada. La anterior circunstancia, unida a la de que la designación de Abogado, en tal
caso, deviene preceptiva -por lo que puede la defensa penal combatir con eficacia dicha
resolución limitativa del derecho a la libertad-, ocasiona que el Juez de Menores no
pueda ya ser configurado como un «Juez instructor» (puesto que la instrucción le ha
sido desgajada y conferida al Ministerio Público), sino como un «Juez de la libertad» o
garante del libre ejercicio de los derechos fundamentales1462
….” (FJ 6º).
1461
Vid. MORENO CATENA, El Ministerio Fiscal, Director…, op. cit., pág.90. 1462
La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
527
Esta posición de garante se traduce en que en el curso del proceso de indagación
sólo el Juez va a tener la potestad de adoptar medidas limitativas de los derechos
fundamentales en juego1463
. Así lo señaló la STC 32/94, de 31 de enero, al respecto de
la existencia del sistema de investigación:
“Esta competencia originaria sobre las diligencias de investigación es
compartida por el Juez en nuestro actual ordenamiento con otras autoridades, que
pueden actuar por delegación suya, con la Policía Judicial, actuando bajo su
dependencia o la del Ministerio Fiscal, y con el mismo Ministerio Público. Y es
independiente de su competencia exclusiva sobre aquellos actos de investigación o
medidas cautelares que puedan entrañar alguna restricción de derechos fundamentales.
Bien es cierto que la Constitución mediante la consagración del principio
acusatorio y del derecho a ser informado de la acusación, como derechos
fundamentales, ha introducido en la fase de instrucción principios y paliativos propios
del sistema acusatorio que han acentuado el derecho de defensa, el de conocer sin
demora la imputación formulada contra una persona o los principios de contradicción o
igualdad de armas, pero ni la Constitución, ni la Ley Orgánica 7/1988, que introdujo el
procedimiento penal abreviado, han modificado la figura del Juez de Instrucción como
director de la investigación. Únicamente podría sostenerse que a raíz de la entrada en
vigor de dicha Ley Orgánica la investigación practicada por éste puede en algunos
aspectos haber pasado a un nivel subsidiario respecto de la realizada por la Policía o por
el Ministerio Fiscal, pero en cualquier caso, su competencia exclusiva sobre los actos
de investigación o medidas cautelares que afecten a derechos fundamentales de las
personas permanece intacta, como también la preeminencia de investigación judicial de
los hechos sobre cualquier otra en curso (arts. 785 bis 3 y 789.3 L.E.Crim.)” (FJ 3º).
1463
Doctrinalmente, vid. ASENCIO MELLADO, José María, DIEZ-PICAZO GIMENEZ, Luis María,
GONZALEZ MONTES, José Luís, FUENTES SORIANO, Olga, TEJADA DE LA FUENTE, Elvira
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, MOSCOSO DE PRADO y MUÑOZ, Javier, en Respuestas a la
encuesta en “La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal”, Editorial Aranzadi, Navarra, 2005, págs. 107-111; MORENO CATENA, La justicia
penal…op.cit., pág. 315 o en El Ministerio Fiscal, director…, op. cit., págs. 85 y 86; GONZALEZ-
CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos…, op. cit., pág. 130; GIMENO SENDRA, La
reforma de… op. cit., pág. 90; LORCA NAVARRETE, Hacia la instauración…, op. cit., pág. 1 y ss.;
CRESPO BARQUERO, Las garantías en…, op. cit., pág. 210; NARVAEZ RODRIGUEZ, La
investigación penal por…, op. cit., pág.1086; BENITO LOPEZ, SAEZ VALCARCEL, La
investigación…, op. cit., págs. 225-227; MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op.
cit., págs.262; LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 153.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
528
En suma, el TC sitúa al Juez como órgano garante de los derechos
fundamentales del investigado, y ello con independencia de quién sea el sujeto
encargado de la indagación. Con ello establece el límite a un eventual cambio que se
pudiera producir en el seno del proceso penal, convirtiéndose esa posición en una suerte
de complemento que tiene por objeto examinar si la limitación del derecho fundamental
puede o no estar justificada, pues solamente con arreglo a una resolución judicial es
posible la limitación de un derecho fundamental pretendida por parte de un organismo
público como el Ministerio Fiscal1464
.
La intervención judicial es configurada como un mecanismo de garantía
únicamente del investigado frente a las posibles intromisiones y peticiones que puedan
afectar al sujeto. Pero entendemos que si la pretensión es configurar al Fiscal como
organismo rector de la investigación de la investigación preliminar, la garantía judicial
debe operar con relación al investigado pero también con relación al resto de partes,
tanto en el curso de la investigación como en la llamada fase intermedia, algo que a
continuación veremos.
b) La doctrina procesal y el cambio de modelo
El debate acerca de la posible atribución de la instrucción del procedimiento
penal al Fiscal no es novedoso, pues ya se reflejaba esa pretensión, a la postre fracasada,
en la Ley de 11 de febrero de 1881 de Bases de la LECRIM que en su art. 2 segundo
establecía que “Los Promotores Fiscales en cada partido serán los Jueces Instructores de
todos los procesos y sostendrán las conclusiones que incumban a su ministerio en lo que
sea de la competencia de los Tribunales”.
Un primer intento de redefinir el papel del Ministerio Público en el proceso
penal se observa, casi cien años después, en el Proyecto de Ley del Estatuto Orgánico
del Ministerio Fiscal de 19801465
, donde se pretendía, como anticipaba la memoria que
lo acompañaba, otorgar la investigación de los delitos al Ministerio Público,
concretándose legislativamente en los arts. 3.4 y 5 donde se le atribuía la competencia
1464
Vid. jurisprudencialmente, la STC 22/84, de 17 de febrero, FJ 5º y la STC 115/87, de 7 de julio, FJ
2º y 3º. Doctrinalmente, vid. respecto de esta cuestión, GONZALEZ-CUELLAR SERRANO,
Proporcionalidad y derechos…, op. cit., págs. 135-136. 1465
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso, Serie A, de 23 de mayo de 1980, Núm. 139-1.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
529
amén de establecer como límite a su actuación la adopción de medidas cautelares y
limitativas de derechos1466
. Sin embargo, la oposición tanto del Grupo Comunista como
del Grupo de Coalición Popular supuso un obstáculo para la implantación del modelo
pretendido1467
.
De ese primer intento de reforma estatutaria, sólo hay que destacar la posibilidad
de la detención por el Fiscal y la presunción de autenticidad en la práctica de diligencias
como novedades respecto del régimen de actuación del Ministerio Público1468
. Ni un
avance más como hemos podido comprobar, y ello con independencia de las sucesivas
reformas legislativas anteriormente examinadas, y un Anteproyecto de Ley
Enjuiciamiento Criminal de 22 de julio de 2011 (PSOE) y un Texto Articulado de Ley
de Enjuiciamiento Criminal del 2013 (PP) que si bien va en una dirección relativamente
acertada, sólo el tiempo y la voluntad política nos dirán si se ha de convertir en norma.
El punto de inflexión en el modelo de instrucción de las causas penales a cuenta
del Juez vino dado, no por un propósito de enmienda del Legislativo, sino por la ya
examinada STC 145/88, de 12 de julio, que cuestionó la estructura del proceso de
enjuiciamiento criminal diseñado por la Ley Orgánica 10/80 de enjuiciamiento oral de
delitos doloso, menos graves y flagrantes1469
.
Parecía que esta resolución ponía bajo serias objeciones al Juez Instructor y
forzaba un cambio legislativo que sin embargo no supuso una recolocación del propio
1466
El art. 3.4 señalaba como función del Ministerio Fiscal “actuar como órgano de investigación en el
proceso penal, a cuyo fin instará a la Autoridad Judicial la adopción de las medidas cautelares que
procedan y dirigirá a la policía judicial”. El art. 5 establecía que “Específicamente, y para la investigación
de los hechos delictivos, el Ministerio Fiscal podrá recibir declaraciones a testigos, practicar
reconocimientos e inspecciones, ordenar la emisión de informes y dictámenes periciales, practicar careos
y, en general, cuantas diligencias prevean las leyes que no supongan adopción de medidas cautelares o
limitativas de derechos. No obstante podrá recibir denuncias y atestados, cursándolos a la Autoridad
Judicial o acordando su archivo definitivo o provisional cuando los hechos no fueran constitutivos de
delito o carecieren de autor conocido”. 1467
Así en la enmienda nº 23, el Grupo Comunista considera que “En todo caso, la aceptación de las
funciones instructoras sólo puede entenderse desde la concepción del Ministerio Fiscal como una
magistratura singular, que actúa rigurosamente bajo los principios de legalidad e imparcialidad. En caso
contrario, el Ministerio Fiscal podría convertirse en el instrumento de control político del proceso y de la
justicia penal, en grave perjuicio de una justicia independiente y de las garantías individuales”. En la
enmienda nº 211, el Grupo Popular resalta, entre otras cuestiones, que “La conversión del Fiscal en
órgano de investigación, rompe con nuestra tradición jurídica, importando criterios extranjeros, sin tener
en cuenta que, en otros lugares, es verdadero instructor y cuenta con estructura y medios materiales y
personales adecuado a su cometido, sin merma de sus carácter técnico jurídico”. Vid. LOPEZ GARRIDO,
Estatuto Orgánico…, op. cit., págs. 53 y 116. 1468
Vid. ORTELLS RAMOS, Nuevos poderes para el Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 225. 1469
Vid. epígrafe referido a la evolución legislativa del presente Capítulo.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
530
Juez, con un incremento de funciones del Fiscal, sino cambios en la propia estructura de
organización judicial mediante la creación de los Juzgados de lo Penal.
En sintonía con lo expuesto, a pesar de los intentos que se produjeron,
esencialmente en la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, de los Juzgados de lo
Penal, la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/95, de 22 de mayo, el Proyecto de
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, que en su art. 3.4 atribuía la condición de
“órgano de investigación” al Ministerio Público, o la reforma parcial de la LECRIM de
28 de octubre de 2002 no ofrecen, como acertadamente señala ARMENTA DEU, una
dirección única o confluente que nos lleve a una configuración concreta del papel del
Ministerio Público en el seno del proceso penal1470
.
Se ha llegado a un estado actual del debate donde se discute, no ya la pretensión
de incrementar la intervención del acusador público en el proceso penal, sino de la
necesidad de un nuevo modelo de investigación penal, que no se limite a un intercambio
de papeles entre los actores procesales, pues “si el Fiscal va a instruir con la misma
técnica que los Jueces de Instrucción, el cambio de una figura por otra no aportará nada
al nuevo proceso actual”1471
.
A nivel académico1472
las posturas están claramente divididas entre aquellos que
abogan por atribuir la investigación oficial al Ministerio Público, mayoritaria, de
aquellos que rechazan dicha posibilidad.
1470
Vid. El Fiscal Instructor…, op. cit., pág. 192. 1471
Vid. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, La posición del Fiscal en la investigación penal, en “La
posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Editorial
Aranzadi, Navarra, 2005, pág. 22. Vid. idéntica postura en VALLESPIN PEREZ ¿La instrucción en
manos del Ministerio Fiscal como nuevo sistema procesal?, en “Libro Homenaje al Profesor Dr. D.
Eduardo Font Serra”, T.II, Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos, Madrid, 2004, pág. 1454;
CAZORLA PRIETO, Diligencias practicadas…, op.cit., pág. 198; DE URBANO CASTRILLO,
Investigación e Instrucción…, op. cit., pág. 71; ALONSO GONZALEZ, La futura reforma…op. cit.,
págs. 26-27. En la Memoria de la FGE del año 2000, la Fiscalía de Ciudad Real es todavía más expresiva
al señalar que “… el Fiscal no va a instruir mejor que el Juez tan sólo porque es Fiscal…El Fiscal puede
ser tan mal o buen instructor como un mal o buen Juez Instructor…”. Vid. Memoria elevada…, op.cit.,
págs. 315-316. 1472
La propia FGE ha reflejado esta discusión. Vid. argumentos a favor y en contra de el otorgamiento de
la instrucción al Fiscal, MINISTERIO DE JUSTICIA, Libro Blanco del Ministerio Fiscal, Secretaria
General Técnica del Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1996 págs. 66-74. O más recientemente,
vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op. cit., págs. 18-20. La Ley de Reforma del EOMF del
año 2007, en su Exposición de Motivos, justificaba la modificación que implicaba la existencia de las
Fiscalías de Área de cara a que permitiese en el futuro una eventual asunción de la dirección de la
investigación preliminar. No obstante, es preciso señalar que las Memorias de la FGE publicadas en los
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
531
a') Argumentos a favor.
En defensa de los cambios, redefiniendo los papeles del acusador público y del
Juez se sitúa la mayor parte de la Doctrina1473
, que tiene como núcleo argumental la
últimos años no abordan la cuestión de la conveniencia de atribuir la investigación al Ministerio Fiscal.
La Memoria de la FGE del año 2012 se hace eco de la intención del Ministro de Justicia, Alberto Ruíz
Gallardón (PP), de atribuir la investigación al Fiscal, pero ni una mención sobre este particular en el
apartado referido a propuestas de reforma legislativa que hace la FGE. Vid. Memoria elevada…, op. cit.,
págs. 4 y 736-750. 1473
Muchos de estos autores tienes varios artículos en defensa de esta opción, por lo que nos limitamos a
señalar alguno de sus escritos. Vid. doctrinalmente MORENO CATENA, Víctor, La posición del Fiscal
en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en “La posición del Fiscal
en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Editorial Aranzadi,
Navarra, 2005, págs. 45 y ss.; GUZMAN FLUJA con otros autores, La investigación penal…, op. cit.,
págs. 44-47; CASTILLEJO MANZANARES, Hacia un nuevo proceso penal…, op. cit., págs. 217-219;
FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 489 y ss.; VIVES ANTON, Tomás, Sobre la
imparcialidad del Juez y la dirección de la investigación oficial del delito, Teoría & Derecho nº 1, 2007,
pág. 117; GIMENO SENDRA, Vicente, Filosofía y principios de los “juicios rápidos”, Diario La Ley n º
5667, 2002-VII, págs. 1558-1559; ALMAGRO NOSETE, José, Lecciones de Derecho Procesal Penal,
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1996, pág. 29; GONZALEZ-CUELLAR
SERRANO, Proporcionalidad y derechos…, op. cit., págs. 130-135 o La reforma de la Ley…, op. cit.,
págs. 5050-5053; ASENCIO MELLADO, FUENTES SORIANO, LOPEZ BARJA DE QUIROGA y
QUINTERO OLIVARES con otros autores, en Respuestas a la encuesta, en “La posición del Fiscal en la
investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Editorial Aranzadi, Navarra,
2005, págs. 89, 94, 98-99 y 103; LOPEZ AGUILAR, La Justicia y sus…op. cit., págs. 230-231;
RODRIGUEZ RAMOS, ¿El Juez de Instrucción…, op. cit., pág. 9; GONZALEZ CANO, Dirección de
la investigación…, op. cit., págs. 409 y ss.; MARTINEZ ARRIETA La instrucción de…, op. cit., págs.
158 y ss.; VARELA CASTRO, Luciano, La investigación en el proceso penal. Ministerio Fiscal y Juez
“para” la instrucción, II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León “La Reforma del Proceso
Penal”, Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, págs. 955-956; BAÑO ARACIL,
El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 1743 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER, La posición del Fiscal…,
op. cit., págs. 15 y ss.; BENITO LOPEZ y SAEZ VALCARCEL La investigación…, op. cit., págs.203-
285; BURGOS LADRON DE GUEVARA, Juan, El Ministerio Fiscal en el moderno proceso penal:
dependencia e independencia, Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, t. IX, 1997, pág. 474;
CALVO GONZALEZ, José, Fiscalía Instructora y Derechos Fundamentales, Actualidad Jurídica
Aranzadi nº 642, 2004, pág. 5; BOIX REIG, Policía y Administración de Justicia…op. cit., pág. 145;
CALVO SANCHEZ, María del Carmen, La reforma del proceso penal, II Congreso de Derecho Procesal
de Castilla y León “La Reforma del Proceso Penal”, Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia,
Madrid, 1989, pág. 41; CARMONA RUANO, Hacia un nuevo proceso…, op. cit., pág.45. CAZORLA
PRIETO, Diligencias practicadas…, op.cit.,…pág. 198; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, La
investigación por el Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 115; ESPINA RAMOS, Jorge Ángel, Algunas
reflexiones sobre la instrucción por el Fiscal, en (http://www.noticiasjuridicas.com), Enero 2002, págs.1
y ss., o más recientemente La instrucción por el Ministerio Fiscal: La reforma eternamente pendiente en
“La reforma del proceso penal. Aspectos materiales y procesales”, ARANGUENA FANEGO, Coral,
SANZ MORAN, Ángel José (Coordinadores), Editorial Lex Nova, Valladolid, 2008, págs. 411 a 421;
IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, La investigación preliminar…, op. cit., pág. 337; DE DIEGO DIEZ,
El principio “El que instruye no debe juzgar”…, op. cit., pág. 576; LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal
y reforma del proceso…, op. cit., pág. 175; LOZANO-HIGUERO PINTO, Prologo…op. cit., págs. 14-
15; LOPEZ LOPEZ, E., El nuevo proceso penal…, op. cit., págs.1-9; LORCA NAVARRETE, ¿Fiscal
Instructor…, op. cit., págs. 1700 y ss.; MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como…, op. cit., pág.
312; MENDIZABAL ALLENDE, Los órdenes jurisdiccionales. La determinación legal del Juez,
Cuadernos de Derecho Judicial VI “La justicia procesal”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
2009, pág. 93; PORTERO GARCIA, La estructura del Ministerio Fiscal…, op. cit., págs.281-283;
MAIER, La investigación penal preparatoria…, op. cit., págs. 78 y ss.; MORENO BERDEJO, Javier,
Del Juez al Fiscal Instructor: Algunos apuntes para el viaje, El Cronista del Estado Social y de Derecho
nº 18, 2011, págs. 8-19; MIRANDA ESTRAMPES, GUASH FERNANDEZ, El Ministerio Fiscal:
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
532
asunción por el Fiscal de competencias que le son propias, pero también ponen de
manifiesto la situación del Juez Instructor, que desarrolla otras que no se compadecen
muy bien con sus funciones atribuidas constitucionalmente.
Partiendo de los anteriores aspectos, se plantean por este sector doctrinal una
serie ventajas del modelo del Fiscal como director de la investigación preliminar, y
como más destacadas, las siguientes:
En primer lugar, un cambio en la dirección de la investigación preliminar
implicaría profundizar en el principio acusatorio, en tanto rechazo a la dimensión
inquisitiva de la instrucción judicial, que se implantaría durante el curso de todas las
fases del procedimiento1474
.
Consideraciones…, op. cit., pág. 358; RAYO GOMEZ, El Ministerio Fiscal ante la investigación oficial,
II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León “La Reforma del Proceso Penal”, Secretaría General
Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pág. 272; RAMIREZ ORTIZ, Jueces y Policías…, op.
cit., págs. 78 y 79; REVERON PALENZUELA, La contradicción procesal como garantía…, op. cit.,
pág. 15; RUIZ VADILLO, La posición del Fiscal…, op. cit., pág. 53 y ss. ; TORO PEÑA, Juan Antonio,
El Ministerio Fiscal o el juez de instrucción, como órgano encargado de la fase de instrucción en el
proceso penal, Diario La Ley nº 7885(http: //www.diariolaley.laley.es), junio 2012, págs. 1-16; VIADA
LOPEZ-PUIGCERVER y ARAGONESES ALONSO, Curso de Derecho Procesal…op.cit., pág. 243;
MARTINEZ ZATO, Ley de responsabilidad penal…, op. cit., pág.3188; ZAFRA, Posición del
Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 783-784; FERNANDEZ BERMEJO, El Fiscal en el…op. cit., pág.
251; ALTES MARTI, Los principios informadores…, op. cit., págs. 145 y ss.; BASTARRECHE
BENGOA, Jueces y Fiscales ante…, op. cit., págs. 111-113 y en Constitución y Ministerio Público…,
op. cit., pág. 329; GARCIA MUÑOZ, Pedro Luís con otros autores, La actividad policial con incidencia
probatoria en “Estudios sobre prueba penal. Actos de investigación y medios de prueba en el proceso
penal: competencia, objeto y límites”, Vol. I., RICHARD GONZALEZ, Manuel, ABEL LLUCH, Xavier
(Dirs.), Editorial La Ley, Madrid, 2010, pág. 174. A estos autores hay que añadir HERRERO-TEJEDOR
ALGAR, Fernando, MOSCOSO DEL PRADO MUÑOZ, Javier, PANTOJA GARCIA, Félix, TEJADA
DE LA FUENTE, Elvira, TORRES BOURSAULT, Leopoldo, Respuestas a la encuesta en “La posición
del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Editorial
Aranzadi, Navarra, 2005, págs. 94-95,97, 100, 101, 103-106; MUÑOZ CUESTA, Francisco Javier, Es el
momento de dar el paso a la instrucción de las causas penales, Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi nº
17 (http:// www.westlaw.es), 2004, págs. 1-3; PAZ RUBIO, José María, El Ministerio Fiscal como
impulsor de la Policía Judicial en “Policía y Sociedad”, Ministerio de Interior, Madrid, 1989, pág. 181;
AROZAMENA LASO, Ángel, Hacia un sistema de instrucción penal más racional y garantista. Fiscal
Investigador y Juez de Garantías, Estudios Jurídicos nº 2008 (CD-ROOM de conferencias impartidas en
el Centro de Estudios Jurídicos para Fiscales, Secretarios Judiciales, Médicos Forenses y Abogados del
Estado), págs. 2-22. 1474
Vid. doctrinalmente, VIVES ANTON, Sobre la imparcialidad del Juez…op. cit., pág. 114;
MORENO CATENA, Las diligencias de investigación del…, op. cit., pág. 214; GOMEZ COLOMER, El
debate…op.cit., págs.110-112; RODRIGUEZ RAMOS, ¿El Juez de Instrucción…, op.cit., pág.
2;GIMENO SENDRA, Algunas sugerencias…, op. cit., pág. 831; MONTERO AROCA con otros
autores, Derecho Jurisdiccional III…, op. cit., pág. 24; LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del
Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 144-145; MARTINEZ ARRIETA, La instrucción de…, op. cit., págs.
158-160; CAZORLA PRIETO, Diligencias practicadas…, op. cit., pág. 184; MARTIN PASTOR, El
Ministerio Fiscal como director…, op. cit., págs. 355-366; NARVAEZ RODRIGUEZ, La investigación
penal por…, op. cit., pág. 1075; DIEZ-PICAZO GIMENEZ, El poder de…op. cit., pág. 185; CRESPO
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
533
En relación con esta cuestión tenemos que señalar que el principio acusatorio,
relacionado con la imparcialidad judicial1475
, diferencia entre órgano instructor y el
BARQUERO, Las garantías en…, op. cit., págs. 199-200; FLORES PEREZ, Las facultades de…op. cit.,
pág. 645; ARMENTA DEU, El Fiscal Instructor…, op. cit., pág. 216; MIRANDA ESTRAMPES y
GUASH FERNANDEZ, El Ministerio Fiscal: Consideraciones…, op. cit., pág. 358; CALVO
SANCHEZ, La reforma del…, op.cit., pág. 17; VILLAGOMEZ CEBRIAN, El nuevo proceso…, op. cit.,
pág. 14; BAÑO ARACIL, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 1759 y 1772; MAIER, La investigación
penal preparatoria…, op. cit., pág.81; TORO PEÑA, El Ministerio Fiscal o…op. cit., pág. 12; SAINZ
RUIZ, Principio acusatorio…, op. cit., pág. 3796; VALLESPIN PEREZ ¿La instrucción en manos del
Ministerio Fiscal como nuevo sistema procesal…, op. cit., págs. 1449-1452; FUENTES SORIANO, La
investigación por el Fiscal…, op.cit., pág. 243-244; POLO RODRIGUEZ, El Fiscal investigador…op.
cit., pág. 21; FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 534; GONZALEZ CANO,
Dirección de la investigación…, op. cit., págs. 442-443; MIRANDA MORALES, Lorenzo Ignacio, El
principio de objetividad en la investigación Fiscal y el proceso penal. Una reforma urgente, Revista de
Derecho y Ciencias Penales nº 15, 2010, pág. 36 relativo al sistema chileno; DE LA FUENTE, Gustavo,
La actividad del Fiscal durante la instrucción. Rastros del sistema acusatorio, Revista “Derecho Penal y
Criminología” nº 1, febrero, 2014, pág. 134. 1475
Vid. jurisprudencialmente la STC 174/2003, de 29 de septiembre, que indica, en su fundamento
jurídico octavo, el sentido del principio acusatorio “La Constitución no menciona por su propio nombre el
principio acusatorio lo que no ha sido óbice para que este Tribunal haya reconocido como protegidos en
el art. 24 de la CE ciertos derechos fundamentales que indican los elementos estructurales de este
principio nuclear. Así este Tribunal ha proclamado que el principio acusatorio guarda una estrecha
relación con el derecho de defensa y la proscripción de la indefensión (entre los pronunciamientos más
recientes, STC 75/2003, de 23 de abril, FJ 5; STC 20/2003, de 10 de febrero, FJ 3; y STC 33/2003, de 13
de febrero, FJ 2) con el derecho a la tutela judicial efectiva, habida cuenta del deber de congruencia o
correlación entre la acusación y fallo (entre otras, STC 75/2003, de 23 de abril, FJ 5 y STC 33/2003, de
13 de febrero, FJ 3), así como la garantía de imparcialidad de Jueces o Tribunales (STC 33/2003, de 13
de febrero, FJ 2), garantía que ha conducido en nuestro ordenamiento procesal penal a la separación de
las funciones de instrucción y enjuiciamiento (STC 145/1988, de 12 de abril), de una parte, y a la
distribución de las funciones de acusación y enjuiciamiento, de otra, de modo que sean distintos los
órganos o sujetos que desempeñen en el marco del proceso penal las funciones de acusar y juzgar,
evitando así que el juzgador asuma también la posición de parte, (es decir, una posición parcial)”. La
cursiva es nuestra.
Doctrinalmente, vid. acerca de esta cuestión y también con relación al principio acusatorio, VAZQUEZ
SOTELO, El principio acusatorio…op. cit., pág. 382. Vid. ya tempranamente la cuestión, SAEZ
DOMINGO, Agustín, El sistema acusatorio y el Ministerio Fiscal, Revista General de Legislación y
Jurisprudencia nº 70, 1887, págs. 602-608; MARTINEZ ARRIETA, Andrés, La nueva concepción
jurisprudencial del principio acusatorio, Editorial Comares, Granada, 1994; ASENCIO MELLADO, José
María, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Estudios Trivium Procesal,
Madrid, 1991; RUIZ VADILLO, Enrique, El principio acusatorio y su proyección en la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, Doctrina y Jurisprudencia, Madrid,
1994; ARMENTA DEU, Teresa, Principio Acusatorio y Derecho Penal, J.M.Bosch-Publicaciones del
Instituto de Criminología de la Universidad de Barcelona, Barcelona, 1995, o de la misma autora, vid.
Principio acusatorio: realidad y utilización (lo que es y lo que no es), Revista de derecho procesal, Nº 2,
1996, págs. 265-292; BACHMAIER WINTER, Lorena (Coord.), Acusatorio vs Inquisitivo. Reflexiones
acerca del proceso penal en “Proceso Penal y sistemas acusatorios”, Marcial Pons, Madrid, 2008;
VERGER GRAU, Joan, La defensa del imputado y el principio acusatorio, J.M. Bosch Editor, Barcelona,
1994.Pueden consultarse los siguientes artículos, MARTINEZ GALINDO, Gema, Vigencia del principio
acusatorio: Informe de jurisprudencia, La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario
Nº. 1, 2004, págs. 83-104; ORTEGO PEREZ, Francisco, Instrucción judicial y garantías: (Sobre el
incorrecto entendimiento del principio acusatorio) Diario La Ley nº 5514 2002-III, págs. 1744-1753;
DIAZ CABIALE, José Antonio, Principio de aportación de parte y acusatorio: La imparcialidad del
Juez, Editorial Comares, Granada, 1996; DOLZ LAGO, Manuel Jesús Principio acusatorio y pena: nueva
jurisprudencia. ¿Hacia un reforzamiento del «poder de acusar» y del Ministerio Fiscal? Diario La Ley
nº 6771 y 6772, 2007-IV, págs. 1578-1596 o del mismo autor, vid. La experiencia de las Fiscalías de
Menores como sistema acusatorio desde la perspectiva de la instrucción penal a cargo del Ministerio
Fiscal, Diario La Ley nº 6828 (http://www.diariolaley.laley.es), noviembre 2007, págs. 1-10; BURGOS
LADRON DE GUEVARA, Juan, La reforma del proceso penal: por un modelo contradictorio, Diario La
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
534
sentenciador1476
, donde se formula la acusación previamente a la apertura de juicio, por
sujeto distinto del que va a juzgar1477
, y dicha acusación fija el objeto fáctico de examen
y las personas frente a las que se dirige, sin posibilidad de introducción por el Tribunal,
ni de sujetos1478
ni de hechos distintos a los identificados por la acusación1479
.
Ley nº 7548 (http://www.diariolaley.laley.es),enero 2011, págs. 1-9; MONTERO AROCA, Juan, La
garantía penal y el principio acusatorio, Diario La Ley 1994-I, págs. 973-984. Vid. del mismo autor, El
Juez que instruye no juzga, Diario La Ley nº 4735, 1999-I, págs. 1801-1812 o con otros autores, El
significado actual del llamado principio acusatorio en “Terrorismo y proceso penal acusatorio”,
GOMEZ COLOMER, Juan Luis, GONZALEZ CUSSAC, José Luís (Coords.), Editorial Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2006, págs. 313-337; RODRIGUEZ FERNANDEZ, Ricardo, La prórroga de la prisión
provisional: ¿Debe el Juez instructor/Tribunal participar al Ministerio Fiscal y demás acusaciones la
fecha próxima de vencimiento de la prisión provisional acordada por si quieren instar su prórroga? ,
Diario La Ley nº 7453(http: //www.diariolaley.laley.es) julio 2010, págs. 1-8; CORDON MORENO, Las
garantías constitucionales del…, op.,cit, págs.125-133; BASTARRECHE BENGOA, Constitución y
Ministerio Público…, op. cit., pág. 339.
Institucionalmente, la Memoria de la FGE del año 1990 señala que “Hoy, después de la Constitución,
consagrados los principios de legalidad y presunción de inocencia, el retraso procesal se nos presenta
como limitador de ambos. Urge, pues, simplificar el proceso y ello sólo será posible adoptando un sistema
típicamente acusatorio, con investigación del Ministerio Fiscal y quedando el Juez de Instrucción como
garante de los derechos fundamentales de las personas y quizá como instructor suplementario si alguna de
las partes lo pide, tal y como sucede en el Derecho portugués”. Vid. Memoria elevada al Gobierno de
S.M. presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General del Estado Excmo. Sr. don Leopoldo
Torres Boursault, Madrid, 1991, pág. 19 y 20. 1476
Vid. la STC 60/1995, de 17 de marzo, a propósito de la reforma operada en la jurisdicción de menores
“(…) Un examen global de la reforma operada por la L.O. 4/1992 pone, en tal sentido, de relieve que su
finalidad, tal como se declara en su Exposición de Motivos, radica precisamente en adecuar este proceso a
las exigencias derivadas de la doctrina sustentada con la citada STC 36/1991 y, de entre ellas, la de
instaurar también en el mismo el principio acusatorio-la cursiva es nuestra-. Para alcanzar este objetivo,
la L.O. 4/1992, inspirándose en el modelo procesal penal anglosajón (secundado hoy por países tales
como Alemania, Italia o Portugal), ha querido separar las funciones instructoras, de un lado, y de
enjuiciamiento y decisión, de otro, encomendando la primera de ellas al Ministerio Fiscal y las otras dos
al Juez de Menores, con lo que, prima facie y sin mayor dificultad, se comprueba que este
desdoblamiento y asignación de las enunciadas fases procesales a dos órganos diferentes, no sólo no
conculca, sino que viene a restablecer el principio acusatorio-la cursiva es nuestra- en un procedimiento
reformador que, como es el caso del de menores, con anterioridad a la L.O. 4/1992, se encontraba
manifiestamente informado por el principio inquisitivo, tal como implícitamente tuvimos ocasión de
declarar en la precitada Sentencia del Pleno” (FJ 5º). La cursiva es nuestra.
Doctrinalmente, vid. MONTERO AROCA con otros autores, Derecho Jurisdiccional III…, op. cit.,
págs. 21-22; GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal…, op. cit., pág.78. 1477
Vid. la STC 32/1994, de 31 de enero, que indica “Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el
principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal incluidas en el art. 24
C.E., lo que da lugar a que nadie pueda ser condenado sin que exista previamente una acusación
formulada en su contra-la cursiva es nuestra-. Este principio permite y garantiza el derecho de defensa
del imputado, es decir, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación (SSTC 53/1987, 90/1988
y 18/1989, entre otras)…” (FJ 3º). La cursiva es nuestra.
Doctrinalmente, vid. sobre esta cuestión, MONTERO AROCA con otros autores, Derecho
Jurisdiccional III…, op. cit., pág. 22; GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal…, op. cit., pág.78. 1478
Señala en un acopio de jurisprudencia constitucional, la STC 277/1994 de 17 de octubre “A) En
efecto, ha de recordarse que el principio acusatorio «forma parte de las garantías sustanciales del proceso
penal incluidas en el art. 24 C.E.» (STC 83/1982). Principio que ha sido consagrado por el art. 24 C.E.
«en todos los procesos penales» (STC 11/1992) y, además, que «debe mantenerse en cada una de las
instancias» (STC 83/1983). Y en su virtud, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él
una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria» (STC
11/1992, con cita de las SSTC 17/1988, 168/1990 y 47/1991)” (FJ 2º). La cursiva es nuestra.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
535
Tras este argumento subyace la pretensión de eliminar los rasgos inquisitivos
que todavía perviven en el Juez Instructor1480
, que le permiten abrir o acordar
diligencias investigadoras de oficio, trasladando el peso de la investigación al Fiscal,
manteniendo al margen de toda intervención, excepto en funciones de garantía, al Juez.
Es preciso hacer una apreciación. Una cosa es el tristemente célebre Juez
inquisidor del Antiguo Régimen, figura hoy desterrada, tanto histórica como
legislativamente, de nuestro ordenamiento, y otra es el Juez director de la investigación,
en el marco de la instrucción, que es el existente en la actualidad en nuestro
ordenamiento, que cumple los parámetros constitucionales caracterizadores del
principio acusatorio. Es decir, no cabe utilizar al Fiscal como excusa para la
implantación plena del principio acusatorio, bajo el pretexto de los rasgos inquisitivos
que el Juez indudablemente tiene, pues el TC ha declarado conforme a la Constitución
la figura de la instrucción judicial sin que haya ligado la implantación del principio
acusatorio a un cambio de dirección en la instrucción (vid. STC 32/1994, FJ 3º).
1479
Señala, no obstante, la STS 1391/2003, de 14 de noviembre, de la Sala II (Ponente: Soriano Soriano)
ha señalado que: “1. Con carácter general hemos de manifestar que los términos concretos que delimitan
el objeto de la cognitio judicial o relación jurídica-procesal son los que resultan fijados en conclusiones
definitivas, una vez practicadas las pruebas. Pretender el pétreo mantenimiento de las calificaciones
acusatorias provisionales, cualquiera que haya sido el resultado de las pruebas contradictoriamente
practicadas en el plenario, sería un contrasentido” (FJ 1º.1). La cursiva es nuestra.
Vid. doctrinalmente, VAZQUEZ SOTELO, El principio acusatorio…, op. cit., pág. 382; MONTERO
AROCA, Derecho Jurisdiccional III…, op. cit., pág. 26; GIMENO SENDRA, Derecho Procesal
Penal…, op. cit., págs. 79-81. 1480
Como explica la STC 32/1994, de 31 de enero, “(…) Pero esto no quita que en el proceso penal
español la fase de instrucción atienda a cumplir un fin inquisitivo de averiguar y asegurar con carácter
preparatorio los resultados del juicio, ni el principio acusatorio implica que la dirección de la
investigación en los procedimientos penales no corresponda ya al Juez de Instrucción. Según establece la
STC 164/1988, «la investigación directa de los hechos con una función que es en parte inquisitiva y en
parte acusatoria (dirigida frente a una determinada persona) es la que puede considerarse integrante de
una actividad instructora». Basta para ello mencionar que la simple notitia criminis es suficiente para
que se ponga en marcha la investigación judicial del delito (STC 169/1990) sin necesidad de que las
partes lo pidan expresamente y que si bien la garantía del proceso penal comprende los derechos a
promover y participar en la causa, también forma parte de esa garantía que el Juez de Instrucción realice
la investigación que el caso requiera, cualquiera que sea el delito objeto de la instrucción (STC 1/1985,
fundamento jurídico 4.). Así pues, con independencia de la aportación de los hechos que pueden hacer las
partes acusadoras -por medio de la denuncia (art. 259 y ss. L.E.Crim.), de la querella (art. 270 y ss.
L.E.Crim.) o de las diligencias que puedan proponer en el curso de la instrucción (art. 311 y 315
L.E.Crim.)-, es al Juez de Instrucción a quien corresponde la introducción del material de hecho en la
fase instructora (art. 306 L.E.Crim.) haciendo uso de los medios que pone a su disposición los Títulos V
a VIII del Libro II de la L.E.Crim” (FJ 3º). La cursiva es nuestra.
Doctrinalmente, también se hace eco de esta resolución e incide en la pretendida eliminación de rasgos
inquisitivos como elemento que se mezcla con el principio acusatorio, MARTIN PASTOR, El Ministerio
Fiscal como director…, op. cit., págs. 361-362. Vid., asimismo, las reflexiones de GARCIA-ROSTAN
CALVIN, El proceso penal…, op. cit., nota (105) pág. 57.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
536
Opinamos que cuando se habla de la relación entre principio acusatorio y Fiscal
director de la investigación preliminar, lo que se pretende es que la acusación pública
asuma la tarea de indagar, sustituyendo al Juez Instructor y a la investigación dirigida
judicialmente, reservando a los Magistrados y Tribunales el encargo de juzgar, y más
que satisfaciendo un principio procesal, configurar una estructura, sistema o modelo
acusatorio1481
, definido por la STC 32/1994, de 31 de enero, señalando que “El sistema
acusatorio posee, como nota esencial, la división del proceso penal en dos fases
diferenciadas: la de instrucción y la de juicio oral1482
de las que han de encargarse dos
órganos jurisdiccionales distintos. Como dijimos en la STC 106/1989, la necesidad de
atribuir la fase de instrucción y la de enjuiciamiento a dos distintos órganos
jurisdiccionales conforma hoy, frente al proceso penal inquisitivo del antiguo régimen,
la primera nota que ha de concurrir en un proceso penal acusatorio…” (FJ 3º)·.
Sin embargo, no cabe duda que aunque no puede usarse este principio como
argumento absoluto, entre otras cosas porque en la fase de investigación no hay
propiamente acusación1483
, y lo cierto es que siendo uno de los rasgos del principio
acusatorio el mantenimiento de la imparcialidad judicial en fase de juicio, es a través de
una investigación oficial dirigida por el Fiscal como puede asegurarse más
adecuadamente, por cuanto la compleja posición del Juez de Instrucción como garante
de los derechos del investigado, a la par que como investigador, en dos actividades del
todo punto incompatibles, se eliminaría resituando al Juez como elemento únicamente
de garantía, sin posibilidad de tomar decisión alguna de oficio en el curso de dicha
investigación. De este modo las partes acudirían a la autoridad judicial para cuestiones
1481
Vid. LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 146; DOLZ
LAGO, Principio acusatorio y pena…, op. cit., pág. 1579; MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal
como director…, op. cit., pág. 363; ALTÉS MARTI, Los principios informadores…, op. cit., pág. 149;
GONZALEZ CANO, Dirección de la investigación…op. cit., pág. 444; LOPEZ ORTEGA, Juan José,
RODRIGUEZ FERNANDEZ, Ignacio, El proceso penal como sistema de garantías (III): La
contradicción previa al juicio en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el Código
Procesal Penal, Diario La Ley nº 8111(http://www.diariolaley.laley.es), junio 2013, pág. 2.
Sobre esta cuestión, resultan de enorme interés las reflexiones de GOMEZ COLOMER en orden a
configurar un sistema acusatorio (adversarial) con plena vigente del proceso con todas las garantías (Due
Process of Law). Vid. con otros autores, Introducción al proceso federal…, op.cit., pág. 486. Y en este
sentido, la jurisprudencia del TC también ha establecido la integración del principio acusatorio dentro del
art. 24 de la CE donde se recoge en el proceso con todas las garantías. Vid. STC 11/92, de 27 de enero, FJ
3º y STC 277/1994, de 17 de octubre, FJ 2º.
También no conviene olvidar las reflexiones de MONTERO AROCA que pone en duda la existencia
como tal del principio acusatorio o que pueda existir un “proceso acusatorio” o que sea “amalgama” de
otros principios. Vid. con otros autores, El significado actual…, op. cit., pág. 337. 1482
La cursiva es nuestra. 1483
Porque la acusación, como dice MONTERO AROCA, sólo aparecerá en el momento del juicio oral.
Vid. Derecho Jurisdiccional III…op. cit., pág. 61.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
537
relativas a los derechos fundamentales en juego o para decidir sobre la apertura o no de
juicio, valorando lo aportado por la actividad indagadora del Fiscal, acentuándose la
imparcialidad en esta decisión por cuanto no ha recopilado el material incriminador1484
,
asemejándose relativamente a un “proceso de partes” que sí es un rasgo característico
del sistema acusatorio puro1485
.
Como segundo argumento, y al hilo de la necesidad de cambios en los principios
en el seno del procedimiento penal, se liga la implantación del Fiscal director de la
investigación preliminar con el principio de oportunidad1486
, necesario para una
descongestión de asuntos en el seno de la justicia penal española1487
. No obstante sobre
este argumento es conveniente hacer una serie de precisiones.
1484
Vid. MORENO CATENA, El Ministerio Fiscal, director…, op. cit., pág. 86; COLMENERO
MENENDEZ DE LUARCA, Miguel, La presencia del Fiscal en la fase de instrucción del procedimiento
penal, Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1994, Madrid, 1995, pág. 1014; BELLIDO
PENADÉS, Poderes del órgano jurisdiccional…, op. cit., págs. 1 y 9; CRESPO BARQUERO, Las
garantías en…op.cit, págs. 204-205; MAIER, La investigación penal preparatoria…, op. cit., pág. 95;
MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., pág. 363; RODRIGUEZ RAMOS,
¿El Juez de Instrucción…, op.cit., pág. 3; LORCA NAVARRETE, Antonio María, Hacia la instauración
del Juez de Garantías en el proceso penal español y la desaparición del Juez Instructor, Diario La Ley nº
7158, 2009-II, pág. 1560, VILLAGOMEZ CEBRIAN, propósito del proceso italiano con la atribución de
las facultades investigadores, vid. El nuevo proceso…, op. cit., pág. 14. Esa decisión judicial respecto de
la adopción de las medidas limitativas de los derechos fundamentales evitaría, en nuestra opinión, la
advertencia resaltada por parte de VIADA LOPEZ-PUIGCERVER y ARAGONESES ALONSO al
analizar este asunto, pues se conjura el riesgo de diseñar al Ministerio Público como una suerte de ideal
propio de los estados autoritarios, y se evitamos que el Fiscal deje de ser funcionalmente el acusador, para
convertirse en instructor. Vid. Curso de Derecho Procesal Penal I, Prensa Castellana S.A., Madrid, 1974,
pág. 242-243. 1485
Vid. GIMENO SENDRA con otros autores, Derecho procesal penal…, op.cit., pág. 77. 1486
Vid. acerca de esta cuestión, MORENO CATENA, La justicia penal…, op. cit., pág. 316; GIMENO
SENDRA, El Juez imparcial en la doctrina…,,op. cit., pág. 246; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, La
investigación por el Ministerio Fiscal…, op. cit., págs.129-136; FLORES PRADA, El Ministerio
Fiscal…, op. cit., págs. 558-597; RUIZ VADILLO, Enrique, El principio de oportunidad, II Congreso de
Derecho Procesal de Castilla y León “La reforma del Proceso Penal”, Secretaria General Técnica del
Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, págs. 395-406; NARVAEZ RODRIGUEZ, La investigación penal
por…op. cit., pág. 1076; CARMONA RUANO, Hacia un nuevo proceso…op. cit., pág. 48; FUENTES
SORIANO, La investigación por el Fiscal…, op. cit., págs. 255-269; CHICHIZOLA, La investigación…,
op. cit., págs. 68-70; CUADRADO SALINAS, Carmen, Discrecionalidad del Fiscal y flexibilización de
la acción penal. El interés público en una administración eficaz de la Justicia, Revista General de
Derecho Procesal nº 18(http: //www.iustel.es), 2009, págs. 1-26.
El ALECRIM de 22 de julio de 2011, que consagra al Fiscal director de la investigación, establece el
principio de oportunidad (arts. 58 y 148 y siguientes) asumiendo criterios de naturaleza cuantitativa en
relación a la pena impuesta (2 ó 5 años) siempre bajo determinados presupuestos (consentimiento de la
víctima u observancia de determinados requisitos, pero también se vale de criterios cualitativos para
descartar su aplicación (delitos de corrupción o cometidos contra menores). 1487
Vid. en relación a este argumento, RUIZ VADILLO, El principio de…, op. cit., pág. 391; MENA
ALVAREZ, José María, El principio de inoportunidad, Revista “Jueces para la Democracia” nº 8, 1989,
pág. 11; HASSEMER, Winfried, La persecución penal: legalidad y oportunidad, Revista “Jueces para la
Democracia” nº 4, 1988, pág. 10.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
538
En nuestro sistema donde el Juez de Instrucción dirige, si bien formalmente, la
investigación existen manifestaciones del anterior principio, y pueden ser apreciables en
el Código Penal vigente1488
, o en la LECRIM1489
, por lo que su implantación, aunque
destacable, no es condictio sine qua non para la regulación de un procedimiento
preliminar dirigido por el Fiscal1490
. Asimismo, podemos observar sistemas, como el
italiano, donde el Fiscal es responsable de la investigación y sin embargo rige el
principio de obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal (art. 112 CI).
Es preciso indicar, como segunda cuestión, que el propio concepto de
oportunidad está sometido a debate1491
, de modo que, dejando fuera la imposibilidad de
implantar un sistema de discrecionalidad absoluta que a nuestro juicio podría poner en
riesgo, tanto la igualdad de aplicación de la ley, como la sumisión constitucional del
Ministerio Fiscal a la misma ley, la duda pivotaría entre la obligatoriedad del ejercicio
de la acción penal (Italia) o la posibilidad de una regular una oportunidad reglada
(Alemania).
Dicho lo anterior, debemos abandonar la posibilidad de imponer el sistema de
legalidad-obligatoriedad por cuanto, ni todos los ilícitos pueden ser investigados de
Los datos cuantitativos de los últimos años son evidentes, tal y como se refleja en la Memoria de la FGE
del año 2011. Así en el año 2006 se incoaron un total de 4.256.698 de diligencias previas de 138.548 de
diligencias urgentes, en el año 2007 se incoaron un total de 4.364.442 de diligencias previas y 154.599 de
diligencias urgentes, en el año 2008 se incoaron 4.460.666 diligencias previas y 219.783 diligencias
urgentes, en 2009 se incoaron 4.520.233 diligencias previas y 230.680 diligencias urgentes, en 2010 se
incoaron 4.259.767 de diligencias previas y 214.273 de diligencias urgentes y en 2011 se incoaron
4.252.414 de diligencias previas y 224.966 diligencias urgentes. Contrasta el dato de 2006 (4.395.244)
frente al de 2011 (4.477.380) con lo que crece nivel de diligencias. Vid. Memoria elevada…op. cit., pág.
145. La Memoria del año 2012 señala que se incoaron un total de 5.130.089 procedimientos penales. De
esa cifra total, 4.336.255 fueron procedimientos por delito, de los cuales 4.124.861 fueron diligencias
previas y 211.394 fueron diligencias urgentes. Vid. Memoria elevada…, op. cit., pág. 567. 1488
Vid. los arts. 80-87 (suspensión de pena privativa libertad condicionada), arts. 88-89 (sustitución de la
pena privativa de libertad), el art. 171.2 y3 (relativo al chantaje y a la no persecución del hecho), art. 191.
1 (necesidad de previa denuncia o querella en los delitos agresiones, acoso y abuso sexual), art. 215.1 y 2
(necesidad de querella en el delito de injuria y calumnia y previa licencia del Juez o Tribunal que hubiese
conocido del hecho), o el art. 130. 5 (el perdón del ofendido cuando lo prevea la Ley). 1489
Como botón de muestra, vid. el art. 800. 5 de la LECRIM establece que la falta de presentación de
acusación en el procedimiento de enjuiciamiento inmediato de delito en plazo determina el
sobreseimiento provisional. 1490
Vid. en este sentido, MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., pág. 31. La
Recomendación nº R (87) 18 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 17 de septiembre de
1987, ya defendía la introducción del principio de oportunidad dentro del proceso penal como mecanismo
de simplificación y eficacia, pero en ningún caso lo ligaba a la dirección de la investigación preliminar
por el Fiscal. 1491
Vid. sobre el particular DIEZ-PICAZO GIMENEZ, El poder de…, op. cit., págs. 11-33.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
539
manera absolutamente concienzuda1492
, ni tampoco podemos hacer crecer los recursos
públicos de manera astronómica para hacer frente al desafío de la obligatoriedad. Pero
hablar de oportunidad reglada no deja de ser paradójico por cuanto si los criterios de
oportunidad se codifican, el Fiscal no estaría más que siguiendo el principio de
legalidad1493
y por tanto estaría observando lo que obligatoriamente le indica la Ley.
Asimismo tampoco es posible contemplar en términos legislativos absolutamente
precisos y completos los criterios de no actuación del Fiscal, pero tampoco deberían de
redactarse en términos tan vagos o imprecisos que dieran lugar a la posible
arbitrariedad1494
y con ello se pusiese en tela de juicio la propia faceta investigadora del
Ministerio Público.
Inclinándonos, en todo caso, por la posible aplicación de criterios de oportunidad
reglada, todo ello reiterando que no es un elemento consustancial en la implantación del
Fiscal director de la investigación, en nuestra opinión, la clave de bóveda pasa porque
una vez definidos los supuestos de discrecionalidad es preciso establecer un control
judicial ulterior, siempre comunicándolo al denunciante, sea o no perjudicado, para que
pueda acudir a la autoridad judicial de garantías para que o bien confirme el criterio del
Fiscal, o bien le obligue a investigar y a pasar a la siguiente fase del procedimiento
(audiencia preliminar) tal y como señalaremos en los epígrafes siguientes.
Por ello, entendemos, no es tanto la manera de disciplinar legislativamente la
posible oportunidad del Fiscal, algo que es preciso, sino el control judicial en el modo
en que se ejercita esa misma oportunidad por parte del acusador público1495
. La
1492
Como señala SAINZ MORENO “Es una utopía inalcanzable pretender que el Ministerio Fiscal
conozca todo lo que sucede en las amplísimas zonas de la actividad social en las que tiene competencia
para intervenir (conflictos de jurisdicción, cuestiones de competencia, cuestiones civiles, penales,
contencioso administrativas, laborales y ahora constitucionales) y es utópico también considerar que
pueda atender a todo lo que conoce al mismo tiempo y con la misma intensidad”. Vid. El Ministerio
Fiscal y la defensa…, op. cit., pág. 156. 1493
Vid. RUIZ VADILLO, El principio de…, op. cit., pág. 396; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, La
investigación por el Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 134. 1494
Que MORENO CATENA sitúa como límite en la posible implantación de la oportunidad en el sistema
de justicia penal. Vid. El Ministerio Fiscal y la discrecionalidad…, op. cit., pág. 1438. 1495
De manera semejante al derecho alemán que prevé supuestos de oportunidad reglada como por
ejemplo la no persecución de supuestos de poca importancia (§§ 153) o la falta de persecución de hechos
políticos (§§ 153 d) junto con otros supuestos (vid §§ 153 y 154). Comunicado el archivo al solicitante es
previo recurso al Fiscal puede acudir la autoridad judicial controla el modo en que se ejercita la
oportunidad por el Fiscal (§§ 172). Vid. doctrinalmente, HASSEMER, La persecución…, op. cit., págs.
10-11; REBMANN, El papel investigador de…, op. cit., págs. 207-208; CUADRO SALINAS,
Discrecionalidad del Fiscal…, op. cit., pág. 21; GIMENO SENDRA, El Juez imparcial en la
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
540
oportunidad, por otro lado, contribuiría a reparar a la víctima y a resocializar al
delincuente siendo un elemento clave, de cara a su implantación, que el responsable
único de la dirección de la investigación sea, a la vez, el titular de la acusación.
Asimismo, no podemos olvidar la importancia de la mediación, que con protagonismo
del Fiscal1496
, puede contribuir decisivamente a los anteriores fines de rehabilitación y
resarcimiento1497
.
El tercer argumento esgrimido para atribuir la investigación al Fiscal se traduce
en la presencia del Ministerio Público dentro del proceso penal como medio del Poder
Ejecutivo para la ejecución de sus orientaciones de política criminal1498
, algo que no
doctrina…op. cit., pág. 248; FUENTES SORIANO, La investigación por el Fiscal…, op. cit., pág. 263;
CARMONA RUANO, Hacia un nuevo proceso…, op. cit., pág. 46.
El ALECRIM de 22 de julio de 2011 prevé el control judicial del archivo por razones de oportunidad, y
así el art. 148.3 establece que “3. Corresponde a la autoridad judicial, en la forma prevista en este
capítulo, el control del cumplimiento de los elementos reglados que permiten la aplicación del principio
de oportunidad”. 1496
Como se ha señalado institucionalmente “El Ministerio Fiscal debe tener una postura activa en la
búsqueda de soluciones consensuadas que permitan agilizar el funcionamiento de la Administración de
Justicia”. Vid. Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013…, op. cit., pág. 28. 1497
Vid. doctrinalmente en relación a esta cuestión, GONZALEZ CANO, Isabel, La mediación penal en
España en “La mediación penal para adultos. Una realidad en los ordenamientos jurídicos (experiencias
en España, EE.UU, Inglaterra y Gales, Países Escandinavos, Francia, Alemania, Portugal, Brasil y
Chile)”, BARONA VILAR, Silvia (Dir.), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, págs. 44-45; COLOMER
HERNANDEZ, Ignacio, Mediación penal y sustitución del acusador particular: hacia un nuevo
paradigma en la posición de la víctima en el proceso penal en “Sobre la mediación penal (posibilidades y
límites en un entorno de reforma del proceso penal español)” GARCIANDÍA GONZALEZ, Pedro,
SOLETO MUÑOZ, Helena (Dirs.), OUBIÑA BARBOLLA, Sabela (Coord.), Editorial Aranzadi,
Navarra, 2012, págs. 459-462; YLLANES SUAREZ, Juan Pedro, El estatuto de la víctima: Aspectos
esenciales, Manuales de Formación Continuada nº 32 “Hacia un nuevo proceso penal”, Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 2006, págs. 198-199. 1498
Vid. doctrinalmente, acerca de la relación entre Fiscal y Política Criminal, VIVES ANTON, Doctrina
Constitucional…, op. cit., págs. 100-101; MORENO CATENA, La posición del Fiscal en…, op. cit.,
págs.50-54; GARCIA GARCIA, La mediatización del…, op. cit., pág. 4. GUZMAN FLUJA con otros
autores, La investigación penal…, op. cit., pág. 46; MARTINEZ ARRIETA, La instrucción de…, op. cit.,
pág. 166; DIEZ-PICAZO GIMENEZ, ¿Debe el Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 110-111 y El poder
de…op.cit., pág. 166; GARCIA MORILLO, La democracia en…, op. cit., pág. 149; SAINZ MORENO,
El Ministerio Fiscal y la defensa…, op. cit., págs. 149-152; HERRERO TEJEDOR, Perspectivas del
Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 453; JIMENEZ BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, Relevancia
Constitucional…, op. cit., pág. 1641-1643; FUENTES SORIANO, La investigación por el Fiscal…, op.
cit., pág.276; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 67-69; CRESPO
BARQUERO, Las garantías en…, op. cit., pág. 222; RODRIGUEZ FERNANDEZ, ¿Reformas para
garantizar…, op. cit., pág. 113; GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 347-349 y
364; MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op. cit., págs. 341-350; DE OÑA
NAVARRO, Investigación e Instrucción en…, op. cit., págs. 232-233; LANZAROTE MARTINEZ, La
autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 256-257; MARTINEZ DALMAU, Aspectos
Constitucionales…, op. cit., págs. 155-156; CUESTA MARTINEZ, Álvaro en Respuestas a la encuesta
en “La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”,
Editorial Aranzadi, Navarra, 2005 pág. 116; LOPEZ LOPEZ, El Ministerio Fiscal…, op. cit., págs. 269-
291; MADROÑERO SOBRINO, ¿Tiene hoy sentido el Fiscal como…, op. cit., págs. 1396-1400;
CARMONA RUANO, Hacia un nuevo proceso…, op.cit., pág. 43; FLORES PRADA, El Ministerio
Fiscal…, op. cit., págs.531-533; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, La investigación por el Ministerio
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
541
debe de olvidarse y, en nuestra opinión, evita el riesgo de hacer pivotar dicha política
únicamente en medios policiales. Mezclando al Juez en tareas que le son ajenas (pues al
dirigir la investigación se inmiscuye en políticas diseñadas por el Ejecutivo), se provoca
una pugna innecesaria con el Fiscal1499
.
MORENO CATENA ha señalado que la política criminal comprende un
conjunto de acciones encaminado a mejorar el bienestar de los ciudadanos que van
desde la definición de las zonas que caen dentro del reproche penal, pasando por la
ordenación material de los órganos y medios con el que cuenta el Ejecutivo, hasta llegar
al ejercicio de las acciones penales ante los Tribunales de Justicia cuando se hubiere
producido una infracción”1500
.
La anterior realidad obliga a que el Ejecutivo tenga un sujeto procesal (el
acusador público), que pueda intervenir en defensa de las legítimas opciones
Fiscal…op. cit., págs. 120-121; ALTES MARTI, Los principios informadores…, op. cit., pág. 156;
GONZALEZ CANO, Dirección de la investigación…, op. cit., págs. 420-421; AROZAMENA LASO,
Hacia un sistema de instrucción…, op. cit., págs. 16-17.
En contra de utilizar la política criminal como mecanismo de inserción del Fiscal en la órbita del Poder
Ejecutivo se pronuncia ANDRES IBAÑEZ diferenciando la política penal que emplearía el Fiscal, en
cuanto plasmación legislativa, de la política criminal que abarca otros aspectos distintos del puramente
jurídico. Vid. con otros autores, La reforma del…, op.cit., págs. 86-87. Otro autor que alerta hacia el
posible uso del Ministerio Fiscal para fines del Ejecutivo, es MENA ALVAREZ quien rechaza que
motivos de eficacia en la distribución del trabajo justifiquen la traslación de funciones, considerando que
“La instrumentalización del ministerio público significa un riesgo grave de empobrecimiento
democrático”. Vid. El Fiscal: entre su potenciación…, op.cit., págs. 6-7. También crítica se muestra
COMPTE MASSACH con el posible uso del Fiscal por el Ejecutivo bajo la cobertura de la política
criminal. Vid. Profundizando en…, op. cit., pág.32. DE LLERA SUAREZ-BARCENA considera que de
aceptar la posición del Fiscal como representante del Ejecutivo en relación con la política criminal
implica atribuirle el control de la eficacia policial responsabilizándolo de “extralimitaciones” y
“actuaciones anómalas”, cuando la competencia la tienen el Ejecutivo estatal, autonómico y local. Vid. El
Fiscal Instructor, Estudios Jurídicos nº 2006 (CD-ROOM de conferencias impartidas en el Centro de
Estudios Jurídicos para Fiscales, Secretarios Judiciales, Médicos Forenses y Abogados del Estado), pág.
14. La Recomendación (2000) 19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 6 de octubre de
2000, ya señala el protagonismo del Ministerio Fiscal en la política penal definida por el Ejecutivo, o el
Legislativo, indicando que es quien la “lleva a la práctica”. La Memoria de la FGE del año 1992 señalaba que “La atribución de la investigación criminal al
Ministerio Fiscal es en estos momentos algo más que una pura alternativa o una conveniencia atendible.
Se trata con toda probabilidad de una necesidad de política criminal, a cuyo impulso deben dirigirse todos
los esfuerzos de los poderes públicos(…)Debe aceptarse que la renovación del proceso sólo parece
posible si partimos de la diferenciación entre las fases de investigación del hecho criminal, de la exclusiva
dirección del Ministerio Fiscal, regido por los indicados dogmas de legalidad e imparcialidad, pivotando
sobre la actividad profesionalizada, científica y especializada de la Policía Judicial, dotada de una mayor
autonomía. Así delimitadas las bases del proceso, cuyo impulso corresponde al Ministerio Público,
compete a Jueces y Tribunales ejercer su función jurisdiccional, con estricta sujeción al imperio de la ley
y en el ámbito legalmente previsto dictado de su conciencia racional”. Vid. Memoria elevada al Gobierno
de S.M. presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General Estado Excmo. Sr. don Eligio
Hernández Gutiérrez, Madrid, 1993, págs. 25-27. 1499
Vid. en este sentido VIVES ANTON, Doctrina Constitucional…, op. cit., pág. 100. 1500
Vid. El Ministerio Fiscal, director…, op. cit., pág. 77.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
542
gubernativas de dirección de la política interior, siendo la relativa a la lucha contra la
criminalidad, con toda una serie de facetas inherentes (legislativas, operativas,
sociales…), una parte de aquella, dejando al margen de la faceta ejecutiva a un Poder
del Estado (la Magistratura) que tiene concretas competencias constitucionales de
enjuiciamiento, ejecución y garantía.
Frente a la intervención activa del Fiscal en defensa de una determinada política
de represión del hecho delictivo, el Juez sería una barrera contra las interpretaciones
arbitrarias, o abusos que pudieran producirse en una tarea de control de aquella
política1501
, pero a la vez dejando al juzgador fuera de tareas puramente operativas
(investigación), precisamente para salvaguardar su faceta de garante en el
procedimiento.
La sumisión del Ministerio Fiscal a principios de unidad y dependencia
garantizados bajo una única dirección, frente a la independencia difusa de los órganos
judiciales, trae consigo mayor rigor, eficacia y coordinación en el cumplimiento de la
Ley1502
, a lo que debe añadirse garantía de igualdad de todos los ciudadanos en la
interpretación de la Ley en el proceso de persecución pues una jefatura única (Fiscal
General del Estado) va a determinar los criterios por los que tal interpretación va a
discurrir.
Por tanto, la dirección de la investigación preliminar por el Fiscal permitiría al
acusador público controlar a la Policía, y al Juez la tarea de investigación cuando
aquella pudiese colisionar con los derechos fundamentales, a la par que se evitaría que,
en ejecución de funciones de política criminal pudiesen producirse desviaciones, al no
1501
Vid. acerca de la relación Jueces y política criminal, BRUZZONE, Gustavo A., El Juez Penal en el
control de la política criminal, en “Dogmática y Ley Penal” (Libro homenaje a Enrique Bacigalupo
Zapater), T. II, LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel (Coords.),
Marcial Pons, Madrid, 2004, págs. 1305-1306. No podemos olvidar, como señala MORENO CATENA,
que “El proceso penal representa el principal campo de tensión entre la seguridad pública y los derechos
fundamentales de quien se ve sometido al mismo, comenzando por su derecho a la libertad, que aparece
seriamente amenazado, tanto en razón de las medidas cautelares que puedan adoptarse durante la
sustanciación del proceso, como por la definitiva imposición de una pena en una eventual sentencia
condenatoria”. Vid. El enjuiciamiento de delitos de terrorismo y el derecho de defensa en “Terrorismo y
proceso penal acusatorio”, GOMEZ COLOMER, Juan Luis, GONZALEZ CUSSAC, José Luís (Coords.),
Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 378. 1502
Vid. en este sentido, GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos…, op. cit.,
págs. 134-135.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
543
comprometer al Juez en tareas de dirección que lo pusiesen en la tesitura de analizar
desde la óptica de garante una decisión que podría tener que acordar como investigador.
En definitiva, la autoridad judicial perdería todo el protagonismo en tareas que le
son ajenas, y estaría llamada a actuar con fines de garantía de los derechos
fundamentales, ordenando a instancia de parte las diligencias que implicasen su
restricción, o interviniendo para permitir a los particulares el ejercicio de la acción
popular cuando el Ministerio Fiscal no quiera investigar o formular acusación1503
.
No obstante, entendemos que para que no se susciten dudas en la orientación de
política criminal existente es precisa la máxima transparencia en dichas directrices,
estableciendo, por otro lado, cauces públicos de relación Legislativo-Ejecutivo y
Ejecutivo-Fiscalía General del Estado, a los efectos de realizar una actuación conjunta
destinada a una fijación de medios, acciones y objetivos1504
, pero otorgando un control
efectivo a la acusación pública sobre la Policía Judicial , con unidades especializadas
que respondan ante el Fiscal y el Juez de Garantías. Bajo supervisión del acusador
público y teniendo a la autoridad judicial como garante, las investigaciones policiales se
ajustarían, a su vez, a parámetros más garantistas, que entendemos en la actualidad no
se dan, por la existencia de un espacio policial autónomo “de facto” por la delegación
que el Juez de Instrucción hace1505
.
La celeridad en la tramitación1506
del procedimiento es otro de los argumentos
utilizados. Para ello partimos de un aspecto organizativo que se caracteriza por un
1503
Vid. en este sentido MORENO CATENA, La justicia penal…, op. cit., pág. 315. 1504
Vid. a este respecto el trabajo MATUS ACUÑA, Jean Pierre, El Ministerio Público y la política
criminal en una sociedad democrática, Revista de Derecho (Universidad Austral de Chile) nº 2, 2006,
págs. 187-203. 1505
Señala DE OÑA NAVARRO acertadamente que hay una serie de obstáculos que imposibilitan la
atribución al Fiscal de la instrucción tales como la ausencia de infraestructura, ni organización suficiente
para llevar a cabo algo que exige cierta meticulosidad como es la investigación penal, falta una Policía
Judicial adscrita de manera efectiva a la Fiscalía, ausencia de peritos, especialistas y equipos técnicos
absolutamente necesarios para el desarrollo de la investigación. Vid. Investigación e instrucción…op. cit.
págs. 216 y ss. 1506
Señala GIMENO SENDRA que es preciso modificar el actual Código Procesal español convirtiendo
al Fiscal en el director de la investigación criminal y ello, porque serviría para conseguir la celeridad del
procedimiento penal que es donde se concentran la mayor parte de las dilaciones indebidas. Este autor
plantea que el desarrollo de la instrucción por el Fiscal implica más beneficios que perjuicios, entre ellos,
la rapidez en el desarrollo de la labor investigadora en el proceso penal, el uso que se podría dar a la
propia investigación por el Fiscal como mecanismo para conseguir la solución de conflictos leves, la
rehabilitación del imputado y tutela de la víctima. Asimismo ello traería la necesidad de reformas tales
como las afectantes a las medidas cautelares, el incremento del principio de eficacia en los actos
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
544
inadecuado diseño de la planta judicial, con órganos judiciales mixtos, lo que supone
que los Jueces tengan, en la mayoría de partidos, atribuida una doble función1507
. Por un
lado, las tareas propias de la jurisdicción civil, y por otro, las de instrucción de los
asuntos penales.
En consecuencia, debido al excesivo volumen de trabajo, que impide un
desarrollo efectivo, en materia penal se procura delegar por el Juez en la Policía Judicial
la tarea de investigar, en la que se mantiene al margen al Ministerio Público. De tal
modo, que se residencian en la Policía Judicial una función que debería de estar
instructorios, en la acción civil dimanante del delito, simplificación procedimental e incluso la reforma
del Jurado y de la segunda instancia. Vid. El Ministerio Fiscal director…, op. cit., págs. 35 a 47. En
defensa de la celeridad como argumento, MORENO CATENA, La posición del Fiscal…, op. cit., pág.
63; GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos…, op. cit., pág. 134; FUENTES
SORIANO, La investigación por el Fiscal…op. cit., pág. 223; ZAFRA, Posición del Ministerio Fiscal…,
op. cit., págs. 784-785; LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del Ministerio Fiscal…, op. cit., págs.
149-150; TRILLO NAVARRO, El Fiscal en…, op. cit., pág. 221; ALONSO GONZALEZ, La futura
reforma…, op.cit., pág. 26; GONZALEZ CANO, Dirección de la investigación…, op. cit., págs. 446-
447; MARTINEZ ARRIETA, La instrucción de…, op. cit., págs. 160-161; CAZORLA PRIETO,
Diligencias practicadas…op.cit., pág; 198; GOMEZ COLOMER, aun oponiéndose al cambio, sin
embargo lo plantea como argumento, El debate acerca…, op. cit., pág. 109; OÑA NAVARRO,
Investigación e Instrucción en…op. cit., págs. 229-230; GRANADOS CALERO, El Ministerio Fiscal…,
op. cit., págs. 359-360; CARMONA RUANO, Hacia un nuevo proceso…, op. cit., pág. 39; PORTERO
GARCIA, La estructura del Ministerio Fiscal…op. cit., pág. 282; CHICHIZOLA, La investigación…,
op. cit., pág. 67; FERNANDEZ BERMEJO, El Fiscal en el…, op. cit., pág. 249; TORO PEÑA habla de
“eficiencia” entendida como “máxima economía de recursos y tiempo”. Vid. El Ministerio Fiscal o…,
op.cit., pág. 14.
Institucionalmente se plantea la celeridad como uno de los criterios de reforma por la Fiscalía del
Tribunal Superior de Cantabria, en el Memoria del año 2000, vid. Memoria elevada…, op. cit., págs. 318-
319.
BACIGALUPO ZAPATER, se opone a considerarlo como argumento por las dificultades de conjugar
una pluralidad de acusaciones, del ejercicio conjunto de la acción y la existencia de recursos procesales.
Vid. Respuestas a la encuesta en “La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal”, Editorial Aranzadi, Navarra, 2005, pág. 90. La dualidad entre Fiscal-Juez
ha sido puesta de manifiesto por parte de ALMAGRO NOSETE en tanto que ese reparto de
responsabilidades impide la exacta imputación de aquella en una cuestión de enorme trascendencia como
es la persecución de hechos delictivos, lo que por otro lado desemboca en cuestiones como las dilaciones
o retrasos en su desarrollo. Vid. Sobre la reforma de la Ley…op. cit., pág. 79. 1507
Algo que ya señalaba el entonces Ministro de Justicia Alonso Martínez en la Exposición de Motivos
de la LECRIM de 14 de septiembre de 1882 cuando indicaba que “Lo peor de todo es que en él no se da
intervención alguna al inculpado en el sumario; que el Juez que instruye éste es el mismo que pronuncia
la sentencia con todas las preocupaciones y prejuicios que ha hecho nacer en su ánimo la instrucción que,
confundido con lo civil con lo criminal y abrumados los Jueces de primera instancia de sus múltiples y
variadas atenciones, delegan frecuentemente la práctica de muchas diligencias en el Escribano…”. La
cursiva es nuestra.
Los arts. 8 y ss. del ALECRIM de 22 de julio de 2011 establecían los “Tribunales de Instancia”,
divididos en Secciones, que controlan el proceso de investigación en todas sus facetes. Asimismo
establece Secciones de Reforma para recursos y se configura las Salas de Apelación de la Audiencia
Nacional y los Tribunales Superiores de Justicia (art. 12 del Anteproyecto). En la misma línea de reforma
se encuentra el Anteproyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial de 3 de abril de 2014 que prevé la
creación de los Tribunales Provinciales de Instancia integrados en Secciones colegiadas y Unidades
judiciales (vid. arts. 119.1 b), 120, 126 y 129).-
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
545
controlada, escrupulosamente dicho sea de paso, por el órgano judicial, pero que no
puede desarrollar precisamente por el desempeño de otras atribuciones.
Asimismo, ese en ocasiones desmesurado volumen de trabajo impide que la
instrucción judicial se desarrolle de modo ágil, lo que provoca una dilación excesiva,
que implica el mantenimiento indefinido de la imputación, adelantando una suerte de
castigo que finalmente puede no ser impuesto por el órgano encargado de juzgar.
Con el desarrollo de la investigación por el Ministerio Público, que tendría bajo
su control a las autoridades policiales, se descarga al Juez de una tarea que no es propia
de la actividad jurisdiccional1508
, asumiéndola aquel que tiene como principal misión el
sostenimiento de la acusación. De manera que la tarea del acusador público debe de
consistir en la recepción, bien directamente, bien policialmente, de la notitia criminis,
desarrollando una actividad dirigida a determinar el hecho y sus responsables.
El modelo de investigación -no de instrucción- a cargo del Fiscal introduce
mayor agilidad en la tramitación del procedimiento, suprimiéndose la duplicidad de
diligencias derivada de la dualidad de órganos investigadores (Fiscal-Juez con Policía
Judicial), a la par que sitúa estas actuaciones en su verdadera dimensión, otorgando
facultades de esclarecimiento de los hechos y la iniciativa del aseguramiento del
delincuente tanto al órgano público de la acusación como a quien, con el carácter de
actor popular o de acusador particular, pretenda intervenir en el procedimiento y
asegurar fuentes de prueba1509
. La investigación a desempeñar por el acusador público
debería tener un límite de tiempo, cuyo cumplimiento debería de ser preceptivo, para no
caer en los mismos errores que se producen con la instrucción judicial, evitando una
actividad de duración excesiva y tan completa que vaciase de todo contenido el plenario
posterior.
Entendemos y compartimos la necesidad de dar una pronta respuesta a los
fenómenos de criminalidad y exigencia de la responsabilidad penal. No obstante, a pesar
de que la celeridad es un argumento relevante, no lo es menos que el procedimiento de
investigación, además de ser rápido, debe ser respetuoso de las garantías del
1508
Vid. MORENO CATENA, El enjuiciamiento de delitos…, op. cit., pág. 2758. 1509
MORENO CATENA con otros autores, El proceso penal español…, op. cit., pág. 36.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
546
investigado, y atento a los derechos de la víctima. Por ello, creemos que debe de
articularse un sistema de investigación caracterizado por la celeridad en la depuración
de las responsabilidades y en la tarea de reparación a las víctimas, pero también debe de
extender su rapidez a los supuestos de “desimputación” del sujeto investigado y evitar,
con idéntica prontitud, los casos de “pena de banquillo”, y la estigmatización de los
indagados. No se trata de la rapidez en la tramitación obviando los derechos en juego,
sino la inmediatez en la tutela sopesando el esquema de garantías y los intereses de los
sujetos implicados.
Finalmente, se suele acudir para justificar el cambio de modelo, como
argumento relevante, a los ejemplos de Derecho comparado1510
, señalando a nuestro
país como el último reducto del Juez Instructor-investigador, alegando que la ausencia
de reformas aleja a nuestro sistema de los modelos que tradicionalmente han servido
como fuentes de inspiración para nuestros cambios legislativos.
Entendemos que el hecho de que en otros países se haya adoptado la figura del
Fiscal director de la investigación no tiene porque ser un argumento “decisivo”, sino
más bien “inspirador” acerca de lo que puede interesar a nuestro ordenamiento
1510
Vid., doctrinalmente en relación con esta cuestión lo expuesto por GOMEZ COLOMER, que lo
relaciona con la implantación del modelo acusatorio, El debate acerca…op. cit., pág. 110; MORENO
CATENA, El Ministerio Fiscal, director…op.cit., pág. 89; GUZMAN FLUJÁ, La investigación
penal…op.cit., pág.46; GIMENO SENDRA, Vicente, La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:
Una apuesta por la figura del Fiscal Instructor, Economist & Jurist nº 100, 2006, pág. 58, influencia del
Derecho comparado que ya planteó tempranamente este autor, paralelamente con el sistema de LECRIM
español, en El nuevo Código Procesal Penal portugués y la anunciada reforma global de la Justicia
española en “Estudios de Derecho Procesal en honor de Víctor Fairen Guillen”, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 1990, págs. 241-250; MARTINEZ ARRIETA, La instrucción de…, op. cit., págs. 164-165;
CAZORLA PRIETO, Diligencias practicadas…, op. cit., pág. 200; OÑA NAVARRO, Investigación e
Instrucción en…, op.cit., pág. 230; ZAFRA, Posición del Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 793; TRILLO
NAVARRO, El Fiscal en…, op.cit., pág. 206; LANZAROTE MARTINEZ, La autonomía del Ministerio
Fiscal…, op. cit., pág.153; NARVAEZ RODRIGUEZ, La investigación penal por…, op. cit., págs. 1073-
1074; BACIGALUPO ZAPATER, TORRES BOURSAULT, en Respuestas a la encuesta en “La
posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Editorial
Aranzadi, Navarra, 2005, págs. 90 y 106; CRESPO BARQUERO, Las garantías en…, op. cit., págs. 205-
206; POLO RODRIGUEZ, El Fiscal investigador…, op. cit., págs. 34-35; DE URBANO CASTRILLO,
Investigación e Instrucción…, op.cit., pág. 77; VALLESPIN PEREZ ¿La instrucción en manos del
Ministerio Fiscal como nuevo sistema procesal…, op.cit., pág.1545; RODRIGUEZ FERNANDEZ,
¿Reformas para garantizar…, op. cit., pág.114; CARMONA RUANO, Hacia un nuevo proceso…op.cit.,
pág.32; LOPEZ LOPEZ, Las diligencias del…, op.cit., págs. 198-199; PORTERO GARCIA, La
estructura del Ministerio Fiscal…, op.cit., pág. 282; FLORES PEREZ, Las facultades de…op.cit., pág.
645; MARTIN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director…, op.cit., págs. 110-112; ALONSO
GONZALEZ, La futura reforma…, op. cit., pág. 26; FLORES PRADA, El Ministerio Fiscal…, op. cit.,
págs.523-524; BASTARRECHE BENGOA, Constitución y Ministerio Público…, op. cit., págs. 337-339.
Institucionalmente, se plantea por la Fiscalía de Huelva en la Memoria de la FGE del año 2000, vid.
Memoria elevada…, op.cit., pág. 317.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
547
procesal1511
. Y en este sentido debemos de acudir al sistema más garantista para los
derechos del investigado, a la vez, que específicamente protector de los derechos de la
víctima.
Tenemos que partir que todos los sistemas tienen sus pros y contras, ya sea por
la posición institucional del Ministerio Fiscal (cfr. la absoluta independencia del Fiscal
como magistrado del sistema italiano como la dependencia del Ejecutivo del Fiscal
alemán o las dudas que genera el portugués)1512
, por el olvido de la víctima y la falta de
aceptación de acusaciones que no sean la oficial (salvo el asistente portugués), el difícil
equilibrio entre discrecionalidad u obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal en
los diferentes sistemas, la relación Fiscal-Policía que evite una excesiva independencia
de los investigadores policiales sin una supervisión efectiva del acusador público
(observable en el sistema alemán o el policía portugués como “delegado” del Fiscal).
En nuestra opinión, lo relevante que subyace de los sistemas anteriores no es
tanto el cambio de la dirección de la investigación, que lo es, sino la nueva situación del
Juez en el marco de dicha investigación, algo que tenemos que asumir como esencial
1511
La doctrina ha expuesto sus preferencias. Así a favor del modelo alemán, vid. BERMUDEZ
REQUENA, El Ministerio Fiscal en…, op.cit., pág. 817. En contra del sistema alemán como modelo de
inspiración, GOMEZ COLOMER, vid. No es conveniente que nos pueda procesar…, op. cit., pág. 10 y
de la posible influencia del sistema estadounidense. Vid. en El Tribunal Penal…, op. cit., pág. 116 o más
recientemente, con otros autores, Introducción al proceso federal…, op. cit., pág. 492. Otros autores se
inclinan por la utilizar aspectos del Ministerio Público italiano. Vid. REYNAL QUEROL, Nuria, La
necessitat d´ una reforma del Ministeri Fiscal a Espanya, Revista Jurídica de Catalunya nº 4, 2006, págs.
1033 y ss. MARTINEZ ARRIETA incide en los ejemplos de Italia y Portugal que “pertenecen a nuestra
área cultural”, como aquellos que han atribuido la investigación al Fiscal. Vid. La instrucción de las
causas por…op.cit., pág. 164. FLORES PEREZ se inclina por el modelo portugués con un “Juez de la
Instrucción” que salvaguarda los derechos constitucionales y la investigación a cargo del un órgano
constitucional sometido a los principios de legalidad e imparcialidad. Vid. Las facultades de
investigación…, op.cit., pág. 651. Igualmente en defensa del modelo portugués como inspirador de la
reforma, GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos…, op. cit., pág. 128.
GIMENO SENDRA defendía la implantación en España del sistema francés de investigación preliminar,
en la que el Ministerio Público calificaría la notitia criminis y sería el responsable de darle el cauce
correspondiente al hecho. Vid. La necesaria e inaplazable reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
Diario La Ley nº 5619, 2002-V, pág. 1710, aunque también tempranamente defendió la influencia del
sistema portugués, vid. El nuevo Código Procesal Penal…, op. cit., pág. 250. REVERON
PALENZUELA defiende la necesaria influencia alemana e italiana en lo que respecta a la fase intermedia
del procedimiento. Vid. La contradicción procesal como garantía…, op.cit., pág. 16. GASCON
INCHAUSTI, sin entrar a valorar la preferencia de modelos, indica que cada país tiene sus propios
problemas y en consecuencia tiene que adoptar líneas de reforma para colmar sus propias necesidades
descartando la existencia de un modelo penal preponderante en Europa, y con ello, entendemos, de un proceso inspirador para la reforma del sistema procesal español. Vid. Los procesos penales en…, op. cit.,
págs. 497-498. El ALECRIM de 22 de julio de 2011 ha utilizado influencias italianas, alemanas,
francesas y portuguesas como expresa en su Exposición de Motivos. 1512
Vid. esta cuestión en el Capítulo IV de este trabajo.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
548
para los cambios en nuestro ordenamiento1513
. Este aspecto sí es absolutamente
relevante y decisivo, por cuanto entendemos que el cambio debe precisamente operarse
en la figura del Juez de Instrucción tal como está diseñado en nuestra más que
centenaria LECRIM, cambio que abordaba el Anteproyecto de 22 de julio de 2011 y
Texto Articulado de 2013, que sitúan al Juez como garante de los derechos del
investigado.
b') Argumentos en contra.
Frente a los argumentos señalados con anterioridad, otro bloque de autores se
opone a modificar la posición del Fiscal en el seno del proceso penal. Así se adscriben a
esta orientación autores muy destacados del panorama procesal1514
.
1513
Tal como señaló la Exposición de Motivos del ALECRIM de 22 de julio de 2011 “… El ambicioso
sistema de garantías procesales que fue establecido en 1978 sólo puede hacerse efectivo si el juez ocupa
la posición preeminente que le corresponde en el orden constitucional, como órgano ajeno al interés
deducido en el proceso. El juez ha de quedar apartado de cualquier función activa en la pugna que entre
el Estado y el ciudadano tiene lugar en todas las fases del procedimiento criminal. Debe ser capaz de
tutelar los distintos intereses en juego desde una posición de real y efectiva imparcialidad. Ha de
fortalecerse, en definitiva, un control jurisdiccional que se ha visto debilitado por la acumulación en el
mismo órgano de potestades que son ajenas a la función de juzgar y que, además, son incompatibles con
su correcto ejercicio”. La cursiva es nuestra. 1514
Vid. FAIREN GUILLEN, Víctor, El artículo 125 de la Constitución: La acción popular y su
fortalecimiento, II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León “La reforma del Proceso Penal”,
Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pág. 602 o El Ministerio Fiscal y los
actores populares en “XI Jornadas de Estudio. El principio de igualdad en la Constitución Española” Vol.
II, Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, págs. 1776 y 1792; MONTERO
AROCA, con otros autores, El significado actual…, op. cit., pág. 324. También del mismo autor, vid.
Investigación e Instrucción…, op. cit., págs. 41 y ss., o con otros autores en La investigación penal…,
op.cit., págs. 28-32; GOMEZ COLOMER, Juan Luís, La instrucción del proceso penal por el Ministerio
Fiscal: Aspectos estructurales a la luz del derecho comparado, Revista del Ministerio Fiscal n º 4,
Ministerio de Justicia, Madrid, 1997, págs. 103 a 105. Del mismo autor, vid. también Experiencias de
Derecho comparado sobre la instrucción del proceso penal por el Ministerio Fiscal en La reforma de la
Justicia Penal en (Estudios en homenaje al Profesor Klaus Tiedemann) Publicación de la Universidad
Jaume I, Castellón, 1997, págs. 494-495; El debate acerca del quien de la investigación…op.cit.,pág.
118; No es conveniente que nos pueda procesar un fiscal, Revista “Jueces para la democracia” Revista
“Jueces para la Democracia” nº 2 1987, pág. 9 y ss.; ¿Es constitucional que…, op. cit., págs. 931-932;
ORTELLS RAMOS, Nuevos poderes para el Ministerio Fiscal…, op. cit., pág. 255; DE LA OLIVA
SANTOS, Jueces imparciales, Fiscales…op. cit., pág. 95. También en Escritos sobre derecho justicia y
libertad, Editorial Universidad Autónoma de Méjico, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Méjico, 2006,
págs. 86-87 o más recientemente con otros autores Sobre el Ministerio Fiscal y la instrucción del proceso
penal en “Juan Montero Aroca. El derecho procesal español del siglo XX a golpe de tango” GOMEZ
COLOMER, Juan Luis, BARONA VILAR, Silvia, CALDERON CUADRADO, Pía (Coords.), Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2012, págs. 978-986; DIAZ-PICAZO GIMENEZ, Luís María Siete tesis sobre la idea
de Fiscal Investigador, Teoría & Derecho nº 1, 2007, págs. 28 y ss.; CABEZUDO RODRIGUEZ,
Nicolás, Sobre la conveniencia de atribuir la instrucción penal al Ministerio Fiscal, Revista Jurídica de
Castilla y León nº 14, 2008, págs. 209-216; DE LLERA SUAREZ-BARCENA, El modelo…op. cit.,
págs. 181-198; VAZQUEZ SOTELO, José Luís, Crisis de la justicia y reforma del proceso penal en el I
Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León “Crisis de la Justicia y Reformas del Proceso Penal”,
Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, págs. 377 y 378; JAURALDE
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
549
Se contraponen, frente al Fiscal Instructor-Investigador dos argumentos
fundamentales.
El primero que se suele aducir es que la instrucción es oficio del Juez, no del
Fiscal, que no sólo entraña actos de investigación, sino también de enjuiciamiento
jurídico. Tal y como señala DE LA OLIVA SANTOS la “fase preparatoria del juicio
oral”, con independencia de la denominación que se le dé, comprende además de actos
de investigación, que pueden ser desarrollados por la Policía Judicial, “actos de
valoración, fáctica y jurídica, del resultado de los actos de investigación y también
importantes enjuiciamientos jurídicos, relativos a la procedibilidad de la entera causa
criminal y medidas cautelares de gran trascendencia”1515
.
MORGADO, Eduardo, El Fiscal de la Constitución ante la reforma de la Justicia, Revista UNED. Teoría
y Realidad Constitucional nº 8-9, segundo semestre 2001/ primer semestre 2002, pág. 263; IBAÑEZ
ANDRES, Perfecto, Ni Fiscal Instructor, ni Habermas “procesalista” (a pesar de Vives Antón), Revista
de Jueces para la Democracia n º 2-3/1992, 1992, pág. 43; FENECH NAVARRO, Miguel, El Proceso
Penal, Editorial Agesa, Madrid, 1982, pág. 6; BANACLOCHE PALAO, Julio, La instrucción en manos
del Fiscal: Un grave riesgo, Papeles de la Fundación de Análisis y Estudios Sociales nº 41, 2007, pág. 1 y
ss.; BARONA VILAR, La prisión provisional en…op. cit., pág. 1829; BELLIDO PENADES, Poderes
del órgano…op.cit., pág. 9; DIEZ RIAZA, Sara, La instrucción penal y el Ministerio Fiscal en “Ética e
imparcialidad del Ministerio Fiscal”, BUENO OCHOA, Luis (Coord.) Dykinson SL, Madrid, 2010, pág.
112; CABRERA MERCADO, Algunas consideraciones sobre…, op. cit., pág. 308; GARBERÍ
LLOBREGAT, ¿Fiscal Instructor…, op. cit., págs. 1826-1827; HIDALGO GARCIA quien considera el
riesgo de una instrucción “mediatizada” o dirigida al sobreseimiento. Vid. Imparcialidad del Ministerio
Fiscal y poder político en “Ética e imparcialidad del Ministerio Fiscal”, BUENO OCHOA, Luis (Coord.),
Dykinson SL, Madrid, 2010, pág. 83; NABAL RECIO, Antonio, La investigación del Ministerio Fiscal,
II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León “La Reforma del Proceso Penal”, Secretaría General
Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, págs. 262-263; SAINZ RUIZ, José Antonio, Principio
acusatorio en la fase de investigación: ¿Hacia un Fiscal Instructor?, Revista General de Derecho nº 667,
2000, págs. 3796-3797; VILLEGAS FERNANDEZ, Jesús Manuel, Crónica de una muerte anunciada: la
supresión del juez instructor, en la página Web de Noticias Jurídicas (http://www.noticiasjuridicas.com),
Noviembre 2007, págs.1-ss; MARTIN MARTIN, La instrucción…, op. cit., págs. 363 y 364; MORALES
PRATS, Fermín con otros autores, La investigación penal…, op. cit., pág. 42; ORTEGO PEREZ,
Francisco, Instrucción judicial y garantías (sobre el incorrecto entendimiento del principio acusatorio),
Diario La Ley nº 5514, 2002-III, pág. 1751; RIAÑO BRUN, Iñigo, La instrucción Criminal en el proceso
penal, Editorial Thompson-Aranzadi, Navarra, 2008, págs. 72 y 73. A estos autores hay que incluir a
CARDENAL FERNANDEZ, Jesús, MARTIN PALLÍN, José Antonio, TORRES-DULCE LIFANTE,
Eduardo, Respuestas a la encuesta en “La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Editorial Aranzadi, Navarra, 2005 págs. 90, 100, 105. POLO
RODRIGUEZ, El Fiscal investigador…, op. cit., pág.37. 1515
Vid. Jueces imparciales, Fiscales…, op. cit., pág. 70. ORTELLS RAMOS señala que entrarían dentro
de la potestad jurisdiccional, desarrollada en el seno de la instrucción, las siguientes: resoluciones sobre
medidas cautelares, resoluciones restrictivas de derechos sin carácter cautelar, generalmente
instrumentales respecto de la obtención y examen de las fuentes de prueba, resoluciones sobre la
admisión de la acusación (querella, personación del acusador particular, procesamiento y sobreseimiento
apertura del juicio oral) y practica anticipada de prueba. Vendrían a ser el contenido indeclinable de las
competencias judiciales de instrucción. Vid. Nuevos poderes para…, op. cit., pág. 234 y 235. Vid. acerca
de esta cuestión, GOMEZ COLOMER, El debate acerca del quien de la investigación…, op. cit., pág.
107. MONTERO AROCA, Investigación e Instrucción…, op. cit., págs. 57-61.
CAPÍTULO V - ACUSACIÓN PÚBLICA, INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INSTRUCCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO PENAL
550
Este argumento se sustenta en la defensa de la instrucción entendida como una
actividad global de carácter procesal, aunque es evidente que la investigación del hecho
delictivo, integrada dentro de la fase instructora, no reviste tal carácter y puede ser
practicada sin objeción, y de hecho lo es, por autoridades no jurisdiccionales (Policía y
Fiscal). Y es precisamente la acumulación de funciones como director de la
investigación y garante de los derechos fundamentales la que resulta de todo punto
incompatible. Por ello, mantener el esquema de instrucción judicial, tal y como se
encuentra diseñado en la LECRIM de 1882, es claramente disfuncional, pues impide
que el Juez cumpla adecuada y plenamente con las funciones que tiene atribuidas
constitucionalmente de actuar en garantía de los derechos.
Al hilo de lo anterior, es preciso indicar que es cierto que no cabe, tal y como
hemos planteado, la figura del Fiscal “Instructor”, entendido éste como el responsable
de la indagación con facultades limitativas de los derechos fundamentales1516
. Por tanto,
despojado el Fiscal de las medidas que estarían dentro de las facultades de garantía de
los derechos fundamentales, no hay obstáculo para la asunción de la dirección de la
investigación preliminar y dejar una fase, que bien podemos calificar de instructora,
cuando se trate de la adopción de medidas que estén dentro de la estricta titularidad
judicial en garantía de los derechos del investigado, y de la víctima, en el curso de la
investigación oficial del Ministerio Público.
La dependencia del Fiscal respecto del Ejecutivo es el segundo de los
argumentos que se suelen esgrimir para manifestar las dificultades de la atribución de
nuevas potestades en el seno de la instrucción1517
. Y ello se traduce a su vez en otros
1516
Vid. QUINTERO OLIVARES en Respuestas a la encuesta en “La posición del Fiscal en la
investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Editorial Aranzadi, Navarra,
2005, pág. 102. 1517
Vid. criticas en relación con la dependencia del Fiscal en FAIREN GUILLEN, El Ministerio Fiscal
en…, op. cit., págs. 63 y ss. GOMEZ COLOMER significa que uno de los argumentos para no otorgar la
instrucción al Fiscal es la dependencia del Fiscal del Poder Ejecutivo pues “sería peligrosísima para la
investigación objetiva e imparcial”. Vid., con previo análisis del sistema de investigación alemán y
norteamericano, El Tribunal Penal Internacional…, op. cit., pág. 109. Igualmente MENA ALVAREZ
previene de la posible instrumentalización por parte del Ministerio Fiscal del Ejecutivo como mecanismo
de “suplencia” frente a la autoridad judicial que acabaría por afectar a la totalidad del sistema. Vid. sus
reflexiones en El Fiscal: entre su potenciación y su instrumentalización, Revista “Jueces para la
Democracia” nº 2, 1987, págs. 5-7. Para SANCHIS CRESPO la injerencia del Ejecutivo en el Ministerio
Fiscal, a través del Fiscal General del Estado, hace mirar con recelo cualquier aumento del peso
específico de esta institución en el proceso penal. Vid. El Ministerio Fiscal y su actuación…, op.cit., pág.
197. A estos autores hay que añadir las reflexiones de diversos autores. Vid. MONTERO AROCA y
MORALES PRATS con otros autores, La investigación penal…, op. cit., págs. 28 y 43; DIEZ-PICAZO
